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Aula 01: O que é o direito?

Rodrigo Costa Ferreira∗


rodrigouepb@yahoo.com.br
rodrigoufrn@yahoo.com.br
CCJ – UEPB – UFRN

Texto em Construção

25/03/2018

Para os meus alunos.

Resumo

Nesta aula investigamos, segundo as percepções dos juristas, algumas respos-


tas possı́veis à questão: o que é o direito? O direito moderno (ocidental)
como uma manifestação social importante é um fenômeno complexo, uma vez
que vem sendo formulado ao longo da nossa história por inúmeras práticas
(jurı́dicas), as quais cada uma a sua maneira “sugerem” o que o direito é (ou
“sugerem” o que o direito deve ser). Em razão disso, a palavra “direito” adqui-
riu no cenário jurı́dico certa polissemia: ela hoje comporta diferentes sentidos
(jurı́dicos). Esses sentidos variam de acordo como os contextos de discurso
(sugeridos pelas teorias e práticas jurı́dicas) nos quais a palavra “direito”
é utilizada. Entre os sentidos possı́veis, analisamos, adiante, “seis grandes
sentidos” do termo “direito”, hoje, bastante difundidos pela nossa tradição
jurı́dica: (1) sentido objetivo; (2) sentido subjetivo; (3) sentido adequativo;
(4) sentido epistemológico; (5) sentido hermenêutico; e (6) sentido argumen-
tativo.

Palavras-chave: Sentido Objetivo do Direito; Sentido Subjetivo do Direito;


Sentido Adequativo do Direito; Sentido Epistemológico do Direito; Sentido
Hermenêutico do Direito; e Sentido Argumentativo do Direito.

Sumário: 1. Um Paradoxo – 2. Agenda Pragmática – 3. Definição Contex-


tual e a Palavra “Direito”.


Doutor em Filosofia Analı́tica pela UFPB–UFRN–UFPE; Mestre em Lógica Matemática pela
UFPB; Professor Adjunto de Filosofia e Teoria do Direito na Universidade Estadual da Paraı́ba
(UEPB – CCJ) e na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN – DA – CERES).

1
—————————————– O que é o direito? ————————————— 2

1 Um Paradoxo
Criamos e usamos certas palavras com o propósito especial de dizer algo com
sentido sobre nós e/ou sobre o mundo (fı́sico ou cultural). Uma palavra, segundo
esta perspectiva, pode ser entendida como um “signo” que, sob certo aspecto ou
modo, representa algo para alguém1 . Nesta aula pretendemos entender como, em
geral, os juristas contemporâneos percebem os referentes (significados e/ou práticas
jurı́dicas) do signo “direito”.
De inı́cio, analisemos um curioso “paradoxo”. Embora seja recorrente o uso
da palavra “direito” em nossos discursos diários, o que por um lado releva que temos
certa familiaridade com aquilo que ela descreve, por outro lado, quando questionados
sobre o seu significado somos tomados por um embaraço, pois não sabemos dizer ao
certo o que o direito é.
O filósofo Santo Agostinho, em sua obra Confissões, Livro XVI, 17, fala-nos
sobre este entrave ao citar o uso que fazemos da palavra tempo:
(...) Que é, pois, o tempo? Quem poderá explicá-lo clara e
brevemente? Quem o poderá apreender, mesmo só com o pen-
samento, para depois nos traduzir por palavras o seu conceito?
E que assunto mais familiar e mais batido nas nossas conver-
sas do que o tempo? Quando dele falamos, compreendemos o
que dizemos. Compreendemos também o que nos dizem quando
dele nos falam. O que é, por conseguinte, o tempo? Se ninguém
me perguntar, eu sei; se o quiser explicar a quem me fizer a per-
gunta, já não sei.
Com a palavra “Direito” este incomodo se mantém. Convivemos com o
direito, fazemos uso frequente dessa palavra no nosso dia a dia, entretanto quando
nos perguntam: “o que é, pois, o Direito?”, já não sabemos mais responder com
certeza o que ele é.
Mas por que palavras como tempo, amor, felicidade, igualdade, justiça e
direito, para citarmos apenas estas, são difı́ceis de ser definidas com objetividade
ou em poucas linhas? Em termos semânticos (ou seja, observada as relações das
palavras com o mundo) e pragmáticos (isto é, identificado os usos das palavras pra-
ticados pelos falantes), entendemos que isto ocorre porque o “processo de definição”
de uma palavra não é simples: primeiro, não é nada fácil criar uma palavra que
expresse com eficácia aquilo do mundo que se quer falar (semântica); e, segundo,
uma vez definido aquilo de que se quer falar, podemos conferir diversos significados à
palavra criada conforme os distintos usos que os falantes fazem desta (pragmática),
com isso os membros da comunidade linguı́stica podem ter certas dificuldades de
interpretação quanto à etimologia da palavra ou quanto à parte ou quanto à tota-
lidade dos “contextos de uso” (significados por eles sugeridos à palavra usada), os
quais surgem a todo instante no âmbito das nossas práticas sociais.

1
Vide Peirce (2015, p. 46).
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2 Agenda Pragmática
Como observamos na seção anterior, não é uma tarefa fácil compreender as
palavras polissêmicas. Isto ocorre porque surge a dificuldade de entendermos (1)
como se deu a primeira tentativa de estabelecer num primeiro contexto (“contexto
originário” de definição) o “significado primeiro” da nova palavra criada para nomear
( e fazer entender) aquilo que se quer falar pela primeira vez; e (2) como os falantes
conferiram outros significados desta palavra ao longo de outros contextos (“contextos
posteriores” de definição e uso). Como as palavras acima tempo, amor, felicidade,
igualdade, justiça e direito seguem esta lógica, dizemos que elas são polissêmicas,
sendo os seus significados tantos quantos forem os contextos nos quais são usadas
(ou quantos forem os jogos da linguagem 2 ).
Definir algo não é uma tarefa fácil, exige de nós muita energia e perspicácia.
Mas, por que definir algo é tão difı́cil? Aquele que pretende definir o que a coisa
é deve estabelecer limites, contornos, traçar fronteiras ou mesmo enunciar os seus
atributos especı́ficos, de modo a torná-la, em nosso discurso, inconfundı́vel com as
demais coisas (objetos, animais, ações, sentimentos, fatos etc.) já definidas por nós3 .
Quando definimos o que algo é, na verdade, estamos construindo uma identidade a
coisa que pretendemos definir. Por exemplo, ao entendermos o cı́rculo como uma
“figura plana contida por uma linha [que é chamada circunferência], em relação à
qual todas as retas que a encontram [até a circunferência do cı́rculo], a partir de um
ponto dos pontos no interior da figura, são iguais entre si”4 , estamos lhe enunciando
atributos sui generis que lhe conferem uma identidade. Estes atributos constituti-
vos da identidade nos permitem não confundir um triângulo com um cı́rculo, por
exemplo.
No entanto, nem sempre é fácil traçar a fronteira que define algo sem que
esta fronteira esteja em interseção com outras fronteiras ou mesmo borrada. Pense-
mos... Será que é possı́vel definirmos com segurança as diferenças existentes entre a
arte e o artesanato? Entre o que é pornô e o que é erótico? Ou ainda, entre o direito
e a justiça? Onde começa um e onde termina o outro? Em parte, esta dificuldade se
deve a pragmática: uso que os falantes fazem de uma palavra ou de uma expressão
em diferentes contextos, os quais nos remetem a diferentes significados5 .
2
O conceito “jogos de linguagem” foi introduzido pelo filósofo Wittgenstein (2002) em seus
cursos e registrado em suas Investigações Filosóficas (Philosophical Investigations, 1953, § 7 ss.)
para entender como se dá a produção linguı́stica nos mais diversos âmbitos da linguagem. Para
se entender uma linguagem, afirma ele, é preciso saber como ela funciona. Entender uma palavra
numa linguagem não é de antemão uma atividade a priori de compreensão do seu significado,
mas antes um saber acerca do seu uso, do funcionamento, em um entre outros tantos “jogos de
linguagem”. A linguagem não é para Wittgenstein (2002) uma trama de significações independentes
da vida de quem a usa: é uma trama integrada à trama de nossa vida. A linguagem é um complexo
de atividades regidas por regras. Por isso, falar uma linguagem é parte de uma atividade, ou de
uma forma de vida. São exemplos desses jogos, entre outros: dar ordens e obedecê-las; formular e
verificar uma hipótese; perguntar; agradecer; saudar; pedir; informar sobre um acontecimento.

3
De modo semenhante Hart (2005, p. 18) entende que a “definição, como a palavra sugere, é
primariamente uma questão de traçar linhas ou de distinção entre uma espécie de coisa e outra, as
quais a linguagem delimita por palavras distintas.”

4
Euclides. Os Elementos, Livro I.

5
Como entendido por Charles William Morris (1970, p. 6-7).
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É interessante percebermos que o contexto de formação da definição de


cı́rculo é a geometria. As geometrias espacial e analı́tica retratam de forma diferente
“o cı́rculo” – por meio da linha circunferência ou por meio de fórmula algébrica
x2 + y 2 = r2 –, mas não oferecem ao signo “cı́rculo” sentidos distintos. Definições
como estas são “rı́gidas”, não admitindo outros significados além daquele fixado a
partir do contexto de sua formação6 , ou seja, a sua pragmática é de “grau zero”,
diferentemente do que ocorre com a palavra “direito” que é usada pelos juristas com
significados distintos, observada as diversas situações nas quais o fenômeno jurı́dico
é expresso por eles (pragmática de “grau n”).
Chegamos até agora a duas conclusões importantes: primeiro, definir é esta-
belecer uma identidade; segundo, a identidade não é uma definição estática, podendo
variar conforme o contexto, a partir do qual são extraı́das as caracterı́sticas próprias
daquilo que é definido. Portanto, definir é construir uma identidade num dado
contexto.
Com tudo isto queremos dizer que as palavras polissêmicas carregam consigo
duas grandes histórias: a história da sua formação e a história do seu uso.
A história etimológica de uma palavra (história da formação de uma pala-
vra) é um instrumento poderoso – mas não suficiente em muitos casos – que nos
permite apreender melhor aquilo que essa define. A criação e arranjo de sufixos,
prefixos, radicais, por exemplo, que compõe as palavras, seguem certa lógica com
relação àquilo que pretendem descrever.
Tomemos como exemplo a palavra “hipopótamo”. A palavra hipopótamo é
proveniente do arranjo das palavras gregas hippos, que significa cavalo, e potamos,
que significa rio. Segundo a combinação etimologia desses termos, o “hipopótamo”
é uma espécie de “cavalo do rio”. Esta foi a descrição que alguém fez ao avistar
maravilhado um animal que lhe era estranho, descrevendo-o assim da melhor forma
possı́vel a partir daquilo que já conhecia e daquilo que já havia nomeado (ou seja, dos
seus pré-conceitos: cavalo e rio). É pois, a primeira vista, uma definição bastante
interessante, dado que indica ser o hipopótamo um animal que tem certas similitudes
com o cavalo, uma vez que o hipopótamo é quadrúpede e mamı́fero, por exemplo,
mas que vive num ambiente aquático (rios). A palavra “hipopótamo” acaba por
dizer, mesmo que de forma sutil e um pouco imprecisa, o que designa aquilo que
pretende definir: o hippopotamus amphibius. Por outro lado, a “história do uso da
palavra” apresenta um ou mais sentidos distintos àquele construı́do pela “história
de formação da palavra”. Por exemplo, em certo contexto a palavra “hipopótamo”
pode ser usada de um modo pejorativo para se referir a alguém que está acima do
peso. Temos, aqui, dois contextos: um de formação da palavra (o do uso inicial) e
um de seu uso posterior (pragmática/jogos de linguagem).

6
A partir de 1910, Hans Hahn, Phillipp Frank e Otto Neurath, e posteriormente M. Schlick e R.
Carnap, formaram um grupo de pesquisadores: o “Cı́rculo de Viena”, que ambicionaram construir
uma “filosofia da ciência”, com “uma linguagem cientı́fica que, evitando todo pseudo-problema,
permitiria enunciar prognoses e formular as condições de seu controle mediante enunciados de
observação” (NEURATH apud MORA, 2001, p. 3019). Este uso da palavra cı́rculo (“Cı́rculo de
Viena”) não é significativo para a matemática, a qual só atribui importância ao significado unı́voco
construı́do exclusivamente por ela: o cı́rculo como estrutura matemática (ou objeto matemático).
Algo do tipo já não acontece com o termo “direito” que no âmbito do direito-saber comporta
polissemia.
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3 Definição Contextual da Palavra “Direito”


Palavras polissêmicas são melhor elucidas por meio da estratégia de “de-
finição contextual”, uma técnica bastante utilizada por nossos dicionários. Ela con-
siste em reconhecer que são tantos os significados de uma palavra quantos são os
contextos a partir dos quais lhe atribuı́mos sentidos. Por exemplo, pensemos na
palavra “manga”. No contexto da camisa o signo “manga” significa parte deste
vestuário que cobre o braço. No contexto da árvore mangueira a palavra “manga”
indica o seu fruto. Já no contexto do carro, a “manga” refere-se a parte do eixo do
veı́culo que se encontra dentro da caixa de graxa e recebe todo o seu peso; e assim
por diante.
Da polissemia resulta parte da confusão sentida pelos interlocutores quando
lhes são cobradas definições unı́vocas e precisas de tais tipos de palavras. Talvez,
neste sentido, parte da solução do problema consista em identificar com certa pre-
cisão o contexto no qual se está usando a palavra e, em seguida, apontar qual o
significado que o emissor confere a palavra em uso7 .
Mesmo juristas hábeis têm se convencido de que, embora acreditando co-
nhecer bem o direito, não conseguem dizer ao certo o que o direito é, ao menos
com a precisão e a brevidade que muito de nós desejamos. Sabemos, não de hoje,
que parece ser improvável dizer o direito nestes termos de univocidade e clareza! O
jurisconsulto Paulus, por exemplo, já enunciava no século V a. C. que o “direito se
diz de várias maneiras: por um lado, o que é sempre equitativo e bom, é chamado
direito enquanto direito natural; por outro lado, o que é em outra cidade, é útil
para todos ou para maioria, é dito direito civil ( ...)”8 . Neste brocardo jurı́dico fica
claro que Paulus conferia à palavra “direito” certa polissemia ao afirmar que este se
diz como ius civilis e ius naturale. Ao longo da história ocidental os nossos juristas
acrescentaram a este rol uma série de outros sentidos (direito em sentido positivo,
direito em sentido natural, direito em sentido subjetivo, direito em sentido adequa-
tivo, direito em sentido epistemológico, direito em sentido hermenêutico, direito em
sentido argumentativo etc.).
Dado o exposto, este é um bom momento para questionarmos o seguinte:
quais entre os possı́veis sentidos admitidos à palavra “direito” são significativos ao
fenômeno jurı́dico como o percebemos hoje?
Não há um consenso entre os juristas e acadêmicos quanto ao número pre-
ciso de possı́veis sentidos que podemos conferir na atualidade ao termo “direito”.
Por exemplo, no cenário nacional, Franco Montoro (2014) entende que a palavra
“direito” comporta quatro grandes sentidos: (1) Direito como justo; (2) Direito
como norma; (3) Direito como faculdade e (4) Direito como fato social. Já João
7
A solução deste problema é mais complexa do que estamos colocando aqui. Para percebermos
isto, olhemos para a complexidade dos processos de comunicação e de interpretação. A socios-
semiótica de Jakobson (1990, p. 73), por exemplo, apresenta esta complexidade ao sugerir que
além do falante, do ouvinte e do mundo (ou contexto ao qual o ato de fala se refere), temos: a
mensagem (sequência de sons ou marcas que é usada no ato da fala), o o contato intersubjetivo
e o código (repertório de ferramentas e materiais linguı́sticos dos quais a mensagem é composta –
meio linguı́stico no qual o ato da fala se baseia para a sua significação).

8
Ius pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est ius dicitur,
ut est ius naturale, altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius
civile (...) (Paulus. Digesto I, 1,11).
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Maurı́cio Adeodato (2007, p. 108) observa que é possı́vel atribuirmos ao vocábulo


“direito” outros significados além dos sentidos objetivo e subjetivo, como o sentido
epistemológico, entre outros.
Nesta aula propomos a seguinte tese: são seis os grandes sentidos da palavra
“direito” que conseguem capturar o entendimento contemporâneo que os juristas
possuem acerca do fenômeno jurı́dico:

(1) Direito em sentido adequativo;

(2) Direito em sentido objetivo;

(3) Direito em sentido subjetivo;

(4) Direito em sentido hermenêutico;

(5) Direito em sentido argumentativo;

(6) Direito em sentido epistemológico.

Abordemos brevemente os sentidos acima. Para entendermos melhor estes sentidos,


pensemos nos significados de algumas assertivas que contenham o termo “direito”,
observado alguns “contextos de uso”.
Em setembro 2014 todos os juı́zes do Brasil passaram a receber o auxı́lio-
moradia no valor de R$ 4.377,73, mesmo àqueles que possuem imóvel próprio na
cidade de trabalho. Desde então, algumas ações impetradas no Supremo Tribunal
Federal veem questionando a legalidade e a legitimidade deste benefı́cio. Quando
houve a iminência de ser julgada a Ação Originária no 1.773 que pretende pôr fim
ao auxı́lio-moradia, a primeira reação da Ajufe (Associação dos Juı́zes Federais do
Brasil) ou da Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Traba-
lho) foi a de articular em 15 de março de 2018 uma paralisação geral das atividades
do judiciário em defesa deste benefı́cio.
A população brasileira não vê com bons olhos o benefı́cio. Daı́ ser possı́vel
encontrarmos nos espaços de convivência pública comentários de insatisfação do
tipo: (1) “Acredito que Renan, um juiz federal em inı́cio de carreira que
ganha um ótimo salário bruto no valor de R$ 27.000,00, possuindo imóvel
na mesma cidade em que trabalha, não deveria receber o auxı́lio-moradia
que equivale a quase quatro vezes ao salário mı́nimo recebido pela maioria
dos trabalhadores brasileiros... Afinal, isto não está direito!”
O enunciado (1) expressa certo sentimento de justiça, o qual se apresenta
na forma de repúdio a algo que foi avaliado como inadequado. A validade dessa
indignação não depende do fato do auxı́lio-moradia ferir ou não aspectos legais
da legislação ordinária ou da nossa Constituição Federal (legalidade), estando esta
exclusivamente apoiada na legitimidade (interpretações éticas, diretivas morais ou
polı́ticas de bem-estar). É possı́vel ainda que (1) se justifique por meio de dispositi-
vos legais se, e somente se, os conteúdos refletem os sentimentos de justiça evocados
pelo agente. Por exemplo, nesse sentido, pode ser citado como fundamento argumen-
tativo de (1) o direito à igualdade presente na nossa Constituição. Deparamo-nos
aqui com o significado primeiro da palavra “direito”: o direito como algo justo (ou
como algo capaz de promover a justiça). Nomeamos o sentido da palavra direito em
(1) como “adequativo”.
—————————————– O que é o direito? ————————————— 7

Entre outras etimologias possı́veis, a palavra direito se origina do latim


directium que significa literalmente “reto de cima a baixo” (de + rectum), como
sugere Ferraz Jr. (2008, p. 10). Há aqui um simbolismo importante a ser elucidado.
Os romanos, em especial, simbolizam a justiça/o direito na figura da deusa Iustitia,
a qual de olhos vendados, de pé, segurava com as duas mãos uma balança com dois
pratos e um fiel localizado bem no meio. Quando ocorria a distribuição da justiça ou
declarava-se o direito (directium ) a balança se encontrava em perfeito equilı́brio com
o fiel completamente vertical: “reto de cima para baixo”. Este exame de retidão
que representa o direito é um ato de justiça. Essa leitura sugere que podemos
entender, observadas também outras condições, o direito como uma teoria da justiça
(teoria esta que discute parâmetros e modelos para a distribuição equitativa de bens
considerados fundamentais à promoção do bem-estar social (direitos, deveres, cargos,
honras, riquezas etc.). Outro assunto importante, a ser investigado no âmbito do
sentido adequativo da palavra direito é o da complexa relação entre o direito e
a moral (ou entre a legalidade e a legitimidade), o qual recentemente vem sendo
revisitado no campo da teoria da decisão jurı́dica (teoria que investiga o processo
de aplicação do direito).
No conhecido julgamento do Habeas Corpus no 82.424, realizado em 2003,
a plenária do Supremo Tribunal Federal manteve a condenação do editor Siegfried
Ellwanger imposta a ele pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul por crime
de racismo contra judeus. Ellwanger era responsável pela edição, distribuição e
venda de livros antissemitas de sua própria autoria (“Holocausto: judeu ou alemão?:
nos bastidores da mentira do século”; “Acabou o gás... O fim de um mito”) e de
outros autores nacionais e estrangeiros. Dentre outros dispositivos, Ellwanger foi
condenado, em particular, com base no artigo 20 da lei no 7.716/89 que afirma que
“praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação
de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, por religião, etinia ou
procedência nacional. Pena: reclusão de dois a cinco anos.”9 .
Podemos dizer que (2) “A lei dos crimes resultantes de preconceito
de raça ou de cor (Lei n ◦ 7.716/89) faz parte do sistema de leis esta-
tutária do direito brasileiro.” Em (2) é fácil percebermos a “natureza objetiva”
do direito. O sentido objetivo da palavra “direito” nos remete a compreensão do
fenômeno jurı́dico como um fenômeno normativo. A norma jurı́dica, como sugere
esse tipo de interpretação, destaca-se como “unidade básica do direito”. Portanto, se
desejamos entender com propriedade o direito, a partir desta perspectiva, devemos,
inicialmente, tentar apreender a essência da norma jurı́dica. Mas não demoramos
muito para percebermos que as relações existentes entre as normas jurı́dicas são
também importantes para o nosso projeto de investigação do direito. Essas relações
normativas (relação de hierarquia, relação de validade temporal, relação de validade
espacial, relação tipológica etc.) nos permite reunir as normas jurı́dicas na forma de
um todo ordenado (sistemático): o “ordenamento jurı́dico” (o “sistema jurı́dico”).
Nesse tipo de leitura estudamos o direito ora como uma teoria da norma
jurı́dica, ora como uma teoria do ordenamento jurı́dico. Enquanto a primeira teoria
busca identificar quais são as caracterı́sticas sui generis que delineiam a identidade
da norma jurı́dica, com objetivo de diferenciá-la das demais normas: normas morais,
normas consuetudinárias, normas de etiqueta etc.; a segunda teoria explora a ideia do
“direito como um conjunto de normas jurı́dicas que se concatenam segundo relações
9
Para mais detalhes: http://www.stf.jus.br
—————————————– O que é o direito? ————————————— 8

normativas” Isto é, direito como “sistema de normas jurı́dicas” ou direito como
“ordenamento de normas jurı́dicas”.
Em 2015 os empregados domésticos (jardineiros, copeiras, cuidadores de
idosos, caseiros, babás etc.) obtiveram uma grande vitória no cenário jurı́dico bra-
sileiro ao adquirirem, por meio da Lei Complementar 150/2015, que regulamentou
a Emenda Constitucional no 72, direitos trabalhistas fundamentais como os direitos
ao fundo de garantia, seguro desemprego, salário famı́lia, adicional noturno e hora
extra, até esse momento inéditos, já que a Constituição promulgada originalmente
em 1988 não havia lhes garantido tais direitos. Em virtude dessa importante atri-
buição de direitos, hoje, podemos afirmar: (3) “São assegurados à categoria dos
trabalhadores domésticos, por exemplo, os direitos de fundo de garantia,
seguro desemprego, salário famı́lia, adicional noturno e hora extra.”
Podemos interpretar (3) com ênfase na ideia de que certos sujeitos de direi-
tos têm as suas necessidades, interesses ou demandas atendidas por intermédio da
contraprestações sociais de cidadãos e do Estado que os reconhecem como deten-
tores de direitos trabalhistas básicos. A palavra “direito”, nestes termos, adquire
sentido subjetivo. O termo “subjetivo” refere-se ao poder, à prerrogativa, à facul-
dade, à pretensão, ao interesse, ou mesmo à imunidade de se ter certos direitos,
isto é, aponta para a possibilidade jurı́dica que um sujeito tem de ser considerado
“sujeito de direitos” com relação ao idealizado contexto das normas jurı́dicas (ou
com relações às concretas decisões jurı́dicas).
No sentido subjetivo da palavra “direito” percebemos uma guinada quanto
ao “objeto de estudo” proposto em (2). Enquanto no sentido objetivo dessa palavra
o “objeto de estudo” da teoria do direito é a norma jurı́dica e o ordenamento de
normas jurı́dicas, no sentido subjetivo o objeto da teoria do direito passa a ser o
“sujeito de direitos”.
Pertence, por exemplo, a agenda de investigação do sentido subjetivo da pa-
lavra “direito” as seguintes questões: (a) Como se situam os sujeitos em relação ao
sistema jurı́dico? O que cabe aos membros de uma comunidade perante tais normas
e em razão delas?; (b) Qual é o significado da expressão “ter um direito”?; (c) Quais
seres podem ser considerados “sujeitos de direitos”? Por quê? (d) Como os direitos
subjetivos conferem aos “sujeitos de direitos” o poder, a faculdade, a pretensão, a
prerrogativa, a imunidade ou mesmo o privilégio de ser depositário de direitos?; (e)
O que é a personalidade jurı́dica? Qual é o seu fundamento?; (f) O “direito subje-
tivo” pode ser reduzido a concepção de “direito objetivo”? As questões de (a)–(f)
são abordadas, em geral, por meio do estudo da dicotomia: direito objetivo vs. di-
reito subjetivo; pelas investigações da concepção de personalidade jurı́dica e algumas
teorias dos direitos subjetivos, tais como as teorias voluntaristas de Hugo Grócio e
Winscheid; a teoria dos interesses jurı́dicos de Rudolf von Jhering; a teoria dos inte-
resses sencientes de Peter Singer e teoria dos valores intrı́nsecos de Immanuela Kant
e Ronald Dworkin.
Em 10 de junho de 2015, por unanimidade, a plenária do Supremo Tribunal
Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 4815 e
declarou inexigı́vel a autorização prévia para a publicação de biografias. Seguindo
o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, a decisão dá interpretação conforme a
Constituição da República aos artigos 20 e 21 do Código Civil, em consonância com
os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade intelectual, artı́stica,
cientı́fica e de comunicação, independentemente de censura ou licença de pessoa
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biografada, relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ou de seus


familiares, em caso de pessoas falecidas).
Na ADI no 4815, a Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL)
sustentava que os artigos 20 e 21 do Código Civil conteriam regras incompatı́veis
com a liberdade de expressão e de informação. O tema foi objeto de audiência
pública convocada pela relatora em novembro de 2013, com a participação de 17
expositores10 .
Na sentença (4) “Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n◦ 4815 o
Supremo Tribunal Federal inferiu o direito por meio da análise sistemática
dos artigos 20 e 21 da Lei n◦ 10.406/2002 e artigo 5◦ , IV, IX da nossa
Constituição Federal, o qual declara que é permitida a produção de obras
biográficas literárias mesmo sem o consentimento de pessoa biografada,
sendo igualmente desnecessária a autorização de pessoas referidas como
coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas)”. O
vocábulo “direito” em (4), a princı́pio, parece perceber o direito como “hermenêutica
jurı́dica”. Essa expressão, atualmente, pode ser compreendida de duas formas: como
uma arte de interpretação/aplicação do direito ou como uma filosofia universal da
interpretação/aplicação do direito.
No primeiro sentido, a hermenêutica jurı́dica como uma arte da inter-
pretação do direito. Para tanto oferece ao leitor uma série “métodos de inter-
pretação/aplicação” (ou “cânones de interpretação/aplicação”): lógico, histórico,
sistemático, teleológico, gramatical etc. que têm por objetivo sanar qualquer dúvida
de interpretação, em especial, com relação a leitura do texto legal. Já no segundo
sentido, a hermenêutica é entendida como uma filosofia universal da interpretação
(hermenêutica filosófica jurı́dica) que investiga criticamente num todo o processo
de aplicação/interpretação do fenômeno jurı́dico: interpreta os atos/fatos jurı́dicos
(atos/fatos relevantes a solução do caso jurı́dico), os precedentes jurı́dicos aplicáveis
(contratos, leis, costumes, jurisprudências, princı́pios etc.) e os agentes jurı́dicos que
produzem e recepcionam a mensagem jurı́dica (emissor e receptor).
Por outro lado, (4) pode indicar também o uso argumentativo que fazemos
do direito. Há uma conexão importante entre estes sentidos: a final, ao argumen-
tarmos já não estamos interpretando? Ninguém duvida que a prática do direito
consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir que a qua-
lidade que melhor define o que se entende por um “bom jurista” talvez seja a sua
capacidade de construir argumentos e manejá-los com habilidade. As atuais teo-
rias da argumentação jurı́dica oferecem quadros teóricos e métodos que possibilitam
compor melhor os argumentos de um dado discurso jurı́dico. Isso significa dizer que
as teorias da argumentação jurı́dicas permitem aos juristas produzirem “argumentos
jurı́dicos” mais convincentes e persuasivos. Entretanto, além do aspecto retórico da
argumentação já bastante desenvolvido pela arte retórica, hoje, é possı́vel constatar
que essas teorias também se voltam, primeiro, à criação (ou ao aprimoramento) de
uma metodologia jurı́dica (ora dogmático, ora filosófica) e, segundo, à fomentação
de uma teoria procedimental da justiça, como podemos constatar nos trabalhos de
Toulmin, MacCormick, Alexy e Habermas11 .
Por fim, pode-se ainda enunciar que (5) “Os alunos participaram da
10
Para mais detalhes: http://www.stf.jus.br
11
Para uma abordagem didática consultar: Manuel Atienza (2003).
—————————————– O que é o direito? ————————————— 10

aula de direito”. Em (6) o sentido do vocábulo “direito” faz referência a ideia


de direito como uma espécie de saber. Não há dúvidas que o direito nesse sentido
epistemológico dever ser reconhecido como um “saber bem fundamentado”, ou seja,
como no mı́nimo uma “teoria do direito”: um modelo ou esquema racional que
por meios de uma arquitetura de conceitos, práticas epistemológicas, métodos e
princı́pios tem por objetivo explicar a totalidade do fenômeno jurı́dico. A teoria
do direito como repertório de conhecimentos e de procedimentos percebe, ainda,
como fundamental e obrigatória a meta-investigação acerca da metodologia e da
cientificidade12 do conhecimento jurı́dico.
Este tipo de abordagem tem por cerne especial a enigmática questão: o
direito é uma ciência ou é uma arte? Para elucidar esse problema, juristas contem-
porâneos veem desenvolvendo estudos de caráter interdisciplinar entre a metodolo-
gia, a filosofia da ciência (epistemologia), a teoria do conhecimento, a dogmática
jurı́dica (o direito como conhecimento técnico-normativa, limitados as suas inves-
tigações internas) e a teoria geral do direito (conhecimento crı́tico elaborado pelos
teóricos do direito para entender no todo o fenômeno jurı́dico).

12
Para uma abordagem didática e provocativa do tema: Alves (2007).
—————————————– O que é o direito? ————————————— 11

Referências

1. ALVES, Rubens. Filosofia da Ciência: introdução ao jogo e sua regras. São


Paulo: Loyola, 2007.

2. ATIENZA, Manuel. As razões do direito. Teoria das argumentações jurı́dicas.


Trad. Maria C. G. Cupertino. São Paulo: Landy, 2003.

3. AGOSTINHO. Confissões. Tradução Oliveira Santos e Ambrósio de Pina.


São Paulo: Editora Abril, 1980.

4. EUCLIDES. Os Elementos. Tradução Irineu Bicudo. São Paulo: Editora


UNESP, 2009.

5. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurı́dica: ensaio de


pragmática da comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

6. JUSTINIANO. Digesto de Justiliano, liber primus: introdução ao Direito


Romano. Tradução Hélcio Marciel França. São Paulo: RT, 2009.

7. MONTORO, André Franco. Introdução ao estudo do Direito. São Paulo:


Editora Revista dos Tribunais, 2011.

8. MORRIS, Charles W. Morris, Charles W. Foundations of the Theory of


Signs. Chicago: Chicago University Press, 1970.

9. PIRCE, Charles S. Semiótica. Tradução José Texeira Coelho Neto. São


Paulo: Perspectiva, 2015.

10. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. Tradução M.S. Lou-


renço. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002.