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Legitimidad y Poder Judicial en Argentina: un análisis de la

acordada de 1930 a la luz del pensamiento jurídico de


Weimar
Leticia Vita

Resumen: Tras el golpe de Estado de 1930 la Corte Suprema de Justicia de


Argentina dictó una acordada que reconocía al nuevo gobierno de facto. La
propuesta de este trabajo es la de revisitar los debates académicos sobre ese
hecho, desde las categorías teóricas provenientes del pensamiento jurídico-
político de la época de la República de Weimar, especialmente el
pensamiento de Hans Kelsen, Carl Schmitt y Hermann Heller. Nuestro
objetivo es el de enriquecer las discusiones actuales acerca del rol de la
justicia en la democracia y la cuestión de la legitimidad a partir de la
pregunta acerca de las distintas concepciones de legitimidad presentes en los
análisis sobre la acordada de 1930, tanto aquellos realizados por sus actores,
como por sus intérpretes inmediatos y contemporáneos.

Palabras clave: Legitimidad –Poder Judicial– Weimar

Abstract: After the coup of 1930 Argentina´s Supreme Court recognized the
new facto government. The purpose of this work is to revisit the academic
debates about that event, from the theoretical categories of the legal and
political thought of the period of the Weimar Republic, especially the thought
of Hans Kelsen, Carl Schmitt and Hermann Heller. Our goal is to contribute to
the current discussions about the role of justice in democracy and the
question of legitimacy, from the analysis of the 1930 “Acordada” and its
interpreters.

Key Words: Legitimacy – Judiciary- Weimar

1
Legitimidad y Poder Judicial en Argentina: un análisis de la
acordada de 1930 a la luz del pensamiento jurídico de
Weimar
Leticia Vita

Introducción

El 10 de septiembre de 1930 la Corte Suprema de Justicia de la Nación


dictó una acordada1 que ha sido objeto de numerosos análisis. La mayor
parte de la bibliografía proviene del ámbito del derecho constitucional o de la
historia del derecho y suele centrarse en el papel de la Corte Suprema frente
a los gobiernos de facto. En esta literatura se pueden identificar dos grandes
tendencias: una condenatoria y otra justificadora. La primera cuestiona
severamente la decisión de la Corte de pronunciar la acordada entendiéndola
como el inicio de una debacle institucional, o “el hecho más desgraciado de la
evolución de nuestra práctica constitucional” (Nino, 2005: 63) o bien como
“un precedente jurisprudencial que contribuyó a debilitar el sistema político,
acentuando el proceso de desconstitucionalización” (Cayuso; Gelli, 1988: 91),
mientras que el segundo tipo de análisis suele reconocerle a la Corte un papel
de defensora de la Constitución y de las libertades individuales y un proceder
realista y coherente con la realidad que le tocaba enfrentar (Pérez Guilhou,
1974; Oyhanarte, 1972).
Si bien estos trabajos recogen importantes aspectos de la discusión
jurídico política sobre el actuar del máximo tribunal argentino, generalmente
presuponen concepciones teóricas acerca de lo que se entiende por
“legitimidad”, por “democracia” o por “Constitución”, sin problematizarlas, es


UBA/CONICET. Agradezco a los alumnos y los docentes de la materia Problemas Políticos
Contemporáneos de la carrera de Ciencia Política (UBA) por la discusión de estas ideas.
Agradezco también a Federico De Fazio por su lectura y comentarios de este trabajo.
1 Fallos 158: 292

2
decir, dando por sentado un sentido teórico determinado. Esto se constituye
en un problema cuando partimos del hecho de que los conceptos en su
significado plurívoco albergan sentidos históricamente diferentes e incluso
contradictorios (Koselleck, 1993) y que muchas veces su utilización tiene un
contenido ideológico que pretende ser ocultado.
Es por esto que la propuesta de este trabajo será la de revisitar el
debate sobre la acordada de 1930 desde las categorías teóricas provenientes
del pensamiento jurídico-político de la época de la República de Weimar,
ofreciendo así una perspectiva interdisciplinaria que logre conectar el
análisis jurídico y el político. Además, la metodología de Reinhart Koselleck
nos permitirá establecer un diálogo entre ese pasado de nuestra
institucionalidad argentina y las expectativas que desde el presente se
plantean en torno a la cuestión de la legitimidad y el rol de la justicia2. La
mirada que nos interesa aquí es una que enriquezca las discusiones actuales
acerca del rol de la justicia en la democracia y la cuestión de la legitimidad.
Nuestro trabajo se inserta dentro de un debate más amplio –y sumamente
contemporáneo- acerca del papel del poder judicial, y en particular de la
Corte Suprema argentina, en la defensa de la legalidad y de los principios
republicanos en democracia3.
Así, la pregunta que articulará este desarrollo será la de indagar
acerca de las concepciones de legitimidad que predominan en: (a) la
acordada como documento y sus protagonistas, (b) sus intérpretes
inmediatos y (c) sus intérpretes más contemporáneos. Paralelamente a estas

2 Para un ejemplo de la aplicación de este tipo de metodología ver Rodríguez, Gabriela


(2011), “Una república en disputa contra sí misma: el legado político intelectual de nuestros
antepasados para la Argentina del Bicentenario”, Revista Argentina de Ciencia Política, N°
13/14, 2010-2011, pp. 55-91. También ver Pinto, J.; Rodríguez, G., (2013) “La difícil
búsqueda de una nueva legitimidad institucional”, en Pinto, Julio; Mallimaci, Fortunato
(comp.), La influencia de las religiones en el Estado y la Nación Argentina, Buenos Aires,
Eudeba, pp. 9-34.
3 Me refiero a los debates generados por las llamadas “leyes de reforma judicial”,

especialmente la Ley N° 26.571 de reforma del Consejo de la Magistratura y el papel de la


Corte Suprema de Justicia Argentina, a partir de especialmente en el fallo "Rizzo, Jorge
Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo
Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/13).

3
indagaciones plantearemos qué consecuentes concepciones sobre la
Constitución, la democracia y el rol del poder judicial devienen de cada una
de estas ideas sobre la legitimidad. Y todo esto, será analizado, como
adelantamos, a partir del marco teórico conceptual brindado por la teoría
política de la época de Weimar, en particular, las ideas acerca de la
legitimidad de Hans Kelsen, Carl Schmitt y Hermann Heller.
Pero ¿por qué recurrir a Weimar? Entre otros motivos porque esta
época podría pensarse como una especie de “laboratorio” en el que el
pensamiento jurídico y político respondió a la pregunta por la legitimidad en
el medio de una transición desde un modelo de legitimación monárquico a
uno democrático. Esto hace de sus debates y de sus juristas referentes
ineludibles de las discusiones acerca de la legitimidad en democracia, que
también pueden servir de marco para la discusión en otros contextos.
En segundo lugar, el pensamiento de Weimar se impone por la
importancia teórica que tuvo este período para el desarrollo del derecho
público, entendido como una disciplina que abarcaba también la teoría
política. El Staatsrecht fue la rama del derecho que más debates y
elaboraciones tuvo en el período y que más trascendencia teórica tiene para
nuestro tiempo4. Su perspectiva teórico-metodológica, permite así una
mirada sobre los fenómenos políticos y jurídicos que no deja de lado ninguna
de esas dos disciplinas, planteando así una perspectiva interdisciplinaria.
Finalmente, partimos del pensamiento de Weimar porque éste fue el
único período en la historia de Alemania, previo a la República Federal (a
parte de unos pocos meses en 1848) en el que la teorización acerca del
derecho público tuvo lugar en un contexto democrático. Es por esto que los
debates de Weimar juegan hoy en Alemania un papel en cierto sentido

4 De hecho, el conocido constitucionalista contemporáneo Peter Häberle sostiene que en el


mundo del derecho público, todo partió de la República de Weimar y de su constitución de
1919. En opinión de Häberle, nosotros somos en la actualidad prácticamente obreros del
Derecho constitucional, “discretos enanos que para ver más lejos, para poder avanzar, nos
tenemos que subir a los hombros de los gigantes de Weimar, que son Kelsen, Schmitt, Heller
y Smend”. (García Belaúnde, 1998: 13)

4
similar al de Los Federalistas, en los Estados Unidos (Jacobson, Schlink, 2002:
3), erigiéndose así en referencia ineludible de las discusiones sobre
democracia en el Estado moderno. Además, los debates de la democracia de
Weimar han logrado delinear las tensiones y contradicciones propias de la
práctica y la teoría constitucional (Caldwell, 1997: 12), tensiones que se
podría pensar, han estado presentes también en la historia constitucional
argentina.
Estos tres motivos nos llevan a recurrir aquí a las categorías teóricas
de Weimar, pero ¿por qué concentrarnos en Kelsen, Schmitt y Heller? Si bien
es conocido que otros juristas de la época como Gustav Radbruch, Rudolf
Smend, Hugo Preuss, Gerhard Anschütz, Richard Thoma, Heinrich Triepel o
Erich Kaufmann, ocuparon un lugar importante en la discusión jurídico
política del período, partimos aquí del supuesto de que Kelsen, Schmitt y
Heller proponen tres tipos-ideales de legitimidad que permiten analizar
distintas perspectivas del problema (Vita, 2012). Kelsen, desde una
concepción de la legitimidad como legalidad, Schmitt a partir de una
concepción de legitimidad como algo distinto a la legalidad y fundamentada
en una decisión de tipo existencial y Heller, desde una concepción de la
legitimidad como una fórmula intermedia, que la diferencia de la legalidad
pero que preserva la tensión entre ambos conceptos (Dyzenhaus, 1999).
En lo que sigue presentaremos entonces un análisis de las distintas
visiones acerca de la acordada de 1930 a partir de las ideas sobre la
legitimidad de estos tres juristas de Weimar: una postura que condena la
acordada y que parte de una concepción de la legitimidad como legalidad,
otra que justifica la acordada y que sustenta una concepción de legitimidad
como distinta a la legalidad y una tercera visión posible sobre los hechos de
1930 y el rol de la justicia, que parte de una idea de la legitimidad como la
entiende Hermann Heller. La hipótesis interpretativa que seguimos es la de
sostener que los debates jurídico-políticos de Weimar permiten enriquecer
las lecturas acerca de la legitimidad y el papel del Poder Judicial en Argentina,

5
tanto desde una perspectiva histórica como contemporánea. Es por eso que
para terminar, presentaremos algunas conclusiones acerca de la cuestión de
la legitimidad y el poder judicial en el caso argentino.

1. La acordada de 1930 como el quiebre de la legalidad en Argentina

La postura que predomina sobre la decisión de la Corte Suprema de


dictar la acordada de 1930 es la condenatoria. Se sostiene que con esa acción
se convalidó el primer quiebre de la institucionalidad constitucional,
facilitando así la legitimación de los quiebres constitucionales subsiguientes.
Esta visión, que tiene sus matices, parte en líneas generales de entender a la
legitimidad como idéntica a la legalidad. Esto es, identifica la idea de
legitimidad –de la Constitución, de la democracia, del Estado o del derecho-
con la adecuación a una norma positiva. De esa manera interpreta que en la
medida en que la llegada al poder del general Uriburu no obedeció a lo
establecido constitucionalmente, lo que la Corte hizo con la acordada fue
avalar el quiebre de la legalidad constitucional.
En efecto, esta es la concepción que predominó en el pensamiento de
quien fuera el presidente de la Corte en 1930, Figueroa Alcorta. La postura
del otrora presidente de la Nación fue la de entender que no debía
convalidarse, de ninguna manera, el quebrantamiento del orden institucional
y que por lo tanto, el único camino que le quedaba a la Corte era el de
renunciar (Cayuso, Gelli, 1988: 59). Esta no fue la posición que terminó por
imponerse sino, la de Roberto Repetto. Éste lideró la discusión sobre el
dictado de la acordada y es por eso que no encontramos en el texto de la
misma, referencias a esta legitimidad entendida como mera legalidad.
Comparten esta concepción de legitimidad algunos de los intérpretes
inmediatos de estos hechos, entre quienes se destaca el profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Daniel Antokoletz,
quien consideró que la Corte sentó mediante la acordada “una tesis favorable

6
a toda revolución triunfante” (Antokoletz, 1930: 8) aplicando la teoría de los
hechos consumados según la cual toda revolución es legítima si triunfa e
ilegítima si fracasa. Su visión acerca de la acordada como un medio para
convalidar la fuerza es muy clara cuando sostiene que la misma es “la
afirmación de que la fuerza prima sobre las instituciones” y que “en lo
sucesivo, podrá definirse la constitución como un conjunto de normas
jurídicas que rigen mientras no sobrevenga una revolución” y que “la Nación
es una sociedad organizada tan defectuosamente, como la comunidad
internacional en que el derecho pasa al segundo plano en cuanto estalla una
guerra” (Antokoletz, 1930: 8).
No fueron muchas más las voces que en aquellos tiempos criticaron la
reacción de la Corte si no que lo más común es encontrar estas críticas en
autores o textos más contemporáneos. Así, suele resaltarse que al firmar la
acordada el Tribunal hizo primar la fuerza por sobre las instituciones
(Vanossi, 1975: 23), así como también se sostiene que la interpretación que
realizó la Corte de la doctrina de Constantineau fue incorrecta, ya que el de
Uriburu fue un gobierno usurpador y no un gobierno de facto (Ciri, 1984).
Esto último es también remarcado en otros trabajos (Cayuso, Gelli, 1988) ya
que se entiende que la Corte, adoptó un criterio, diferente y más amplio que
Constantineau, acerca de la validez de los actos de los funcionarios de hecho
y sus consecuencias. Diferente, porque habría utilizado como sinónimos los
conceptos de “gobierno de facto” y “funcionario de facto”, tratando a Uriburu
-gobernante de hecho- como un funcionario de facto, algo que no podría
encontrarse en la teoría de Constantineau. Y más amplio, porque sin tener un
caso concreto, formuló una declaración general para situaciones futuras en
las cuales no podría discutirse ni la validez de los actos de los funcionarios de
hecho ni el “título” del gobierno de facto (Cayuso; Gelli, 1988: 71).
Otras posturas, resaltan el hecho de que aun cuando la Corte dice en la
acordada actuar “en defensa de las garantías individuales o las de la
propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución”, en realidad su

7
actuar estuvo dominado políticamente, y tanto los tribunales en general
como la Corte en particular “no fueron una valla eficaz frente a los atropellos
contra las garantías individuales cometidos en esa época”5 (Nino, 2005: 65).
De esa manera, se suele resaltar cómo la decisión de la Corte Suprema estuvo
condicionada por su falta de independencia, argumento que suele ser uno de
los baluartes más levantados por quienes se identifican como defensores de
los principios del Estado de derecho y de la República6.
Así es que en líneas generales, las interpretaciones que condenan la
acordada de 1930 adoptan una concepción de la legitimidad entendida como
idéntica a la legalidad. Esta es, dentro de lo que entendemos por pensamiento
jurídico de Weimar, la concepción sobre la legitimidad de Hans Kelsen, quien
juzgaba que el problema de la legitimidad no era de tipo sociológico sino
normativo. Para Kelsen, lo que le interesa a la ciencia jurídica no es por qué
se obedece efectivamente al derecho o al Estado (que para la Teoría Pura del
Derecho son lo mismo), sino que lo que importan son los motivos ideales de
esa obediencia7. Así, el fundamento último de la legitimidad –que Kelsen
llama validez- es en este modelo la Norma Fundamental (Grundnorm),
entendida como un presupuesto normativo y, más adelante en su obra, como
una ficción8: esto es, una norma es válida o “legítima” porque ha sido

5 En el caso del jurista argentino Carlos Nino cabe hacer algunas salvedades. Si bien él mismo
se califica como un “positivista metodológico” (Nino, 1980), su concepto de derecho no es el
mismo que utiliza Kelsen, por lo que cuando habla de la “defensa de las garantías
individuales” puede sospecharse que va un poco más allá de la mera adecuación a reglas.
6 Para un análisis sobre la evolución del concepto de “República” en Argentina ver Rodríguez,

G., (2011).
7 Esta distinción es interesante para analizar las cercanías y distancias entre el pensamiento

de Kelsen y el de Max Weber. Ambos concuerdan en la distinción de los puntos de vista del
sociólogo y del jurista, y de las esferas del ser y del deber ser. El “desencuentro”, radica en
que el problema que le preocupa a Kelsen no es el de la validez empírica sino el de la validez
ideal, y asimismo, en que Kelsen postula la prioridad del punto de vista jurídico sobre el
sociológico porque entiende que el sociólogo del derecho no puede desarrollar una
investigación de los comportamientos jurídicos de una sociedad dada, sin tener un criterio
que le permita distinguir un comportamiento jurídico de uno que no lo es. Para profundizar
acerca del pensamiento de Kelsen en relación con el de Weber ver Bobbio, N., “Kelsen y Max
Weber”, en Correas, O. (edit.), El otro Kelsen, México, Ediciones Coyoacán, 2003, pp. 65-86.
8 Esta última posición kelseniana sobre la Norma Fundamental es evidente en su Teoría

General de las Normas, obra en la que trabajara en sus últimos días de vida y que fuera
publicada póstumamente. Ver Kelsen, H. (2007) Teoría General de las Normas, México,

8
sancionada de acuerdo a un procedimiento establecido en una norma
superior (Kelsen, 1986).
Más allá de las críticas que recibiera esta visión sobre la legitimidad9,
es interesante destacar cuál es el objetivo ideológico que se encuentra detrás
de ella. La de Kelsen, es en realidad una apuesta al derecho por sobre el
poder, en definitiva, una defensa del Estado de derecho (Bobbio, 1988). Su
idea de legitimidad entendida como legalidad, se corresponde con los
fundamentos de su filosofía relativista y su defensa de los principios liberales
del Rechtsstaat. Si poder y derecho son las dos caras de una misma moneda,
para poder explicar la legitimidad del derecho, y por ende del Estado, y aun
cuando necesita dar cuenta de la realidad del poder para explicar la
efectividad, Kelsen elige la cara del derecho, no porque sea ciego a la realidad
del poder10, sino porque esa es su propuesta ideológica y metodológica11.
Esta concepción de legitimidad es la que Schmitt definiría como propia
del Estado legislativo (Schmitt, 2002: 22), ya que postula por sobre todo la
obediencia a la ley: “sólo hay legalidad, no autoridad ni mandato que proceda
de arriba” (Schmitt, 2002: 37) y exige que el contenido de toda Constitución
se limite fundamentalmente a regulaciones orgánicas y de procedimiento

Trillas. Sobre el tema ver Correas, O. (2001) “...Y la Norma Fundante se hizo ficción”, Revista
Crítica Jurídica, No. 18, México.
9 Ver entre los análisis más contemporáneos el de Jürgen Habermas en Habermas, J. (1988)

“¿Cómo es posible la legitimidad por vía de la legalidad?, Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho, No. 5, pp. 21-46.
10 En efecto, Kelsen reconoce en una muy temprana publicación la realidad del poder: “La

pregunta a la cual tiende el derecho natural es la eterna pregunta por aquello que se esconde
tras el derecho positivo. Y quien busque la respuesta no encontrará, me temo, ni la verdad
absoluta de una metafísica, ni la justicia absoluta de un derecho natural. Quien sin cerrar los
ojos levante el velo, verá venir a su encuentro la mirada fija de la cabeza de la Gorgona del
poder.” Hans Kelsen,“Igualdad ante la ley”, en Veroffentlichungen der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer, cuaderno 3, Berlín-Leipzig, 1907, W. De Gruyter, p. 55, citado
en Métall, 1976: 37.
11 Esta perspectiva sobre la legitimidad se relaciona con su propia concepción acerca de la

democracia representativa, modelo que defiende desde su temprano ensayo de 1920,


Esencia y valor de la democracia. Concepto que puede ser catalogado como procedimental
(en el sentido en que lo entiende Bobbio, 1986) y definitivamente se encuentra vinculado a
su reconocido relativismo filosófico vinculado con los valores de relativismo y libertad (Vita,
2012).

9
(Schmitt, 2002: 44) por lo cual la neutralidad del texto constitucional pasa a
ser un requisito indispensable12.
Asimismo, la concepción de la legitimidad kelseniana presupone
también una idea de lo que entendemos por Constitución y del papel que
debe cumplir el Poder Judicial y, en particular, un tribunal supremo en su
defensa. Así, si entendemos a la Constitución como lo hace Kelsen, como una
norma de jerarquía superior a otras normas, el rol de los jueces en su defensa
es meramente el de aplicar lo que la norma establece. Su perspectiva sobre la
interpretación del derecho lo lleva a afirmar que cuando el juez no encuentra
una norma para aplicar al caso determinado, entonces debe decidir
exclusivamente según su parecer. De allí que entienda que una norma como
la Constitución deba evitar las formulaciones vagas, para dejar así un margen
menor de discrecionalidad judicial en la interpretación (Kelsen: 1988).
Sin embargo, la visión de Kelsen acerca del rol de la justicia y en
especial, del papel de lo que sería un Tribunal Constitucional es bastante más
compleja de lo que parece. Como se puede observar en sus trabajos “La
Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, y en ¿Quién debe ser el defensor de
la Constitución?, en los que polemiza con Schmitt, Kelsen apuesta por el
control jurisdiccional de la Constitución y hace una defensa de este rol de la
justicia en una democracia. Para el vienés, la relación entre el control judicial
de la constitucionalidad y la democracia es directa: cuando más se
democratizan las funciones estatales, tanto más debe reforzarse el control. La

12 La neutralidad valorativa es para Schmitt peligrosa. Así mientras que para la concepción
liberal “el último guardián de todo derecho, el último garante del orden establecido, la última
fuente de toda la legalidad, la última seguridad y la última fuente de toda la legalidad, es el
legislador y el procedimiento empleado por él para legislar” (Schmitt, 2002: 37), para
Schmitt esta opción implica cerrar los ojos ante la situación constitucional concreta. Desde su
perspectiva, el normativismo para salvar el sistema de legalidad, permanece aferrado a un
concepto de ley funcionalista y formal, absolutamente “neutral en cuanto a los valores” y de
esa manera, la “ley” es tan solo la resolución momentánea de la mayoría parlamentaria en un
momento determinado. En ese sentido, Schmitt advierte en su texto de 1933 Legalidad y
Legitimidad, acerca de la posibilidad de una revolución legal por parte de cualquier partido
político que pudiera acaparar la mayoría parlamentaria. Si bien sus temores se dirigían
mayormente a la posibilidad de una revolución proveniente de la izquierda, en poco tiempo
tomaría lugar la revolución legal de Hitler que le permitió acaparar todo el poder.

10
justicia constitucional debe ser entendida como parte de este control, ya que
al asegurar la elaboración constitucional de las leyes y en particular su
constitucionalidad material, aparece como un medio particularmente idóneo
para proteger a la minoría contra los abusos de la mayoría. Y siendo que para
Kelsen la esencia de la democracia se encuentra, “no en la omnipotencia de la
mayoría, sino en el compromiso constante entre grupos representados en el
parlamento por la mayoría y por la minoría” (Kelsen, 1988: 152) la justicia
constitucional es esencial para una democracia13.
Estas ideas sobre el control constitucional probablemente no podrían
trasplantarse directamente a un país con una tradición judicial bastante
distinta a la de Alemania o Austria, sin embargo, nos aportan algunas líneas
acerca de cómo se puede leer el rol de la justicia en la democracia, ideas que
de alguna manera aparecen también en las interpretaciones condenatorias de
la acordada de 1930 en Argentina. Esto surge, como hemos visto, en aquellos
que sostienen que la Corte no brindó una verdadera protección de los
derechos individuales o de las minorías, mediante su supuesto “control” de
las acciones del gobierno de facto y que de esa manera, no ejerció una real
defensa de la democracia representativa.
En síntesis, de la misma manera, en las interpretaciones condenatorias
de la acordada, tanto como en la postura que habría defendido Figueroa
Alcorta, encontramos que la referencia a la legitimidad como legalidad tiene,
como en Kelsen, un significado de obediencia preferencial al derecho por
sobre la obediencia al poder. Si bien, como dijimos, las posturas
condenatorias presentan matices en cuento a su procedencia y justificación,
en la mayoría de ellas se lee con claridad esta oposición entre derecho y
poder y la consecuente elección por la primacía del derecho; la defensa de los

13 Una de las primeras obras en donde se aprecia la concepción kelseniana de democracia es


Kelsen, H. (2005), Esencia y valor de la democracia, México, Colofón. Ver también Pintore, A.
(2000) “Democracia sin derechos: en torno al Kelsen democrático”, en Doxa: cuadernos de
filosofía del derecho, No. 23, pp. 119-144.

11
principios del Estado de derecho y también un idea de acerca del rol de la
justicia como guardiana de la legalidad constitucional.

2. La Corte Suprema argentina como guardiana de la Constitución

En general, quienes defienden la acordada de 1930 postulan o bien


que el tribunal no pudo haber hecho otra cosa más que reconocer al gobierno
de Uriburu, o justifican su actuar porque de esa manera entienden que la
Corte defendió a la Constitución de los avances del poder de facto. Esta es la
postura que, según el testimonio de su hijo, mantuvo Repetto al redactar la
acordada, insistiendo en la necesidad de encontrar la manera de
instrumentar un límite jurídico al Poder Ejecutivo provisional y de
“subordinar de algún modo, las autoridades de hecho al imperio del derecho”
(Cayuso, Gelli, 1988: 59). De esta manera, la “apelación a la legalidad” es
interpretada como una estrategia de Repetto para enfrentar lo que en
términos de la acordada era un “gobierno provisional emanado de la
revolución triunfante del 6 de septiembre”.
Sin embargo, si analizamos el texto mismo del documento
encontramos que lo que predomina en sus líneas es un reconocimiento de la
situación de facto del poder de Uriburu cuando se afirma que “ese gobierno
se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para
asegurar la paz y el orden de la Nación”, y asimismo, cuando la Corte dice
“que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país es, pues, un
gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con todo
éxito por las personas” y agrega “en cuanto ejercita la función administrativa
y policial derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de
seguridad social”.
Ahora bien, entre los intérpretes contemporáneos de la acordada es
especialmente interesante el caso de José Nicolás Matienzo. Éste había
logrado por ese tiempo una gran visibilidad en la vida pública argentina,

12
tanto en su labor universitaria como también en el debate público. Fue
profesor en la Universidad de Buenos Aires y en La Plata, presidente de la
Academia de Derecho y Ciencias Sociales, ministro de la Suprema Corte de
Justicia de la provincia de Buenos Aires, y Procurador General de la Nación.
Lo llamaban irónicamente “la constitución viviente”, en el periódico
nacionalista La Fronda y en su funeral Alfredo Palacios lo recordaría como “el
guardián de la Constitución” (Zimmermann, 2008: 52).
Este hombre, que escribía asiduamente en la histórica Revista
Argentina de Ciencias Políticas14, entendía que la revolución de septiembre
venía a defender la Constitución que había sido atacada por el gobierno de
Yrigoyen. Lo que podría ser interpretado como una crítica al yrigoyenismo en
sí mismo, era en realidad una crítica a las “desviaciones políticas” que
introducían los personalismos en la política argentina (Zimmermann, 2008).
Esa condena del personalismo15 es lo que le permite criticar al gobierno de
Yrigoyen por sus prácticas violatorias del verdadero espíritu de la
Constitución, ejemplificadas en la conducta del presidente y sus ministros
frente a los pedidos de interpelación parlamentaria y la intervención federal.
En otras palabras, Matienzo, encarnando lo que la opinión pública
entendía como un paradigma de la defensa de la Constitución, avaló el golpe
de 1930 y la acordada de la Corte Suprema de Justicia, porque identificaba en
el personalismo yrigoyenista y no en el golpe de Uriburu la “verdadera”
amenaza para la Constitución16. Así, advertimos que desde su mirada, la
legitimidad no reside en la mera legalidad –porque la revolución de 1930 no
tenía nada de legal- sino en ciertos elementos – tal vez principios- que él

14 Ver Darío Roldán (comp.) (2006) Crear la democracia. La Revista Argentina de Ciencias
Políticas y el debate en torno de la República Verdadera, Buenos Aires, FCE.
15 Ver por ejemplo Matienzo, José Nicolás (1931) Remedios contra el gobierno personal,

Buenos Aires.
16 Las ideas de Matienzo sobre el golpe de 1930 se encuentran sintetizadas en Matienzo, J.

(1930) La revolución y los problemas de la democracia argentina, Buenos Aires. Ver también
Zimmermann, E. (2006), “José Nicolás Matienzo en la Revista Argentina de Ciencias Políticas:
Los límites del reformismo liberal de comienzos de siglo”, en Roldán, Darío (comp.) Crear la
democracia: La Revista Argentina de Ciencias Políticas y el debate en torno de la República
Verdadera, Buenos Aires, Fondo de Cultura económica, pp. 269-297.

13
encuentra en la Constitución originaria de 1853 y que entiende que han sido
“violados” por los sucesivos gobiernos personalistas desde entonces.
Por otra parte, entre las lecturas más contemporáneas que justifican la
acordada encontramos la que hace el que fuera ministro de ese máximo
tribunal, Julio Oyhanarte. Para él, la Corte Suprema no pudo actuar de otra
manera porque no podría haber modificado el curso de la historia. Es por eso
que lo que hizo fue ejercer una “función de salvación institucional en
resguardo de los derechos humanos y de la independencia del Poder Judicial”
(Oyhanarte, 1972). Desde esta perspectiva, la Corte le puso límites al
gobierno de facto al establecerse como guardiana de los derechos
individuales que podrían ser violentados por el gobierno de turno. Y así, “en
una jugada por demás riesgosa, que formalmente salió bien, la Corte salvó
nada menos que la parte dogmática de la Constitución en sus aspectos
centrales y se reservó el control judicial de constitucionalidad”. Esa conducta
de la Corte “aunque no haya sido enteramente principista, fue la expresión
beneficiosa de un elogiable realismo político” (Oyhanarte, 1972).
En la misma línea se pronuncia el jurista mendocino Dardo Pérez
Guilhou, quien comparte esta idea de una Corte que “salva” el orden al dictar
la acordada17. Desde su punto de vista la Corte Suprema como órgano del
poder político “enfrentó el hecho consumado, procediendo a salvar la
continuidad del Estado y evitar así que éste cayera en el caos” (Pérez Guilhou,
1989: 256). Y este acto, considera, tiene una naturaleza eminentemente
política, y de allí que decidiera expresarse mediante una acordada ya que era
imposible que armara su posición solamente con las sentencias, “no podía
esperar “las causas” de los arts. 100 y 101 de la C.N.”18. Esto es para Pérez

17 Entre otros ver Perez Guilhou, D. (1975), “La Corte Suprema de Justicia y los Gobiernos de
Facto (1861-1971)”, Mendoza, Idearium. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de Mendoza, N°1.
18 En ese aspecto coinciden Susana Cayuso y María Angélica Gelli, que entienden que “no hay

duda, que la decisión de la Corte fue una decisión política, de reconocimiento del puro hecho
de fuerza, al que denomina “revolución triunfante”, revestida con ropaje jurídico. Que es una
decisión política lo demuestra el hecho de que, aún sin haber dictado la Acordada
expresando que restablecería las garantías constitucionales que fueren violadas, estaba en

14
Guilhou demostrativo del quiebre entre legalidad y legitimidad que
caracteriza a esta encrucijada ya que entiende que las facultades “normales”
de una acordada funcionan en circunstancias de normal legalidad, pero estas
no eran las circunstancias a las que se enfrentó la Corte en 1930, si no que en
ese caso, el Tribunal dictó una acordada pero materialmente, su acto no se
ajustaba a esa naturaleza. Para el jurista mendocino, “hay prudencia en la
adopción de tal camino formal, porque ello le va a dar más fuerza al futuro
contenido y le permitirá expedirse como si lo hiciera normalmente,
precisando atribuciones y condiciones” (Pérez Guilhou, 1989: 257).
Si bien, como advertimos, existen matices en estas interpretaciones, se
podría afirmar que predomina en todas ellas una concepción de la
legitimidad como distinta a la legalidad. En líneas generales se acepta la idea
de que la Corte entiende que la legitimidad concebida como legalidad no es
suficiente y que es necesario dar cuenta de la realidad del poder para hablar
de legitimidad. Es por eso que en este caso nos son útiles las ideas de Schmitt
ya que su visión es crítica de una legitimidad entendida como una mera
adecuación normativa19 y nos brinda elementos que permiten entender otras
implicancias de la idea de legitimidad.
Así, si como dijimos, la opción de Kelsen es por el derecho frente al
poder, la de Schmitt en cambio, es por la cara del poder. Para Schmitt el
fundamento último de la legitimidad es una decisión, que debe entendérsela
como lo opuesto a la racionalidad formal del normativismo kelseniano. En
primer lugar, su noción de decisión es entendida en su obra como un
elemento que en términos normativos surge de la nada (Schmitt, 2005: 52).
Su origen no se encuentra en un determinado procedimiento de toma de
decisiones, sino en el contexto en el que es tomada: la excepción. Así, la
decisión es creada ex nihilo por la voluntad del legislador y la validez de ese

condiciones de efectuar el control de constitucionalidad en el caso concreto” (Cayuso, Gelli,


1988: 91).
19 En su Teoría de la Constitución Schmitt da cuenta de que la legitimidad de una Constitución

no puede descansar en su adecuación con leyes constitucionales antes vigentes (Schmitt,


2006: 104)

15
orden creado no se fundamenta en su contenido, sino en la decisión misma.
Cuando Schmitt reivindica el pensamiento de los contrarrevolucionarios
Donoso Cortés, De Maistre o Bonald, resalta que en los tres la decisión es:
absoluta, creada de la nada, que no razona, discute ni se justifica (Schmitt,
2005: 88).
Así, la pura decisión no se puede derivar para Schmitt ni del contenido
de una norma previa, ni de un orden ya constituido, porque si así fuera se
estaría pensando de modo normativista. Resulta difícil no vincular este
origen de la decisión schmittiana con cierto contenido mítico20 y la idea
católica de la creación ex nihilo. En efecto, Schmitt interpreta esa decisión
que sale de la nada como el equivalente secularizado del milagro en la
teología. Es algo que no puede ser previsto, ni delimitado, ni controlado. Por
lo tanto es negado o rechazado por el racionalismo, que bajo la pretensión de
ciencia, quiere eliminar lo excepcional.
También es una decisión lo que se encuentra, en última instancia,
detrás del derecho, y que se pone de manifiesto especialmente en los estados
de excepción (Schmitt, 2005: 30). En efecto, lo que Schmitt critica del
normativismo kelseniano es que niega el momento de la decisión en el
derecho, negando consecuentemente la excepción. Desde su perspectiva,
“una filosofía de la vida concreta no puede batirse en retirada ante lo
excepcional”, sino, que en todo caso, debe poner ahí su mayor atención. El
caso excepcional transparenta más notoriamente la esencia de la autoridad
del Estado, ya que en estos casos es donde se ve cómo la decisión se separa
de la norma jurídica y la autoridad demuestra que “para crear derecho no
necesita tener derecho” (Schmitt, 2005: 31).
En el mismo sentido, Schmitt critica también que el normativismo
kelseniano “olvide” el momento de la efectivización del derecho21. Desde su

20 Sobre el elemento mítico en la teoría política y jurídica de Schmitt ver Zarka, Y., (2010),
(coord.), Carl Schmitt o el mito de lo político, Buenos Aires, Nueva Visión.
21 Para Schmitt, el normativismo kelseniano y su fundamento ideológico, el liberalismo, sería

antimítico, antipolítico y antiteológico (Dyzenhaus, 1994: 10).

16
perspectiva, la Teoría Pura del Derecho lo deja de lado subordinando así la
efectividad a la validez, por considerar la cuestión de la efectividad como
extrajurídica22 (Schmitt, 2005). Para Schmitt, en definitiva, el elemento
esencial de la realización del derecho es la decisión, lo jurídico está
compuesto tanto por la norma como por la decisión y el normativismo tiene
el defecto de negar esta última.
Vemos entonces como esta mirada acerca de la legitimidad permite
entender ciertos elementos de las posturas que defendieron la acordada de
1930 y del texto mismo de ese documento. Se trata de interpretaciones que
priorizan la situación de hecho, el orden efectivamente implantado, antes que
la legalidad constitucional. Asimismo estas interpretaciones dan cuenta de un
momento de excepción que pone de manifiesto lo que sería la verdadera
naturaleza del derecho.
Pero además, estas interpretaciones que defienden la acordada parten
de una concepción particular de Constitución, que sería claramente una no
normativista que tendería a juzgarla más como orden que como una norma23.
Así, si la Constitución es entendida como algo más que un conjunto de
normas y pasa a ser concebida como un conjunto de factores reales de
poder24, por ejemplo, entonces se entiende por qué se podría afirmar que el
máximo tribunal argentino defendió la Constitución con el dictado de la
acordada. Esta sería, como vimos, la concepción de Constitución de José
Nicolás Matienzo.
Por último y paradójicamente, si recurrimos una vez más a las ideas
de Schmitt pero ahora, acerca del papel de los jueces en la democracia, es

22 Si bien, como hemos mencionado, Kelsen en realidad no niega en su teoría la decisión y el


poder que existen detrás del derecho, sin embargo, sí es cierto que sostiene que se trata de
problemas extrajurídicos, ajenos a la teoría del derecho, pero no necesariamente ajenos al
derecho.
23 Para una clasificación sobre concepciones de Constitución y modelos de interpretación ver

Comanducci, P. (2010) “Modelos e interpretación de la Constitución”, en Lifante Vidal, Isabel


(edit.), Interpretación jurídica y Teoría del Derecho, Lima, Palestra Editores, pp. 93-145.
24 Esta es la concepción lasallana de la Constitución, de la cual también se nutre el

pensamiento de Hermann Heller. Al respecto ver Lasalle, F. (1980) ¿Qué es una Constitución?,
Buenos Aires, Siglo Veinte.

17
interesante deducir que el jurista de Plettenberg criticaría la decisión de la
Corte de pronunciarse mediante la acordada. En su obra de 1931 Der Hüter
der Verfassung, (El defensor de la Constitución) Schmitt sostiene que los
jueces sólo deben aplicar el derecho –vía método de la subsunción- y evitar
interpretar asuntos constitucionales que podrían involucrar cuestiones
políticas (Schmitt, 1931). Así Schmitt defiende la doctrina que la teoría
constitucional llama de las “cuestiones políticas no justiciables”25, ya que
entiende que esta doctrina demuestra solamente que es impropio atribuir a
la Justicia ciertas funciones que rebasan el ámbito de una subsunción real, es
decir, que traspasan las fronteras establecidas por la sujeción a normas de
contenido preciso.

3. Una lectura alternativa de la legitimidad y de la acordada de 1930

Más allá de estas dos concepciones acerca de la legitimidad, una


identificada con la legalidad y otra con una decisión que excede lo normativo,
es posible identificar una tercera forma de conceptualizar la legitimidad que
incluye ambos elementos. Este es el concepto que desarrolla el jurista
socialdemócrata Hermann Heller, que se sirve de lo que él llama “principios
éticos del derecho” (Heller, 1992: 242). Éstos tienen una importancia máxima
para la existencia de la Constitución y del Estado y se caracterizan porque,
careciendo de una concreción suficiente, no pueden encontrar aplicación
como normas inmediatas para la decisión judicial, a pesar de lo cual, son
imprescindibles en la Constitución jurídica del poder, tanto como normas

25 La tesis de las political questions, o “cuestiones políticas no justiciables”, fue expuesta como
doctrina tribunalicia aparentemente, por primera vez de modo preciso, en el célebre caso
Marbury vs. Madison (1803). En la doctrina argentina Germán Bidart Campos es uno de los
juristas que sostiene la existencia de algunas cuestiones políticas que escapan al control
judicial, ver por ejemplo Bidart Campos, G., (1967) El derecho constitucional del poder,
Buenos Aires, Ediar. La “nueva” generación de constitucionalistas argentinos no considera
que existan cuestiones políticas no justiciables, por ejemplo Gargarella, R., (1997) La justicia
frente al gobierno, Barcelona, Ariel.

18
sociales de ordenación, o bien en cuanto reglas interpretativas para la
decisión judicial26 (Heller, 1992: 275).
Para Heller, la validez de esos principios es de naturaleza general y en
parte apriorística, pero lo importante en su sistema de pensamiento, y lo que
lo diferencia de una visión de tipo iusnaturalista, es que desde su punto de
vista estos principios tienen una naturaleza que es históricamente variable,
es decir, que dependen de cada cultura en particular. Esto hace que deban ser
positivizados por la acción del poder legislativo y la interpretación
constitucional y que además, deba ser el ciudadano quien vele por la
adecuación de la norma positiva a estos principios morales. Por eso, desde su
perspectiva, a causa de su función social, el poder del Estado no ha de
contentarse con la legalidad técnico-jurídica sino que debe también
preocuparse de la justificación ética de sus normas jurídicas o
convencionales positivas, es decir, el Estado debe buscar la legitimidad
(Heller, 1992: 261-262).
Así es que desde el punto de vista helleriano, la coacción es un
elemento secundario para la legitimación, porque todo grupo dominante
necesita, a la larga, la creencia de que sus principios jurídicos fundamentales
son válidos, y en virtud de ellos, sus preceptos jurídicos-positivos poseen una
fuerza obligatoria general que obliga también a los dominados. Esto se
complementa con la idea de que el Estado en el sistema helleriano tiene una
función de justicia social y por lo tanto, esta justificación ética de la
dominación viene de la mano del principio de igualdad material (Heller,
1985: 265).
Por otro lado, podríamos afirmar que mientras que la concepción de
legitimidad de Kelsen apuesta al derecho y la de Schmitt al poder, la de Heller
plantea una relación dialéctica entre ambos27. Desde su punto de vista el

26 Podríamos relacionar lo que Heller llama “principios éticos del derecho” con la teoría de
Robert Alexy y su modelo de reglas y principios. Ver Alexy, R. (1997) Teoría de los derechos
fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
27 Cabe aclarar que Kelsen, Schmitt y Heller parten además de tres nociones distintas acerca

de qué es el derecho. Ver Vita, 2012.

19
poder positiviza el derecho por medio de actos de voluntad real, otorgándole
la eficacia que precisa para ordenar la convivencia social, mientras que el
derecho ordena el poder, lo condiciona y lo expresa. El derecho se muestra,
de esta manera, como la forma fenomenal necesaria, la manera de
manifestarse de todo poder tanto desde el punto de vista técnico que desde el
ético-espiritual. El poder estatal siempre es legal, es decir, un poder político
legalmente organizado (Heller, 1996: 83) y al mismo tiempo el derecho
requiere de la existencia de un poder autoritario que declare y ejecute lo que
en cada situación concreta debe ser derecho (Heller, 1992: 241).
Es por eso que afirmábamos que Heller pretende así distanciarse tanto
del criterio de legitimidad de Kelsen como del de Schmitt, planteando una
postura intermedia entre ambos28, preservando tanto el elemento de la
normatividad como el de la existencialidad que manifiesta el poder. Lo que
ciertamente acerca su postura con la de Schmitt es el hecho de criticar la
identificación de la legitimidad con la legalidad, propia del pensamiento de
Kelsen. Heller sostiene que la conformidad de un acto estatal con la ley y de
ésta con la Constitución jurídico positiva o con la Constitución hipotética
“lógico-normativa” solo puede constituir la base de una legalidad, pero nunca
de una legitimidad justificadora. La afirmación de Max Weber de que la forma
de legitimidad más corriente en la actualidad es la creencia en la legalidad, es
para Heller sencillamente, inexacta, “aunque puede ser también la
involuntaria constatación de una degeneración de la conciencia jurídica”
(Heller, 1992: 239).
Pero al mismo tiempo, Heller se distancia de Schmitt cuando habla de
la necesidad de que el poder este regulado por el derecho. Esta idea aparece
sobre todo en sus obras posteriores a 1928, cuando después de visitar Italia
realiza una crítica al fascismo de Mussolini29. Así, para Heller en el Estado

28 Con esta idea coinciden Gerhart Niemeyer, discípulo de Heller y David Dyzenhaus, entre
otros. Ver Dyzenhaus, D. (1996), “Hermann Heller and the Legitimacy of Legality”, Oxford
Journal of Legal Studies, Vol. 16, No. 4, pp. 641-666.
29 Fruto de esa estancia escribió Europa und der Faschismus, una investigación fría y

detallada que concluye con un rechazo al fascismo como propuesta teórica. Como

20
derecho “debe el acto seguir a la norma”, algo que el fascismo terminó
desterrando y así, “la norma sin voluntad fue sustituida por la voluntad sin
norma, y el derecho sin fuerza, por la fuerza sin derecho” (Heller, 1985: 74).
A diferencia de la idea de legitimidad de Schmitt, la de Heller pretende
rechazar todo tipo de elemento irracional que vincula con las formas de
gobierno dictatoriales. De esa manera, el concepto de legitimidad de Heller
busca mantener el vínculo con las técnicas racionales de toma de decisión
democráticas.
En síntesis, desde su perspectiva, sólo en el Estado de derecho existe
una conexión entre legalidad y legitimidad, pero en el Estado social de
derecho que plantea como ideal, se requiere una legitimidad de tipo
sustancial, vinculada con principios de justicia social, que emanan de una
comunidad de valores, de lo que él llama una comunidad nacional de cultura
(Heller, 1992). Es por este motivo que la concepción de legitimidad de Heller
no puede consistir únicamente en la legalidad. La precisa, pero requiere
también de un contenido sustancial vinculado a la idea de justicia social.
Ahora bien, ¿qué elementos nos brinda esta mirada acerca de la
legitimidad para analizar los hechos de la acordada y sus posibles
interpretaciones? En primer lugar, podemos preguntarnos acerca del
contenido mismo que podría haber tenido la acordada desde una perspectiva
de la legitimidad como la de Heller. Así, podemos pensar que desde una
concepción de la legitimidad como más que mera legalidad pero al mismo
tiempo como rechazo de la convalidación de la fuerza, los jueces de la Corte
Suprema podrían haber desarrollado en la acordada una defensa de las
instituciones democráticas y los principios éticos que la definen30. Es decir,

consecuencia de esa estadía su amigo Radbruch le escribe una carta donde le pregunta si
después de su estadía en Italia Heller no se ha vuelto “filofascista”, a lo que Heller le
responde en una carta de noviembre de 1928 que al contrario, Mussolini lo ha convertido en
un ferviente demócrata. Ver Schneider, H. (1985) “Positivismus, Nation und Souverenänität.
Über die Beziehungen zwischen Heller und Radbruch” en Müller, C., y Staff, I., Staatslehre in
der Weimarer Republik: Hermann Heller zu ehren, Frankfurt am Main, Suhrkamp, p. 181.
30 Cuando en 1932 Heller ofició de defensor del gobierno socialdemócrata de Prusia en el

caso Prusia vs. Reich, apeló a los jueces de la Corte Constitucional para que defendieran la

21
no meramente recurrir a una “legalidad fachada” para convalidar un
fenómeno de facto, si no que podrían haber invocado los principios éticos que
más allá de la letra de la ley, impedían el quiebre del régimen. El problema,
probablemente, es que ni los ministros de la Corte ni gran parte de los
factores de poder de entonces podrían considerarse defensores de la
democracia representativa que había inaugurado la Ley Saenz Peña (Roldán,
2006).
También sería posible aplicar esta concepción sobre la legitimidad al
análisis de los intérpretes –de entonces y actuales- de la acordada. Una
lectura desde la visión helleriana de la legitimidad nos ayudaría a
despegarnos de una postura exclusivamente legalista o bien legitimante de
una situación de hecho para pasar a preguntarnos por el porqué de la crisis
de legitimidad del régimen yrigoyenista y en la reacción de la Corte ante el
quiebre constitucional. Tal vez los motivos por los cuales la Corte no se erigió
en defensora de un tipo de democracia sustancial y no meramente legalista
radique en su falta de compromiso con un modelo de democracia inspirado
en principios de justicia social. Así al menos interpretan algunos la reacción
fuertemente adversa al régimen peronista de los años cuarenta de varios de
los jueces que integraron la Corte en 1930 y que terminaron siendo
sometidos a juicio político en 194731.
Finalmente, y salvadas las diferencias que plantea el distinto horizonte
de sentido desde el que Heller analizó la realidad de Weimar, es interesante
preguntarnos acerca de la pertinencia de su diagnóstico sobre la República
en Alemania en 1930 para la situación de la democracia argentina en ese
mismo año. En un artículo titulado “Freiheit und Form in der

democracia y pusieran límites al poder frente al ataque del sector nazi. En esa ocasión Heller
les exige asumir tanto un rol “jurídico” como “político”. Sobre la participación de Heller,
Schmitt y Kelsen en ese caso ver Dyzenhaus, D. (1997) “Legal Theory in the Collapse of
Weimar: Contemporary Lessons?”, The American Political Science Review, Vol. 91, Nº1, pp.
121-134.
31 Sobre el juicio político a la Corte Suprema de Justicia en 1947 ver entre otros la obra de

Alfredo Palacios (1947) La Corte Suprema ante el Tribunal del Senado, Buenos Aires, Editorial
Jus.

22
Reichsverfassung” (Libertad y forma en la Constitución del Imperio), Heller
identifica lo que el percibe como un cambio de época: “vivimos en una época
en la que los antiguos ideales de forma política ya no sirven y los nuevos
todavía carecen de validez” (Heller, 1996: 66). Así, entiende que la
monarquía se ha convertido, en una forma vacía, “en un asunto
cinematográfico”, que el Estado liberal de derecho ya no es capaz de hacer
frente a las tareas del presente y que la forma política de un Estado social de
derecho está sólo en gestación” (Heller, 1996: 66). Ese es el gran dilema de
Weimar en 1930 y que agudamente Heller identifica: es la disyuntiva entre
Rechtsstaat oder Diktatur, Estado de derecho o dictadura. Y en ese contexto
Heller creía que el Estado social de derecho podía venir a superar ambas
alternativas.
Tal vez éste podría ser un diagnóstico también útil para explicar la
disyuntiva argentina en 1930. Una época en la que los antiguos ideales
conservadores ya no podían dar cuenta de la realidad que se vivía pero
también una en la que la democracia representativa todavía no terminaba de
consolidarse del todo. De ahí la reacción de la Corte Suprema argentina ante
la avanzada de Uriburu y las consecuencias institucionales de la misma. Y
ante la falta de una alternativa al Estado de derecho o la dictadura, el triunfo
de esta última signaría los siguientes años en el país.

4. Repensando la legitimidad a la luz de Weimar

Esta breve caracterización de las concepciones de legitimidad


presentes en las distintas interpretaciones acerca de la acordada de 1930 nos
permite llegar a algunas conclusiones. En primer lugar, hemos podido
demostrar que en líneas generales, detrás de las posturas que condenan la
decisión de la Corte Suprema de dictar la acordada suelen encontrarse
posiciones que interpretan a la legitimidad como legalidad. Esta
conceptualización suele implicar también una defensa de los principios del

23
Estado de derecho por sobre otros principios y una identificación del poder
judicial como guardián de esa legalidad. Así también, en el trasfondo de las
lecturas que defienden el rol de la Corte encontramos una idea de legitimidad
distinta a la mera legalidad y que, también en líneas generales, prioriza el
orden generado en un momento de excepción a la normatividad. El rol del
poder judicial, en este caso, es el de guardián de ese orden que excede lo
legal. En ambos casos, las ideas acerca de la legitimidad de Kelsen y Schmitt
brindan un marco teórico adecuado para analizar los alcances de este
concepto en las interpretaciones sobre la acordada. Pero además, como
también vimos, las discusiones que tuvieran sobre el guardián de la
Constitución nos permiten complejizar la discusión sobre la función del
poder judicial frente a los ataques al orden constitucional.
Finalmente, la posición de Heller acerca de la legitimidad demuestra
ser un marco teórico útil para pensar la cuestión de la legitimidad por fuera
de los lugares comunes que aparecen en las discusiones que se plantean
especialmente desde el ámbito del derecho. Esto es porque permite
introducir una dimensión que da cuenta de los valores existentes en una
comunidad determinada y de su importancia para la cuestión de la
legitimidad. Así, podemos concluir que el marco teórico de Weimar puede ser
utilizado como una herramienta de análisis para el caso argentino. Más allá
de las diferencias evidentes entre ambos casos, la peculiaridad del debate
alemán sobre la legitimidad, la democracia, la Constitución y el rol del poder
judicial no impiden que sus categorías teóricas puedan ser aplicadas y
discutidas en el contexto argentino.
Y por último, y en lo que respecta a las discusiones actuales sobre el
rol del poder judicial y la legitimidad democrática, sería posible plantear
algunas conclusiones en diálogo con lo trabajado. Así, podríamos pensar que
cuando se habla de “democratizar” la justicia no suelen problematizarse las
concepciones de legitimidad que se encuentran detrás de esa discusión.
Depende de qué entendamos por legitimidad variará, como hemos visto, el

24
rol del poder judicial y de la Corte Suprema en un contexto democrático. En
ese sentido, la concepción de legitimidad helleriana se presenta como la más
interesante para incorporar al debate. Así, “democratizar la justicia” podría
tener más que ver con una justicia que interprete “positivando” los principios
éticos de contenido social y bastante menos con una justicia que actúe como
mera defensora de la legalidad y los principios del Estado de derecho o que
actúe convalidando un determinado régimen de poder.

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