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Coordinadora: M.Sc.

Yarina Amoroso Fernández


Edición: Mario Villallba Gutiérrez
Diseño de interior y cubierta: Mario Villalba Gutiérrez
Emplane digital: M.Sc. Daylín Rodríguez Javiqué

Sobre la presente edición:


©Yarina Amoroso Fernández, 2015.
©Unión Nacional de Juristas de Cuba, Sociedad Cubana de Derecho e Informática.
2015.
Sociocibernética e Infoética: contribución a una nueva cultura y praxis
jurídica.

©Editorial UNIJURIS, 2015


ISBN 978-959-7219-29-3

Editorial UNIJURIS
Versión electrónica en http://www.unjc.co.cu
Redacción y administración
Calle 21 no. 552, esq. D, Apartado Postal 4161, Plaza, C.P. 10400,
La Habana, Cuba.
Teléfonos: (+537)832-6209/832-9680/832-7562/832-6513/832
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Nota: Los artículos publicados expresan exclusivamente la opinión de sus


autoras y autores.

La Coordinación de esta edición agradece cualquier comentario o sugerencia


que el lector pueda realizar con el objetivo de continuar favoreciendo el inter-
cambio de experiencias y compartir saberes. yarina@uci.cu
ÍNDICE

CAPÍTULO 1 / INFOÉTICA
Inclusión digital y desarrollo: críticas a las “clásicas”
definiciones / 2
Dennis José Almanza Torres. Panamá
Flor Zúñiga Maldonado. Brasil

CAPÍTULO 2 / SOCIOCIBERNÉTICA Y DERECHO:


Cambios de paradigmas
Frosini y el hombre artificial: sus contribuciones
jurídicas y sociales en la actualidad / 15
Themis Limberger. Brasil
De Frosini a Lessig: el Derecho en la Sociedad
Tecnoloógicamente avanzada / 40
Yarina Amoroso Fernández. Cuba
El derecho al olvido: el nuevo derecho
fundamental 2.0 / 47
Luis López Loma. España
El jurista digital ¿Cuáles son las competencias
profesionales que el jurista necesita
en la Sociedad Red? / 73
Ahti Saarenpää. Filandia
Epistemología y dogmática en la formación de juristas:
una tensión a revisar en América Latina, y los desafíos
de la Informática Jurídica / 81
Carlos Sarlo. Uruguay

III
CAPÍTULO 3 / DERECHO y TIC: retos legislativos
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos
personales: empoderamiento de los ciudadanos
en la sociedad tecnológica / 108
Álvaro A. Sánchez Bravo. España
La dignidad humana: ¿mito o realidad en la protección
de datos personales? / 134
Zahira Ojeda Bello. Cuba
Historia clínica electrónica: impacto en la dignidad
humana / 144
María Elisabeth Bouvier Villa. Uruguay
Aspectos importantes sobre child-grooming en la ley
española / 155
Pedro Jesús Macías Torres. España
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral / 163
Carmen Algar. España
Análisis comparativo del teletrabajo
en latinoamérica / 183
Felipe Miguel Carrasco Fernández. México

CAPÍTULO 4 / DERECHO Y TIC:


impacto en el proceso judicial
Ius Postulandi y el Proceso Electrónico Laboral
en Brasil / 198
Denise Fincato. Brasil
Impactos de las Tecnologías de la Información
y Comunicación y su incidencia en la actualización
de algunos conceptos asociados la seguridad
y defensa / 214
Nilda Haydeé Rizo Pérez. Cuba
Danilo M. Carbonellmestre. Cuba

IV
Transparencia judicial, con protección de datos
personales: Propuesta de un manual para la supresión
de información confidencial y equiparada / 228
Myrna Elia García Barrera. México

CAPÍTULO 5 / SOCIEDAD RED Y PARTICIPACIÓN


CIUDADANA
Datos gubernamentales abiertos y colaboración
ciudadana / 275
Patricia Reyes. Chile
Datos legislativos abiertos / 295
Romina Garrido Iglesias. Cuba
Peru: e-Participación 2.0 o Ciberutopía / 307
Ana Karin Chávez Valdivia. Perú
Los Centros Comunitarios Inteligentes y el Programa
de Gobierno Digital de Costa Rica / 320
Susan Chen Sui. Costa Rica
Computación en la nube. Apuntes investigativos para
su uso por los profesionales del sector jurídico / 339
Ezequiel Martínez Justiz. Cuba
Los Medios de Comunicación en la estructura
del capitalismo actual / 352
Joaquín Santos Núñez. Cuba
Contribuciones de la Ciencia y la Tecnología
a las Guerras de Cuarta Generación y su impacto
en la sociedad / 371
Yuliesky Amador Echevarria. Cuba
“Advertencias del caso Snowden: el espionaje
electrónico global y sus retos para la privacidad” / 382
Guillermo Benítez Valdés. Cuba
Irina Milagro Rodríguez Labrada. Cuba
Isabel Cristina Rodríguez Labrada. Cuba

V
CAPÍTULO 1
INFOÉTICA
Inclusión digital y desarrollo:
críticas a las “clásicas” definiciones
Dennis José Almanza Torres*
Panamá
Flor Zúñiga Maldonado**
Brasil

Sumario
1. Introducción
2. Los grupos dentro de la sociedad tecnológica
3. Inclusión y exclusión en Brasil: Algunos datos
4. Consideraciones a tomar en cuenta
5. Apuntes finales
6. Referencias bibliográficas

Resumen
La globalización abre innumerables puertas para utilizar las Nue-
vas Tecnologías. En la actualidad actividades económicas, sociales,
culturales y políticas se diseminan y realizan con mayor rapidez; sin
embargo, para acceder a estas oportunidades es necesario, además
de contar con la tecnología, saber utilizarla. Esto hace que el conoci-
miento y la información se tornen imprescindibles y sean el produc-
to más valioso en este proceso globalizador. No obstante, hay una

* Maestro y doctorando en Derecho por la Universidade Federal do


Paraná UFPR (Brasil). Docente de Derecho del Comercio Internacional
de la Universidad La Salle (Perú). Docente invitado del LLM en
Direito Empresarial Aplicado das Faculdades das Industrias (Brasil).
Investigador del Grupo de Investigación en justicia electronica de la
UFPR. Abogado. almanzadennis@gmail.com
** Maestra en Derecho por la Universidade Federal do Paraná (Brasil).

Investigadora del Núcleo de Pesquisa em Direito Processual Civil


Comparado de la UFPR. Abogada. florzuniga10@gmail.com

2
Dennis José Almanza Torres y Flor Zúñiga Maldonado
gran desigualdad en las posibilidades que existen entre las personas
para acceder a la información, al conocimiento y a la educación. A
este fenómeno se le ha denominado brecha digital, que viene a ser la
separación que existe entre las personas, comunidades y países que
utilizan las Nuevas Tecnologías de la Información (NTI) como una
parte de su vida diaria, y aquellas que no tienen acceso a las mismas
o que no saben utilizarlas. Si bien está seria una primera diferencia-
ción, criterios más exactos para referirnos a incluidos o excluidos
digitales aún no fueron claramente establecidos. La mayoría de estu-
dios realizados utilizan indicadores vagos y precarios, descuidando
aspectos importantes relacionados a la finalidad y utilidad de la in-
formación que se obtiene, esto no hace más que dificultar el entendi-
miento y las posibles soluciones a esta contrariedad, pues la brecha
digital no es exclusivamente un problema tecnológico, sino que va
asociado directamente a factores socioeconómicos y políticos.
Palabras clave
Nuevas Tecnologías, Brecha digital, inclusión digital, desarrollo.

1. Introducción
Diversos factores influyen para que en la actualidad sea común
referirse a nuestra sociedad como una “sociedad tecnológica”, esta
denominación surge por la predominancia e influencia que ejerce la
tecnología de la información en nuestros quehaceres diarios. Ciñen-
do la definición de lo que sería la tecnología de la información, se
puede decir que esta está referida al conjunto de recursos tecnológi-
cos empleados para el uso de la información o aun, de recursos no
humanos dedicados al almacenamiento, procesamiento y comunica-
ción de la información. (Wachowicz y Casagrande, 2012, p.95).
Los orígenes de esta expresión se remontan a un artículo publi-
cado en 1958 por Leavith y Whisler, titulado “Administrando en los
años 80”, allí, estas innovaciones fueron definidas como los medios
utilizados por las empresas productivas para promover y potenciali-
zar el proceso de creación y desarrollo de la capacitación tecnológi-
ca. (Freitas, 2012, p.50).
Si bien en un inicio estas tecnologías estaban referidas a la in-
formación bajo un enfoque clásico (entendido como transmisión de
datos sobre algo o alguien, por lo general noticias que llegaban al

3
Inclusión digital y desarrollo: críticas a las “clásicas” definiciones
receptor con cierto intervalo de tiempo), actualmente esta idea se
ha visto alterada, pues modernamente la palabra información está
relacionada al contenido y la integración de diferentes fuentes de
conocimiento. (Freitas, 2012, p.50).
Las Nuevas Tecnologías de la Información pretenden o fueron
creadas para acelerar el desarrollo de la sociedad con base en el co-
nocimiento. Sin embargo este propósito inicial parece haberse visto
reducido, debido principalmente al enfoque que se da actualmente al
concepto de desarrollo, identificándolo por lo general con otra idea
más restringida conocida como crecimiento económico.
De esta manera el objetivo central de las nuevas tecnologías
referidas a la búsqueda del desarrollo ha sido hasta cierto punto
apartada. La mayoría de países, en su afán por conseguir un mayor
crecimiento económico centran sus esfuerzos en la industrialización
y consecuentemente en la promoción del crecimiento del Producto
Bruto Interno (PBI), relegando la calidad de vida de sus habitantes
– y con ello un desarrollo integral –, a un segundo plano. (Ribeiro,
Benedetti y Maciel, 2012, p.72,73)
El desarrollo debe ser visto como un proceso complejo de cam-
bios y transformaciones de orden económica, político, humano y
principalmente social. Amartya Sen explica que la caracterización
del desarrollo puede ser obtenida a partir de otros parámetros ade-
más de las estimativas de renta y del PBI, especialmente a partir
de la valoración cuanto a la existencia de libertades sustantivas que
engloban por ejemplo las libertades políticas, las facilidades econó-
micas, las oportunidades sociales, las garantías de transparencia y la
seguridad y protección. Así, el desarrollo, además de las fronteras
de la economía, puede ser valorado a partir de la oportunidad que se
otorga para que el individuo ejerza sus libertades. (Sen, 2010, p.16).
Allí radica la importancia del acceso al conocimiento y a la tec-
nología, pues cuanto más generalizado es el acceso a la información,
mayores serán las perspectivas de desarrollo. (Ribeiro, Benedetti y
Maciel, 2012, p.74), ya que en la sociedad de la información – ele-
mento de la posmodernidad –, la verdadera riqueza del individuo
se concentra y puede ser verificada por su nivel de conocimiento y
de información acerca de la sociedad, del mercado y de la tecnolo-
gía. Ese nivel de información tiende a influenciar directamente en
la posición que este ocupará en la sociedad en la cual está inserido,

4
Dennis José Almanza Torres y Flor Zúñiga Maldonado
determinando su inclusión como agente social, o su marginalización
y consecuentemente su exclusión social. (Matos, Jakobi y Ribeiro,
2012, p.122).
Siendo este uno de los grandes problemas que enfrenta la llamada
era de la información, pues algunos ciudadanos son altamente califi-
cados e internacionalmente competitivos, de tal forma que terminan
distanciándose de su comunidad, mientras otros ya no son capaces
de participar activamente en nuestra sociedad. Estas circunstancias
afectan fuertemente el desarrollo económico, político y social de
una nación. (Matos, Jakobi y Ribeiro, 2012, p.127)

2. Los grupos dentro de la sociedad


tecnológica
Si bien fue en la década de los 90 que se expandieron las nuevas
tecnologías, los orígenes de la revolución tecnológica son encontra-
dos en abril de 1969 con el surgimiento del Arpa-Net con fines estric-
tamente militares. Posteriormente, en las décadas de los 80 e inicios
de los 90, el internet pasó a ser utilizado solo para fines académicos.
Solamente en 1990 con la ayuda del Inglés Tim Bernes-Lee se desa-
rrolla el servicio World Wide Web (www), o simplemente web; con
este nuevo servicio, el internet logra ampliar sus horizontes e iniciar
su proceso de expansión por el mundo entero. (Freitas, 2012, p.51).
La revolución que causaron las nuevas tecnologías durante la dé-
cada de los 90, hizo que varios estudiosos – entre ellos Marc Prensky –,
llamen a los nacidos de esta década para adelante, digital natives,
o nacidos en la sociedad tecnológica. El resto de la población son
considerados “migrantes”; aquellas personas que se esfuerzan por
migrar para una sociedad nueva basada en aparatos tecnológicos y
organizada socialmente por medio de la red mundial de computa-
doras, el internet. Estos serian los “digital immigrants”, quienes a
pesar de su esfuerzo, aún no consiguen igualarse a los natives, pues
de una forma u otra existen aspectos de las nuevas tecnologías que
aún les resulta difícil de asimilar. (Freitas, 2012, p.51).
Debido al surgimiento y utilización de estas Nuevas Tecnologías
de la Información y de la Comunicación, y todo lo que ello acarrea,
nuestra sociedad estaría dividida en dos polos opuestos: (i) los di-
gitalmente incluidos, quienes son los detentores de las tecnologías

5
Inclusión digital y desarrollo: críticas a las “clásicas” definiciones
dominantes, y (ii) los digitalmente excluidos, individuos que no tie-
nen acceso a estos recursos.1 (Mattos y Santos, 2009, p.118).
De esta manera, el desarrollo tecnológico intrínseco en la socie-
dad de la información puede generar efectos positivos o negativos
para el hombre, puede incluirlo en esa nueva sociedad al posibili-
tarle el acceso a la información, o en contrapartida puede excluirlo
cuando este acceso a la información le es negado. (Ribeiro, Benedet-
ti y Maciel, 2012, p.70). A raíz de esto, resulta necesario saber lo que
significa una persona digitalmente incluida o digitalmente excluida,
pues si bien esta polaridad estaría presente en nuestra sociedad, los
parámetros para clasificar a un individuo en un grupo u otro aún son
materia de análisis e investigación.

3. Inclusión y exclusión en Brasil:


Algunos datos
Son pocos los estudios realizados en Brasil que exponen el fe-
nómeno de la brecha digital, tal vez el más completo es el Informe
presentado por la Fundación Getulio Vargas – FGV, titulado “Mapa
da Exclusão Digital”, sin embargo, como este informe fue realizado
en el año 20012 – hace 13 años atrás – los datos presentados en la
actualidad son cuestionados y utilizados como mera referencia.
Según este informe y considerando la cantidad de habitantes que
tenía el estado brasilero durante el periodo en el que se realizó el
trabajo, y los diversos canales de inclusión digital observados du-
rante la investigación, solamente el 15% de la población brasilera
(26 millones) tendría acceso o estaría conectada a la red mundial
de computadoras, por tanto el resto, o sea 150 millones de brasi-
leros conformarían el grupo de los excluidos digitales. (Mapa da
Exclusão Digital, 2003, p.94)

1
El término “exclusión digital” o “digital divide” apareció por primera
vez en 1995 en el periódico Los Angeles Times, en un artículo publicado
por Jonathan Webber y Amy Harmon.
2
Fue publicado en Abril del 2013.

6
Dennis José Almanza Torres y Flor Zúñiga Maldonado
En un estudio posterior, el Instituto Brasilero de Geografía y
Estadística en alianza con el Comité Gestor da Internet no Brasil
(CGI.Br) presentaron el informe donde se señala que en el año 2005,
21% de la población mayores de 10 años tuvieron acceso por lo
menos una vez a internet en algún local (sea en su domicilio, lo-
cal de trabajo, centro de acceso gratuito, etc.). Este 21% representa
32,1 millones de habitantes, de los cuales 16,2 millones son de sexo
masculino, 13,9 millones eran estudiantes y 20 millones integraban
la población ocupada.
El perfil de los internautas presenta como características el tener
un promedio de 28 años de edad, 10, años de estudios y un rendi-
miento medio mensual domiciliar per capita de R$ 1.000,00 (Frei-
tas, 2012, p.52). De otro lado, el perfil de las personas que no utili-
zaban el internet en el 2005, tiene como denominador el ser personas
con una edad media de 37,5 años, sus estudios abarcan 5,6 años y
presentan un rendimiento mensual de R$ 333,00. Comparando estos
dos grupos, se tiene que quienes no utilizan el Internet son 10 años
mayores que quienes si utilizan, tienen la mitad del tiempo de estu-
dio y poseen 1/3 de la renta media mensual. Este es el perfil de los
excluidos de la sociedad tecnológica.
Cabe resaltar que los motivos por los que las personas no tuvie-
ron acceso a internet son, entre otros, la imposibilidad de acceso a
las microcomputadoras (37,2%), no utilización por no considerarlo
necesario o no desear hacerlo (20,9%), y quienes no sabían utilizarlo
(20,5%). (Freitas, 2012, p.52,53).
Otros informes similares pero más actuales son el realizado por
el Instituto Brasilero de Geografía y Estadística (IBGE) mediante
la Pnad (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicilios) divulgada
el 16 de mayo del 2013, donde se señala que, durante el periodo que
abarca los años 2005 a 2011, el acceso a internet en Brasil creció
143,8% entre la población con 10 años a más. Sin embargo, a pesar
de este crecimiento, 53% de la población brasilera en esta faja etaria
aún no usan la red.
Del total de usuarios de internet, el estudio demuestra que 21,4%
de estos se encuentran entre los que no tienen rendimientos o per-
ciben el monto equivalente a un cuarto del salario mínimo vital
(R$ 169,50). Mientras que la mayor parte de usuarios está compren-
dida entre los que tienen una renta que oscila entre 3 y 5 niveles

7
Inclusión digital y desarrollo: críticas a las “clásicas” definiciones
salariales (R$ 2.034 a R$3.390). Finalmente los que reciben un mon-
to mayor a cinco salarios mínimos tuvieron un porcentual menor de
acceso (67,9%). (Metro Curitiba, 17/mayo/2013).
Otro estudio que realiza una categorización de los usuarios según
su condición económica es el realizado por el Centro de Estudos
sobre as Tecnologias da Informação e da Comunicação (CETIC.
br) disponible en su página web, allí se demuestra que el uso de las
TICs en Brasil está fuertemente concentrado en áreas urbanas y los
llamados grupos con mayor poder adquisitivo. Este informe también
señala que las zonas rurales carecen de infraestructura idónea para la
utilización de los TICs, consecuentemente los domicilios ubicados
en estas regiones no tienen acceso a servicios de telecomunicaciones
e internet. Según este estudio 28% de los domicilios en las áreas ur-
banas poseen computadoras, mientras que en las zonas rurales sola-
mente 8% tienen acceso a esta tecnología. En los domicilios urbanos
pertenecientes a las clases D y E es prácticamente inexistente (1%),
mientras que en los domicilios de clase A el acceso es prácticamente
general (93%). El mismo informe señala que la clase A representa
solamente el 1% de la población urbana y las clases D y E represen-
tan un tercio de los individuos en esas áreas. (Freitas, 2012, p.54)
En relación al impedimento para acceder a estas nuevas tecnolo-
gías, predominan dos barreras, la primera tiene que ver con el costo
tanto de los equipos como de la conexión, y la otra, con la falta de
habilidad para el uso de estas tecnologías.
En el campo netamente educativo el último informe emitido por
el Comité Gestor de Internet (CGI) indica que en el año 2012, 62%
de los alumnos de escuelas públicas y privadas ya tenían acceso a
internet en su domicilio. Igualmente este estudio permitió medir el
acceso a internet utilizando teléfonos móviles. Al respecto durante
el año 2012, 44% de los entrevistados afirmaron acceder a la red
utilizando este medio de comunicación. En relación a los profesores,
el estudio demuestra que el acceso a internet en sus domicilios esta
cerca de la universalización (96%). (Metro Curitiba, 24/mayo/2013).
Para incrementar este acceso a las NTIs, el Estado, por medio de
proyectos que ofrecen acceso gratuito a internet busca superar las
barreras existentes. Tal es el caso por ejemplo, del programa Rede
Prouca (Programa un computador por alumno), este programa es
orientado exclusivamente a los alumnos de la red municipal, siendo

8
Dennis José Almanza Torres y Flor Zúñiga Maldonado
utilizados sólo dentro de la escuela con su respectiva clave. En Curi-
tiba – PR, este programa permite que 80 de 182 escuelas municipa-
les cuenten con este servicio.
El otro programa con mayor alcance, es el llamado Rede wi-fi,
este programa es libre y está disponible para el público alrededor de
estas 80 instituciones educativas además de otros puntos de la ciu-
dad como plazas, parques, mercados y lugares turísticos. Este pro-
grama, según datos obtenidos del Instituto Curitiba de Informática
(ICI), permitió que 24,5 mil usuarios utilicen el internet desde su
implantación. Según el mismo informe, diariamente son realizadas
un promedio de 2,5 mil accesos y son abiertas 100 cuentas de correo
electrónico. (Metro Curitiba 13/mayo/2013).
Además de estos informes, existen estudios más amplios que
analizan el proceso de inclusión digital en Brasil desde una pers-
pectiva comparada, entre ellos destaca el informe que se encuentra
hospedado en el site Index Mundi, este señala que Brasil es el cuar-
to país en cantidad de usuarios de internet, contabilizando un total
de 75.982 millones de personas en el año 2009, ubicándose debajo
de la China (389 millones), Estados Unidos (245 millones) y Japón
(99 millones). En relación a la América del Sur Brasil ocupa el
primer lugar.

4. Consideraciones a tomar en cuenta


Partiendo de estos datos empíricos disponibles, se puede obser-
var una primera diferencia; existe una absoluta asimetría entre la
expansión de los recursos informatizados y su distribución igualita-
ria entre los diferentes estratos sociales. El acceso al conocimiento
tecnológico se restringe a los sectores más privilegiados económica-
mente, mientras que los sectores más débiles se ven imposibilitados
social y económicamente de aproximarse a las TICs.
Esta asimetría es atribuida, según algunos, a las reglas de juego
del sistema capitalista, el cual además de ampliar las desigualdades
sociales y económicas, propicia el monopolio del acceso a las tecno-
logías por apenas la clase dominante.
Por otro lado, otro grupo pregona que la difusión de las tecno-
logías y consecuentemente la inclusión digital son consecuencia
natural de la ampliación del mercado, ello debido a la reducción

9
Inclusión digital y desarrollo: críticas a las “clásicas” definiciones
de precios y aumento de calidad en los productos generados por la
propia dinámica capitalista. De esta manera la mayor variedad de
productos y reducción de costos en el mercado conllevaría a que
mayores grupos de individuos tengan acceso a estas tecnologías, pa-
sando a ser parte de los “digitalmente incluidos”. (Mattos y Santos,
2009, p.120,121).
Estas afirmaciones colocan en tela de juicio el concepto de lo que
sería la inclusión digital, pues se debe dejar en claro que la Inclusión
digital no está garantizada solamente por la existencia de equipos
y software a disposición de los ciudadanos como señalan algunos
autores,3 la inclusión digital está relacionada con la inclusión social
por medio de diversos aspectos como la ciudadanía, la democra-
cia, el desarrollo social, científico, económico y ambiental. (Freitas,
2012, p.52)

5. Apuntes finales
Si bien los datos expuestos proporcionan una visión general del
panorama digital en Brasil, y de los niveles de exclusión e inclusión
– conforme explica Mattos –, estos indicadores presentan diversas
limitaciones, son modestos, escasos y meramente cuantitativos. La
forma como son presentados estos datos no permiten evaluar otros
aspectos, como la velocidad de la conexión, la calidad y el tiempo
de acceso, el tipo de uso que se le da a la información, su aplica-
ción, y principalmente la capacidad de lectura e interpretación de
la información que realiza el usuario. Menos aún podemos evaluar
como estas informaciones influyen en la calidad de vida y nivel de
desarrollo de las personas.
Estos aspectos permitirían efectuar una evaluación cualitativa
y no solamente cuantitativa como se viene realizando actualmente.
Sin embargo dada la complejidad de estos factores, estos datos son
difíciles de obtener e incluir dentro de la definición de la inclusión/
exclusión digital, resumiendo los estudios al número de personas
conectadas a Internet en relación al total de la población. Tal es así

3
Conforme explica Alencar, dentro de este grupo estarían: Amadeu da
Silveira (2001;2003), Edson Sadao (2002), José Oscar Carvalho (2003),
Fernando Escobar (2006) y Carlos Afonso (2000), entre otros.

10
Dennis José Almanza Torres y Flor Zúñiga Maldonado
que, por ejemplo, el IBGE, en las investigaciones anuales de las
PNAD´s, considera como criterio para clasificar a las personas como
digitalmente incluidas, el hecho de que los individuos hayan tenido
por lo menos un acceso a internet en los últimos 90 días previos al
momento de la entrevista. (Mattos y Santos, 2009, p.120).
De esta manera como aspecto a cuestionar resaltamos la nece-
sidad de una investigación más profunda que permita describir la
complejidad de este fenómeno y su influencia en los individuos de
una sociedad, y en la sociedad como un todo; pues actualmente son
reconocidos tres factores principales que deben darse en simultá-
neo para que se consolide la exclusión/inclusión digital. Estos son:
(i) La propia existencia de las TICs, (ii) Tener una renta disponi-
ble que permita cubrir los costos por la utilización de las TICs. y
(iii) La educación.
Esta última, tal vez sea la más importante y la menos considerada
por los investigadores. La educación está referida a la capacidad de
comprensión de los contenidos generados por el Internet y por los
equipos de las TIC por parte de los sujetos que, en la mayoría de los
estudios son localizados dentro del grupo de los “digitalmente in-
cluidos” por el simple hecho de estar frente a un monitor con acceso
a internet y sus contenidos.
La crítica a este criterio de clasificación es defendida por varios
autores, quienes sostienen que la inclusión digital debe estar direc-
cionada a la colectividad, pues reafirman la idea de que un computa-
dor en casa no resolvería el problema de la inclusión. “La inclusión
es proporcionar convivio mediado por las tecnologías de la informa-
ción y debe ser considerada una tecnología social al servicio de la
movilización popular. Es decir, las comunidades deben apropiarse
de esos instrumentos para resolver colectivamente sus problemas”
(Freitas, 2012, p.62).
Por lo tanto, y a manera de conclusión resaltamos la necesidad
de elaborar políticas públicas de inclusión digital entendidas de la
forma más amplia posible, de tal manera que esta inclusión no se
refiera al simple hecho de acceder a internet o a alguna TICs, sino,
esta inclusión digital se realice incorporando factores cognitivos im-
portantes; de tal forma que el usuario pueda entender y dominar el
lenguaje utilizado y los contenidos accedidos. Así, su inclusión debe
representar: (i) Una ampliación de la ciudadanía, y (ii) transmitir

11
Inclusión digital y desarrollo: críticas a las “clásicas” definiciones
progresos en términos de educación formal, incorporando pensa-
miento crítico y mejorando la formación sociocultural y su partici-
pación efectiva en la sociedad. (Mattos y Santos, 2012, p.128).
Las políticas públicas de inclusión digital deben buscar que el
acceso a las nuevas tecnologías sea asociado a factores cognitivos y
cualitativos, de esta manera puedan promover cambios importantes
en las estructuras sociales, económicas y políticas. No sería útil ni
relevante otorgar infraestructura, dimensionando el programa solo
desde el punto de vista cuantitativo, como si el simple hecho de
otorgar computadoras permitirá la capacitación intelectual de los
individuos. Muy por el contrario, deben crearse condiciones de par-
ticipación activa en procesos de inteligencia colectiva, por medio
de los cuales, ciudadanos, especialmente los de estratos inferiores,
entiendan el ciberespacio y dejen de tener un rol pasivo de consumi-
dor de informaciones, bienes y servicios, para actuar también como
productores de conocimiento en la cadena cibernética.
Para finalizar destacamos la reflexión de Mattos, quien señala
que las políticas públicas deben darse cuenta que la mera ampliación
del estoque de equipos de TIC, no es capaz de alterar la realidad
social de un país.

6. Referencias Bibliográficas
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13
CAPÍTULO 2
SOCIOCIBERNÉTICA Y DERECHO:
Cambios de paradigmas
Frosini y el hombre articificial:
sus contribuciones jurídicas y sociales
en la actualidad 1
Têmis Limberger
Brasil

Resumen
El artículo presenta las contribuiciones jurídicas y sociales de
Vittorio Frosini, principalmente con relación a su obra El hombre
artificial. Trata de las consecuencias de la cibernética con relación
a los derechos humanos. Posteriormente, el desarollo planteado por
Pérez Luño en su libro Ciberciudadanía con relación a participación
cívica del ciudadano en el contexto de las nuevas tecnologías. Ac-
tualmente, Internet se utiliza para promover la transparencia en la
administración pública brasileña, la incorporación de la experiencia
anglosajona - rendición de cuentas. Hay un nuevo cuadro de diálogo
en la era tecnológica construida, a partir de los derechos humanos y
de la la información pública en red.
Palabras clave
Hombre Artificial, Derechos Humanos, Información Pública,
Internet.

Abstract
The article presents the legal and social contributions of Vittorio
Froini, particularly with regard to its work the artificial man. Try
the consequences of cybernetics regarding human rights.Subse-
quently, the development proposed by Pérez Luño in his book Cy-
bercitizenship regarding civic participation of citizens in the context

1
Me ha tocado la honrosa tarea de abrir la prestigiosa X Conferencia In-
ternacional de Derecho e Informática de La Habana, que se realiza del
20 al 22 mayo de 2015 en la Ciudad de Habana (Cuba) por la dedicada
profesora Yarina Amoroso.

15
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
of newtechnologies. Now, internet has also been used to promote
transparency in Brazilian public administration, incorporating the
Anglo-Saxon experience - accountability. There is a new dialog in
the technological era constructed from human rights, public infor-
mation on net.
Keywords
Artificial Men, Human Rights, Public Information, net.

I. Introducción
“El hombre que avanza en la nueva era, sea porque dirija su capa-
cidad cognoscitiva y operativa a una materia nueva, sea porque trate
la misma materia de manera diferente, es siempre él mismo, que
vive en un mundo distinto y que se hace distinto en un mundo que
sigue siendo el del hombre”2. La temática propuesta son las contri-
buiciones de Frosini. El legado de Frosini al derecho en general y a
la filosofía en particular, además de la sociologia son incalculables.
Están presentes en los dias actuales y se proyectan en el porvenir.
No será posible dar cuenta de toda su herencia que es por demás va-
liosa y con muchas repercusiones en un sencillo artículo. El trabajo
se ocupará principalmente de los derechos del hombre artificial y
su importancia en perspectiva histórica, sus proyecciones actuales
hacia al futuro. Frosini fue un hombre visionario y tal vez, mien-
tras vivia no sabía de todos los desdobramientos de su vanguardista
posición. En su tiempo fue preocupado con las consecuencias de
la cibernética en las disciplinas humanistas (Derecho, ciencia de la
administración, sociología y psicología) además de las ciencias mo-
rales3. Es lo que llamaríamos hoy de conocimiento interdisciplinar.
La información transmitida instantáneamente por las nuevas tec-
nologías es algo sin precedentes en la historia de la humanidad, pues
ocurre en tiempo real. Esta nueva forma de comunicación modifica

2
Frosini parafraseando libremente el pensamiento de T.S. Eliot, expuesto
en su estúdio introductivo a A Chice of Kipling’s Verse, Faber & Faber,
London, 1941, ‘in”FROSINI, Vittorio. Cibernética, Derecho y Sociedad,
Madrid: Tecnos, 1982, p. 170.
3
FROSINI, Vittorio. Cibernética, Derecho y Sociedad, Madrid: Tecnos,
1982, pp. 170-171.

16
Têmis Limberger
las relaciones humanas, en general. En este contexto, sufren inter-
ferencias tanto la forma de las instituciones públicas como su co-
municación con la ciudadanía; es decir, las relaciones entre el poder
público y la población.
La idea de que sería posible crear un mundo perfecto en la red,
exento de problemas, que trascendiese a las injusticias y que, por
consiguiente, no fuese necesaria la regulación jurídica, no prosperó.
Internet no es este espacio neutro, véase la cuestión de los hackers,
spams, pedofilia en internet, violación de los datos personales y la
exclusión digital. Todo ello nos hace reflexionar que las asperezas
de la vida real, encuentran en el terreno virtual, espacio fértil para
su diseminación.
Internet viene siendo utilizada para fomentar la transparencia en
la administración pública brasileña. La novedad más reciente es la
Ley de Acceso a la Información Pública4. Esta ley, siguió la tenden-
cia de legislación de otros países, que en un mundo globalizado,
exigieron la publicidad de los datos de gestión fiscal ante las nuevas
tecnologías, tal como ya ocurriera con la Ley de Responsabilidad
Fiscal. Esas providencias incorporan la experiencia del derecho an-
glosajón – accountability. La Ley de Acceso a la información pú-
blica reaviva el debate entre límites de la esfera pública y privada.
El reto consiste en utilizar la información en internet en pro de
la transparencia administrativa, que puede conducir a la efectividad
de los derechos fundamentales sociales. No se ignoran los aspectos
negativos, pero el foco del análisis serán los aspectos positivos de la
información pública disponible en red y uno de sus límites: la pro-
tección a la intimidad. Así se reafirma, la importancia de hacer dispo-
nible la información pública en red en un contexto de globalización.
Se parte de la obra Umo Artificiale de Frosini5 para se analizar
sus contribuciones jurídicas y sociales: ayer, hoy y las proyecciones
futuras. Después se trabaja con uno de sus discípulos - el profesor

4
BRASIL. Ley n. 12.527, de 18 de noviembre de 2011. Disponible en:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.
htm>. (Accedido el: 11 febrero 2013).
5
FROSINI, Vittorio. L’umo artificiale: ética e diritto nell’era planetária.
Milano: Spirali Edizione, 1986.
*N.T.: Todas las traducciones de las citas de este artículo, son traducciones
libres de la traductora. Véase el original en las referencias bibliográficas.

17
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
Pérez Luño en su obra Ciberciudadanía o Ciudadanía.com6, para
discutir: cómo el hacer disponible la información pública en red
puede servir para tornar la administración estatal más transparente
– Cibertransparencia y sus consecuencias en los derechos sociales.
Como desdoblamiento, de esta cuestión principal, se pregunta: ¿La
publicidad administrativa es ilimitada? En caso negativo, ¿Cuáles
son sus límites? ¿Basta divulgar los datos o es necesaria una ciuda-
danía con educación cívica para acceder y comprender la informa-
ción ofrecida en red? Estas son las indagaciones que el trabajo se
propone discutir, como forma de contribuir al debate.

II. Frosini y el hombre


artificial – l’umo artificiale
Vittorio Frosini nació en Catania en 1922 y falleció en Roma el
24 de septiembre de 2001, tras haber tenido una exitosa trayecto-
ria universitaria. En su juventud fue becario en la Universidad de
Oxford. Posteriormente, en la Universidad de La Sapienza de Roma
fue director del Instituto de Teoría de la Interpretación e Informáti-
ca Jurídica Emilio Betti. En esa Universidad permaneció hasta su
jubilación7.
La preocupación con la llegada de las nuevas tecnologías y sus
repercusiones jurídicas ocurre a partir de los filósofos del derecho,
en una síntesis, especialmente Denninger8 en Alemania, Vittorio
Frosini9 en Italia y Antonio Enrique Pérez Luño10 en España.

6
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ciberciudanía@ o ciudadanía.com?
Barcelona: Gedisa, 2004.
7
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La Filosofía del Derecho en
perspectiva histórica. Estudios conmemorativos del 65 aniversario del
Autor. Homenaje de la Facultad de Derecho y del Departamento de
Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla. Sevilla: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2009, p. 452.
8
DENNINGER, Erhard apud PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. (org.) El
derecho a la autodeterminación informativa. Problemas actuales de la
documentación y la informática jurídica. Madrid: Tecnos, 1987, p. 271.
9
FROSINI, Vittorio. L’umo artificiale: ética e diritto nell’era planetária.
Milano: Spirali Edizione, 1986.
10
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho
y constitución. 10. ed., Madrid: Tecnos, 2010, e PÉREZ LUÑO, Antonio

18
Têmis Limberger
Frosini estaba preocupado con la mudanza de la condición huma-
na bajo el imperio de la cultura cibernética. Por eso, una de las con-
tribuiciones de Frosini fue la de acuñar la denominasión “El hombre
artificial”. El contexto en que la expresión se va a formar es en el
período del 2º post-guerra. Transcurrido el período inicial de la De-
claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (con su con-
tenido universal) y del surgimiento del constitucionalismo a finales
del siglo XVIII, llega el pensamiento racional y posteriormente el
positivismo jurídico. Como una de las consecuencias está la ruptura
entre hecho y valor, entre lógica y ética, de lo cual se evidencia la
búsqueda de la certeza del derecho.
Con el advenimiento de las dos guerras mundiales, en la primera
mitad del siglo XX, toda la creencia en el derecho como propulsor
de la paz social entre los pueblos se hunde. Como consecuencia, a
partir de la segunda mitad de aquel siglo, resurge el Derecho Na-
tural, o sea, una revalorización de los princípios éticos, que sirven
para justificar mandatos legales y su eficacia. Por eso, la expresión
derechos inviolables del hombre es fruto de las Constituciones que
surgen después de la segunda guerra.
Por la presencia de las nuevas tecnologías, en ese contexto, surge
el “Derecho Artificial”, expresión que se emprega con el objetivo
de contraponerla al “Derecho Natural”. Considerando que la antí-
tese de la naturaleza, la physis de los griegos es la expresión griega
tecné, es decir, creación artificial.11 Así, la artificialidad reconoci-
da como característica del derecho en el tiempo de la automación,
caracterizada como una metáfora empregada para precisar el mo-
mento lógico-formal constitutivo de la experiencia jurídica, en con-
sonancia con el momento ético, mientra que entre los dos se man-
tiene y transcurre la tensión de la consciencia humana, a partir de
la cual se forman las normas, las sentenias y las acciones jurídicas.
El “Derecho Artificial” representa un modelo, casi mitológico,
que ejerce particular atracción en las sociedades de tipo tecnológico
avanzado, suscitando, al contrario, perplejidad y desconfianza, una
vez que los juristas son acostumbrados a una tradicción humanista.

Enrique. Manual de informática y derecho. Barcelona: Editorial Ariel


S.A., 1996.
11
FROSINI, Vittorio. Cibernética, Derecho y Sociedad, Madrid: Tecnos,
1982, p. 24.

19
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
No se puede negar las influencias que estas perspectivas ofrecen al
pensamiento jurídico. Así, las posibilidades de aplicación de la tec-
nología, significan una alteración comportamental, constituyendo
una segunda y renovada naturaleza12.
La expresión derecho artificial es relacionada al “hombre artifi-
cial”, que se entiende como deshumanizado: no bestial, sino mecá-
nico13. Es decir, una nueva forma de hombre, que no fue producido
por la naturaleza pero por el propio hombre.
Frosini crea la expresión “libertad informática”14 como un nue-
vo derecho, con el significado de autotutela de la propia identidad
informática, es decir, el derecho de controlar (acessar, retificar o
cancelar) los datos personales inscritos en un banco de datos infor-
matizados.
Según otros autores, se puede entender como a otra face del de-
recho a la intimidade, o sea, el derecho a no ser molestado, sería
el aspecto negativo, mientras el derecho de acceder, retificar o can-
celar los datos sería un aspecto positivo15.
La tesis de un nuevo derecho se quedó vencedora, pués restó
consagrado como derecho autónomo “derecho a la protección de los
datos personales”, inscrito en el art. 8º de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea16.
Es un legado de Frosini, también, la percepción de que la infor-
mática significaba una nueva forma de poder político y social. Así,
uno de los rasgos del mundo contemporáneo es la producción, la cir-
culación y el consumo de la información que, por sus dimensiones,
no encuentra precedentes en la historia de la humanidad17. El autor

12
FROSINI, Vittorio. Cibernética, Derecho y Sociedad, Madrid: Tecnos,
1982, pp. 58-59.
13
FROSINI, Vittorio. Cibernética, Derecho y Sociedad, Madrid: Tecnos,
1982, p. 168.
14
Id. La protezione della riservatezza nella società informatica, in: Infor-
matica e Diritto. Fascículo 1°, janeiro-abril, 1981, p. 110.
15
LIMBERGER, Têmis. O Direito à intimidade na era da informática: o
desafio da proteção dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 2007, p. 103.
16
Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Disponível em:
<http://www.europarl.europa.eu/charter/default_pt.htm>. Acesso em: 27
set. 2012.
17
FROSINI, Vittorio. Diritto alla riservatezza e la calcolatori elettronici.
In: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Banche dati telemática e diritti
20
Têmis Limberger
afirma que la comunicación pasó por cuatro fases, a lo largo de la
historia. La primera se caracteriza por la comunicación verbal de los
pueblos primitivos. La segunda surge con el alfabeto, que permite la
transmisión del conocimiento para otras generaciones. La tercera, es
marcada por la prensa, que posibilita que la información sea difun-
dida rápidamente a un gran número de personas. La cuarta ocurre
con los medios de comunicación de masa, como la radio, el cine, la
televisión y los ordenadores18.
De forma distinta de lo que ocurre con la electricidad, los or-
denadores conectados por la red, transmiten la información y, con-
secuentemente, poder19. De este modo, la posibilidad de transmitir
y armazenar conocimento, no posee antedentes en la historia de la
humanidad. Vale referir que esa asertiva fue proferida en un tiempo
en que la novedad era la calculadora eletrónica y empezaban los or-
denadores sin que se tuviese la expansión conocida hoy por internet.
Así, la teoría de los derechos humanos solamente será capaz de
contestar a las demandas actuales se estuviera sintonizada con esa
revolución tecnológica, en la cual se encuentra la “conciencia tecno-
lógica”. Por eso, afirma Pérez Luño20, que la contribución filosófica
jurídica más importante de Frosini fue aseverar que la conciencia
jurídica no se acaba en la mera conciencia “nomológica”, en la ac-
tividad del jurista tendente al conocimiento y la elaboración de los
materiales normativos imediatos, sino que se amplía en la exigencia
reflexiva y crítica, a partir de la conciencia general de los valores y
de la ciencia.
Debido al afastamento del hombre de la naturaleza, se hizo un
mundo artificial, entendido como tecnológico, el hombre siente la ne-
cesidad de reaproximarse de la naturaleza mientras paradojicamente
causa mucha destrucción ambiental. Por eso, tal vez la preocupa-

della persona. Quaderni di Diritto Comparato, Padova: Cedam, 1984,


p.30.
18
FROSINI, Vittorio. Cibernética, Derecho y sociedad, Madrid: Tecnos,
1982, p. 173 et seq.
19
NORA, Simon; MINC, Alain. Informe Nora-Minc – La informatización
de la sociedad. Madrid: [S.n.], 1982, p. 18 (Colección popular).
20
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La Filosofía del Derecho en
perspectiva histórica. Estudios conmemorativos del 65 aniversario del
Autor. Homenaje de la Facultad de Derecho y del Departamento de
Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla. Sevilla: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2009, p. 454.
21
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
ción con la calidad de vida y el medio ambiente hayan dominado el
escenário mundial como forma de intentar equilibrar la devastación
al medio ambiente. La evolución de la doctrina constitucionalista
apunta para el compromiso central del constitucionalismo - Estado
Ecológico, en las palabras de Karl-Peter Sommermann21. Por eso, la
gran tarea del paradigma jurídico ecológico consiste en reformular
el adágio latino en los seguientes termos: “Que se haga justicia am-
biental, para que no se destrúya el mundo”22 Así, la tutela al medio
ambiente pude representar una necesidad contrapunto al hombre ar-
tificial, a partir de los derechos humanos.

III. Cibertransparencia: una nueva


dimensión de la información pública
en red en el contexto de la globalización
“La sociedad en red, que caracteriza la estrutura social de la so-
ciedad a principios del siglo XXI es una esctrutura social construida
alredor de (pero no determinada por) las redes digitales de comuni-
cación23”. Una de las consecuencias de la globalización asociada a
las tecnologías de la información es que las acciones no ocurren en
un país de manera aislada, sino que se reproducen en distintos Esta-
dos tal como sucedió con la ley de acceso a la información pública.
Actualmente, existen 93 países que cuentan con leyes que se ocupan
del acceso a la información pública. En Europa, todos los países con
más de un millón de habitantes, tienen alguna norma que regula el
acceso de los ciudadanos a la información sobre los gobiernos y sus
administraciones24.

21
SOMMERMANN 1997 apud PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Per-
spectivas e tendências atuais do Estado Constitucional. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012, p. 53.
22
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Perspectivas e tendências atuais do
Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 62.
23
CASTELLS, Manuel. Comunicación y poder.Alianza Ed.: Madrid, 2009,
p. 24.
24
ONETO, José. Una ley de transparencia con luz y taquígrafos. El Notario
del siglo XXI, mayo/junio 2013, p. 17.

22
Têmis Limberger
La globalización asume una pluralidad de concepciones y sig-
nificados25. Por ello, se adopta la definición de Held26 para explicar
que la globalización significa una forma especial de organización
humana con relación a pautas de actividad, interacción y ejercicio
de poder interregional y transcontinental. Implica expansión y pro-
fundización de las relaciones e instituciones sociales en el tiempo y
espacio. Esto conlleva, como mínimo, dos consecuencias: primero,
hace que la vida cotidiana se vea influenciada por acontecimientos
que están ubicados en el otro lado del planeta y, segundo, las prác-
ticas y decisiones pueden tener importantes repercusiones globales.
La comunicación en red permite que se disponga la información
pública en distintos niveles del Estado y propicia la apropiación por
los movimientos sociales de esas informaciones. Luego estas enti-
dades pueden hacer una valoración crítica respecto a estos hechos.
Se configura un tratamiento sistémico de la información en red. Tal
práctica supone una innovación en el control de la administración
pública por parte del ciudadano.
La información transmitida telemáticamente ha sido objeto de
protección jurídica en distintos países. A partir de ahí es posible ge-
nerar estándares más homogéneos con relación al tratamiento de la
disponibilidad de la información pública en los Estados, que cuentan
con leyes de acceso a la información pública. Así, la información
pública vehiculada en red puede ayudar en la disminución de la co-
rrupción, posibilitando el acceso del ciudadano a la información pú-
blica para fiscalización de los gastos estatales.
Brasil y España siguen la tendencia mundial de expandir la in-
formación pública y hacer a estos países más transparentes. En Bra-
sil, el art. 5º, XXXIII, CF, que se ocupa del derecho de acceso a
la información pública y en España el art. 105.b, CE. La idea de
información al ciudadano es común en las legislaciones. Las leyes
buscan ofrecer portales de transparencia de pronta comprensión a
los ciudadanos. La legislación española, recientemente aprobada,

25
HELD, David. Un pacto global: la alternativa socialdemócrata al
consenso de Washington. Madrid: Taurus, 2005, p. 23.
26
HELD, David. Modelos de Democracia. 3ªed. 2ª reimpresión, Madrid:
Alianza Editorial, 2009, p. 412.

23
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
posee aspectos más amplios27 que la brasileña y abarca contenidos
reunidos en cuatro distintas leyes brasileñas.
Uno de los reflejos de la comunicación en la esfera jurídica es el
de posibilitar un status munidalis hominis, según Pérez Luño28. Así,
los derechos fundamentales universales deben penetrar en la teoría y
en la práctica de los derechos fundamentales nacionales. La garantía
de los derechos fundamentales, en su dimensión operativa práctica,
debe comenzar a implementarse en nivel de los Estados nacionales
para posteriormente universalizarse, pero los derechos fundamenta-
les nacionales no pueden interpretarse sino a partir de los derechos
universales.
En la actualidad se advierte la superación del viejo modelo cons-
truido, a partir de las fronteras jurídicas nacionales. Los juristas del
siglo XXI enfrentan las consecuencias de la superación del marco
territorial de los Estados nacionales.
El término cibertransparencia sirve para designar las nuevas re-
laciones que se traban en la Red y que tienden a propiciar el flujo
comunicativo entre los poderes públicos y los particulares, sin limi-
taciones territoriales del Estado Nación.
La expresión ciber encuentra origen en los trabajos de Norbert
Wiener29, que acuñó el término “cibernética”. En la noción de ciber-

27
La Ley nº 19, de 9/12/2013 se ocupa del buen gobierno, en España, que
es uno de los principios estatuidos en la Carta de la Unión Europea,
el derecho a la buena administración. La Ley intenta hacer eficaz los
principios y la búsqueda de responsabilidad de los agentes públicos.
En Brasil, hay legislación específica para responsabilización de las
personas y empresas, con la ley de improbidad administrativa y la ley
de responsabilidad de las personas jurídicas. Los programas anuales y
plurianuales son previstos en el proyecto español y tienen estatuición en
la ley de responsabilidad fiscal en Brasil. La publicidad de los contratos
públicos es previsto en la ley de licitaciones y contratos.
28
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. El desbordamiento de las fuentes del
Derecho.Madrid: La Ley, 2011, p. 97. Pérez Luño desarrola la noción
de “status mundialis hominis”, a partir de Häberle, P. Pluralismo y
Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta.
Madrid: Tecnos, 2002, p. 255.
29
Norbert Wiener fue un matemático estadonidense conocido como fun-
dador de la cibernética. Acuño el término en su libro “Cibernética o el
control y comunicación en animales y máquinas”, publicado en 1948.

24
Têmis Limberger
nética se apoyan los trabajos sobre la cibertransparencia de Cass Sus-
tein30 - República.com y de Pérez Luño31 - Ciberciudadanía o ciuda-
danía.com32. Y de ahí, surge el objetivo de acuñar una expresión que
traduzca esta nueva forma de la administración, tendente a hacer
disponible la información en red para con los administrados, que no
es solamente la utilización de la herramienta tecnológica, sino que
también implica una nueva forma de gestionar el interés público y
las relaciones democráticas con la sociedad, que de ello se deriven.
La transparencia es la posibilidad del ciudadano de tener ac-
ceso a la información pública, cuando la información le aparece,
mientras que la publicidad sería el modo como la administración da
a conocer sus actos. De este modo, la publicidad y la transparen-
cia son dos movimientos con significados distintos, pero que van en
la misma dirección. La publicidad surge cuando la administración
divulga sus actos a la colectividad, mientras que la transparencia
permite al ciudadano el acceso a la información pública. La trans-
parencia es un concepto derivado de la composición del principio
de la publicidad, del derecho a la información, relacionada al prin-
cipio democrático33. Es la administración actuando en conformidad
con su deber de hacer público sus actos, el ciudadano informándose
de los actos practicados por la administración, todo ello fortalece
la cultura democrática.

30
SUNSTEIN, Cass R. República.com. Internet, democracia y libertad.
Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 2003.
31
PÉREZ LUÑO, op. cit.
32
El origen del concepto de ciudadanía se encuentra relacionado a la cuestión
de nacionalidad, ser ciudadano equivaldría, en el Estado Liberal a ser
nacional de un Estado. En las sociedades plurales de nuestro tiempo, los
Estados engloban realidades complejas y términos de multiculturalidad
y de multinacionalidad, de este modo la relación ciudadano y nacional,
quedo pérdida. El ciudadano con la conexión en red y el ejercicio de los
derechos humanos, se convierte en artífice de este proceso democrático.
Posteriormente, a la edición del libro Ciberciudadanía se editó por
su Autor la obra Los Derechos Humanos en la Sociedad Tecnológica
publicado por Antonio Enrique Pérez Luño.
33
LIMBERGER, Têmis. Transparência Administrativa e Novas Tecnolo-
gias: o Dever de Publicidade, o Direito a ser Informado e o Princípio
Democrático. Revista de Direito Administrativo – RDA, n. 244, jan./abr.,
Belo Horizonte: Atlas, 2007, p. 260.

25
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
El proceso de comunicación es esencial a la democracia. El or-
denamiento jurídico en el Estado democrático se asienta en el prin-
cipio general de la publicidad, debiendo el secreto ser excepcional
y justificado. Se extrae ese precepto con base en el principio de la
publicidad y del derecho del ciudadano a ser informado.
Norberto Bobbio34 al tratar de las relaciones de la democracia
con el poder invisible, establece que la publicidad es entendida
como una categoría típicamente iluminista, en la medida en que
representa uno de los aspectos de la batalla de quien se considera
llamado a derrotar al reino de las tinieblas. Se utiliza, por eso, la
metáfora de la luz, del esclarecimiento para contrastar el poder vi-
sible del invisible. La visibilidad va a proporcionar la accesibilidad
y la posibilidad de control de los actos públicos. De ahí, se origina
la polémica del iluminismo contra el Estado Absoluto, la exigencia
de la publicidad con relación a los actos del monarca fundados en
el poder divino. El triunfo de los iluministas tiene como resultado
el artículo 15 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano,35 que prevé el derecho de la sociedad de pedir cuentas a
todo agente público de la administración. Este derecho evoluciona y
viene consolidado más de dos siglos después, en la Carta de los De-
rechos Fundamentales de la Unión Europea, que en el artículo 41,
prevé el derecho a una buena administración. El Principio referente a
la buena administración se constituye en un haz de derechos, en el exa-
men de la toma de decisiones administrativas. Tales decisiones deben
ser evaluadas, no solo en su legalidad, sino también en su eficiencia,
en su economía, en su probidad y en su contribución a reforzar la efi-
cacia de la gestión pública36. La democracia le permite al ciudadano
y a todos los mecanismos de control que actúen de forma sincroniza-
da para permitir el control. La democracia colabora para hacer el
poder visible.

34
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 7. ed., São Paulo: Paz e
Terra, 2000, p. 103.
35
RIALS, Stéphane. Que sais-je? Textes constitutionnels français. 11. édi-
tion. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 5.
36
FREITAS, Juarez. Controle dos atos administrativos e os princípios fun-
damentais. 4. ed., São Paulo: Maheiros, 2009, pp. 460-461.

26
Têmis Limberger
La Ley nº 12.527/201137, que busca difundir la Información Pú-
blica, es un hito importante, pues significa un avance en materia de
transparencia, pero suscita algunas cuestiones para reflexión. Im-
pone el deber de los entes de la administración de hacer públicos
datos, que si son puestos efectivamente en red y tienen una correcta
utilización, podrán contribuir al debate democrático y al control de
los poderes públicos.
Las nuevas tecnologías significan mucho más que la simple utili-
zación de la herramienta electrónica por parte de la administración,
implica también que puedan servir para hacer la relación más demo-
crática, la aproximación, la participación y la fiscalización del ciuda-
dano con relación a los actos practicados por los gestores públicos.
De este modo, la revolución tecnológica “pretende propiciar una
administración más eficiente y eficaz, más cercana al ciudadano,
más moderna, más rápida, que permita ofrecer al ciudadano un ser-
vicio mucho mejor. Se exige una administración más transparente,
democrática, más controlada, más accesible, más respetuosa con la
privacidad”38.
De la agilidad de la administración en la construcción de res-
puestas a los administrados, en la accesibilidad de la información
pública, de la fiscalización de los actos administrativos, que pro-
picia el control de la sociedad sobre ellos.De esta posibilidad de
pedir, recibir y construir información, adviene un reforzamiento de
la aproximación del ciudadano con relación a los actos del Estado.
En Brasil, ¿qué informaciones públicas deben ser ofrecidas en
internet? Todas aquellas referentes a las licitaciones – principales
fases, aquellas dispensadas, inexigibles o en la fase de la ejecución
contractual. Ello permite un acompañamiento de todas las etapas
por el ciudadano, en red, y un fortalecimiento del control del po-
der público. Así, la población puede acompañar aquella informa-
ción disponible virtualmente para verificar si esto ocurre en la rea-
lidad. En caso de disparidad, se podrá denunciar a los organismos

37
BRASIL. Ley n. 12.527, de 18 de noviembre de 2011. Disponible en:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.
htm>. (Accedido el: 11 febrero 2013).
38
PIÑAR MAÑAS, José Luis. Administración Electrónica y Ciudadanos.
Pamplona: Thomson Reuters – Civitas, Aranzadi Ed, 2011, p. 30.

27
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
competentes (Ministerio Público, Tribunal de Cuentas, etc.) o tomar
las providencias en nombre propio por medio de acción popular.
La información pública debe ser ofrecida de una manera estanda-
rizada, siempre que sea posible. Imagínese un país con las dimensio-
nes continentales de Brasil, si cada uno de los 5.570 municipios de
la Federación va a hacer públicos sus datos de una manera distinta,
dificultará mucho el acceso por parte del ciudadano. Los portales de
transparencia con informaciones facilitadas auxilian la accesibilidad
de aquellos que buscan los datos.
Con relación a los estudios que relacionan la transparencia y la
corrupción, en los países investigados por la Organización no Guber-
namental Transparency International - OIT, Dinamarca es el país con
menor índice de corrupción en el mundo. Se analizaron 159 países.
Se clasifican los países en una escala de cero a diez. Cuanto menor
la nota recibida, mayor el índice de corrupción. De esta forma, Di-
namarca (9,2) y Nueva Zelandia (9,1) quedaran en 1º y 2º lugares,
y Brasil en 69º lugar (4.3)39. En aquellos países, mucha información
está disponible en internet. Incluso los datos fiscales no son conside-
rados privados, sino de interés público, así es posible la consulta de
los datos por todos los ciudadanos40. Se destaca que esto es posible
en la sociedad escandinava, pues existe gran homogeneidad cultural
y económica, además, la exposición de esta información no genera
riesgo a los ciudadanos.
Comparando Brasil con otros países de Latinoamérica, Chile se
encuentra en el 21º lugar (7,3) empatado con Uruguay en el nivel de
transparencia. Considerando que Brasil es un país emergente eco-
nómicamente – 7ª posición en la economía mundial, el Índice de
Desarrollo Humano es de la 79ª posición41, siendo la educación uno

39
TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Corruption Perceptions Index
2014. Transparency and Accountability are critical to restoring trust and
turning back the tide of corruption. Disponible en: <http://www.transpa-
rency.org/cpi2014/results>. (Accedido el: 16-4- 2015).
40
SAARENPÄ Ahti. From de Information Society to the legal Network
Society, ID-card and eletronic services. Conferencia proferida el día 7 de
noviembre, en el X Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática,
Santiago de Chile, 6 a 9 de noviembre, 2004.
41
FREITAS, Carolina. Brasil sobe uma posição no ranking do IDH e fica
em 84º. Revista Veja. Disponible en: <http://veja.abril.com.br/noticia/

28
Têmis Limberger
de los criterios que hace con que el país baje de posición. Eso denota
que el crecimiento económico es mayor que la implementación de
los derechos humanos y del nivel de transparencia, incluso teniendo
en cuenta los países vecinos. Mientras Chile tiene la 41ª posición,
Cuba la 44ª posición y Uruguay la 50ª posición en el IDH42 .
Para que se llegue a un nivel adecuado de transparencia, la infor-
mación ofrecida en red es un importante paso, pero son necesarias
muchas otras medidas, en términos de políticas públicas orientadas
tanto al sector público, como al privado43.

IV. Límites al acceso a la información


pública: de la tutela a la intimidad
a la protección de los datos personales
La idea de una esfera reservada, que no se hiciese pública es algo
reciente en la historia de los derechos humanos. Los antiguos no te-
nían la noción de público y privado44. La distinción entre esfera pú-
blica y privada era desconocida y habría sido incomprendida para la
polís. Hannah Arendt45 llegó a afirmar que: la voluntad libre es una
facultad virtualmente ignorada en la antigüedad clásica. En Grecia
y en Roma, la libertad era exclusivamente un concepto político. La
conceptuación y distinción entre lo público y privado es una noción
que se desarrolla a partir del Estado liberal.

brasil/brasil-sobe-uma-posicao-no-ranking-do-idh-e-fica-em-84o>.
(Accedido el: 10 enero 2013).
42
BRASIL. Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD.
Ranking IDH Global 2013. Relatório de desenvolvimento Humano
2014 con datos de 2013. Disponível em: <http://www.pnud.org.br/atlas/
ranking/Ranking-IDH-Global-2013.aspx>. Acesso em: 16 abr. 2015.
43
CASTELLS, Manuel; HIMANEN, Pekka. La sociedad de la información
y el Estado del bienestar – El modelo finlandés. Madrid: Alianza
Editorial, 2002, pp. 19-20.
44
SARTORI, Giovanni. Teoría de la democracia. Vol. 2. Madrid: Alianza
Editorial, 1988, p. 352.
45
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. 6ª ed. São Paulo: Per-
spectiva, 2009 (Debates; 64/ dirigida por Guinsburg). Que é a liberdade,
pp. 188-220.

29
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
Ante el fenómeno informático, se desarrolló la noción de autode-
terminación informativa46, que equivale a la libertad informática con
un valor indiscutible en la sociedad de la información47. Su función
consiste en garantizar a los ciudadanos derechos de información,
acceso y control de los datos que les conciernen. Esa facultad no es
intrasubjetiva, sino una autodeterminación del sujeto en el seno de
sus relaciones con los demás ciudadanos y el poder público. El libre
desarrollo de la personalidad consta de dos facetas de la libertad. De
un lado, la libertad para decidir realizar o no determinados actos y
la facultad para comportarse o actuar de acuerdo con esa decisión.
De otro, la autodeterminación informativa referente a la libertad del
individuo para determinar si desea hacer públicas informaciones que
le conciernen, así como a quién cederlas y en qué ocasión. Es para-
digmática la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán
con relación a la Ley del Censo48, en 1983.

46
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Manual de informática y derecho.
Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1996, p. 44.
47
Sosteniendo la misma posición de la tesis afirmativa de un derecho, a
partir del artículo 18.4 de la CE: DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Án-
gel. Manual de Derecho Informático. Madrid: Aranzadi, 1993, p. 65.
MURILLO, Pablo Lucas. El derecho a la autodeterminación informa-
tiva. Madrid: Tecnos, 1990, p. 157-8 (Temas Clave de la Constitución
Española) e Informática y protección de datos personales. Cuadernos e
Debates, Madrid nº 43, 1993, p. 47-87. HIGUERAS, Manuel Heredero.
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timidad. Madrid: Tecnos, 1995, p. 94/7. BENDA, Ernesto. Dignidad
Humana y derechos de la personalidad. In: Manual de Derecho Consti-
tucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 132. En sentido contrario, no
reconociendo el nacimiento de un nuevo derecho fundamental: DEN-
NINGER, E.. El derecho a la autodeterminación informativa. In prob-
lemas actuales de la documentación y la informática jurídica, PÉREZ
LUÑO, Antonio E. (Org.). Madrid: Tecnos, 1987, p. 271.
48
Sentencia de 15/12/1983, del Tribunal Constitucional Alemán, Boletín de
Jurisprudencial Constitucional, nº 33, enero 1984, p. 137. La cuestión
discutida, en este juicio, que se volvió paradigmático, era con relación
a la Ley del Censo, que hacía demasiadas preguntas, o que podría at-
entar directamente contra los derechos fundamentales de libertad de
opinión, inviolabilidad de domicilio y libertad de expresión. El objetivo
del Tribunal era profundizar las bases constitucionales de la protección

30
Têmis Limberger
Con la expansión de las nuevas tecnologías en red, en 2008, el
Tribunal Constitucional Federal Alemán actualizó la autodetermi-
nación informativa, a partir del nuevo derecho fundamental a la
garantía de confidencialidad e integridad de los sistemas informa-
tizados acentuando la aludida migración de las relaciones sociales
y conducción de la vida del individuo al ambiente tecnológico. La
decisión quedó restricta a la actuación del poder público, pero es
ampliamente reconocido el impacto que puede causar en el sector
privado, igualmente.
La discusión teórica respecto a la autodeterminación informati-
va, la concibe como un nuevo derecho o bien como una nueva faceta
del derecho a la intimidad. Suposo una evolución en el proceso de
positivación y garantía de los datos personales, de forma autónoma.
Ello significa, la protección de todos los datos de carácter personal
que tengan relación con el ciudadano. Esos datos deben ser objeto de
un tratamiento legal, con finalidad específica y con consentimiento
de la persona interesada.
La protección de los datos personales, se ha ido configurando,
paulatinamente, como un derecho autónomo en relación con la inti-
midad o privacidad, en los países europeos, véase el Tratado de Lis-
boa, artículo 16-B49, que ratificó la Carta de Niza50, que contempla el
derecho fundamental a la protección de los datos personales (artícu-
lo 8º), con carácter autónomo respecto de la intimidad (artículo 7º).
El marco normativo de los derechos Fundamentales de la Unión
Europea muestra estar sintonizado con las cuestiones principales del
ciberespacio. La protección de los datos personales en la sociedad
de la información adquirió una nueva dimensión, no solamente por

de datos relativas a la persona. La norma básica en referencia era el


derecho general de respeto a la personalidad garantizado por el art. 2.1
(Derecho General de Personalidad), combinado con el art.1.1 (la digni-
dad de la persona humana) de la Ley Fundamental de Bonn.
49
UNIÃO EUROPEIA. Jornal Oficial da União Europeia. Tratado de Lis-
boa. C 306, 50º ano, 17 de diciembre de 2007. Disponible en: <http://
eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:306:FUL
L:PT:PDF>. (Accedido el: 16 febrero 2013).
50
UNIÃO EUROPEIA. Carta dos Direitos Fundamentais da União Euro-
peia, de 07 de diciembre de 2000. Carta de Nice. Disponible en: <http://
www.europarl.europa.eu/charter/default_pt.htm>. (Accedido el: 27 sep-
tiembre 2013).

31
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
el aumento exponencial de su volumen, sino que también por el lí-
mite que se constituye a la comunicación pública. Se puede decir
que es la sangre de la sociedad de la información y no su veneno51.
El principio de la transparencia, participación y control democrático
no exige la publicidad de toda la información en poder del ciuda-
dano, pues de esta forma, se impondría al ciudadano el indeseable
Big Brother, si tenemos en cuenta que casi todos los datos sobre
él mismo, incluso los más íntimos (orígenes familiares, salud, de-
ficiencias, educación, antecedentes penales, ingresos, propiedades,
etc.), se encuentran en poder de la Administración. Es necesario una
interpretación sistemática entre estos dos ejes normativos, una lec-
tura difícil, pero posible52.

V. La importancia de la formación cultural


para acceso y comprensión de los datos
ofrecidos en red
La formación cultural es un elemento importante en el desarrollo
personal de un país. La educación propicia el ejercicio y la con-
solidación de los valores democráticos. De la etimología de la pa-
labra informador, cuyo vocablo informar de origen latino significa
informator, de informar, significa “lo que forma, lo que educa”53.
De este modo, no es cualquier comunicación la que tiene el sen-
tido de información. Esta palabra tiene el significado enlazado a
la formación.
Educación y cultura se constituyen en la géminis de este pecu-
liar zodíaco que conforman hoy, el Estado de Derecho y los dere-
chos que lo fundamentan. La clave de la solidez de estas líneas que
la sostienen54, cuando discurre al respecto del trípode – derechos
humanos, Estado de Derecho y Constitución. Únicamente donde

51
BARNÉS, Javier. Prólogo. In: GUICHOT, Emilio. Datos Personales y
Administración Pública. Navarra: Aranzadi, 2005, p. 18.
52
GUICHOT, Emilio. Datos Personales y Administración Pública. Navar-
ra: Aranzadi, 2005, p. 25.
53
MACHADO, José Pedro. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa.
5. v., 8. ed., Lisboa: Livros Horizonte, 2003, p. 295.
54
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de
Derecho y Constitución. 10. ed., Madrid: Tecnos, 2010, p. 638.

32
Têmis Limberger
exista una aceptación social generalizada de los derechos humanos,
estos se efectúan sobre una presión de una opinión pública humani-
taria. Solamente entonces, se podrá afirmar con plenitud la expre-
sión de derechos humanos vigentes. Solamente cuando los derechos
humanos se encuentran inscritos en la conciencia de los hombres
y de los pueblos, actúan como instancias de conducta, a las que se
puede recurrir. Las normas, las instituciones y los jueces son condi-
ciones necesarias, pero no suficientes para el efectivo disfrute de las
libertades55.
La adhesión a los derechos humanos y al constitucionalismo no
se produce de forma espontánea, requiere enseñanza y aprendizaje,
significa decir, una paideia. Solamente la educación en valores y
principios que informan las libertades y las normas constitucionales
pueden asegurar su vivencia y vigencia56.
La educación tiene que ser parte del proceso de aprendizaje de
todos los niños, desde la educación infantil hasta y más allá de la
educación superior57. Si el pensar en términos de considerar la po-
sición de los demás, a este ejercicio mental, se le podría denominar,
la vida en comunidad, que no surge de forma natural, por ello, es
importante la educación para la ciudadanía.
Así, si se ofrecen estas informaciones en red, accedidas y com-
prendidas, serán una herramienta democrática importante. Caso
contrario, tendremos la mera reproducción de los aspectos consu-
mistas de la sociedad, en la red. Estudios de Cass Sustein58 consta-
taron que prevalecían los sitios .gov y .edu, cuando se creó internet.
Hoy, los sitios .com prosperan, denotando que internet desplazó su
eje de la información pública y de la formación cultural hacia las

55
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La Filosofía del Derecho en perspec-
tiva histórica. Estudios conmemorativos del 65 aniversario del Autor.
Homenaje de la Facultad de Derecho y del Departamento de Filosofía del
Derecho de la Universidad de Sevilla. Sevilla: Servicio de Publicaciones
de la Universidad de Sevilla, 2009, p. 500.
56
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de
Derecho y Constitución. 10. ed., Madrid: Tecnos, 2010, p. 639.
57
HELD, David. Modelos de Democracia. 3ª ed. 2ª reimpresión, Madrid:
Alianza Editorial, 2009, p. 357.
58
SUNSTEIN, Cass R. República.com. Internet, democracia y libertad.
Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 2003.

33
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
operaciones de consumo. Las comunidades virtuales deben articu-
larse alrededor de un programa y de un objetivo común, so pena de
volverse vacías59.
De este modo, el desafío consiste en utilizar los instrumentos in-
formáticos en pro del perfeccionamiento democrático y no como la
reproducción del modelo de consumo, que favorece el patrón exis-
tente en la sociedad. En este aspecto, la educación desempeña un
papel fundamental.
Considerando la difusión existente en la red informática, se es-
tima que no cualquier comunicación significa información, sino
solamente aquella que contribuye a la formación cultural de la ciu-
dadanía, es decir, aquella conectada con los principios y valores
constitucionales. En este contexto, la información pública ofrecida
en red, accedida y comprendida adecuadamente, sirve a la instru-
mentalización de los valores democráticos.
Es muy importante que además del reconocimiento de los dere-
chos humanos, se tenga una práctica democrática, que solamente
se implementa con formación cultural. La información en el cibe-
respacio es importante, pero si no hay el acceso a la información y
la comprensión por parte del ciudadano, tal experiencia es ineficaz.
De esta manera, para la comprensión del fenómeno informático,
sus relaciones y repercusiones en la red, es importante fijarse en
el aspecto cultural. Esto significa tener en cuenta las diversidades
de cada Estado. Y dentro de los países con heterogeneidad cultu-
ral, considerar las distinciones que pueden facilitar y dificultar la
información pública transmitida por medio de las nuevas tecnolo-
gías. Así, los datos ofrecidos en internet pueden tener una consulta y
una comprensión diversas, teniendo en cuenta los diferentes niveles
culturales.
En las sociedades actuales, en las que los problemas ocurren a
escala planetaria, al lado de la diversidad, hay que buscar un mínimo
de referenciales comunes. Así, la información ofrecida en red, cuan-
do realmente tenga el carácter formador, servirá para implementar la
pauta de los derechos humanos de modo a difundirlos en escala glo-
bal y a consolidar la práctica democrática en el cuerpo del Estado, a
partir de la vivencia ciudadana.

LÉVY, Pierre. Cibercultura. 2ªed., 5ª reimpressão. São Paulo: Editora 34,


59

2009, p. 133.
34
Têmis Limberger

VI. Consideraciones finales


El Hombre artificial generó la ciberciudadanía. Esta en la era tec-
nológica está desvinculada del aspecto territorial y reclama la imple-
mentación de los Derechos Humanos en cuanto categorías universa-
les, tal como se desprende del planteamiento de la ciberciudadanía
de Pérez Luño. Sin embargo, para la formación ciudadana, es impor-
tante que haya una educación con la finalidad de que el ciudadano se
interese por los asuntos públicos y no reproduzca simplemente las
pautas de la sociedad de consumo. La ciberciudadanía fue inicial-
mente concebida para el ejercicio de los derechos individuales de
participación política. Hoy, sin embargo, posee una fuerza expansi-
va que le permite la irradiación en la esfera colectiva de los derechos
sociales. Uno de los aspectos, en los que se manifiesta esta segunda
dimensión es la que se refiere a la disponibilidad de información
pública en red, al cual se denomina cibertransparencia, a partir de
la cual se puede habilitar el incremento de los derechos sociales por
medio de una gestión correcta de los recursos públicos.
Las nuevas tecnologías tienen un papel fundamental a este res-
pecto, pues permiten una divulgación de la información pública de
forma potencializada, en la medida en que alcanzan a un gran núme-
ro de ciudadanos. No pueden ocuparse de toda la corrupción exis-
tente, pero pueden desempeñar una función importante en el sentido
de disminuirla. Para ello, es necesaria una ciudadanía educada, que
se interese por los asuntos públicos y que acceda y comprenda la
información que se pone a su disposición.
La administración pública cuando ofrece datos, debe hacerlo de
manera clara y estandarizada, siempre que sea posible, para permitir
y facilitar el acceso y la comprensión de la información pública. Sin
embargo, esta información no es ilimitada, debe respetar los dere-
chos de privacidad, intimidad y protección de los datos personales
del ciudadano, especialmente.
La información significa formación de la opinión ciudadana. Se
relaciona con la prevención, una vez que confiere visibilidad a los
datos públicos, haciendo con que la información sea ofrecida y, por
lo tanto, disminuyéndose los actos fraudulentos. Cuando el poder
estatal hace uso de las nuevas tecnologías para hacer disponible la
información pública en internet, permite la participación del ciuda-
dano en los asuntos públicos, propicia la fiscalización del gasto esta-
tal, a esto se denomina cibertransparencia.
35
Frosini y el hombre articificial: sus contribuciones jurídicas y . . .
La “revolución de la tecnociencia”60 no solo rediseña la relación
entre humano y no-humano sino que nos hace entrar en los territo-
rios de lo pos-humano y lo trans-humano de las nuevas interacciones
entre cuerpos y máquinas, de la expansión de las capacidades de
cada cual y de los riesgos de las sociedades de castas: de nuevo si
materializa ante nosotros una nueva antropología. En fín, la “revo-
lución de internet”, que diseña el mayor espacio público que la hu-
manidad haya conocido jamás, que produce sin cesar nuevas formas
de relaciones institucionales y que marca de esta manera las nuevas
vías para un constitucionalismo global posible. Así, se podría evocar
el pensamiento de Frosini hasta al desarrollo actual de Rodotá, a fín
de hacer un cierre provisional de esas reflexiones.

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27 marzo 2015).
______. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Dis-
ponível em: <http://www.europarl.europa.eu/charter/default_
pt.htm>. Acesso em: 27 febrero 2015.
WIENER, Norbert. Cibernética o el control y comunicación en ani-
males y máquinas. 1948.

39
De Frosini a Lessig:
el Derecho en la Sociedad
Tecnológicamente avanzada
Yarina Amoroso Fernández
Cuba

Resumen
A partir de la Cibernética, durante varias décadas se han sucedi-
do cambios relacionados con avances científico-tecnológicos y que
influyen en el modo de vida del ser humano y en las ramas del saber.
Quizás en ese sentido las labores jurídicas han sido aquellas que más
han tardado en incorporar estas tecnologías en su ámbito de aplica-
ción y trabajo. Aun así la realidad se ha impuesto: hoy es tan eviden-
te y necesaria su utilización por los juristas, que todos los prejuicios
que en otra época pudieran haberse presentado, han terminado por
ceder y dejar paso a la posibilidad de su estudio por parte de los
profesionales del Derecho, aunque aún queda mucho por hacer en la
academia y la práctica.
De Frosini a Lessig tiene como objetivo mostrar el sendero para
un recorrido por los hitos del pensamiento jurídico de vanguardia.
Es una convocatoria al re-encuentro y la reflexión acerca de las inte-
racción Derecho y TIC.
Palabras clave
Cibernética, Sociocibernética, Sistemas de Información, Infoética,
Informática jurídica, Derecho.

I. Cibernética: punto de partida


Cibernética, al decir de su fundador: “ciencia de la comunicación
y el control”1 es portadora de una directa relación con el carácter
interdisciplinario del saber científico. Así “comunicación”, se refiere

1
Wiener, Norbert, “Cybernetics, or control and Comunication in the Ani-
mal and the Machine”, The Thecnology Press of M.I.T, Cambridge-Mass,
1948.

40
Yarina Amoroso Fernández
a dichos conocimientos especiales de cada una de las disciplinas del
saber, no tenía sentido sino en cuanto estuviera a disposición de todo
agente que los requiera, lo cual se traduce en capacidad de acceso y
transferencia de información; y “control”, visto que la utilización de
la información interrelacionada, a la que se comenzaba a acceder, te-
nía como finalidad el estudio de la acción, principalmente, humana.
Se identifica en este contexto la idea de lo que se concibe como
ciencia de la decisión, la que se sustenta en los estudios y herra-
mientas de comunicación y control a las que alude Wiener. Durante
varias décadas se han sucedido cambios relacionados con avances
científico-tecnológicos y que influyen en el modo de vida del ser
humano y en las ramas del saber.
Wiener también hizo referencia expresa a la aplicación de la Ci-
bernética al ámbito del Derecho a partir de lo que identificó como
“problemas relativos al gobierno ordenado y repetible de situaciones
críticas, visto que los problemas jurídicos son por su propia natu-
raleza problemas de comunicación y gobierno”2. Conforme a ello,
toda relación jurídica siempre está determinada por una relación de
decisión. Así queda delineada una clara relación con los problemas
de toma de decisiones en Derecho; pero también abrió un amplio
espacio para las reflexiones desde ámbito jurídico del impacto social
de las TIC, así como la tutela jurídica que debería emerger.
Los primeros resultados, justamente a un año de la publicación
del libro fundacional de la Cibernética, fueron expuestos por el juez
norteamericano Lee Loevinger en su artículo Jurimetrics. The Next
Step Forward.3
Así se comenzaba a andar en las labores en el ámbito profesional
especialmente vinculada al ejercicio de tipo intelectual y el procesa-
miento de la información jurídica.
Se entiende como procesamiento la elaboración y conversión de
una materia sobre la base de criterios de ordenamiento y disposición
predeterminados; y por información el conjunto de hechos suscep-
tibles de ser conocidos por la razón o adquiridos por el individuo
sensorialmente del medio que lo rodea, formalizados convencional-
mente de manera de ser comunicables y utilizables por este. Si este

2
Obis. Cit.
3
Loevinger, Lee, Jurimetrics. The Next Step Forward, 33 Minn. L. Rev.
455, 1949.

41
De Frosini a Lessig: el Derecho en la Sociedad...
proceso se realiza por medios tecnológicos se le denomina Sistema
de Información, estos han evolucionado a la par del avance de la
técnica de manuales a mecánicos, de electrónicos a digitales y casi
en analogía hoy se habla de sistemas virtuales de información4.

II. Puntos de encuentro entre el Derecho


y la Cibernética
Corresponde a Frosini el mérito de interpretar el pensamiento
Cibernético clásico y las experiencias de Leovinger, al que reco-
noce como el pionero. También es Frosini quien desde la Filosofía
del Derecho convida a estudiar y reflexionar la incidencia social de
los adelantos tecnológico y propugna sobre utilización más allá de
meros usuarios, consciente del rol del jurista expresó: “el papel del
jurista de la hora presente debe ser el de un hombre comprometido
con su tiempo, de un intelectual de la edad tecnológica, de un de-
miurgo de una civilización más racional, esto es, más cercana a la
imagen ideal del hombre”5.
Frosini, al identificar a Leovinger como el pionero y desentrañar
el término Jurimetrics, abrió el abanico de estudios en dos direc-
ciones claramente definidas y mutuamente relacionadas, a saber: la
condición de objeto de Derecho del fenómeno tecnológico y la apli-
cación de dichas tecnologías en el Derecho.
Estas dos bifurcaciones hasta hoy identificadas como todo lo
relacionado al impacto social de las TIC y su tutela jurídica que
siendo consecuente con Frosini es más que el llamado Derecho In-
formático, acaso todo el Derecho que está sujeto a transformarse
para ser suficiente y ganar en eficacia ante el fenómeno tecnológico
en conjunción con la Infoética. También todo lo que corresponde
a lo conocido por la Informática Jurídica y que hoy está llamada a
evolucionar en términos de Sociocibernética.

4
Laudon, Kenneth C. and Jane P. Laudon, Management Information
Systems. Managing the digital firm. New York University, 2012.
5
Frosini, Vittorio, Cibernética, Derecho y Sociedad, Madrid: Tecnos,
1982, pp. 170-171.

42
Yarina Amoroso Fernández
Por ello resaltamos aquí el pensamiento de Mario G. Losano6
quién casi paralelamente con Frosini propone retomar el sentido de
los estudios de Wiener para el Derecho, como una forma de ordenar
lo hecho y dicho por Loevinger, a lo que se sumaban los criterios
tecnológicos de la Informática Jurídica que aportaron los estudiosos
que le sucedieron, así como las aplicaciones prácticas. Para conse-
guir este fin, propone retomar la disciplina de Wiener, la cual aplica-
da al Derecho se debería denominar Iuscibernética.
Según Losano, la denominación Iuscibernética, pretende ser una
evocación cuantitativa del fenómeno jurídico en correspondencia
con los criterios lógicos-matemáticos en la Cibernética y en razón
de ello delinea cuatro grandes estadios de la ciencia jurídica:
a. El Derecho como una realidad social desde una perspectiva sisté-
mica. Así queda conectado con la Teoría General de Sistemas al
Derecho.
b. La realidad jurídica como entidad autónoma frente a los otros
aspectos del gran sistema social. Correspondencia con las rela-
ciones internas más que a su perspectiva interrelacional.
c. Estudio del razonamiento jurídico y la formalización del lengua-
je jurídico. Insercción de la lógica formal en función del razona-
miento jurídico.
d. Utilización de la informática en el ámbito de la creación de las
normas jurídicas, en su ordenación electrónica.
Ello refuerza los postulados que apuntan filosófica y jurídica-
mente aplicaciones en el Derecho: el análisis del proceso de toma
de decisiones, y aluden a la formalización del lenguaje jurídico de
forma que sean expresables de manera precisa e inequívoca los pro-
blemas jurídicos que presenta una realidad sistematizada.
También se evoca la formalización del proceso de toma de de-
cisiones jurídicas para dar solución a los problemas del Derecho,
mediante la utilización de criterios objetivos y científicos de toma de
decisiones. Se acota que esto tiene cabida solo en las etapas lógico
formales u objetivas del razonamiento jurídico, diferente a aquella
en que la decisión es atravesada por elementos subjetivos y dirigida
por una cualidad esencialmente humana del agente decisor.

6
Losano, Mario G., Giuscibernetica. Macchine e modelli cibernetici nel
diritto, Editorial Einaudi, Torino, 1969.

43
De Frosini a Lessig: el Derecho en la Sociedad...
En todo caso, lo que es importante resaltar es la posibilidad de
dotar al jurista de herramientas poderosas de objetivización cien-
tífica de los elementos de decisión, así como de los elementos de
aproximación a la realidad que debe ser analizada. Ello supone la
necesaria integración de grupos multidisciplinarios en los que no
debe faltar el jurista capaz de brindar los elementos que conforma la
relación jurídica y sus conexiones.
En pleno siglo XXI supone asumir que se trata del jurista con
cultura digital. Lo anterior sugiere que más que aplicar las TIC a
antiguas labores la ciencia jurídica se trata de una nueva forma de
entender el Derecho, de crearlo, de aplicarlo y de enseñarlo.
Por las potencialidades que aportan las TIC de mayor capacidad
y rapidez de procesamiento, constituyen una ventana a través de las
cuáles se puede ingresar a un nuevo mundo que permita concebir al
Derecho de una manera distinta a la hasta ahora desarrollada, sin du-
das más ágil y eficaz así como de mayor inmediatez con las personas
a quiénes está dirigido.
De ahí la necesidad de continuar insistiendo en esclarecer la in-
terrelación entre Cibernética clásica, hoy en evolución como Socio-
cibernética, en conjunción con la Iuscibernética en tanto evolución
de la Informática Jurídica, vista cómo el “Tratamiento automatizado
de las fuentes de conocimiento jurídico (sistemas de documentación
legislativa, jurisprudencial y doctrinal), de las fuentes de producción
jurídica y su organización (funcionamiento de organismos legislati-
vos y judiciales), y de las decisiones judiciales (informática jurídica
decisional)7” e integrada con las Ciencias Informática Aplicadas. El
estado deseado de dicha conjunción es asegurar, en contenido y por
diseño, la Seguridad Jurídica.
Por estas razones se propugna el acercamiento al pensamiento
de los fundadores y extender las líneas de conexión con la vanguar-
dia de pensamiento jurídico, de manera de poder responder dónde
termina la propuesta digital y dónde comienza el acto humano de
decisión, aunque el mundo en que se den las relaciones jurídicas sea
el Ciberespacio.

7
Pérez Luño, Antonio Enrique, Cibernética, Informática y Derecho, Edi-
torial Tecnos, España, 1976.

44
Yarina Amoroso Fernández

III. El énfasis en el Derecho


Tanto Frosini como los filósofos del Derecho que le sucedieron
en continuidad de pensamiento, como Antonio Pérez Luño -por solo
citar un significativo referente de habla hispana-, han puesto el acen-
to en que el Derecho debe evolucionar pero como un todo orgánico.
Más recientemente se une a ese pensamiento, desde el ámbito del
Derecho anglosajón, el pensamiento de Lessig8.
Ahora el acento está puesto en llamar la atención que hay un
código oculto que silenciosamente ha impuesto reglas de conductas
en el Ciberespacio, lo que puede entenderse, en lugar de que “la cos-
tumbre hace la regla”, como “la tecnología impone la regla”.
Así nos enfrentamos a una seductora complejidad, la cual motiva
la reflexión y el interés por contribuir a desentrañar la naturaleza
de las formas regulativas emergentes que inciden en el cambio de
paradigma y gestación del Derecho: Derecho de la Información, el
Ciberderecho y el e-Derecho, ese es el valor que aporta el pensa-
miento de Lessig.

IV. Los próximos pasos


El creciente avance de las TIC, hoy identificadas como tecno-
logías emergentes y de cambio, pone en evidencia como temas in-
mediatos en conjunción con la Sociocibernética y abierto a nuevas
incorporaciones los siguientes:
• Tecnología y Etica: Etica Computacional y Etica informática.
• Derecho, Tecnología y Etica: La Infoética.
• Los retos que plantea las tecnologías de la información y las co-
municaciones al Derecho en términos del Derecho de la Informa-
ción, Ciberderecho y e-Derecho.
La Sociedad Tecnológicamente avanzada requiere de una ética
que considere también el carácter de la acción del hombre, sus con-
secuencias en el uso de las TIC, con lo cual se amplía el dominio
ético, se identifican nuevos problemas, se redimensionan los valores
y el modo de plantearse el problema de la determinación de las nor-
mas. Por ello es necesario hurgar en la verdadera razón de la crisis
de valores e incorporar una mirada sociológica al tema.

8
Lessig, Lawrence, The Future of ideas, 2002.

45
De Frosini a Lessig: el Derecho en la Sociedad...
La Infoética se muestra como un espacio de acción-reflexión
para poder evaluar el alcance de las Tecnologías Emergentes como
eje del principal del cambio de paradigmas.
Debemos servirnos de las metas de Infoética de la UNESCO para
interpretar el presente-futuro, tarea que solo compete al hombre, de
manera que este pueda elegir la opción de un porvenir y no por el fin
de la aventura humana.
En coincidencia con Frosini la era tecnológica ha provocado una
“mutación antropológica” que se refleja en la evolución de los dere-
chos humanos. El progreso tecnológico se acompaña siempre de un
progreso moral, a la vez para los individuos y los grupos sociales. 
Corresponde a la filosofía del Derecho la elaboración crítica de los
derechos todavía “sin cuajar” en la práctica social y todavía no basa-
dos ni regulados en las leyes9.
En correspondencia con Lessig, el mayor énfasis tiene que estar
sobre las condiciones y consecuencias sociales del uso de la infor-
mación y de la aplicación de tecnologías de la información, lo cual
no es ajeno a la búsqueda de fórmulas aplicables para propiciar la
eliminación de obstáculos para la aplicación de tecnologías de infor-
mación y las comunicaciones.
La Re-conceptualización de algunos postulados, así como la
teorización de estos fenómenos desde la realidad de cada país, y el
estudio de tendencias teóricas y experiencias legislativas en el ám-
bito internacional, constituyen una necesidad para desarrollar una
práctica jurídica como entorno a estos nuevos fenómenos y contri-
buir eficazmente a los reclamos de la sociedad para la convivencia
pacífica en el Ciberespacio.
Urge crear condiciones favorables para innovaciones tecnológi-
cas y socio-organizacionales, que preserven los derechos universa-
les conquistados por la humanidad, respete la multiplicidad cultural
y favorezca el desarrollo humano.
Es necesario promover y fomentar el desarrollo de políticas
públicas para armonizar las normas y los estándares a nivel regio-
nal, mediante la creación o la adaptación de marcos legislativos que
incentiven la confianza y la seguridad de las transacciones en el Ci-
berespacio.

9
Frosini, Vittorio, Por una sociología de los derechos humanos en la era
tecnológica, 1982, pp. 201-227.

46
El derecho al olvido: el nuevo derecho
fundamental 2.0
Luis López Loma*
España

Resumen
El derecho al olvido es el derecho de cualquier ciudadano a hacer
que se suprima la información que aparezca en Internet referente a
su persona. Internet lleva aparejado un dilema jurídico entre la libre
difusión de la información y la autodeterminación individual. En
este contexto, el derecho al olvido intenta poner en equilibro dicho
conflicto de intereses.
El derecho al olvido presenta diferentes particularidades como la
libre autodeterminación del individuo para decidir qué información
suya sigue pública, el problema que ofrecen los motores de bús-
queda por la difusión de los contenidos que indexan así como los
límites que recortan el derecho al olvido como libertad de expresión.
En este trabajo se analiza cada una de estas partes, comentando las
actuales posturas jurídicas y poniendo de manifiesto lo recogido en
la propuesta de la Comisión Europea sobre el nuevo Reglamento de
Protección de Datos.
Palabras clave
Derecho al olvido, autodeterminación informativa, privacidad,
olvido digital, protección de datos.

1. Introducción: la privacidad en internet,


el camino hacia una sociedad que nada
olvida
Es importante tener como punto de partida el concepto de dato
personal como cualquier información, ya sea de carácter privado,

* Socio-director de Leynet Consultores.

47
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
profesional o público, que se refiera a una persona. Puede consistir
en un nombre, una foto, una dirección electrónica, datos bancarios,
mensajes publicados en redes sociales, información médica o la di-
rección IP de un ordenador. La Carta de los Derechos Fundamentales
de la UE declara que toda persona tiene derecho a la protección de los
datos de carácter personal que la conciernan en todos los aspectos de
su existencia: en su hogar, en su lugar de trabajo, al hacer compras, al
recibir tratamiento médico, en una comisaría de policía o en Internet.
En la era digital, la obtención y el almacenamiento de información
personal son esenciales. Los datos son utilizados por todo tipo de
empresas, desde compañías de seguros y bancos hasta medios de co-
municación sociales, pasando por motores de búsqueda.
Los motores de búsqueda se han convertido en herramienta esen-
cial en la vida diaria de todos los usuarios de Internet. Sin ellos, sería
enormemente difícil acceder a la información existente en la red.
Una de las cuestiones más importantes del debate actual sobre
la privacidad en la red es el relacionado con lo que se ha dado en
llamar el “derecho al olvido”: el derecho de toda persona a que sus
datos sean borrados voluntariamente, eliminando la información
personal que sobre ella se haya generado o hubiera dejado en Inter-
net, redes sociales.
Pero en la era digital grabar, guardar, almacenar información es
muy barato y, por contra, borrar información exige dedicación, tiem-
po y dinero. Hoy, la información personal se almacena masivamente
y es fácilmente accesible para cualquiera con solo tener una terminal
de acceso a Internet. Datos o informaciones recientes o lejanas, pro-
cedentes de las fuentes más diversas, están al alcance de cualquiera
y para cualquier finalidad.
La problemática nace de por dos vías diferentes: qué información
aparece y dónde: por un lado, la información subida por el propio
interesado a cualquier servicio de Internet, queda indexada lo que
posibilita que terceros (blogs, web de noticias, buscadores, etc.)
pueden recoger dicha información, lo que implica una pérdida del
control de la información publicada
1.1. Nacimiento del concepto reputación online
Hay expertos en identidad digital como el científico español Juan
Freire explican que hay dos grandes contenedores donde ejercer
nuestra vida digital: las redes de amigos y las redes de interés. “De

48
Luis López Loma
hecho algunas de las redes más exitosas lo son porque son capaces
de llevar el encuentro digital a la vida real”, explica el experto.
Así pues, podemos definir la identidad digital aquella formada por
la información sobre un individuo expuesta en Internet (datos per-
sonales, imágenes, registros, búsquedas, noticias, comentarios, etc.).
Muchos individuos argumentan la defensa de su derecho a la pri-
vacidad para no buscar su sitio en la sociedad digital. Cuando pen-
samos en la privacidad en Internet, la palabra privacidad no se debe
ser sinónimo de secretismo.
En Europa, esta autodeterminación informativa ha sido recono-
cida y protegida como el derecho a la protección de los datos perso-
nales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha derivado esta
nueva dimensión de la privacidad del artículo 8 del Convenio euro-
peo de Derechos Humanos1. El Convenio 108 del Consejo de Euro-
pa2 establece desde 1981 el derecho a la protección en lo que res-
pecta al tratamiento automatizado de los datos personales. La Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea3 es el primer
catálogo general internacional de libertades y derechos fundamen-
tales que menciona el derecho a la protección de datos como un
derecho autónomo, protegido como tal. En su artículo 8.1 establece
que: “Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de ca-
rácter personal que le conciernan”. Por último, la directiva 95/464 de
la Unión Europea relativa a la protección de las personas respecto al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de tales datos
ofrece un régimen jurídico muy detallado.
Este marco normativo es la columna vertebral mediante la cual
se intenta regular el manejo de datos e informaciones personales
en Internet. Es por ello que hay una relación estrecha entre en el

1
Véanse, entre otros, E.Ct.H.R., Rotaru v. Romania, 4 mayo 2000, appl.
no 28341/95, § 43; Amann v. Switzerland, 16 de febrero de2000.
2
Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas
con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal
(ETS n.º 108, 28 de enero de 1981).
3
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Diario oficial,
18 diciembre 2000, C-364/1
4
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de
octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos. Diario oficial. L 281, 23 de noviembre de 1995, pp. 31-50.

49
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
concepto de autonomía individual y la información personal, ya que
juntando estos dos conceptos, se llega a la conclusión que la libre
determinación sobre la información significa tener el control sobre
nuestra información personal, es decir, los ciudadanos tienen el de-
recho a decidir qué información sobre ellos mismos será revelada, a
quién y con qué objetivo.
Pero este derecho a decidir qué información revelar y con qué
objetivo tiene en Internet, dos grandes dificultades. Primero, es difí-
cil controlar a quién se está divulgando información. Hoy en día, los
motores de búsqueda como Google recogen información de diversos
contextos.
1.2. La recogida de información:
el poder de los motores de búsqueda
Un motor de búsqueda5, o buscador, es un sistema informático
que busca archivos almacenados en servidores web. Como operan
en forma automática, los motores de búsqueda contienen general-
mente más información que los directorios. Hoy en día Internet se
ha convertido en una herramienta, para la búsqueda de información,
rápida, para ello han surgido los buscadores que son un motor de
búsqueda que nos facilita encontrar información rápida de cualquier
tema de interés, en cualquier área de las ciencias, y de cualquier
parte del mundo.
Los buscadores de Internet, poniendo como ejemplo a lo largo
del presente trabajo a Google, tienen un papel de especial importan-
cia acerca de la tutela de los derechos de aquellas personas a cuyos
datos puede accederse como consecuencia de las búsquedas realiza-
das puesto que se asocian los términos de búsqueda a los sitios web
en los que consta la información personal. Tal como afirma Artemi
Rallo, antiguo director de la Agencia Española de Protección de Da-
tos, “El ejercicio de los derechos de cancelación u oposición debería
estar asociado a un ejercicio correlativo de tales derechos frente a
los responsables de estos sitios web, que son quienes, en origen,
permiten el acceso a la información personal.”6

5
http://es.wikipedia.org/wiki/Motor_de_b%C3%BAsqueda [Consulta:
27 de septiembre de 2015]
6
Revista TELOS (Cuadernos de Comunicación e Innovación), octubre -
diciembre 2010, p. 3.

50
Luis López Loma
Sin embargo, el conflicto surge cuando la página o sitio web que
aloja la información o puede borrar los datos por existir un amparo
legal o un conflicto con otro derecho fundamental, y su indexación
por parte de buscadores provoca una difusión masiva de la informa-
ción personal.
La Agencia Española de Protección de Datos (en adelante,
AEPD) ha venido delimitando, a través de diversas resoluciones7,
criterios para tutelar la procedencia del derecho de cancelación y
oposición en servicios de búsqueda. En su mayor parte, las reclama-
ciones recibidas en este ámbito han tenido su origen en la indexa-
ción y recuperación por buscadores de Internet de datos personales
contenidos en boletines oficiales y ediciones digitales de medios de
comunicación. Se trata de situaciones en las que el responsable del
sitio web se puede ver impedido a cesar en el tratamiento de los
datos, en virtud de exigencia legal, o al encontrase amparado a man-
tener la información; obligación o amparo que, en todo caso, no es
exigible o aplicable al responsable del servicio de búsqueda.
En este ámbito, y aun teniendo en consideración la necesaria
ponderación de libertades y derechos que pueden entrar en juego
que analizaremos más adelante, en ningún caso puede entenderse
que la libertad de información impone que los datos personales de
los posibles reclamantes, cuando concurran motivos fundados, figu-
ren en los índices de los buscadores de Internet para facilitar a los
usuarios el acceso a determinadas páginas.
1.3. La disponibilidad eterna de la información
El tratamiento informático y la digitalización facilitan la acu-
mulación de grandes cantidades de información, universalmente
accesibles. Además, en muchas ocasiones, esa información –fotos,
comentarios, opiniones, vídeos, etc.– está relacionada con la vida
privada de las personas, e incluso a veces puede llegar a ser embara-
zosa, comprometedora y vergonzosa8.
Con el paso del tiempo, aquellos jóvenes, nativos de la era digi-
tal, que han publicado una cantidad ingente de su información en sus

7
Véanse las resoluciones TD/00172/2009, TD/01335/2008 y TD/00627/2009
de la AEPD.
8
http://www.abc.es/20111103/tecnologia/abci-apple-despide-trabajador-
criticas-201111031320.html [Consulta: 12 de febrero de 2012]

51
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
perfiles de las redes sociales tendrán una mayor preocupación sobre
como dicha información puede afectarles en el presente.
A día de hoy, los órganos de control del derecho fundamental
a la protección de datos ya se han hecho eco del crecimiento de la
preocupación ciudadana en relación a la conservación de los datos
personales en la red. En concreto, en España, la problemática ha
aparecido a raíz de las quejas ciudadanas dirigidas a la AEPD, que
ha exigido a los buscadores que dejen de indexar informaciones que
contienen datos personales, y que afectan a la dignidad personal de
los individuos. Ya en la memoria de la AEPD del año 2009 se infor-
ma que “[...] en 2009 ha emergido una nueva preocupación para los
ciudadanos, que se traduce en más solicitudes de tutelas de derechos
ante la AEPD, en relación al derecho al olvido en Internet”9.
Con todo, ¿a qué estamos haciendo referencia cuando hablamos
de derecho al olvido digital? Podríamos definir el “derecho al olvi-
do” como un derecho que exige que los datos de las personas dejen
de ser accesibles en la web, por petición de las mismas y cuando
estas lo decidan; como un derecho a retirarse del sistema y eliminar
la información personal que la red contiene. Más concretamente,
se trata de un derecho de la ciudadanía a cancelar y oponerse al
tratamiento de sus datos personales cuando estos han dejado de ser
útiles o necesarios para el propósito con el que fueron recabados o
publicados. Así, se nos plantean diversos interrogantes: ¿Qué infor-
mación tenemos derecho a eliminar de Internet y, por contra, cuál
estamos obligados a soportar? Y, ¿qué bien jurídico que nuestro or-
denamiento protege y reconoce podría dar cobertura al derecho al
olvido digital, teniendo en cuenta que, a priori, éste es un derecho
no escrito?

2. El derecho al olvido visto desde la


prespectiva de otras autoridades
«La protección de los datos personales es un derecho fundamen-
tal de todos los europeos, quienes, no obstante, a veces sienten que
pierden el control sobre sus datos personales. Mis propuestas con-

9
Memoria de la AEPD correspondiente al año 2009, p. 11. http://www.agpd.
es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/memorias/memoria_2009/
common/AEPD_memoria_2009.pdf

52
Luis López Loma
tribuirán a infundir confianza en los servicios en línea dado que los
ciudadanos estarán mejor informados de sus derechos y tendrán un
mayor control sobre la información que les atañe.
2.1. Antecedentes jurídicos
La Audiencia Nacional implementa en España la sentencia del
TJUE sobre “derecho al olvido”10
La Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo,
ha puesto fin al procedimiento en el que la Agencia Española de Pro-
tección de Datos, manteniendo lo ajustado a Derecho de su resolu-
ción y Abanlex, en representación del particular que inició el proce-
dimiento, lograron que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
reconociera el “derecho al olvido” ante los buscadores de Internet.
La Sentencia de la AN ha confirmado la doctrina introducida por el
TJUE en su respuesta a las cuestiones prejudiciales elevadas por ésta.
Desestima los recursos planteados por Google Spain y Google Inc.
y confirma el derecho del particular a ejercer el “derecho al olvido“.
De esta manera, hace prevalecer el derecho a la protección de datos
sobre la actividad de Google Inc. y su filial en España, Google Spain.
En líneas generales, la sentencia de la AN, señalada para vota-
ción y fallo el pasado 25 de noviembre de 2014 y publicada el 23 de
enero de 2015, confirma que:
(i) el tratamiento de datos previo a la indexación que realizan los
motores de búsqueda les hace responsables del tratamiento de datos
personales, según el artículo 2 de la Directiva; que
(ii) la normativa española le es de aplicación por tener Google
una filial establecida en España (Google Spain) y estar la actividad
de esta íntimamente ligada a la de la matriz en Estados Unidos; que
(iii) la libertad de información se ve garantizada por la subsisten-
cia de la información en la fuente, es decir, en el sitio web donde se
publica la información; que
(iv) se entiende que Google no ve vulnerado su derecho a la li-
bertad de empresa; y, por último, que
(v) el “derecho al olvido” aplicará cuando los resultados genera-
dos por una búsqueda no tengan interés público y teniendo en cuenta
la fecha de publicación de la información, entre otros factores.

10
Publicado por Joaquín Muñoz el 23 de enero de 2015, en www.abanlex.com

53
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
Junto a esta sentencia, la AN ha notificado otras diecisiete, de
las que únicamente cuatro excluyen la aplicación del “derecho al
olvido”. Cabe recordar que este derecho no es absoluto, sino que ha
de analizarse caso por caso y encontrar siempre el equilibrio en el
respeto a otros derechos.
Precisamente uno de los extremos más interesantes de la senten-
cia de la AN es que concreta cuáles son los criterios que han de uti-
lizarse para determinar si el “derecho al olvido” aplica o no. Como
en este caso están en juego dos intereses: el derecho a la protección
de datos de las personas y el interés de la sociedad a conocer he-
chos relevantes, es necesario realizar un juicio de ponderación para
determinar cuál de los dos prima. De esta manera, señala que “la
oposición [a que los datos sean indexados por motores de búsqueda]
se encontrará justificada cuando las circunstancias que configuran
la situación personal concreta del interesado así lo determinen, ya
sea por la naturaleza de la información y su carácter sensible para
la vida privada del afectado, por la no necesidad de los datos en
relación con los fines para los que se recogieron o por el tiempo
transcurrido, entre otras razones”.
Asimismo, de la sentencia pueden extraerse los pasos prácticos
que ha de seguir un afectado cuando quiera ejercitar su “derecho al
olvido”. Habrá de:
• Contactar con el responsable del tratamiento, buscador o sitio
web, o bien a la Agencia Española de Protección de Datos inden-
tificándose e indicando el nombre cuya búsqueda arroja como
resultado los enlaces a contenido perjudicial.
• Indicar los resultados o enlaces que desea eliminar de los resulta-
dos de búsqueda.
• Justificar por qué la indexación del contenido de esos resultados
le afecta, y los motivos de su solicitud.
Además de fijar los criterios que han de utilizarse para decidir si
el Derecho al Olvido opera o no, la sentencia también contiene otras
novedades con respecto al pronunciamiento del TJUE. Una de ellas
es la forma en que rechaza la postura de Google Spain cuando argu-
mentaba no tener legitimación ad causam, por limitarse su actividad
a la venta de espacios publicitarios. El TJUE expuso que sí la tenían
porque su actividad estaba unida indisociablemente a la de su ma-
triz, Google Inc, lo que la hacía ser responsable del tratamiento. Por
su parte, la sentencia de la AN ha ido más allá pues, para argüir que

54
Luis López Loma
Google Spain es responsable del tratamiento (con lo que estaría le-
gitimada ad causam) también utiliza la doctrina de los actos propios.
Básicamente consiste en lo siguiente: dado que Google Spain ha
actuado como responsable del tratamiento en otras ocasiones, tanto
ante la AEPD como ante los Tribunales españoles, escudarse ahora
en que no es tal responsable del tratamiento vulneraría la protección
de la confianza y el principio de la buena fe.
2.2. Las reglas de hoy y la normativa del mañana: reforma
Europea de la normativa de protección de datos
Bajo este contexto, el día 25 de enero de 2012, la Comisión Eu-
ropea propuso una reforma general de las normas de protección de
datos de la UE11 con objeto de ampliar los derechos a la privacidad
en Internet e impulsar la economía digital europea.
La propuesta de Reglamento de la Comisión actualizará y mo-
dernizará los principios consagrados en la Directiva sobre protec-
ción de datos 95/46/CE con el fin de preservar los derechos a la
privacidad en el futuro.
La Comisión trata de dar respuesta a los desafíos que plantean
los tratamientos de datos personales en redes sociales, motores de
búsqueda, o servicios en la nube y las dificultades que se presentan
para que los interesados mantengan un control efectivo sobre sus
datos personales y puedan recuperar o borrar sus datos personales
de estos prestatarios.
Destacar que El “derecho al olvido” en la Directiva de Protección
de Datos de 1995 (en el que se basa la sentencia) ya incluye el prin-
cipio básico el derecho a ser olvidado. Una persona puede solicitar
datos personales a eliminar una vez que los datos ya no son necesa-
rios (artículo 12 de la Directiva).
El Reglamento de Protección de Datos propuesta es mucho más
que el derecho a ser olvidado. Es un fundamental modernización de
las normas de protección de datos de Europa, el establecimiento de
una serie de nuevos derechos para los ciudadanos de que el derecho
a ser olvidado es sólo una (la portabilidad de datos, las notificacio-
nes de violación de datos, por ejemplo), la creación de un mercado
único de datos en la Unión Europea y la racionalización de la coope-

11
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-46_en.htm?locale=en
[Consultado: 1 de febrero de 2012]

55
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
ración entre los reguladores de los Estados miembros. Al reconocer
que existe el derecho a ser olvidado, el Tribunal de Justicia estable-
ció un principio general. Este principio necesita ser actualizado y
aclarado para la era digital. La Reglamento de Protección de Datos
fortalece el principio y mejora la seguridad jurídica (artículo 17 de
la propuesta de Reglamento):
1. El derecho al olvido sería una cáscara vacía si las normas de
protección de datos de la UE eran no aplicar a no europeo empresas
y para los motores de búsqueda. El Reglamento de protección de
datos propuesto, por primera vez, no deja legal duda de que no im-
porta donde se encuentra el servidor físico de un procesamiento de
datos de la empresa, composición no europeo empresas, al ofrecer
servicios a los consumidores europeos, deben aplicarse las normas
europeas.
2. Para que el derecho al olvido más eficaz para las personas,
la Comisión ha propuesto invertir la carga de la prueba: es para la
empresa – y no el individuo – para demostrar que los datos no se
pueden borrar porque todavía se necesita o sigue siendo relevante.
3. El Reglamento de Protección de Datos propuesta crea una
obligación para un controlador que ha hecho la persona pública da-
tos personales a adoptar medidas razonables para informar a terce-
ros de el hecho de que el individuo quiere que los datos a suprimirse.
El Parlamento Europeo fue aún más lejos al incluir, en su texto de
compromiso, una obligación para el tratamiento garantizar un bo-
rrado de estos datos. También agrega que los individuos tienen el
derecho de ser eliminada en un tribunal o autoridad reguladora con
sede en la Unión ha descartado como definitiva y absoluta de que los
datos en cuestión deben ser borrados.
4. El Reglamento de Protección de Datos propuesta permite a
las autoridades de protección de datos para imponer multas de hasta
el 2% de volumen de negocios donde las empresas no respetan los
derechos de los ciudadanos, como el derecho a ser olvidado.
5. El Reglamento de Protección de Datos propuesta también es
específica en cuanto a las razones de interés público que justificasen
mantenimiento de datos en línea – las limitaciones del derecho a
ser olvidado. Se incluye el ejercicio del derecho de la libertad de
expresión, los intereses de la salud pública, así como los casos en
que se procesan los datos con fines históricos, con fines estadísticos
y científicos.

56
Luis López Loma

2.3. El derecho a ser olvidado y la libertad de expresión


y los medios de comunicación
El Tribunal, en su sentencia no elevar el derecho al olvido a un
“super bien” superando otros derechos fundamentales, tales como la
libertad de expresión o la libertad de los medios de comunicación.
Por el contrario, se confirmó que el derecho a recuperar los datos
borrados no es absoluto y tiene límites claros. Ya está búsqueda de
borrado debe ser evaluada sobre una base de caso por caso. Sólo se
aplica en el almacenamiento de datos personales ya no es necesario
o es irrelevante para los propósitos originales de tratamiento de que
se recogieron los datos. Extracción enlaces irrelevantes y obsoletos
no es equivalente a la eliminación de contenido.
Asimismo, la Corte aclaró, que será necesaria una evaluación
caso por caso. Ni el derecho a la protección de la persona datos per-
sonales ni y el derecho a la libertad de expresión son derechos abso-
lutos. Debe buscarse un equilibrio justo entre el legítimo interés de
los usuarios de Internet y los derechos fundamentales de la persona.
La libertad de expresión entraña responsabilidades y tiene límites,
tanto en el mundo en línea y fuera de línea.
Este equilibrio puede depender de la naturaleza de la informa-
ción en cuestión, su sensibilidad de la vida privada de la persona y
en el interés público de la información. También puede depender de
la personalidad en cuestión: el derecho a ser olvidado desde luego
no se trata de hacer que las personas prominentes menos prominente
o hacer criminales menos penal.
El caso en sí es un ejemplo de este ejercicio de equilibrio. Si bien
la Corte ordenó a Google eliminar el acceso a la información con-
siderada irrelevante por el ciudadano español, que no descartó que
el contenido de la hemeroteca subyacente tuvo que ser cambiado en
nombre de la protección de datos (párrafo 88 del fallo de la Corte).
Los datos de los ciudadanos españoles podrán ser accesibles, pero
ya no es omnipresente. Esto es suficiente para la privacidad de los
ciudadanos a ser respetada.
Google tendrá que evaluar las solicitudes de eliminación sobre
una base de caso por caso y aplicar los criterios mencionados en el
Derecho de la UE y la sentencia del Tribunal Europeo. Estos crite-
rios se refieren a la exactitud, adecuación, relevancia – incluyendo el
tiempo pasado – y proporcionalidad de los enlaces, en relación con
los fines del tratamiento de datos (apartado 93 de la sentencia). Los

57
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
criterios para exactitud y relevancia por ejemplo pueden depender
críticamente de cuánto tiempo ha pasado desde que las referencias
originales a una persona. Mientras que algunos resultados de bús-
queda con enlaces a contenido en otras páginas web pueden seguir
siendo relevante incluso después de un considerable pasaje capaz de
tiempo, otros no será así, y un individuo puede legítimamente pedir
que lo que borrará.
Este es exactamente el espíritu del Reglamento de protección de
datos de la UE propuesto: capacitar a las personas a manejar sus
datos personales al tiempo que protege explícitamente la libertad
de expresión y de los medios de comunicación. El Artículo 80 de la
propuesta Reglamento incluye una cláusula específica que obliga a
los Estados miembros a aprobar una legislación nacional para con-
ciliar pro– datos protección del derecho a la libertad de expresión,
incluido el tratamiento de datos con fines periodísticos. La cláusula
pide específicamente para el tipo de equilibrio que el Tribunal indi-
ca en su sentencia que la Directiva actual 1995 guarda silencio lo
que implica que la protección de datos podría clasificar encima de
la libertad de los medios de comunicación. La Comisión propone
reforzar la libertad de expresión y de los medios de comunicación a
través de la revisión de las normas de protección de datos de Europa.
Conclusión: El Reglamento de Protección de Datos propuesta lo-
gra el equilibrio adecuado entre el derecho a la protección de datos
de carácter personal y la libertad de expresión.
Con la entrada en vigor del nuevo Reglamento, toda persona ten-
drá derecho a que se rectifiquen los datos personales que le concier-
nen y al “derecho al olvido”, cuando la conservación de tales datos
no se ajuste lo dispuesto en el Reglamento.
En particular, a los interesados les debe asistir el derecho a que
se supriman y no se traten sus datos personales, en caso de que ya
no sean necesarios para los fines para los que fueron recogidos, haya
expirado el plazo de conservación autorizado, o que los interesados
hayan retirado su consentimiento para el tratamiento, o que se opon-
gan al tratamiento de los mismos. De esta forma, se reconoce expre-
samente el derecho a exigir a los proveedores de estos servicios de
Internet que borren completamente los datos personales –incluyen-
do, fotos y videos– cuando el usuario cancele el servicio o dejen de
ser necesarios para los fines para los que se recabaron.

58
Luis López Loma
Este derecho es particularmente beneficioso si los interesados hu-
bieran dado su consentimiento siendo niños, cuando no se es plena-
mente consciente de los riesgos que implica el tratamiento, y más tar-
de quisieran suprimir tales datos personales especialmente en Internet.
Por otra parte, con el fin de reforzar este nuevo “derecho al ol-
vido” en Internet, hay que vincularlo con el derecho de supresión,
de tal forma que cuando el responsable haya hecho públicos los
datos personales, éste está obligado a adoptar las medidas razona-
bles –incluidas las técnicas– en lo que respecta a los datos de cuya
publicación sea responsable con miras a informar a los terceros
que están tratando dichos datos de que un interesado les solicita
que supriman cualquier enlace a estos datos personales, o cualquier
copia o réplica de los mismos. Además, cuando el responsable del
tratamiento haya autorizado a un tercero a publicar datos persona-
les, será considerado responsable de la publicación (art. 17.2).
Asimismo, la nueva regulación del derecho al olvido contempla
la posibilidad de que el responsable del tratamiento, en lugar a pro-
ceder a la supresión, “limite el tratamiento de los datos” cuando el
interesado impugne la exactitud de los datos; o cuando el respon-
sable del tratamiento “ya no necesite los datos personales para la
realización de su misión; el tratamiento sea ilícito y el interesado se
oponga a su supresión y solicite en su lugar la limitación de su uso;
o el interesado solicite la transmisión de los datos personales a otro
sistema de tratamiento automatizado” (art. 17.4)
Como ya se ha acreditado, el principal problema que plantea la
publicación de información en Internet está en los efectos multipli-
cadores que realizan los motores de búsqueda. Mientras que una
parte de la doctrina, entre las que hay que destacar la postura de la
AEPD, configuraba el derecho al olvido en Internet sobre el dere-
cho de oposición ejercido sobre los motores de búsqueda como res-
ponsables de sus propios tratamientos, la propuesta de Reglamento
construye el derecho al olvido en Internet sobre las obligaciones del
responsable principal, el titular del servicio web, por ser quien real-
mente hace públicos los datos12.

12
La postura adoptada por la Comisión es la mantenida por el profesor
de derecho constitucional Antonio Troncoso Reigada desde el año 2008
en sus trabajos “Transparencia administrativa y protección de datos
personales”, en Transparencia administrativa y protección de datos per-

59
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
La propuesta de Reglamento cierra el debate sobre la determina-
ción de la responsabilidad de quien publica inicialmente la informa-
ción en Internet y de los motores de búsqueda que llevan a cabo los
tratamientos posteriores, lo que concreta ante quien deben ejercitar-
se los derechos. Así, la propuesta de Reglamento centra el derecho
al olvido en Internet en que el responsable de la publicación inicial
suprima los datos y se abstenga de darles más difusión (art. 17.1);
obliga al responsable que haya hecho públicos los datos no solo a
suprimir la publicación sino también a dirigirse a los terceros que
estén tratando dichos datos para informarles de que un interesado
les solicita que supriman cualquier enlace a estos datos personales
o cualquier copia o réplica de los mismos (art. 17.2); obliga al res-
ponsable a adoptar medidas técnicas para que los terceros supriman
cualquier enlace, copia o réplica de los mismos, lo que le obliga a
establecer límites a la indexación (art. 17.2); señala que cuando el
responsable del tratamiento haya autorizado a un tercero a publicar
datos personales –lo ha autorizado cuando publica la información en
un boletín oficial que tiene el carácter de fuente accesible al público
o se niega a establecer herramientas que impida la indexación– será
considerado responsable de la publicación (art. 17.2 in fine); obliga
al responsable del tratamiento a implementar mecanismos para ga-
rantizar que se respetan los plazos fijados para la supresión de datos
personales y/o para el examen periódico de la necesidad de conser-
var los datos (art. 17.7).
Sobre este aspecto, la Comisión tiene en cuenta las diferentes res-
ponsabilidades de la Administración Pública y de los buscadores en
relación con la publicación de boletines oficiales y páginas web ins-
titucionales en abierto de Internet. En principio, el responsable del
tratamiento es el órgano administrativo que ordena la publicación
de la información y que tiene la competencia administrativa sobre la
materia a la que se refiere la publicación de los datos personales. Es
este órgano administrativo que aprueba la disposición o el acto y que
ordena la publicación el que determina los datos personales que van
a ser objeto de tratamiento –datos de concursantes, datos de exclui-
dos, datos de minusvalía, DNI, etc.–, el tipo de publicidad –el diario

sonales, Civitas-APDCM, Madrid, 2008, pp. 23-188, esp. pp. 101-112


y, recientemente, en La protección de datos personales. En busca del
equilibro, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 816-831.

60
Luis López Loma
oficial, Internet, espacio privado en Internet, Intranet– y el plazo de
publicación –que debe terminar cuando se haya cumplido la finali-
dad–. La garantía del “derecho al olvido” cuando la publicación de
la información contiene tratamientos excesivos o ya no es necesaria
para la finalidad y se ha cumplido el plazo que la justificaba pasa
porque el responsable de la publicación se abstenga de darle más di-
fusión, dejando de publicar la información o, al menos, implante las
soluciones técnicas que limiten la facilidad de búsqueda (findability/
searchability) de la información –en este caso, administrativa– que
contenga datos personales13.
Como manifiesta Antonio Troncoso Reigada, Profesor Titular de
Derecho Constitucional en la Universidad de Cádiz, hay que tener
en cuenta que tanto la propuesta de Reglamento como la Directi-
va protegen la libertad de expresión que se materializa a través de
tratamientos de datos personales “con fines periodísticos o de ex-
presión literaria o artística” y no solo la libertad de información14, a
diferencia del Tribunal Constitucional Español que señala que solo
ocupa una posición preferente el derecho a una comunicación pú-
blica libre la desarrollada por los medios de comunicación y los pe-
riodistas, y no la libertad de expresión genérica15. Así, en el art. 80

13
TRONCOSO REIGADA, ANTONIO, El derecho al olvido en Internet
a la luz de la propuesta de Reglamento General de Protección de Datos
Personales. http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&ci
d=1142701827926&esArticulo=true&idRevistaElegida=11426956357
08&language=es&pagename=RevistaDatosPersonales%2FPage%2Fho
me_RDP&sit eName=RevistaDatosPersonales [Consultado el 17/06/12]
14
Tanto el Considerando 121 de la propuesta de Reglamento como el Con-
siderando 37 de la Directiva señalan la necesidad de conciliar la protec-
ción de datos con la libertad de expresión, si bien hacen una mención
particular al derecho a recibir o comunicar informaciones, como se ga-
rantiza en el art. 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea y en el art. 10 CEDH, respectivamente. En todo caso, el
desarrollo de Internet –de blogs, de la web 2.0- ha hecho que cualquier
persona –y no solo algunos profesionales- tenga la capacidad de informar
y de que esta información llegue al conjunto de la sociedad.
15
El Tribunal Constitucional señala que la libertad de información “alcanza
un máximo nivel cuando […] es ejercitada por los profesionales de la
información a través del vehículo institucionalizado de formación de la
opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción”
–SSTC 165/1987, de 27 de octubre, y 29/2009, de 26 de enero.

61
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
de la propuesta de Reglamento, no solo permite excepciones en los
tratamientos con fines periodísticos sino también en los de expresión
literaria o artística, señalando la necesidad de conciliar el derecho a
la protección de datos personales con las normas que rigen la liber-
tad de expresión, todo ello en preceptos titulados “tratamiento de
datos personales y libertad de expresión”.
Otro límite al derecho al olvido es como establece el 17.3.a) es
el ejercicio de la libertad recogido en el art. 80 de la propuesta de
Reglamento. Existe una necesidad de establecer excepciones “para
conciliar el derecho a la protección de los datos de carácter personal
con las normas que rigen la libertad de expresión”.
Esto obliga a modificar el criterio restrictivo en nuestro país16, que
solo aplicaba la excepción de los tratamientos de datos personales
con fines periodísticos a los que desarrollaban los medios de comu-
nicación institucionalizados por profesionales del periodismo, para
adoptar ahora una doctrina que incluya también los tratamientos de
datos personales que llevan a cabo los ciudadanos con fines perio-
dísticos que pretenden comunicar al público información, opiniones
o ideas, con independencia del medio que empleen para difundirlos,
e incluso para acoger aquellos tratamientos que son plasmación de
una libertad de expresión más genérica, que incluiría la literaria o
artística, todo ello para favorecer la libertad de expresión en la red.
Como argumenta Troncoso, el hecho de que cualquier persona
pueda esgrimir el ejercicio de la libertad de expresión para limitar el
derecho a la protección de datos personales obliga, primero a delimi-
tar cuando se está ejerciendo realmente la libertad de expresión a tra-
vés de un tratamiento de datos personales; y segundo, a llevar a cabo
una especial labor de ponderación entre derechos fundamentales y a
la aplicación del principio de proporcionalidad que garantice el equili-
brio entre ambos derechos, algo que no era posible con la calificación
de los medios de comunicación como fuentes accesibles al público.
En conclusión, el artículo 17 de la propuesta de Reglamento es-
tablece el derecho del interesado al olvido y de supresión. Asimismo

16
Recientemente una la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 11 de abril
de 2012, ha revocado una Resolución de la AEPD entendiendo que la
publicación de determinados datos en una página web estaba amparada
por la libertad de expresión.

62
Luis López Loma
elabora y especifica el derecho de supresión que se establece en el
artículo 12, letra b), de la Directiva 95/46/CE y establece las condi-
ciones del derecho al olvido, incluida la obligación del responsable
del tratamiento que haya difundido los datos personales de informar
a los terceros sobre la solicitud del interesado de suprimir todos los
enlaces a los datos personales, copias o réplicas de los mismos. Tam-
bién integra el derecho a que se restrinja el tratamiento en determi-
nados casos, evitando la ambigüedad del término «bloqueo».
Pero a su vez, se establecen nuevas formas de excepción al ejer-
cicio del derecho al olvido como la excepción recogida en el ar-
tículo 80 de la propuesta de Reglamento que obliga a los Estados
miembros a adoptar exenciones y excepciones a las disposiciones
específicas del Reglamento cuando resulte necesario para conciliar
el derecho a la protección de los datos de carácter personal con el
derecho a la libertad de expresión.
Esta excepción se basa en el artículo 9 de la Directiva 95/46/CE,
tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la UE
en la, sentencia de 16 de diciembre de 2008, Satakunnan Markkina-
pörssi y Satamedia.
2.4. La problemática traspasa las fronteras de la EU:
Los tribunales argentinos contra los motores
de búsqueda
El derecho al olvido no solo preocupa a los ciudadanos y estados
de la EU, sino que la necesidad de resolver el conflicto “intimidad
vs motores de búsqueda” transciende cualquier frontera.
En Argentina debido se ha producido una oleada de demandas
judiciales por ‘famosos’ y diferentes figuras públicas contra Google
y Yahoo argentina.
Estas controversias con los motores de búsqueda surgieron a raíz
de vulneración al derecho al honor e intimidad, además del uso no
autorizado de sus nombres e imágenes en sitios Web con el conteni-
do sexual o pornográfico o con ofertas de servicios sexuales.
Los presuntos casos de ofensa se llevaron a cabo por los titulares
de los portales web que no tenían ninguna relación con los motores
de búsqueda, los cuales no fueron citados como parte en los juicios.
Por ejemplo, en el caso de Nicole Unter Rubernacher, los jueces
destacaron que lo único que se había ordenador no era la modifi-

63
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
cación de los contenidos, sino la indexación por parte del buscador
argentino17.
En la mayor parte de los casos, las medidas cautelares concedi-
das ordenan que los motores de búsqueda quiten cualquier resultado
de búsqueda que relaciona los nombres o imágenes de los deman-
dantes con sitios Web de contentos sexual.
Yahoo Argentina decidió quitar todos los resultados relacionados
con dicha actriz, por lo que se vio afectado el derecho a la informa-
ción y la libertad de expresión de aquellos portales web ofrecían
contenidos e informaciones legítimas.
Desgranando la sentencia que le da la razón a Da Cunha frente a
Yahoo, la jueza argumenta en los fundamentos de derecho que tanto
Google como Yahoo tienen posibilidad de filtrar el contenido y por
tanto pueden eliminar de los resultados de búsquedas aquel conte-
nido que pueda generar un daño18. Esta decisión se basa en el testi-
monio de un testigo experto que alega la viabilidad de un filtro que
haga “posible realizar una búsqueda que evite que en los resultados
aparezca determinada palabra (…) es técnicamente factible adecuar
la búsqueda de la información que se está en condiciones de brin-
dar, evitando determinadas palabras” como ocurre con el buscador
Google en China.
Por su parte tanto Google como Yahoo declararon que ellos solo
vinculan a sitios de terceros y, por tanto, no son responsables del
contenido que muestran.

17
“No se ordenó aquí la modificación del contenido de tales sitios, sino que
la medida se refiere a las conexiones que los buscadores permiten esta-
blecer”. Unteruberbacher, Nicole c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro,
LL, 16 de julio de 2007, Cdo. 4 (2007).
18
“Está claro que aún cuando en la actividad desplegada por los buscadores
no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados,
no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus di-
seños. Su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios
que de otro modo serían de muy dificultoso acceso, y además, esa faci-
litación hace precisamente al núcleo de una de las actividades centrales
que desarrollan. Así pues, nos hallamos en condiciones de afirmar que el
buscador al contribuir al acceso a los sitios de Internet se encuentra en
las mejores condiciones técnicas para prevenir la eventual generación de
daño y de allí surge el perfil de los buscadores como responsables de su
actividad facilitadora del acceso a sitios.” Juzgado Nacional en lo Civil
No. 75. Da Cunha, Virginia c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro. Senten-
cia del 29 de julio de 2009.
64
Luis López Loma
Pese a la victoria de los motores de búsqueda, las batallas legales
de Google y Yahoo Argentina no han terminado. Ya que los jueces
no están obligados a aceptar como antecedente esta última decisión,
es más, los abogados de Da Cunha, (Martín Leguizamón y Gustavo
Tanús) siguen sosteniendo que las dos compañías, al permitir que
sitios de alto contenido sexual mencionen el nombre de su clienta,
violan su privacidad y producen “daño moral”, lo que manifiestan
que está prohibido por la constitución argentina. También sostienen
que los motores de búsqueda están violando las leyes de copyright
del país al permitir que los sitios muestren imágenes de su clienta
sin su consentimiento por lo que han planteado esta cuestión a la
Corte Suprema para ésta institución decida en última instancia si los
motores de búsqueda son responsables de difamación. Controversia,
que a fecha de hoy aún no se ha resuelto.
El poder legislativo argentino ha protegido en gran medida a
quienes transmiten contenidos en la Red en lo que se referente a los
contenidos que suben terceras personas. Pero los casos argentinos
son inusuales, ya que como dice Rob Faris19 del Berkman Center for
Internet and Society de la facultad de derecho de Harvard, Argentina
es el único país democrático que exige a los motores de búsqueda
decidir lo que es aceptable o no.
Por su parte, la abogada de Google para América Latina, María
Baudino, dijo que la mayoría de los dictámenes judiciales contra la
compañía son “demasiado amplios y censuran todo el contenido rela-
tivo a un individuo”. Sostuvo que el buscador web es una plataforma
neutral y no debe ser responsable por el contenido de terceras partes.
2.5. La visión americana: confrontación
de la propuesta europea frente a la exaltación
del derecho a libertad de expresión
Para los juristas norteamericanos, el nuevo derecho al olvido re-
cogido en la propuesta de reglamento de la unión europea represen-
tará una extensión “molesta” del derecho a la intimidad y a la pro-
tección de datos ya existentes, de hecho para autores como Jeffrey
Rosen (profesor de derecho en la universidad George Washington)

19
Según el Berkman Center for Internet and Society y la facultad de dere-
cho de Harvard, existen diversos métodos de filtrado de contenidos en la
Web en al menos 40 países, incluyendo China y Cuba http://cyber.law.
harvard.edu/

65
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
representa la amenaza más grande para la libertad de información
en Internet20.
John Hendel en su artículo, titulado “¿Por qué los Periodistas
no Deberían Temer al Derecho Europeo a ser Olvidado?” analiza la
regulación expuesta por Viviane Reding21.
Para John Hendel, se ha creado un nuevo derecho para suprimir
datos personales22. Y por la amplitud del concepto europeo de “dato
personal” se ha creado la potestad de exigir la eliminación de cual-
quier foto, datos o información vertida por el propio afectado.

3. Conclusiones
I. Obviamente, el derecho al olvido no puede tener un carácter
absoluto, debiéndose limitar respecto a otros bienes o vales cons-
titucionales como la libertad de expresión, la libertad de prensa, el
derecho a la información pública o el interés público en la investiga-
ción histórica o científica.
II. Actualmente, no existe una legislación específica que regule
este derecho, lo que ha llevado a una situación de indefensión a los
titulares de los datos en tanto en cuanto, ante la realidad de la me-
moria perenne en Internet, se ha aplicado una normativa que fue
pensada cuando el desarrollo de Internet era incipiente.
III. La aplicación de una normativa abstracta para este supuesto
ha llevado a situaciones graves de fricción por intentar adaptar la
legislación a situaciones no previstas, por lo que cuando algunos
particulares plantearon que querían hacer desaparecer sus datos de
Internet se dirigieran a la Agencia Española de Protección de Datos
para que les tutelaran para el ejercicio de su derecho a la cancelación
y oposición a de datos.

20
http://www.stanfordlawreview.org/online/privacy-paradox/right-to-be-
forgotten [Consultado: 11 de junio de 2015]
21
John Hendel, Why Journalists Shouldn’t Fear Europe’s ‘Right to Be
Forgotten,’ ATLANTIC.com http://www.theatlantic.com/technology/
archive/2012/01/why-journalists-shouldnt-fear-europes-right- to-be-for-
gotten/251955/ [Consultado: 13 de junio de 2012].
22
Commission Proposal for a Regulation of the European Parliament and
of the Council, art. 4(2), COM (2012) 11 final [hereinafter Proposed Data
Protection Regulation], available at http://ec.europa.eu/justice/data-pro-
tection/document/review2012/com_2012_11_en.pdf. [Consultado: 13
de junio de 2012].

66
Luis López Loma
IV. La realidad es que la normativa vigente en materia de protec-
ción de datos tiene zonas de sombra, cuando no produce colisiones
directas, con situaciones actuales y que habrían sido impensables
hace unos pocos años. Éste es un ejemplo más de que la realidad
va por delante del ordenamiento y obliga a modificaciones legales
y a tratar de adaptar el ordenamiento a situaciones no imaginadas
al promulgarse las normas. Tanto es así que todas las resoluciones
dictadas por la AEPD contra los motores de búsqueda han sido recu-
rridas frente a la Audiencia Nacional.
V. La Audiencia Nacional, viendo la problemática actual por la
aplicación de la normativa vigente, ha planteado una cuestión preju-
dicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europa en relación con el
“derecho al olvido”. Con esta solicitud de “ayuda” al TJUE se pre-
tende dar solución a la actual problemática que suscitan los motores
de búsqueda respecto al tratamiento de datos por la indexación de
contenidos y la normativa aplicable.
VI. Actualmente las cuestiones principales que se deben aclarar
primero para saber el alcance de aplicación de la normativa recogida
en la Directiva 95/46/CE a los motores de búsqueda son:
– Concretar si el motor de búsqueda, aun teniendo su sede central
fuera de la Unión Europea, si tiene un “establecimiento” (acorde
al art. 4.1.a) de la Directiva 95/46/CE) cuando tenga una filial
destinada a la promoción y venta de espacios publicitarios a los
habitantes de un estado miembro se le aplica la normativa na-
cional y europea de protección de datos, o cuando dicha filial
(ubicada en la Unión Europa) actúe como su representante y res-
ponsable del tratamiento de dos ficheros concretos que guardan
relación con los datos de los clientes que contrataron publicidad.
– Se debe aclarar la interpretación del criterio “recurso a medios
situados en el territorio de dicho Estado miembro” por la práctica
de indexación de los contenidos de los portales web situados en
los servidores de los Estados miembros.
– Concretar si entra dentro del concepto de “tratamiento de datos”
la actividad consistente en localizar la información publicada o
incluida en la red por terceros, indexarla de forma automática,
almacenarla temporalmente y finalmente ponerla a disposición
de los internautas.
– Si efectivamente hay un “tratamiento de datos” saber qué res-
ponsabilidad le corresponde al buscador por la indexación de los
contenidos de las web rastreadas.
67
El derecho al olvido: el nuevo derecho fundamental 2.0
– Concretar hacia quien se debe ejercitar los derechos de cance-
lación y oposición: hacia el propietario del portal web, hacia el
motor de búsqueda, o hacia los dos. Y sobre todo, definir cuando
se podría excluir la obligación de los buscadores de tutelar estos
derechos cuando la información indexada se haya publicado líci-
tamente por terceros y se mantenga en la página web de origen.
Hasta que no se pronuncie el TJUE sobre estos aspectos no se
puede considerar que exista una tutela efectiva del derecho al olvido.
VII. Nadie discute los efectos que propician los motores de bús-
queda por la indexación de contenidos, pero bien es cierto, que ellos
no son los que producen la información a mostrar. Son los propios
portales webs los que deberían atender la solicitud de los particula-
res procediendo a la eliminación de los datos de su portal, no debien-
do convertir a los motores de búsqueda en censores.
VIII. Como ya se ha expuesto la Comisión Europea aprobó a
principios de este año una Propuesta de Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físi-
cas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de esos datos regula expresamente el derecho al olvido
en su artículo 17, donde se reconoce a los afectados el derecho a que
no se realice difusión de los datos no solo cuando dicho tratamiento
no sea necesario sino también cuando el interesado retire el consen-
timiento o se oponga directamente al tratamiento. Reconoce, pues,
al interesado la libre disposición de sus datos sin necesidad de some-
terlo a condición ni justificación y ello pues, aunque se habla de su-
puestos en que los datos no sean necesarios (datos desactualizados),
también contempla este derecho para el caso de que, simplemente,
se retire el consentimiento, es decir, permite que se ejercite el dere-
cho al olvido sin necesidad de justificación ni motivación especial y
se puede ejercitar por simple voluntad del titular del dato afectado
o publicado.
IX. Una de las características más importantes es la obligación
que el Reglamento establece al responsable de tratamiento de comu-
nicar a terceros la decisión del afecto de suprimir su información. La
ventaja que tiene esta decisión es que le correspondería al titular de
la página web, avisar a los buscadores para que borren su memoria
cache, e inmediatamente dejen de indexar ese contenido de las otras
webs que recopilan.

68
Luis López Loma
X. La realidad es que hoy día la voracidad informativa de los
buscadores de Internet produce situaciones que son escasamente
compatibles con un suficiente respeto a las garantías mínimas de-
rivadas de la protección de datos: el haber tenido hace años algún
problema menor con la justicia; un embargo relativo a una deuda
pagada hace tiempo, una información periodística sin trascenden-
cia, etc., son situaciones sobre las que hay derecho a que no sean
recordadas, y la persistencia de ciertas informaciones en Internet
durante años puede ser gravemente perturbadora en determinados
momentos de la vida: por ejemplo, al iniciar una relación laboral o
personal. Además y para aumentar la problemática existente cuando
exista confrontación entre varios derechos constitucionales no será
suficiente la resolución de la autoridad competente en materia de
protección de datos, ya que establecer si una información tiene ca-
rácter noticiable o no, a mi juicio, se le escapa de sus competencias.
XI. Respecto del ejercicio del derecho al olvido de personas fa-
llecidas, actualmente, y en la propuesta de Reglamento se mantiene
este criterio, al ser derechos personalísimos no se acepta el ejercicio
del derecho de oposición por los familiares del difunto. Si solo se
puede ejercitar el derecho al olvido digital desde la perspectiva de
protección de datos se crea una laguna jurídica para este tipo de
supuestos, a los que únicamente les cabría la posibilidad de acudir a
los tribunales ordinarios (con la problemática actual existente sobre
la ley de tasas) para satisfacer los Derechos del fallecido y velar por
su memoria dentro del marco establecido en los art. 4 a 6 de la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

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72
El jurista digital ¿Cuáles son las
competencias profesionales que el
jurista necesita en la Sociedad Red?
Ahti Saarenpää*
Finlandia

Resumen
Lo digital es uno de los eslóganes de nuestro tiempo. Hablamos
de la digitalización como factor esencial de desarrollo de la socie-
dad. Y no se trata del desarrollo de cada país por separado. Así,
un mercado digital que funcione bien es uno de los objetivos de la
Unión Europea.
También el ambiente digital requiere el desarrollo de la legisla-
ción. Muchas cosas basadas en una legislación tradicional necesitan
por lo menos la aclaración de la regulación para la transición a lo
digital. Ya desde hace mucho tiempo hemos hablado de un nuevo
marco de referencia regulatorio.
Por este desarrollo debemos preguntarnos si es razonable hablar
también de los juristas digitales. Si la respuesta es afirmativa, debe-
mos entonces preguntarnos cuáles son los requisitos que se exigen
a estos juristas digitales y cómo dichos juristas deben ser formados.
El artículo desarrolla brevemente estas cuestiones.
Palabras clave
Sociedad Red, ambiente digital, gobierno de la información, mé-
todo básico, protección de datos, seguridad de la información, dise-
ño jurídico, cooperación.

* Catedrático emérito, Doctor, Instituto de la Informática Jurídica Univer-


sidad de Laponia, Apartado 122, 96101 Rovaniemi, Finlandia. Agregado
de cátedra, Universidad de Helsinki, Finlandia. Vicepresidente de la Co-
misión Nacional de Protección de Datos de Finlandia.

asaarenp@ulapland.fi

73
El jurista digital ¿Cuáles son las competencias profesionales que . . .

1. Los casos jurídicos como indicadores


del cambio
Para nosotros como juristas, los casos son decisivos. Aunque en
una democracia real, la ley debería ser fácil de entender, también
los casos son fuentes esenciales de la ley. Y nuestras competencias
profesionales deberían posibilitar la comprensión de los casos. Sin
ellas sería casi imposible llamarnos juristas.
En nuestros días, estas herramientas incluyen los derechos hu-
manos fundamentales, que son imprescindibles. Pero a menudo, hoy
se hace más difícil que nunca interpretar correctamente los casos y
otras fuentes de la ley. En el análisis final debemos reflexionar sobre
los factores esenciales del sistema de la justicia.
Por otra parte, no debemos subrayar demasiado la importancia de
los derechos humanos fundamentales, pues no demuestra una com-
petencia profesional hacer alusión despreocupadamente a dichos de-
rechos. Es como hacer alusión a conceptos como ”imparcialidad” y
”lo justo”. En el entorno digital se imponen exigencias más grandes
que antes a las competencias profesionales de los juristas.
Comenzaré dando un ejemplo, que considero ilustrativo, del Tri-
bunal de Justicia de Europa. Hemos sido testigos de un debate inter-
nacional sobre una sentencia pronunciada en 2014, que ha sido con-
siderada un intento para establecer el derecho al olvido (C-131/12).
La crítica de la sentencia afirma casi abiertamente que es una vio-
lación de la libertad de expresión. La reacción es una consecuencia
casi directa del hecho de que el abogado no haya admitido que en
el funcionamiento de los buscadores existe un problema desde el
punto de vista de la legislación de protección de datos. La libertad
de expresión era un punto de partida demasiado general para la toma
de decisión en este caso.
Nuestro derecho al olvido es y sigue siendo uno de los principios
centrales de la legislación europea de protección de datos. Este de-
recho se aplica también a las redes de información. En este contexto,
los buscadores son controladores de los datos personales, y también
los buscadores deben ser adheridos a la legislación de la protección
de datos. En este sentido, nuestro derecho al olvido significa el dere-
cho a no ser incluido en índices sin una motivación adecuada.
Este derecho ha sido reconocido en el entorno donde los busca-
dores operan. Los que argumentan a favor de la sentencia sin duda

74
Ahti Saarenpää
sabían que la protección de los datos personales es un derecho funda-
mental, aplicando este hecho al contexto de los buscadores. Por eso
la sentencia no citó ni siquiera la libertad de expresión. No venía al
caso como derecho básico en la interpretación de la ley por parte del
Tribunal de Justicia de Europa. Porque muchos críticos no recono-
cían este punto de partida en sí claro, la Comisión de Europa incluso
introdujo en sus páginas un archivo expositivo de la resolución.

2. El entorno digital ¿los juristas digitales?


La sentencia refleja las situaciones en que los juristas deben in-
terpretar la ley en el actual entorno digital. El caso también repre-
senta una transición al debate sobre los juristas digitales. Debemos
pararnos para preguntarnos a nosotros mismos si hay motivo para el
debate sobre los juristas digitales y cuáles son los requisitos que se
exigen a dichos juristas. En este análisis no es suficiente discutir sólo
sobre los casos y su forma de decisión.
Quizás uno de los tratamientos más ilustrativos del tema sea
”Educating the Digital Lawyer”, un libro electrónico cuyos edito-
res son Oliver Goodenough y Marc Lauritsen. Lauritsen es uno de
los principales pensadores en el punto de vista internacional de la
enseñanza de la Informática Jurídica y uno de los participantes más
activos de las conferencias internacionales de este ramo. Lauritsen
está concentrado en la investigación y desarrollo de los programas
formativos para los juristas. El catedrático Goodenough, por su par-
te, es muy conocido, no sólo por su contribución para la Informática
Jurídica, sino también por su experticia en la conexión entre la ley
y neurociencia. ”Educating the Digital Lawyer”, publicado en 2012,
llegó a ser un libro de texto obligatorio en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Harvard.
El encuentro de lo viejo y nuevo y su efecto en la competencia
profesional es un tema que pasa por todo el libro de Goodenough y
de Lauritsen. Según la mayoría de los autores, el jurista digital debe
ser provisto de mayores competencias que otros juristas, especial-
mente en cuanto al procesamiento y manejo de información. Por
otra parte no puede ser visto, como lo ha sido hasta ahora, como un
jurista con computador. Los juristas digitales han sido - así se piensa
comúnmente - un grupo separado y especializado.

75
El jurista digital ¿Cuáles son las competencias profesionales que . . .
Sin embargo, no quiero aquí contemplar los debates anteriores
o actuales internacionales, por muy interesantes que sean, sino que
dar mi opinión actual sobre los temas esenciales concernientes a los
juristas digitales.

3. El jurista en el entorno digital


de la Sociedad Red
Mi punto de partida es sencillo. Quisiera decir que todos los ju-
ristas, por los menos los buenos, en el Estado Constitucional de la
Sociedad Red son juristas digitales, lo quieran o no. En efecto, sería
equívoco hablar de los juristas digitales como un grupo aislado con
sus propias capacidades y conocimientos con respecto a algunos ele-
mentos de lo digital.
Yo quisiera afirmar que actualmente existen por lo menos cuatro
nuevas especialidades de los conocimientos profesionales que todos
los juristas deben poseer:
• Conocimientos suficientes de la seguridad de la información
• Conocimientos suficientes de la protección de datos personales
• Dominio suficiente de la utilización del entorno digital
• Dominio suficiente de la búsqueda y comunicación digital de in-
formación
Según el primer requisito el jurista digital debe tener conocimien-
tos válidos de la seguridad de la información. La Sociedad Red debe
ser una sociedad donde la seguridad de la información esté garanti-
zada, esta seguridad funciona como garantía para la realización de
nuestros derechos básicos en teoría y en la práctica. Una verdadera
y eficaz seguridad de la información es producto de una cooperación
entre los expertos técnicos y jurídicos.
El segundo requisito, tan importante como el primero, para el
trabajo de los juristas digitales modernos son los conocimientos su-
ficientes de la protección de datos personales y del uso de docu-
mentos sujetos a estas disposiciones legales. La protección de los
datos personales ha llegado a ser un importante derecho cotidiano
al procesar información. Es una parte del trabajo cotidiano de los
juristas. No podemos dejarla sólo para los expertos.
El tercer aspecto que va a cambiar radicalmente el modo de tra-
bajar de los juristas en la Sociedad Red, es el gran aumento de la im-

76
Ahti Saarenpää
portancia de la justicia electrónica y del gobierno de la información.
El entorno de nuestro trabajo jurídico ha sufrido un cambio radical.
Debemos ajustar cada día los estándares de calidad en camino de la
información gubernamental, desde la elaboración de los documen-
tos hasta el otorgamiento de los servicios y archivos en tiempo real.
El cuarto aspecto - que debe ser contemplado y referido de un
modo serio - es el cambio ocurrido en la búsqueda y comunicación
de la información. Una buena capacidad de leer es importante. Los
juristas digitales deben tener más y más conocimientos profesiona-
les en cuanto a la capacidad de leer la información jurídica. Lo que
estamos planteando aquí son conocimientos que van más allá de los
necesitados en la búsqueda tradicional de la información.

4. Los juristas digitales especializados


Además del hecho de que todos nosotros en realidad somos ju-
ristas digitales, en la Sociedad Red se necesita también la especia-
lización. En realidad es necesario especializarse de muchas mane-
ras. La variedad de las necesidades se extiende a los expertos del
diseño de sistemas de datos jurídicos y proveedores de servicios
jurídicos digitales a los desarrolladores de la legislación visual
por ejemplo.
El trabajo de los profesionales jurídicos y la formación de los mis-
mos ha sufrido cambios considerables, y estos cambios siguen mien-
tras estamos hablando. Ante todo el desarrollo del Estado Constitu-
cional ha obligado a los juristas dejar la idea de la formación jurídica
como preparación para la profesión del jurista. En la actual situación
constitucional de Europa, la ley figura en la fase más y más temprana
de todas las operaciones. No se puede negar que un proceso justo
sea una institución importante, pero actualmente su posición no es
tan crucial en la formación jurídica. Lo que más y más vemos en la
práctica y formación jurídica es la acentuación del diseño jurídico de
los distintos procesos de funcionamiento de la sociedad. Los juristas
son -o deberían ser- profesionales de dicho diseño.
Aquí vemos entonces un elemento nuevo, introducido por la ne-
cesidad surgida de diseñar sistemas de información y documentos.
En el Estado Constitucional moderno, el procesamiento de datos es
más que un procedimiento técnico y la información es mucho más
que una materia prima barata o gratuita. En la Sociedad Red jurídica,

77
El jurista digital ¿Cuáles son las competencias profesionales que . . .
el camino de la información tiene una interacción constante con los
derechos humanos fundamentales. Este hecho requiere un diseño ju-
rídico de los sistemas de información muy diferente de lo que hemos
visto hasta ahora. El ”diseño” ya no puede significar el modelamien-
to jurídico del diseño y más tarde las fases de la implementación.
El flujo de la información debe ser previsto anticipadamente, desde
su punto de partida, de manera que sea inexpugnable no sólo en los
términos técnicos sino también legales, observando todos los prin-
cipios y reglas jurídicas. Y son los juristas digitales los que tienen
la capacidad especial para este diseño. Existe una gran demanda de
estas personas, pero existe escasez real de las mismas.
Una consideración esencial aquí es también el diseño de la do-
cumentación. Estamos en los umbrales de una época en que todas
las dependencias y oficinas del sector público deberían diseñar sus
documentos para satisfacer las varias necesidades relativas a la in-
formación pública y privada sin causar una carga administrativa in-
necesaria. En este proceso de diseño de los documentos, los juristas
digitales deberían observar las exigencias legales impuestas durante
todo el flujo de la información. La época en que partes de documentos
tradicionales eran tratados en base a casos separados debería ya ser
parte de los tiempos pasados. Necesitamos documentos digitales diná-
micos, documentos que puedan ser adaptados a diferentes situaciones
cuyo contenido depende de la protección de datos personales conside-
rada, de los secretos comerciales y del grado de la confidencialidad, y
que con todo conserven su valor comunicacional y probatorio.
Otro cambio esencial ocurrido es la transición a la Sociedad di-
gital Red. Nuestro compromiso con el cambio tecnológico ha cam-
biado, y el entorno donde trabajamos está más allá de la Sociedad de
la Información y del Gobierno Electrónico. La vida jurídica, como
la sociedad por lo demás, funciona en un entorno digital, basado
en sistemas de información, información digital, bases de datos y
redes de información. Este cambio ha tenido influencias de mucha
transcendencia en el modo de trabajar de los juristas. Del mismo
modo, su influencia en la formación jurídica debería ser de mucha
transcendencia. Actualmente, hay poca compatibilidad entre los tra-
dicionales textos de formación jurídica y las necesidades modernas.
Una ley visual podría ser un ejemplo del nuevo entorno de la infor-
mación legal. Actualmente, la estructura de una ley es fácil de ilustrar
en la pantalla de un ordenador utilizando figuras multidimensionales

78
Ahti Saarenpää
y por ejemplo elementos en colores. Aquí indudablemente tenemos
un desafío interesante, un nuevo tipo de legislación escrita visual.
Podemos crear nuevos signos legales y nuevos modos para presentar
la legislación, además de los textos lineales. Para eso necesitamos
nuevos signos para representar los conceptos constitucionales.
El nuevo entorno donde trabajamos y/o podemos trabajar ha dado
lugar al debate sobre ”los juristas digitales”. El término significa ante
todo juristas especializados en lo digital, así como eran los juristas
con computador anteriormente. Sin duda alguna se necesita tal es-
pecialización. Por ejemplo, desde el comienzo los sistemas de infor-
mación y programas deberían ser diseñados en cooperación entre los
profesionales de la tecnología de información y los juristas digitales.
En la Sociedad Red, se necesitan más y más a tales juristas digitales
especialistas. La profesión jurídica está cambiando, y abarca un nú-
mero más grande de obligaciones y exigencias a estos profesionales.
Ya estos ejemplos manifiestan la necesidad de desarrollar la
formación de los juristas digitales especializados. Sin embargo, al
mismo tiempo debe asegurarse que lo digital sea tomado suficien-
temente en consideración durante toda la formación jurídica. Res-
pectivamente, se debe tomar en consideración la preparación para la
cooperación de actividades en el entorno digital. Los juristas digi-
tales deben ser más competentes que los juristas de las épocas ante-
riores para trabajar en cooperación y colaboración con los miembros
de otras profesiones.

5. Conclusiones finales
A partir de las consideraciones anteriores, es esencial observar
que en este caso se necesita más que una especialización en el en-
torno digital.
En efecto, todos nosotros somos juristas digitales. No podemos
sustraernos a las demandas e exigencias impuestas por el Estado
Constitucional y la Sociedad Red en lo referido a nuestras compe-
tencias profesionales. Basta sólo pensar en la seguridad de la in-
formación y la protección de datos personales para observar que
todos nosotros somos juristas digitales: la interacción fundamental
de estos dos conceptos tiene influencia en todos los aspectos del
proceso y comunicación de la información. Ser un buen jurista en la
Sociedad Red automáticamente significa ser un jurista digital.

79
El jurista digital ¿Cuáles son las competencias profesionales que . . .
En el camino hacia el Estado de derecho digital propiamente di-
cho es importante que también la formación de los juristas y juris-
tas sufran una renovación. En este camino hacia la reforma es muy
importante que dispongamos de una cantidad suficiente de juristas
con la capacidad necesaria para el diseño jurídico de sistemas de
información y con capacidad de recuperar y comunicar la informa-
ción jurídica, pero al mismo tiempo debemos recordar que todos los
juristas deben adoptar los principios y modos de actuar del Estado
de derecho digital. Sin duda alguna, todos nosotros somos juristas
digitales. Hoy la informática y la teoría jurídica están estrechamente
relacionadas y conforman la vida jurídica.

80
Epistemología y dogmática
en la formación de juristas
Una tensión a revisar y los desafíos
de la Informática Jurídica
Oscar Sarlo*
Uruguay

Introducción
Los debates que venimos sosteniendo en mi Facultad de Dere-
cho1 en torno a la reforma curricular de los estudios de derecho, así
como las discusiones que mantuvimos el año pasado con colegas
cubanos2, me motivan para profundizar un asunto que considero im-
portante: la funcionalidad que tiene la orientación de los estudios
superiores de derecho América Latina.
Sostendré que la identificación de los estudios universitarios en
derecho con la perspectiva del abogado (o el escribano) ha sido posi-
ble a partir de la consolidación indiscutida del paradigma dogmático
del derecho.
Esta fenómeno, responsable de la trivialización de la formación
jurídica en A.L., se vincula, a mi modo de ver, con una situación pa-
radojal: la coexistencia de un crecimiento inusitado de estudiantes,
profesionales y facultades de derecho, con un precario desarrollo
institucional.
Para desarrollar mi argumento comenzaré (a) presentando un so-
mero panorama del campo jurídico en A.L, a través los indicadores
más relevantes, para luego (b) repasar algunas hipótesis que pue-
den encontrarse en la literatura sobre el tema, siguiendo luego con

* Catedrático de Filosofía y Teoría del Derecho (UdelaR, Uruguay), en


Régimen de Dedicación Total (CSIC, UdelaR), Investigador Nivel II
(SNI, ANII), Académico de Número (Academia Nacional de Letras).
1
Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo,
Uruguay.
2
III Seminario de Derecho Público Cuba-Argentina-Uruguay, que tuvo
lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, los días
16 y 17 de diciembre de 2014.

81
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
(c) una consideración más detenida de la funcionalidad de la dog-
mática en todo este panorama, (d) la exploración de posibles salidas,
para culminar con (e) algunas consideraciones a propósito del caso
de la informática jurídica.

2. PANORAMA PARADOJAL DEL CAMPO


JURÍDICO EN A.L.
2.1. Marco
La enseñanza del derecho (como de cualquier otro saber) no pue-
de verse aislada del campo al cual trata de reproducir, pues es parte
de un mismo fenómeno social.
El campo del derecho se integra con la cultura legal en los pro-
fanos3, los profesionales, las reglas y los aparatos de producción
simbólica (instituciones), las facultades de derecho, los estudiantes4,
entre otros. Para Bourdieu el campo jurídico configura un campo de
batalla, en el cual los distintos agentes luchan por el monopolio de
decir –decidir- qué es y qué no es derecho (poder interpretativo),
para lo cual se apropian de la mayor cantidad de capital jurídico,
dando lugar a la emergencia de la razón jurídica (Bourdieu & Teub-
ner: 2000; Fortich & Moreno, 2012).
Un modelo virtuoso del campo sugiere dos cosas: (a) una distin-
ción clara de los ámbitos institucionales de manera de asegurar el
cumplimiento de todas las funciones epistemológicas: creación de
conocimiento, crítica, desarrollo tecnológico, aplicación particular,

3
La configuración de los sistemas jurídicos, entendido como el sentido
atribuido al derecho, así como la posición definida para sus actores y
profanos, sólo puede comprenderse con relación a la realidad cultural en
la que están inmersos. La tradición legal en que se originaron, y la cultura
legal que los contiene resultan fundamentales en tal configuración.
4
No se ha destacado suficientemente la importancia de estudiar a los
estudiantes de derecho. Al focalizarnos en la universidad latinoamericana,
considero que ello es sumamente importante por diversos motivos: (a)
los estudiantes de derecho suman millones en Latinoamérica; (b) son
portadores de expectativas que terminarán moldeando a la universidad,
dependiendo de qué tan sólidas sean sus estructuras; (c) tienen poderes
de co-gobierno, con mayor o menos peso, según los países; (d) en su
mayor parte no llegan a culminar sus estudios, lo cual genera en ellos una
visión del derecho particular, que no llega a moldearse con la práctica.

82
Oscar Sarlo
naturalización de buenas prácticas en la gente común, etc. (b) una
dinámica donde interactúen los intereses de la sociedad con los te-
mas del campo teórico, de generar un saber pertinente a la sociedad,
sin sacrificar la innovación y la crítica.
En los estrechos márgenes de esta ponencia, trataré de dimensio-
nar la a los agentes del campo y sus principales tensiones, para luego
reflexionar sobre los resultados observables.

2.2. Principales indicadores de situación


y desarrollo
Si observamos por un lado las instituciones y agentes específi-
camente vinculados con la formación del sentido jurídico, lo que
podríamos decir el capital jurídico, las cifras son impresionantes:
América latina exhibe un elevadísimo número de facultades de
derecho que supera al resto del mundo en su conjunto, lo cual se
corresponde con un impresionante número de estudiantes, de docen-
tes y de profesionales del derecho.
En cambio, si observamos los resultados de esa fenomenal inver-
sión de recursos humanos y económicos, vemos que no se corres-
ponden con lo que cabría esperar:
a) La cultura de la legalidad, entendida como las ideas, valores,
actitudes y prácticas o comportamientos que las personas guardan
con respecto a las normas jurídicas y al sistema legal, que subya-
cen y dan sentido al derecho (Friedman, 1994; Ansolabehere, 2012),
continúa siendo deficitaria, como lo señalan numerosos estudios de
los últimos treinta años en América Latina. Cualquiera sea el posi-
cionamiento ideológico del estudioso, el diagnóstico es aproxima-
damente el mismo: no existe arraigada una cultura de apego a las
reglas, la convivencia está acechada por altos índices de violencia
y la desigualdad es de las más altas en el mundo. Después de 200
años de vida independiente y formalmente republicana, el proyecto
civilizatorio que supone el derecho no está aún consolidado en la
cultura de nuestras sociedades.
b) Calidad institucional: equivalente al término “governance”
entendida como una “organización de gobierno” sujeta a regula-
ciones y mecanismos formales, y también a aquellas regulaciones
que se han impuesto por consenso y que han obtenido legitimi-
dad de modo informal (Nohlen, 2006). Incluye la optimización de
la organización del sistema normativo de manera de satisfacer las

83
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
exigencias democráticas, la cuestión de la legitimación, la publici-
dad, el control (accountability), la participación, la implementación
de derechos fundamentales, la clarificación y ordenamiento de los
derechos que ya están presentes en los Tratados, para evitar super-
posiciones y otorgar transparencia al funcionamiento institucional,
existencia de políticas de Estado (Ancarola y otros, 2007).
Si tomamos dos índices que reflejan aspectos relevantes de la
calidad institucional, uno de orientación neoliberal más centrado
en el valor de las reglas5 y el otro más centrado en los valores del
bienestar humano6 vemos que arrojan similares resultados para el
continente americano, ya que en ambos éste queda ubicado en el ter-
cer lugar detrás de Europa y algo detrás de Oceanía. Claro que esos
resultados no son tan significativos para nuestro tema porque allí
América engloba a dos países que ocupan los primeros lugares en el
ranking mundial y que no tienen una cultura legal latina: Canadá y
EEUU. Si desagregamos los países latinos, entonces su posición cae
abruptamente: el índice ICI pasa de 0,545 a 0,470, aproximándose
al índice del continente Asiático; para el IDH los mejores países
latinoamericanos (Chile y Cuba) recién aparecen en los puestos 41 y
44 respectivamente, pero el resto se aproxima a los últimos puestos.
Una hipótesis interpretativa primaria, nos estaría indicando que
todo el esfuerzo e inversión realizado en la masificación y democra-
tización del acceso a los estudios y las profesiones jurídicas no se
refleja ni en la cultura legal ni en los indicadores asociados a ella, lo
cual nos debería interpelar severamente acerca de las razones para
que así suceda, y por las características del modelo de formación de
los recursos jurídicos en A.L. para que su crecimiento cuantitativo
no se refleje en los índices cualitativos.

2.3. Posibles explicaciones para esta paradoja


Como sucede con cualquier fenómeno social, las explicaciones
han de ser multicausales; pero me interesa ahora focalizar en aqué-
llas que están más ligadas al propio campo del derecho. Al respecto,
se mencionan Veamos algunas de las más conocidas.

5
Krause, Martín, Índice de Calidad Institucional (ICI), 2011, elaborado
con financiamiento de instituciones de orientación neoliberal.
6
PNUD, Índice de Desarrollo Humano (IDH), 2014.

84
Oscar Sarlo
a) El diverso trasplante institucional: para muchos autores, parte
de la explicación es histórica, y tiene relación con la conformación
de la institucionalidad jurídica en A.L. a partir de diferentes tras-
plantes institucionales: la América del Norte recibió instituciones y
la cultura británica, mientras que en la América Latina se recibieron
fundamentalmente la cultura y las instituciones ibéricas.
b) El paradigma dogmático-formalista: ha sido hasta el presen-
te el dominante en la formación de los juristas latinoamericanos. El
tema ha sido relevado en muchos países como Argentina, Chile (Co-
loma, 2005), Colombia, Uruguay (Sarlo, 2012), Venezuela (Pérez
Perdomo) y puede fácilmente conjeturarse para el resto de los países.
Por la importancia del este punto, le dedicaré un apartado especial.
Dado que el paradigma dogmático-formalista ocupa un lugar
central en la explicación de este fenómeno, le dedicaré un apartado
especial.

3. Funcionalidad del paradigma


dogmático-formalista
3.1. Planteo
Si bien cada campo social implica su modo de enseñanza (repro-
ducción), quizás en ninguno sea tan relevante como en el derecho, ya
que la experiencia con el derecho está mediada esencialmente por las
creencias y actitudes generadas en torno a él. La importancia de la au-
topoiesis del propio campo es muy determinante en el derecho ya que
no se trata de un fenómeno natural, sino social (institucional).
A ello se suma el hecho que -a diferencia de otros campos- en el
derecho la enseñanza suele subordinar otras funciones académicas,
como la investigación, el relacionamiento con otras disciplinas, la
extensión, etc.
De ahí que comprender la dimensión epistémica del derecho
(cómo conocemos) y la dimensión pedagógica (cómo lo enseñamos)
no pueda distinguirse, pues forman un todo solidario, guiado por una
finalidad básicamente institucional: formar agentes para la continui-
dad armónica del orden establecido.
Es en ese marco que cabe dar una descripción somera de lo que
ha sido hasta ahora el paradigma dominante en las academias la-
tinoamericanas, cuya mejor denominación quizás sea “dogmática
formalista”.
85
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
Comparto ese diagnóstico, pero entiendo que todavía requiere
profundizar algunos aspectos del fenómeno, porque es claro que Eu-
ropa también vivió bajo el predominio de la dogmática, y sin embar-
go su realidad institucional es muy distinta.

3.2. Características epistémicas del paradigma


dogmático-formalista
Ese modo de ver y enseñar el derecho, es la resultante de la re-
cepción de varias tradiciones europeas: el conceptualismo alemán;
la dogmática positivista francesa, el positivismo utilitarista de
Bentham, y el formalismo epistémico kelseniano. Como suele suce-
der con todo proceso de recepción literaria, esas tradiciones adqui-
rieron un sentido nuevo en el contexto latinoamericano, acorde a las
necesidades y posibilidades de los agentes del campo jurídico y sus
relaciones conflictivas.
Un repaso de sus principales características nos muestra:
a) conceptualismo: discurre sobre conceptos abstractos, los de-
bates son sobre palabras antes que cosas; se parece más a la geome-
tría que otras ciencias. Con ello poco a poco provoca en estudiantes
y cultivadores una enajenación radical de la realidad social, sus con-
flictos, sus condiciones económicas, los intereses políticos, etc. En
la tradición anglosajona, el derecho es enseñado como parte de la
política y parte de la moral. - se asigna particular énfasis a la ense-
ñanza de “teorías generales” formalizadas, destinadas a dar cuenta
de los rasgos fundamentales de cada rama o institución jurídica.
A la hora de decidir cuál es el sentido válido del derecho, el estu-
dio de la jurisprudencia o derecho judicial tiene un lugar secundario,
destinado simplemente a completar algunas dudas o puntos oscuros
que puedan desprenderse de la exposición del “sistema” o de las
“teorías generales”.
Más recóndito aún es el espacio pedagógico concedido a la so-
ciología normativa, al estudio de la efectividad de las normas vigen-
tes o a la sociología de aquellas prácticas que reemplazan efectiva-
mente las ordenadas normativamente por el derecho oficial vigente.
Como efecto de la epistemología positivista más el énfasis pe-
dagógico del formalismo, la discusión interdisciplinaria tiene un lu-
gar nulo o marginal en la enseñanza del derecho. Esto redunda, por
ejemplo, en la consideración del derecho oficial vigente como un
dato fijo y en el escaso estímulo para discutir la legislación desde
86
Oscar Sarlo
ángulos de justificación distintos a los de su mera vigencia, como el
moral, político, económico, sociológico o antropológico.
Como consecuencia natural de todo ello, el lugar que ocupan en
la enseñanza del derecho las miradas meta jurídicas (tales como la
teoría del derecho, la economía política, la sociología, la teoría del
discurso o la historia) es también marginal, sirviendo apenas como
barniz de “cultura general” que complementa el carácter central del
aprendizaje de las materias codificadas.
b) pedagogía basada en un aprendizaje memorístico de los tex-
tos del derecho positivo, a diferencia de la formación en el medio
anglosajón, donde se enseña a razonar y a argumentar (Gordon,
2001; Courtis, 2003; Duque & González, 2009). Se concede una
importancia central a la memorización del contenido de normas, fe-
nómeno que trasunta un juicio implícito, sea del carácter “racional”
de la legislación, sea de la legitimidad de su contenido.
c) Cultiva una falsa idea de teoreticidad: la dogmática formalista
utiliza una retórica cientificista, denominando “teorías” a lo que son
simplemente doctrinas u opiniones interpretativas, cuya postulación
no tienen mayores exigencias de racionalidad7 , como no sea la au-
toridad de quien las emite, lo cual constituye una racionalidad muy
pobre 8. Esta falta de exigencias conduce a una exuberancia de “teo-
rías” en cada asignatura, que los estudiantes aborrecen, pues termina

7
Precisamente, en epistemología se denomina “dogmática” a “toda
opinión no confir­mada de la que no se exige verificación porque se la
supone verdadera y, mas aún, se la supone fuente de verdades ordinarias”
(Bunge, 1966:40).
8
Dependiendo del modo como sea elaborada (con mayor o menor
rigor racional) y dependiendo de la posición que se ocupe (si se trata
de elaboradores o de usuarios), la dogmática convoca en distinta
proporción las distintos métodos o procedimientos para fijar creencias:
el de la tenacidad (apartar el pensamiento de todo aquello que pueda
llevar a cuestionar su opinión), el de la autoridad (adoptar las creencias
dominantes o establecidas), el metafísico (establece sus creencias en base
a un libre examen de nociones, aceptando las que generan un sentimiento
de evidencia o “gusto” racional); lo que importa es que el método
propiamente científico, consistente en remitirse a un criterio externo e
independiente de nuestras opiniones, no es prácticamente utilizado en la
dogmática. Para la clasificación de los modos de fijar creencias, puede
verse Samaja (2004:25)

87
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
en una larga acumulación de conceptos, clasificaciones, opiniones,
muchas veces anacrónicas, que se les exige recordar aunque poco
le aporten para entender la realidad. Por tal motivo, los estudiantes
de derecho suelen demandar más “formación práctica”, sin advertir
que la “teoría” que rechazan lo es en un sentido peyorativo: como
conocimiento inútil, cuando es obvio que no puede haber buena for-
mación práctica sin una buena teoría (Ferry, 1996).
Para ver más en detalle esta cuestión, será útil realizar una some-
ra comparación entre algunas variables del conocimiento dogmáti-
co-formalista y el discurso teórico sobre el derecho, en la siguiente
matriz:
dogmática-formalista zona teórica
retórico, reproduce las descriptivo, analítico,
ficciones interesadas, transparente,
Lenguaje términos emotivos, emotivamente neutro.
utilizado vaguedades y
ambigüedades del
legislador.
Se interesa por decidir No se interesa por decidir
el sentido de las normas el sentido de las normas,
positivas, por orientar ni por resolver casos
casos judiciales y por judiciales. Más bien sirve
el perfeccionamiento para mostrar inconsistencias,
Relación con del sistema positivo, contradicciones, vacíos,
la práctica antes que describir errores, soluciones
solamente. Asume la injustificadas, anacrónicas,
tarea de “solucionar” etc. Permite la crítica, con
contradicciones, vacíos, vistas a que las autoridades
ambigüedades, injusticias, los resuelvan
errores, etc.
Sus enunciados tienen Sus enunciados tienen
vocación nacional, apego vocación universal, o
Alcance al derecho positivo. analiza el derecho positivo
bajo premisas teóricas
(universales).
insensible a los hechos: sensible a los hechos: la
las anomalías siempre demostración de hechos
serán imputables a errores contradictorios con la teoría,
Falsabilidad
de los aplicadores o a una obligan a abandonarla o a
insalvable distancia entre reformularla.
norma y realidad.

88
Oscar Sarlo

dogmática-formalista zona teórica


No existe tal Hay un marcado cuidado por
preocupación, y si quisiera la coherencia lógica entre los
aplicarse, igualmente enunciados, desde la base
Coherencia resultaría imposible, hasta las consecuencias más
interna pues el carácter retórico específicas. Si no se pudiera
del lenguaje utilizado mantener esa coherencia
impide establecer cadenas argumental, se destruiría la
deductivas rigurosas. teoría.
No se preocupan por Se preocupan por armonizar
armonizar con otros con los demás campos del
campos del saber. Por el saber teórico. El trabajo
contrario, muchas veces se interdisciplinario es
busca el efecto aislamiento perfectamente posible y
Pertinencia
como valla protectora productivo
contra las intromisiones
o críticas externas. Gran
dificultad para el trabajo
interdisciplinario.
al ser dogmático, se se asume falible, abierto,
presenta de manera revisable, dudoso, busca su
conclusivo, cerrado, no cuestionamiento; sólo apela
revisable, como expresión a la autoridad del método
Resistencia
de una autoridad crítico-racional.
personal-institucional
incuestionable (“la
doctrina más recibida”).
Por consiguiente, debemos asumir que la dogmática jurídica no
constituye -no puede constituir- un saber teórico acerca del derecho,
sino un saber práctico, esto es, un saber interesado en lograr obje-
tivos extra-cognitivos. Claro que, según sea el rigor con el cual es-
tén elaboradas las doctrinas interpretativas de una dogmática, podrá
llegar a tener un alto grado de racionalidad o no. No puede negarse
que la elaboración de un tratado de una materia determinada, cuando
logra reunir una información enciclopédica, y presentar sistemática-
mente el caos de disposiciones normativas puede considerarse una
obra científica, en el rubro de la ciencia aplicada, la tecnología (Ver-
nengo,1990). Pero, dado que por definición las obras de dogmática
están destinadas a reconstruir normativamente el material provisto
por el derecho positivo, no puede considerarse obra teórica, que es
necesariamente abstracta, general y desinteresada en la práctica.

89
Epistemología y dogmática en la formación de juristas

3.3. Resultados de las tensiones en el campo jurídico


¿Cuáles habrían sido los resultados de esta situación epistémica
del espacio universitario del derecho en A.L.?
Distintos estudios realizados en los últimos años, señalan estos
efectos, que no son más que generalizaciones que admiten excep-
ciones.
a) el crecimiento de la matrícula en derecho (junto con las huma-
nidades y pedagogía) supera largamente la opción por los estudios
de las profesiones orientadas a la producción.
b) las facultades y escuelas profesionales en derecho priorizan
absolutamente el gasto en enseñanza, por sobre el gasto en investi-
gación y reflexión crítica. Es tal la presión que ejerce la demanda de
títulos profesionales que ni las universidades públicas ni las priva-
das están dispuestas a sacrificar la enseñanza en favor de la inves-
tigación, suponiendo que ello no será advertido inmediatamente. Y
en verdad, es necesario una ardua labor de análisis y reflexión para
evaluar el daño que esta situación está significando para el futuro de
nuestras sociedades.
c) la masificación de la formación, la práctica y la enseñanza (un
círculo vicioso) sólo ha redundado en el deterioro de todas esas fun-
ciones: la formación resulta cada vez más mediocre, la práctica se
ha estratificado dejando los asuntos más rutinarios y peor remunera-
dos a la gran masa de profesionales, mientras que los asuntos mejor
remunerados, más creativos y más relevantes son acaparados por
las elites profesiones, cuando no por bufetes transnacionales. A su
vez, el vertiginoso crecimiento de la demanda de docentes no puede
aguardar a que éstos cumplan una formación rigurosa.
d) dado que la visión profesionalista del derecho ha colonizado
el espacio universitario del derecho, las universidades no destinan
los recursos necesarios para lo que podríamos denominar “ciencias
básicas” del derecho 9, como teoría de la decisión racional, teoría del
discurso, teoría del diseño institucional, epistemología social, teo-
ría de la acción humana, neurociencias del comportamiento, lógica
deóntica, etc. Tampoco encuentran un espacio razonable las tecno-
logías del derecho, como la técnica legislativa, las técnicas argu-

9
Sobre la posibilidad de identificar zonas de ciencias básicas y de ciencias
aplicadas en el derecho, ver: Sarlo, O.

90
Oscar Sarlo
mentales, la técnica de la formalización de actos, informatización,
etc. Todo ello es sacrificado en función de atender la demanda de
cursos que posibiliten un más pronto acceso al mercado de servicios
profesionales.

3.4. Hipótesis explicativas del fenómeno


Si queremos seguir pensando estos problemas, es preciso buscar
explicaciones plausibles para la gestación y consolidación de este
fenómeno; sólo así podríamos plantearnos la búsqueda de solucio-
nes. Una pregunta orientadora sería: ¿por qué razón se consolidó tan
fuertemente el paradigma dogmático-formalista, y resiste aún hoy las
críticas que se le vienen dirigiendo en los últimos cincuenta años y la
evidencia de su inadecuación? Mencionará algunas hipótesis que re-
sultan de la literatura sobre el tema, a las cuales sumaré alguna propia.
a) Algunos estudiosos externos al ámbito latinoamericano, su-
gieren que la concepción formalista, asociada frecuentemente a la
concepción kelseniana de una separación radical ente derecho y
moral, resultó muy adecuada para proteger a la judicatura contra
la influencia externa, por ejemplo, de las organizaciones y grupos
que defienden las ideas morales, religiosos o políticos. En especial
habría permitido mantener en funciones a los jueces, a pesar de
las frecuentes rupturas institucionales y dictaduras (Shuman,1962;
Eckhoff,1965).
b) para otros, la dogmática formalista permite adoptar simbóli-
camente soluciones de corte autoritario (por ej. tipificación penal de
nuevas conductas, o el aumento de penas) con una relativa economía
de medios, ya ahorraría el esfuerzo de estudiar más profundamente
el problema y evaluar distintas alternativas (Courtis, 2003).
c) permite al profesorado formado y actuante bajo el paradigma
dogmático presumir de enseñar el “contenido” del ordenamiento ju-
rídico con “neutralidad” o “asepsia”, mostrando una adhesión sólo
formal al derecho positivo, independientemente de su contenido. Tal
actitud le permite eludir o escamotear las discusiones sobre valo-
res y justificaciones extra-jurídicas, que requerirían valoraciones de
conveniencia política, económica o social (Nino, 1974, 1979; En-
telman, 1991; Courtis 2003). La actitud así trasladada a los futuros
magistrados resulta funcional para alentar en ellos ideales de neutra-
lidad y asepsia política y moral.

91
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
d) dado que la élite jurídica ilustrada (portadora y cultivadora del
saber dogmático), ha pertenecido a las altas burguesías latinoame-
ricanas (o ha cooptado para si nuevos agentes), sus interpretaciones
están -en última instancia- ligadas a la concentración social de la
riqueza y el poder político (García Villegas & Rodríguez, 2003), en
un continente signado por las más grandes desigualdades.10
Éstas son las explicaciones más frecuentemente mencionadas en
los estudios del tema. Sin embargo, me parece interesante agregar
una nueva hipótesis, seguramente complementaria:
e) El paradigma dogmático-formalista se legitimó tan sólidamen-
te en la universidad latinoamericana porque le permitió a ésta conci-
liar a un mismo tiempo tres demandas contradictorias: (a) mantener
a los grandes juristas tradicionales en las materias fundamentales,
conviviendo con espacios críticos que por ser ajenos al interés
profesional no ponían en cuestión el paradigma; (b) atender la de-
manda de ingreso masivo de los partidos de izquierda y progresistas,
y de los movimientos estudiantiles, pues no requería ampliar tan
significativamente los presupuestos. Por otro lado, al legitimar el pa-
radigma dogmático-formalista desde la propia universidad pública,
resultó imposible impedir que proliferaran universidades privadas
ofreciendo una formación profesional similar, aunque en condicio-
nes no masificadas.
Lo que quiero resaltar aquí es que una dogmática trivializada y
la masificación de la enseñanza profesional del derecho han sido
piezas solidarias de un modelo, que suma en su apoyo -por distintas
motivaciones- fuerzas conservadoras y fuerzas progresistas.11

10
El Índice (coeficiente o ratio) Gini que mide la distribución de la renta entre
los residentes de un país, arroja que para el año 2008, América Latina y
el Caribe tenían el índice más alto de desigualdad (48.3), comparado con
la región sub-Saharaniana de África (44.2), Asia (40.4), Medio Oriente
y África del Norte (39.2), Europa del Este y Asia Central (35.4), y los
países con Altos Ingresos (30.9). Los EEUU tienen un coeficiente 36,
mientras que Sudáfrica tiene 67.8. Estimaciones posteriores señalan
que el coeficiente promedio en América Latina para el 2010 habría
empeorado, situándose en 54.
11
Me llevaría muy lejos especular acerca de qué han ganado las fuerzas
conservadoras y qué han ganado las fuerzas progresistas con este modelo,
pero sin duda es una tarea pendiente.

92
Oscar Sarlo

3.5. En suma
De cuanto venimos señalando hasta aquí, resulta que por razones
multicausales, el campo del derecho en Latinoamérica ha quedado
ligado epistemológicamente al punto de vista restringido de los ope-
radores corrientes: abogados y escribanos.
Ese paradigma ha permitido masificarse el número de estudian-
tes, profesionales, docentes y facultades de derecho, en la medida
que la trivialización del campo permite operar con bajos presupues-
tos y bajo riesgo de cuestionamiento del orden establecido. Pero, por
la misma razón, el resultado de esa formación deficitaria no logra
mejorar el conocimiento del derecho por parte de los profanos: la
cultura de la legalidad sigue siendo más o menos la misma que antes
del desarrollo explosivo del campo jurídico.
Dicho en términos más duros, el efecto más grave desde el punto
de vista epistemológico consiste en producir millones de profesio-
nales que gozan de reconocido prestigio social, que han sido edu-
cados, adoctrinados, en el arte de ignorar la realidad, que razonan
sofísticamente, y de hacer como que transforman la realidad cuando
sólo cambian textos normativos. Ese mundo simbólico permite a los
estudiantes y abogados convivir sin conflictos en medio de unas rea-
lidades inaceptables.

4. ALTERNATIVAS POSIBLES
4.1. Planteo
Luego de presentar el problema (paradoja), suministrar algunas
hipótesis explicativas y mencionar las principales consecuencias
(negativas) de dicha situación, corresponde todavía intentar presen-
tar algunos posibles caminos de salida.
Mi argumento conduce a denunciar al paradigma dogmático-
formalista como responsable de la actual situación del campo jurí-
dico. Sin embargo, es claro que esa es sólo una metáfora, porque el
paradigma es sólo el resultado de la acción de agentes que pugnan
por dominar el sentido del campo, y apropiarse del capital que le es
propio. De manera que una respuesta sólo puede pensarse desde los
propios agentes.
En este sentido, la lucha principal debería desarrollarse en las
universidades, en dos direcciones que permitirían empezar a superar

93
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
este panorama: la institucionalización de la zona teórica que susten-
ta el campo jurídico, y la racionalización de la dogmática.
4.2. Institucionalización de una zona teórica
para el derecho
En última instancia, cabe conceder que es imposible emprender
la formación de abogados sin una buena dosis de dogmática, como
tampoco podrían formarse buenos sacerdotes sin una dogmática
religiosa.12 ¿Entonces? Entonces la responsabilidad no es tanto de
quienes cultivan la dogmática, sino de quienes gestionan los sabe-
res universitarios, por haber permitido que el saber en el campo del
derecho quedase restringido a la dogmática, como si ella encerrase
todo el saber del derecho cuando en verdad no encierra ni toda la
práctica ni la teoría.
En otras palabras, la responsabilidad es, en todo caso, de las uni-
versidades que no se han preocupado por engendrar paralelamente
a los departamentos de derecho (dogmática) unos centros de inves-
tigaciones en el campo institucional, donde se profundicen los as-
pectos teóricos básicos y la contrastación empírica correspondiente
acerca de los fenómenos institucionales.
De existir ese espacio sería factible desarrollar la reflexión teóri-
ca sobre las instituciones, y podría investigarse acerca de su compor-
tamiento. Podría estudiarse la interacción de las instituciones en los
distintos campos sociales: la política, la economía, la moral pública,
etc. Es decir: allí podría hacerse todo lo que la dogmática bloquea,
y que ninguna facultad de derecho dedicada a formar profesionales
podría llegar a hacer.
Al cabo de un tiempo es posible que sucedan una de dos cosas:
a) esas facultades profesionales se mantienen en su espléndido
aislamiento epistemológico, en cuyo caso deberían dejar de ser uni-
versitarias y se deberían resignar a ser escuelas de oficios (tecni-
caturas), muy dignas como cualquier otro trabajo técnico, pero sin
pretensiones académicas que no pueden satisfacer ni se les puede
exigir. Los profesores podrán limitarse a elaborar y enseñar instruc-
tivos de cómo hacer bien procesos y documentos normativos, esas
escuelas ya no emitirán pomposos doctorados para tal propósito, y
masas cada vez mayores de estudiantes podrán evitarse el enojoso

12
Esta comparación me fue sugerida por la lectura de Kahn, 2001:13.

94
Oscar Sarlo
“trago amargo” de estudiar disciplinas que nada agregan a su anhe-
lado propósito. Como diría Twining (1997), podrían dedicar todo su
entusiasmo a ser buenos abogados-plomeros, sin preocuparse por
ser abogados-pericles, pues no les interesa. Ese sinceramiento de-
jaría de ser un obstáculo para el avance del campo científico que se
merece la institucionalidad humana, especialmente la jurídica, pieza
fundamental del desarrollo y la convivencia social.
b) esas facultades profesionales entren en interacción con la zona
teórica del campo jurídico, lo cual permitiría una permanente crítica
y actualización de los saberes trasmitidos a los futuros profesiona-
les. Esto haría que los estudios de derecho fueran verdaderamente
universitarios. Allí no sólo se renovarían los saberes por la interac-
ción entre teoría y práctica, sino que también se beneficiarían por la
interacción con otros campos científicos.13
4.3. Formulación de una dogmática mas racional
A mi modo de ver, por el contrario, creo que la dogmática puede
construirse (y el derecho enseñarse) de manera más racional. Para
ello todas las explicaciones de la dogmática deberían basarse en
conceptos más rigurosos, más analíticos, y, en especial, en ideas co-
herentes con el saber de otros campos disciplinarios involucrados.
¿Cómo puede conciliarse dogmática con ciencia? Creo que la
posibilidad radica en delimitar claramente cuál es el dominio “dog-
matizado” en el derecho, y cuál no tiene por qué ser dogmatizado
(Viehweg, 1991). En otras palabras, en el aislamiento de la dog-
mática veo algo más que dogmatismo: veo abandono del espíritu
universitario, falta de ética epistémica, falta de interés científico,
comodidad docente, etc.
En puridad, entiendo que para tener una disciplina dogmática,
sólo se requiere asumir como buenos ciertos valores o como de-
seables ciertos fines, o como legítimos ciertos principios; pero ello
de ninguna manera significa ni puede implicar, negar la evidencia

13
Siempre traigo a colación que la formidable innovación que significó
la teoría de Kelsen fue factible por el ambiente de intercambio
interdisciplinario que floreció en la Universidad de Viena al influjo
del “círculo” de pensadores provenientes de las distintas disciplinas
universitarias que bregaban por la unificación de la ciencia. Si bien
quizás el propósito unificacionista deba abandonarse, las ventajas del
actuar interdisciplinario permanece.

95
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
empírica hasta donde ella existe. Forzar a que los futuros juristas
acepten preconceptos falsos sin siquiera someterlos a discusión, es
formar para la hipocresía epistémica, esto es, la ignorancia delibera-
da de la evidencia empírica, o sea, la ideología jurídica.
Creo que esto es muy peligroso en términos éticos y políticos. Si
consideramos que la buena salud de las prácticas institucionales des-
cansa en los juristas (jueces, abogados, fiscales), entonces no es bueno
que se formen de esa manera. Ellos son quienes -en tiempos norma-
les- darán forma virtuosa o viciosa a las prácticas institucionales.
Pero entiéndase bien mi argumento: ese modo de formar juristas
no es nocivo sólo por las ideas anacrónicas, absurdas o contradic-
torias que pudiera trasmitir, que al final, algún día comprenderán
que son falsas. Lo grave es la actitud que cultiva en el estudiante: le
forman para la hipocresía y para “no ver” la realidad. Y esto es grave
porque si nos habituamos a afirmar lo que no se cree, y no ver lo que
debemos ver, entonces estamos formando profesionales funcionales
a contextos (políticos, sociales, económicos) que no podrán ver ni
criticar, y por lo tanto, tampoco podrán contribuir a cambiar.
a) Una dogmática conscientemente política.
Dos autores pertenecientes a la corriente crítica (Bovino & Cour-
tis, 2001), proponen desarrollar una dogmática “conscientemente
política” o “no ingenua”. Tal programa requiere asumir que: (a) tie-
ne una finalidad eminentemente práctica (aunque incluya tramos de
especulación) en el sentido de pretender constituirse como guía para
la toma de decisiones; (b) su saber está fuertemente condicionado
por la situación coyuntural del tema tratado en la propia comunidad
dogmática, el medio judicial y los poderes legiferantes, y por consi-
guiente, los problemas que aborda en buena medida dependerán del
grado de consenso que exista en esas comunidades; (c) se trata de
un discurso esencialmente polémico, esto es, provee de soluciones
para resolver casos que presentan distintas alternativas relevantes
sea en el plano moral, político o económico; (d) implica la discusión
y opción sobre valores, al menos parcialmente.
b) Una dogmática basada en evidencia empírica
Como dije anteriormente, una dogmática, en la medida que es un
cuerpo de criterios destinados a orientar la decisión de los jueces,
supone unas condiciones empíricas y unas valoraciones.
Por consiguiente, con respecto a las condiciones empíricas, no es
necesario negar la realidad, sino más bien es conveniente incorporar

96
Oscar Sarlo
el conocimiento más adecuado a la misma; la dogmática debería
asumir esa realidad como marco de posibilidades fácticas, pues se
orienta a cuestiones prácticas.
Los intentos de introducir la evidencia empírica en el dis-
curso dogmático puede tener distintas orientaciones; entre los
que conozco pueden mencionarse distintas propuestas, como las
surgidas en el realismo escandinavo (Aarnio, Garzón Valdés,
Uusitalo, 1997) y el realismo radical de E. P. Haba 14 y la propuesta
del epistemólogo Hans Albert (1987, 1997)15. Me interesa referir
aquí particularmente a la propuesta de Albert por ser poco conocida
en nuestros países. Para Albert:
Por tanto, la ley puede ser concebido como una tecnología so-
cial, o como el arte de prefigurar (preformar) decisiones sociales
de un tipo particular. de tal modo sería fácilmente explicada la re-
lación entre una ciencia teórica de la realidad aplicada a la ley y
la dogmática, cuando éste sea configurada como la ramificación
tecnológico-social de tal ciencia (p. 234)
Una disciplina socio-tecnológico que aborda el problema del
orden social, y por lo tanto del derecho como un elemento inte-
grante de ese orden, puede utilizar, como ya se ha observado, el
conocimiento proveniente de las ciencias relativas de lo real con
carácter teórico e histórico para explicar la concatenación de los
efectos sociales, y luego para formular enunciados relativos a las
alternativas de acción que pueden ser útiles para fundar las deci-
siones. Para deducir este tipo de decisiones se hace evidentemente
necesarias premisas ulteriores, relativas a la predisposición de los
fines de la acción, y la admisibilidad de los medios. Es necesario,
en otros términos, que las alternativas de acción sean evaluadas en
base a parámetros prácticos determinados para poder ser transfor-
madas en decisiones (p. 240)

14
Desde su radical realismo, Haba ha propuesto una metodología heurístico-
negativa, básicamente orientada a mostrar a un jurista (especialmente
un juez) cómo podría decidir sin apelar a los mitos dogmáticos (Haba,
2006).
15
Hans Albert (Alemania, Colonia, 1921- ) es un epistemólogo y profesor
de filosofía en la Universidad de Mannheim (1963), y uno de los más
connotados discípulos y seguidores de Karl Popper.

97
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
Por otra parte, dado que además de asumir las condiciones
empíricas, debe contribuir a la decidibilidad de los conflictos, la
dogmática debe asumir ciertos supuestos valorativos, preferen-
cias, que no pudiendo ser las subjetivas del juez, deberán provenir
de discursos consensuados en la propia dogmática, y en otras fuen-
tes normativas.
Como dice el mismo Albert:
El orden social no es, sin embargo, un fenómeno estático: eso
puede captarse por su incesante cambio, desde el momento que es-
tán surgiendo constantemente nuevos problemas que resolver. La
solución adecuada de tales problemas requiere no sólo el cono-
cimiento de los hechos y en la cadena de efectos sociales, sino que
también requiere que se preste atención a los valores pertinentes en
la selección de soluciones útiles. La ley no se desarrolla sólo des-
de el conocimiento de los informes de hecho, sino también bajo la
influencia de intereses e ideales. Incluso una dogmática tecnológica
debe tener en cuenta los puntos de vista sobre los valores si pretende
tener importancia práctica. Se puede hacer esto sin dificultad, desde
el momento que elabore índices de rendimiento de las diferentes so-
luciones jurídicas posibles.
Entonces, es posible admitir que el discurso dogmático suprima
o recorte opciones valorativas, dudas y cuestionamientos prácticos
con el fin de facilitar la toma de decisiones, pero en ningún caso se
justifica que niegue o desfigure la realidad, porque ello no hace a la
decisión.
Del mismo modo que no es conveniente hacer ciencia según cri-
terios morales o políticos, tampoco se puede decidir racionalmente
ignorando los hechos que condicionan el problema y los efectos de
su solución.
Si esto es así, entonces de lo que se trata es -una vez más- de
distinguir cuándo proceder conforme a criterios científicos y cuándo
proceder conforme a valoraciones o preferencias.
La racionalidad práctica se concreta en ideas muy simples: ver
los hechos, considerar las opciones posibles, valorar pros y contras,
y finalmente decidir.
Dado que no siempre es posible cumplir todos los pasos, la racio-
nalidad práctica en el campo jurídico impone la adopción de una
dogmática para ser eficaces (Viehweg, 1991; Ferraz, 2009:289).

98
Oscar Sarlo
c) Una dogmática formulada analíticamente.
Pero no solo es preciso armonizar a la dogmática con el cono-
cimiento empírico suministrado por las demás ciencias (sociales o
no), sino que por la misma razón, y para hacerla factible, es preciso
trabajar en la crítica del lenguaje utilizado por la dogmática y los
demás discursos del derecho.
No existe ninguna razón para que el discurso de la dogmática
jurídica esté plagado de figuras retóricas, metáforas y conceptos
vacíos. Muchas veces, ello responde a que los estudiosos asumen
a-críticamente (dogmáticamente) el lenguaje del propio legislador.16
Ni qué decir que la dogmática debería evitar las ambigüedades,
vaguedades y fórmulas vacías del legislador (Guibourg, 2011).
En mi programa de investigación estoy particularmente interesa-
do en este aspecto, preocupado por revisar el modo como se elabora
el discurso dogmático, en el entendido que éste es el que moldea las
actitudes de los futuros juristas en las escuelas de derecho, y tam-
bién es el que constituirá luego el conjunto de premisas normativas
disponibles para los jueces al decidir. Pero ello es perfectamente
complementario de otras propuestas mencionadas, todo lo cual per-
mitiría concebir a los juristas como verdaderos tecnólogos sociales,
en el campo de las decisiones institucionales.

5. El caso de informática juridica:


entre interdisciplina y dogmática
Corresponde ahora que digamos dos palabras sobre el tema es-
pecífico de este evento. El encuentro entre informática y derecho
ha significado un desafío para el paradigma dogmático. Ese cruce

16
Por ejemplo, si una disposición dice que “el ausente a los ojos de la
ley ni está vivo ni está muerto” (art.51 del Código Civil uruguayo), el
dogmático no debería repetir esa figura retórica como si fuera verdadera,
porque científicamente ¡ese ‘tercer estado’ de la existencia humana es
imposible!; su tarea consistiría en reconstruir un sentido normativo
racionalmente fundado. Otra disposiciones del mismo Código refieren
a las “costumbres” de los animales; pero ¿tiene sentido suponer que
los animales tienen “costumbres”, cuando ello supone -como en los
humanos- el sentimiento de obligatoriedad?

99
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
interdisciplinario avanzó en dos grandes direcciones: la informática
jurídica, y el derecho informático.
La informática jurídica supuso una herramienta crítica, porque
la aplicación de los lenguajes formales que utiliza la informática
al lenguaje retórico de los juristas puso en evidencia sus falencias,
señaladas anteriormente. El sólo ejercicio del análisis de los lengua-
jes jurídicos ha permitido tomar conciencia de los problemas que
conlleva el uso retórico del lenguaje, con su carga de ambigüedad,
vaguedad, vacíos, etc. Los desarrollos en este campo requieren uti-
lizar teorías bien elaboradas tanto para el campo jurídico como para
la informática.
En cambio, el derecho informático, ha tenido desarrollos que
amenazan con terminar absorbidos por las categorías dogmáticas.
Sus cultores han bregado por su reconocimiento académico, siguien-
do el trayecto tradicional: postulan primero la autonomía pedagó-
gica, luego la metodológica, después la “científica”, para culminar
con unos “principios” propios que -en sus últimas versiones- ya han
logrado consagrar en el derecho positivo. Este ha sido el derrotero
ideal de toda dogmática: aislarse para reservarse un lugar en las es-
tructuras del poder académico; pero, logrado esto, la investigación y
la contrastación empírica no están en el horizonte de sus preocupa-
ciones, como sucede con todas las dogmáticas.
Se abre así para el cruce de informática y derecho, el desafío de
constituirse como una dogmática más, al servicio de una profesión
en declinación, o ponerse al servicio de las necesidades de unos esta-
dos débiles, que requieren de investigación e innovación para resol-
ver problemas relevantes, sin pensar en los intereses profesionales.

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106
CAPÍTULO 3
DERECHO y TIC: retos legislativos
Hacia un nuevo marco europeo
de protección de datos personales:
empoderamiento de los ciudadanos
en la sociedad tecnológica
Álvaro A. Sánchez Bravo*
España

1. Antecedentes. Protección de datos


en la Unión Europea
Como señaló la Comisaria Reding, en la presentación de la re-
forma general de las normas de protección de datos, “Hace 17 años,
menos de un 1% de los europeos usaba Internet. Hoy en día se trans-
fieren e intercambian enormes cantidades de datos personales en-
tre continentes y de una punta a otra del mundo en fracciones de
segundo”1.
La legislación vigente en materia de protección de datos se remon-
ta a 1995, la Directiva 95/46/CE2, que surgió con un doble objetivo:
defender el derecho a la protección de datos personales y garantizarla
libre circulación de datos entre los Estados miembros. La Directiva
se complementó mediante la Decisión Marco 2008/977/JAI, para la

* Doctor en Derecho. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad


de Sevilla. Miembro del Grupo de Investigación “Informática, Lógica
y Derecho” de la Universidad de Sevilla. Presidente de la Asociación
Andaluza de Derecho, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.
1
COMISIÓN EUROPEA – COMUNICADO DE PRENSA. MEMO/12/41.
Vid. También: http//ec.europa.eu/justice/newsroom/data-protection/
news/120125_en.htm
2
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de oc-
tubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de
estos datos, DOCE L 281, 23.11.1995. Vid. SÁNCHEZ BRAVO, A., La
protección del derecho a la libertad informática en la Unión Europea,
Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1998, e Internet y la Sociedad
Europea de la Información: implicaciones para los ciudadanos, Publica-
ciones de la Universidad de Sevilla, 2001.

108
Álvaro A. Sánchez Bravo
protección de los datos personales en el marco de la cooperación po-
licial y judicial en materia penal3.
Sus planteamientos siguen siendo válidos, pero se adoptado hace
ya 19 años, momento en que Internet estaba naciendo para el gran
público. En el nuevo y complicado mundo digital estas normas no
aportan ni el nivel de armonización requerido, ni son eficaces para
garantizar el derecho fundamental a la protección de datos personales
en la Unión europea.
Efectivamente, como señala el art. 8 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea4, “1. Toda persona tiene derecho
a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan.
2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y
sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud
de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene
derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a obte-
ner su rectificación.
3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una au-
toridad independiente”.
Por su parte, el art. 16. 1 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea5, establece que “Toda persona tiene derecho a la pro-
tección de los datos de carácter personal que le conciernan”.
Ahora bien, como indicado, este marco legal no ha impedido
que los Estados de la Unión Europea lo hayan aplicado de manera
fragmentada, creando divergencias en lo relativo a su ejecución y
cumplimiento. Ello genera inseguridad jurídica y una percepción ge-
neralizada de los riesgos que incorpora los nuevos entornos tecnoló-
gicos. Como ha señalado la Comisión Europea, “ha llegado por ello
el momento de establecer un marco más sólido y coherente en mate-
ria de protección de datos en la UE, con una aplicación estricta que
permita el desarrollo de la economía digital en el mercado interior,
otorgue a los ciudadanos el control de sus propios datos y refuerce

3
Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008,
relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la
cooperación policial y judicial en materia penal. DOUE L 350, 30.12.2008.
4
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DOUE C 83,
30.03.2010.
5
VERSIÓN CONSOLIDADA DEL TRATADO DE FUNCIONAMIENTO
DE LA UNIÓN EUROPEA, DOUE C 83, 30.03.2010.

109
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
la seguridad jurídica y práctica de los operadores económicos y las
autoridades públicas”.6

2. Nuevos retos en materia de protección


de datos
La rápida evolución tecnológica y la globalización han modifica-
do de modo sustancial la situación, creando nuevos retos en materia
de protección de datos.
La tecnología permite el intercambio de información sobre nues-
tro comportamiento y preferencias, haciéndola pública a nivel mun-
dial, a través de las redes de comunicación social o la computación
en nube, utilizados cotidianamente por una gran parte de los 250 mi-
llones de usuarios de Internet en Europa7.
Ello plantea un nuevo escenario para la protección de datos, pues
puede implicar la perdida del control por los ciudadanos de sus datos,
especialmente los sensibles, debido al uso de programas alojados en
servidores remotos.
Además, los métodos de recogida de datos personales son cada
vez más complicados y son más difíciles de detectar.
La falta de confianza de los consumidores provoca reticencias,
que ralentiza el desarrollo del comercio electrónico y la implemen-
tación de nuevos servicios on line, limitando el potencial de la eco-
nomía digital.
Ante esta constatación, la Comisión Europea, ha identificado va-
rios problemas8 que requieren soluciones específicas, y que deben ser

6
Propuesta de REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y
DEL CONSEJO relativo a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos (Reglamento general de protección de datos), COM (2012) 11,
Bruselas, 25.01.2012.
7
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO,
AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y
AL COMITÉ DE LAS REGIONES. La protección de la privacidad en un
mundo interconectado. Un marco europeo de protección de datos para el
siglo XXI. COM (2012) 9. Bruselas. 25.01.2012.
8
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO,
AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y

110
Álvaro A. Sánchez Bravo
el punto de partida para la nueva política a implementar en materia de
protección de datos. Se trata de:
• Abordar el impacto de las nuevas tecnologías. Existe la necesi-
dad de clarificar y adaptar los principios de protección de datos
a las nuevas tecnologías, para garantizar una protección real y
efectiva de los datos personales, independientemente de la tec-
nología utilizada para el tratamiento de los datos. Igualmente, los
responsables del tratamiento de los datos tienen que tener plena
conciencia de las implicaciones de las nuevas tecnologías en la
protección de datos.
• Reforzar la dimensión del mercado interior de protección de
datos. La insuficiente armonización de las legislaciones internas
de los Estados miembros, hace que sea muy difícil alcanzar una
aplicación efectiva del existente marco común de protección de
datos9.
• Hacer frente a la globalización y mejorar la transferencia inter-
nacional de datos. En muchos casos, la subcontratación de los
tratamientos, fuera del territorio de la Unión Europea, plantea
problemas de legislación aplicable y delimitación de responsabi-
lidades.
• Reforzar el papel de las autoridades encargadas de la protección
de datos.
Todos estos retos han planteado la necesidad de que la Unión Eu-
ropea elabore un enfoque global y coherente que, garantice el respeto
del derecho fundamental a la protección de los datos personales.
Pero para ello, es necesario determinar unos objetivos esenciales,
líneas infranqueables, que constituirán los fundamentos del nuevo
marco jurídico para la protección de los datos personales en la Unión
Europea. Como hemos señalado anteriormente, al igual que la tecno-
logía, la forma en que los datos personales se utilizan y difunden está

AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Un enfoque global de la protección


de los datos personales en la Unión Europea. COM (2010) 609. Bruselas.
04.11.2010., pp. 3-13.
9
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de
octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos. DO L 281. 23.11.1995.

111
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
constantemente mutando. Ello plantea para las legislaciones regula-
doras, que éstas deben establecer un marco legislativo que resista al
tiempo. Una vez establecido ese nuevo marco, Europa debe seguir
asegurando un alto nivel de protección de datos, garantizando la se-
guridad jurídica para los ciudadanos, administraciones y empresas.

3. Objetivos del nuevo escenario


de protección de datos
Cuatro son los objetivos fundamentales que deben incorporarse
en materia de protección de datos en la Unión Europea:
a) Control de los datos personales por los ciudadanos
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en reiterada juris-
prudencia10, ha determinado que las actuales normas de protección
de datos, tienen por objetivo proteger los derechos fundamentales de
las personas físicas y en particular su derecho a la protección de los
datos personales.
Como ha señalado la Comisión, “el concepto de datos persona-
les” es uno de los conceptos clave de la protección de las personas
por los instrumentos europeos en vigor en el ámbito de la protec-
ción de datos, y es la causa de la imposición de las obligaciones
que incumben a los responsables y encargados del tratamiento. La
definición del término datos personales engloba el conjunto de la in-
formación relativa a una persona identificada o identificable, directa
o indirectamente. Para determinar si una persona es identificable,
hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razo-
nablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cual-
quier otra persona, para identificar a dicha persona. Este enfoque,
deliberadamente elegido por el legislador, presenta la ventaja de ser

10
Sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos C-101/01, Bodil
Lindqvist, Rec. 2003, pp. I-1297, 96, 97, y C-275/06, Productores de
Música de España (Promusicae) contra Telefónica de España SAU,
Rec. 2008 pp. I-271. Véase también la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, por ejemplo en los siguientes asuntos: S. y Marper
contra el Reino Unido, sentencia de 4.12.2008 (nº 30562/04 y 30566/04);
y Rotaru contra Rumania, sentencia de 4.5.2000 (nº 28341/95), aparta-
do 55, TEDH 2000-V.

112
Álvaro A. Sánchez Bravo
flexible, lo que permite aplicarlo a distintos casos y evoluciones que
afectan a los derechos fundamentales, incluidos los que no eran pre-
visibles en el momento de la aprobación de la Directiva.
No obstante, una consecuencia de este enfoque amplio y flexible
es que hay numerosos casos en los que no está claro, al aplicar la
Directiva, qué enfoque adoptar: el derecho a la protección de datos
de las personas, o el cumplimiento de las obligaciones impuestas por
la Directiva a los responsables del tratamiento”11.
Pero, para que los ciudadanos tengan un efectivo control de sus
datos, es imprescindible la transparencia. Que los responsables del
tratamiento informen a los ciudadanos correcta y claramente para
que sepan quién recogerá y tratará sus datos, de que manera, por qué
motivos, y durante cuanto tiempo, y cuales son sus derechos a efectos
de acceder, rectificar, cancelar o suprimir sus datos.
Para colmar esa exigencia de transparencia es necesario que se
garantice un acceso fácil a la información, que ésta sea entendible, y
expresada en un lenguaje claro y sencillo. Los niños, deben ser espe-
cialmente considerados, dada su especial vulnerabilidad ante los ries-
gos, consecuencias y derechos vinculados a la protección de datos.
Deberá ampliarse, a todos los tratamientos de datos personales, la
notificación obligatoria de las violaciones de datos, con el objetivo de
controlar cuando éstos son destruidos, accidental o ilícitamente, per-
didos, alterados o accesados por personas no autorizadas o revelados
a tales personas12.

11
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO,
AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y
AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Un enfoque global de la protección
de los datos personales en la Unión Europea, cit. pp. 5-6.
12
En la actualidad, esta notificación obligatoria sólo es aplicable al sector
de las telecomunicaciones. Vid. Directiva 2009/136/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 por la que se modifican
la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de
los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas, la Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los
datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las
comunicaciones electrónicas y el Reglamento (CE) no 2006/2004 sobre
la cooperación en materia de protección de los consumidores. DOUE L
337. 18.12.2009.

113
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
Del lado de los ciudadanos, la garantía de un alto nivel de protec-
ción, exige que se cumplan dos requisitos previos: el tratamiento de
los datos personales por los responsables de tratamiento debe limitare
únicamente a los datos estrictamente necesarios para el cumplimien-
to de sus tareas legítimas (principio de determinación de la finalidad
y principio de minimización de datos) y los interesados deben tener
un control efectivo de sus datos. A este respecto, debe profundizarse
en la mejora de los derechos de la persona interesada, concretar el
“derecho al olvido”13 y garantizar la “portabilidad de datos”14.
Igualmente, el consentimiento libre e informado debe ocupar un
lugar primordial, manteniendo y ampliando la protección establecida

13
Entendido como el derecho de la persona a que sus datos no se traten y
se supriman cuando dejan de ser necesarios con fines legítimos. Se aplica
cuando se retira el consentimiento al tratamiento de datos, o en el su-
puesto de que haya espirado el plazo de conservación de los datos. A este
respecto resulta relevante la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de mayo de 2014, donde con respecto a Google o cualquier otro
buscador, le impone la obligación de abstenerse de exhibir en sus resul-
tados de búsquedas los datos personales de una persona que se considera
afectada por la difusión de tales informaciones. Google o cualquier otro
buscador está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras
una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona, los enlaces a
páginas web publicadas por terceros que contengan información relativa
a esta persona, si el afectado lo solicita. La Sentencia indica que “Si a raíz
de la solicitud de la persona afectada se comprueba que la inclusión de
esos enlaces en la lista es incompatible actualmente con la directiva (de
protección de datos personales), la información y los enlaces que figuran
en la lista deben eliminarse”. Vid. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA (Gran Sala) de 13 de mayo de 2014. «Datos personales —
Protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
dichos datos — Directiva 95/46/CE — Artículos 2, 4, 12 y 14 — Ámbito
de aplicación material y territorial — Motores de búsqueda en Internet
— Tratamiento de datos contenidos en sitios de Internet — Búsqueda,
indexación y almacenamiento de estos datos — Responsabilidad del ges-
tor del motor de búsqueda — Establecimiento en territorio de un Estado
miembro — Alcance de las obligaciones de dicho gestor y de los derechos
del interesado — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-
pea — Artículos 7 y 8». Asunto C‑131/12.
14
Derecho explicito a retirar los datos de una aplicación o un servicio, de
forma que los datos retirados puedan transferirse a otra aplicación u otro
servicio, si es posible técnicamente, sin que el responsable de tratamiento
lo obstaculicen.

114
Álvaro A. Sánchez Bravo
en la Directiva marco de 1995. Como señala ésta, el consentimiento
de la persona sobre el tratamiento de los datos personales debe ser
una manifestación de voluntad libre específica e informada. No obs-
tante, estas condiciones de cumplan de manera diversa en los distin-
tos Estados miembros, yendo desde un consentimiento escrito hasta
una consentimiento implícito, lo que dificulta la aplicación de un sis-
tema unitario de garantías. Situación que se agrava con los medios
online, donde las políticas de confidencialidad, cuando existen, son
confusas y no informan adecuadamente sobre los derechos, ni sobre
la forma de prestar el consentimiento informado.
Especial atención deberá prestarse al tratamiento de los datos sen-
sibles, aquellos que revelen el origen racial o étnico, opiniones políti-
cas, convicciones religiosas o filosóficas, pertenencia a sindicatos, así
como el tratamiento de los datos relativos a la salud o la sexualidad.
Aunque el tratamiento de estos datos está expresamente prohibido,
las recientes evoluciones tecnológicas, hacen que debamos cuestio-
narnos la necesidad de incorporar nuevas categorías, como los datos
sensibles.
En materia de seguridad de los datos, deben fomentarse el uso
de tecnologías que promuevan la privacidad, incluida la “privacidad
desde el diseño”15, estableciendo por defecto en los programas con-
figuraciones respetuosas con la privacidad, así como regímenes de
certificación de privacidad.
Por último, un efectivo control de los datos personales de los
ciudadanos requiere de la existencia de un eficaz sistema de recurso
y sanciones cuando nos encontremos ante un incumplimiento de la
normativa protectora. Así, por un lado, deben reforzarse y ampliar-
se la independencia y competencia de la Autoridades nacionales de
protección de datos, y ampliar las vías de recurso administrativo y
judicial en caso de violación de los derechos de protección de datos.
A este respecto, debe considerarse la ampliación de la legitimación
activa a las asociaciones debidamente habilitadas para ejercer la re-
presentación y defensa de las personas interesadas. Por otro, el endu-

15
Vid. http://revista.iuii.ua.es/es/articulos/2010/11/11/el-principio-de-pri-
vacidad-desde-el-disenyo-en-el-marco-del-derecho-a-la-proteccion-de-
la-confidencialidad-e-integridad-de-los-sistemas-tecnologicos-y-de-in-
formacion-Ante-un-nuevo-derecho-fundamental.htm.

Vid. www.apd.cat/ca/articlesPage.php?cat_id=175&art_id=60

115
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
recimiento de las sanciones, mediante la introducción de sanciones
penales en caso de violación de derechos, puede contribuir a mejorar
la eficacia de las normas y prevenir conductas futuras lesivas.
b) Normas de protección adaptadas al mercado interior
Las divergencias entre las legislaciones nacionales respecto a la
aplicación de la Directiva 95/46/CE, impiden la efectividad de uno
de sus principios relevantes cual es el de la libre circulación de los
datos en el mercado interior, lo que genera costes suplementarios y
sobre cargas administrativas.
Respecto a este último aspecto, debe hacerse hincapié en la nece-
sidad de revisar y simplificar el procedimiento de notificación16. A la
vista de la libertad que la Directiva otorga a los Estados miembros

16
Conforme al art. 18 de la Directiva 95/45/CE, “Artículo 18. Obligación de
notificación a la autoridad de control
1. Los Estados miembros dispondrán que el responsable del tratamiento
o, en su caso, su representante, efectúe una notificación a la autoridad
de control contemplada en el artículo 28, con anterioridad a la realiza-
ción de un tratamiento o de un conjunto de tratamientos, total o parcial-
mente automatizados, destinados a la consecución de un fin o de varios
fines conexos.
2. Los Estados miembros podrán disponer la simplificación o la omisión
de la notificación, sólo en los siguientes casos y con las siguientes con-
diciones:
- cuando, para las categorías de tratamientos que no puedan afectar a
los derechos y libertades de los interesados habida cuenta de los da-
tos a que se refiere el tratamiento, los Estados miembros precisen los
fines de los tratamientos, los datos o categorías de datos tratados, la
categoría o categorías de los interesados, los destinatarios o catego-
rías de destinatarios a los que se comuniquen los datos y el período de
conservación de los datos y/o
- cuando el responsable del tratamiento designe, con arreglo al Dere-
cho nacional al que está sujeto, un encargado de protección de los
datos personales que tenga por cometido, en particular:
- hacer aplicar en el ámbito interno, de manera independiente, las dis-

posiciones nacionales adoptadas en virtud de la presente Directiva,


- llevar un registro de los tratamientos efectuados por el responsable

del tratamiento, que contenga la información enumerada en el apar-


tado 2 del artículo 21, garantizando así que el tratamiento de los da-
tos no pueda ocasionar una merma de los derechos y libertades de los
interesados.

116
Álvaro A. Sánchez Bravo
para determinar los procedimientos de inscripción, así como las
exenciones, parecen recomendar la necesidad de simplificar y uni-
ficar este sistema de notificación, incluso creando un formulario de
registro uniforme para toda la Unión europea. Conectada con esta in-
quietud, deberán revisarse las disposiciones relativas al Derecho apli-
cable, pues en numerosas ocasiones los responsables del tratamiento
no saben exactamente cuál es el Estado miembro responsable y cuál
es la legislación aplicable cuando hay varios Estados implicados. No
debe olvidarse que el marco europeo de protección de datos debe
garantizar el mismo nivel de protección a todos los afectados, inde-
pendientemente de la nacionalidad del responsable del tratamiento.
Ahora bien, la simplificación no significa una disminución de
los niveles de responsabilidad de los responsables del tratamiento
de datos personales. Incluso, se considera necesario definir más cla-
ramente sus responsabilidades, especialmente en aquellos sectores
acogidos al secreto profesional o en los que se encarga a un tercero
las actividades de tratamiento.
A este respecto debe hacerse obligatoria la designación de un res-
ponsable de la protección de datos independiente, homogeneizando
sus tareas y competencias. Igualmente debe avanzarse en la obliga-
ción para los responsables del tratamiento de realizar un análisis de
impacto respecto a la protección de datos personales, con el objetivo
de verificar, con carácter previo, y sin aumentar las cargas indebida-
mente, como su actividad puede afectar al ejercicio de este derecho
fundamental. La Comisión Europea17 es partidaria de promover a

3. Los Estados miembros podrán disponer que no se aplique el aparta-


do 1 a aquellos tratamientos cuya única finalidad sea la de llevar un
registro que, en virtud de disposiciones legales o reglamentarias, esté
destinado a facilitar información al público y estén abiertos a la con-
sulta por el público en general o por toda persona que pueda demostrar
un interés legítimo.
4. Los Estados miembros podrán eximir de la obligación de notificación
o disponer una simplificación de la misma respecto de los tratamientos
a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artículo S.
5. Los Estados miembros podrán disponer que los tratamientos no auto-
matizados de datos de carácter personal o algunos de ellos sean notifi-
cados eventualmente de una forma simplificada.
17
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO,
AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y

117
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
utilización de tecnologías de protección del derecho a la intimidad
(PET)18, así como del principio de privacidad desde el diseño19.
Igualmente, deberán fomentarse las iniciativas de autorregula-
ción, incentivando la elaboración de códigos de conductas, que po-
drían verse reforzados mediante la implementación de regímenes eu-
ropeos de certificación en materia de protección de datos personales
y de la intimidad, que fueran fiables y respetuosos con el marco legal
y los desarrollos técnicos internacionales.

AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Un enfoque global de la protección


de los datos personales en la Unión Europea, cit. p. 13.
18
Las PET son “un sistema coherente de medidas de tic que protege el
derecho a la intimidad suprimiendo o reduciendo los datos personales o
evitando el tratamiento innecesario o indeseado de datos personales, sin
menoscabo de la funcionalidad del sistema de información”. La propia
Directiva 2002/58/CE establece que “cuando proceda, se podrán adoptar
medidas para garantizar que los equipos terminales estén fabricados de
manea compatible con el derecho de los usuarios de proteger y controlar
el uso de sus datos personales” (art. 14.3). Cfr. Comunicación de la
Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el fomento de la
protección de datos mediante las tecnologías de protección del derecho a
la intimidad (PET) (COM (2007) 228. 02.05.2007).

Así, “gracias a dichas tecnologías, las infracciones de las normas de
protección de datos y la vulneración de los derechos del ciudadano,
además de estar prohibidas y sujetas a sanciones, resultarían más difíciles
desde el punto de vista técnico”. Esta Comunicación de la Comisión es
consecuencia del Primer informe sobre la aplicación de la Directiva sobre
protección de datos y enlaza con la Comunicación de la Comisión Una
estrategia para una sociedad de la información segura (COM (2006) 251.
31.05.2006), donde se invitaba al sector privado a “estimular el despliegue
de productos, procesos y servicios que favorezcan la seguridad a fin de
evitar y combatir la sustracción de la identidad y otros ataques contra la
privacidad”. Con esta Comunicación, la Comisión trata de fomentar la
utilización de las PET por parte de los responsables del tratamiento de
datos y los consumidores. Cfr. http://habeasdatacolombia.uniandes.edu.
co/wp-content/uploads/okPresentacio%C2%A6%C3%BCn_FINAL.pdf
19
El principio de “privacidad a través del diseño” significa que la protección
de la intimidad y los datos personales se tiene en cuenta a los largo de
todo el ciclo de vida de las tecnologías, desde su concepción hasta su
despliegue, utilización y eliminación final. Vid. Comunicación de la
Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y
Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una Agenda Digital para
Europa. COM (2010) 245. Bruselas. Bruselas 19.05.2010.

118
Álvaro A. Sánchez Bravo

c) Globalización de la protección de datos personales


Conforme al art. 25 de la Directiva 95/46/CE, “1. Los Estados
miembros dispondrán que la transferencia a un país tercero de datos
personales que sean objeto de tratamiento o destinados a ser obje-
to de tratamiento con posterioridad a su transferencia, únicamente
pueda efectuarse cuando, sin perjuicio del cumplimiento de las dis-
posiciones de Derecho nacional adoptadas con arreglo a las demás
disposiciones de la presente Directiva, el país tercero de que se trate
garantice un nivel de protección adecuado.
2. El carácter adecuado del nivel de protección que ofrece un país
tercero se evaluará atendiendo a todas las circunstancias que con-
curran en una transferencia o en una categoría de transferencias de
datos; en particular, se tomará en consideración la naturaleza de los
datos, la finalidad y la duración del tratamiento o de los tratamientos
previstos, el país de origen y el país de destino final, las normas de
Derecho, generales o sectoriales, vigentes en el país tercero de que
se trate, así como las normas profesionales y las medidas de seguri-
dad en vigor en dichos países”.
Esta previsión legal no ha impedido que la diferencia en la apli-
cación de la Directiva por los distintos Estados miembros, coloque
la protección de los interesados en riesgo ante la incertidumbre de
la calificación de nivel de protección adecuado, ante una transferen-
cia a un tercer país. Es por ello que la Comisión ha propuesto que
se mejore y racionalice los procedimientos actuales de transferencia
internacional de datos, clarificando el procedimiento de evaluación
del carácter adecuado del nivel de protección garantizado en un ter-
cer país o una organización internacional y precisar los criterios y
condiciones aplicables, definiendo los elementos esenciales en mate-
ria de protección de datos que deberían utilizarse en todos los acuer-
dos internacionales suscritos por la Unión Europea20.
En la hora presente, el tratamiento de datos personales ha adqui-
rido una dimensión planetaria, revelándose necesaria la elaboración
de normas internacionales globales para una protección también
planetaria.

20
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO,
AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y
AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Un enfoque global de la protección
de los datos personales en la Unión Europea, cit. p. 18.

119
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
En este sentido, el marco normativo de la Unión Europea se ha
convertido en un referente para otros Estados. La Comisión europea
establece como prioritario defender el principio de reciprocidad de
la protección en sus relaciones internacionales. Pero este nivel in-
ternacional no debe sólo abarcar las normas jurídicas, sino que debe
incluir también las normas técnicas, especialmente las de normaliza-
ción, como CEN e ISO, con el objetivo de garantizar que, también a
nivel operativo, cumplen con las exigencias esenciales en materia de
protección de datos21.
d) Mejorar la cooperación institucional en el seno
de la Unión
Las autoridades nacionales, en sus diversas formas y nomenclatu-
ras, desempeñan un papel fundamental en el control de la aplicación
de las nomas europeas, y consecuentemente nacionales, de protec-
ción de datos, garantizando el ejercicio de los derechos de los ciuda-
danos en lo tocante a sus datos personales. Pero su relevancia arranca
de su independencia respecto a poderes exógenos a su propio co-
metido, debiendo disponibilizarse los recursos humanos y materiales
necesarios para el cumplimiento de su labor. No obstante, la realidad
evidencia que dicha independencia, tal y como ha establecido el Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea22, debe reforzarse. Pero no sólo
a nivel interno, sino que debe abarcar todo el territorio de la Unión,
mejorando la cooperación y la coordinación entre la autoridades de
protección de datos.
Estos cuatro objetivos para la protección de los datos personales
en la Europa del siglo XXI, requiere un nuevo marco normativo, que
sepa adaptarse a los nuevos apremios sociales y tecnológicos, inclui-
dos los que están por venir.

21
Ibídem.
22
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 9 de marzo de 2010.
Comisión Europea contra República Federal de Alemania. Incumplimiento
de Estado - Directiva 95/46/CE - Protección de las personas físicas en
lo que respecta al tratamiento de datos personales y libre circulación de
estos datos - Artículo 28, apartado 1 - Autoridades de control nacionales
- Independencia - Tutela administrativa ejercida sobre dichas autoridades.
Asunto C-518/07.

120
Álvaro A. Sánchez Bravo
Nuevo marco normativo que siga garantizando un alto nivel de
protección a los ciudadanos en el ejercicio de los derechos funda-
mentales vinculados al uso de sus datos personales. Más allá de los
modelos o sistemas tecnológicos la nueva regulación debe delimitar,
con claridad y firmeza, las reglas de juego, lo que puede o no puede
hacerse en este sensible campo.

4. Nuevo marco regulatorio para la


protección de los datos personales
en la Unión Europea
Las diferencias señaladas respecto a la aplicación de la Directi-
va 95/46 en los distintos Estados Miembros, junto a los avances en
materia de nuevas tecnologías y su impacto en los derechos de los
ciudadanos, hizo que ya en 2010, la Comisión Europea planteara una
estrategia para reformar las normas, aún vigentes, en materia de pro-
tección de datos.
El nuevo marco jurídico propuesto23 para la protección de los da-
tos personales gira en torno de dos propuestas:
a. Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativo a la protección de los las personas físicas en lo que res-
pecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de
estos datos (Reglamento General de Protección de Datos)24
b. Propuesta de Directiva, del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por las autoridades competentes a
efectos de la prevención, investigación, detección y enjuiciamien-
to de infracciones penales o la ejecución de sanciones penales, y a
la libre circulación de estos datos 25.

23
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO,
AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y
AL COMITÉ DE LAS REGIONES. La protección de la privacidad en un
mundo interconectado. Un marco europeo de protección de datos para el
siglo XXI. COM (2012) 9. Bruselas. 25.01.2012.
24
COM (2012) 11. Bruselas. 25.01.2012.
25
COM (2012) 10. Bruselas. 25.01.2012.

121
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
Como puede observarse, la primera novedad importante es la sus-
titución del instrumento normativo general de protección de datos
personales. De la antigua directiva, se pasa al nuevo Reglamento.
No es una cuestión baladí, pues como indica la propia Propuesta, se
considera que el Reglamento es el instrumento jurídico más apropia-
do para definir el marco de la protección de los datos personales en
la Unión.
Frente a la amplia discrecionalidad de medios que autoriza la di-
rectiva, la aplicabilidad directa del Reglamento, conforme al art. 288
TFUE26, eliminará la fragmentación jurídica, otorgando una mayor
seguridad jurídica.
Los principios y objetivos de la Directiva 95/46 siguen estando
vigentes, pero como ya indicamos esto no impidió las diferentes vi-
siones nacionales, una inseguridad jurídica evidente y la percepción
por parte de los ciudadanos de los riesgos que existen para sus de-
rechos respecto al uso de sus datos personales, especialmente a los
entornos en red.
A este respecto, la Propuesta es consciente de que cuando se
utilizan servicios en línea, los ciudadanos pueden ser asociados a
identificadores en línea facilitados por sus dispositivos, aplicaciones
informáticas, herramientas y protocolos de Internet o los rastros de
sesión, como las cookies. Estas posibilidades técnicas, junto a otros
datos recibidos por los servidores, y demás “rastreadores” pueden
conducir a la elaboración de perfiles de personas, y después a identi-
ficarlas, lo que está expresamente prohibido por la Directiva 95/46, y
ahora se recoge de forma agravada en la Propuesta de Reglamento al
señalar que “toda persona física debe tener derecho a no ser objeto

26
“Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán
reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado
que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales
la elección de la forma y de los medios.

La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe
destinatarios, sólo será obligatoria para éstos.

Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.”

122
Álvaro A. Sánchez Bravo
de medidas que se basen en la elaboración de perfiles por medio de
tratamiento automatizado”27
La nueva filosofía regulatoria, reiterando que se asume en gran
parte lo establecido en la aún vigente directiva 95/46, se señala en el
Considerando (9): “La protección efectiva de los datos personales en
la Unión no solo requiere que se refuercen y detallen los derechos
de los interesados y las obligaciones de quienes tratan y determi-
nan el tratamiento de los datos de carácter personal, sino también
que se otorguen poderes equivalentes para supervisar y garantizar
el cumplimiento de las normas relativas a la protección de los datos
de carácter personal y se impongan sanciones equivalentes a los in-
fractores en los Estados miembros”.28
Sin ánimos de ser exhaustivos, abordaremos a continuación aque-
llas principales novedades, o refuerzos de la regulación anterior, que
incorpora la Propuesta de Reglamento precitada:
1. El ámbito subjetivo se extiende a cualquier persona física
independientemente de su nacionalidad o lugar de residencia. La
protección debe ser neutra tecnológicamente, independiente de los
mecanismos o protocolos técnicos utilizados, para evitar fugas en el
sistema regulatorio ante futuros desarrollos tecnológicos futuros.
2. El consentimiento debe ser “explícito” superando el complejo e
indeterminado término de “inequívoco” establecido por la Directiva
95/46 con carácter general. Dicho consentimiento puede otorgarse
por cualquier medio que asegure la manifestación libre, específica e
informada de la voluntad del interesado. A este respecto, dicho con-
sentimiento puede otorgarse mediante la selección de una casilla en
un sitio web de Internet o cualquier otra declaración, siempre que
quede acreditado claramente que el usuario acepta el uso de sus datos
personales.
Pero para ello, sobre todo si el consentimiento se ha de otorgar
por medio de una solicitud electrónica, es necesario que la solicitud
sea clara, concisa, no debiendo alterar innecesariamente el uso del
servicio para el que se presta, como sucede cuando la negativa al uso
de cookies o descarga de programas de rastreo diverso, bloquean la
navegación principal puniendo al que no se somete.

27
Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, cit.,
Considerando (58), p. 10.
28
Ídem, p. 2.

123
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
Muy importante es la mención expresa de que “el silencio o la
inacción no deben constituir consentimiento”.
Si el tratamiento de los datos personales se realiza con el consen-
timiento del ciudadano, corresponde al responsable del tratamiento
la carga de la prueba de que ese consentimiento ha sido otorgado
válidamente.
Para garantizar este derecho de los ciudadanos, éstos podrán diri-
girse a la autoridad de protección de datos de su país, incluso cuando
los datos sean tratados por una empresa ubicada fuera de la Unión
europea.
3. Se establece la necesidad de una protección específica de los
datos personales de los niños, dada su especial vulnerabilidad, menor
conciencia de los riesgos asociados a un inadecuado uso de los me-
dios tecnológicos, reforzando los derechos y garantías establecidos
con carácter general en la normativa básica. Por niño debe entenderse
“todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayo-
ría de edad”.29
4. Toda información dirigida al público, en virtud del principio de
transparencia, debe ser fácilmente accesible y fácil de entender, uti-
lizándose un lenguaje sencillo y claro. Especialmente pensado para
la publicidad en línea, y otros entornos tecnológicos complejos, se
hace necesario para que el interesado pueda saber y comprender si
sus datos están siendo recogidos, por quién, para hacer qué. Especial-
mente, deberá prestarse atención a los menores, para que ese lenguaje
sencillo y claro, sea comprensible con facilidad.
5. Como ya señalamos anteriormente al referirnos a los nuevos
rumbos que debe tomar la protección de datos en la Unión europea,
y como ampliación del clásico derecho de “rectificación de los da-
tos”, la Propuesta de Reglamento consagra el “derecho al olvido”,
cuando la conservación de los datos no sea acorde con la normativa
protectora. En concreto, le asistirán los derechos a la supresión y no
tratamiento de sus datos personales cuando no sean precisos para la
finalidad para la que fueron recogidos y tratados. Este derecho debe

29
Conforme al art. 1 de la Convención sobre los derechos del niño.
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en
su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Vid. http://www.acnur.
org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/0021

124
Álvaro A. Sánchez Bravo
ser especialmente atendido cuando los interesados hubieran dado su
consentimiento siendo niños, dado que no eran plenamente conscien-
tes de los riesgos del tratamiento, y quisieran suprimir sus datos sien-
do adultos, sobre todo en Internet30.
Pero este “derecho al olvido” debe también ampliarse, imponien-
do a los responsables de tratamiento la supresión de los datos cuan-
do los mismos se hayan hecho públicos, informando a los terceros
que estén tratando los datos, que el interesado está solicitando la su-
presión de cualquier enlace a referidos datos, copias o réplicas de
los mismos. Muy importante es la determinación de la asunción de
responsabilidad del responsable del tratamiento de los datos por la
publicación por parte de terceros cuando aquél hubiera autorizado la
publicación por dicho tercero.
Se reconoce así una responsabilidad desde el origen que debe
recaer sobre el responsable del tratamiento, que mediante la auto-
rización, y en su caso, falta de cumplimiento de la legislación, ne-
gligencia o simple desidia, asume las consecuencias en cascada de
un uso ilegítimo de dichos datos. Máxime, como cuando veremos a
continuación, la Propuesta establece la responsabilidad general del
responsable del tratamiento por cualquier tratamiento de datos perso-
nales, obligándole a la adopción de medidas de seguridad y organiza-
tivas adecuadas a la categoría de los datos.
6. Los ciudadanos dispondrán de un acceso más fácil a sus pro-
pios datos, pudiendo transferir (“derecho de portabilidad”)31 sus
datos personales de unos servicios a otros. A tal efecto, cuando sus
datos se sometan a tratamiento por medios electrónicos, los ciudada-
nos tendrán derecho a obtener una copia de sus datos en un formato
estructurado y de uso habitual también en formato electrónico.
Especialmente relevante será el reconocimiento del derecho de
oposición, de una manera que pueda invocarse con facilidad y efec-
tividad, del interesado cuando esos datos se sometan a tratamiento
con fines de mercadotecnia, que deberá ejercitarse de forma gratuita.
Afortunadamente se pondrá fin a ese aluvión de spam y correos inde-
seados, basados hasta ahora, en una difusa, cuando no ilegal, libertad
de empresa y de comunicación.

30
Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, cit.,
Considerando (53), p. 9.
31
COMISIÓN EUROPEA – COMUNICADO DE PRENSA. MEMO/12/41.

125
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
7. Se establece la responsabilidad general de responsabilidad del
responsable del tratamiento de datos personales por cualquier trata-
miento realizado por el mismo o en su nombre. En concreto, le co-
rresponde la obligación de garantizar que cumple todas las medidas
establecidas legalmente para un tratamiento lícito.
Ahora bien, a diferencia del marco normativo vigente, que esta-
blece la obligación general de notificar el tratamiento de datos a la au-
toridad de control, se opta por la supresión de esta notificación (califi-
cada como indiscriminada por la propia Propuesta32), y su sustitución
por mecanismos y procedimientos que garanticen, como indicado, la
obligación de responsabilidad y de rendición de cuentas, centrándose
en las operaciones que, por su naturaleza, alcance y fines, puedan
presentar riesgos específicos para los derechos y libertades de los ciu-
dadanos33. Deberán entonces, antes del tratamiento, llevar a cabo una
evaluación de impacto de la protección de datos que deberá indicar,
en concreto, las medidas, las garantías y los mecanismos previstos
para garantizar la protección de los datos personales. Especialmente
importante será esta obligación cuando nos encontremos ante siste-
mas de almacenamiento a gran escala, con capacidad para tratar una
enorme cantidad de datos personales a nivel global, afectando a un
gran numero de interesados34.
8. Para evitar los efectos negativos, prácticamente inmediatos en
numerosos supuestos, no sólo sobre los derechos, sino también pérdi-
das económicas y perjuicios a la dignidad, honor y reputación de los
ciudadanos (imaginemos u supuesto de robo de identidad en la Red),
se impone la responsable del tratamiento a que tan pronto que tenga
conocimiento de una violación debe notificarla a la autoridad de con-
trol, y siempre que sea posible, en el plazo máximo de 24 horas. Pero
su responsabilidad también alcanza a los titulares de los datos que
también deben ser informados de esa situación sin demora injustifi-
cada para que puedan adoptar las providencias necesarias.
A estos efectos, se entenderá que una violación afecta negativa-
mente a los datos personales o la intimidad de los interesados cuando

32
Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, cit.,
Considerando (70), p. 12.
33
Ibídem.
34
Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, cit.,
Considerando (71), p. 13.

126
Álvaro A. Sánchez Bravo
conlleva, conforme indica la propuesta de Directiva, fraude o usur-
pación de identidad, daños físicos, humillación grave o perjuicio para
su reputación35.
Corresponderá al responsable del tratamiento justificar y explicar
una demora superior a 24 horas en la comunicación, debiendo consi-
derarse, en este supuesto de demora, si el responsable del tratamiento
adoptó todas las medidas tecnológicas de protección y organización
adecuadas.
9. Las normas europeas de protección de datos se aplicará a toda
empresa que realice actividades en el mercado europeo, que ofrezca
servicios a los ciudadanos europeos y procese datos personales, aun-
que sea en terceros países.
La determinación del establecimiento principal del responsable
de tratamiento, debe determinarse en función de criterios objetivos
y debe implicar el ejercicio efectivo y real de actividades de gestión
que determinen las principales decisiones; es decir, el lugar en que
tenga su administración central en la Unión Europea36.
Cuando un responsable de tratamiento no establecido en la Unión
europea este tratando datos personales de residentes en la Unión y
sus actividades estén relacionadas con la oferta de bienes y servicios,
salvo que sea ocasionalmente37, o con el control de su conducta, el
responsable del tratamiento debe designar a un representante.
10. Se establecen algunas previsiones en lo relativo a determina-
das categorías de tratamiento de datos, como los de uso periodístico,
salud y en el ámbito laboral.
Respecto a los primeros, la Propuesta establece que deberá esta-
blecer una excepción al régimen general de protección de datos, en
aras de conciliar los derechos a la protección de datos con el derecho
a la libertad de expresión, especialmente el de recibir y comunicar

35
Ídem, Considerando (67), p. 12.
36
Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, cit.,
Considerando (27), p. 5.
37
Para determinar si un responsable del tratamiento sólo ofrece
ocasionalmente bienes y servicios a interesados residentes en la Unión,
debe comprobarse si de las actividades generales del responsable se
desprende que la oferta de bienes y servicios a dichos interesados es
accesoria a esas actividades principales. Cif. Propuesta de Reglamento,
del Parlamento Europeo y del Consejo, cit., Considerando (64), p. 11.

127
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
informaciones38. Pero se impone a los Estados miembros la obliga-
ción de clasificación de determinadas actividades como “periodísti-
cas”, independientemente de si son o no empresas de comunicación,
o desarrollan sus actividades con o sin ánimo de lucro39.
Respecto a los datos relativos a la salud40, que se mantienen como
datos especialmente protegidos41, se establecerán excepciones para
garantizar intereses legítimos de los ciudadanos, especialmente en lo
relativo a la asistencia sanitaria transfronteriza. Ahora bien, eso no
significa que se excepcione el derecho de las personas físicas a acce-
der a sus datos personales relativos a su salud, como los datos de sus
historias clínicas que contengan información de este tipo como los
diagnósticos, los resultados de exámenes, las evaluaciones de los fa-
cultativos y cualesquiera tratamientos o intervenciones practicadas42.

38
Conforme al art. 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar
informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades
públicas y sin consideración de fronteras.

2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.”
39
Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, cit.,
Considerando (121), p. 20.
40
Los datos personales relacionados con la salud deben incluir en particular
todos los datos relativos a la salud del interesado; información sobre el
registro de la persona para la prestación de servicios sanitarios; información
acerca de los pagos o de la admisibilidad para la atención sanitaria
con respecto a la persona; un número, símbolo u otro dato asignado a
una persona que la identifique de manera unívoca a efectos sanitarios;
cualquier información acerca de la persona recogida durante la prestación
de servicios sanitarios a esta; información derivada de las pruebas o los
exámenes de una parte del cuerpo o sustancia corporal, incluidas muestras
biológicas; identificación de una persona como prestador de asistencia
sanitaria a la persona; o cualquier información sobre, por ejemplo, toda
enfermedad, discapacidad, riesgo de enfermedades, historia médica,
tratamiento clínico, o estado fisiológico o biomédico real del interesado,
independientemente de su fuente, como, por ejemplo, cualquier médico
u otro profesional de la sanidad, hospital, dispositivo médico, o prueba
diagnóstica in vitro. Cfr. Ídem. Considerando (26), p. 5.
41
Vid. SÁNCHEZ BRAVO, A., La regulación de los “Datos Sensibles” en
la Lortad, en Informática y Derecho. 1994. Vol. 6-7, pp. 117-132.
42
Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, cit.,
Considerando (122), p. 20.
128
Álvaro A. Sánchez Bravo
También se exime del consentimiento del interesado el tratamiento
de datos personales relativos a la salud cuando sea necesario por ra-
zones de interés público en el ámbito de la “salud pública”43, lo cual
no significa que terceros, como empresarios, aseguradoras o bancos,
sometan a tratamiento esos datos personales.
La previsión reglamentaria es sumamente importante para evitar
la elaboración de perfiles, que está expresamente prohibido, que me-
noscaben los derechos de los ciudadanos a la hora de contratar deter-
minados servicios o productos.
En lo relativo al tratamiento de datos personales en el ámbito la-
boral44, se establece la previsión expresa de que los principios gene-
rales de protección de datos debe aplicarse a esta categoría de datos,
debiendo establecer cada uno de los Estados miembros una norma,
con rango de ley, que regula específicamente esta categoría de datos.
11. Se reforzarán las funciones y competencias de las autoridades
nacionales independientes de protección de datos. La creación de au-
toridades de control que ejerzan sus actividades con plena indepen-
dencia constituye, como indica la Propuesta, un elemento esencial
de la protección de las personas físicas respecto al tratamiento de los
datos personales. Pero para ello deberán dotarse de recursos financie-
ros y humanos adecuados45.
Igualmente, tendrán capacidad para imponer sanciones a quienes
quebranten las normas de protección de datos, que pueden represen-
tar hasta 1 millón de euros o un 2% del volumen de negocios anual
de una empresa.
Respecto a la protección de datos en el ámbito de las infracciones
penales o ejecución de sentencias penales, indicar que la Decisión

43
Salud Pública debe entenderse como todos los elementos relacionados
con la salud, a saber, el estado de salud, con inclusión de la morbilidad y la
discapacidad, los determinantes que influyen en dicho estado de salud, las
necesidades de asistencia sanitaria, los recursos asignados a la asistencia
sanitaria, la puesta a disposición de asistencia sanitaria y el acceso
universal a ella, así como los gastos y la financiación de la asistencia
sanitaria, y las causas de mortalidad. Ídem. Considerando (123), p. 21.
44
Vid. SÁNCHEZ BRAVO, A., A Proteçao de Dos Dados Pessoais Dos
Trabalhadores. Perspectiva Comunitaria Europea, en Revista do Tribu-
nal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, 2007, núm. 30,
pp. 153-160.
45
Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, cit.,
Considerando (92), p. 16.

129
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
Marco 2008/977/JAI46, tiene un ámbito de aplicación limitado, pues
sólo se aplica al tratamiento transfronterizo de datos, y no a al tra-
tamiento dentro del territorio nacional de cada Estado. Ello supone
un riesgo para los derechos de los ciudadanos y, al mismo tiempo,
un obstáculo para el correcto y necesario desarrollo de las tareas en-
comendadas a las autoridades policiales y judiciales. Al igual que la
Directiva 95/46, la Decisión Marco deja un amplio margen de ma-
niobra a cada uno de los Estados para asumir sus mandatos, lo que ha
generado, también en este ámbito, unas desigualdades e inseguridad
jurídica, incompatibles con la Unión Europea47. Es por ello que la
Comisión ha presentado, como ya indicamos anteriormente, una Pro-
puesta de Directiva48 para la protección de los datos personal en los

46
Decisión Marco 2008/977/JAI, de 27 de noviembre de 2008, relativa a
la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación
policial y judicial en materia penal, DOUE L 350. 30.12.2008.
47
El artículo 16, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE) establece el principio según el cual toda persona tiene
derecho a la protección de los datos de carácter personal. Además, con el
artículo 16, apartado 2, del TFUE, el Tratado de Lisboa introduce una base
jurídica específica para la adopción de normas relativas a la protección de
los datos personales que también se aplica a la cooperación judicial en
materia penal y la cooperación policial. El artículo 8 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la UE consagra como derecho fundamental
la protección de los datos personales. El artículo 16 del TFUE obliga al
legislador a establecer normas relativas a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, también en
los ámbitos de la cooperación judicial en materia penal y la cooperación
policial, que comprende tanto el tratamiento de datos personales
transfronterizo como el nacional. Ello permitirá que se protejan los
derechos y libertades fundamentales de las personas físicas y, en particular,
su derecho a la protección de los datos personales, garantizando al mismo
tiempo el intercambio de datos personales con fines de prevención,
investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o
de ejecución de sanciones penales. Todo ello contribuirá a facilitar la
cooperación en el ámbito de la lucha contra la delincuencia en Europa.

Vid. Propuesta de Directiva, del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por las autoridades competentes a
efectos de la prevención, investigación, detección y enjuiciamiento de
infracciones penales o la ejecución de sanciones penales, y a la libre
circulación de estos datos. COM (2012) 10. Bruselas. 25.01.2012, p. 2.
48
Propuesta de Directiva, del Parlamento Europeo y del Consejo, cit.

130
Álvaro A. Sánchez Bravo
ámbitos policial y judicial que venga a suplir las numerosas disfun-
cionalidades que presenta la Decisión Marco.
Como señala la Propuesta de Directiva, el objetivo de la misma
es “asegurar un nivel uniforme y elevado de protección de los da-
tos personales de las personas físicas y facilitar el intercambio de
datos personales entre las autoridades competentes de los Estados
miembros…para garantizar la eficacia de la cooperación judicial en
materia penal y de la cooperación policial. A tal efecto, el nivel de
protección de los derechos y libertades de las personas en lo que res-
pecta al tratamiento de datos personales por parte de las autorida-
des competentes para fines de prevención, investigación, detección o
enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones
penales, debe ser equivalente en todos los Estados miembros. La pro-
tección efectiva de los datos personales en la Unión no solo requiere
la consolidación de los derechos de los interesados y de las obli-
gaciones de quienes tratan dichos datos personales, sino también
poderes equivalentes para supervisar y garantizar el cumplimiento
de las normas relativas a la protección de los datos personales en los
Estados miembros”.
La Directiva, al igual que el Reglamento, se aplicará a las perso-
nas físicas en relación al tratamiento de los datos personales, inde-
pendientemente de su nacionalidad y lugar de residencia. La protec-
ción debe ser neutra tecnológicamente, independientemente de la las
técnicas utilizadas.
Con respecto escrupuloso de los principios de determinación de la
finalidad y de exactitud, debe distinguirse claramente entre los datos
personales de diferentes categorías de interesados, tales como sos-
pechosos, condenados, victimas y terceros, como los testigos, con-
fidentes e informadores, así como los cómplices de sospechosos y
delincuentes condenados49.
Dada la peculiar naturaleza de las actividades a desarrollar, los
Estados miembros podrán adoptar medidas legales que retrasen, li-
miten u omitan la información a los interesados o el acceso a sus
datos personales, siempre que dicha medida sea necesaria y propor-
cionada, para no perjudicar la prevención, detección, investigación
y enjuiciamiento de infracciones penales o ejecución de sentencias

49
Propuesta de Directiva, del Parlamento y del Consejo, cit., Considerando
(23), p. 18.

131
Hacia un nuevo marco europeo de protección de datos personales: . . .
penales, proteger la seguridad pública o la seguridad nacional o pro-
teger los derechos y libertades del interesado o de otras personas50.
Ahora bien, estas restricciones deben comunicarse por escrito al
interesado, debiendo constar expresamente las razones de hecho o de
Derecho que fundamenten tal restricción, teniendo aquél el Derecho
a solicitar que la autoridad nacional de control competente verifique
la licitud del tratamiento.

5. Conclusiones
La normativa europea de protección de datos ha cumplido durante
casi 20 años una labor muy importante en la garantía del derecho de
los ciudadanos a protegerse frente a un mal uso o abuso de los datos
personales que le conciernen. Igualmente, poco a poco, ha contribui-
do a crear una conciencia ciudadana respecto a los riegos inherentes
a las nuevas tecnologías y la necesidad de una normación jurídica del
uso de las mismas.
En estos años, estas tecnologías se han desarrollado de un modo
y rapidez difícilmente imaginable, diversificándose técnicamente,
pero aumentando los riesgos para los derechos de los ciudadanos,
de todas edades, condiciones y áreas geográficas. La globalización
tecnológica es una realidad que ha modificado nuestros sistemas de
vida y relacionamiento, nuestras actividades personales y profesio-
nales. Pero no es, ni ha sido un fenómeno aséptico. Los riesgos de
un mundo tecnológicamente conectado, abre amplias ventanas a ac-
tividades ilícitas, delincuencia, abusos contra nuestros derechos y
nuestras sociedades, que nos colocan, sin ánimo de ser exagerados
o visionarios, ante la posibilidad de un riesgo global, como cuando
hablamos de ciberterrorismo, ataque a servicios básicos estratégicos
o nuevos escenarios de criminalidad clásica, amparados e impunes
en la ausencia de una regulación planetaria. De las islas y paraísos
fiscales hemos pasado a las islas y paraísos informáticos, cuando no
a países directamente beligerantes contra una adecuada seguridad y
colaboración internacional.
Es por ello que los ordenamientos jurídicos deben estar atentos
a los apremios de las nuevas sociedades a las que sirven, intentando
conjugar sus elementos regulatorios con los nuevos marcos tecno-

50
Ídem, Considerando (33), p. 20.

132
Álvaro A. Sánchez Bravo
lógicos. Hace unos años, no muchos aunque parezca lo contrario,
hablar de Internet, email, teléfonos móviles, pero también de ciber-
bullyng, phishing o spamming parecería una cuestión de una película
futurista, cuando forman parte hoy de nuestra cotidianeidad.
En la Unión europea, de manera pionera, promediando la década
de los noventa del pasado siglo, comenzó una apuesta legislativa y
material por la defensa de los ciudadanos en la garantía de su derecho
a la protección de datos personales, que sirvió de modelo para nume-
rosos sistemas regulatorios en otras partes el planeta.
Pero, como ha quedado de manifiesto, las ineficiencia de los ins-
trumentos legislativos adoptados, como la Directiva y la Decisión
Marco, incapaces de crear un marco unificado en la Unión Europea,
junto a los cambios tecnológicos, han dado la puntilla a una parte
de esas normativa, que sin embargo, sigue siendo válida en muchos
aspectos, y que necesita adaptarse a las nuevas exigencias.
Por ello, el nuevo marco de protección de datos, propuesto por
la Comisión europea, viene a actualizar y modernizar la legislación
existente.
Son evidentes los aciertos respecto a los mecanismos normati-
vos elegidos, Reglamento y Directiva, para garantizar esa regulación
homogénea y vinculante en toda la Unión europea, garantizando la
seguridad jurídica para los ciudadanos y residentes europeos.
Ahora bien, siguen manteniéndose algunas excepciones no bien
justipreciadas, como la prevalencia del derecho a la información so-
bre la protección de datos, con un indeterminado concepto de “datos
periodísticos” que además se deja a la determinación de cada uno de
los Estados miembros. Igualmente, la posibilidad, de nuevo basada
en razones técnicas y económicas, de modular la obligación de co-
municar las violaciones graves de datos a los ciudadanos en un pla-
zo de 24 horas, o las restricciones a los derechos de los ciudadanos
vinculados al tratamiento de sus datos personales, en el ámbito de
actividades policiales y judiciales, son una muestra de que algunos
aspectos deben modificarse en el iter de las nuevas propuestas antes
de ser definitivamente aprobadas.
Esperemos de la sensibilidad de los legisladores comunitarios, o
en su ausencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que
en esta ocasión la protección de los datos personales se constituya
como un verdadero y completo derecho fundamental, no decayendo
ante requisitos técnicos o económicos, que desvirtúan su importancia
capital en nuestras sociedades democráticas.
133
La dignidad humana: ¿mito o realidad
en la protección de datos personales?
Zahira Ojeda Bello*
Cuba

Resumen
El principio-valor dignidad humana se erige, en varios países,
como el núcleo de los preceptos constitucionales, en tanto establece
los límites a las conductas que puedan quebrantarla además de pres-
cribir las acciones que aseguren su desarrollo. Se evidencia, por tan-
to que no es visto solo como un derecho fundamental, sino como el
fundamento y principio del resto de los derechos. Con el desarrollo
tecnológico que las sociedades han experimentado, se produce la
circulación ilimitada de datos personales, hecho que ha obligado a
que los ordenamientos jurídicos se atemperen a las nuevas formas
de transgredirse los derechos. En aras de propiciar tutela a los titu-
lares de la información personal, se configuran en varias legislacio-
nes específicas, principios que instrumentan el denominado dere-
cho a la protección de datos personales y sin embargo no siempre
el principio-valor dignidad humana se refleja con la preeminencia
deontológica requerida. De ahí, que la presente ponencia pretenda
plantear elementos esenciales a tener en cuenta para la configura-
ción de los principios que instrumentan el derecho a la protección
de datos personales, teniendo a la dignidad humana como principio-
valor supremo.

Desarrollo
La dignidad humana tiene una larga trayectoria histórica, aunque
para el presente estudio solo se tomará como punto de análisis el
orden jurídico. En tal sentido, constituye la Declaración Universal

* Universidad de Las Tunas. zahira@ult.edu.cu

134
Zahira Ojeda Bello
de Derechos Humanos de 1948, entre otros documentos, los que per-
miten ubicar en la segunda mitad del siglo XX su reconocimiento.
Justamente en el preámbulo se establece que: la libertad, la justicia
y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la digni-
dad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana. A partir de este momento se co-
mienza a declarar expresamente que la dignidad se atribuye a todos
los seres humanos.
Cuando se hace un estudio de diversas constituciones1 se apre-
cia cómo se regula la dignidad humana como un principio-valor;
justamente porque los valores fundamentan el orden constitucional.
Sin embargo, posiciones teóricas como la de Norbert Hoerster2 ven
inviable tal consideración, pues afirman que la actual manipulación
conceptual no puede privarla de su trascendencia ontológica y jurí-
dica; como tampoco puede ser despojada de su fundamento dentro
de todo ordenamiento jurídico. En todos los casos, a nuestro criterio,
lo más conveniente es profundizar en su significado para compren-
der que de su defensa depende el destino del mismo hombre.
Para Kant3 la dignidad deviene en la condición ontológica primera
del ser en sí, la existencia propia, en síntesis, la condición propiamente

1
La Constitución española, en su artículo 10.1, declara que: (…) la
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes
(…) son fundamento del orden político y de la paz social. Por su parte
la Constitución Alemana en su artículo 1.1 sostiene que: la dignidad del
hombre es inviolable. Respetarla y protegerla constituye una obligación
de todo poder del Estado (…)
2
Tal es el caso de Norbert Hoerster quien afirma que: Cuan vacía es
necesariamente la fórmula del principio de dignidad humana: no es
nada más y nada menos que el vehículo de una decisión moral sobre
la admisibilidad o inadmisibilidad de formas posibles de la limitación
de la autodeterminación individual (…) HOERSTER, N. Acerca del
significado del principio de la dignidad humana. En: En defensa del
positivismo jurídico. Traducción de J.M. Editorial Gedisa, Barcelona,
1992. p. 91.
3
Kant, en su Fundamentación de la metafísica de las costumbres, señaló
que las personas: no son meros fines subjetivos, cuya existencia, como
efecto de nuestra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son fines
objetivos, esto es, seres cuya existencia es en sí misma un fin, y un fin tal
que en su lugar no puede ponerse ningún otro fin para el cual debieran
ellas servir como medios (…) Tomado de: KANT, E. Fundamentación de

135
La dignidad humana: ¿mito o realidad en la protección de datos . . .
dicha de ser o existir de un objeto, proceso o fenómeno determinado.
Por su parte, Martí, en el análisis de estas consideraciones kantianas4,
la cosa es plena o no es y la dignidad es bien5 fundamental, base y
principio del resto de los bienes y valores. Puede afirmarse entonces,
que desde el criterio de estos dos pensadores, la dignidad es el punto
de partida ontológico-primero del que se ha de partir en todo ordena-
miento jurídico y especialmente desde el postulado constitucional en
tanto norma suprema, ordenadora del resto de las normas jurídicas.
La dignidad se erige como meta-valor, es la clave misma, el suelo
ontológico y por tanto el criterio que otorga legitimidad, sentido y es-
tructura a la totalidad del orden constitucional material.6 Su esencia
ha hecho que no pueda ser conceptualizado de manera uniforme, de
ahí las variables formas que se utilizan, tanto desde posturas anta-
gónicas u otras, donde solo se hace referencia parcial a su conteni-
do. Sin embargo, en este análisis resulta acertada la posición de la
Dra. Danelia Cutié Mustelier cuando la preceptúa como propiedad
consustancial a la naturaleza humana que sintetiza su multidimen-
sionalidad corporal, psíquica y espiritual, y resume un conjunto de
atributos intrínsecos e irreductibles del ser humano.7
En esta línea se puede afirmar que esta posee tanto una dimen-
sión objetiva como una subjetiva.8 Además, se configuran a través
de los derechos cumpliendo circunstancias de índole individual, so-
cial, cultural, política, económica y ética, lo que asegura su materia-
lización. Todo lo cual, permite su ubicación como principio base de
las normas constitucionales.

la metafísica de las costumbres. Espasa-Calpe, Madrid, 1983, 8ª edición.


p. 83.
4
Referidas en el tomo 5 de las Obras Completas en su edición crítica.
5
Cuando se refiere a bien, lo está haciendo entendiéndolo como valor,
principio y por tanto base de todos los demás.
6
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Español,
Ed. Dyckinson, Madrid, 1992, p. 90.
7
CUTIÉ MUSTELIER. Danelia. Derecho y Constitución. Conferencia
impartida en Maestría de derecho constitucional. 2015, p. 10
8
La primera de ellas referida a la cualidad intrínseca a todo ser humano
identificada como valor primigenio, mientras que la dimensión subjetiva
se corporiza y adquiere realización en el tracto de las relaciones entre los
hombres.

136
Zahira Ojeda Bello
En el contexto constitucional no debe ser vista solo como un de-
recho fundamental, sino como el fundamento y principio del resto
de los derechos. En tal sentido la Constitución cubana de 1976 desde
su preámbulo declara el carácter de principio que se le concede a la
dignidad, en tanto preside al magno texto; lo que queda plasmado
en el precepto martiano Yo quiero que la ley primera de nuestra Re-
pública sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre9.
Desde el punto de vista deontológico, es un error suponer menor
importancia a la fundamentación de los derechos que a las formas
de protegerlos prescritas.10 Este posicionamiento se fundamenta en
la existencia de un deber ser en las relaciones humanas erigida en
un conjunto de valores que conforman tanto la vida personal como
colectiva de los sujetos. De ahí que se plantee que el valor se haya
en la base de cualquier disquisición deontológica.11
Por ello es válido, tomar como punto de referencia, el criterio
del Dr. Carlos Villabella Armengol cuando al referirse a los valores

9
Constitución de la República de Cuba. Actualizada. Revisada y
coordinada por la dirección de legislación y asesoría del Ministerio de
Justicia. La Habana, 2005, p. 13. Esta idea fue tomada del Discurso del
26 de noviembre de 1891, conocido como Con todos y para el bien de
todos, el que aparece en el tomo 4, de la edición de las Obras Completas
publicada por la editorial Ciencias Sociales en el año 1975, p. 270.
10
Además de la posición filosófica denominada deontológica, existen la
iusnaturalista y la positivista para argumentar este punto de vista. La
iusnaturalista ofrece un grupo de elementos para sustentar su posición,
entre otros, considera que los derechos son condiciones inherentes
al hombre y por tanto propios de la existencia de este; se reconocen
contractualmente mediante un acto de diálogo humano y demarcan un
sistema de reglas universales que devienen en pautas de convivencia.
Por su parte, la positivista considera que no existe una justificación para
los derechos que cambie su dimensión normativa, de ahí que plantee,
entre otros aspectos, que la norma jurídica es una creación del poder
constituido; su validez está condicionada porque en el proceso de
creación se sigan los modelos procesales negociadas; su vigencia no
depende del valor moral o de la justicia de sus contenidos sino de su
vigencia como norma jurídica; es un fenómeno histórico; la noción
moderna de los derechos está vinculada a su positivación constitucional
y tienen consistencia únicamente en el marco del Derecho, es decir solo
existen desde su codificación.
11
SCHELER, Max. La filosofía hoy. Ed. Miracle, Barcelona, 1957,
pp. 253-254.

137
La dignidad humana: ¿mito o realidad en la protección de datos . . .
considera que estos fungen como hipótesis metajurídicas que condi-
cionan el comportamiento humano.12 Al asumir que desde lo deon-
tológico existe un fundamento axiológico en toda actuación del
hombre se debe razonar también, su influencia en el ordenamiento
jurídico pues estos valores constituyen la base y sustento de exis-
tencia de una sociedad determinada. Todo lo cual lleva a visualizar
que el Derecho es un sistema que expresa los principios y normas
sustentados en una dimensión axiológica, en tanto materializan los
parámetros éticos que todo orden social requiere. Hecho que mues-
tra la doble dimensión de los derechos, donde el hombre es el centro
de toda reflexión.
Tener presente las amenazas a la dignidad, implica asumir la cla-
ridad de su definición, pues es lo que permitirá identificar dichos
riesgos. El valor intrínseco de la dignidad está incluso, por encima
de las normas jurídicas que se establezcan en una sociedad. Por ello,
cuando el único fundamento que se encuentra es la autonomía del
individuo o un mero consenso social o político, esta puede continuar
siendo algo subjetivamente estimable, aunque insuficiente. Tenien-
do en cuenta lo anterior, cabría preguntarse: ¿La dignidad humana,
tiene hoy nuevos caminos donde desarrollarse o debe encontrar las
vías idóneas para su realización, en tanto son cada vez más crecien-
tes las amenazas que enfrenta?
El avance científico-tecnológico, experimentado fundamen-
talmente a partir de la segunda mitad del siglo XX es argumento
suficiente para considerar que el principio-valor dignidad humana
se enfrenta a nuevos conflictos. La circulación ilimitada de infor-
mación personal utilizando internet como principal vía de acceso,
circulación e intercambio, ha dado paso a respuestas en el orden
jurídico, enmarcada específicamente en el reconocimiento consti-
tucional y mediante leyes específicas del derecho a la protección de
los datos personales.
El desarrollo normativo del derecho a la protección de datos
personales se muestra a partir de 1970, cuando los países tecnoló-
gicamente más avanzados, iniciaron el proceso de elaboración de

12
Ver. VILLABELLA ARMEGOL, Carlos. La axiología jurídica y el
plexo de valores constitucionales, Revista Jurídica, Año 4, No. 8, Julio-
Diciembre 2003, La Habana, pp. 54-70.

138
Zahira Ojeda Bello
normativas específicas, que apuntaban a establecer reglas concretas
que enfrentaran la problemática.
En Europa y Estados Unidos los criterios de regulación de este
derecho se perfilaron a través de sistemas diferentes de regulación.
De ahí que en Europa se dictaran normativas generales, tanto comu-
nitarias como nacionales, que se erigieron en sistemas integrales de
protección. Mientras que en Estados Unidos los medios de protec-
ción se integraron por normas generales, no específicas13 y otras de
tipo sectoriales.14
En Latinoamérica, su aparición no constituyó siempre una de-
rivación de la necesidad de brindar regulación específica frente al
desarrollo de la telemática, sino que significó una respuesta a las
subsistentes prácticas persecutorias acaecidas durante los procesos
militares de los años 70 y 80 del pasado siglo. De ahí, que la propia
regulación muestra cómo la preocupación del legislador se centró en
la prevención de conductas discriminatorias que pudiera provenir de
informaciones almacenadas por el Estado, en especial las relativas
a la ideología.
Hasta los años 80 del pasado siglo, la perspectiva era solucionar
los problemas que se suscitaban entre el uso de la informática y la
intimidad de los sujetos, además de abordar los cambios en la tec-
nología provocados por la revolución microinformática. La década
de los 90, marcó el establecimiento de nuevos elementos distintivos
y con la llegada del siglo XXI se inició otra etapa, en la que se
comienza a considerar como un Derecho fundamental autónomo e
independiente del Derecho a la intimidad.
Diversos países han regulado en sus cartas magnas el derecho a
la protección de datos personales, aunque cada una de ellas muestran
particularidades que las identifican, se pueden citar como ejemplos la
de: Portugal (art. 35), España (art. 18.4), Guatemala (art. 31), Nica-
ragua (art. 26.4), Brasil (art. 5, apartado LXXII), Colombia (art. 15),

13
Como la Privacy act, de 1974 y la Privacy Protection Act de 1980.
14
Como la Right to Financial Privacy Act de 1978 y la Fair Credit
Reporting Act de 1970 (Incorporada luego al Capítulo VI de la Consumer
Credit Protection Act, originalmente dictada en 1968), en la que no se
hace mención a archivos automatizados pero muestra una primera
regulación del tratamiento genérico de los datos personales del individuo
y constituye el antecedente de la Privacy Act.

139
La dignidad humana: ¿mito o realidad en la protección de datos . . .
Paraguay (art. 135), Argentina (art. 43), Ecuador (art. 30), Venezuela
(art. 28), Panamá (art.42), México (art. 6) y Uruguay (art. 42).
A todo ello se unen las normativas particulares, dentro de las que
podemos citar: la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de
carácter personal (LOPD) en España; la Ley 25.326/2000 de protec-
ción de datos en Argentina; la Ley 6/2002 sobre la transparencia en
la gestión pública y la institución de la acción de Hábeas Data, en
Panamá; la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental (LFTAIPG) y la Ley federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP),
de México y la Ley 18.331/ 2008 en Uruguay.
Uno de los elementos que distingue a estas normativas es la defi-
nición de principios rectores para la protección de los datos persona-
les. Hecho que constituye la base mediante la cual se debe lograr la
articulación del derecho fundamental declarado constitucionalmente.
Autores como Carlos Delpiazzo15 al abordar el tema de los prin-
cipios en materia de Derecho telemático, precisa como una de las
categorías del mismo, los principios en materia de protección de
datos personales, para lo cual incluye los siguientes: 1) principio
de justificación social, 2) principio de limitación de la recolección,
3) Principio de fidelidad de la información, 4) principio de especifi-
cación del propósito, 5) principio de confidencialidad, 6) principio
de salvaguarda de la seguridad, 7) principio de transparencia y
8) principio de limitación.
Mientras que José Luis Piñar16 considera como principios: el
consentimiento, la información, la finalidad, la calidad de los datos,
la proporcionalidad, la seguridad, la utilización leal de los datos y el
de minimización en el uso de los datos.
Indiscutiblemente, la regulación de los principios en las leyes
específicas muestra puntos de convergencia, en tanto se reconocen
como básicos generalmente: 1) el consentimiento 2) la licitud del
tratamiento, 3) información, 4) calidad de los datos, 5) finalidad,
6) seguridad y 7) control por una autoridad independiente.

15
DELPIAZZO, Carlos y VIEGA María José. Lecciones de Derecho
Telemático. t. I. Fundación de Cultura Universitaria, abril, 2004. p. 75
16
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas y PIÑAR MAÑAS, José Luis.
El derecho a la autodeterminación informativa. Fundación Coloquio
Jurídico Europeo. Madrid, 2009, p. 101.

140
Zahira Ojeda Bello
Todos estos principios a nuestro criterio, son válidos desde la
perspectiva técnico-jurídica de protección de la información perso-
nal. Sin dudas el tratamiento de datos debe obedecer a una atribución
conferida por una ley conforme al ámbito de finalidades determina-
das, explícitas y legítimas; debe concederse la facultad de recabar
la información contenida en los sistemas de datos personales; debe
darse a conocer a sus titulares la existencia del tratamiento unido a
sus características, además de que los datos deben ser pertinentes,
correctos y actualizados. Sin embargo, en la concepción y delimita-
ción de los principios de protección de datos personales, debe pri-
mar desde nuestra perspectiva, el principio de dignidad.
Otorgarle tal condición, significaría ubicarlo en el justo lugar que
le corresponde, en tanto aseguraría legitimar el postulado consti-
tucional en cuanto al derecho fundamental de protección de datos
personales y permitiría la interrelación entre todos los derechos con
rango constitucional. Además, debe ser considerado como un princi-
pio-valor donde se resumen los caracteres personales y más íntimos
del ser humano.
En Cuba, aunque no existe regulación constitucional ni específica
sobre el derecho a la protección de datos personales el desarrollo
de las nuevas tecnologías constituye una prioridad dentro de la ac-
tualización del modelo económico cubano y esto abarca a todos los
sectores de la sociedad. La manifestación fundamental de esta ten-
dencia es la consecución del conocimiento, la información y la co-
municación para todos los cubanos. En este sentido se constituyen
ejes estratégicos, propiciar el estudio de las nuevas tecnologías de la
informática y las comunicaciones tanto en el pregrado como el post-
grado; crear las bases legales, técnicas y organizativas que garanticen
la plena autenticación de los ciudadanos en condiciones de seguri-
dad; así como, actualizar los programas nacionales de educación para
asimilar adecuadamente el desarrollo de las nuevas tecnologías.
La estrategia propuesta a desarrollarse en Cuba no basta con pre-
tender ampliar el proceso de informatización y poner a disposición
de la mayor cantidad de cubanos los medios tecnológicos que le per-
mitan interactuar, ampliar su ámbito de conocimientos y crear nor-
mas que protejan el objeto de la información, pues el principio-valor
dignidad declarado en nuestra Constitución muestra el lugar que
ocupa como base de todo el ordenamiento jurídico cubano, donde

141
La dignidad humana: ¿mito o realidad en la protección de datos . . .
el hombre es portador intrínseco del mismo pero deben ofrecerse las
formas que así lo aseguren.
Hecho este análisis podemos preguntarnos ¿Se coloca en el lugar
cimero, dentro del proceso de ampliación de la informatización de la
sociedad cubana, la protección del principio-valor dignidad humana
declarado constitucionalmente? ¿El ciudadano cubano es consciente
de la responsabilidad que le corresponde en la defensa del principio-
valor dignidad en la era de la digitalización de la información?
En medio del proceso de ampliación de la informatización en
la sociedad cubana debe ser base, principio y fundamento la digni-
dad humana. En la configuración de los principios técnicos jurídicos
del derecho a la protección de datos personales es imposible dejar a
un lado la dignidad humana, por ello Cuba, a nuestro criterio, debe
ser promotora y garante de este principio-valor en el momento de
establecer el mismo pues hacerlo desde posicionamientos que no
profundizan en su verdadera esencia, sería un error.
Por lo anterior, el reconocimiento y defensa del principio-valor
dignidad debe ser el punto de partida desde el cual se conforme el de-
recho a la protección de datos personales en Cuba, lo cual implica la
necesidad de defender la primacía del ser humano frente a cualquier
tipo de interés social o económico.17 Sólo de este modo el ser humano
deja de ser un medio para transformarse en un fin en sí mismo.

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na y su recepción normativa. Disponible en: http://www.mono-
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Revisada y coordinada por la Dirección de legislación y asesoría
del Ministerio de Justicia. La Habana, 2005, p. 75.
Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, Tribunal Cons-
titucional – Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Ma-
drid, 2003.

17
El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos Humanos y la Biome-
dicina afirma que: El interés y el bienestar del ser humano prevalecerán
frente al exclusivo interés de la sociedad o de la ciencia (…)

142
Zahira Ojeda Bello
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recho global. Disponible en: http://www.almudi.org. [Consulta-
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Europea, la Ley Española y la Ley Uruguaya. Disponible en:
http:// www.viegasociados.com.[Consultado en: 16/3/2015]

143
Historia clínica electrónica:
impacto en la dignidad humana
Electronic medical history:
impactoncitizens’dignity
María Elisabeth Bouvier Villa*
Uruguay

Resumen
La historia clínica electrónica es una herramienta de vital im-
portancia para los profesionales de la salud y para los ciudadanos.
Ella nos enfrenta a un nuevo paradigma en la forma de documentar
toda la información referida a un paciente que servirá de base para
determinar el estado de salud o la enfermedad del mismo. Teniendo
en cuenta que el contenido de la historia clínica electrónica son los
datos de salud, nos preguntamos: ¿el derecho tiene respuestas para
el acceso, recolección y tratamiento de dichos datos? Para dar la
respuesta a esta pregunta, nos surgen otras preguntas previas: ¿qué
sociedad visualizamos en el futuro y qué valores serán irrenuncia-
bles frente a estas nuevas herramientas tecnológicas?
Reflexionaremos sobre las posibles soluciones que el derecho de-
bería aportar para que estos avances tecnológicos minimicen los ries-
gos a los que se exponen la dignidad y la libertad del hombre.
Palabras clave
Historia clínica electrónica, valores, dignidad, dato de salud, dis-
criminación.

* Integrante Comisión de Derecho Informático y Tecnológico de la Aso-


ciación de Escribanos del Uruguay. Uruguay. Cocorresponsal de Uru-
guay en la Red Iberoamericana elderechoinformatico.com.

escbouvier@gmail.com

144
María Elisabeth Bouvier Villa

Abstract
Theelectronic medical history (EMH) isanimportanttoolfor-
healthprofessionals and general public. Itconfrontsuswith a new pa-
radigm in theway of documentingpatients’ informationto determine
theirhealth status. 
Keeping in mindthatthe EMH are abouthealth data, weaskour-
selves: doesthelawhaveanswerstoaccess, collect and managethatin-
formation? Toanswerthisquestionwefacesomeotherquestions: what-
kind of society do wevisualise in thefuture and whichvalueswould
be unavoidablefacingallthese new technologicaltools? 
Let’s think about the possible solutions that the law should pro-
vide so these technological advances minimise the risks which citi-
zens’ dignity and freedom face.
Keywords
Electronic medical history, values, dignity, health data, discrimi-
nation.

Introducción
Las nuevas tecnologías han penetrado toda nuestra vida cotidiana
transformando nuestra manera de relacionarnos, de trabajar, de in-
vestigar. La aplicación de las mismas en el mundo de la medicina ha
logrado un avance antes impensado logrando una mayor calidad de
vida y mayor equidad entre los ciudadanos. Pero como contrapartida
esto ha traído nuevos riesgos, ya que si hablamos de salud, hablamos
de un derecho fundamental de todo ciudadano relacionado con la
parte más íntima del mismo. La aplicación indiscriminada de estas
nuevas tecnologías en el ámbito de la salud pueden llevar a vulne-
rar derechos fundamentales tales como la dignidad y la libertad del
hombre.
Al hablar de historia clínica electrónica , centro de nuestro tra-
bajo, no podemos perder de vista que su contenido son los datos
de salud, datos sensibles, que atañen la parte más vulnerable del
hombre. Frente a la gran cantidad de información existente en dife-
rentes bancos de datos de salud, debemos pensar que un tratamiento
indiscriminado de los mismos puede llevarnos a una brecha entre los
hombres antes impensada, y a una discriminación o estigmatización

145
Historia clínica electrónica: impacto en la dignidad humana
de la persona o un grupo familiar o étnico lo cual estaría violando el
derecho a la dignidad y la libertad.

1. Concepto : historia clinica electrónica


Alguna parte de la doctrina define la historia clínica como aquella
que “está constituida por documentos, tanto escritos como gráficos,
que hacen referencia a los episodios de salud y enfermedad de esa
persona y a la actividad sanitaria que se genera con motivo de esos
episodios” (Carnicero 2003) .1 Pero frente al nuevo paradigma,¿ qué
se entiende por historia clínica electrónica?. Podemos decir que en
los años noventa la misma se definía como:”…aquella que reside
en un sistema electrónico específicamente diseñado para recolectar,
almacenar, manipular y dar soporte a los usuarios en cuanto a pro-
veer accesibilidad a datos seguros y completos, alertas, recordato-
rios, sistemas clínicos de soporte para la toma de decisiones, brindan
información clínica importante para el cuidado de los pacientes…”2
Si analizamos las definiciones precedentes apreciamos que el
contenido de la Historia Clínica Electrónica son los datos de salud.
Entonces nos preguntamos, ¿por qué hoy los datos personales y en
nuestro caso, los datos de salud han redimensionado su importancia?
Esta importancia se debe a que hoy las herramientas tecnológicas
nos permiten recopilar una inmensa cantidad de datos e información
en tiempos muy breves, a la vez que los mismos son distribuidos a
una velocidad aún mayor. El tráfico indiscriminado de datos e infor-
mación permite trazar el perfil de una persona con fines económi-
cos o discriminatorios además de convertirse en un gran valor para
las empresas, quizás el principal activo de las mismas. En el caso
que nos ocupa los datos de salud son datos sensibles que afectan la
parte más íntima del ser humano, de allí la importancia de evaluar
cómo será su recolección, su tratamiento y su acceso, poniendo es-
pecial énfasis en los principios de finalidad, previo consentimiento y
confidencialidad.

1
González Bernaldo de Quirós, Fernán y Luna ,Daniel. “La historia clínica
electrónica” en Manual de Salud Electrónica para directivos de servicios
y sistemas de salud” Publicación de la Naciones Unidas. Cepal. Enero
2012.
2
Idem 4.

146
María Elisabeth Bouvier Villa

2. Breve reseña de la legislación uruguaya


aplicable
Uruguay ha legislado en la materia y para ello tendremos que ver
dos leyes que consideramos importantes en el tema, la primera la
que establece “Los derechos y obligaciones de los pacientes y usua-
rios de la salud”. , ley No. 18335 de 15 de agosto de 2008 y su de-
creto reglamentario No. 274/010 y la segunda la Ley de Protección
de Datos Personales No.18331 de 11 de agosto de 2008, publicada
el 18 de agosto siguiente y su decreto reglamentario No.414/09 de
31 de agosto de 2009. 3 Trataremos estas dos leyes porque como lo
hemos dicho el contenido de la historia clínica electrónica son los
datos de salud y la ley 18331 es una ley de carácter general que se
aplica a cualquier base de datos, pública o privada y cualquiera sea
el soporte que los contenga.
La ley 18335 nos da una definición de historia clínica en su artícu-
lo 18 D.” La historia clínica constituye un conjunto de documen-
tos, no sujetos a alteración ni destrucción, salvo lo establecido en la
normativa vigente.”, estableciendo en el mismo artículo el derecho
del paciente a “Que se lleve una historia clínica completa, escri-
ta o electrónica, donde figure la evolución de su estado de salud
desde el nacimiento hasta la muerte.” Algo muy importante a tener
en cuenta es que la ley en su artículo 19 establece “Toda historia
clínica, debidamente autenticada, en medio electrónico constituye
documentación auténtica y, como tal, será válida y admisible como
medio probatorio”
Ya que el contenido de la historia clínica electrónica son los datos
de salud, analizaremos brevemente la ley 18331. Dicha ley en su
artículo primero ya establece que el derecho a la protección de datos
personales es un derecho humanolo que pone de manifiesto la im-
portancia de los datos personales. Luego de un análisis de dicha ley
concluimos que el dato de salud es un dato personal de naturaleza
sensible por lo cual serán de aplicación los principios de la ley en
estudio. La misma establece un régimen especial tanto para su reco-
leta como para su tratamiento. Estas exigencias se ven reforzadas en
los artículos 5 y 6 del decreto 414/09 al requerir al momento de la

3
Ley 18719 de 27 de diciembre de 2010 y por la ley18996 de 7 de
setiembre de 2011(modificativas de la 18331)

147
Historia clínica electrónica: impacto en la dignidad humana
recolecta que el titular del dato deberá ser informado en forma pre-
cisa de la finalidad a la que se destinará el dato, estableciendo que
de no mediar dicha información el “consentimientos será nulo”. Si-
guiendo con la ley, al hablar de los datos de salud se determina quie-
nes podrán recolectar y tratar los mismos, estableciendo que serán
las instituciones de salud así como los profesionales vinculados a la
salud los encargados de ello. (artículo 19) Se establecen excepcio-
nes a lo referido, así por ejemplo en el caso de comunicación de los
datos relativos a la salud no se requerirá el previo consentimiento,
siempre que “sea necesaria su comunicación por razones sanitarias,
de emergencia… preservando la identidad de los titulares de los da-
tos mediante mecanismos de …disociación adecuados cuando ella
sea pertinente” (artículo17 inciso C).
La ley protege al titular de los datos de salud a los efectos de que
su recolecta o tratamiento no pueda vulnerar la dignidad del ciuda-
dano. Se busca siempre que el titular no sea identificado a través de
sus datos de salud, protegiéndolo de posibles discriminaciones.
Volviendo a la historia clínica papel o electrónica se nos plan-
tea la duda de saber quién es el propietario de la misma, respues-
ta que encontramos en la ley 18335 al establecer que es propiedad
del paciente. Ella es reservada y sólo podrán acceder a la misma
los responsables de la atención médica y el personal administrativo
vinculado con éstos, el paciente o en su caso la familia y el Mi-
nisterio de Salud Pública cuando lo considere pertinente. El Decre-
to 274/10, de 8 de setiembre 2010 reglamenta la ley 18335. En el
mismo se amplía el espectro de personas que pueden tener acce-
so a la Historia Clínica. En este supuesto permite al paciente auto-
rizar a una persona para tener acceso, y establece dos situaciones
más: “c) El representante legal del paciente declarado judicial-
mente incapaz. d) En los casos de incapacidad o de manifiesta
imposibilidad del paciente, su cónyuge, concubino o el pariente
más próximo.”

3. Uruguay: avances en la implementacion


de la hce
3.1. Uruguay comienza el desafío de implementar una Historia Clí-
nica Electrónica Nacional, al aprobar la Agenda Digital Uruguay
2011-2015 (ADU 11-15). (decreto del Poder Ejecutivo de 23 de

148
María Elisabeth Bouvier Villa
noviembre de 2011) En la Introducción de la misma se establece
que en esta etapa se pondrá “especial énfasis en la generación de
beneficios directos y concretos para la ciudadanía”. Partiendo de
esa premisa, uno de sus objetivos es “Redes avanzadas para la
salud e historia clínica electrónica integrada a nivel nacional”.
Dentro de las metas que se plantea este objetivo está la de “crear
y administrar a partir de 2012 una plataforma de historias clíni-
cas electrónicas, que asegure la disponibilidad de la información
con los necesarios mecanismos de seguridad y protección de la
privacidad” y crear en el período un Banco Nacional de Histo-
rias Clínicas Electrónicas.
3.2. Dentro de este marco surge el programa salud.uy, creado en el
año 2012. El mismo está integrado por un Comité de Dirección
y un Consejo Asesor. El primero está integrado por Presidencia,
Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), Ministerio de Salud
Pública (MSP) y Agesic.( Agencia para el Desarrollo del Gobier-
no de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del
Conocimiento) El Consejo Asesor está integrado por los diferen-
tes actores públicos y privados que brindan servicios de salud, por
la academia y por ANTEL. Lo que busca el programa es apoyar
al Sistema Integrado de Salud mediante el empleo de las nuevas
herramientas tecnológicas, así como promover una red integrada
de los servicios de salud. Una de las herramientas a utilizar es la
historia clínica electrónica nacional, la que posibilitará que para
un usuario único los datos de salud estén accesibles en el lugar
y momento que sean necesarios con independencia de dónde y
cuándo se generaron. Así mismo se implementarán sistemas in-
formáticos para lograr una red integrada de servicios de salud. El
fin último es la interoperabilidad de los datos de salud para lo cual
habrá que tener en cuenta principios de seguridad y confidenciali-
dad, este último implícito en los datos que estamos tratando, datos
personales de carácter sensible, tal como lo establece la ley 18331.
3.3. El programa Salud.uy en el correr del año 2013 constituyó un
Núcleo Experto y realizó una revisión de buenas prácticas y
normativa internacional y nacional, a los efectos de analizar lo
existente y así poder proyectar a futuro la adecuación de la nor-
mativa vigente a la nueva realidad jurídica o incluso la creación
de nueva normativa para nuevas situaciones.

149
Historia clínica electrónica: impacto en la dignidad humana
3.4. En el 2014 se comenzaron a ver algunos resultados, es así que
el 23 de mayo de 2014 el programa Salud.uy, presentó las “Re-
comendaciones para los lineamientos estratégicos de la Histo-
ria Clínica Electrónica Nacional en Uruguay”. En las mismas
se estableció que estamos frente a un programa a largo plazo,
para el cual se requiere el involucramiento de todas las partes
interesadas, con un fuerte liderazgo del Ministerio de Salud Pú-
blica, ente rector del sistema de salud. Las recomendaciones ha-
cen énfasis en que para la implementación de la Historia Clínica
Electrónica Nacional se requiere de capacitación profesional y
académica, y que toda la información esté centrada en el pa-
ciente, quien debe involucrarse también para que el programa se
pueda realmente implementar. Lo que se busca es un sistema de
salud más eficiente y de mayor calidad, siendo el ciudadano el
foco principal del programa.
3.5. 31 de julio 2014 se hizo la presentación de los resultados acerca
de la extensión, calidad de acceso y uso de las TIC en la ges-
tión de los prestadores de servicios de Salud , la que estuvo a
cargo de la directora de EQUIPOS MORI, Cecilia Hughes. La
investigación incluyó 97 gestores, directores técnicos y gerentes
de TIC, así como la entrevista a 600 profesionales de la Salud.
Dentro del universo de análisis fueron contemplados:
• El 78% de las personas que trabajan en Salud son mujeres. 
• El 48% de los encuestados indicó que no creen que el uso de
TICaumente su carga de trabajo. 
• El 100% de los prestadores integrales cuenta con un área de
TIC o informática. 
• El 95% de los prestadores integrales cuenta con una política
de recuperación y respaldo de los datos electrónicos almace-
nados. 
• El 100% de los prestadores integrales tiene página Web. 
• El 66% de los prestadores integrales tiene alguna aplicación
de Historia Clínica Electrónica.
3.6. El 2 de octubre 2014 se realizó la PRIMERA JORNADA JURÍ-
DICA, donde se presentaron las Guías sobre Firma Electrónica
y Protección de Datos Personales en e-Salud. Dos documen-
tos de suma importancia para empezar a trabajar en la imple-
mentación de la documentación objeto de este trabajo. La guía

150
María Elisabeth Bouvier Villa
de Firma Electrónica, la cual está regulada en Uruguay por la
ley 18600 de 21 de setiembre de 2009 y su decreto reglamenta-
rio 436/011 de 8 de diciembre de 2011 permitirá la aplicación de
la ley referida a todo tipo de documentación que tenga que ver
con la e-salud. ¿Cuáles serán los beneficios?, como ya hemos
visto la ley 18335 le da plena validez jurídica a la historia clínica
electrónica, y además su contenido son datos sensibles razón por
la cual la seguridad que se le debe otorgar debe ser la máxima
posible. El empleo de la firma electrónica avanzada, a la cual la
ley en la materia le acuerda equivalencia jurídica con la firma
hológrafa, le proporcionará a la documentación de e-salud ele-
mentos fundamentales tales como el no repudio, la integridad,
la confidencialidad, atributos estos de suma importancia dado
el contenido de estos documentos, datos altamente sensibles y
que requieren máximas medidas de seguridad para asegurar su
privacidad y reserva.
La guía de Protección de Datos Personales, ni que hablar de su
importancia pues permitirá a todos los responsables del trata-
miento, conservación y acceso a los documentos referidos a la
salud, aplicar los principios fundamentales de finalidad, seguri-
dad, reserva, consentimiento informado tanto en cuanto al trata-
miento del paciente como en cuanto al tratamiento y comunica-
ción de sus datos de salud.
Creemos que este trabajo significó un gran esfuerzo pero tam-
bién un gran avance en la implementación de esta nueva herra-
mienta que tantos beneficios puede proporcionar si es correcta-
mente utilizada.
3.7. Diciembre 2014 Salud.uy, presentó la primera parte de la his-
toria clínica electrónica oncológica. Por ahora funciona solo
para pacientes oncológicos de dos instituciones: el Hospital de
Clínicas y la Asociación Española. Esta aplicación tecnológica
permitirá mejor diagnóstico, tratamiento y seguimiento del pa-
ciente. La misma facilitará el manejo interdisciplinario del pa-
ciente oncológico, quien requiere la participación coordinada de
distintos especialistas y el acceso a muy diferentes datos clíni-
cos, como son exámenes de laboratorio, imágenes digitalizadas,
e informes anatomopatológicos, entre otros. Así mismo servirá
para fines estadísticos y para la investigación.

151
Historia clínica electrónica: impacto en la dignidad humana
“Por otra parte, la HCEO contribuye a mejorar la atención médi-
ca, integrando la información clínica de todas las instituciones que
participan en el proceso asistencial de estos pacientes, independien-
temente de su localización geográfica y del prestador de asistencia
médica que hayan elegido. Esto facilita que los equipos interdisci-
plinarios aborden con una visión integral su diagnóstico y tratamien-
to. La HCEO se concibió como proyecto de alcance nacional, que
incorpora los protocolos y pautas de prevención, diagnóstico y trata-
miento de las enfermedades oncológicas elaboradas por las cátedras
de Oncología Clínica y Radioterápica de la Facultad de Medicina,
Universidad de la República.”4

4. Desafíos a enfrentar en la implementación


HCEN
La implementación de la Historia Clínica Electrónica es algo
complejo por diferentes razones:
• Los procesos de salud tienen una complejidad propia y además
los prestadores de servicios de salud trabajan con terceros, como
ser laboratorios, farmacia, imagenología, etc. Todo esto debe ser
integrado para poder lograr una Historia Clínica Electrónica Na-
cional.
• Existe un problema con la terminología, elemento muy impor-
tante a tener en cuenta al momento del diseño de la Historia Clí-
nica Electrónica.
• Se deben contemplar a todos los actores del sistema, pues solo
con el involucramiento de todos se puede llevar adelante el pro-
grama. Se debe generar confianza para poder avanzar.
• Se deben fijar estándares que posibiliten la interoperabilidad de
la información entre los diferentes organismos y proveedores.
• Desde el punto de vista del derecho se tendrá que adecuar el mar-
co normativo existente o crear uno nuevo para solucionar los di-
ferentes problemas que se puedan plantear.

4
http://www.agesic.gub.uy/innovaportal/v/4452/19/agesic/historia_
clinica_electronica_oncologica.html

152
María Elisabeth Bouvier Villa

Conclusiones
El uso de las nuevas tecnologías en el campo de las ciencias mé-
dicas pueden llegar a obtener información jamás pensada del ser
humano. Ya hoy con los conocimientos que se tienen si bien por un
lado se ha logrado una mejor calidad de vida del hombre, los riesgos
que se corren por el uso indiscriminado de esta información nos lle-
va a la discriminación entre diferentes poblaciones, familias o seres
humanos individuales. Esto no es ficción, es un hecho real en la ac-
tualidad. Frente a este fenómeno creemos que como ciudadanos de
esta “aldea global” debemos tener muy claro que no podemos renun-
ciar a valores que la sociedad llevó años en conquistar y algunos de
ellos están en la naturaleza misma del ser humano. Ellos son la dig-
nidad, la libertad, la autodeterminación, la igualdad. Estos valores
son irrenunciables para una sociedad armónica, libre y democrática.
Para ello el derecho deberá analizar esta nueva realidad a
la que nos enfrentamos para lograr nuevas soluciones para es-
tos nuevos problemas, pero siempre teniendo como único cen-
tro el ser humano y la protección de sus derechos. Creemos que
las legislaciones existentes no son suficientes para todo lo nuevo
que tenemos o pueda venir por lo que necesitamos repensar la
normativa a crear y que ella sea lo más amplia posible en cuanto a su
aplicación dada la gran velocidad con que se producen los cambios
en esta nueva era.

Bibliografía
Delpiazzo, Carlos. “La Historia Clínica Electrónica”..- http://www.
elderechodigital.com.uy/smu/doctri/SDMD0001.html visitado
3.2.2014.
Dr. Delpiazzo, Carlos. “Tratamiento Seguro de los Datos de Salud”.
González Bernaldo de Quirós, Fernán y Luna ,Daniel. “La historia
clínica electrónica” en Manual de Salud Electrónica para directi-
vos de servicios y sistemas de salud. Publicación de la Naciones
Unidas.Cepal. Enero 2012.
Russo, Aldo “La nueva era de los registros médicos: Historia Clí-
nica Electrónica”. http://www.histomed.net/node/17 visitado
14.2.2014.

153
Historia clínica electrónica: impacto en la dignidad humana

Legislación uruguaya en la materia


Art. 44 y 72 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay.
Ley No. 18335de 15 de agosto de 2008 y decreto reglamentario
No. 274/010 .
Ley No.18331 de 11 de agosto de 2008, publicada el 18 de agosto
siguiente y su decreto reglamentario No.414/09 de 31 de agosto
de 2009.
18719, art.157-160 (interoperabilidad).
Decreto 452/009 (políticas de seguridad de la información, la que
se logra protegiendo la confidencialidad y la integridad de la in-
formación, debiendo la misma estar disponible en el momento
requerido).
Decreto del Poder Ejecutivo de 23 de noviembre de 2011 (ADU
2011-2015).
Ley No. 18600 de 21 de setiembre de 2009 y su decreto reglamenta-
rio 436/011 de 8 de diciembre de 2011 .

154
Aspectos importantes
sobre child-grooming en la ley española
Important issues about child grooming
in spanish law
Pedro Jesús Macías Torres*
España

Resumen
A nuevos tiempos, nuevas costumbres. El desarrollo social im-
plica la obtención de garantías que faciliten un ritmo de vida más
cómodo, pero simultáneamente suponen riesgos que no demuestran
los frágiles que podemos llegar a ser. En el universo del Derecho
Penal, esto queda patente con la comisión de nuevos delitos, uti-
lizando como instrumento las tecnologías de la información y de
la comunicación- en este trabajo, comentamos los puntos básicos
que cumplen el denominado Child-Grooming. No sé si afortunada
o desafortunadamente, la jurisprudencia española es todavía escasa;
no así la gran cantidad de supuestos que vemos y cuyo únicos perju-
dicados son los menores de edad. El acercamiento con el propósito
aberrante de relaciones sexuales centre adulto y menor de trece años
no ha pasado desapercibido ni por los legisladores anglosajones, ni
por el europeo, incluido el español. Para ello, nuestro ordenamiento
jurídico se vio obligado a la modificación del Código Penal en aras

* Estudiante quinto licenciatura de derecho Universidad Pablo de Olavide


(sevilla, españa). pjmactor@yahoo.es

Presentación del trabajo realizada por cortesía de la profesora Yarina
Amoroso Fernández (Presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho e
Informática de la Unión Nacional de Juristas de Cuba y coordinadora
general de la X Conferencia – 2015)

155
Aspectos importantes sobre child-grooming en la ley española
de satisfacer una necesidad que venía pidiéndose a gritos por los co-
lectivos mas vulnerables. Para ello, entró en vigor la Ley Orgánica
5/2010, de 22 de Junio con un artículo específico que castiga este
delito; hablamos del artículo 183 bis. Seguro que habrá diversidad
de opiniones, pero lo que sí es cierto, es que al menos contamos
con una herramienta normativa nacional que permita la condena de
acosadores que se aprovechan de la débil situación de personas en
proceso de madurez física, pero no menos emocional.
Palabras Clave/Keywords
TIC,s, Whats app, Chil-Grooming, menores, punible.

Sumario
I. INTRODUCCIÓN
II. VISIÓN PRÁCTICA DEL CHILD-GROOMING EN ESPAÑA
III. ¿RESTRICCIÓN DE LAS TIC,s COMO MEDIDA
DE SEGURIDAD?
IV. BIBLIOGRAFÍA

I. INTRODUCCIÓN
El mundo de las redes sociales ha dado mucho que hablar en
estos últimos tres años, sobretodo teniendo en cuenta todas las re-
percusiones que se producen de manera continua. Si éstas estaban
concebidas como un medio idóneo para las comunicaciones entre
personas, sin atender al número de kilómetros que distan entre los
que se conectan, ahora cabe estudiar los peligros y/o consecuencias
negativas que esta forma de relación supone. Es un tema a tratar
no sólo por los juristas, sino también por otros profesionales de
diversas vertientes con estrecha vinculación al mundo del Derecho:
no escapan a modo de ejemplo ni los filósofos, ni antropólogos,
sociólogos o psicólogos, por mencionar algunos; tal vez los más
relevantes. Sin duda, estos peligros recaen sobre las personas adultas,
pero también sobre los menores de edad que están expuestos a un
daño de gran envergadura, seguramente porque a estas tempranas
edades, su proceso de formación como persona no ha concluido y
porque dependiendo de la evolución que los jóvenes tengan (con
o sin ayuda de las TIC,s), así contaremos en un futuro con una

156
Pedro Jesús Macías Torres
sociedad que sepa afrontar los efectos nocivos de la tecnología de la
manera más óptima.
Los nuevos avances se conciben como un instrumento que me-
jore la calidad de vida, que permita la realización de actividades
en menor tiempo y a un precio bastante asequible por todos, pero
como toda moneda, existe una cara y una cruz y los efectos que
puedan atentar contra las personas más vulnerables, no sólo no están
exentas, sino que no debemos olvidarlas; todo lo contrario: la idea
utópica y casi inalcanzable es la elaboración de redes sociales lim-
pias y seguras, pero la mano del hombre, en multitud de ocasiones
produce de manera lamentable la reacción opuesta, de tal forma que
con la recepción de noticias acerca del acoso, pornografía infantil,
abuso de menores, etc cunda el pesimismo y lo percibamos como
una amenaza, mas que como un motivo de oportunidad y de mejora,
en lo que a la realidad social se refiere.
Esta introducción que puede leerse en el encabezamiento de este
trabajo, se centra en una de las cuestiones, a mi modo de ver mas
relevantes dentro del panorama jurídico-tecnológico: las redes a tra-
vés de las TIC, s. no es menos ciertos que tratar estos asuntos en tan
pocas páginas es una labor un tanto ardua. En mi caso, he optado por
un comentario de una sentencia judicial española cuyo eje central
es el delito del Child-Grooming; vocablo anglosaón que ya forma
parte de nuestras vidas y que acompaña a muchos abogados, padres,
mediadores y profesores para intentar dar una solución lo más rápi-
da. No va a ser una tarea sencilla, pero creo que merece la pena, si
sabemos que estos jóvenes de ahora, serán dentro de quince o veinte
años los nuevos protectores de sus hijos para las futuras generacio-
nes y por eso es necesaria una regulación exhaustiva que fomente
una cobertura de la indemnidad sexual del menor, así como un uso
responsable de las nuevas tecnologías de la información y de la co-
municación. Una cosa no va reñida con la otra. Lograr un equilibrio
perfecto es muy difícil; de hecho, nunca se alcanza, pero la unión
de todos los que intervienen en este tema, facilitará al menos una
reducción en la comisión de estos ilícitos penales y de manera con-
secuente, un fortalecimiento para las potenciales víctimas, de cara a
un ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión.

157
Aspectos importantes sobre child-grooming en la ley española

II. VISIÓN PRÁCTICA


DEL CHILD-GROOMING EN ESPAÑA
En una conocida composición musical española, propia de ser
representada en los teatros se comentaba: “las ciencias avanzan que
son una barbaridad”; precisamente por esto mismo he estudiado el
caso de una sentencia gallega que data de 2013 y que focaliza la
atención en la casuística de cómo deben enfrentarse los menores
de edad actualmente, cuando al otro lado de la computadora hay
al parecer un adulto que pretende un acercamiento hacia aquél con
fines exclusivamente sexuales. Todos los interesados que pueden te-
ner acceso a esta resolución, observarán palabras como WhatsApp o
Tuenti. Son términos de sobra conocidos por la mayoría de esta ge-
neración última que han crecido con las TIC,s, pero para el resto, los
mas veteranos han ido familiarizándose y aprendiendo o bien de sus
hijos o incluso de sus propios nietos (como simples autodidactas).
Las palabras WhatsApp y Tuenti no están incluidas por causali-
dad, sino que son necesarias para que el delito del que aquí nos ocu-
pamos tenga lugar. El Child-Grooming se concibe como la prepara-
ción que lleva a cabo un mayor de edad hacia un menor de trece años
y esta labor preparatoria forzosamente se proyecta por medio de las
TIC,s. Lo recuerda muy bien su artículo 183 bis del CP español: “el
que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología
de la información y la comunicación contacte con un menor de trece
años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de co-
meter cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183
y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales
encaminados al acercamiento”. Sin WhatsApp o sin la red Tuenti, no
sería posible la comisión de esta nueva figura delictiva. El legislador
español en la modificación que sufrió el Código Penal por medio de
la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, introdujo este delito con la
intención de evitar una actuación impune por parte del sujeto activo.
En el texto de la sentencia que no sobrepasa las cuatro páginas y que
resulta de fácil lectura, puede comprobarse cómo se dan los pasos

158
Pedro Jesús Macías Torres
necesarios que requiere el delito On line Child-Grooming, a saber
los siguientes:
a) contactar con el menor de trece años.
b) acordar un encuentro con el menor, a fin de cometer los actos
sexuales pretendidos.
c) la realización de actos materiales encaminados a dicho acer-
camiento.
El requisito de la minoría de edad es esencial, pero más impor-
tante aun es el cumplimiento de que la edad del menor sea inferior a
los trece años; al parecer con esta edad, la indemnidad sexual debe
estar completamente protegida, si no queremos incurrir en el error
de futuros trastornos emocionales o psicológicos, muchos de ellos,
de por vida. De poner el legislador la edad tope de consentimiento
sexual en los catorce o en los quince años, en mi opinión, el resul-
tado hubiera sido el mismo. La adolescencia es clave no sólo en el
factor físico, sino también en el afectivo, como acabamos de men-
cionar, por lo que de manera mas o menos atinada fijó el filtro en
los trece años, tal vez impactado por el gran número de violaciones
que se efectúan en plena niñez; estamos hablando de los cinco o seis
años de edad, lo que convierte la situación en algo totalmente mons-
truoso para la sociedad global y el mundo mediático.
Partiendo de una posición de estricta objetividad, tan censurable
es la conducta del acusado en esta sentencia (joven mayor de edad)
como de la víctima que teniendo tan sólo doce años, se hace pasar
por una mujer de dieciséis. Según el texto, para ingresar en esta red
social, no basta con tener la edad que verdaderamente tenía el sujeto
pasivo. Lo vemos en el Fundamento de Derecho primero: “El menor
en sus sucesivas declaraciones ante la Fiscalía y en audiencia reco-
noce que efectivamente le mandó todo ese repertorio de mensajes
libidinosos a ella, si bien él creía que tenía dieciséis años. Primero
porque el primer contacto que tiene con ella es a través de Tuenti y
en esta red social para registrarse es necesario ser mayor de catorce
años; además ella en esta red había colgado una foto de una chica
que aparentaba ser mayor, sobre unos dieciséis años”. Es inevitable
que las comparaciones nunca han sido afortunadas; el peso de la gra-
vedad lo ostenta el sujeto activo cuando le envía los contenidos (que
inducen a una idea de pornografía), a través del WhatsApp. A pesar

159
Aspectos importantes sobre child-grooming en la ley española
de ser el Child-Grooming, un delito doloso, es decir que incluye los
requisitos de entendimiento y voluntad, el desconocer que la vícti-
ma tiene trece años o menos, es clave para su defensa letrada, pero
precisamente nuestro Código Penal español, establece el error de
tipo que desembocaría en exención de responsabilidad penal, pero
ésta en modo alguno puede tener lugar. El elemento del dolo sigue
presente a tenor de declaraciones enviadas por el chico a su víctima,
aunque el autor de los hechos desistiera según advertencia de un
familiar de la chica.
El tipo básico establecido en el artículo 183 bis es de “uno a tres
años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses”. Es posible
también la aplicación de un tipo cualificado, es decir, de una agra-
vación de la pena al incurrir en coacción, intimidación o engaño.
En las declaraciones hechas en sala, el sujeto activo reconoce haber
mandado ciertos mensajes que fomentan la violencia, por lo que de
aplicar el tenor literal de la norma, sería una condena por el artícu-
lo 183 bis, con tipo cualificado, es decir, de doce a veinticuatro me-
ses de multa. Generalmente, siempre el autor de los hechos intenta
ganarse la confianza de la víctima y en caso contrario es cuando se
recurre a la coacción e intimidación. Si consultamos las estadísti-
cas existentes hasta ahora, observamos que el elemento coacción
siempre está presente, por lo que la pregunta que me surge y que es
opinión personal es ¿qué necesidad hay del mantenimiento de un
tipo penal básico (que no menciona la coacción), cuando ésta se da
en la mayoría de las ocasiones? ¿Podría el legislador suprimir el tipo
cualificado para existiera un único tipo penal básico añadiendo ese
elemento de coacción o intimidación?. Desde mi perspectiva, de lo
que se trataría es de castigar la conducta del artículo 183 bis, no sólo
con la intención de una posterior reinserción del delincuente, algo
muy difícil de conseguir en la historia del Derecho Penitenciario,
sino de concienciar a futuros pederastas de la gravedad del hecho
que por sus mentes pasan a la hora de tejer este plan de acercamiento
a la víctima menor de edad. No suele haber un periodo de tiempo es-
tablecido como término medio, desde el contacto a través de Whats-
App o Tuenti, hasta el encuentro físico; dependería en todo caso de
la mayor o menor proeza del autor, su experiencia previa con otros
jóvenes inferiores a trece años, en caso que la hubiere y de la inocen-
cia del sujeto pasivo, cuando es convencido y se asegura que el autor

160
Pedro Jesús Macías Torres
dice ser cuando verdaderamente no es así. Según muchos penalistas,
el delito está consumado desde el instante en el que el sujeto acti-
vo realiza ese acercamiento material, es decir, el punto tercero del
proceso establecido para el Child-Grooming. Opino en este caso,
que el mero hecho contactar con la víctima ya es una acercamiento;
es la voluntad del propio autor la que tiende a comunicarse con la
que genere que sea su víctima. No debemos olvidar que el contac-
to, aunque sea on line, podría considerarse como un acercamiento
tradicional; la diferencia estriba en que existe por medio una tecno-
logía que antes no había y que sirve para unir a dos o más personas;
de hecho hemos escuchado o leído la expresión que “la tecnología
acerca a las personas, las une, en definitiva”. Pues bien, teniendo en
cuenta la repercusión del delito en la víctima, la intención del autor,
el “protocolo organizativo” de éste último y la modalidad con la que
se ejecuta, bien podría tenerse un único tipo penal en el que se cas-
tigara el acercamiento a la víctima mediante TIC,s, interviniendo (o
no) esa coacción, intimidación o engañó de la que el Código Penal
español hace referencia en su articulado.

III. ¿RESTRICCIÓN DE LAS TIC,s COMO


MEDIDA DE SEGURIDAD?
Al estructurar este trabajo, no he olvidado la relevancia que pue-
de adquirir el debate que se inicia sobre si el uso de las TIC,s puede
configurarse como una medida de seguridad. Además de la libertad
vigilada o la asistencia psicológica en referencia a la celebración de
cursos de desarrollo afectivo-sexual, las personas que no han hecho
una correcta gestión de las tecnologías de la información, viéndose
implicadas en denuncias, cabría pensar si sería concebible una co-
rrección en los criterios de uso de las TIC,s, de tal manera que pue-
dan sacarle el máximo provecho. Internet tiene la vertiente que indu-
ce al consumo de ciertas webs encuadrables en vicios relacionados
con el sexo, pero a su vez, posee el terreno suficiente para potenciar
el conocimiento y la creatividad. Tanto los educadores como el órga-
no judicial tienen mucho que decir al respecto y como la compatibi-
lidad entre educación sexual y formación tecnológica en mi opinión
es mas que llevadera, podría haber a partir de entonces un punto de
inflexión, es decir, tomar la informática como lo que es: un medio de

161
Aspectos importantes sobre child-grooming en la ley española
información y posteriormente, generar una “desnaturalización posi-
tiva”, redundando en efectos constructivos que favorezcan no sólo
el empleo óptimo de las TIC,s, sino contar con la certeza de que los
jóvenes y no tan jóvenes sepa que:
Teclado + pantalla = ventana abierta al mundo

IV. BIBLIOGRAFÍA
DÍAZ CORTÉS, Lina Mariola, “Estudio Doctrinal. El denomina-
do Child-Grooming del artículo 183 bis del Código Penal: una
aproximación a su estudio”. Boletín del Ministerio de Justicia.
Enero 2.012. Número 2.138.
GONZALEZ TASCÓN, María Marta, “El nuevo delito de acceso a
niños con fines sexuales a través de las TIC”. Estudios Penales y
Criminológicos, vol. XXXI (2.011), pp. 207-258.
RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Virgilio, “El embarcamiento de meno-
res con fines sexuales por medio de las tecnologías de la informa-
ción y la comunicación”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología. 16-06 (2.1014).
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, “Propuesta sexual telemáti-
ca a menores u on line Child-Grooming: configuración presente
del delito y perspectivas de modificación”. Estudios Penales y
Criminológicos, vol. XXXIV (2.014), pp. 639-712.

162
Teletrabajo, nueva forma
de organización laboral
Carmen Algar
España

Sumario
I. La sociedad de la información y el conocimiento,
nuevo paradigma
II. Cambio organizativo. Teletrabajo
III. Regulación legal del teletrabajo
IV. Conclusiones

Resumen
La presente ponencia pretende plantear una reflexión respecto
a la contribución que la globalización y las TIC´s han aportado al
nuevo paradigma económico y social.
Un paradigma que hace que nos encontremos ante una nueva
economía y una nueva sociedad, la de la información y el conoci-
miento y los retos que ello supone para el derecho.
Nuevo paradigma que conlleva cambios importantes de organi-
zación empresarial y nuevas formas de trabajo, como el teletrabajo,
realización de trabajo en empresas red y en base a las TIC´s siendo
necesario que el derecho laboral de respuestas a estas situaciones
exnovo.

Abstract
This paper suggests a reflection about the contribution that glo-
balization and the worldwide TIC´s influence have contributed to
the new social and economical paradigm.
A paradigm that makes us, to carry on our lives within a new kind
of economic society; like is the “Information and the knowledge “one,
together with the challenges that this entails for the people rights.
New paradigm that involves major changes in business organiza-
tion and new forms of work, as tele-work, shared work within business

163
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral
social networks, and based on them (TIC), labor law’s responses, be-
came still more necessaries to theses “EX-NOVO “ situations.

I. La sociedad de la información
y el conocimiento, nuevo paradigma
El fenómeno de globalización ya no se debe única y exclusiva-
mente a una economía expansiva, aunque sin duda este último as-
pecto coadyuve decididamente, sino de otro, las tecnologías de la
información y de la comunicación. En esta nueva realidad la globali-
zación es un proceso que construye un sistema social con capacidad
de trabajar e interactuar como una unidad a escala planetaria (Cas-
tells, 2008) y la regulación normativa no puede permanecer ajena a
esta transformación.
1. Las Tecnologías de Información y Comunicaciones
(TIC) en la Economía Basada en el Conocimiento (EBC)
El impacto de las nuevas tecnologías sobre las economías más
desarrolladas ha sido llamado por algunos economistas como la
Nueva Economía, nueva economía basada en la sociedad de la in-
formación y sociedad del conocimiento.
El término EBC recoge una diferencia básica de la organización
y conducta de la vida moderna. Precisamente, el éxito de las empre-
sas y del conjunto de la economía de un país, dependen cada vez más
de su efectividad para generar y utilizar conocimientos (Lundvall,
1992). A pesar de que el conocimiento científico y tecnológico tiene
una importancia clave, el conocimiento acerca de cómo organizar
y gestionar las actividades económicas es un determinante crucial
del rendimiento económico. Este progreso organizacional y de ges-
tión está cobrando importancia a medida que aumenta el contenido
científico y tecnológico de la actividad económica. El conocimiento
es básico en la economía por su contribución a los incrementos de
productividad, a la formación y el crecimiento de nuevas industrias
Ahora bien, el incremento de la productividad en el tejido pro-
ductivo no sería posible sin un mecanismo intermediador; es decir, a
través del cual se produce esa difusión del conocimiento hacia todas
las ramas y sectores de la actividad económica. Ese mecanismo in-
termediador han sido las TIC. Foray y Lundvall (1996) insisten en el
papel del cambio económico basado en el conocimiento:

164
Carmen Algar
“El sistema de las TIC provee a la EBC de una nueva y diferente
base tecnológica que cambia radicalmente las condiciones de pro-
ducción y distribución del conocimiento, así como su ensamble en
el sistema de producción”.
Sin embargo, los efectos positivos de las TIC exigen una reforma
de la estructura organizativa de la empresa. Se hace necesaria una
transformación interna y externa que permita extraer todos los bene-
ficios de dicha inversión. Dicha reforma comporta transformaciones
en otros ámbitos como la dotación de recursos, la organización o la
innovación, de manera que sea posible aprovechar las complemen-
tariedades que se producen entre todos ellos.
El análisis del concepto de “nueva economía”1 debe realizarse
desde varias perspectivas, desde la dimensión macroeconómica, que
contempla la modificación de la estructura económica, y el anterior
modelo, y desde una visión microeconómica que contempla la reor-
ganización productiva, la forma organizativa empresarial y la trans-
formación de las relaciones laborales.2 Haciendo necesarias nuevas
formas organizativas.
2. Nuevas Formas Organizativas (NFO), su origen en las
Tecnologías de Información y Comunicaciones (TIC)
Tal como afirma Drucker (1998), las organizaciones de la nueva
era han constatado el poder de la tecnología, no sólo como capaci-
dad competitiva, sino como agente promotor de cambios profundos
en las FO.
Según Miles et al. (1997:7), las FO representan “una manera ló-
gica de dar forma a la estrategia, a la estructura y a los procesos de
dirección de una organización en un todo efectivo”. La estrategia
define en una organización el qué se hará y la estructura el cómo. 

1
Neumark . Employment relationships in the new economy . The ‘‘new
economy’’ means many things to many people, although all emphasize
to some extent the role of information technology and the information
sector of the economy.
2
M. Carnoy, El trabajo flexible en la era de la información. “El empleo no
está desapareciendo, pero el trabajo está sufriendo un cambio profundo.
Los dos elementos clave de esta transformación son la flexibilidad del
proceso laboral y la interconexión en redes de las empresas y de los
individuos dentro de las empresas.” p. 79.

165
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral
La sociedad de la información y el conocimiento ha modificado
la estructura económica, y el anterior modelo que ya no es viable
tras la aparición de la Empresa Red, un tipo de empresa diferente
que conlleva un tipo diferente de producción, de gerencia y de mano
de obra diferente.
La Empresa Red3 está constituida por complejas redes que se
vinculan a través de alianzas, sociedades y colaboraciones para
realizar proyectos concretos y sobre todo comparten el factor de-
terminante en la nueva economía, información y conocimiento. El
resultado de este conjunto de operaciones es que la unidad operativa
actual no es una empresa o grupo de ellas, sino un proyecto empre-
sarial representado por la Empresa Red. La misma funciona a través
de estructuras descentralizadas difusas alrededor de todo el mundo
en condiciones de una novedosa producción y comercialización más
flexible y personalizada.
Las empresas deben adaptar sus estructuras organizativas al nue-
vo sistema productivo de la Empresa Red, debiendo realizar cam-
bios en los siguientes ámbitos:

En la nueva economía del conocimiento la importancia de la


gestión del conocimiento, del talento y del aprendizaje organiza-
tivo lleva a un rediseño estructural y funcional de la organiza-
ción empresarial. Para Rubinstein y Firstenberg (1999) las claves
pasan por la construcción de una empresa “inteligente” o “pensante”,
basada en el conocimiento, trabajando en red y, en consecuencia,
con una configuración más plana y con modos más colaborativos y

3
Mario González Arencibia. “ Paradigma empresarial en las condiciones
de la revolución electrónica-informática. Una mirada desde la Economía
Política Marxista.”

166
Carmen Algar
relacionales entre sus miembros y con los agentes sociales vincula-
dos con ella.
Las características de la nueva forma de organización se podrían
establecer en4:
• La toma de decisiones deberá ser distribuida entre las personas y
unidades organizativas con un determinado nivel de responsabi-
lidad, otorgándoles autoridad y razones para aceptar sus aciertos
y errores.
• Facilitar los procesos que permitan la formación de estrategias
basadas en la creatividad y la innovación.
• Actuar como comunidad de mejores prácticas, gestionando de
forma relacionada entre los miembros de la organización y en
estructura de red.
De las características que plantea Bueno Campos resaltamos la
necesidad de que la toma de decisiones sea distribuida entre las
personas y unidades organizativas, que rompe con el modelo de
control vertical y lleva a un nuevo modelo de organización coo-
perativa y no jerárquica como el anterior.
Podemos establecer seis claves de las nuevas fórmulas de orga-
nización del trabajo:
1. La especialización de acuerdo con las unidades de negocio o
focalización en los elementos de valor nucleares para la orga-
nización.
2. El aumento de los enlaces laterales entre empresas, o bien a
través de la adquisición de componentes o de servicios que
son parte del producto final, o bien a través del outsourcing.
3. La utilización de las tecnologías, especialmente las digitales,
como complemento esencial de la actividad.
4. Una relevancia creciente de la comunicación, de los enlaces
horizontales y de las jerarquías planas, en detrimento de las
jerarquías verticales.
5. Una menor dependencia de los modelos jerárquicos de autori-
dad y una creciente importancia de los equipos autónomos de
trabajo.

4
Eduardo Bueno Campos. “Globalización, sociedad red y competencia,
hacia un nuevo modelo de empresa”

167
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral
6. Unos trabajadores más formados y que asumen más responsa-
bilidades5.
La organización en red es “una nueva forma de estructurar y de
coordinar el trabajo basada en la autonomía funcional, la descen-
tralización organizativa y la interconexión en red entre los agen-
tes económicos internos y externos de la empresa, mediante el uso
avanzado de las TIC6.
El nuevo modelo organizativo puede tener dos vertientes, una
externa basado en el establecimiento de alianzas con otras empre-
sas con el objetivo de reducir costes, incrementar la especialización,
permitir economías de escala y diluir los riesgos y otra vertiente
interna de nuevas formas de producción y de trabajo que nos lleva
al análisis de los cambios que produce la empresa red en el modelo
productivo y en la fuerza del trabajo.
Al igual que el modelo organizativo empresarial anterior a la
economía del conocimiento se basaba en una organización jerárqui-
ca vertical la empresa red que ha dado lugar a un nuevo modelo
organizativo gerencial, la aparición de le empresa red ha producido
un cambio sustancial en la producción.
No solo las empresas deben adaptar sus estructuras organizati-
vas7 al nuevo sistema productivo sino que se debe crear un nuevo
marco legislativo, acorde a las nuevas relaciones de empleo que se
generan y a los cambios que se introducen. Las relaciones que se
crean en las nuevas entidades o en la empresa red son diferentes a
las anteriores e introducen nuevos problemas y ambigüedades, ya
que no se está ante el prototipo de una sola empresa con una sola
entidad e intereses individuales. En el ámbito laboral asistimos a un

5
Joan Torrent i Sellens. “Crisis, redes y empresa: implicaciones directivas
y de gestión del cambio estructural”.
6
Ibid. La cohesión de estas nuevas configuraciones evoluciona a medida
que las estructuras en red se revelan más eficientes para los objetivos
competitivos de la empresa moderna. De la orientación vertical se pasa a
la configuración horizontal, en la que los actores funcionan de forma au-
tónoma, hacen converger la acción del colectivo en unos objetivos estra-
tégicos cambiantes y no siempre planificables, y llevan a cabo los ajustes
que consideran necesarios. El corolario de esta evolución es la disolución
de la jerarquía.
7
Carmen Quintero Russo. Ser Humano y Trabajo. “ Cambio organizacio-
nal: el por qué y el cómo”

168
Carmen Algar
cambio organizativo en la estructura de la empresa, a nuevas formas
de trabajos.
¿Ha sido adecuada la respuesta del derecho laboral?

II. Cambio organizativo


La nueva economía plantea un cambio organizativo y la primera
interrogante que se proyecta es si los puestos de trabajo son diferen-
tes de los puestos de trabajo de la vieja economía, y cuáles son las
implicaciones de estas diferencias.8 Surge de esa manera la necesi-
dad de analizar la metamorfosis del trabajo y el empleo, así como
las inéditas instituciones que requiere la nueva economía global,
además de las respuestas políticas que deben estudiarse frente a las
transformaciones en curso y a sus consecuencias sobre el trabajo.
A diferencia de las innovaciones tecnológicas del siglo pasado,
que favorecieron la integración de los sistemas de producción y la
característica relación laboral propia de las fábricas, las innovacio-
nes actuales tienden a un sistema más fragmentado del trabajo. Los
cambios tecnológicos están llevando a las relaciones laborales asa-
lariadas hacia una nueva psicología laboral contractual, diferente a
aquella que acompañó a los contratos de trabajo en la época de la in-
dustria fabril. Estos cambios no se producen sólo en los trabajadores
también en los empresarios, que se ven obligados a abandonar las
antiguas organizaciones burocráticas frente a las nuevas y mayores
oportunidades de utilizar las nuevas tecnologías.
Las TIC facilitan la dispersión geográfica del trabajo y la provi-
sión continua de funciones de información y de servicio que, a su
vez, permiten que surjan nuevos métodos de organización del traba-
jo. Éstos tienen en común el manejo de información y una ruptura
de esquemas tradicionales temporales (tiempo parcial, tiempo com-
partido, horario flexible) y de esquemas espaciales (trabajo a distan-
cia, trabajo en casa). Así, aparecen nuevas formas de trabajo como
EL TELETRABAJO.
Por qué analizar el Teletrabajo. La respuesta la encontramos en
los datos de la consultora  IDC para el 2015, el teletrabajo en el
mundo alcanzará la cifra de 1.300 millones de personas, represen-
tando el 37,2% de la población activa mundial, datos que reflejan la

8
Ob. cit., Neumark.

169
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral
importancia de esta nueva forma de organización del trabajo, propia
de la globalización y de las TIC´s.
La definición teórica del teletrabajo es aquel trabajo que se ejer-
ce fuera de los lugares o sitio donde el resultado del este trabajo se
espera, mediante herramientas informáticas y/o la tecnologías de la
comunicación.
La OIT (Organización Internacional del Trabajo) define el tele-
trabajo como la forma de trabajo efectuada en lugar distante de la
oficina y/o centro de producción, que permita la separación física
y que implique el uso de una nueva tecnología facilitadora de la
comunicación.
En Europa se usa el término “telework”, y se señala como una
actividad económica que puede desarrollar y crear oportunidades en
las áreas rurales o lugares con problemas económicos.
Las definiciones anteriores nos permiten establecer las principa-
les características del teletrabajo:
La realización del trabajo en base al uso de nuevas tecnologías,
especialmente relacionadas con las áreas de comunicación e infor-
mática y de las herramientas relacionadas. La relación entre el tra-
bajador y el empresario pasa a ser realizado mediante el uso de la
telecomunicación, a través de internet, teléfono, correo electrónico,
la teleconferencia, no siendo necesario un contacto personal directo
entre el trabajador y el empresario. La prestación de servicios ocurre
a distancia de los centros de producción, pudiendo ocurrir en el do-
micilio del trabajador, o en cualquier otro lugar.
Podemos establecer la existencia de 4 formas diferentes de tele-
trabajo:
1. Teletrabajo en el seno de la empresa pero en locales
geográficos distintos
En este caso, el trabajador está localizado en un lugar geográfico
distinto del centro neurálgico de la empresa, trabaja en un equipo de-
pendiente de otro centro. Las nuevas técnicas, Intranet, mensajería,
agenda compartida, groupware, permiten la formación de un equipo
virtual en diferentes lugares.
Dentro de este grupo se pueden diferenciar dos tipos:
1. Aquellos que trabajan en los locales tradicionales de la empre-
sa, trabajando bajo el control de un superior y con un equipo
de compañeros instalados en otro lugar, supone una solución

170
Carmen Algar
que permite reorganizar la empresa sin imponer a los trabaja-
dores desplazamientos ni traslados.
2. Otra forma, es cuando al trabajador o teletrabajador trabaja en
locales inicialmente dedicados a esto, en el extrarradio de las
ciudades por ejemplo, racionalizando las inversiones inmobi-
liarias de las empresas, que mantiene el centro neurálgico de
las mismas en el centro de las ciudades.
Tal organización no modifica fundamentalmente el lazo existente
entre el trabajador y la empresa. Pero si incide realmente en la forma
de organización de los equipos de trabajo y de gerencia o dirección.
2. El teletrabajo en locales compartidos por varias empresas
En este caso se encuentra, el trabajador de la empresa que tra-
baja a distancia de su equipo en telecentros, donde igualmente es-
tán presentes teletrabajadores de otras empresas. Estos trabajadores
disponen de un puesto de trabajo desde el cual puede comunicar
fácilmente con su empresa.
Tal organización puede crear un sentimiento de más distancias
entre la empresa y el trabajador. Se puede sentir menos integrado en
el seno de su equipo y de la propia empresa, puesto que no trabaja
en locales de la misma. Pero su relación de trabajador asalariado no
se modifica en profundidad, la relación continua de-sarrollándose
en un tiempo y lugar determinado, distinto de la vida privada del
trabajador.
3. El teletrabajo móvil
Conservando un puesto de trabajo físico en el seno de la empre-
sa. El trabajador puede utilizar las nuevas tecnologías de la informa-
ción y las herramientas de trabajo móviles para trabajar no importa
dónde. Esta figura tiene como característica “nomanizar” el trabajo
de numerosos trabajadores, que hasta ese momento era considerado
como un trabajo de obligada realización en los locales de la empresa.
4. El teletrabajo a domicilio
El trabajador puede trabajar a domicilio gracia a las nuevas tec-
nologías puesto que pude acceder más fácilmente a su entorno de
trabajo.
Cabe sin embargo distinguir tres tipos de situaciones en este su-
puesto.
• Teletrabajo a domicilio. El teletrabajador puede trabajar de
forma exclusiva en su domicilio, de forma permanente o por

171
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral
un periodo limitado de tiempo. El teletrabajador podrá pasar de
manera puntual por los locales de la empresa, por ejemplo para
encontrarse con los clientes. Pero su lugar de trabajo será de ma-
nera predominante su domicilio.
• Teletrabajo pendular. El trabajo se puede realizar en parte en su
domicilio. En este caso, el teletrabajador conserva un lazo más
importante con su entorno de trabajo alternando su presencia do-
micilio/oficina. En la actualidad predomina este segundo supues-
to, el trabajador no trabaja en su domicilio nada más que dos o
tres días por semana. El resto del tiempo trabaja en los locales de
la empresa. Esta forma de trabajo se denomina en ocasiones “te-
lependulo”, al alternar los locales de la empresa con el domicilio.
• Teletrabajo off shore. Algunas empresas han organizado su es-
tructura enteramente alrededor del teletrabajo, no poseyendo loca-
les o centros de trabajo, y las reuniones las tienen en centros o salas
alquiladas para la ocasión. La mayoría de las reuniones son virtua-
les, y el conjunto de trabajadores son contratados desde el origen
para trabajar solo en su domicilio. Pudiendo darse el supuesto de
ubicación incluso en distinto países.
El teletrabajo plantea numerosas ventajas.
1. Las ventajas para las empresas
a. El teletrabajo puede ofrecer mayor productividad
Algunas empresas demuestran que el teletrabajo a domicilio
puede generar más productividad. El teletrabajador a domicilio bien
integrado en su equipo de trabajo parece más productivo (elige los
horarios, organización de su tiempo, concentración mas grande, re-
ducción de absentismos) La utilización de tecnologías móviles per-
mite a los teletrabajadores nómadas mayor eficacia. Permite a los
equipos comerciales y a los equipos técnicos respetar más estricta-
mente los horarios, una toma de citas más flexible y una respuesta
más rápida a las necesidades de los clientes.
b. El teletrabajo permite ahorro de costes y beneficios
La nueva organización del trabajo por parte de las empresas, pu-
diendo prescindir de parte de los locales o centros de trabajo, supone
reducir los costes empresariales y el coste inmobiliario de la empre-
sa, principalmente en los centros urbanos congestionados, donde no
es necesario mantener la misma infraestructura de locales que con el
trabajo tradicional.

172
Carmen Algar

2. Las ventajas para los trabajadores


a. El teletrabajo podría permitir beneficios de orden social
El teletrabajo instaurado de una manera reflexionada y negocia-
da podría contribuir al bienestar social. Con esta nueva forma de
organización del trabajo, el tiempo de trabajo deviene un indicador
menos gravoso para el trabajador y puede ser atractivo para aquellos
trabajadores preocupados de buscar un equilibrio entre su vida pro-
fesional y su vida personal. El teletrabajador puede tener la ventaja
que le permite una autonomía en el trabajo y la posibilidad de traba-
jar a su ritmo. En este caso, el teletrabajo aportaría al asalariado una
flexibilidad más importante en la organización de su trabajo.
El teletrabajo a domicilio o alternado permite, en general, redu-
cir el tiempo de transporte entre el domicilio y el lugar de trabajo,
sobre todo en los centros urbanos. Este ahorro de tiempo ocasionará
una disminución en consecuencia no solo de los costes de trans-
porte, sino también del stress que supone la utilización del mismo.
También puede influir en su forma de vida, ya que esta disminu-
ción o eliminación del transporte podría ser la ocasión para elegir
un alojamiento más alejado del lugar donde está ubicada la empresa,
ofreciendo esta alternativa otras posibilidades de calidad de vida. El
teletrabajo podría permitir al trabajador de-sarrollar su vida familiar,
social mejor.
b. El acceso al trabajo de trabajadores con minusvalías
El desarrollo de las tecnologías de la comunicación facilitaría el
acceso al trabajo de personas con minusvalías. Esta evolución en
la organización del trabajo que no impone mas la presencia física
y regular del trabajador, abre nuevas posibilidades en materia de
empleo. Para las personas con movilidad reducida el teletrabajo a
domicilio se convierte a veces en la única forma de acceder a una
actividad profesional.
El teletrabajo, es un nuevo horizonte de oportunidades laborales
que puede contribuir de manera efectiva a generar empleo.
c. Teletrabajo como oportunidad de empleo y conciliación de la
vida familiar y laboral
El teletrabajo y la flexibilidad que éste permite, ha sido consi-
derado una estrategia de conciliación más y, en muchos casos, la
más importante. Permite compatibilizar de forma más idónea la vida
profesional con una etapa en la que la mujer, sobre todo al ser madre,
quiere dedicar más tiempo a su esfera familiar.
173
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral
La configuración de políticas adecuadas para orientar y apoyar el
desarrollo del teletrabajo resulta esencial para el éxito de esta forma
de trabajo. El Plan de Acción aprobado por 176 países durante la
Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, en diciembre
del 2003, destacó la importancia e indicó las áreas de prioridad para
tales políticas. Estas deberían estar dirigidas a entre otras:
• Promover el teletrabajo para permitir que los ciudadanos, espe-
cialmente en los países en desarrollo y las pequeñas economías,
puedan vivir en sus sociedades y trabajar en cualquier parte, y
aumentar las oportunidades de empleo para mujeres y personas
con discapacidades. Al promover el teletrabajo, se deberá prestar
especial atención a las estrategias que favorecen la creación de
empleos y la retención de la fuerza laboral calificada.
Se hace pues imprescindible que los países establezcan una legis-
lación específica que responda a estas inquietudes de orden laboral
que, directa o indirectamente están desbordando los requerimientos
tradicionales del derecho del trabajo al encontrarnos ante un nuevo
paradigma social y laboral.

III. Regulación legal del teletrabajo

1. Tendencias legislativas en Teletrabajo


en america Latina
1.2 Acuerdos internacionales y recomendaciones
sobre Teletrabajo
a. Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información
En el año 2003, se desarrollo la Cumbre Mundial sobre la So-
ciedad de la Información (CMSI)73 en dos fases: la primera del 10
al 12 de diciembre de 2003 y la segunda del 16 al 18 de noviembre
de 2005.
La primera fase concluyo con una declaración de principios y un
plan de acción, en el que, se establecieron líneas de acción como la
promoción del teletrabajo para permitir que los ciudadanos, espe-
cialmente los de los países en desarrollo, puedan vivir en sus socie-
dades y trabajar en cualquier lugar, así como aumentar las oportu-
nidades de empleo de las mujeres y de las personas discapacitadas.

174
Carmen Algar
La necesidad de la materialización de todos los planes aproba-
dos en la cumbre y la importancia de la colaboración entre los paí-
ses interesados en hacer frente al desafío, genero la formulación de
programas de acción y estrategias, entre estas últimas la Estrategia
para la Sociedad de la Información en América Latina y el Caribe
(ELAC).
b. Estrategia para la Sociedad de la Información en
América Latina y el Caribe (ELAC) de la Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)
El ELAC es una estrategia regionalmente concertada que con-
cibe a las Tecnologías de Información y de Comunicaciones (TIC)
como instrumentos de desarrollo económico e inclusión social. Es
una estrategia con visión de largo plazo (hacia 2015) acorde con los
objetivos de desarrollo del Milenio (ODM) y la Cumbre Mundial de
la Sociedad de la Información (CMSI), que se concreta con planes de
acción de corto plazo con metas cuantitativas y cualitativas a lograr.
Esta estrategia se implemento con dos planes que son:
• ELAC 2007, con 5 áreas temáticas, 30 metas y 70 actividades
para el trienio 2005- 2007: estableció dentro de su meta 5 deno-
minado “trabajo”, la creación de un grupo de trabajo regional
para promover la construcción de capacidades en TIC para el
desarrollo de nuevas formas de trabajo y teletrabajo, impulsando
su aplicación, en particular para la generación de trabajo local.
• ELAC 2010 con 6 áreas temáticas, 83 metas a lograr durante
los años 2008-2010, estableció como meta 58 —dentro del área
temática denominado “sector productivo”— Promover la crea-
ción de teletrabajo, trabajo móvil y otras formas de trabajo por
redes electrónicas, sobre todo para los grupos más vulnerables,
incluidas las personas con discapacidad, a través del equipa-
miento apropiado (software y servicios digitales), la capacitación
certificada y la validación de experiencia; así como mantener el
grupo de trabajo sobre teletrabajo a fin de realizar sugerencias
para alcanzar un marco normativo y administrativo que incluya
mecanismos de resolución de conflictos.
El grupo de trabajo sobre teletrabajo que se creo, en cumplimien-
to de estos planes, se trazo varias metas, entre las que se encuentran
las que se indican en el siguiente cuadro.

175
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral
Cuadro 1. Metas establecidaspor el Grupo de Trabajo
sobre Teletrabajo según ELAC 2010

META CONTENIDO
Construcción Lograr la Capacitación y Formación en
de capacidades en TIC materia de TIC y Teletrabajo, a efectos de
y Teletrabajo completar la Formación Profesional de los
teletrabajadores que necesariamente deberán
actualizar y validar su expertise de forma de
hacer valer sus competencias a través de la
denominada certificación de competencias.

Reconocimiento La propuesta consiste en realizar acciones


y Promoción de cooperación para lograr certificar compe-
de la Certificación tencias de los teletrabajadores de la región,
de Competencias contando con Organismos Certificados reco-
como buenas prácticas nocidos y validados por los países miembros.
Impulsar trabajo Resulta imprescindible generar trabajo de-
en condiciones cente en los países de la Región y las TIC
dignas constituyen herramientas para el logro de tal
para todos propósito, sobretodo atendiendo a las nece-
sidades de los llamados grupos vulnerables.
Avanzar en la Conforme los estudios y análisis desarrolla-
construcción dos en el ámbito del teletrabajo, esta meta
de un orden normativo necesaria deberá incluir el aspecto del te-
letrabajo. Se trata de desarrollar la idea de
un orden normativo mínimo e inderogable,
común a todos los países miembros que per-
mita aumentar las fuentes de trabajo y a su
vez otorgue certeza jurídica y económica a
los proveedores de empleo. Finalmente en
esta misma dirección, se deberán articular
mecanismos on line resolución de conflictos
laborales.
Recopilación Se observa la necesidad de comenzar a traba-
de la información jar en recopilar información estadística que
estadística permita conocer la situación actual de la po-
de la Región blación en materia de TIC y teletrabajo, de la
Región, para dar cuenta de las problemáticas
existentes y así poder brindar respuestas ade-
cuadas a las mismas.

176
Carmen Algar
Cuadro 1. Continuación.
META CONTENIDO
Acciones de cooperación Se destaca que es importante el manejo de
para evitar las redes en la Región de modo de eliminar el
la transfronterización flagelo de la transfronterización del empleo
que tanto perjuicio le causa a los Estados y
en particular a la economía sustentable de los
mismos.
Fuente: Plan de Acción Elac 2010
Elaboración: Área de Servicios de Investigación.

c. Recomendación 204 del Parlamento Andino


“Implementación en los países andinos de lineamientos,
políticas públicas e instrumentos para el fortalecimiento
y establecimiento subregional del teletrabajo como
instrumento de flexibilización laboral, desarrollo social,
económico, de integración y cohesión regional”
En su sesión plenaria celebrada en Lima, el día 10 de octubre de
2010, en el marco de su XXXVII Periodo Ordinario de Sesiones,
el Parlamento Andino acordó realizar recomendaciones tendientes a
la implementación de lineamientos, políticas e instrumentos para el
fortalecimiento del teletrabajo, entre las cuales están:
• Al Consejo Presidencial Andino, a fin de que se disponga la crea-
ción de la Red Andina de Fomento al teletrabajo.
• A los gobiernos y a los Poderes Legislativos de los Países Miem-
bros de la Comunidad Andina, para que diseñen e implementen las
políticas nacionales en convergencia con las políticas regionales
sugeridas en esta recomendación, para el fomento en las asociacio-
nes, fundaciones y demás organizaciones de carácter y público y
privado, así como para poner en funcionamiento un sistema de ins-
pección, vigilancia y control para garantizar el cumplimiento de la
legislación laboral en el marco del Teletrabajo.
• A los gobiernos y a los Poderes Legislativos de los Países Miem-
bros, a fin de implementar políticas gubernamentales y sus
correspondientes desarrollos legislativos para garantizar que:
- A los teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores,
no les sean aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo,
horas extraordinarias y trabajo nocturno; que rijan en cada nación.

177
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral
- El salario del teletrabajador no sea inferior al que se pague por
la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento,
al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador
- La asignación de tareas para los teletrabajadores se realice de
manera que se garantice su derecho a contar con un descanso de
carácter creativo, recreativo y cultura.
Son varios los organismos internacionales que han elaborado, de
acuerdo a sus competencias y capacidades, planes y recomendacio-
nes con la finalidad de fomentar el desarrollo de regulación y apli-
cación del teletrabajo, por ser una modalidad de trabajo que permite
mayores oportunidades de empleo.
El primer país de América Latina en tener una legislación espe-
cial que regulara el Teletrabajo fue Colombia. A partir de la Ley
1221 de 2008 se generó un marco legal, el cual promueve un trato
igualitario entre trabajadores y teletrabajadores en cuanto a garan-
tías y derechos laborales, sociales y prestacionales. El 30 septiembre
2011 se presentó Proyecto de Decreto Reglamentario de la Ley 1221
de 2008.
Argentina.- Resolución 595/2013 por la que se crea el Programa
de Promoción del Empleo en Teletrabajo.
En Chile Aprobó el Proyecto de septiembre de 2010, sobre con-
trato especial de trabajo a distancia.
Perú, Ley Nº 30036 de mayo 2013 regula el teletrabajo
Costa Rica, tiene el Decreto Ejecutivo 31-7-2008, sobre promo-
ción del Teletrabajo en las instituciones Públicas.
República Dominicana, En 2013 se aprobó el Proyecto de Pro-
moción y Difusión del Teletrabajo. Esta Ley supone un avance ya
que incorpora principios como:
• Movilidad
• Virtualidad
• Flexibilidad
• Accesibilidad
• Reversibilidad
• Voluntariedad
• Igualdad de derechos
Brasil, se ha redefinido el artículo 6º de la Consolidación de las
Leyes del Trabajo (CLT): Trata el trabajo a distancia añadiendo que

178
Carmen Algar
también se puede hacer con tecnologías de la comunicación y tele-
comunicación y nada más.
México.- La Nueva redacción de la Ley Federal del Trabajo en
su art 311 regula el trabajo a domicilio.
“Trabajo a domicilio es el que se ejecuta habitualmente para un
patrón, en el domicilio del trabajador o en un local libremente elegi-
do por él, sin vigilancia ni dirección inmediata de quien proporciona
el trabajo.
Será considerado como trabajo a domicilio el que se realiza a dis-
tancia utilizando tecnologías de la información y la comunicación.
Si el trabajo se ejecuta en condiciones distintas de las señaladas
en este artículo se regirá por las disposiciones generales de esta Ley.”
EL ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE TELETRABAJO
El Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo supone establecer
una base mínima sobre esta figura afín que pueda ser desarrollada
por los diferentes estados europeos. Esta puesta en marcha estaba
programada para ser efectuada dentro de los tres años siguientes a
la fecha de firmar este acuerdo, el 16 de julio de 2002, lo que no fue
llevado a cabo en la mayoría de los países. Este acuerdo establece
una definición y las características propias de esta nueva organiza-
ción de prestación laboral.
DEFINICIÓN
El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del
trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de
un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que po-
dría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa
fuera de estos locales de forma regular.
Se entiende por teletrabajador toda persona que efectúa teletra-
bajo según la definición anterior. El Acuerdo Marco regula los si-
guientes aspectos:
1. Carácter voluntario.
2. Derechos.
3. Protección de datos. El empresario es responsable de tomar las
medidas que se imponen, especialmente en lo que se refiere a
software, para garantizar la protección de los datos utilizados y
procesados por el teletrabajador para fines profesionales.

179
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral
4. Vida privada. El empresario respetará la vida privada del teletra-
bajador. Si se instala un sistema de vigilancia, éste debe ser pro-
porcional al objetivo perseguido e introducido según lo estableci-
do en la directiva 90/270 relativa a las pantallas de visualización.
5. Equipamientos. Todas las cuestiones relativas a los equipamien-
tos de trabajo, a la responsabilidad y a los costos deberán ser defi-
nidos claramente antes de iniciar el teletrabajo. Como regla gene-
ral, el empresario está encargado de facilitar, instalar y mantener
los equipamientos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si
el teletrabajador utiliza su propio equipo.
6. Salud y seguridad. El empresario es responsable de la protec-
ción de la salud y de la seguridad del teletrabajador conforme a
la directiva 89/391, así como a las directivas particulares, legis-
laciones nacionales y convenios colectivos pertinentes.
7. Organización del trabajo.
8. Formación.
9. Derechos colectivos.
En España, según el Instituto Nacional de Estadística, el tele-
trabajo aumenta la productividad hasta un 25%, al margen de los
significativos ahorros de costes  que supone para las empresas en
dotación de infraestructuras y energía. Los datos del INE (septiem-
bre de 2014) indican que actualmente el 27% de las empresas espa-
ñolas cuentan con trabajadores/as que realizan su labor fuera de sus
oficinas, cifras aún algo alejadas de la media europea, concretada en
el 35%. En los países de cultura anglosajona, como Estados Unidos
o Reino Unido,  ese porcentaje casi se duplica.
Los índices porcentuales revelan un elevado ritmo de crecimien-
to, ya que hace un año, por ejemplo, sólo el 13% de las empresas
fomentaban políticas de trabajo flexible, en tanto que en el año 2006
apenas el 7% de las empresas contaban con teletrabajadores/as, lo
que indica que las empresas españolas han sabido ver las ventajas
del teletrabajo, que crece paralelamente al desarrollo de las redes de
nueva generación y la innovación tecnológica.
El Teletrabajo, fue regulado por la reforma del mercado laboral
del año 2012, con una modificación en la ley reguladora de las re-
laciones laborales, el Estatuto de los Trabajadores en su art 13, que
anteriormente regulaba el trabajo a domicilio y a partir de dicha re-

180
Carmen Algar
forma pasa a regular el trabajo a distancia. La nueva normativa con
carácter genérico recoge algunas de los aspectos regulados por el
Acuerdo Marco Europeo.
• Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquél en que la
prestación de la actividad laboral se realice de manera prepon-
derante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente
elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial
en el centro de trabajo de la empresa
• Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los
que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa,
salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la presta-
ción laboral en el mismo de manera presencial.
• Derecho a una retribución conforme a su grupo profesional y
funciones.
• El empresario deberá establecer los medios necesarios para ase-
gurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación pro-
fesional para el empleo.
• Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada pro-
tección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación,
en todo caso, lo establecido en la Ley, de Prevención de Riesgos
Laborales, y su normativa de desarrollo.
• Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de repre-
sentación colectiva.
A pesar de las regulaciones al respecto, considero que no han
sido capaces de dar respuestas al complejo fenómeno del teletrabajo
en un marco de globalización.
Se plantean cuestiones como:
• Ley aplicable cuando la empresa y el trabajador no se ubican
en el mismo país, fenómeno muy frecuente por ejemplo en la
educación e-learning.
• Protección de datos.
• Salud y seguridad.
• Protección de la vida privada y control empresarial.

181
Teletrabajo, nueva forma de organización laboral

IV. Conclusiones
La nueva economía y sociedad de la información y comunicación
conlleva un cambio organizativo que exige un rediseño estructural y
funcional de la organización empresarial para afrontar los retos de la
flexibilización de la economía del conocimiento y la globalización,
frente a la rigidez de la cultura empresarial tradicional. Las claves
pasan por la Empresa Red, una empresa “inteligente” o “pensante”,
basada en el conocimiento, trabajando en red y, en consecuencia,
con una configuración más plana y con modos formas organizativas
diferentes y modelos de trabajo nuevos, como el Teletrabajo.
Este nuevo modelo organizacional debe ir acompañado de un
nuevo marco legislativo que contemple esta nueva realidad empre-
sarial y social, que regule y flexibilice conceptos jurídico-laborales.
El nuevo marco debe evitar conflictos e inseguridad jurídica tanto
para los empresarios como para los trabajadores que se encuentran
con una dicotomía entre la nueva economía y las nuevas formas de
organización que exige la sociedad y un marco legislativo basado
aún en un prototipo de empresario único que ya no es único, sin con-
templar nuevas formas de trabajo, nuevas relaciones laborales y un
nuevo contexto, el de la sociedad del conocimiento y la empresa red.
Nos encontramos en una sociedad con un cambio en los paradig-
mas muy importante y sin embargo el marco regulatorio es mayorita-
riamente el mismo del paradigma anterior. Nos encontramos con una
sociedad el siglo XXI, regulada por una legislación del siglo XX y
por lo tanto ante un reto importante y necesario para dar respuestas y
soluciones acordes a la nueva realidad empresarial y laboral global.

182
Análisis comparativo del teletrabajo
en latinoamérica
Comparative analysis of teleworking
in latin america
Felipe Miguel Carrasco Fernández*
México

Resumen
Diversas son las causas que han propiciado el proceso de globa-
lización y éste a su vez ha generado varios tipos de influencia en la
sociedad, pero, sin duda algo que ha sido determinante es el hecho
de que éste ha sido establecido en gran medida por las tecnologías
de información y comunicaciones, en consecuencia, el desenvolvi-
miento de las personas en la sociedad postindustrial se ha ido trans-
formando en lo que se ha denominado “sociedad de la información”
o “sociedad de la era digital”.
En consecuencia el mundo del trabajo no puede ser ajeno a los
cambios que se suscitan en la sociedad, así encontramos que la evolu-
ción del mismo hace necesario por lo tanto analizar la legislación en
materia de teletrabajo aplicando el método comparativo para cons-
tatar los avances que se tienen en esta materia en diversos países de
Latinoamérica estableciendo similitudes y diferencias en estos.

Abstract
There are various causes that have led to the globalization pro-
cess and this in turn has generated various types of influence in so-
ciety, but certainly something that has been decisive, is the fact that

* Profesor-Investigador. Universidad Popular Autónoma del Estado de


Puebla (UPAEP). México. felipemiguel.carrasco@upaep.mx

183
Análisis comparativo del teletrabajo en latinoamérica
it has been established largely by the information and communi-
cation technologies, therefore, the development of people in post-
industrial society, has been transformed into what has been called
“information society” or “society of the digital age”.
Consequently the working world can not ignore the changes that
arise in society, and found that its evolution is necessary therefore to
analyze the telework legislation applying the comparative method to
verify the advances that have in this area in several Latin American
countries establishing similarities and differences in these.
Palabras Clave
Teletrabajo; Tecnologías de Información y Comunicación; So-
ciedad de la Información; Legislación Laboral; Trabajo a Domicilio.

1. Introducción
En una primera etapa se consideró del maquinismo y de la gran
industria, lo cual constituyó el movimiento obrero tradicional, pos-
teriormente se avanzó hacia el llamado fordismo y después a la ter-
cera etapa conocida como toyotismo-globalización. En palabras de
(Halperin, 2004.) se transitó de la siguiente manera: De las rela-
ciones de producción colectivas de masa y relaciones sociales co-
lectivas basadas en poderosas instituciones (partidos obreros, sin-
dicatos, “estados obreros”, conquistas sociales, leyes obreras, etc.)
del período fordista-keynesiano a, relaciones sociales que tienden a
la “individualización” del trabajador (autonomía individual) con la
destrucción de las superestructuras de la clase trabajadora: sindica-
tos, cooperativas, partidos obreros, etc. y también pérdida de insti-
tucionalidad burguesa: parlamentos, cámaras patronales, etc. para
emerger el poder del capital financiero internacional.
El teletrabajo ha transformado el ámbito laboral de las empresas
y por lo tanto es necesaria una legislación acorde a las características
de esta forma de trabajo.
En relación a dicha transformación (Medina, 1999.) comenta lo
siguiente: El teletrabajo también ha transformado la estructura de las
oficinas, esta ola de cambios se mueve en un eje que tiene como ex-
tremos, por un lado a los teletrabajadores que instalan sus oficinas en
casa y que no acuden por ningún motivo a sus oficinas matrices, y por

184
Dr. Felipe Miguel Carrasco Fernández
el otro a los teletrabajadores que acuden medio tiempo a sus oficinas
(en inglés se les denomina part time teleworkers) y el resto de su
jornada de trabajo la realizan en casa. La asistencia a las oficinas y la
frecuencia de arribos de esta última clase de teletrabajadores ha per-
mitido, entre otras cosas, el compartimiento de instalaciones, es decir
dos trabajadores comparten una misma oficina e incluso el mismo
escritorio. Como consecuencia el espacio físico que antes ocupaban
las oficinas se reduce o se traslada al hogar de los teletrabajadores.
El empresario al lograr este desplazamiento también transfiere los
costos de arrendamiento al teletrabajador. Quizás este punto no se en-
cuentra contemplado desde el punto de vista del teletrabajador, pero
ellos deben poner especial atención a esta transferencia de costos, ya
que en el futuro se puede transformar en un ingente monto en nume-
rario al conjugarse con otros gastos como el de teléfono; corriente
eléctrica, espacios de almacenamiento, entre otros.
El nuevo orden tecnológico, sobre todo en los países industriali-
zados, se encuentra asentado en la tecnología telemática, luego en-
tonces surge la interrogante de si estamos en presencia de una nueva
labor, de una nueva forma de trabajo o de una organización laboral.
Al respecto (Monsalve, 2003.) expresa lo siguiente: Entonces, no
trataremos acerca de una nueva labor, profesión o trabajo, sino de
una nueva forma de trabajar u organizar el trabajo para la empresa y
al modo en que una persona organiza su labor para prestar servicios
en forma independiente a la empresa.

2. Denominaciones
El teletrabajo, de acuerdo a la etapa en la que se ha desarrollado y
al objetivo perseguido, ha recibido diversas denominaciones.
• Telecommuting (utilizado por Jack Nilles, antiguo investiga-
dor de la NASA y considerado como el padre del teletrabajo en
1973).
• Telework (voz inglesa de teletrabajo) utilizado en Europa.
• Télépendulaire, en Francia.
Respecto de la traducción al castellano debemos decir que algu-
nos autores consideran que la expresión utilizada en cualquiera de
las anteriores tiene connotaciones específicas, en virtud de que el

185
Análisis comparativo del teletrabajo en latinoamérica
teletrabajo engloba varias formas de organización del trabajo, así
tenemos denominaciones como: teletrabajo, trabajo periférico, tra-
bajo remoto, trabajo a distancia, trabajo electrónico, oficina remota,
oficina en casa, entre otros.

3. Definición
El teletrabajo es una forma de trabajo a distancia mediante el
uso de telecomunicaciones, para comprender el concepto es funda-
mental detallar que se considera teletrabajo, toda aquella forma de
trabajo que no requiera la presencia del empleado en el centro pro-
ductivo; es decir, en la oficina o planta de la empresa.
Por consiguiente el concepto de teletrabajo involucra necesaria-
mente dos elementos básicos fundamentales que son: La distancia
y el uso de telecomunicaciones, (Padilla, 1999.) manifiesta que de
acuerdo al Diccionario de Uso del Español de Moliner: Etimológi-
camente el término Teletrabajo procede de la unión de la palabra
griega tele, usada como prefijo, que significa “lejos”, y de trabajo,
que es la acción de trabajar, palabra latina (trípaliare, de tripálium,
instrumento de tortura) que significa realizar una acción física o in-
telectual continuada, con esfuerzo.
Gray, Hodson y Gordón citados por (Boiarov. 2007.) dicen que:
El teletrabajo es una forma flexible de organización del trabajo que
consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia
física del trabajador en la empresa durante una parte importante de
su horario laboral.
Fernando Monalve Basaúl —desde una visión del mundo de la
economía—, citando a (Carbona, 2003.) define al teletrabajo de la
siguiente manera: Es el paradigma de las modernas cadenas de com-
petitividad y mejoramiento continuo. Sin paternalismos, sin dere-
chos adquiridos, sujetos todos a la necesidad de ser mejores y de
inventar siempre nuevas alternativas.
Asimismo, (Monsalve, 2003.) establece que: Una definición de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) y que fue dada para el
“trabajo a distancia” (hoy claramente entendido como teletrabajo) es
bastante completa y clara, y dice que es “una forma de trabajo en el
que el trabajo se realiza en un lugar alejado de las oficinas centrales
o de las instalaciones de producción, alejando así al trabajador del

186
Dr. Felipe Miguel Carrasco Fernández
contacto personal con otros trabajadores; las nuevas tecnologías per-
miten este alejamiento mediante la ayuda de la comunicación.
Al respecto es importante establecer la diferencia entre teleem-
pleados y teletrabajadores, los primeros se refieren por lo general
a personas que tienen una relación laboral con una empresa deter-
minada, es decir son empleados de ésta y por lo tanto pueden estar
sujetos a un horario de trabajo, aun cuando realicen éste fuera de la
empresa, en un lugar distante o en su domicilio. Los teletrabajadores
son aquellos que no tienen una relación laboral, por lo tanto, se trata
de una prestación de servicios, no laboral en exclusiva para una sola
empresa, por lo que pueden prestar servicios a diversos clientes, por
consiguiente son autónomos.

4. Características
Con base en lo anterior se puede afirmar que existen diversas mo-
dalidades del teletrabajo como son: teletrabajo a domicilio, teletra-
bajo móvil o los llamados telecentros, pero los puntos coincidentes
general son: la no presencia física del trabajador y la utilización de
las tecnologías de información y comunicaciones. Las característi-
cas más relevantes del teletrabajo, según (Monsalve, 2003.) son las
siguientes:
1. La labor se cumple con base en objetivos y no en función de la
jornada de trabajo.
2. El trabajador está concientizado de una relación basada en la
confianza y no el control jerárquico.
3. Relación “online” presenta diversos grados, siendo la regla que
la totalidad de ella sea a distancia.
4. Necesidad de dominar –en lo básico- otros idiomas (a lo menos
inglés), porque desaparecen las fronteras físicas entre países.
5. Conocimiento y habilidades mínimas en las TIC´s (Tecnologías
de Información y Comunicaciones), según requerimientos espe-
cíficos, para procesar información digital o digitalizable.
6. Existencia de infraestructura de telecomunicaciones concretadas a
la red, para transmitir la información procesada informativamente.
7. Alto grado de automotivación para el trabajo a distancia.
8. La tarea a realizar se encuentra detallada y descrita con minucio-
sidad (plazos, pagos, gastos, materiales, seguros, etc.).

187
Análisis comparativo del teletrabajo en latinoamérica
Asimismo el teletrabajo puede utilizarse en diversos aspectos
como son los mencionados por (Padilla, 1999.):
- Como una respuesta a los problemas de personal, como el reclu-
tamiento.
- Como una respuesta a problemas macro, tales como la conges-
tión del tráfico, problemas medioambientales o desempleo en
ciertos grupos sociales (minorías, mujeres).

5. Clasificación
Dada la gran variedad de tipos de trabajo que se pueden realizar,
encontramos también una gran variedad de usos o clasificaciones,
como pueden ser especialidad, nuevas profesiones, vinculación con-
tractual, dependencia económica, lugar en el que se preste, tiempo
dedicado a la labor, el objeto principal del contrato o bien el lugar
donde se desarrolle el teletrabajo, pudiendo ser en el domicilio parti-
cular, en oficinas denominada satélite o bien como apoyo a la oficina
de la empresa, también de acuerdo al horario laboral, a la temporali-
dad, en el país de la empresa, o en otro; por lo tanto a continuación
se procede a citar diversas clasificaciones mencionadas por espe-
cialistas, así como diversos enfoques, así encontramos a (Castaño,
2001.) que cita la clasificación otorgada por la Comisión Europea
otorgada en los siguientes términos:
• Trabajo basado en casa: trabajan en casa al menos un día a la
semana, utilizando un ordenador personal y sistemas de teleco-
municaciones (fax, internet, teléfono).
• Teletrabajadores móviles: trabajan al menos 10 horas a la sema-
na lejos de su casa y del principal lugar de trabajo, por viajes de
negocios, consultoría en sitio.
• Teletrabajadores autoempleados: son autoempleados o personas
que tienen un gran nivel en una empresa. Su principal lugar de
trabajo es su casa o aseguran no desarrollar su labor profesional
en un lugar concreto.
• Teletrabajo suplementario: personas que dedican menos de un
día a la semana trabajando desde casa. Es el típico caso de las
personas que cuando llegan de la oficina miran el correo electró-
nico de la empresa desde casa.

188
Dr. Felipe Miguel Carrasco Fernández
A mayor abundamiento la siguiente tabla elaborada por (Padilla,
1999.) establece diversos criterios y clases de teletrabajo:
Tabla: Clases de Teletrabajo

Criterio Clases de Teletrabajo


Teletrabajo permanente (tele-homework)
Según la Todos los días laborables de la semana.
Temporalidad Teletrabajo alternante (alleniating telework).
De uno a tres días laborables a la semana.
Según el Teletrabajadores a tiempo completo.
horario laboral Teletrabajadores a tiempo parcial.
Según la Relación de Empleador-empleado.
relación Relación de autónomo-consumidor.
contractual
Tarea realizada on-tine tiempo compartido.
Desde el punto (aplicación de, teleconferencia)
de vista técnico Tarea realizada off-line (utilización de un PC en-
vío del Teletrabajo vía transferencia de archivo).
Fuente: Antonio Padilla Meléndez, a partir de la información pro-
porcionada por Expért Team Telecom e IDATE

6. Empresa y Teletrabajo
Por lo general la mentalidad de las empresas sigue siendo aún la
de trabajar ocho horas al día y poder controlar a la gente, por lo tan-
to se realiza un trabajo por horario y no por objetivos que induce a
eludir en ocasiones responsabilidades, debemos ser conscientes que
en ocasiones la presencia de un trabajo de ocho horas en oficinas no
resulta una motivación para laborar con entusiasmo y calidad, por
lo tanto no hay una mentalidad del trabajo por objetivos tanto en
empresarios como en la mayor parte de los trabajadores.
El teletrabajo para la empresa representa que ésta, al desarrollar-
lo debe asumir un cambio cultural de acuerdo a la cultura globali-
zada y con la característica de información, por lo tanto el teletra-
bajo representa una transformación en el siglo XXI de muy variada

189
Análisis comparativo del teletrabajo en latinoamérica
índole, tanto para el trabajador, la empresa y la reducción de costos,
sin embargo lo anterior implica por supuesto un cambio cultural en
los sujetos de la relación de trabajo y, por supuesto, para adaptarse a
los cambios de una sociedad contemporánea. En ocasiones algunos
empresario confunden el teletrabajo sólo como una forma de ahorro
económico y no consideran cuales son los verdaderos beneficios,
tanto para la empresa, como para el trabajador y la comunidad, por
lo tanto no únicamente deben utilizarse las tecnologías de informa-
ción y comunicación como si se tratara de un trabajo industrial, ya
que el aplicar el teletrabajo y todas sus ventajas, representa un cam-
bio significativo, no únicamente en la forma de organización del tra-
bajo en la empresa, sino también en la forma que se tiene concebida
la jornada de trabajo, el trabajo por horas, por objetivos, el trabajo
en equipo y el justo a tiempo, en ocasiones sin conocerse ni tampoco
sin presencia física, por lo tanto, la empresa debe entender el valor
añadido que esta forma de trabajar representa, ya que se logra la
tendencia de responsabilizar más a las personas, otorgándoles mayor
libertad y autonomía, pero reforzando el trabajo en equipo, la cali-
dad del mismo, aumento de rendimiento y en ocasiones también la
calidad de vida.
El teletrabajo tiene grandes ventajas, entre las que destacan las
siguientes:
a) Se da más importancia al objetivo logrado y no a cumplir un ho-
rario de trabajo;
b) El teletrabajador dispone de mayor tiempo y autonomía, ya que
puede organizar mejor sus compromisos e intereses sociales fa-
miliares, de ocio, recreación, estudio, etc.;
c) La empresa contará con trabajadores especializados en la rama
específica de teletrabajo;
d) Se genera en los teleempleados mayor autonomía, creatividad,
habilidad competencia, desempeño, etc.,
e) Hay ahorro de espacio físico, equipo, electricidad y manteni-
miento, entre otros;
f) Se logra potencializar el trabajo porque éste pude desarrollarse
en el hogar del trabajador o en cualquier otro lugar;
g) El teletrabajo puede desarrollarse en los diversos sectores en que
participe la empresa;

190
Dr. Felipe Miguel Carrasco Fernández
h) Se disminuyen la contaminación ambiental y los problemas de
tránsito vehicular;
i) Se permite la integración al mundo laboral de personas con capa-
cidad diferenciada;
j) Se disminuye o evita el ausentismo laboral;
k) Se transforma el rol del sindicato;
l) Se logran diversos beneficios para las comunidades donde se ins-
talan centros de teletrabajo;
m) Las políticas públicas de los gobiernos pueden incentivar progra-
mas para el desarrollo del teletrabajo en distintas comunidades;
n) Se potencializa el aprendizaje de idiomas, y
o) Se logra optimizar el tiempo a favor de la empresa y del teleem-
pleado, ya que no se requiere la presencia física de este.
Las anteriores son solamente algunas de las ventajas basadas en
la experiencia mundial del teletrabajo como forma de transforma-
ción laboral en el siglo XXI.
El teletrabajo representa una transformación laboral desde el
punto de vista de la empresa, el horario, la forma de controlar el
tiempo, las órdenes recibidas y la organización del trabajo, las for-
mas de efectuarlo o ejecutarlo, la vinculación con la creatividad del
trabajador al ejecutar su labor.
Entre las desventajas que se le atribuyen al teletrabajo encontra-
mos las siguientes:
1) Precarización del empleo.
2) No realización en ocasiones del trabajo en equipo.
3) Aislamiento del teletrabajador.
4) Falta de supervisión directa y presencial de la empresa.
5) En ocasiones bajo nivel de compromiso empresarial.
6) Violación de derechos laborales.
7) Requerimiento de autodisciplina.
8) Imposibilidad de asensos en la organización.
9) Reticencia a la capacitación por parte del trabajador.
10) Peligros derivados de la confidencialidad de la información pro-
porcionada.
11) Problemas de salud por falta de mobiliario ergonómico, entre
otras.

191
Análisis comparativo del teletrabajo en latinoamérica

7. Legislación sobre el Teletrabajo


El teletrabajo en ocasiones es confundido o algunos tratan de asi-
milarlo con el llamado trabajo a domicilio. Debemos recordar que
éste último ha sido considerado también como sinónimo de maquila,
o sea, realizar alguna actividad de la producción o prestación de ser-
vicio de la empresa fuera de la factoría.
Antes de analizar la normatividad jurídica aplicable al teletra-
bajo, en su vertiente del teleempleado donde existe subordinación
y relación laboral, es conveniente hacer un breve análisis. Algunos
autores dicen que no estamos en presencia de una nueva figura de
trabajadores sino simplemente ante una forma de organización del
trabajo y, por lo tanto, la normatividad jurídica aplicable al trabajo a
domicilio es, por consiguiente, aplicable al teletrabajo. No comparto
esa idea porque si bien el teletrabajo puede realizarse en el domicilio
del trabajador, hay diversos factores que lo diferencian claramente
del trabajo a domicilio. Dichos factores son principalmente los si-
guientes: la jornada de trabajo; el aspecto presencial del trabajador;
las órdenes recibidas del patrón o la empresa; la supervisión directa
de la empresa; la finalidad del trabajo a desarrollar; la evaluación por
horas de trabajo o por objetivo logrado en los tiempos establecidos y
la subordinación jurídica debido a la globalización. Para estas nuevas
formas de empleo u organización del trabajo debe cambiar el análisis
que tradicionalmente se ha realizado de los elementos de la subordi-
nación jurídica para determinar la existencia de la relación laboral.

7.1 México
En México el 1º de diciembre de 2012 se decreta la reforma labo-
ral y se modifica el artículo 311 respecto a trabajo a domicilio para
quedar de la siguiente manera:
Artículo 311.- Trabajo a domicilio es el que se ejecuta habitual-
mente para un patrón, en el domicilio del trabajador o en un local
libremente elegido por él, sin vigilancia ni dirección inmediata
de quien proporciona el trabajo.
Será considerado como trabajo a domicilio el que se realiza a dis-
tancia utilizando tecnologías de la información y la comunicación.
Si el trabajo se ejecuta en condiciones distintas de las señaladas en
este artículo se regirá por las disposiciones generales de esta Ley.

192
Dr. Felipe Miguel Carrasco Fernández
La crítica que se realiza a esta reforma legislativa es que equipara
el teletrabajo al trabajo a domicilio no estableciendo reglas especí-
ficas para este tipo de trabajadores, lo recomendable debió ser crear
un capítulo específico para el teletrabajo.
7.2 Perú
La ley número 30036 de fecha 04 de junio de 2013, que regu-
la el teletrabajo consta de cinco artículos refiriéndose el primero al
objeto de la ley para regular el teletrabajo en instituciones privadas
y públicas.
El artículo segundo establece la definición de teletrabajo caracte-
rizándolo porque para el desempeño de las labores es sin la presen-
cia física del trabajador.
Así mismo, establece como elementos para tipificar el carácter
subordinado en esta modalidad de trabajo, la provisión por parte del
empleador, los medios físicos y los métodos informáticos así como
la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados.
Dicha ley establece si la responsabilidad del trabajador respec-
to de los equipos proporcionados por el empleador a su vez si el
equipo es propiedad del teletrabajador entonces el empleador deberá
compensar la totalidad de los gastos mediante acuerdo individual o
convenio colectivo.
Esa ley establece el carácter voluntario y a la vez reversible del
teletrabajo por último los derechos y obligaciones del teletrabajo
son los mismos de la legislación laboral puede establecerse esta mo-
dalidad de trabajo en cualquiera de los contratos laborales permitido
en el país y debe constar por escrito.
7.3 Costa Rica
Con fecha 31 de julio de 2008 se establece el decreto núme-
ro 34704-MP-MTSS el cual se establece la promoción del teletra-
bajo en las instituciones públicas, el cual consta de 12 artículos
estableciéndose en el segundo definición de teletrabajador, servicios
no presenciales, domicilio personal. Es importante resaltar que el
artículo 4º sobre condiciones laborales establece que estos trabaja-
dores no estarán sujetos a jornadas u horarios de trabajo cuando des-
empeñan las labores en su domicilio personal o lugar habilitado para
esos efectos, exceptuándose los teletrabajadores que de acuerdo a la
naturaleza de sus funciones requieran un horario definido

193
Análisis comparativo del teletrabajo en latinoamérica
Para los teletrabajadores que no están sujetos a jornada u horario
de trabajo la eficiencia y cumplimiento de las labores encomendadas
se medirá de acuerdo con la producción-meta en cuanto a calidad y
cantidad, según los informes que a los efectos presenten y aprueben
oportunamente.
La ley para la promoción, regulación e implementación del tele-
trabajo de fecha 30 de agosto de 2012. Esta consta de 22 artículos,
estableciéndose en los cinco primeros cual es el ámbito de aplica-
ción, el objetivo, definiciones y principios rectores.
Es importante resaltar que el artículo 4º de esta ley establece la
definición de teletrabajador el cual tiene dos categorías o sea tele-
trabajador en relación de dependencia que es la persona que trabaja
para un patrono bajo una relación contractual que se establece por
medio de un contrato de trabajo y la otra categoría es el teletraba-
jador autónomo que lo hace en forma independiente mediante una
relación de servicios profesionales.
El artículo 6º relativo al fomento del teletrabajo establece que el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social establecerá un sistema de
inspección, vigilancia y control para garantizar el cumplimiento de
la legislación laboral en el marco el teletrabajo.
Asimismo, esta ley establece el derecho de cualquier persona a
incorporarse al teletrabajo y que no podrá ser objeto de discrimina-
ción para acceder a este empleo. Dicho ordenamiento legal establece
que la equidad de género es el eje transversal dentro del teletrabajo
sin que pueda aplicarse discriminación en razón de género.
Por último encontramos respecto a las garantías individuales en
el marco de teletrabajo y debido a las características particulares del
mismo y el salario del teletrabajador no podrá ser inferior al trabaja-
dor que preste sus servicios de forma presencial.
El teletrabajador tendrá derecho a constituir o afiliarse a las orga-
nizaciones que elija, tendrá derecho a la seguridad social y se garan-
tiza la protección a la maternidad, de igual manera que en el código
de trabajo.
Asimismo, se establece la obligación para la fiscalización y con-
trol del teletrabajo por medios tecnológicos, el empleador debe in-
formarlo en el contrato de trabajo adecuándose a la norma respectiva.
En relación a la jornada laboral el tiempo diario deberá ser el que
establezca la ley para jornada diurna, nocturna y mixta.

194
Dr. Felipe Miguel Carrasco Fernández
Es importante resaltar que las obligaciones del teletrabajador
será estar disponible durante su jornada laboral para su empleador o
compañeros de trabajo en caso de ser necesario. Asimismo, deberá
comprometerse el teletrabajador a guardar confidencialidad de la in-
formación de la empresa y estará sujeto a las demás obligaciones de
la legislación laboral de Costa Rica.
Por último, esta ley también contempla el derecho de reversión al
teletrabajo y se impone la obligación de que el contrato de teletrabajo
deberá presentar en forma clara y detallada las condiciones en que se
ejecutaran las labores, obligaciones, derechos y responsabilidades.

7.4 Colombia
En Colombia se sancionó la ley 1221 del 13 de julio de 2008. La
cual consta de 9 artículos estableciéndose el objeto, definiciones y
clasificación del teletrabajo autónomo, móvil y suplementario. El
artículo 6º establece que no es aplicable a los teletrabajdores las dis-
posiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinaria sy trabajo
nocturno y establece igualdad de salario al trabajo presencial y el
derecho del teletrabajador a constituir o afiliarse a organizaciones;
así como el derecho a la seguridad social a la no discriminación.
Asimismo, el decreto 0884 del año 2012, establece diversas nor-
mas que regulan el teletrabajo al nombrar al título primero: Aspecto
Laborales del Teletrabajo.

7.5 Chile
En chile por medio de la ley 19759 se aplicó una reforma del có-
digo del trabajo del año 2001 con la cual se introdujo el teletrabajo
y convirtió a Chile en uno de los pioneros en la región en considerar
el tema en la legislación.

7.6 Argentina
En Argentina se crea la Comisión de Teletrabajo en el Ministerio
de Trabajo cuyo objetivo principal es modificar la ley de contrato de
trabajo número 20744.
En este país en el año de 1999 la ley número 25212 del Pacto
Federal Laboral hace mención al teletrabajo en el anexo H: anexo
VI Plan Nacional para la Inserción Laboral y el Mejoramiento del
Empleo de las Personas con Discapacidad.

195
Análisis comparativo del teletrabajo en latinoamérica
En ese pasi mediante la lel 25800 de 2003, se ratificó el conve-
nio 177 de la OIT relativo al trabajo en domilcio, el cual de laguna
manerfa es aplicable al teletrabajo.

Conclusiones
Algunos países equiparan el teletrabajo al trabajo domicilio.
En algunos países la ratificación del convenio 177 de la OIT ha
servido a través del decreto de ley para reglamentar el teletrabajo.
Existen países que han dictado leyes para promover y regular
específicamente el teletrabajo. En estos se especifica que no es apli-
cable a estos trabajadores las disposiciones de jornada de trabajo,
horas extras y trabajo nocturno, pero tiene derecho a igualdad de
salario, derecho de reversión, derecho de afiliación o constitución de
organizaciones, derecho a no discriminación, etc.

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Padilla Meléndez, A. (1999) Teletrabajo Dirección y Organización.
Colombia. Computec Ra-Ma.

196
CAPÍTULO 4
DERECHO y TIC:
impacto en el proceso judicial
Ius Postulandi y el Proceso Electrónico
Laboral en Brasil
Denise Fincato*
Brasil

Resumen
Se analiza el impacto de la implantación del proceso electrónico
en el escenario de la Justicia Laboral Brasileña, especialmente frente
a la garantía legal de acceso y acompañamiento directo de las de-
mandas, por las propias partes, lo que es doctrinariamente denomi-
nado ius postulandi. Tal acceso directo, aunque sea un mecanismo
del siglo pasado, se muestra necesario en un país con extensión con-
tinental y marcadas desigualdades económicas. Este Instituto, más
que una opción para las partes, como regla, es utilizado por los ciu-
dadanos hiposuficientes (que no disponen de recursos para contratar
abogados) y/o por ciudadanos residentes en lugares alejados de los
grandes centros, por eso, sin asistencia juridica ya sea por los sindi-
catos, ya sea por los abogados. Se analiza la Resolución nº 94/2012
del Consejo Superior de Justicia Laboral, comprobándose si el ius
postulandi es garantizado en el nuevo escenario del proceso digital
y, finalmente, se muestran conclusiones, con cierto carácter práctico,
en las cuales se destaca la relevancia y la actual inoperancia de la
Defensoría Pública Federal.
Palabras clave
Ius Postulandi. Proceso Eletrónico. Defensoría Pública Federal.

* Abogada. Doctora en Derecho por la Universidad de Burgos – Espa-


ña (2001). Profesora Investigadora del Programa de Pos-graduación en
Derecho de la Pontificia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
– Brasil. Coordinadora del Grupo de Investigación Nuevas Tecnologías,
Proceso y Relaciones de Trabajo – PUCRS/CNPq.

denisefincato@gianellimartins.com.br.

198
Denise Fincato

Abstract
Analyzes the impact of the implementation of the electronic pro-
cess in the Brazilian Labor Court scenario, especially in the face of
direct access and monitoring of legal guarantee of their demands by
the parties themselves, which is doctrinally called ius postulandi.
Such direct access, although the last century the mechanism proves
to be necessary in a country with continental extension and marked
socio-economic inequalities. The institute, more than one option to
the parties, as a rule, is used by hyposufficient citizens (who do not
have the resources to hire lawyers) and / or residing in places far
from the large centers and therefore unassisted or by unions either
by lawyers. Analyzes the Resolution No. 94/2012 of the Supreme
Council of the Labor Court, giving the ius postulandi is hypothesi-
zed and guaranteed in the new landscape of the digital process, and
finally, we present concluding lines, with some practical nature, in
which highlights the relevance and the current ineffectiveness of the
Union Public Defender.
Keywords
Ius postulandi. Electronic process. Union Public Defender.

1. Introducción
Los avances tecnológicos han contribuido, durante algún tiempo,
en los Tribunales brasileños. Según algunos, con ello, el Poder Judi-
cial, se ha “modernizado”. Sin embargo, es posible la utilización de
la expresión “se adapta a la realidad extramuros”, porque la moder-
nidad, en términos de tecnología, es un concepto relativo.
La utilización de herramientas web, como las que dan soporte al
Proceso Judicial Electrónico, en la plataforma y modalidad emplea-
das en la Justicia Laboral Brasileña, se ha intensificado mucho en los
últimos años. Hecho notable y “máxima de experiencia”, se puede
afirmar que todo proceso de cambio es traumático y doloroso. A me-
nudo, deja inadaptados por el camino. Por lo tanto, es indispensable
reflexionar al caminar, lo que por sí ya justifica el presente estudio.
El amplio acceso al Poder Judicial es principio constitucional,
previsto en el artículo 5º XXXV de la CF/88. El ius postulandi,
constante en la legislación laboral brasileña desde los años 40 del
siglo pasado, fue aprobado en la Constitución y es nombrado como
199
Ius Postulandi y el Proceso Electrónico Laboral en Brasil
un concretizador o facilitador del derecho fundamental vinculado al
mencionado principio.
Por el citado principio, las partes podrán presentar y conducir sus
demandas laborales, sin la necesidad de representación por medio de
un abogado y sin limitaciones en cuanto al valor o la complejidad de
la demanda, lo que, en términos de Brasil, sigue siendo necesario.
La tecnología debe insertarse en el entorno judicial, con el obje-
tivo principal de facilitar el logro de la tutela judicial efectiva (cuali-
temporalmente). Resulta que el funcionamiento del proceso judicial
laboral en Brasil, con el Proceso Judicial Electrónico– PJe, en la
práctica, puede imponer la proposición y conducción de sus proce-
sos exclusivamente a través de un abogado, titular de la certificación
y la firma digital, que le dan acceso a la plataforma del PJe-JT, lo
que podría llevar a la derogación practica del ius postulandi y más,
partiendo de la premisa de que es un principio, a lesionar la base de
principios que acarrea la dogmática procesal laboral. En resumen, a
causa del “avance tecnológico”, se estaría promoviendo el entierro
de una de las pocas herramientas procesales que concretizan la aspi-
ración constitucional de amplio acceso al Poder Judicial.
Es la complejidad a la que pocos se están ateniendo, precisamen-
te porque el ius postulandi es relevante en escenarios de minorías
económicas o en cóncavos del interior brasileño.
El tema es de estudio necesario, ya que la informatización del
proceso, identificada como el principal vector para la celeridad en la
entrega de la tutela judicial deseada, no puede ser marginalizadora.
Como es sabido parte importante de la población mundial aún se en-
cuentra excluida del derecho a la conectividad, ajena a la existencia
del internet y del mundo virtual (pero paradójicamente real). Es de
impacto internacional, en el momento en que la informatización del
proceso es práctica y asunto de avance importante en diversos paí-
ses, siendo Brasil señalado, en estudio reciente, como integrante del
grupo selecto de Estados Iberoamericanos que se destacan con sus
iniciativas de informatización judicial (SILVA, 2013:51).
El estudio se propone a reflexionar sobre la paradoja generada
por el aparente determinismo tecnológico, he aquí, supuestamente
generador de exclusión democrática. Ofrece soluciones especial-
mente de mediano y largo plazo y, seguramente, demandará ac-
tualizaciones, de ahí, que tanto la realidad como los instrumentos
normativos (resoluciones, etc.) que analiza, son de carácter precario,
tal cual la sociedad líquida de la que formamos parte.
200
Denise Fincato

2. Principios Procesales de la Justicia


Laboral
Las leyes, resoluciones, instrucciones normativas y demás do-
cumentos que rigen el proceso judicial pueden ser revisadas, repro-
gramadas, creadas o eliminadas, de acuerdo con la evolución de la
costumbre y necesidades judiciales, observándose siempre normas
de seguridad, normas de transición y de no retroceso in pejus de los
estándares de tutela legal.
Los princípios son princípios. Integran el sistema jurídico, hacen
parte del el, pero tienen otro quilate, diverso de las leyes, instruccio-
nes y otros1. Precisamente por este cuadro, se puede decir que los
principios garantizan, impulsan, agregan, sistematizan, actualizan e
mantienen unido el sistema jurídico. Incluso en los conflictos en-
tre principios, en que la ponderación debe ser utilizada como regla
hermenéutica, estos principios se mantienen. Apenas ceden espacio
entre sí, conforme a la circunstancia, para cumplir los objetivos de-
mocráticos esenciales, tales como la justicia o la seguridad jurídica.
El proceso judicial, como sistema que es, posee sus principios. Al
observar el proceso judicial laboral, foco de este estudio, se puede

1
Celso Mello (1997: 573), con mucha propiedad, enseña que principio
“[...] es, por definición, mandamiento nuclear de un sistema, verdadero
fundamento de él, disposición fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, componiéndole el espíritu y sirviendo de criterio para
su exacta comprensión e inteligencia, exactamente por definir la lógica y
la racionalidad del sistema normativo, en lo que respecta la tónica y le da
sentido armónico.”. Schiavi (2010: 84-5) dice que los principios (además
de integrar el propio sistema) frente a ellos mismo tienen funciones que
van desde guiar al legislador en su quehacer típico a dar consistencia y
conexión al conjunto normativo, a través de la actuación hermenéutica.
Concluye su pensamiento señalando que los principios dan equilibrio al
sistema jurídico, propiciando que este continúe armónico cada vez que hay
un cambio en sus normas, así como frente a las alteraciones del contexto
social (en el plano de los hechos o de los valores) y Norberto Bobbio
(2010:39) permite avanzar en la cuestión de los principios y su papel,
se dirigió a las nociones modernamente expuestas de que los principios
son normas fundamentales o generalísimas, integrantes de los sistemas
jurídicos y no meta sistemáticos. No son estáticos o absolutos, sino que
tienen cierta continuidad, son premisas principales, son deducciones
jus científicas.

201
Ius Postulandi y el Proceso Electrónico Laboral en Brasil
decir que los doctrinadores no son unísonos en cuanto a su papel2.
En la comunidad jurídica hay cierta costumbre3 de atribuir a la figura
del ius postulandi el status de principio, lo que se evaluará a la luz
del presente estudio (impactos del proceso electrónico), partiendo
de la premisa de que tornar vacío el significado y función de un prin-
cipio es algo muy importante para un sistema jurídico.
Con la informatización del proceso, existe riesgo de afectación
de diversas estructuras procesales tradicionales, dentro de ellas,
como ya se señaló en un estudio anterior4, o ius postulandi de la
Justicia laboral.
Este estudio es innovador en el momento en que enfrenta la cues-
tión del encuadramiento científico del ius postulandi (principio?
norma ordinaria?), lo que definirá el grado de lesión al sistema jurí-
dico, en caso de su obstaculización, violación o supresión (inclusive
fática). Señala también, alternativas viables a la solución de la pro-
blemática establecida, notoriamente siguiendo el modelo de “máxi-
mas de experiencia” y observación de algunos escenarios jurídicos.

2.1. El Ius Postulandi


La categorización de ius postulandi como principio procesal la-
boral causa controversia en la doctrina especializada. Se entiende

2
Utilizando apenas dos autores se puede percibir tal diversidad. Al señalar
los principios peculiares al proceso laboral, tales autores concuerdan
apenas en tres: protección (en el ámbito procesal – lo que también es
bastante controvertido), conciliación y función social del proceso laboral,
en que pese a la conjugación de los listados excedan de una decena
(ver: SCHIAVI, 2010 e BEZERRA LEITE, 2013).
3
Como puede verse en el fragmento de la reciente decisión del TRT4, a
seguir:” ... Considerando que en la Justicia Laboral impera el Principio
del jus postulandi, bien como que está al alcance del trabajador, buscar la
asistencia judicial prestada por el sindicato de su categoría profesional,
es opcional la contratación de abogado particular. Los costos que resulten
de la opción del trabajador, en relación a la contratación de abogado
particular no pueden ser imputados al empleador. Es lo que se desprende
de la decisión dictada en el Proceso nº 01250000-34.2005.5.04.0281,
configurándose el ...” ACUERDO 0001616-87.2012.5.04.0281 RO,
publicado el 26/02/2014. Disponible en www.trt4.jus.br. Acessado en
07/06/2014.
4
En este sentido, ver: FINCATO y  FREITAS, 2012, p. 7.

202
Denise Fincato
que sería mejor señalarlo como una peculiaridad procesal o inclu-
so como un elemento del debido proceso legal, más que como un
principio, notablemente por lo que ya fue señalado en cuanto a los
principios.
Según Martins (2014: 44), por el ius postulandi, las partes tienen
la posibilidad de entrar en juicio con una acción, independientemen-
te de si se tiene o no representación legal. Esta facultad, en la Justi-
cia Laboral, se proporciona al empleado, como consecuencia lógica
de la presunción de hiposuficiencia, y también al empleador, por las
mismas razones.
Es posible arriesgarse a decir entonces, que o ius postulandi es
un mecanismo legal (ya previsto en el art. 791 de la CLT) que con-
cretiza los principios más amplios, no restringidos a la Justicia La-
boral, en particular el principio de Acceso a la Justicia (art. 5º inciso
XXXV de la CF/88) y que apareció como figura vanguardista desde
los años 40 del siglo pasado, las partes en la área laboral pueden
presentar y conducir, por si mismas, sus demandas5 6. La adaptación

5
Obviamente, observando la limitación impuesta por la comprensión
del Tribunal Superior del Trabajo, traducido en la Súmula 425, que
protege a las partes, una vez que impone la asistencia de un abogado en
los recursos de naturaleza especial y en los procedimientos especiales.
Véase: “Súmula 425 – El jus postulandi de las partes, establecido en el
artículo 791 da CLT, Se limita a la vara de Trabajo y a los Tribunales
Regionales de Trabajo, no alcanzando la acción rescisoria, a la acción
cautelar, el mandado de segurança y los recursos de competencia del
Tribunal Superior de Trabajo”.
6
Brasil es un país con extensión y diferencias continentales. Así como
la distribución de los ingresos, también la distribución de la población
es desigual. Hay regiones con alta densidad de población y otras con
enormes vacíos. Acompañando esos flujos, vemos que también la Justicia
Laboral, aunque tenga cobertura nacional, no consigue llegar a algunos
lugares del territorio brasileño Es tanto así que la CLT, en su artículo
prevé la posibilidad de actuación subsidiaria de la Justicia Común Estatal,
en tales hipótesis. Así el área laboral, no llegan a todos los rincones. Esta
ponderación es esencial. Aunque algunos señalen para la inaplicabilidad
de hecho del instituto del ius postulandi, especialmente en los grandes
centros urbanos (en los grandes centros urbanos se acostumbra que estén
concentradas las sedes de sindicatos e instalados un número suficiente
de abogados laboralistas) y después de la llegada del Proceso Judicial
Electrónico, no se puede (aún) decir de su derogación (En que a pesar
de que algunos lo hayan intentado, a partir de la promulgación de la

203
Ius Postulandi y el Proceso Electrónico Laboral en Brasil
de la realidad del proceso electrónico a la necesidad de acceso direc-
to al poder judicial laboral, constituye un desafío para los gestores
judiciales en el actual momento brasileño.

3. El Proceso Judicial Electrónico


en la Justicia del Trabajo
La consolidación de las leyes de trabajo (CLT) es una ley or-
dinaria, que pretende reglar cuestiones materiales y procesales, en
materia y área laboral en Brasil. Sus eventuales lagunas deben ser
llenadas en la forma prevista en el art. 8º, 769 o 889, desde que no se
rompa la armonía sistemática. Es ese sistema que autoriza el com-
plemento de la CLT con disposiciones del derecho procesal común7.
La codificación laboral brasileña fue consolidada en los años 40
del siglo pasado y, obviamente no hay en ella referencias a la infor-
matización del proceso. Así, la ley 11.419/2006 (que dispone sobre
la “informatización procesal” y altera el Código de Proceso Civil
en cuanto al tema) también es aplicable subsidiariamente al proceso
laboral brasileño.
La informatización del proceso judicial, en Brasil, respondió a
las expectativas de adecuación del Poder Judicial al escenario social
del cual emerge y sobre el cual interfiere (para quienes el acceso
y uso de las tecnologías de la información y comunicación ya son
actos naturales)8 y también, al deseo constitucionalizado en el año
20049 de mayor eficiencia y eficacia procesal, en particular con res-
pecto a la “duración razonable” del proceso judicial.

Constitución Federal de 1988 y de la interpretación del artículo 133,que


establece la indispensabilidad del abogado en la Administración de
Justicia). La inmensa población de trabajadores brasileños, de ese
instituto (aun) necesita.
7
Esencialmente el Código de Procedimiento Civil y leyes de contenido
procesal, como la ley del Mandado de Segurança o de la informatización
procesal, v.g.
8
A pesar de haber estudios que demuestran la grande parcela de población
brasileña que aún vive al margen de la tecnología de la información y,
como cumbre, de la conectividad (ver: SILVA, 2013:.29-35).
9
Reforma Constitucional 45/2004, que adiciona al artículo 5º de la CF/88
el inciso LXXVIII, elevando la duración razonable del proceso a la
categoría de derecho fundamental.

204
Denise Fincato
Como no podría dejar de ser, la informatización del proceso llega
a la Justicia Laboral Especializada en Brasil y, sobre su evolución en
este contexto, se dedicara el siguiente punto.
3.1. La Informatización del Proceso en la Justicia
del Laboral
El avance y popularización de las tecnologías de comunicación
permitirán la optimización del almacenamiento y transmisión de in-
formaciones. Eso corresponde también al Estado (ejecutivo, legisla-
tivo y judicial), no solo por comodidad, sino también evidentemente
para agregar mayor eficiencia y transparencia en el trato de los te-
mas que son tramitados bajo su responsabilidad10. Se puede decir,
utilizando la reconstrucción histórica hecha por Silva (2013: 48),
que el grande impulso de la informatización judicial en Brasil es de-
bido a la Enmienda Constitucional nº 45/2004. La ley 11.419/2006,
aun entonces proyecto de ley, que encontraría a partir de allí suelo
fértil para ser aprobada e implantada. En el medio laboral, hay cierta
libertad regional, que genera cierto descompaso operacional11.
Es en el 2012, que el Consejo Superior de Justicia Laboral12,
publica la Resolución nº 94/2012, que “Instituye el Sistema del

10
Algunos veteranos de la Justicia Laboral aún recuerdan de las Secretarias
de las sedes de jurisdicción y de sus archivos de acero, en cujas gavetas,
por orden alfabética, estaban fichas de papel conteniendo registros
manuscritos (y posteriormente dactilografiados) de los movimientos
procesales. Igualmente, recordaran de los autos físicos (en algunas
secciones judiciales, aun no extintos por completo) y de las citaciones
relacionadas a los movimientos procesales enviadas por (carta postal).
11
Los abogados que actúan en diversas regiones de Brasil, por ejemplo, se
enfrentan con diferente sistema en la operación del proceso. Como por
ejemplo con el acceso a los autos: algunas regiones utilizan certificados
digitales como mecanismo único de acceso a los autos, otros de “login-
senha”. Se puede señalar hasta algún gasto presupuestario injustificado,
una vez que los Tribunales Regionales pasaron a desarrollar, cada uno,
su sistema de gestión de datos y flujos (De ahí que siguen diversos
actos nacionales o regionales, en este alcance destacando la Instrucción
Normativa 20/2007 del TST; el Acto Conjunto nº 15/2008 do TST/CSJT;
el Acto nº 342/2010, de la SEJUD/GP; los Actos Conjuntos nºs 10, 21 e
20 do TST/CSJT; el Acto GP nº 227/2001, entre otros).
12
Órgano judicial creado por la reforma Constitucional nº 45/2004. Debe
ser señalado, por importante al desfecho de este estudio, que la actuación
del CSJT es limitada a la supervisión y reglamento de flujos de trabajo

205
Ius Postulandi y el Proceso Electrónico Laboral en Brasil
Proceso Judicial Electrónico de la Justicia Laboral– PJe-JT como
sistema de procesamiento de informaciones y practica de actos pro-
cesales, estableciendo los parámetros para su implementación y fun-
cionamiento.”
Paralelamente al esfuerzo regulatorio principalmente en el cam-
po doctrinario, es patente que la informatización del proceso, mas
allá de las alteraciones procesales, genera la necesidad de grandes
cambios culturales. No basta digitalizar el proceso físico. Es nece-
sario pasar a la cultura del proceso reticular, añadir a este los con-
ceptos y prácticas de la vida social en redes digitales (CHAVES Jr,
2010: 15), donde se mencionan impactos ahora ya percibidos en la
práctica procesal (incluso irreflexivamente), tales como la desterri-
torialización13 y la atemporalidad (aunque relativa)14 de los sujetos
y de los actos.
En el centro de este estudio, es importante de aquí en adelante
verificar si el instituto del ius postulandi estaría revocado, total o
parcialmente, formal o materialmente, debido a la adopción del Pro-
ceso Judicial Electrónico dentro de los límites de la Justicia laboral
especializada, en Brasil.
3.2. El PJe-JT habría revocado el artículo 791
de la CLT y/o cancelado la Súmula 425 del TST?
Es imprescindible tener en cuenta que el ius postulandi, en Bra-
sil, es instituto especifico de la justicia del trabajo en el cual tam-
bién impera el impulso de la demanda ex officio, con la finalidad
de ajustarse a la falta de auxilio en la actuación de la parte litigante

de la Justicia Laboral en Brasil. Por lo tanto, la regulación del PJe-JT no


puede, de ninguna manera, revocar (o hasta derogar) la norma procesal
positivada.
13
No hay más limitación de la actuación del juez de la causa a los límites
de su capacidad jurisdiccional: a través de sistemas, puede, por ejemplo,
reducir valores y bienes del deudor (en demanda sobre su responsabili-
dad) en cualquier local del país, sin tener que recurrir al expediente de las
Cartas Judiciarias.
14
Porque, en pro de la seguridad jurídica, aun es necesario mantener es-
tructura y control de plazos procesales. Pero con el proceso electrónico,
por ejemplo, deja de existir la limitación del horario de funcionamiento
del servicio judicial en la actuación del abogado, una vez que es posible
consultar los autos digitales e interactuar en el sistema a cualquier hora,
de cualquier día.

206
Denise Fincato
(demandante o demandado), evitándole perdidas (perjuicios). Así,
es históricamente celebrado15, pues que permite el acceso directo del
jurisdicionado a la jurisdicción, facilitándole la búsqueda del Dere-
cho que entiende a él debido, sin obstáculos, sin burocracia.
Pensando de manera sistemática, si la parte no puede actuar sola,
si no hay sindicato para asistirle en la localidad y si no hay abogados
que puedan/quieran interponer la demanda, la tarea corresponde de
vuelta al Estado.
El “II Pacto Republicano de Estado por un Sistema de Justicia
más accesible, ágil y efectivo”, fue importante para la implementa-
ción del PJe en Brasil. Silva (2013: 49) señala la relevancia especial
a su objetivo fundamental nº 1, que coloca como compromiso de sus
signatarios, representantes de fuerzas del Estado en ese momento,
el “acceso universal a la justicia, especialmente de los más nece-
sitados”, elemento esencial para este estudio. En el escenario de la
Justicia del Trabajo, el ius postulandi es herramienta importante e
imprescindible, mediante los más necesitados, precisamente estos,
que pueden haber garantizado acceso universal y sin complicaciones
a la Justicia Especializada en materia Laboral, bastando dirigirse a la
sede de la jurisdicción para ser atendido en su deseo de someter (o
oponerse) su inconformidad (o su defensa) al conocimiento y tutela

15
Hay críticas a su uso: en tiempos complejos, las relaciones de trabajo no
escapan a la regla. Su manejo se fue convirtiendo cada día más difícil y
complicado, en particular debido a la profusión de fuentes (legislativas o
no) que se aplican al contrato de trabajo. Realmente, en el marco actual,
la actuación solitaria y suficiente, en el ejercicio del ius postulandi, es
tarea para pocos. En ese lado, la idea originaria del sistema no puede
ser abandonada. Su justificación reside en el hecho de que las fuerzas
implicadas en los conflictos laborales son dispares y , por veces, el
trabajador (justo la parte más frágil, el hipo suficiente) puede verse sin
asistencia para demandar, por ausencia del aparato local (que debido a
la inexistencia del sindicato en el local de prestación de servicios, por la
ausencia de abogados especializados o hasta por la “indisponibilidad”
de estos por conflictos de interés o por temor de represalias - para
promover su demanda), Lo que hace que el problema vuelva al estado.
Cuando se afirma que el problema vuelve al Estado, la defensa pública
(a través de defensorías públicas) se muestra como una alternativa de
acceso universal y cualificado al poder judicial La materia laboral es
competencia de la Defensoría Publica de la Unión, en los términos de la
Leí Complementaria 80/94.

207
Ius Postulandi y el Proceso Electrónico Laboral en Brasil
judicial. El pacto aun en el enfoque se desarrolla en “compromisos”,
que están destinados a alcanzar los objetivos fundamentales16.
La Resolución 94/2012 do CSJT, que regula la implantación
del Proceso Electrónico en la Justicia del Trabajo, no ignora el ius
postulandi. Al contrario, hace diversas reservas, tratando de man-
tener la consistencia del sistema procesal laboral. Por ejemplo:
(a) las partes (trabajadores, empleadores, los responsables de servi-
cios, sindicatos, etc.), en el proceso de trabajo, deben también tener
garantizado el acceso a los autos (registros) digitales, como ocurría
en el pasado, con los autos físicos, en papel17; (b) la necesidad de
certificación digital para el acceso a los autos, en el caso del ius
postulandi, será tangente por la actuación del servidor de la Justicia
Laboral, que hará la reducción a término de las declaraciones y digi-
talización de documentos; (c) el dominio del lenguaje digital (tipos
y extensiones de archivos) es responsabilidad de los servidores del
Poder Judicial, que harán el acondicionamiento de los archivos para
almacenamiento y acceso en el PJe; (d) La colocación previa de la
defensa (con documentos) se dispensa en el ius postulandi, permi-
tiéndose la entrega de documentos en el momento de la audiencia
(inclusive en forma física) y la defensa oral en hasta 20 minutos;
(y) en caso de ius postulandi, las comunicaciones de lo que fue he-
cho serán realizadas de forma tradicional (cartas, oficial de justicia,
etc.) y no electrónicamente.
De todos modos, incluso con el PJe, al menos formalmente, el
Poder Judicial sigue otorgando acceso directo del jurisdiccionado
a la jurisdicción. Sin embargo, hay limitaciones en el uso del ius
postulandi en lo que se refiere al acceso en la tramitación en los
Tribunales Superiores y también en la gestión de los procedimien-
tos especiales, bastante técnicos, como el Mandado de Segurança y
la Ação Rescisória. Entendiendo esa actuación como protectora de

16
Tales como los de “mejorar la calidad de los servicios prestados a la so-
ciedad posibilitando un mayor acceso y celeridad, mediante la informa-
tización y desarrollo de programas de calificación y agentes y servidores
del sistema de justicia” y “fortalecer el ejercicio del derecho fundamental
a la amplia defensa y a la abogacía”,
17
En esta hipótesis, las demandas pueden haber sido interpuestas y estar
sobre la conducción y cuidados de abogados. Incluso, por corresponder
este derecho a las partes, las partes pueden y deben tener acceso a los
autos íntegramente.

208
Denise Fincato
las partes, sin embargo, incompleta. Impedir el acceso directo de la
parte al Poder Judicial debido a ser un asunto demasiado complejo
para su manejo personal, imponiéndole que busque algo que puede
no estar a su disposición y alcance, por diversos motivos (sindicato,
abogados, etc.), el otorgar una fecha mayor, con permiso, es simplí-
simo. Pero, por la división de atribuciones de los Poderes del Estado,
Se comprueba que el Poder Judicial fue hasta donde podría ir. De
aquí en adelante, es necesaria la articulación de los demás poderes
en pro de políticas públicas que promuevan la inclusión social am-
plia (con acceso al Poder Judicial, así como el soporte necesario de
profesional adecuado).

4. Conclusión
El momento es delicado. El avance tecnológico, al mismo tiempo
que incluye, excluye. Al mismo tiempo que agiliza, burocratiza. Son
tempos de transformación intensa y ausencia de zonas de confort. El
Proceso Judicial Electrónico es herramienta de funcionalidad indes-
criptible. A los operadores jurídicos más antiguos (y no prejuiciosos
o reaccionarios), representa una verdadera evolución en la calidad de
vida. Tener los autos del proceso siempre a la mano, 24 horas al día,
7 días a la semana, sin la necesidad de desplazamientos y esperas, es
sueño de muchas generaciones de abogados laboralistas brasileños.
Sin embargo, los compromisos democráticos no pueden ser relati-
vizados en pro de una mayor velocidad procesal. El ius postulandi es
instituto del siglo pasado, pero se mantiene moderno, útil y necesario
una vez que permite y facilita el acceso al Poder Judicial. Es desafío
del gestor judicial, que eso siga funcionando, especialmente en juris-
dicciones laborales localizadas en territorios alejados de los grandes
centros urbanos, enalteciendose las iniciativas en este sentido.
Ya se está trabajando, en foros académicos internacionales, en
construcción de fundamentos para elevar la conectividad al status
de Derecho Humano, con miras a la subsecuente nacionalización,
los movimientos codificadores lo colocan, en cada país, en el rango
de derecho fundamental. Por ahora, se puede decir que al menos en
Brasil, el derecho a la conexión (a la red mundial de computadores)
no posee, en si, naturaleza de derecho fundamental, y está lejos de
ser materialmente universal. El camino aún es largo, he aquí, que no
basta garantizar el derecho a la conectividad, es preciso que exista

209
Ius Postulandi y el Proceso Electrónico Laboral en Brasil
cultura suficiente, notoriamente de las clases menos afortunadas
(que son quienes frecuentan tradicionalmente la Justicia Laboral),
para que de la conectividad se extraigan los beneficios, en el caso
del presente estudio, de manejo autónomo de procesos electrónico.
Mientras ese día llega, políticas públicas son necesarias, con ca-
rácter de “urgencia urgentísima” y con miras a impedir o al menos
reducir los resultados negativos de esta transición social. No es un
nuevo descubrimiento el hecho de que no hay abogados suficientes
en determinadas regiones del país. También no es de hoy la certeza
de que los sindicatos no tienen cobertura estructural y material que
logre abarcar (cualitativamente y cuantitativamente). De ahí se pue-
de contradecir opiniones poco profundas (superficiales) en el senti-
do de que los trabajadores y empleadores brasileños no tienen más
necesidad de utilizar el ius postulandi.
Para complementar lo complejo del panorama, al mismo tiempo
que las partes carecen del ius postulandi, a veces, en teoría, no se
recomienda que lo utilicen, dado que las demandas laborales son
cada día más complejas, no siendo competencia del Juez abogar por
la parte, lo que puede acabar ocurriendo, dado que a él y a la estruc-
tura judicial se encargará diligenciar por el buen encaminamiento
del proceso a través del ius postulandi.
El cuadro es caótico, como suelen ser todos en la llamada “So-
ciedad del Caos”. En fin, parece evidente que el esfuerzo estatal,
con urgencia, debe centrarse en fortalecer y ampliar las defensorías
públicas. La defensoría pública debe ser estimulada y apoyada. Es
imperioso que se destinen inversiones a la carrera y que se contribu-
ya para el establecimiento de profesionales en las regiones de Brasil
donde se les requiera.
Se destaca que la Defensoría Pública Federal, por fuerza de la
ley Complementar nº 80/94 tiene competencia para actuar en pro-
cesos laborales colectivos e individuales, siempre asistiendo a los
económicamente hiposuficientes (autores o acusados). La ausencia
de Defensoría Pública en los escenarios laborales es evidente (e in-
constitucional) y debe ser exigida por el ciudadano hiposuficiente,
el argumento de que el art. 5º de la CF/88 establece que es deber-
poder del Estado concretizar su derecho fundamental a la asistencia
jurídica integral y gratuita y que la Defensoría Publica de la Unión
fue organizada para actuar en todas las instancias administrativas y
judiciales conforme lo establecido en el art. 134 de la CF/88 y en la

210
Denise Fincato
Ley Complementar 80/94 (art. 2º, I; art. 5º a 51), no excluyendo la
Justicia Laboral de su actuación.
Por último, temas complejos generan respuestas complejas, y,
por esto, sin la intención de agotar el asunto, pero con el fin de co-
laborar para días futuros en que el acceso a la jurisdicción, notoria-
mente por los menos favorecidos (en general también aquellos que
se encuentran excluidos del mundo digital), sea un real compromiso
del Estado brasileño, en este sentido es que se alinean las conclusio-
nes del presente estudio:
a) No se trata el ius postulandi de uno principio procesal laboral,
por eso, se debe trabajar en la hipótesis de negación practica de
vigor a una norma ordinaria;
b) Los actos estatales que dieron origen y funcionamiento al PJe-JT,
no revocaron formalmente el ius postandi;
c) Hay un esfuerzo, al menos formal/documental, en mantenerlo
activo, previendo alternativas e indicando procedimientos a los
gestores judiciales para, a pesar del PJe-JT, mantener el atendi-
miento a la parte desasistida por un profesional del derecho. Es
necesario fomentar la práctica de las alternativas allí previstas,
instruyendo al máximo poder de los Tribunales Judiciales para
que analicen la postura de los foros locales como la factibilidad
del acceso a la jurisdicción a través del ius postulandi;
d) Existe una legión de ciudadanos brasileños excluidos de la So-
ciedad del Conocimiento y, por lo tanto, de los escenarios y he-
rramientas digitales. Es necesaria la intensificación de las polí-
ticas públicas que democraticen el acceso a la red mundial de
computadores, notoriamente para la relación con el Estado y sus
poderes, con miras al ejercicio pleno de la ciudadanía;
e) Es evidente la ausencia de la Defensoría Pública de la Unión en
el escenario juslaboral. La justificaciones son diversas, todas in-
aceptables. El Estado no puede excusarse, por cualquier motivo,
de preparar sus estructuras, aún más de aquellas que garantizan
los derechos fundamentales como el acceso al Poder Judicial
que, sucesivamente, puede garantizar el acceso a otros bienes de
la vida, tales como los fondos de alimentos, en el caso laboral.
Se impone la movilización y se responsabiliza la DPU haría el
papel de inhibir las tensiones en el escenario de transición, una

211
Ius Postulandi y el Proceso Electrónico Laboral en Brasil
vez que garantizaría el acceso al Poder Judicial, incluso por la vía
electrónica, a los que no manejan la cultura digital.
f) A largo plazo, la educación para el ejercicio de la ciudadanía
digital constituirá política publica necesaria, por lo que se reco-
mienda, como forma que permite el ejercicio del ius postulandi,
incluso frente al proceso electrónico y seguido de la ausencia de
la Defensoría Pública de la Unión del espacio procesal laboral
g) En síntesis, el ius postulandi sigue siendo un instituto esencial a
la democracia nacional, aún más frente a la ineficiencia del apa-
rato estatal para el acceso a la justicia por los hiposuficientes.
Se confirma que el estudio se justifica ya por este aspecto. En
este sentido, no hay dudas de que la informatización del proceso no
contribuye para la ampliación e intensificación del acceso a la Jus-
ticia en espacios donde la ciudadanía digital no está consolidada. Y
dispensar el uso del ius postulandi, notoriamente lleva al riesgo de la
falta de vigilancia del gestor judicial al hacer de la informatización
obstáculo de la garantía constitucional de accesibilidad amplia a la
Justicia.

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213
Impactos de las Tecnologías
de la Información y Comunicación
y su incidencia en la actualización
de algunos conceptos asociados
la seguridad y defensa
Nilda Haydeé Rizo Pérez*
Danilo M. Carbonellmestre**
Cuba

Introducción
Sin dudas, seguridad y defensa, sean entendidas desde el plano
interno o externo, son conceptos vinculados a las relaciones interna-
cionales; por ello importantes, no sólo para su desenvolvimiento y
salvaguarda, sino en la didáctica y enseñanza de las disciplinas con
estas vinculadas. Estos conceptos y otros asociados -en particular
por los riesgos, amenazas y vulnerabilidades- comúnmente son ana-
lizados en su vertiente tradicional.
Mas, se asiste a un mundo en constante cambio. El desarrollo y
expansión de la informática y comunicaciones permite la aproxima-
ción entre las personas en su día a día, incluso a distancia. Es toda
una mudanza en la sociedad. Es a lo que se llama “Tecnología de la
Información”, por el flujo de información en la sociedad por medio
de la tecnología (técnica, conocimiento, métodos, materiales, herra-
mientas y procesos usados para resolver problemas).
Así, aparece la expresión Sociedad de la Información que surgió
en el fin del Siglo XX. Luís Borges Gouveia y Sofia Gaio (2004,
p.5) destacan que la Sociedad de la Información y Comunicación ,

* Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente. hrizo@fd.uo.edu.cu

214
Nilda Haydeé Rizo Pérez y Danilo M. Carbonellmestre
entendida como una sociedad que recurre en sus interacciones pre-
dominantemente digitales, posee innúmeras y variadas designacio-
nes: Sociedad de la Información y del Conocimiento, Sociedad del
Conocimiento, Sociedad del Conocimiento e Innovación. Su factor
importante es el recurso, siempre presente: Tecnologías de la Infor-
mación y Comunicaciones (TICs).
Efectivamente, las TICs (al servicio del manejo, almacenamien-
to, búsqueda y difusión de la información) producen grandes impac-
tos a todos los niveles (social, político, económico, cultural, etc.).
Son indiscutibles las ventajas de las tecnologías de la información,
pero no debe perderse de vista lo expresado por Oliveira Machado
cuanto al contexto nacional e internacional actual, caracterizado por
un crecimiento considerable del uso del ciberespacio, que aunque
haya traído beneficios incalculables para la humanidad, también es
escena de fuertes amenazas. Los ataques cibernéticos han dañado los
Estados y sus instituciones en el mundo todo. El origen y naturaleza
de los ataques, bien como la proporción y dimensión de los daños
que ellos pueden causar han hecho con que los países se preocupen
considerablemente con la seguridad y defensa del ciberespacio.
Así, surgen temas como ciberseguridad (seguridad cibernética,
cybersecurity) y ciberdefensa (defensa cibernética o cyber defen-
se) que constituyen un desafío y, al mismo tiempo, una necesidad
imprescindible a la supervivencia del Estado. Así, es preciso encon-
trar vías de solución o atenuación de esas situaciones desfavorables.
Mas, también es necesaria una actualización de conceptos tradicio-
nales en pos de ese objetivo.
En tal sentido este trabajo titulado Impactos de las Tecnologías
de la Información y Comunicación y su incidencia en la actua-
lización de algunos conceptos asociados a seguridad y defensa,
parte de la interrogante (problema): ¿Cuáles son los impactos de las
Tecnologías de la Información y Comunicación, qué exigen a actua-
lización de los conceptos asociados la seguridad y defensa?
Su objetivo radica en: argumentar sobre la necesidad de actua-
lización de algunos conceptos asociados a la seguridad y defensa
derivados de los impactos de las tecnologías de la información y
comunicación.
El trabajo se divide en dos partes. En la primera titulada “Las
tecnologías de la información y comunicación en la base de los
cambios de los conceptos asociados a seguridad y defensa”, se

215
Impactos de las Tecnologías de la Información y ...
parte de la ampliación delos conceptos seguridad y defensa y se in-
troduce las características de la llamada Sociedad de la Información
y sus impactos.
En la segunda parte llamada “Nuevos riesgos y amenazas de-
rivados del impacto de las tecnologías de la información y co-
municación. Una visión diferente de los conceptos tradicionales
asociados la defensa y seguridad”, se dedica a explicar cómo sur-
gen nuevos términos partiendo del uso de las llamadas TICs y los
riesgos que acarrea, lo que implica la actualización de conceptos
relacionados con la seguridad y la defensa.
Así, este trabajo brinda argumentos en cuanto la incidencia de las
TIC en los conceptos asociados a la seguridad y defensa y cómo ha
evolucionado, de manera que se precisa una actualización de estos.
Para su elaboración fueron empleados los métodos generales de la
investigación teórica: análisis, síntesis, inducción deducción.

CAPÍTULO I
LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN
Y COMUNICACIÓN EN LA BASE DE LOS CAMBIOS
DE LOS CONCEPTOS ASOCIADOS A SEGURIDAD
Y DEFENSA
La seguridad constituye un Derecho Humano. En la Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos (Artículo 3) se expresa
que todo hombre tiene derecho a la vida, a la libertad y a la segu-
ridad personal. Pero el concepto seguridad, interrelacionado con el
de defensa, se amplió teniendo en cuenta que no son los conflictos
armados los único y más probables de constituir amenazas; también
las enfermedades, hambre, cambio climático, violencia física, terro-
rismo o crimen organizado, tienen esos efectos.1
José Alexandre F. M. Silva (2008) destaca que la capacidad
multilateral de transferir, desde cualquier lugar del mundo y para

1
Por ejemplo, con la convicción de que la seguridad trasciende el concepto
de seguridad nacional, el Informe del Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo de 1994 elaboró un nuevo concepto de seguridad: la
seguridad humana como una de las condiciones previas para el desarrollo
humano.

216
Nilda Haydeé Rizo Pérez y Danilo M. Carbonellmestre
cualquiera otro, inconmensurables cantidades de información, alte-
ró también el concepto tradicional de la soberanía, en la medida en
la que la penetrabilidad en los Estados ya no se circunscribe a su
territorio físico, ensanchándose ahora a los límites del ciberespacio.
El desarrollo tecnológico de las últimas décadas abrió lagunas
en el concepto soberanía y con ello alteró el entendimiento sobre los
sectores estratégicos del Estado. Las telecomunicaciones, sobre todo
Internet, tornaron intangibles los límites del Estado, visto que éstos
se diluyen en la red global, a través de su utilización para fines admi-
nistrativos, económicos o militares. La dependencia de los sistemas
de comunicaciones abre así un conjunto de nuevas vulnerabilidades
a la seguridad y defensa de los Estados.
Así, asegurar la integridad de las redes de comunicaciones se
volvió uno de los objetivos de seguridad nacional para todos los
países que dependen de las tecnologías de la información y comu-
nicaciones para garantizar la continuidad de la calidad de vida de
sus ciudadanos. La defensa de los intereses nacionales gana nuevas
dimensiones en la nueva sociedad en línea, transformando Internet
en uno de los elementos centrales en la organización del Estado,
habiendo esta tecnología potenciado el aparecimiento de nuevos ins-
trumentos de organización social. Por otro lado, se verifica también
que la facilidad de las comunicaciones, a través de la red, aumentó
la velocidad de los mecanismos decisorios y fortaleció la capacidad
decisoria de los líderes.
Como afirma Victor J. Sá, la seguridad informática no es ape-
nas una disciplina tecnológica – ha venido a evolucionar muy rá-
pidamente para un concepto estratégico. La creciente dependencia
del mundo de internet, herramienta poderosa pero vulnerable, com-
binada con la capacidad de atacantes cibernéticos, constituye una
amenaza a la seguridad nacional e internacional. Nunca fue tan ati-
nado hablar en estrategias de ciberseguridad como en los tiempos
actuales y lo continuará a ser, por la ubiquidad de las tecnologías
de la información y comunicaciones a nivel personal, empresarial y
del Estado.
Ratifica este autor, que todos los conflictos políticos y militares
tienen ahora una dimensión cibernética, cuyo tamaño e impacto son
difíciles de prever. Por la cada vez mayor dependencia de las tec-
nologías de la información y comunicaciones, las batallas trabadas

217
Impactos de las Tecnologías de la Información y ...
en el ciberespacio pueden tener un impacto más importante que los
tradicionales eventos que ocurren en el suelo, en el aire o en el mar.
Pero en este angosto espacio, se impone el abordaje de conceptos
importantes que ayudarán al cumplimiento de su objetivo. En primer
lugar ¿qué es ciberespacio o espacio cibernético?.
Para entender el concepto de ciberespacio debe partirse del sig-
nificado de las palabras cibernética y espacio. Paulo Sergio Melo
de Carvalho (2011, p.20) expone que cibernético es un término re-
ferido al uso de redes de computadoras y de comunicaciones y su
interacción adentro de sistemas utilizados por instituciones públicas
y privadas, de acuño estratégico. El mismo autor utiliza la frase es-
pacio cibernético y lo define como el espacio virtual, compuesto por
dispositivos computacionales conectados en redes o no, donde las
informaciones digitales transitan y son procesadas y/o almacenadas.
Añade que acciones ofensivas en el espacio cibernético pueden im-
pactar, incluso, la seguridad nacional.
María Helena de Amorim Wesley (2012) expresa como el “terri-
torio virtual” o ciberespacio se caracteriza por el descarte absoluto
de los límites impuestos por fronteras físicas y políticas que escapan
de la realidad conceptual consuetudinaria del territorio. Está relacio-
nado a una concepción nueva, de red, fundamentada por la locali-
zación de la información como elemento identificador del territorio
en el ciberespacio constituyendo una nueva modalidad de frontera
transnacional.
En cuanto la palabra ciberespacio (cibernética + espacio) debe
destacarse que fue creada por el escritor de ficción científica William
Gibson, en el inicio de los años 80 del siglo XX y fue popularizada
por su romance Neuromancer (1984).
En los Cuadernos del Instituto de Defensa Nacional portuguesa
se expresa “ciberespacio” es el ambiente artificial creado por medios
informáticos, mientras “cibernauta” es la persona que navega por
ciberespacios. Pero, atendiendo a su aspecto más técnico, el ciberes-
pacio puede ser definido como un conjunto de redes y sistemas de
comunicación interconectados entre sí de forma directa o indirecta.
El ciberespacio es así un ambiente en sí mismo, donde se debe te-
ner en cuenta tanto su componente tecnológico, esto es, las vulnera-
bilidades inherentes a su empleo y amenazas que puedan afectarlos,

218
Nilda Haydeé Rizo Pérez y Danilo M. Carbonellmestre
como los factores humanos, una vez que son caracterizadores de los
utilizadores de este ambiente.
El Instituto de Defensa Nacional portugués destaca que el cibe-
respacio tiene características particulares, determinante de su rele-
vancia en los ámbitos de la seguridad y defensa. Estas caracterís-
ticas son: carácter dinámico; coste irrelevante de acceso; enorme
potencial de crecimiento; alta capacidad de procesamiento; carácter
asimétrico; anonimato; alta capacidad para producir efectos físicos
e transversalidad.
El uso de las TIC ha propiciado cambios en los conceptos tra-
dicionales, y también en los escenarios habituales vinculados a la
defensa y la seguridad. La tierra, el mar, el aire y el espacio son los
dominios tradicionales de las operaciones militares; mas, el ciberes-
pacio ya fue definido y aceptado como el quinto dominio operacio-
nal del cual dependen cada vez más, operaciones militares que se
desenvuelven en aquellos.
La citada autora Amorim Wesley (Idem) añade que las caracterís-
ticas del ciberespacio hacen con que internet dificulte establecer un
centro de comando en los moldes de la versión tradicional de terri-
torio físico delimitado, y cuya inexistencia conlleva cierta indefini-
ción penal ante la complejidad residente en el carácter internacional
de la red, afectando el Estado en su territorio, en su economía, en
su espacio rural y en su sociedad, sobrepasando fronteras y límites
culturales y políticos, cual si verifica en la presencia de ONGs que
vienen ocupando vacios de poder.
En el territorio cibernético se configura una de las principales
amenazas para la Seguridad Nacional, una vez que las acciones mi-
litares están cada vez más dependientes del aparato tecnológico y
por más armamentos que se tenga en las Fuerzas Armadas nunca se
estará seguro contra los ataques cibernéticos o al ciberterrorismo.
En los ya citados Cuadernos del IDN se explica como hasta un
pasado reciente, la orientación en el campo de la defensa en mate-
ria de protección del ciberespacio, era esencialmente de naturaleza
reactiva y estática, enfocada en la defensa de los sistemas de in-
formación y telecomunicaciones, a través de la implementación de
medidas preventivas, de detección y de recuperación de diferente
naturaleza (físicas, personal, técnicas, etc.). Este abordaje ha sido

219
Impactos de las Tecnologías de la Información y ...
tradicionalmente caracterizado como INFOSEC (INformation SE-
Curity ).
Debido a la naturaleza dinámica del propio ciberespacio, las ya
mencionadas medidas a pesar de necesarias, ya no resultan suficien-
tes para proporcionar un nivel de protección adecuado. Esto está
relacionado con los tradicionales y actuales riesgos, amenazas y vul-
nerabilidades que en el ciberespacio cobran otro matiz.
En el glosario del Libro Verde de Brasil, organizado por Junior
Raphael Mandarino y Claudia Canongia, partiendo de las normas
técnicas correspondientes, se define amenaza riesgos y vulnerabili-
dad en el ámbito analizado (ciberespacio). También conceptúa in-
fraestructuras críticas e infraestructuras críticas de la información
Así, surgen nuevos conceptos relacionados con esos riesgos,
amenazas, vulnerabilidades, aún asociados a los tradicionales, entre
ellos: cibercrimen, ciberterrorismo, ciberguerra.

CAPÍTULO II
“NUEVOS RIESGOS Y AMENAZAS DERIVADOS
DEL IMPACTO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN. UNA VISIÓN
DIFERENTE DE LOS CONCEPTOS TRADICIONALES
ASOCIADOS LA DEFENSA Y SEGURIDAD”
Así, se puede definir cibercrimen o crimen informático como
aquél practicado contra el sistema de informática o a través de este,
comprendiendo los crímenes practicados contra la computadora y
sus accesorios y los perpetrados a través de la computadora. Se in-
cluyen en este concepto los delitos practicados a través del Internet,
pues presupuesto para acceder a la red es la utilización de una com-
putadora.
Entre las posibles clasificaciones de los crímenes de informática
posee especial interés aquélla que toma el objetivo material como
criterio. Pueden ser de tres modalidades (puro, mixto y común)2,

2
Puro: el agente apunta al sistema de informática, en todas sus formas
o manifestaciones; mixto: el agente no tiene como centro el sistema
de informática, pero la informática es instrumento indispensable para
la conclusión de la acción criminosa; común: donde el agente no tiene

220
Nilda Haydeé Rizo Pérez y Danilo M. Carbonellmestre
aunque los problemas más significativos de los crímenes de infor-
mática residen básicamente en los llamados a crímenes de informá-
tica puros.
En el mismo año de los ataques del 11 de septiembre, fue crea-
da, en Hungría, la Convención de Budapest sobre Cibercrimen. Este
documento, allende tipificar y buscar modos de punir los delitos
cibernéticos3, demuestra toda la preocupación que el ciberespacio
genera para los entes estatales, sobre todo en lo que atañe a las tran-
sacciones económica – financieras. Además de poseer un capítulo
específico para las medidas a tomar en nivel nacional, la Conven-
ción también contempla la cooperación internacional, para efectos
de averiguaciones o de procedimientos relativos a infracciones pe-
nales relacionadas con sistemas y datos informáticos, o para recoger
pruebas bajo la forma electrónica de una infracción penal.
El concepto ciberterrorismo trasciende al del cibercrimen, aun-
que estén vinculados. En muchas ocasiones los ciberterroristas des-
empeñan actividades criminosas en la red, pero las causas que las
motivan y los beneficios que esperan unas y otras son diferentes. Es
convergencia del ciberespacio y el terrorismo, quiere decir, “la for-
ma en la que el terrorismo utiliza las tecnologías de la información
para intimidar, coaccionar o para causar daños a grupos sociales
con fines políticos – religiosos; resulta de de cambiar las armas, las
bombas y los misiles por una computadora para planificar y ejecutar
unos ataques que produzcan los mayores daños posibles a la pobla-
ción civil.4

como objetivo el sistema de informática, pero usa la informática como


instrumento (no esencial, podría ser otro el medio) de realización de la
acción, como accionar una bomba por sistemas de computadoras.
3
Las infracciones son agrupadas de la siguiente forma:1- Infracciones
contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de sistemas
informáticos y dados informáticos;2- Infracciones relacionadas
con computadoras;3- Infracciones relacionadas con el contenido;4-
Infracciones relacionadas con la violación del derecho de autor y de los
derechos conexos
4
Esto implica una gran diferencia respecto al cibercrimen, el ciberterrorismo
busca originar el mayor daño posible por razones político – religiosas
mientras las acciones del cibercrimen están dirigidas a conseguir un
beneficio principalmente económico.

221
Impactos de las Tecnologías de la Información y ...
La ciberguerra puede ser entendida como una agresión promo-
vida por un Estado y dirigida a damnificar gravemente las capaci-
dades de otro para imponerle la aceptación de un objetivo propio o,
simplemente, para robar información, cortar o destruir sus sistemas
de comunicación, alterar su bases de datos, es decir, lo que habitual-
mente entendemos cómo guerra, pero con la diferencia de que el me-
dio empleado no sería la violencia física sino un ataque informático
que va de la infiltración en los sistemas informáticos enemigos para
lograr información, hasta el control de proyectiles mediante compu-
tadoras, pasando por la planificación de las operaciones, la gestión
del abastecimiento, etc
José Pedro Teixeira Fernandes (2012) expone que el término
ciberguerra en su uso más común y libre, designa, vagamente, al-
gún tipo de «ataque» o «represalia», intrusión ilícita en una red y/o
computadora o una situación de espionaje que ocurre usando medios
informáticos. Tales situaciones podrán surgir, o no, ligadas a con-
flictos políticos e y/o militares en el mundo «real», o sea, ocurrir en
paralelo con una conflictividad «física» o de forma totalmente autó-
noma (en esta última hipótesis se está ante una ciberguerra “pura”).
Por otro lado, podrán tener origen directamente en Estados, o, en-
tonces, ser protagonizadas por actores no estatales.
En el glosario del Libro Verde de Brasil (Idem, p. 54) se definen,
entre otros términos, guerra de información y guerra cibernética. La
primera como conjunto de acciones destinadas a lograr la superio-
ridad de las informaciones, afectando las redes de comunicación de
un oponente y las informaciones que sirven de base a los procesos
decisorios del adversario, al mismo tiempo en el que garantiza las
informaciones y los procesos amigos. La guerra cibernética como
conjunto de acciones para uso ofensivo y defensivo de informacio-
nes y sistemas de informaciones para negar, explorar, corromper o
destruir valores del adversario basados en informaciones, sistemas
de información y redes de computadoras. Estas acciones son elabo-
radas para obtención de ventajas tanto en la área militar cuanto en
la área civil.
Entre las características de una guerra cibernética pueden desta-
carse: complejidad, asimetría, objetivos limitados, corta duración,
menos daños físicos para los soldados, mayor espacio de comba-
te y menor densidad de tropas, transparencia, lucha intensa por la

222
Nilda Haydeé Rizo Pérez y Danilo M. Carbonellmestre
superioridad de la información, aumenta la integración, mayores
exigencias impuestas a los comandantes, nuevos aspectos de la con-
centración de fuerzas, reacción rápida, e igual de devastadora que
una guerra convencional.
Existen tres clases de ciberguerra: 1) Clase I, Personal Infor-
mation Warfare: área relacionada con las cuestiones y la seguridad
personal, así como la privacidad de los datos y del acceso a las re-
des de información; 2) Clase II, Corporate/Organizacional Level
Information: área del espionaje clásico entre organizaciones de di-
ferente nivel (de la empresa al Estado) o al mismo nivel (de Estado
a Estado), y 3) Clase III, Open/Global Scope Information Warfare:
área relacionada con las cuestiones de ciberterrorismo a todos los
niveles, como pueden ser: la propaganda como forma para enviar
sus mensajes y para promover el daño ocasionado por sus ataques;
y/o la planificación logística de atentados tradicionales, biológicos
o tecnológicos.5
Como destaca José Pedro Teixeira Fernandes, siguiendo a
Alexander Klimburg cibercrimen, ciberterrorismo y ciberguerra
comparten una base tecnológica común, herramientas, logística e
instrumentos. Pueden también compartir las mismas redes sociales
y tener objetivos análogos. Las diferencias entre estas categorías de
ciberactividades son frecuentemente tenues, o están apenas en los
ojos de quienes las ve. En la perspectiva de un ciberguerrero, el ci-
bercrimen puede ofrecer una base técnica (herramientas de software
y apoyo logístico) y el ciberterrorismo la base social (redes persona-
les y motivación) con las cuales pueden ser ejecutados ataques a las
redes de computadoras de grupos enemigos o naciones.

5
Los objetivos de este tipo de guerra son: damnificar un sistema o entidad
hasta el punto en el que ya no puede funcionar ni ser restaurado a una
condición útil sin que lo reconstruyan por completo; interrumpir o
quebrar el flujo de la información; destruir físicamente la información
del adversario; reducir la efectividad o eficiencia de los sistemas de
comunicación del adversario y sus capacidades de colecta de información;
impedir al adversario acceder y utilizar los sistemas y servicios críticos;
engañar a los adversarios; conseguir acceder a los sistemas del enemigo
y robarles información; proteger sus sistemas y restaurar los sistemas
atacados e responder rápidamente a los ataques o invasiones del
adversario.

223
Impactos de las Tecnologías de la Información y ...
Los guerreros del ciberespacio hoy son consultores e ingenieros
equipados con arsenales informáticos ajenos a la imagen convencio-
nal de los armamentos, y los encargados de combatir a los “villanos”
en el escenario bélico virtual llevarán micrófonos y audífonos, com-
putadoras portátiles, sensores, etc.
Así, ante las amenazas, riesgos y vulnerabilidades, surgen los
conceptos de ciberdefensa y ciberseguridad, buscando agrupar el
conjunto de medidas y acciones que se adaptan a este nuevo ambien-
te de información dinámico y que son capaces de proporcionar a pro-
tección de la información y los sistemas que ahora pasan a ser admi-
nistrados también de acuerdo con este nuevo escenario operacional.
Oliveira Machado, se refiere a como en la Estrategia Interna-
cional para el Ciberespacio (2011) y la Revisión de la Política para
el Ciberespacio (2009) adoptan el término ciberseguridad de forma
amplia abarcando tanto asuntos que se refieren específicamente al
área militar, como a la guerra cibernética, como asuntos del área de
seguridad de la información.
Ese autor, citando a Dunn alerta que es necesario categorizar y
tipificar las varias formas de conflicto en el ciberespacio para que
sean determinadas responsabilidades a los ciudadanos, al Estado;
sean establecidas contramedidas, averiguaciones criminales y etc.
Ejemplifica las diferentes funciones que el área de inteligencia (ci-
berinteligencia) y el área de seguridad de informaciones (cibersegu-
ridad) deben cumplir. Aunque deba existir una integración entre ésas
dos áreas, por el hecho de ejercer funciones simétricas y mutuamen-
te dependientes, esas áreas poseen características diferentes6.

6
La inteligencia busca conocer lo que los comandantes y gobernantes
que la dirigen necesitan saber sobre las amenazas y problemas
relativos a la seguridad del Estado y de los ciudadanos. El área de
seguridad de informaciones (infosec, o informations security) busca
proteger las informaciones que, una vez logradas por un adversario
o enemigo podrían tornar vulnerables e inseguros el Estado y los
ciudadanos. Mientras la principal misión en la área de inteligencia
es intentar conocer el “otro”, la del área de infosec es garantizar
que los “otros” solo conocerán lo que queramos que ellos conozcan
sobre nosotros mismos. Las dos misiones son cumplidas en el Estado
contemporáneo por organizaciones distintas, siendo que seguridad
puede ser considerada una función gerencial en las organizaciones
civiles y una responsabilidad en las organizaciones militares.

224
Nilda Haydeé Rizo Pérez y Danilo M. Carbonellmestre
Por ciberdefensa se entienden las actividades de monitorización,
prevención y respuesta a las amenazas que pongan en riesgo la so-
beranía y la seguridad nacional (ciberguerra) y cuya responsabilidad
de respuesta recae en las Fuerzas Armadas. En la ciberseguridad se
incluyen las actividades de monitorización, prevención y respuesta a
las amenazas que pongan en riesgo el espacio de libertad individual/
colectiva y de prosperidad que él constituye y cuya responsabilidad
de policía debe caber a las Fuerzas de Seguridad y a los Servicios de
Informaciones.
La diferencia entre a ciberdefesa y a ciberseguridad es, por ve-
ces, muy tenue y, debido a la naturaleza de algunas amenazas, aca-
ban por sobreponerse en un ancho porcentaje. Un ataque a una in-
fraestructura crítica nacional, red eléctrica por ejemplo, abarca las
dos esferas.
Otro concepto que debe ser actualizado es el de diplomacia.
Macêdo Souza y Almeida Medeiros exponen que la Diplomacia de
la Internet es un conjunto de presupuestos que orientan las relacio-
nes internacionales digitales, englobando, necessariamente, cuatro
partes de los Estados: el gobierno nacional; la sociedad civil organi-
zada; el cuerpo diplomático y las Fuerzas Armadas.
En ese nuevo escenario, el Ministerio de las Relaciones Exterio-
res de un Estado deberá llevar en cuenta la evolución de las herra-
mientas de comunicación existentes y, sobre todo, las nuevas formas
como las personas se comunican. Al final, el Internet es una realidad
incuestionable. Así, los gobiernos buscan utilizar las TIC para la
promoción de sus políticas externas, sus estrategias y sus puntos de
vista. La diplomacia contemporánea está obligada a adoptar las nue-
vas tecnologías digitales para promover un diálogo fructífero con
los usuarios de las redes sociales.
La Diplomacia Digital puede ser entendida como una herramien-
ta de información y comunicación para las embajadas y consulados
(como así también para la Cancillería), adonde el diplomático puede
utilizar las redes sociales, blogs, wikis y otros en el desarrollo de sus
funciones.

225
Impactos de las Tecnologías de la Información y ...

Consideraciones finales
Conforme al objetivo planteado concluyese que:
- Seguridad y defensa, entendidas desde el plano interno o en el
plan externo, son conceptos importantes de las relaciones inter-
nacionales (la o su vínculo con derechos humanos, el orden, la
seguridad y la tranquilidad pública, la independencia nacional y
la integridad territorial), y con base en sus amenazas, vulnerabi-
lidades y los riesgos, se asocia a otros conceptos como crimen,
terrorismo, espacio, guerra y diplomacia, que, inclusos, mirados
desde una arista tradicional, muestran una cierta evolución.
- En la llamada Sociedad de la Información, derivado del uso de
las TIC, se producen cambios en las amenazas, vulnerabilidades
y los riesgos a nivel internacional y nacional y consecuentemente
en los conceptos asociados a la seguridad y defensa que ha evo-
lucionado de manera que aparecen conceptos como ciberespacio,
cibercrimen, ciberterrorismo, ciberguerra, ciberseguridad, ciber-
inteligencia, ciberdefensa, diplomacia digital, entre otros.

Referencias bibliográficas
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rios cibernéticos e os impactos na cultura e na soberania nacio-
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226
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contro Nacional da Associação Brasileira de Relações Interna-
cionais De 22 a 26 de julho de 2013, Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais – PUC/Minas.

227
Transparencia judicial, con protección
de datos personales:
Propuesta de un manual para la supresión
de información confidencial y equiparada
Myrna Elia García Barrera*
México

“En tiempos de cambio, quienes estén abiertos al aprendizaje se


adueñarán del futuro, mientras que aquellos que creen saberlo todo esta-
rán bien equipados para un mundo que ya no existe”
Eric Hoffer (1902-1983) 1

Sumario
Introducción
A. Clasificación de la información
B. Transparencia judicial
C. Propuesta de un manual para la supresión de información confi-
dencial y equiparada
Conclusiones
Bibliografía

Introducción
Es claro, que la falta de transparencia tiene un impacto negativo
en el desarrollo de un país, porque genera desconfianza dentro de la

* Doctora en Derecho egresada de la Facultad Derecho y Criminología


de la UANL. Investigadora en el Centro de Investigación de Tecnología
Jurídica y Criminológica de la Facultad Derecho y Criminología de la
UANL, y Catedrática de la propia Facultad de Derecho y Criminología
de la UANL, de la Universidad de Monterrey y Directora de Equidad de
Género y Protección a Grupos Vulnerables del Poder Judicial del Estado
de Nuevo León. INVESTIGADORA SNI nivel 1 (CONACYT).
1
Fue un escritor y filósofo estadounidense. Escribió diez libros y obtu-
vo la Medalla Presidencia de la Libertad en febrero de 1983 de Ronald
Reagan. Su primer libro The True Believer, fue publicado en 1951, fue
ampliamente reconocido como un clásico. Este libro, que él consideraba
como el mejor, estableció su reputación, y permaneció como un escritor
exitoso por la mayor parte de su vida. http://www.frasedehoy.com/au-
tor/39/eric-hoffer (2 de marzo de 2015).

228
Myrna Elia García Barrera
sociedad, respecto al gobierno y sus instituciones. Además contribu-
ye al desinterés de lo público, la crítica generalizada y los bajos índi-
ce de credibilidad en todo, pero en especial en los sistemas de impar-
tición de justicia; lo que nos obliga a reflexionar en el compromiso
de México, de mejorar los procesos de transparencia y rendición
de cuentas en todas las instituciones públicas, pero en especial los
poderes judiciales utilizando las ventajas que nos ofrecen las TIC’s.2
Ahora bien, en nuestro país el panorama del sistema de procura-
ción de justicia a nivel federal y estatal es muy complejo y además
de acuerdo con los datos proporcionados por el Instituto Nacional de
Estadística y Geografía (INEGI), la incidencia delictiva en México
tanto en el fuero común como en el federal presenta un crecimien-
to sostenido desde el año de 2006 hasta el 2012. Por ejemplo, la
Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad
Pública-ENVIPE, señala que: en el 2010 se cometieron 22 millones
714 mil 967 delitos y 17 millones 847 mil 550 personas se convirtie-
ron en víctimas; en el 2011, se cometieron 22 millones 389 mil 492
delitos y 18 millones 675 mil 004 se convirtieron en víctimas, y en
el 2012 se cometieron 27 millones 769 mil 447 delitos y 21 millones
603 mil 990 se convirtieron en víctimas. Particularmente y en tér-
minos de tasas de incidencia delictiva a nivel nacional se registraron
20 mil 220 delitos por cada cien mil habitantes.3
Las altas tasas de incidencia delictiva que registra la ENVIPE
reflejan la necesidad de atender los factores que tienen efectos sobre
la comisión de los delitos, así como en la operación del sistema de
justicia penal en todo nuestro país.
Además del crecimiento de la incidencia delictiva, en nuestro
país persiste una baja confianza-ya mencionada-,en las autoridades
encargadas de la operación de los sistemas de procuración de justicia.
La ineficiente labor de las instituciones de procuración de justicia
ha generado desconfianza en el sistema de justicia por parte de la
ciudadanía, de ahí que la tasa de denuncia también permanezca baja.

2
Tecnologías de la información y comunicación.
3
PROGRAMA Nacional de Procuración de Justicia 2013-2018. http://
www.dof.gob.mx/nota_detalle_popup.php?codigo=5326462 (20 de mar-
zo de 2015).

229
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
Así, la percepción de los ciudadanos sobre la procuración de justicia
en México es, en términos generales es negativa.
Por otro lado, la ENVIPE de 2013 menciona que los ciudadanos
tienen bajo interés por presentar sus denuncias, porque temen a las
consecuencias de hacerlo y a ser re victimizados debido a la defi-
ciente operación de las procuradurías. Por tanto, para reducir la cifra
negra es imprescindible mejorar los mecanismos de denuncia y for-
talecer la confianza de los ciudadanos en los Ministerios Públicos.
De ahí que resulte inaplazable tomar acciones orientadas a res-
taurar la confianza ciudadana en las instancias responsables de la
procuración de justicia, pues se supone que a mayor confianza en
las autoridades, mayor es el número de denuncias y menor la ci-
fra negra-INEGI. En 2010, de acuerdo con los datos reportados
por el propio INEGI, la cifra negra alcanzó 92 por ciento. Las
principales causas de la no denuncia, de acuerdo con la ENVI-
PE, son el largo tiempo que toma el proceso y la falta de confian-
za ciudadana en las autoridades. Como se muestra en la gráfica 1,
en 2011 únicamente el 8.9 por ciento de la población manifestó te-
ner mucha confianza en el Ministerio Público de las procuradurías
estatales, y sólo el 9.7 por ciento señaló que confiaba en las policías
ministeriales.4
Gráfico 1. Confianza en Ministerios Públicos y Procuradurías

Fuente: INEGI. Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre


Seguridad Pública 2010, 2011 y 2012 (ENVIPE).

4
Id.

230
Myrna Elia García Barrera
Conscientes de todo ello, y con el compromiso de México, como
miembro de la OEA –desde 1948–de lograr un orden de paz y de
justicia, fundados en el respeto de los derechos fundamentales de
toda persona; y con la observaciones y recomendaciones del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos, que es el responsable de
las actividades de la Organización en materia de derechos humanos
y actúa bajo la dirección y la autoridad del Secretario General, los
juristas estamos comprometidos a buscar un equilibrio entre la pu-
blicidad y la privacidad.5
El Alto Comisionado, ha realizado una serie de recomendaciones
a México, para elevar el índice de credibilidad en la impartición
de justicia, entre las que se destaca, la transparencia mediante la
estadística judicial de juicio justo, con indicadores para promover y
vigilar el ejercicio de los derechos humanos, mismos que permitirán
hacer comparaciones confiables6; y disminuir la percepción sobre la
corrupción en las autoridades representada en la gráfica,7 siguiente:

5
Como información adicional, es menester señalar que el Alto Co-
misionado es nombrado por el Secretario General con la aprobación
de la Asamblea General, con un mandato fijo de cuatro años renova-
ble; y sus principales funciones son: “1. Promover y proteger el dis-
frute efectivo de todos los derechos civiles, culturales, económicos,
políticos y sociales por todos. 2. Proporcionar asesoramiento y asis-
tencia técnica y financiera a cualquier estado si éste lo pide. 3. Coor-
dinar los programas de educación e información pública relativos a
los derechos humanos. 4. Eliminar los obstáculos y enfrentar a los
desafíos para la plena realización de todos los derechos humanos, así
como prevenir la persistencia de violaciones de los derechos humanos.
5. Entablar un diálogo con todos los gobiernos para asegurar el respeto
de todos los derechos humanos. 6. Ampliar la cooperación internacio-
nal para la protección y la promoción de todos los derechos humanos.
7. Coordinar las actividades de promoción y protección de los dere-
chos humanos en todo el sistema de las naciones unidas. Y el 8. Volver
más efectivos los mecanismos de las Naciones Unidas en la esfera de
los derechos humanos.” http://www.cinu.org.mx/temas/dh/mello.htm
(31 de marzo de 2015).
6
NACIONES UNIDAS. DERECHO HUMANOS. OFICINA DEL ALTO
COMISIONADO. INFORME SOBRE LOS INDICADORES PARA
PROMOVER Y VIGILAR EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HU-
MANOS http://www.pudh.unam.mx/repositorio/Report_on_Indicators_
HRI_MC_2008-3-spa.pdf(5 de abril de 2015).
7
PROGRAMA Nacional de Procuración de Justicia 2013-2018.Op. Cit.

231
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
Gráfico 2. Nivel de Percepción sobre la Corrupción en las Autoridades

Al respecto, también debemos señalar, siguiendo al profesor Ro-


bert Klitgard,8 profesor de la Universidad de Harvard, investigador
del tema de la Corrupción, que corrupción es igual al monopolio de
la información, excesivas facultades discrecionales de la autoridad y
menos transparencia; por lo que si revertimos la fórmula, nos encon-
tramos que la transparencia es el antídoto de los monopolios de la
información, que la transparencia obliga a los funcionarios a limitar
la facultades discrecionales y por lo tanto a disminuir la corrupción.
Sí, la transparencia es una garantía de imperiosa observancia por
las diversas instituciones públicas, así como el derecho de acceso a
la información es reconocido como derecho fundamental, ¿cuál es
el punto que divide o separa este derecho fundamental de acceso a
la información con el derecho, también fundamental, de protección
a los datos personales?, ¿cómo respetaremos y garantizaremos el
derecho de acceso a la información sin soslayar el derecho a la pri-
vacidad, a la integridad física y mental, a la protección de la familia,
bienes, a la protección de los menores con discapacidad?, ¿de qué
depende la publicidad o confidencialidad en la actividad jurisdiccio-
nal?, ¿cuáles sería los lineamientos para la protección de los datos
personales de los justiciables? y ¿cómo garantizar a los justiciables
la debida protección de la información confidencial y equiparable?

8
http://www.dplf.org/uploads/1198187230.pdf Técnicas de Investigación
sugeridas por el DPLF para el estudio de la Corrupción Judicial en
Centro América y Panamá. p. 13. (18 de marzo de 2015).

232
Myrna Elia García Barrera
Para dar respuestas a dichos cuestionamientos iniciaremos con
el tema de clasificación de información, lo que nos permitirá es-
quematizar el lugar que ocupa cada uno de los tipos de informa-
ción, identificando de forma gráfica los ejemplos de información
equiparada a la confidencial; además, analizaremos el tema de
transparencia judicial con la limitación de información confiden-
cial, que engloba la protección de datos personales; y por últimos
los lineamientos de la propuesta del manual para la protección de
los mismos datos personales, para cumplir con lo que le llamamos
la transparencia judicial, con protección de datos personales, como
proceso de legitimación delos poderes judiciales.

A. Clasificación de la información
Es importante señalar, que la información es un componente
básico de la transparencia y la rendición de cuentas, aunque no la
agota. En efecto, sin información no hay rendición de cuentas posi-
ble, pero la información por sí sola no implica una cabal rendición
de cuentas, porque pueden aparentar rendición de información pero
aportando datos incompletos, falsos, imprecisos, etc.; por otra parte
se tiene el riesgo de entregar información confidencial equiparada,
misma que debe ser protegida.
Al respecto, no debemos olvidar que la exigencia de publicidad
se contradice con el secreto en la actividad jurisdiccional; la secrecía
jurisdiccional no puede ser ni estar desligada delos bienes generales
a los que el proceso sirve, la opción por la publicidad o el secreto
de un determinado acto o complejo de actos dentro del proceso o
procedimiento judiciales, tiene que ser conforme a la ley, por lo con-
siguiente la respuesta a esta pregunta, tiene que ser conforme a la
ley, optando por la opción de transparencia judicial con protección
de datos personales.
Para entender y dimensionar el gran tema de la información,
señalamos que: “La libertad de información ha sido reconocida no
sólo como un elemento crucial para una democracia participativa,
de transparencia y buen gobierno, sino también como un derecho
humano fundamental, …” 9

9
Mendel, Toby. Derecho Comparado de la Información. Número 1.
Enero–junio de 2003. IFAI. México. p. 41.
233
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
Ahora bien, la libertad de información tiene su origen en la liber-
tad de pensamiento,10 la validez de un pensamiento no está, ni estará
afectada por factores de poder, ni de poder autocrático, ni de poder
dimanante del sufragio. Por otra parte el pensamiento es una de las
funciones más altas de la vida humana, y es el supuesto de todas las
otras. El pensamiento constituye la entraña más íntima de la perso-
na, atentar contra la libertad de pensamiento es siempre una fechoría
abominable e indisculpable, porque es negar una de las dimensiones
esenciales del hombre.
El derecho a la información ha sido definido como un derecho
fundamental para atraernos información, a informar y a ser informa-
dos. Dentro de esta garantía de buscar información se encuentra el
derecho de acceder a los archivos, registros y documentos públicos.
Ahora bien, en la garantía a ser informados encontramos el derecho
a solicitar y recibir de parte de las autoridades una información ob-
jetiva y oportuna, la cual debe ser completa, y de que la información
es para todas las personas sin exclusión alguna.
El derecho a la libertad de información se relaciona, principal-
mente, con el derecho de acceso a la información en manos de or-
ganismos públicos, ya que es menester señalar que los organismos
públicos no poseen la información en nombre propio o en su be-
neficio, sino en el de todas las personas. Ahora bien, este derecho
comprende: el derecho a buscar, recibir y difundir información e
ideas; acceder a los archivos y toda clase de documentos públicos; y
a recibir información objetiva y oportuna, de forma expedita y sobre
todo verdadera.
Por lo que, a fin de desmenuzar el derecho a la información en
sus propios componentes, podemos enlistarlo como sigue:
a) El derecho a atraerse información y conocimiento:
1. Acceso a los archivos, registros y documentos públicos.
2. Decisión de qué medio se lee, se escucha o se contempla.
3. Verificación de las fuentes de información y de conocimiento.
b) El derecho a informar:
1. La libertad de expresión (de forma verbal o escrita, por im-
prenta o medios electrónicos).
2. El derecho de constitución de empresas informativas, bajo la mo-
dalidad de personas morales o físicas con actividad empresarial.

Recaséns Siches, Luis. 1978. Tratado General de Filosofía del Derecho.


10

Editorial Porrúa. 6° edición México. p. 565.


234
Myrna Elia García Barrera
c) El derecho a ser informado, con:
1. Información objetiva y oportuna.
2. Información completa, es decir, el derecho a enterarse de to-
das las noticias, bajo todo tipo de filosofía, metodología o lí-
nea de pensamiento.
3. Información universal, ya que la información es para todas las
personas sin exclusión alguna.
d) El derecho a la verdad:
1. Recibir información certera.
2. Contar con formas para verificar la información.
3. Informarse sobre situaciones completamente investigadas; o
identificar con claridad la etapa de alcance, o progreso de la
propia investigación.
Como es de observarse, el derecho a la libertad de información
involucra no nada más el derecho pasivo de tener acceso a documen-
tos mediante solicitud, sino que incluye el siguiente elemento: una
obligación de los Estados de dar publicidad y de diseminar informa-
ción clave, importante y de interés general, a disposición de todos,
con la ventaja, ahora de la utilización de las TIC’s.11
Además, por otro lado, tenemos que el derecho de acceso a la
información tiene tres dimensiones. La primera es una dimensión
informativa, que consiste en dar explicaciones o transparencia a
hechos y documentos. La dimensión argumentativa, o sea, transpa-
rencia de razones, con la cual se justificará la “prueba de daño,”12
para el caso de información reservada. Y por último, la dimensión
sancionadora, que consiste en hacer valer la ley; asegurar el cumpli-
miento de la norma con la imposición de sanciones, para el caso de
incumplimiento del derecho fundamental de toda persona al acceso
a la información pública.
Es preciso señalar que la información es uno de los recursos más
poderosos que puede tener la sociedad, ya que más información es
sinónimo de una mayor capacidad de acción, de argumentos más
fuertes y convincentes, y de mejores instrumentos para criticar,

11
Por la llamada web semántica, que ofrece una serie de ventajas, tales
como accesibilidad, ya que nos tienen identificados como usuarios.
12
Mismo que tiene que ser fundado y argumentado, a fin de cumplir con
el principio de máxima publicidad: “en caso de duda la información es
pública”.

235
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
proponer y mejorar las acciones de las organizaciones gubernamen-
tales que definen el rumbo de nuestra vida pública, pero sin olvidar
la protección de la información no pública, clasificada como confi-
dencial, porque se debe proteger la vida privada y los datos persona-
les; así como también diversa información, tales como los secretos
bancario, fiscal, fiduciario, y toda la información comercial, o sea
la referida a patentes y marcas y demás datos relacionados con las
personas morales13 o personas físicas con actividad empresarial.
En relación a la forma de divulgación de la información, nues-
tra regulación establece que dicha información deberá publicarse de
manera tal que facilite su uso y comprensión por las personas, y
que permita asegurar su calidad, veracidad, oportunidad y confia-
bilidad.14
El acceso a la información es considerado por la doctrina, como
una rama del derecho a la información, definiéndolo como el dere-
cho de conocer la información de carácter público que se genera, o
que está en posesión de los órganos del Estado o de los sujetos que
utilizan o se benefician de los recursos públicos, para el pleno cono-
cimiento de la aplicación eficiente del gasto público.
Con las leyes de acceso a la información, las autoridades ahora
deben actuar con las puertas abiertas y de cara a la sociedad, de tal
forma que den a conocer sus acciones de gobierno y que la comuni-
dad evalúe la gestión gubernamental y el desempeño de los servido-
res públicos y en especial –para esta investigación- el de los poderes
judiciales.
En esta tesitura, no basta que las autoridades trabajen de manera
transparente, también es necesario que la sociedad ejerza su garantía
constitucional de acceder a la información y la voluntad de los ciu-
dadanos para participar en el ámbito público, porque si las personas
no tienen la cultura jurídica necesaria para conocer sus derechos y
saber cómo usarlos y disfrutarlos, resulta imposible que haya una

13
Es menester señalar, que en México no tenemos los derechos ARCO para
la protección de los datos personales de las personas morales, tema de
otra investigación.
14
TRANSPARENCIA FOCALIZADA EJERCICIO DEL DERECHO A
LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO. Coordinadores: Ángel
Trinidad Zaldívar y Juan Cristóbal Cruz Revueltas. IFAI. México 2001.
p. 127. http://inicio.ifai.org.mx/Publicaciones/LibroTransparenciaFoca-
lizada.pdf (5 de abril de 2015).

236
Myrna Elia García Barrera
práctica eficiente de las potestades jurídicas, por lo que únicamente
el individuo mismo en un ámbito de libertad puede desenvolver sus
fuerzas creadoras.15
Ejercer el derecho de acceso a la información, permitirá avanzar
en la consolidación de un gobierno democrático en el que todos y
cada uno de los servidores públicos tendrán la obligación de rendir
cuentas claras a la población.
Para poder entender los tipos de información es menester esque-
matizarlos en los diversos conjuntos a los que pertenecen, quedando
de la siguiente forma:16

En la gráfica anterior, se diferencia la información en posesión


de entes públicos y de entes privados; además la información en
posesión de entes públicos es o debe ser información pública, sal-
vo las excepciones de información reservada, (siempre y cuando se
logre argumentar y fundamentar la prueba de daño –ya menciona-
da-; recordemos que dicha información reservada se encuentra en
el conjunto de información pública, porque es reservada por una
temporalidad.
Se pueden observar, que la información confidencial se encuen-
tra fuera del círculo o conjunto de la información pública, porque en
estricto derecho, nunca debe ser pública.

15
Recaséns Siches, Luis, Ob. cit., pp. 559 y ss.
16
Elaboración propia.

237
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
Respecto a la información pública de oficio, ésta es la que deberá
encontrarse, o proporcionarse en internet, en el respectivo portal del
sujeto obligado.
Además, es menester identificar, la versión pública, misma que
es la expedida por el propio sujeto obligado, una vez que fue funda-
da y argumentada la información reservada y en su caso, testada la
información confidencial, siempre en el cumplimiento estricto de la
propia ley.
Por último, lo que llamamos información equiparada, porque se
refiere a los secretos bancario, fiduciario y fiscal, así como lo re-
ferente a patentes, marcas y demás información comercial de las
personas físicas con actividad empresarial, de las personas morales;
y el conocido buro de crédito, como una sociedad de información
crediticia, los que deberán sujetarse a las disposiciones especiales
que las regulan, sin olvidar que la tendencia es hacia la secrecía y su
debida protección.
Siguiendo con el esquema, y a mayor abundamiento, debemos
señalar que la información se clasifica en información en posesión
de entes públicos y en entes privados; y la que se encuentra en po-
sesión de entes públicos, se clasifica a su vez: en información reser-
vada y confidencial.
Por ello entendemos, por información confidencial, aquella que
se refiere a la vida privada y a los datos personales es motivo de
alta preocupación; así mismo, desde la década de los años setenta
surgieron numerosos archivos con informaciones de tipo personal,
con un conjunto mínimo de datos como filiación, fecha y lugar de
nacimiento, domicilio, estado civil, etc., hasta otro tipo de datos con
caracteres aún más distintivos como raza, religión, inclinaciones
políticas, ingresos, cuentas bancarias, historia clínica, entre otros,
mismos que se circulan o se pueden circular mediante el uso de las
TIC’s, propiciando en su caso mayor vulnerabilidad a sus titulares.
Estos datos se fueron archivando en diferentes centros de acopio,
como los registros censales, civiles, parroquiales, médicos, acadé-
micos, deportivos, culturales, administrativos, fiscales, bancarios
y laborales; ya no por medios exclusivamente manuales sino con
el apoyo de los medios automatizados y electrónicos provocan su
gran concentración y disponibilidad instantánea de cualquier tipo de
información. Lo que en esta era posmoderna provoca una gran va-
riedad de supuestos posibles de indefensión frente al problema que

238
Myrna Elia García Barrera
los individuos estén a merced de un sinnúmero de situaciones que
alteren sus derechos fundamentales en sociedad provocados por dis-
criminaciones, manipulaciones, persecuciones, presiones, asedios
y a la fecha secuestros, todo ello al margen de un control jurídico
adecuado.
Ahora bien, ya desde la década de los setentas, en el seno de
la Asamblea de los Derechos Humanos auspiciada por la ONU, se
mostraba una honda preocupación por la manera en que TIC’s po-
drían alterar los derechos del individuo, por lo que se propuso un
régimen jurídico que pudiera afrontar cabalmente este género de
situaciones.
Siguiendo con el subconjunto de la información confidencial,
misma que se constituye por la referida a la vida privada, a los datos
personales y demás información señalada como equiparada.
Un dato personal es una información que concierne a una perso-
na física,17 identificada o identificable, y cualquiera que sea el sopor-
te en que se encuentre (numérico, grafico, alfabético, acústico, etc.).
Ejemplos de datos personales son el nombre asociado las caracte-
rísticas físicas o emocionales, el estado de salud, la cuenta de correo
electrónico, el patrimonio, la religión, la huella digital, la fotografía
o el número de seguridad social de una persona. Lo importante es la
asociación de dos o más datos que permitan referirlos a una persona
física específica e identificable, por lo que tenemos el término de
.información equiparable.18
Internacionalmente se reconocen los principios que rigen la pro-
tección de los datos personales a saber: los de consentimiento, in-
formación previa, licitud, calidad de la información confidencia-
lidad y seguridad.19

17
Como ya señalamos, en México, sólo protegemos los datos personales de
las personas físicas.
18
La referida en el esquema, como: los secretos bancarios, fiscal, fiducia-
rio, la información sobre patentes o marcas, u otra información de las
empresas, de naturaleza comercial.
19
LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN
POSESIÓN DE LOS PARTICULARES TEXTO VIGENTE Nueva Ley
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 2010 APÍ-
TULO II De los Principios de Protección de Datos Personales Artículo
6.- Los responsables en el tratamiento de datos personales, deberán ob-
servar los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, fi-

239
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
El principio del consentimiento es el eje fundamental a partir
del cual se ha construido el derecho a la protección de los datos
personales, y conlleva la idea de la autodeterminación informativa,
implica que todo tratamiento de datos personales requiere ser auto-
rizado previamente por el titular de éstos últimos. En este sentido, la
manifestación de la voluntad por parte del titular de los datos deberá
ser libre, informada y específica.
El segundo de los principios es el de información, que supone
que el responsable del tratamiento de los datos tiene la obligación
de dar a conocer a su titular la existencia del tratamiento, los fines
de éste, así como la posibilidad de ejercer los derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición. Del cabal cumplimiento de
este principio depende que el consentimiento sea válido, pues de
no conocerse de manera precisa los alcances del tratamiento, aquél
puede considerarse como invalido.
El tercer principio es el de calidad, misma que propone que los
datos recabados deben ser adecuados, exactos, pertinentes y no ex-
cesivos, según se la finalidad para la que fueron recabados.
Por su parte, el principio de licitud consiste en que las entidades
gubernamentales solo deben desarrollar o tener sistemas de datos
personales relacionados directamente con sus facultades y atribu-
ciones. La posesión de sistemas de datos personales que no estén
directamente relacionados con las atribuciones de una entidad gu-
bernamental violenta directamente este principio.
El principio de confidencialidad establece que los sujetos obli-
gados deben asegurar el manejo confidencialidad de los sistemas
de datos personales, y que su transmisión o divulgación solo puede
darse previo consentimiento del titular.
El principio de seguridad conlleva la obligación de quien recaba
los datos de adoptar las medidas de carácter técnico y organizativo
que aseguren un tratamiento de datos, seguro. En esta materia se re-
conoce que no todos los datos personales requieren del mismo grado
de seguridad, por lo cual pueden establecerse diferentes niveles. Así
por ejemplo, los datos de identificación de una persona por ejemplo
el domicilio, el número telefónico, el RFC, o la fecha de nacimiento

nalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad, previstos en la Ley.


http://inicio.ifai.org.mx/MarcoNormativoDocumentos/06LFPDPPP.pdf
(5 de abril de 2015).

240
Myrna Elia García Barrera
requieren de un nivel de protección bajo, a diferencia de los datos
sensibles, que son aquellos relacionados con las preferencias ideo-
lógicas, religiosas, la vida sexual o la salud, que necesitan un nivel
de protección alto.
Desde luego que todos los principios analizados admiten excep-
ciones, principalmente cuando los datos hayan sido recabados por
un mandato legal o para el cumplimiento de las facultades legales
de las entidades e instituciones gubernamentales, que es el caso de
la información confidencial en posesión de los poderes judiciales.
Para la protección de la información confidencial tenemos la au-
todeterminación informativa o Habeas data, como la acción constitu-
cional o legal; que tiene cualquier persona que figura en un registro
o banco de datos, de acceder a tal registro para reconocer que infor-
mación existe sobre su persona, y de solicitar la corrección de esa
información, o su oposición de la misma, si le causara algún perjuicio.
Toda persona titular de sus datos personales, tiene y puede ejercer
sus derechos ARCO: acceso, rectificación, cancelación y oposición
de sus datos personales, con el fin de poder conocer, con claridad y
exactitud información como:
1. Qué información o datos personales de ella tiene el poseedor de
la misma.
2. Por qué motivos legales, el poseedor de la información llegó a
ser tenedor de la misma.
3. Desde cuándo tiene la información.
4. Qué uso ha dado a esa información y qué hará con ella en el fu-
turo.
5. Poder conocer a qué personas físicas o jurídicas, el poseedor de
la información le hizo llegar dicha información. Por qué motivo,
con qué propósito y la fecha en la que circuló la información.
6. Qué software o tecnología usa para almacenar la información.
7. Si utiliza la llamada computación en nube, o computo en nube,
cuáles medidas de seguridad, ha tomado para la protección de
dicha información.
8. Quién es la persona que se encarga de resguardar dicha infor-
mación.
9. Qué seguridades ofrece el poseedor y/o tenedor de la informa-
ción para precautelar que la misma no sea usada indebidamente.
10. Que información se tiene respecto a determinada persona y para
qué se almacena.

241
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
11. Si la información es actualizada y correcta y, de no serlo, solicitar
y obtener la actualización o rectificación de la misma.
12. Conociendo los datos, se supriman si no corresponde el almace-
namiento, por la finalidad del registro o por el tipo de informa-
ción de que se trata.
13. Qué cuidados se tienen para los casos de hackeo, o acceso inde-
bido a las diversas bases de datos o robo de información.
Todo lo anterior, tiene como finalidad la protección a la persona
contra la invasión de su intimidad, ampliamente, su privacidad y
honor, a conocer, rectificar, suprimir y prohibir la divulgación de
determinados datos, especialmente los sensibles, evitando, pues, ca-
lificaciones discriminatorias o erróneas que puedan perjudicarlo.
Como se ve, el derecho a la protección de los datos personales
es considerado como un derecho fundamental a título propio, dis-
tinto del derecho de la intimidad, por lo que, también la necesidad
de intimidad es inherente a la persona ya que para que el hombre
o mujer, se desarrolle y geste su propia personalidad e identidad
es menester que goce de un área que comprenda diversos aspectos
de su vida individual y familiar que esté libre de la intromisión de
extraños.20
Aunado a los datos personales, se encuentra el derecho a la pro-
pia imagen, que históricamente tiene su primer reconocimiento en
el Derecho Romano, con el paso del tiempo se confirmó como el
derecho de la persona a decidir sobre la comunicación de su ima-
gen física, y su voz, pero en el presente siglo por el incremento del
usos de las TIC’s, su vulneración en los medios se ha convertido
lamentablemente, en algunas ocasiones, impunemente en la práctica
habitual.
La finalidad principal del derecho a la propia imagen es resguar-
dar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del co-
nocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin
el consentimiento de su titular.
Este derecho es concebido por una parte de la doctrina como in-
tegrante de la faceta externa del derecho al respeto de la vida privada
de la persona, constituyendo el aspecto más externo que es el de la

20
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/57/pr/
pr28.pdf (10 de abril de 2015).

242
Myrna Elia García Barrera
figura humana, que garantiza también un ámbito de autonomía y
control respecto de sus atributos más característicos y definitorios
de la propia persona, posesión irreductible e inherente a ella. La pro-
tección de la imagen de la persona señala esta doctrina, salvaguarda
la intimidad y el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de
aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su
identidad o su voz.
El derecho fundamental a la propia imagen garantiza un ámbito
de libertad respecto de sus atributos más característicos y propios de
la persona, que la identifican en cuanto tal, como es la imagen física
visible. Asimismo protege el poder de decisión sobre los fines a los
que haya de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de
la imagen y un ámbito de libre determinación.
El derecho a la propia imagen protege frente a la captación, re-
producción y publicación de la imagen en forma reconocible y vi-
sible. Cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar
cuándo, como, por quién y en qué forma quiere que se capten, repro-
duzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de
dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproduc-
ción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnoló-
gico, sin su consentimiento expreso.
El derecho a la propia imagen tutela la proyección exterior y con-
creta de la persona en su figura física visible independientemente de
la afectación de su honra, de su vida privada y del eventual derecho
de propiedad, dotando a la persona de la facultad de decidir sobre
el uso de su imagen sin intromisiones ilegítimas, en la medida que
expresan cualidades morales de la persona y emanaciones concretas
de su dignidad de ser humano, configurando su ámbito personal e
instrumento básico de su identificación, proyección exterior y reco-
nocimiento como ser humano.
La intimidad implica, que la información de la vida privada no se
difunda a aquellas personas que no están autorizadas a acceder a la
misma. Las instituciones que posean dicha información, solo podrán
difundirla con el consentimiento del titular.
Encontramos un doble propósito en el derecho a la protección
de la intimidad. El primero de ellos, es el “asegurar la libertad indi-
vidual, que podría verse coartada o limitada por la censura publica,
también por el uso de información confidencial, por los recursos de
presión que ésta ofrece. Y como segundo, se trata de resguardar la

243
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
dignidad personal: impedir la humillación y la vergüenza a la que
cualquiera podría verse expuesto si se hiciese pública toda su vida
privada.”21
“Mientras que la intimidad protege la esfera en que se desarrollan
las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona,
la privacidad constituye un conjunto, más amplio, de facetas de su
personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de sig-
nificación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí,
arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo
que éste tiene derecho a mantener reservado y, por ende, a que no
sea conocido sin su consentimiento expreso.”22
Ahora bien, es evidente que, en los últimos tiempos se han pre-
sentado dificultades nuevas. El progreso técnico ha modificado de
manera radical todo lo que se refiere a la información. Las TIC’s
ofrecen recursos que hasta hace poco hubieran sido impensables
para obtener información, desde el análisis de un código genético
hasta la intervención de comunicaciones o el uso de cámaras ocul-
tas; hay también recursos extraordinarios para organizar, clasificar
y acumular la información y, por supuesto, existen los medios para
difundir todo ello de manera masiva e instantánea; los riesgos no se
le ocultan a nadie.
El derecho a la vida privada o a la intimidad personal es, en prin-
cipio, uno de los límites clásicos del derecho de acceso a la infor-
mación pública, salvo que existan intereses preponderantes de orden
colectivo que justifiquen de manera legítima una intrusión en este
derecho personalísimo. El derecho a la vida privada consiste en la
prerrogativa que tienen los individuos para no ser interferidos o mo-
lestados, por persona o entidad alguna, en el núcleo esencial de las
actividades que legítimamente deciden mantener fuera del conoci-
miento público. El bien jurídicamente protegido de este derecho está
constituido por la necesidad social de asegurar la tranquilidad y la

21
h t t p : / / w w w. a c a d e m i a . e d u / 7 7 9 0 8 5 6 / R e n d i c i % C 3 % B 3 n _ d e _
C u e n t a s _ a _ Tr a v % C 3 % A 9 s _ d e _ l a _ L e y _ d e _ A c c e s o _ a _ l a _
informaci%C3%B3n_P%C3%BAblica_en_Chile_2011_ (10 de abril de 2015).
22
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/Human/Chaname_OR/
enPDF/Cap1.pdf (10 de abril de 2015).

244
Myrna Elia García Barrera
dignidad necesarias para el libre desarrollo de la personalidad huma-
na, con miras a que cada uno pueda llevar a cabo su proyecto vital.23
El nuestro país, problema fundamental lo encontramos cuando
la intimidad o privacidad, el honor o la imagen de la persona se ven
vulnerados por los sujetos obligados u otros particulares; concreta-
mente por el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión o del
derecho a la información. Es decir, cuando con motivo del ejercicio
de la libre expresión de las ideas o de la actividad informativa y pe-
riodística se vulnera la esfera privada e íntima de la propia persona.
Esto ocurre debido a la ambigüedad de los términos que manejan
tanto el artículo 6° como el 7° constitucionales, ya que ninguno de
los dos establece cuándo la libertad de expresión afecta los derechos
de tercero o cuándo la libertad de imprenta puede llegar a vulnerar
la vida privada. El único criterio objetivo que de ellos podría des-
prenderse es la limitante relativa a que con la libertad de expresión
no se cometa algún delito. Con lo cual nos veríamos remitidos a
los códigos penales para saber en qué casos el abuso de la libertad
de expresión encuadra en algún tipo penal específico (difamación,
calumnia, injurias, etc.).”24
Entonces, por otro lado, el derecho a la propia imagen se define
como “aquel derecho de decidir, en forma libre, sobre la manera en
que elige mostrarse frente a los demás.”25
El derecho a la propia imagen busca proteger la intimidad de la
persona, pero el medio para conseguirlo deja diversas aristas que
podrían por consiguiente hacer vulnerables otros derechos y liberta-
des sobretodo las libertades informativas y el derecho del público a
estar informado. Es importante señalar que el derecho de la propia
imagen ha sido considerado por la doctrina más autorizada como un
derecho humano.26

23
Villanueva, Ernesto. Página LXXIV. http://biblio.juridicas.unam.mx/li-
bros/3/1156/4.pdf (10 de abril de 2015).
24
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/57/pr/
pr28.pdf (10 de abril de 2015).
25
Registro No. 165821, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009,
p. 7, Tesis: P. LXVII/2009, Tesis Aislada, Materia: Civil, Constitucional.
26
http://www.etcetera.com.mx/1999/343/ev01.html (14 de abril de 2015).

245
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
Hay que entender que imagen es la figura, representación, se-
mejanza o apariencia, también ha de entenderse que equivale a la
representación gráfica de la figura humana mediante un procedi-
miento mecánico o técnico de reproducción y, en sentido jurídico, es
la facultad exclusiva del interesado de difundir o publicar su propia
imagen y, por ende, un derecho a evitar su reproducción el derecho
a la propia imagen al igual que todos los derechos no es absoluto;
observa, por el contrario, excepciones y matices para armonizar su
ejercicio y al alcance de su protección jurídica junto con otros bienes
jurídicos protegidos por el mismo derecho.27
La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de Particulares, “tiene por objeto la protección de los datos perso-
nales en posesión de los particulares, con la finalidad de regular su
tratamiento legítimo, controlado e informado, a efecto de garantizar
la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las
personas.”28
“El derecho de autodeterminación informativa consiste en la
posibilidad que tiene el titular de los datos personales de controlar
quiénes serán destinatarios de éstos y qué uso les darán, y se ejercita
genéricamente a través de los derechos de acceso, rectificación y
cancelación. Además, ofrece una textura que resulta acorde con los
modernos desafíos informáticos, puesto que, abandonando el con-
cepto de intimidad como libertad negativa, permita avanzar hacia
una fase activa del proceso de circulación de la información perso-
nal brindando protagonismo al interesado al posibilitarle el ejercicio
de un adecuado control sobre la misma.”29
El derecho a la propia imagen es un derecho autónomo, forma
parte de los derechos de la personalidad, protege el patrimonio mo-
ral de la persona, que protege un ámbito propio de la persona que es
necesario para el libre desarrollo de la personalidad y para mante-
ner un mínimo de calidad de vida propiamente humana, evitando la

27
Id.
28
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Parti-
culares. Artículo 1.
29
Bazán, Víctor. El hábeas data y el derecho de autodeterminación in-
formativa en perspectiva de derecho comparado Estudios Constitucio-
nales, vol. 3, núm. 2, 2005, pp. 85-139 Centro de Estudios Constitu-
cionales de Chile Santiago, Chile. Página 111. http://www.redalyc.org/
pdf/820/82030204.pdf

246
Myrna Elia García Barrera
captación, reproducción o publicación incondicionada de la imagen
de la persona. En los ordenamientos constitucionales en que no se
reconoce como derecho fundamental, se le vincula o conecta con los
derechos de privacidad como ocurre en diversos países europeos,
el Convenio Europeo de Derechos Humanos,30 en su artículo 8°, y
diversos ordenamientos jurídicos latinoamericanos.
“El derecho a la propia imagen tiene una doble dimensión, la pri-
mera de carácter positiva, que faculta a la persona para captar, repro-
ducir y publicar su propia imagen; la segunda de carácter negativa,
consistente en la facultad para impedir su captación, reproducción o
publicación por un tercero no autorizado, cualquiera que sea su fi-
nalidad, salvaguardando un ámbito necesario para el libre desarrollo
de la personalidad.”31
Ahora bien, el derecho fundamental de protección de la intimi-
dad, la vida privada, los datos personales, la propia imagen y demás,
se encuentran con el también derecho fundamental de transparencia
y acceso a la información; por lo que es menester señalar, que la
transparencia como herramienta de los gobernados, o mejor dicho
de toda persona, tiene tres objetos: 1) controlar a la administración
pública, 2) permitir la participación en la misma y 3) brindarle ma-
yor acercamiento respecto a ella; además es también un arma contra

30
Convenio Europeo de Derechos Humanos. ARTÍCULO 8 Derecho al
respeto a la vida privada y familiar 1. Toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su corres-
pondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté
prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad de-
mocrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pú-
blica, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la pre-
vención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf (6 de abril
de 2015).
31
Nogueira Alcalá, Humberto. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
COMO DERECHO FUNDAMENTAL IMPLÍCITO. FUNDAMEN-
TACIÓN Y CARACTERIZACIÓN. El autor es doctor en derecho,
Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica. Profesor Titular
de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitu-
cionales de la Universidad de Talca, Campus Santiago. Revista Ius et
Praxis, 13 (2): 245-285, 2007 http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122007000200011&script=sci_arttext (13 de abril de 2015).

247
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
la corrupción, porque produce una mayor confianza de los ciudada-
nos en sus autoridades públicas y fomenta una mayor eficiencia en
la prestación de los servicios públicos.
Al respecto, para que un gobierno se considere democrático debe
regir en todo momento el principio de publicidad en sus actos y la
transparencia de su administración, o sea la rendición de cuentas
para que se cumpla con: “La tendencia de la apertura en su contrapo-
sición al secreto en la administración pública, va siendo fortalecida
bajo los parámetros de la transparencia.”32
Con la transparencia se contribuye a una óptima fiscalización,
ya que no se puede auditar o revisar en forma eficaz algo que no se
conoce, lo que favorece a un mejor control sobre el buen funcio-
namiento de la administración pública, por lo que, también, con la
transparencia se logra una relación de confianza entre gobernantes
y gobernados, uno de los principales intereses de la política. “Todos
los valores principales pueden estar en juego en la política: poder,
respeto, rectitud, salud, ilustración, habilidad y afecto. Y la política
puede decidir mucho acerca de la forma en que podemos disfrutar
nuestros valores, con seguridad y libertad, o sin ellas.”33
Ahora bien, “una democracia fuerte se fundamenta sustancial-
mente en el diálogo productivo entre los diferentes actores políticos,
suponiendo que todos disponen de información útil.”34
Y en una democracia fuerte, la transparencia es el acto que con-
siste en abrir la información pública de los sujetos obligados al es-
crutinio público, mediante sistemas de clasificación y difusión.
Es importante ratificar, que el principio de transparencia que he-
mos instituido en México, además de constituirse como una herra-
mienta de participación ciudadana, implica un concepto de legiti-
mación y convivencia directa, acercada, de instancia primaria con

32
Ríos Estavillo, Juan José. Derecho a la Información en México. Editorial
Porrúa. México. 2003. p. 129.
33
Deutsch, Karl W. Política y Gobierno. Fondo de Cultura Económica.
2° reimpresión en español. México. 1998. p. 55.
34
Cruickshank, Susana y Flavio Lazos. Derecho a Saber. Balance y Pers-
pectivas Cívicas. Coordinadores: Jonathan Fox, Libby Haight, Helena
Hofbauer y Tania Sánchez Andrade. “La Transparencia del Banco Mun-
dial y el Banco Interamericano de Desarrollo. Un vistazo desde México.”
Fundar. Centro de Análisis e Investigación, A.C. Woodrow Wilson Inter-
national Center for Scholars. México. 2007. p. 217.

248
Myrna Elia García Barrera
los gobernados a efecto de que éstos puedan formase una opinión y
conocer las actividades administrativas de las oficinas públicas.
Se precisa que el principio de transparencia constituye hoy, jun-
to con los de legalidad y eficacia, unos de los tres grandes princi-
pios que informan la actividad de la administración pública; porque
fortalece el estado de derecho, el estado social y el estado democrá-
tico, respectivamente.35
Ahora bien, hay que recalcar que transparencia no es fácil, ya que
no es una “condición natural” de las organizaciones gubernamentales;
como lo plantea un clásico en cuestión de organizaciones, Giando-
menico Majone: “Las burocracias no nacen transparentes”, mucho
menos en tradiciones gubernamentales como la mexicana. Por eso la
transparencia debe elaborarse, construirse, implementarse cuidado-
samente con una visión de largo plazo que asuma al mismo tiempo
diferentes objetivos: legales, reglamentarios, organizacionales, edu-
cativos (y) culturales, dentro y fuera de las instituciones del Estado.”36
El concepto de democracia se ha perfeccionado con el transcurso
del tiempo, en un principio se entendía que su fin era abrir el sistema
político, hoy en día ese concepto va ligado a que con ella se garan-
ticen los derechos humanos. Ya no sólo se le asocia a la elección de
los gobernantes, sino: “Hoy la razón de la democracia es el reco-
nocimiento del otro y la exaltación de los derechos individuales.”37
En este nuevo concepto de la democracia, los medios de comu-
nicación juegan un papel fundamental, porque los “servicios de te-
levisión y radio públicos sufren enormes carencias y dificultades en
cuanto a presupuestos inadecuados, imposibilidad de comercializar,
burocracia excesiva, oficialismo y desapego a la ciudadanía.”38

35
Fernández Ramos, Severiano. Boletín Mexicano de Derecho Compa-
rado. “Algunas proposiciones para una ley de acceso a la información.
Nueva serie. Año XXXV. Núm. 105. Septiembre-Diciembre. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. UNAM. México. 2002. p. 886.
36
Vergara, Rodolfo. La Transparencia como problema. Cuadernos de
Transparencia. Núm. 05. IFAI. Instituto Federal de Acceso a la Informa-
ción Pública. México. 2005. p. 5.
37
Junco Esteban, María Alicia. El Derecho a la información: de la penum-
bra a la transparencia. Editorial Porrúa. México. 2003. p. 4.
38
Villanueva, Ernesto. Coordinador. Hacia un nuevo derecho de la infor-
mación. Universidad Iberoamericana. México. 2000. p. 11.

249
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
Es claro, que a diferencia del ayer, los medios de comunicación
juegan un papel importantísimo en el fortalecimiento de la democra-
cia, es evidente el poder que tienen dichos medios de comunicación
en la actualidad: “El poder es un fenómeno social, no hay sociedad
sin poder y poder tampoco sin sociedad.”39
“El fenómeno de la corrupción, dicho de otra manera, ataca di-
rectamente al corazón de la democracia, deteriorando la legitima-
ción moral del régimen. Perdiendo confianza no sólo en la eficacia
sino más bien en la legitimidad de la forma democrática, los ciuda-
danos quitan el respaldo ético a la acción política. Lo cual, a su vez,
hace que se produzca una despolitización general de la sociedad, un
proceso por el cual disminuye el cuestionamiento de la actividad gu-
bernamental por parte de los miembros de la comunidadpolítica.”40
Si queremos legitimar a los poderes judiciales, debemos actuar
con transparencia y rendición de cuentas, con el cumplimiento de las
reglas de toda administración pública.
La función de la administración pública se debe de sujetar a cier-
tos valores, según la OCDE,41 los valores que son imprescindibles
en los gobiernos para un ejercicio administrativo gubernamental
sujeto a la ética son: imparcialidad, legalidad, integridad, transpa-
rencia, eficiencia, responsabilidad y justicia.42 Es importante señalar
que la educación de los miembros la administración pública a eva-
luar, será un factor determinarte para el cumplimiento de los valores
enlistados.
Para ello, es necesario producir una adecuada transparencia y
rendición de cuentas dentro de las organizaciones públicas. Entre
los insumos necesarios para su implementación se encuentran la

39
Carpizo, Jorge. Derecho de acceso a la información pública. Valora-
ciones iniciales. “El Poder y los medios de comunicación.” Villanueva,
Ernesto e Issa Luna Pla. Editores. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
UNAM. 2004. p. 57.
40
Cossarini, Paolo. “Corrupción política: un acercamiento entre ética
pública y la teoría de la democracia”. Actualidad de la Ciencia
Política (Introducción a la Ciencia Política). Rafael Aguilera Portales.
Coordinador. Res Pública. México. 2014. p. 302.
41
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.
42
Yáñez Estrada, Eduardo.Derecho de acceso a la información pública.
Valoraciones iniciales. “Del mutismo al escándalo en el acceso a la
información pública.” Villanueva, Ernesto e Issa Luna Pla. Ob. Cit., p. 77.

250
Myrna Elia García Barrera
disposición y la clasificación adecuada de la información, así como
asegurar su calidad, claridad, utilidad y sobre todo una actualización
permanente de la misma.
De esta manera y con el objeto de garantizar la transparencia
de las organizaciones públicas, expectativa social de todos las per-
sonas, es necesario constituir relaciones de cooperación y coordi-
nación de manera institucional en el ámbito de las competencias,
con la finalidad de establecer instancias, criterios y procedimientos
institucionales necesarios para dar a conocer la información pública,
a través de la actualización y capacitación permanente en la materia.
Entonces la construcción de la democracia implica una necesidad
de crear instituciones fuertes que den soporte al Estado de Derecho,
pero además, se necesita crear o fomentar procesos pedagógicos en
torno a la democratización de la gestión gubernamental, tanto a los
gobernados como a los funcionarios del gobierno; además se trata
de un proceso de doble vía: es un derecho del ciudadano que debe
ejercerse y una obligación gubernamental que hay que vigilar, en lo
que llamamos: derecho de acceso a la información pública, buscan-
do cumplir con la transparencia y rendición de cuentas.
Como ya hemos mencionado, la transparencia y la rendición de
cuentas, van de la mano, toda rendición de cuentas es transparencia,
más no toda transparencia es rendición de cuentas, desde el punto de
vista del manejo del erario o dinero público
Una verdadera democracia debe garantizar un ejercicio eficiente
y transparente del gasto público, a través de la transparencia y la ren-
dición de cuentas, pero con la debida protección de la información
confidencial y la equiparada.

B. Transparencia judicial
Como ya señalamos, por la transparencia entendemos, la obli-
gación de informar y explicar a las personas las acciones realizadas
por el gobierno de manera clara, para dar a conocer sus estructuras y
funcionamiento, y por consecuencia, ser sujeto de la opinión pública
y de su evolución.
El propósito de la transparencia es ordenar los instrumentos, téc-
nicas y medios de la información para ponerlos al servicio de la
comunidad, de modo que cumplan con su finalidad esencial de pro-
mover el desarrollo individual y colectivo de la sociedad.

251
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
Es menester recordar que el derecho a la información es un ins-
trumento de la transparencia y la transparencia es un instrumento de
un sistema de rendición de cuentas.
Con la transparencia se inicia el diálogo que debe existir entre
autoridades, gobernantes o “sujetos obligados” y gobernados o per-
sonas. Dicho diálogo, tiene tres dimensiones básicas: La obligación
de los “sujetos obligados” a informar sus decisiones; la obligación
de los “sujetos obligados” a justificarlas frente a los gobernados, y
la posibilidad de la sanción, por incumplimiento; o sea, la dimensio-
nes, informativa, argumentativa y sancionadora.
Con ello, se logra que los ciudadanos se involucran en actividades
gubernamentales; se produce un clima de inversión más confiable;
se reduce asimetrías originadas por privilegios informativos y sobre
todo se mejora el proceso de toma de decisiones de los “sujetos obli-
gados” al obligarles a conducirse con mayor responsabilidad.
Con el derecho de acceso a la información existen muchos bene-
ficios como son: mejores relaciones entre la sociedad y el gobierno;
credibilidad y confianza; una sociedad más informada y participativa
de manera responsable; fortalecimiento de la democracia; legitimi-
dad de los gobiernos a través del servicio público, y la transparencia
judicial, entre otros.
Ahora bien, el poder judicial, como sujeto obligado tiene la obliga-
ción de transparentar su manejo de recursos públicos, como cualquier
otro sujeto obligado, pero recordemos que es tenedor de una serie de
informaciones en papel, y en base de datos de información identifica-
da como sensible, tales como: la vida privada, la intimidad, la propia
imagen y los demás datos personales, de los justiciables; por lo que
es menester reflexionar en el encuentro de estos derechos fundamen-
tales, de acceso a la información y la protección de datos personales.
Por lo que, -como ya se comentó-, la intimidad, entendida como
una esfera del individuo en la que éste puede desenvolverse sin su-
frir injerencia de ninguna especie, es un derecho personalísimo que
ha evolucionado a través del tiempo; ahora en esta nueva sociedad
informacional, el derecho a la intimidad43 protege una zona espiri-
tual íntima, o sea, un reducto personal y privado frente a posibles

43
Fernández Rodríguez, José Julio, Lo público y lo privado en Internet,
Intimidad y libertad de expresión en la red. Editorial Instituto de

252
Myrna Elia García Barrera
agresiones exteriores y frente al conocimiento de los demás, y debe
ser garantizado por un poder jurídico sobre la información relativa
a una persona o a su familia, imponiendo a terceros y a los propios
poderes públicos la obligación de que dichas personas manifiesten
su voluntad de no dar a conocer dicha información o, mejor dicho,
prohibiendo la difusión de una información no consentida.
Todos los datos que brindamos en el desenvolvimiento de nues-
tra vida, y aquellos que surgen de actividades de terceros, pero que
están relacionados con nuestra persona, van conformando un perfil
no querido de nuestras actividades, de nuestros gustos, de nuestras
situaciones pasadas y presentes. Aún sin consentimiento del titular y
dueño de esos datos, cualquiera que tenga acceso a los mismos pue-
de tener un panorama global de su vida, y más aún en los trámites
que realizan como justiciables en los diversos tribunales.
Esta violación a la privacidad se hace más patente con el naci-
miento de las autopistas de la información o las TIC’s, sobre todo
con la existencia de redes de computadores que ofrecen información,
en grado superlativo. Esta nueva amenaza, generará sin duda alguna,
un nuevo enfoque para regular el manejo de datos personales.
Lo que se anteponecon las leyes de transparencia y acceso a la
información que regulan las obligaciones del sujeto obligado o de la
autoridad, para hacer del conocimiento público el acceso a la infor-
mación pública, utilizando la red mundial de Internet en lo que se
llama información de oficio, siendo algunos ejemplos:
• La legislación que la regula, con su debida jerarquía.
• Los servicios o diversos trámites que ofrece.
• Las convocatorias a concurso o licitación para las obras públicas
y enajenaciones y demás.
• Los datos principales de su organización y funcionamiento.
• Sus presupuestos, cuentas públicas, balances generales, y nómi-
nas completas con cargo y remuneración.
• Sus pagos a los proveedores, contratistas y demás.
• Los dictámenes de aprobación o rechazo de las cuentas públicas
por el Congreso, y los de la revisión de estados financieros.
• Sus planes de desarrollo y sus programas.

Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica. No. 154. UNAM.


México. 2004. pp. 97-99.

253
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
• Los manuales de organización, políticas y procedimientos.
• La relación mensual de autorizaciones, permisos, licencias y
concesiones que se hayan otorgado a los interesados.
• Su directorio de servidores públicos.
• Actas de sesiones celebradas por órganos colegiados de gobierno.
• La nómina de su personal de base y de honorarios,
• Los diversos cursos o seminarios de capacitación que se ofrezcan
y los ya realizados.
Entonces, “constituye así un complejo de derechos que dicen te-
ner relación tanto con el sujeto que informa (informador) como con
quien recibe dicha información (informado).”44
Ahora bien, respecto a la información emanada de los procesos
y procedimientos desarrollados por los órganos jurisdiccionales,
deben contener reglas claras, porque por un lado fomentan el cre-
cimiento ordenado y estable de una sociedad que cree en la imparti-
ción de justicia de su nación, pero por el otro, pueden proporcionar
información íntima o sensible, que debemos proteger.
Sabemos que, existe información que los doctrinarios han llama-
do sensible, cuyo contenido se refiere a cuestiones privadas y cuyo
conocimiento puede ser generador de perjuicios o discriminación
(así, toda publicidad respecto a información relacionada con pre-
ferencias sexuales, religión, filiación política o gremial, raza, etc.),
salvo que existan actividades claras de la persona que determinen
que tales cuestiones no son “sensibles” para ella o que ella misma se
haya encargado de exponerlas públicamente.
Por otro lado, el derecho a la intimidad, al honor, a la imagen,
a la identidad, a la libre elección sexual y el resto de derechos
personalísimos que son inherentes a la esencia misma del hom-
bre, deben preservarse y guardarse con absoluto recelo, respeto y
secreto; así como el secreto bancario, profesional, y otros ya men-
cionados anteriormente y protegidos por nuestra legislación.
También existe información reservada del Estado como persona
moral, lo que es conocido como secreto de estado, y que tiene dicho ca-
rácter dado que su conocimiento general puede implicar un perjuicio

44
Nogueira Alcalá, Humberto. 2003. El Derecho a la Información en el
ámbito del Derecho Constitucional comparado en Iberoamérica y Estado
Unidos.” Derecho a la Información y Derechos Humanos. Coordinadores
Jorge Carpizo y Miguel Carbonell. Editorial Porrúa. México. p. 21.

254
Myrna Elia García Barrera
mayor, inminente e irreparable de tal entidad que haga necesario
mantenerlas en secreto, tales como:
A. Las que se tratan de:
• Cuestiones de defensa interior o exterior.
• Seguridad general.
• Diplomacia.
• Cuestiones judiciales o policiales en el proceso de investiga-
ción de delitos.
B. La que se considere información reservada, por estar contenida en:
• Procedimientos jurisdiccionales o administrativos que no ha-
yan causado ejecutoria; exceptuándose los casos en que aún
con sentencia ejecutoriada, la información contenida vulnere
la protección del derecho a la intimidad de la persona, su pa-
trimonio, su fama o interés.
• Procesos en materia familiar, hayan o no causado ejecutoria;
a mayor abundamiento toda información que afecte los inte-
reses de los menores e incapaces.
• Procedimientos de responsabilidad y recomendación a servi-
dores públicos, en tanto no se haya dictado la resolución defi-
nitiva y cause ejecutoria.
• Documentos cuya difusión ponga en peligro la impartición de
justicia.
• Además, documentos cuya difusión ponga en riesgo la segu-
ridad del Estado.
• Documentos que puedan poner en riesgo la vida, la seguridad,
o la salud de un servidor público o de cualquier persona.
• Documentos que puedan generar ventaja personal indebida en
perjuicio de terceros o que puedan obstruir cualquier acción
que tenga por objeto la aplicación de las leyes.
• Documentos cuya divulgación, por disposición expresa de las
leyes, sea considerada como reservada, siempre que se funde
y argumente la prueba de daño, ya mencionada.
Por otro lado, tendrá el carácter de información confidencial:
• La de origen étnico o racial.
• Las características físicas, morales o emocionales.
• La vida afectiva y familiar de cada persona.
• Lo referente al domicilio particular.
• Los números telefónicos particulares y móviles (personales).

255
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
• Lo referente al patrimonio.
• También la ideología política, religiosa o filosófica de cada
persona.
• Además, lo referente al estado de salud física y mental.
• La orientación o preferencia sexual.
• Los análogos que afecten la intimidad, patrimonio o puedan
causar daños morales.
• La información de carácter laboral y académica.
• Y por último, toda información de carácter personal y familiar.
Luego, para dar cumplimiento a lo manifestado en virtud de la
privacidad de la información, la autoridad negará el acceso a ella,
en los siguientes casos:
• La confidencial o reservada.
• La que de hacerse del conocimiento público podría menosca-
bar, alterar o poner en peligro el orden social o la integridad
física de cualquier individuo.
• Las que formen parte del proceso deliberativo de los servido-
res públicos, hasta que se decidan definitivamente y se docu-
menten.
• La que afecte la seguridad del Estado.
• La que trate de la intimidad, vida privada y datos personales
y sea recibida por la autoridad bajo condición de reserva de
conformidad con la legislación de propiedad intelectual, pa-
tentes o marcas en poder de autoridades competentes, secre-
tos, fiscal, bancario y fiduciario; en la forma prevista por la
propia ley.
• Las averiguaciones previas y carpetas de investigación.
• La información en los expedientes de tribunales de cualquier
índole, siempre que se trate de asuntos en materia familiar,
procesos por delitos sexuales, contra la libertad o contra la
familia, y procesos en lo que la víctima u ofendido sea menor
de edad o incapaz legal.
• Los secretos fiscal, bancario y fiduciario; patentes, marcas y
toda clase de información comercial, y demás que las personas
morales y físicas tengan y que se conoce como información
equiparada a la información confidencial.
Recordemos que tendrán acceso a esta información, las personas
previamente autorizadas conforme a las disposiciones legales corres-
pondientes y que sólo podrán proporcionar los datos personales
256
Myrna Elia García Barrera
sin el consentimiento de la persona titular de los mismos, cuando
se trate de:
• Mandamiento judicial.
• Transmisión entre sujetos obligados o entre dependencias y
entidades, siempre y cuando los datos se utilicen para el ejer-
cicio de sus facultades.
• Prevención para la gestión de servicios de salud, así como en
caso de asistencia técnica, cuando por la situación específica
del caso, no pueda recabarse la autorización del titular de los
datos personales, mismas que deberán presentar desasocia-
das, ya que tienen el objetivo de no identificar a la persona.
Una de las características más notorias de la sociedad moder-
na45 es la distinción entre lo público y lo privado; parece sencillo,
pero no lo es, no hay claridad en sus fronteras, por lo que será ne-
cesario que un tribunal decida sobre sus límites. Cabe destacar
que, lo privado no quiere decir secreto o cerrado, y lo público no
quiere decir abierto de modo indiscriminado; lo lógico parece ser,
que lo privado deber estar más o menos protegido, a salvo de cual-
quier intromisión, y lo público debe ser visible y transparente.
Entonces, ¿dónde queda la línea entre el derecho a la publicidad y
la privacidad en los procesos judiciales?, los artículos 14, 16, 17
y 20 de nuestra Constitución Política establecen las garantías del de-
bido proceso legal; también en las distintas legislaciones procesales
de cada entidad federativa y además las especializadas por materias,
se fija el juicio por audiencias, en donde se conlleva la publicidad,
porque además del juez y las partes pueden concurrir las personas
que tengan interés, siempre que observen debido comportamiento.
“En los Estados Unidos es amplia la creencia de que la secrecía
judicial sirve para cubrir la corrupción y crear una mala imagen de
los órganos jurisdiccionales; ya lo ha expresado, inclusive, quien
fuera Presidente de la Suprema Corte, el ministro Warren Burger:
‘la administración de justicia no puede funcionar en la oscuridad.
Ninguna comunidad puede realizar sus fines si la justicia se imparte

45
Escalante, Fernando. “El Derecho a la Privacidad”. Editorial Instituto
Federal de Acceso a la Información Pública. Cuadernos de Transparen-
cia 02. México. 2004. p. 6.

257
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
en un rincón o de alguna manera encubierta’.”46 Toda persona de
cualquier parte del mundo puede, desde la comodidad de su ofici-
na u hogar, consultar los expedientes de juicios en proceso de los
juzgados federales en los Estados Unidos de América, de todas las
materias, en la página de internet: https://pacer.login.uscourts.gov/
cgi-bin/login.pl .
También en los Estados Unidos de América,47 históricamente, la
mayoría de los documentos en las cortes federales son considerados
como información pública. A través de la última década, las cor-
tes federales han establecido un sistema electrónico de archivos que
permite al público en general el acceso a casos de la corte a través
de internet.
Esta transición, de casos en simple papel a casos contenidos en
archivos electrónicos, ha transformado la manera en que los docu-
mentos en cuestión son utilizados por las partes, litigantes, la corte y
el público. El acceso electrónico a los casos de la corte permite que
cualquiera que posea una cuenta con PACER (sistema que brinda la
información) pueda ver, imprimir o descargar estos documentos vía
internet.
El sistema electrónico brinda significantes beneficios a las cortes,
partes, litigantes y el público. Existen, sin embargo, cuestiones de
privacidad personal y especificaciones de seguridad con relación al
ilimitado acceso a estos archivos a través de Internet, concretamente
en los casos de orden penal. Muchos asuntos en las cortes federales
contienen información personal sensible que los litigantes o terceras
personas se podrían ver en la necesidad de cerrar por disposición
legal y en protección a sus intereses.
El Comité de la Conferencia Judicial de los Estados Unidos está
interesado en restringir el acceso público vía internet a los casos de
orden criminal que quizá contengan información que permita iden-
tificar a los defensores que a su vez están cooperando con investiga-
ciones relativas al cumplimiento de la ley.

46
Garza García, Cesar Carlos. “La transparencia judicial: un cambio proce-
sal paradigmático”. La ciencia del derecho. Hacia una nueva concepción
de justicia. Ciencia. Conocimiento. Tecnología. Revista número 16. 30
de septiembre al 13 de octubre de 2005. pp. 60 y 61.
47
http://www.privacy.uscourts.gov/requestcomment.htm (14 de abril de 2015).

258
Myrna Elia García Barrera
Para los ciudadanos de las primeras potencias mundiales el siste-
ma judicial abierto garantiza una aplicación de la ley que les permite
su participación y su credibilidad en los procesos de impartición de
justicia, y esto tiene como consecuencia la disminución de la corrup-
ción y la dignificación del juzgador, además orilla a la buena con-
ducción de los litigantes y promueve la discusión libre sobre asuntos
públicos, y con todo ello se fortalece la democracia, y la legitima-
ción del propio poder judicial ante los gobernados.
Ahora bien, el artículo 13 de la Convención Americana de De-
rechos Humanos, determina que el acceso a la información es un
derecho fundamental exigible al Estado, sin importar el órgano del
que emane la información, y que las únicas restricciones son las
universalmente reconocidas:
• Información resultante de procesos o procedimientos de orden
familiar, de menores o discapacitados.
• Información que ponga en riesgo la seguridad del Estado.
• Y la información que ponga en riesgo la integridad de una
persona.
Estamos en el umbral de un compromiso, ya que las ventajas
y desventajas que ofrecen las TIC’s nos permiten asumir el reto,
y hacer realidad las reformas constitucionales para asegurar que la
transparencia de la información en posesión de los poderes judicia-
les esté a disposición de la comunidad, salvo los casos de excepción,
ya que todos los procesos o procedimientos judiciales deberán ser
transparentes;48 una vez que hayan causado ejecutoria.

48
Art. 16 de la Constitución Política del Estado de Nuevo León. ARTÍCU-
LO 16.- Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer
violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se
le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla
en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones
de manera pronta, completa e imparcial, y bajo los principios de seguri-
dad jurídica, de la búsqueda de la verdad y de la transparencia, a través de
los medios y en los términos que establezca la Ley. Su servicio será gra-
tuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Las
leyes establecerán los medios necesarios para que se garantice la inde-
pendencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. Na-
die puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil. Toda
persona en el Estado tiene derecho a resolver sus diferencias mediante
métodos alternos para la solución de conflictos, en la forma y términos
establecidos por la Ley.

259
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
Ahora bien, cualquier persona pueda solicitar por escrito copia
simple o certificada de las constancias, registros y grabaciones del
proceso, salvo las excepciones señaladas en este ensayo, y en esos
casos se deberá obtener la autorización de las partes legitimadas.49
O sea, los expedientes judiciales serán públicos una vez conclui-
dos, por lo que antes de concluir, y sin tener apertura judicial, se
continúa fomentando la cultura de la secrecía, por considerarla in-
formación reservada.
Qué principio debe prevalecer es el de máxima publicidad, o el
de máxima privacidad, seguimos fomentando la cultura de la secre-
cía, o tomando en cuenta que tenemos obligación de dar publicidad
a las audiencias o sea que conforme al artículo 20 constitucional, ya
que todas las audiencias son públicas.
Al ser públicas las audiencias, éstas podrán ser escuchadas y ob-
servada por todos; pero no se podrán corroborar lo visto o escuchado
en las audiencias públicas si no se tiene la apertura o transparencia
judicial –claro está–, con la debida clasificación y vigilancia de la
información reservada o confidencial contenida en los propios expe-
dientes judiciales.
Por lo que, como manera de garantizar, en esta apertura judicial,
que la intimidad será protegida, proponemos que para vigilar y re-
solver las dudas y controversias sobre el acceso a la información y
transparencia judicial deberá integrarse una Comisión o Comité de

49
Art. 29 del Código de Procedimientos Penales en el Estado de Nuevo
León: “Cualquier persona podrá solicitar por escrito copia simple o cer-
tificada de las constancias, registros y grabaciones del proceso. Lo ante-
rior con excepción de los casos en que la ley de acceso a la información
pública obligue a la autoridad a negar el acceso público a la información,
en los cuales solo las partes legitimadas o quienes ellas autoricen podrán
consultar y obtener copias de los expedientes. El Juez o Magistrado dic-
tará las medidas que sean conducentes, para tal efecto.”

Art. 39 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León:
“Las copias o testimonios de documentos que existan en los archivos o
expedientes se permitirán a toda persona que los solicite, quedando razón
y constancia de recibo en el que se señalen los que hubieren sido expe-
didos. Lo anterior con excepción de los casos en que la ley de acceso a
la información pública obligue a la autoridad a negar el acceso público a
la información, en los cuales sólo las partes legitimadas o quienes ellas
autoricen podrán consultar y obtener copias de los expedientes. El Juez o
Magistrado dictará las medidas que sean conducentes, para tal efecto.”

260
Myrna Elia García Barrera
información interna en cada uno de los diversos Poderes Judiciales
de las respectivas entidades federativas.
Además, el análisis y la discusión en materia de transparencia ju-
dicial, es evidente que la transparencia y el acceso a la información
de los órganos del Estado, han cobrado relevancia en nuestros días,
en virtud del cambio en la historia socio-política de nuestro país,
en el que la secrecía permitió, en muchas ocasiones, la corrupción
de los funcionarios públicos.50 Por último, debemos recalcar que la
transparencia judicial deberá cumplir con lo señalado en la reforma
del artículo 6° Constitucional, que literalmente señala la prevalencia
del principio de máxima publicidad, que determinará que en caso de
duda, la información será pública, por lo que la información pública
es de todos y lograr que la sociedad perciba la transparencia de las
actuaciones de la autoridades jurisdiccionales, que integran los po-
der judiciales y ejecutivos en México, porque “no existe duda que
un sistema de administración de justicia transparente es esencial en
un contexto democrático.”51
Sin menoscabo de lo que se conoce como: “la habilidad de un
individuo o grupo de mantener sus vidas y actos personales fuera de
la vista del público, o de controlar el flujo de información sobre sí
mismos.”52 O “el derecho del individuo a no ser conocido por otros
en ciertos aspectos de su vida y, por ende, el poder de decisión sobre
la publicidad o información de datos relativos a su persona, familia,
pensamientos o sentimientos.”53

50
Como lo señalamos en la gráfica 9. Nivel de percepción sobre la
corrupción en las autoridades, en la introducción del presente artículo.
51
Gregorio, Carlos G. 2003. “Transparencia en la Administración de Jus-
ticia y Acceso a la Información Judicial”. Reforma Judicial. Número 2.
Revista Mexicana de Justicia. Comisión Nacional de Tribunales Supe-
riores de Justicia de los Estado Unidos Mexicanos. Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Julio-diciembre. México. p. 113.
52
Tesis de maestría de Marta Álvaro Ferreiro. Dirigida por: Miguel Mo-
lina Alarcón. “El arte contemporáneo como expresión de la intimidad.
Propuesta creativa personal.” Universidad Politécnica de Valencia.
2009. p. 6. https://riunet.upv.es/bitstream/handle/10251/14654/Proyec-
to%20Final_Marta%20%C3%81lvaro%20Ferreiro.pdf?sequence=1
(2 de abril de 2015).
53
Registro No. 165821, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Sema-
nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de

261
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .

C. Propuesta de un manual para la supresión


de información confidencial y equiparada
El Poder Judicial tiene la obligación de prevenir factores de ries-
go y a la vez fortalecer las diversas decisiones para combatir las cau-
sas de discriminación, porque, es una estructura por el cual se ejerce
el poder público, que tiene a su vez, la obligación de cumplir con
las obligaciones de respetar, garantizar, prevenir razonablemente,
investigar y sancionar y reparar, a través de la adopción de medidas
apropiadas: sino por sí mismo, al menos arbitrando los medios para
que dichas obligaciones sean cumplidas.54
No cabe lugar a dudas, que estamos en una nueva praxis en ma-
teria judicial, respecto a la protección de los derechos humanos, que
en sentido clásico se han identificado de la siguiente manera:
• Respetar.
• Garantizar.
• Prevenir
• Investigar
• Sancionar y reparar.
La obligación de respetar es entendida como el deber inmediato e
incondicional por el cual el Estado no puede violar los derechos di-
rectamente. Sin embargo la mera abstención no es todo, el contenido
del deber de respetar requiere una praxis positiva que cumpla con el
contenido de respeto.55
Respecto a la obligación de garantizar, el estado debe organizar
todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público. Ello
significa que la obligación no se agota con la existencia de un orden
normativo, sino que comparta la necesitar de una conducta guber-
namental que asegure la existencia de una eficaz garantía libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos. Implicando asimismo, las
obligaciones de tomar todas las medidas necesarias para remover los

2009, p. 7, Tesis: P. LXVII/2009, Tesis Aislada, Materia: Civil, Consti-


tucional.
54
García, Lila Emilse. “Construyendo las nuevas mentalidades. El prin-
cipio de igualdad y no discriminación como fundamento de otra praxis
judicial en las cuestiones de género”. Ética judicial e igualdad de género.
SCJN. México. 2014. p. 264.
55
Ibíd. p. 255.

262
Myrna Elia García Barrera
obstáculos que pudiera existir para que los individuos puedan dis-
frutar de los derechos que Convención Americana sobres Derechos
Humanos reconocen y protege, en otras palabras, crear las condicio-
nes necesarias para que los derechos puedan ejercerse.56
El deber de prevenir, abarca todas aquellas medidas de carácter
jurídico, administrativo, político y cultural que promuevan la salva-
guarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratada
como un hecho ilícito, como lo es la protección de la información
confidencial de los justiciables.
La obligación de investigar, es igual a la de prevenir, ya que es
una obligación de medio o de comportamiento que no es incumplida
por el sólo hecho de que la investigación no produzca un resulta-
do satisfactorio. Sin embargo debe emprenderse con seriedad y no
como una simple formalidad condenada de antemano a ser infruc-
tuosa; debe ser un deber propio del estado y no como una simple
gestión de intereses particulares; como el compromiso de elaborar
un manual o lineamientos para la protección de la información con-
fidencial o de datos personales de los justiciables.57
Y por último, las obligaciones de sancionar y reparar; vistas
como el efecto útil aplicado a la obligación de investigar, porque
tiene que sancionar a los responsables de las violaciones de derechos
humanos y la obligación de reparar adecuadamente los daños sufri-
dos por la víctima y quizás por los familiares, en su caso.58
Con el cumplimiento de estas obligaciones el poder judicial, en
el rubro de la protección de la información confidencial que con-
tiene los diversos expedientes o diversos documentos que permitan
identificar a la persona y sea susceptible de discriminación, por la
divulgación de sus datos personales y su vida privada.
No cabe lugar a dudas, que en estos tiempos, los avances tecno-
lógicos han dado lugar a nuevas formas de agresión a la intimidad
y a la vida privada, en una escala de gravedad diversa, siendo lo
más grave la divulgación de trámites o información de los diversos
procedimientos judiciales o extrajudiciales que tenemos o estamos
gestionando.

56
Ibíd. pp. 255 y 256.
57
Ibíd. p. 258.
58
Ibíd. p. 259.

263
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
Al respecto, es evidente la vulnerabilidad de las personas con la
utilización de las bases que con tiene información de la vida priva-
da y los datos personales, y ahora con la web semántica; ya que el
uso de las TIC’s, en el contexto del funcionamiento de las institu-
ciones del sistema de justicia, dependiendo de los objetivos por los
cuales sean implementadas. Primero, pueden mejorar la gestión y
el desempeño de las instituciones del sistema judicial en un senti-
do amplio, ya sea del despacho judicial a nivel estructural, como
la organización de recursos humanos y materiales o respecto de la
forma en que se manejan los casos. Luego, pueden tener por obje-
to generar o mejorar el vínculo existente entre las instituciones del
sistema judicial y la ciudadanía, mejorando el nivel de acceso a la
justicia. Dentro de cada uno de estos dos objetivos generales, es po-
sible identificar, a su vez, varios tipos de herramientas tecnológicas
que servirán a dichos fines:
• Para mejorar la gestión y desempeño: herramientas de mejora-
miento de la gestión y tramitación de causas, de mejoramiento
en la calidad de la información producida en audiencia y para
facilitar el fallo de la causa.
• Para mejorar el acceso a la justicia: utilización de herramientas,
normalmente basadas en tecnologías web para dar mayor acceso
a la información y facilitar el acceso a diversos servicios judicia-
les, y así mejorar la relación de los gobernantes o sujetos obliga-
dos con ciudadanos, o mejor dicho con toda persona.
Las TIC’s, están al servicio de quien las requiera; en este sentido,
pueden ayudar por ejemplo a los jueces y empleados de tribunales
en tareas como el procesamiento de los casos, nuevas formas y mé-
todos innovadores en el control, manejo y gestión de la información,
todo en apoyo a la toma de decisiones judiciales adecuadas y sin
demoras; gracias al establecimiento de políticas y procedimientos
estandarizados establecidos tanto en las tareas propias y sus proce-
dimientos, como para los servicios y accesos que se dirijan tanto a
los usuarios del tribunal así como al público en general.
En la internet actual,59 se reorganiza la publicidad, pero invade la
privacidad y el anonimato; en un espacio en dónde todos vamos a

59
La web 1.0, 2.0 y 3.0, llamada también web semántica, nos identifica
como usuarios, lo que permite un mejor servicio de búsqueda de infor-
mación y de conocimiento.

264
Myrna Elia García Barrera
poder entender cuan confiables van a ser los demás, en especial las
instituciones públicas.
Porque con el internet, tenemos un servicio móvil, ubicuo, ge-
neralizado, omnipresente y disponible las 24 horas, los 7 días de
la semana, o sea los 365 días, y con la web semántica se proveerá
acceso seguro y eficiente a un conjunto de servicios coordinado y or-
ganizado, que no dependen de la ubicación, que son interoperativos,
coherentes, consientes, confiables y escaneables; estos servicios es-
tarán juntos en red a través de la propia web, un ejemplo de ello es
el tribunal virtual.60
Ahora bien, por un lado tenemos que la transparencia judicial
debe estar al alcance de todas las personas, ya sea a través de por-
tales institucionales, por el acceso a internet y así cumplir con el
principio de accesibilidad; el poder judicial se legitima y sobre todo
cumple con el principio constitucional de rendir cuentas y de garan-
tizar el derecho de acceso a la información; pero la misma debe tener
la debida protección de la información confidencial. Pero, también
tenemos la gran preocupación de que la web semántica, identifica a
la persona y, puede ser discriminada por información verdadera o
falsa a disposición de terceros, sin el consentimiento del titular
Con el principio básico de confidencialidad, buscamos que la in-
formación esté disponible sólo a los usuarios autorizados, cuando
los procesos de presentación y rendición aún no estén plenamente
perfeccionados, actuando como garantía de los derechos de las per-
sonas y del debido cumplimiento de la función fiscalizadora.
Con la disponibilidad, aseguramos que toda persona tenga
un acceso libre y oportuno a los sistemas de información pública,
conforme a perfiles, privilegios y alcances legales previamente esta-
blecidos. Sin embargo, lo anterior no puede descuidar la consistencia
e integridad de los informes, estados y rendiciones, de modo que este
acceso libre y oportuno exige adoptar resguardos apropiados, por eso
la importancia del manual, en el cual se señalan los lineamientos para
la debida ponderación en el caso concreto de hasta dónde debe llegar
el derecho a la publicidad y el derecho a la privacidad.
No confundamos la obligación de los poderes judiciales, como
sujeto obligado, de cumplir con la transparencia, la rendición de
cuentas y con el ejercicio del derecho de acceso a la información

60
http://tribunalvirtual.pjenl.gob.mx/tv20/Login.aspx (14 de abril de 2015).

265
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
para cumplir con el principio de legalidad, es el pilar de toda acción
administrativa, tanto del administrador de los recursos públicos. Im-
plica una estricta sujeción integral al derecho en la elección, funda-
mento y materialización de las actuaciones, con el objeto de evitar
abusos o desvíos de competencias, actos de corrupción en los que
la función pública se vea reemplazada por intereses privados, y la
arbitrariedad.
Ya que los recursos deben ser asignados y utilizados en forma
eficiente en tareas y actividades consignadas en planes estratégicos,
como asimismo, los resultados deben estar en consonancia con los
objetivos definidos para el debido cumplimiento de la función pú-
blica. Con todo, es necesario adoptar políticas de mejoramiento con-
tinuo en los servicios públicos, que permita dotarlos de sólidos sis-
temas de atención a usuarios que simplifiquen, reduzcan o eliminen
trámites y procesos redundantes o innecesarios, mediante respuestas
y atenciones más expeditas y personalizadas. Y así cumplir con la
eficacia y eficiencia.
Respecto a coordinación, tenemos que señalar, que los cometi-
dos se deben cumplir en forma ordenada y propender a la unidad de
información, evitando la duplicación o interferencia de funciones.
Es importante la coordinación que los sujetos obligados establezcan
con las unidades de enlace y el órgano garante para establecer los
alcances y oportunidades de los datos, información y rendiciones de
cuentas, que tienen obligación de poner al alcance de todas y todos.
Y por último, con la publicidad, sin perjuicio del régimen jurídi-
co concreto al que se someta los sujetos obligados, un estado social
y democrático de derecho se sustenta en la publicidad de los actos de
sus órganos y en la transparencia de los fundamentos y procedimien-
tos que utilicen. De esta manera las reservas, en cuanto a publicidad
de los actos, cobran un carácter excepcional, como información re-
servada y confidencial. En este orden, una mayor transparencia de la
información fortalece el control social y la probidad administrativa,
permitiendo a la sociedad civil, órganos fiscalizadores y terceros in-
teresados en la gestión de la actividad gubernamental, disponer de
accesos ágiles a los sistemas de rendiciones de cuentas.
La nueva visión integral de la transparencia judicial de los sujetos
obligados ante la sociedad, genera desafíos concretos y efectivos respec-
to de la confidencialidad de la información, de la seguridad de los me-
dios de comunicación de las transacciones documentales o de fondos,

266
Myrna Elia García Barrera
de la identidad de los interlocutores, de la propiedad intelectual, de la
confiabilidad de la transacción y su respaldo, entre otros, por el mane-
jo de los documentos electrónicos.
La transparencia judicial con protección de datos personales
debe cumplirse no sólo como parte obligada, sino como resultado
de un deber profesional, ya que transparentar la función jurisdic-
cional es establecer un diálogo, entablar puentes de comunicación
permanentes e ininterrumpidos con componentes institucionales y
sin objeciones entre representantes y representados.
Con la supresión de datos, bajo los siguientes criterios, “en la
versión pública que se realice de los expedientes y sentencias que
tiene bajo su resguardo la Suprema Corte, dependiendo del caso
concreto podrán suprimirse los datos siguientes:
1. Los nombres, alias, pseudónimos o cualquier otra denominación
que identifique o haga identificable a una persona, así como las
firmas del quejoso o partes en un juicio, víctimas y ofendidos,
representantes y personas autorizadas, testigos, peritos, terceros
mencionados en juicio y cualquier otra persona referida en las
constancias del expediente o en la propia sentencia, con la sal-
vedad de que correspondan a servidores públicos en ejercicio de
sus funciones. Cuando resulte necesario para la comprensión del
fallo, se deberán sustituir los nombres de los sujetos antes señala-
dos por los numerales (1, 2, 3, así sucesivamente), que permitan
distinguir la relevancia de su participación en el procedimiento.
2. El domicilio en cualquier caso, con la salvedad de que se trate de
la ubicación de monumentos, inmuebles o áreas públicas.
3. Los números, letras, o cualquier carácter que conforme alguna
clave vinculada a una persona, tales como el Registro Federal de
Contribuyentes (RFC) y la Clave Única de Registro de Población
(CURP), entre otros. Ello no implica suprimir el tipo de docu-
mento que contiene estas claves.
4. Las cuentas bancarias o cantidades en dinero relativas al patri-
monio de una persona física o moral. Esta información puede
estar contenida en documentos diversos como cheques, pagarés,
letras de cambio, pólizas de fianza, estados de cuenta, recibo de
nómina, entre otros. En el caso de servidores públicos no se su-
primirán sus sueldos y prestaciones derivadas del ejercicio de sus
funciones.

267
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .
5. Las características físicas e intelectuales descriptivas de las
personas, tales como: color de piel, cabello, iris, estatura, peso,
complexión, edad, coeficiente intelectual, discapacidades físicas
o mentales, entre otras.
6. Los datos de registro e identificación de vehículos, con la salve-
dad de los que tengan el carácter de oficial.
7. Asimismo, deberán tomarse en consideración aquellos criterios
de reserva y confidencialidad de información, contenidos en las
disposiciones legales aplicables a cada caso.61
Como ya señalamos, la transparencia y la protección de datos
personales son ambos derechas fundamentarles que se encuentran
y que deberá ser juez, el que decida la ponderación entre uno y otro
derecho.
“La rendición de cuentas es el acto administrativo mediante el
que los responsables de la gestión de los fondos públicos o cuenta-
dantes informan, justifican y se responsabilizan de la aplicación de
los recursos puestos a su disposición en un ejercicio económico.”62
Con la transparencia judicial con protección de datos personales
nos aseguramos que los sujetos obligados autoridades se responsabi-
licen de sus actos. Con la transparencia exigimos a los funcionarios
o mejor dicho sujetos obligados, que actué de acuerdo a la ley y de
modo ético, y sobre todo, con protección de los derechos humanos
de la persona.
La web tiende a establecer mejoras y para ello se vale del proce-
samiento de datos y el análisis de conductas de los cibernautas, cada
que ingresan a los distintos sitios de la web; de este modo se pue-
de evaluar y generar sondeos positivos o negativos de un servicio,
empresa, marca, producto, iniciativa o sitio web en particular. Ello
se hace generalmente mediante el uso de palabras clave; lo permite
establecer mediciones del monitoreo y genera un registro que nos

61
INSTRUCTIVO PARA LA ELABORACIÓN DE VERSIONES PÚ-
BLICAS DE LOS EXPEDIENTES Y LAS SENTENCIAS QUE TIENE
BAJO SU RESGUARDO LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE
LA NACIÓN. https://www.scjn.gob.mx/transparencia/Normativa_Abro-
gada/InstructivoVPdelCAI.pdf (10 de abril de 2015).
62
http://www.rendiciondecuentas.es/es/informaciongeneral/cuentageneral/
RendicionCuentas.html (20 de julio de 2014).

268
Myrna Elia García Barrera
brinde información para la toma de decisiones pertinentes y permita
determinar los ajustes necesarios en busca de alcanzar la calidad y
ser competitivos.
La transparencia con protección de datos personales es una obli-
gación de los sujetos obligados, y en éste caso de los poderes judi-
ciales, lo que permitirá informar, explicar y justificar la actuación de
los impartidores de justicia en la búsqueda de la legitimación y de
incrementar el índice de credibilidad en los sistemas de impartición
de justicia.

CONCLUSIONES
PRIMERA: Transparentar la función jurisdiccional es establecer un
diálogo, entablar puentes de comunicación permanentes e inin-
terrumpidos con componentes institucionales y sin objeciones
entre los poderes judiciales y los justiciables.
SEGUNDA: La transparencia judicial debe estar al alcance de todas
las personas, a través de portales institucionales, mismos que de-
ben ser amigables para cumplir con el principio de accesibilidad,
poniendo a disposición de toda persona la información pública y
las versiones públicas, en donde se suprima la información reser-
vada, confidencial y la equiparada a confidencial; y así colaborar
en elevar el índice de credibilidad en el sistema de impartición
de justicia
TERCERA: Lainformación equiparada a la información confiden-
cial, y por lo tanto nunca será pública, es la que se refiere a los
secretos bancario, fiduciario y fiscal, así como lo referente a pa-
tentes, marcas y demás información comercial de las personas
físicas con actividad empresarial, de las personas morales.
CUARTA: No cabe lugar a dudas, que en estos tiempos, los avances
tecnológicos han dado lugar a nuevas formas de agresión a la
intimidad y a la vida privada, en una escala de gravedad diversa,
siendo lo más grave la divulgación de trámites o información
de los diversos procedimientos judiciales o extrajudiciales que
tenemos o estamos gestionando. Con los lineamientos estableci-
dos en un manual para la supresión de información confidencial
y equiparada, lograremos proteger los datos personales de los
justiciables y su vida privada su imagen y su voz.

269
Transparencia judicial, con protección de datos personales: . . .

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273
CAPÍTULO 5
SOCIEDAD RED
Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA
Datos gubernamentales abiertos
y colaboración ciudadana
Patricia Reyes*
Chile

Resumen
El artículo sostiene que la apertura de datos gubernamentales fo-
menta el control y la participación social y garantiza un efectivo de-
recho de acceso a la información pública. Para estos efectos, se revi-
san los orígenes, conceptos y principios orientadores de la doctrina
o filosofía del open gov data, las principales tendencias e iniciativas
y algunos ejemplos de colaboración o crowdsourcing en la materia.
En este ámbito se describe la normativa, alianzas internacionales,
políticas públicas impulsadas por los gobiernos y las plataformas
desarrolladas con el fin de fomentar la reutilización y redistribución
de la información pública.
Palabras clave
Acceso a la información pública, datos abiertos, control social,
participación ciudadana, transparencia, rendición de cuentas.

Abstract
The article argues that opening government data promotes con-
trol and citizen participation, ensuring an effective right of access
to public information.To this end, it reviewed the origins, concepts
and guiding principles of the doctrine or philosophy of open gov

* Abogada de la Universidad de Chile. Magíster en Gestión Organizaciones


(MBA), Universidad de Valparaíso. Diploma de Estudios Avanzados
(DEA) en Derecho de la Información, Universidad Complutense de Madrid.
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso.
Vicepresidenta del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías (ICDT),
Secretaria General de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de
Derecho e Informática (FIADI). patricia.reyes@uv.cl.

275
Datos gubernamentales abiertos ycolaboración ciudadana
data, latest trends and crowdsourcing initiatives in the field. In this
area, the paper describes the regulations, international partnerships,
public policies developed for government, and platformscreated to
promote, reuse, and redistribute public information.
Keywords
Open gov data, citizen participation, right to public information,
social control, accountability, transparency.

Introducción
En la Sociedad Red1 y bajo un Gobierno de la Información, que
ya hemos definido en otros artículos(Reyes Olmedo et al., 2011), la
información es un elemento del entorno, de modificación de las con-
diciones de vida, de dirección de la innovación y del cambio social,
constituyendo un recurso esencial para generar valor público, lo que-
permite sostener que se trata de una infraestructura pública básica.
Al respecto, se constata que en cualquier ámbitoexiste un flujo
continuo de información en la mayor parte de las actividades de la
sociedad, de manera que mientras unas sirven para producir infor-
mación, otras la consumen, otras la transforman y otras la difun-
den. También es efectivo el hecho que, según la Unión Europea, el
principal productor de información lo constituyen precisamente las
instituciones del Estado, las cuales, en el ejercicio de sus funciones,
elaboran, seleccionan, procesan, almacenan, distribuyen, difunden y
comunican grandes cantidades de información relativa a diferentes
ámbitos, social, económica, legal, geográfica, meteorológica, turís-
tica, educacional, empresarial, ambiental, entre otros.
La práctica también evidencia que no basta con que esta infor-
mación esté disponible, sino que ella debe cumplir con ciertos re-
quisitos para satisfacer las expectativas ciudadanas de transparencia
y apertura. Lo anterior ha dado lugar a la necesidad de trabajar en
diseñar vías para la reutilización de la información generada por el
sector público.

1
El término “Sociedad Red” fue acuñado en 1991 por el holandés Jan
van Dijk, para definir a una forma de sociedad que se organiza en redes,
posteriormente Manuel Castells referirá a aquella sociedad en que las
principales estructuras y actividades se organizan en torno a redes de
información procesadas electrónicamente.

276
Patricia Reyes
Con este objetivo, primero las iniciativas europeas en materia de
reutilización, y posteriormente el movimiento que postula la apertu-
ra de datos gubernamentales (open gov data),invitan a las autorida-
des a implementar un acceso a la información pública que cumpla
con ciertos estándares que permitan que los datos gubernamentales
puedan además ser reusados y redistribuidos por cualquiera que ac-
ceda a ellos.
En este sentido es posible constatar entonces que la conjunción
de las normativasy recomendaciones encaminadas a la reutilización
de la información del sector público, unido a la filosofía open data
(datos abiertos), que persigue que determinados datos estén disponi-
bles de forma libre a todo el mundo, sin restricciones de copyright,
patentes u otros mecanismos de control, ha derivado en la propaga-
ción en el mundo occidental de numerosas campañas de apertura de
datos del sector público y de transparencia administrativa.
Es importante consignar que detrás de estas aproximaciones hay
una filosofía económica que entiende que la entrega gratuita de da-
tos gubernamentales es la forma más eficiente para incrementar el
bienestar social si se le compara con otros modelos de distribución
de información estatal2. En otras palabras, las iniciativas de “open
gov data” y de gobierno abierto son motores de crecimiento eco-
nómico, cuestión que se encuentra sustentada en alguna evidencia
empírica3.
Sin embargo, como veremos esta apertura de los datos públicos
no resulta suficiente a la luz de las exigencias ciudadanas, las cuales
reorientan el accionar de los gobiernos a fin de que éste se posicione

2
Newbery, David; Bently, Lionel y Pollok, Rufus, (2008) Models of Pu-
blic Sector Information Provision via Trading Funds. Cambridge Univer-
sity, commissioned jointly by the Department for Business, Enterprise
and Regulatory Reform (BERR) and HM Treasury in July 2007. Dis-
ponible en: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20090609003228/
http://www.berr.gov.uk/files/file45136.pdf [consultado: marzo 2015]
3
En Europa por ejemplo, un estudio de 2011,estableció que el mercado total
de la información del sector público en 2008 ascendía a 35 mil millones
de dólares. El mismo estudio indica que las ganancias económicas globa-
les derivadas de una apertura mayor de la información del sector público
serían de unos 50 mil millones de dólares anuales y las ganancias econó-
micas totales, directas e indirectas, derivadas de las aplicaciones y el uso de
esta información pública en la economía de la Unión Europea se situarían
en torno a los 173 mil millones de dólares anuales. (Vickery, 2011)

277
Datos gubernamentales abiertos ycolaboración ciudadana
como una plataforma para la colaboración y participación con el
objetivo último de contribuir al desarrollo de los países y al fortale-
cimiento de los procesos democráticos
Bajo esa conceptualización surgenlas iniciativasde lo que se ha
denominado “Gobierno Abierto”, elque propicia una amplia explo-
tación de la información a través de la transparencia en la acción,
procesos y datos del gobierno; la colaboración interna y externa; la
participación ciudadana en la formulación y ejecución de políticas
públicasde transparencia y control social; y la innovación para la
creación de productos y servicios con alto valor público.
Se reitera aquí el argumento que las políticas, planes, estrategias
e iniciativas de gobierno abierto no deben confundirse con las de
datos gubernamentales abiertos, siendo estas últimas uno de los me-
dios que impulsa el cumplimiento de los fines del gobierno abierto.
Entendido lo anterior y refiriéndonos al ámbito de la apertura y
reutilización de la información pública, resulta claro que la imple-
mentación de estas iniciativas ha requerido de importantes transfor-
maciones, por un parte un cambio de paradigma acerca de la forma
en que el Estado “administra” la información y se relaciona con el
ciudadano, pues debe asumir un nuevo rol de gestor y no de pro-
pietario de la misma como se consideraba hasta ahora, y por otro
en los propios ciudadanos que deben transitar de un rol pasivo de
consumidores a un rol de productores, proveedores y distribuidores
de información.
Si se observa el desarrollo de estas iniciativas, en un comienzo
los gobiernos comenzaron a hacer disponible la información me-
diante la publicación de sets de datos abiertos que cumplían con los
estándares y principios de la apertura gubernamental, pero ello no
fue suficiente para involucrar a los ciudadanos de forma activa.Los
desarrolladores tecnológicos debieron entonces trabajarpara mejorar
la transparencia de los datos a través de la creación de aplicaciones
tecnológicas, servicios y negocios quepotenciarán el uso de lainfor-
mación por los ciudadanos.
Para lograr este objetivo, se utiliza la modalidad de realización
de concursos y/ohackathones, que son instancias,convocadas por
losgobiernos o entidades estatales, para reunirdesarrolladorestecno-
lógicos con autoridades públicas, en las que estos últimos presentan
sus datos y las problemática asociadas a su uso y aquéllos proponen
y/o desarrollan aplicaciones en que se utilizan esos datos disponibi-
lizados por el Estado.
278
Patricia Reyes
Una dificultad de este mecanismo es que las aplicaciones son del
“gusto” del desarrollador y no incrementan necesariamente el nivel
de servicio que debe otorgar la entidad estatal, y por tanto,no siem-
pre logran el impacto buscado (Lee et al., 2014).
Otra modalidad de desarrollo es mediante el Crowdsourcing,
actividad en que se invita a un grupo de personas o comunidades
de la sociedad civilpara que participe con sus ideas sobre servicios
o contenidos que se pueden crear con los datos abiertos. Habitual-
mente se trata de cooperación en línea y lo positivo es que se recibe
la retroalimentación de los ciudadanos sobre los retos a los que se
enfrenta un organismo o sobre las mismas necesidades de las perso-
nas, logrando además, el efecto de conectar a los ciudadanos con sus
autoridades (Almirall et al., 2014).
Como vemos, cualquiera sea el método y/o la tecnología utiliza-
da, lo que se buscapor un lado es ofrecer nuevos servicios, a través
de diferentes visualizaciones, para que los ciudadanos se beneficien
de la información pública, pero también que los datos sean reutiliza-
dos para la generación de nuevos negocios.
Lo anterior, ya demostrado, es el resultado positivode esta inte-
racción entre Estado y ciudadanos, pues hay un mayor compromiso
entre éstos y las autoridades; las ONG al analizar los datos relacio-
nados con su misión pueden ofrecer apoyo y soluciones a problemas
de interés público como la seguridad, educación, salud, vivienda; se
crean nuevos negocios de servicios o productos como aplicaciones
para teléfonos inteligentes, y el mismo Estado puede mejorar sus
servicios y procesos (Schrier, B, 2014).
Sin embargo, y a pesar de los evidentes avances mundiales en la
publicación y uso de datos abiertos del gobierno que revisaremos a
continuación, un análisis realizado en EE.UU. sobre la usabilidad
de las aplicaciones, mostró que aquellas creadas con datos abiertos
públicos no se encontraban ni siquiera en las 100 aplicaciones más
descargadas por los usuarios (Lee et al., 2014).
Igualmente, y de acuerdo al Barómetro de Datos Abiertos, los
datos publicados tienen escaso impacto emergente. (Open Data Re-
search Network).
Existe por tanto, un gran desafío para mejorar la usabilidad e
impacto de los datos gubernamentales abiertos en la vida diaria de
los ciudadanos, y mucho más para transitar por tanto a un gobierno
abierto en su máxima expresión.

279
Datos gubernamentales abiertos ycolaboración ciudadana

Datos gubernamentales abiertos


(open gov data)
Origen y antecedentes
Este movimiento, se expande con fuerza en el mundo entero a
partir del año 20074, fecha en que se desarrollaron los Principles of
Open Government Data(Open Government Data, 2007)en Estados
Unidos.En general, el movimiento intenta crear conciencia e incen-
tivar la apertura de datos gubernamentales, en términos que éstos
puedan ser usados, reusados y redistribuidos por los ciudadanos. Lo
anterior, en el entendido que la mejor forma de utilizar tus datos se
le ocurrirá a otro5.

Concepto
En términos generales la apertura de datos gubernamentales se
define por sus propulsores, como información del sector público que
se comparte con el público en forma digital, a través de Internet, de
una manera que la apertura promueva su análisis y reutilización6.

4
El hito está marcado por la reunión de Sebastopol, California, coordinada
por Tim O’Reilly y Carl Malamud y con el patrocinio de Sunlight Founda-
tion, Google y Yahoo, y en la que participaron más de 30 organizaciones.
5
Así lo ha expresado por la Subcomisión Networking and Information
Technology Research and Development (NITRD) de la Oficina de Polí-
tica Científica y Tecnológica de los EE.UU., al describir la importancia
de los datos compartidos en materia de ciencia y tecnología: “El poder
de la información digital es limitado solamente por el poder de la mente
humana. Los datos no son consumidos por las ideas y las innovaciones
ya que esa chispa da origen o son más bien un combustible sin fin para
la creatividad. Incluso un pequeño fragmento de información, si se en-
cuentra, puede conducir un gran salto de la creatividad. El poder de
un conjunto de datos puede ser amplificado por el ingenio a través de
aplicaciones inimaginables por los autores y distar absolutamente del
campo u objetivo original” (Networking and Information Technology
Research and Development, 2009).
6
Definición disponible en: http://www.opengovdata.org [consultado: marzo
2015]

280
Patricia Reyes

Principios y requisitos
Según postula la doctrina de la apertura de datos gubernamen-
tales, la información debe ser accesible, confiable, consistente,
actualizada, fácil de usar y de interpretar. Pero además, como he-
mos mencionado, debe ser reusable y redistribuible. En este sen-
tido son válidos los Ocho Principios que informan esta apertura
de datos gubernamentales, que de acuerdo a lo señalado fueron de-
sarrollados en el año 2007 por el grupo de Sebastopol.
Estos principios son los siguientes:
1. Completitud. Toda la data pública debe estar disponible. Data
pública es la que se produce por los órganos públicos y/o con
recursos públicos y que no está sujeta a condiciones de reserva o
secreto.
2. Fuente primaria. Los datos deben ser de la fuente primaria (raw
data) con el mayor nivel de granulidad posible.
3. Oportunidad. Debe ponerse a disposición de todos lo más pronto
posible.
4. Disponibilidad. A todo tipo de usuarios y para todos los propósitos.
5. Procesabilidad. Datos estructurados que puedan ser procesados
automáticamente.
6. Sin discriminación. Disponible a cualquiera sin necesidad de re-
gistro.
7. No propietaria. No esté en formatos asociados a alguna entidad o
bien que requieran de algún tipo de herramienta propietaria para
su uso.
8. Licenciamiento libre. No sujeta a ningún tipo de copyright, pa-
tente u otro tipo de derecho.
A esos ocho principios originales, se han añadido posteriormente
los siguientes:
9. On line y gratis. La información no es significativa pública si no
se encuentra disponible en Internet sin costo, o al costo marginal
de la reproducción.
10. Permanencia: La información debe estar disponibles en un sitio
de Internet estable por tiempo indefinido.
11. Procedencia y confianza: El contenido publicado debe ser firmado
digitalmente o incluir la certificación de la fecha de publicación o
creación, con el objeto de asegurar su autenticidad e integridad.

281
Datos gubernamentales abiertos ycolaboración ciudadana
12. Presunción de apertura. Por regla general la información así dis-
puesta no tiene barreras para reutilización y consumo.
13. Documentada. Incluye documentación sobre el formato, grado
de actualización y significado de información.
14. Segura. Usa formatos de datos que no incluyan contenidos au-
toejecutables.
15. Diseñada con Aportes Públicos. La opinión y participación de
los usuarios de la información es crucial para definir la forma de
difundir la información pública.
Conforme ha avanzado el tiempo y ya en conceptualizaciones
más avanzadas, la apertura de datos gubernamentales, se concibe
como una verdadera filosofía o doctrina que sustenta la “democra-
tización de la información”, y que considera que los datos públicos
pasan por un ciclo de vida y/o flujo de procesamiento, en el cual son
recogidos, estructurados, y linkeados o enlazados por los distintos
agentes, para permitir su distribución oportuna e incentivar luego la
supervisión y/o corrección por parte del público que los utiliza.
Esta nueva conceptualización recibe el nombre de datos abiertos
enlazados u “open linked data”.

Evaluación del Open Gov Data


En 2014 la organización estadounidense sin fines de lucro Open
Data Institute, fundada por el creador de World Wide Web, Sir
Tim Berners-Lee, realizó por segunda vez su evaluación, a la que
denomina“Barómetro de Open Data”7. Esta clasificación evalúa tres
dimensiones, la preparación, implementación y el impacto emergente.
La primera dimensión corresponde a “Readiness” o prepara-
ción que identifica hasta qué punto un país ha incorporado en las
bases políticas, sociales y económicas los beneficios potencia-
les de los datos abiertos, tomando en cuenta la disposición no so-
lamente de los gobiernos, sino también de las empresas, los ciu-
dadanos y la sociedad civil. La segunda dimensión que se analiza
es la Implementación, queidentifica el grado en que el gobierno
ha publicado una serie de conjuntos de datos clave para apoyar la
innovación, la rendición de cuentas y la mejora de su política so-
cial. La última dimensión es sobre Impactos Emergentes, que tiene

7
Barómetro de Open Data. Disponible en: http://barometer.opendatare-
search.org/ [consultado: marzo 2015]

282
Patricia Reyes
por objetivo identificar el grado en que la utilizaciónde los datos
abiertos ha apoyado el cambio positivo dela política, lo social, el
medio ambiente y la economía, es decir el cambio con valor social o
público(Open Data Institute, 2014).
En este segundoranking del 20148resaltaron en los primeros cin-
co lugares los siguientes países: Reino Unido, Estados Unidos, Sue-
cia, Francia (que subió del puesto 10 al 4) y Nueva Zelanda (que
comparte con Francia el puesto 4). Chile subió del lugar 25 al 15
siendo el país latinoamericano que ocupa el puesto más alto.

Iniciativas de Open Gov Data


A continuación se revisanalgunas de las iniciativas en materia de
datos gubernamentales abiertos que refieren, tanto a acciones globa-
les de impulso del movimiento, como a aplicaciones o plataformas
en los países destacados en los 3 primeros lugares en el Barómetro
y el caso de Chile.
1. Alianza para el Gobierno Abierto
Una iniciativa interesante de carácter global es esta Alianza para
el Gobierno Abierto (Open Government Partnership - OGP), que se
formó en el marco de las actividades de la 66° Asamblea General
de las Naciones Unidas. Ocho países9 suscribieron, en ceremonia
realizada en Nueva York, la Declaración sobre Gobierno Abierto10.
OGP tiene por objetivo proporcionar una plataforma internacio-
nal para que “los reformadores nacionales comprometidos a hacer
que sus gobiernos sean más abiertos, responsables y sensible a los
ciudadanos”. En 2014, OGP aumentó de ocho países firmantes a 65.
En todos estos países, el gobierno y la sociedad civil están trabajan-
do juntos para desarrollar y poner en práctica ambiciosas reformas
del gobierno abierto por medio de planes de acción.
En octubre de 2012 durante la reunión mundial en Londres, se
crearon cinco grupos de trabajo que son los siguientes: acceso a la

8
Ranking 2014. Disponible en: http://barometer.opendataresearch.org/re-
port/analysis/rankings.html[consultado: marzo 2015]
9
Estados Unidos, México, Brasil, Noruega, Reino Unido, Sudáfrica, Indo-
nesia y Filipinas.
10
Disponible en: http://www.opengovpartnership.org/es/acerca-de/
declaraci%C3%B3n-de-gobierno-abierto[consultado: marzo 2015]

283
Datos gubernamentales abiertos ycolaboración ciudadana
información, transparencia fiscal, open data, transparencia de recur-
sos naturales, y transparencia legislativa. El Grupo de Trabajo de
Datos Abiertos tiene por objetivo apoyar a los gobiernos, proveer
un foro para intercambiar información y buenas prácticas en estas
materias11.
Los gobiernos, especialmente aquellos que son parte de la Alian-
za de Gobierno Abierto, están promoviendo activamente el uso de
los datos abiertos, el primer portal se publicó en 2008 y se ha avan-
zado rápidamente.
En junio de 2013, los líderes del G8 firmaron la “Carta de Datos
Abiertos”, reconociendo su importancia para logar progreso guber-
namental y desarrollo socioeconómico.
La Carta se basa en cinco principios: Datos Abiertos por Defec-
to, Calidad y Cantidad, Reutilizables por todos, Mejor Gobernanza
e Impulso a la Innovación. Estos principios se utilizaran en varias
áreas de interés para los ciudadanos como son educación, salud,
transporte, criminalidad, justicia, etcétera (G8 Open Data Charter
and Technical Annex - GOV.UK, 2013).
2. Unión Europea
Dentro del marco del acceso a la información pública, Europa
en el año 2003 aprobó la Directiva 2003/98/CE12, a partir de la cual
estableció lineamientos mínimos para la reutilización de la informa-
ción del sector público en la Comunidad. Posteriormente con la De-
claración Ministerial de Malmö 200913, la Declaración de Granada

11
El plan de trabajo de este grupo está disponible en inglés en el siguiente
link: http://www.opengovpartnership.org/sites/default/files/attachments/
ODWG%20Draft%20Workplan.pdf[consultado: marzo 2015].
12
Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa
del 17 de noviembre de 2003 relativa a la reutilización de la información
del sector público. Texto disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUri-
Serv/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003L0098:ES:HTML[consultado:
marzo 2015]
13
Texto disponible en https://administracionelectronica.gob.es/pae_Home/
dms/pae_Home/documentos/Estrategias/pae_Tecnimap/pae_TECNI-
MAP-2010/BIBLIOTECA_PUBLICACIONES_PE_2010_Traduccion_
castellano_Declaracion_Ministerial_de_Malmo.pdf[consultado: marzo
2015]

284
Patricia Reyes
201014, la Agenda Digital para Europa15y, finalmente el Plan de ac-
ción de administración electrónica 2011-201516, se complementó ese
marco jurídico, convirtiendo la promoción de la apertura de datos y
su re-uso en un objetivo de la Unión Europea. En junio de 2013, la
Directiva 2003/98/CE es modificada por la Directiva 2013/37/UE17
con el objetivo de facilitar la creación de productos y servicios de
información basados en documentos del sector público en la Unión
Europea, garantizar la eficacia del uso transfronterizo de documentos
del sector público por las empresas privadas de todos los países para
que ofrezcan productos y servicios de información de valor añadido y
por los ciudadanos para facilitar la libre circulación de la información
y la comunicación.
3. Reino Unido
En el ámbito de iniciativas públicas de cada país, Reino Unido
es sin duda un líder indiscutido en materia de apertura de datos gu-
bernamentales, de hecho tal como dijimos, el Barómetro de Datos
Abiertos 2014 lo destaca en la posición número uno del ranking.
Su portal data.gov.uk es uno de los repositorios de datos de origen
público más importantes en la materia18. Además, en el marco de los
desafíos jurídicos de la apertura gubernamental, desarrolló un plan
de transparencia y datos abiertos que sometió al escrutinio públi-
co en una consulta ciudadana19 y en septiembre de 2010 liberó una

14
Texto disponible en www.minetur.gob.es/es-es/.../declaracióncastellano.
pdf [consultado: marzo 2015]
15
Texto disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do
?uri=COM:2010:0245:REV1:ES:HTML. [consultado: marzo 2015]
16
Texto disponible en: http://ec.europa.eu/information_society/activities/
egovernment/action_plan_2011_2015/docs/action_plan_en_act_part1_
v2.pdf. [consultado: marzo 2015]
17
Directiva 2013/37/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de
junio de 2013 por la que se modifica la Directiva 2003/98/CE relati-
va a la reutilización de la información del sector público disponible en
http://secretariageneral.ugr.es/pages/normativa/fichaseuropeas/directi-
va201337ue [visitado: 20.11.2014]
18
Disponible en http://data.gov.uk/data. Mantiene alrededor de20.318
datasets publicados [consultado: marzo 2015].
19
Disponible en https://www.gov.uk/government/consultations/business-
plan-2011-15-transparency-consultation [consultado: marzo 2015].

285
Datos gubernamentales abiertos ycolaboración ciudadana
licencia gubernamental de reutilización de los datos generados por
el sector público denominada Open Government Licence for Public
Sector Information20.
El Reino Unido sigue innovando en la materia de datos abiertos
y apoyando su utilización, asíen noviembre de 2014, el British Stan-
dards Institute (BSI) publicó normativa con el objeto de orientar
a las autoridades públicas del Reino Unido a planificar mejor los
proyectos “ciudad inteligente”, siendo pionero en esta materia. El
documento denominado por BSI como PAS 182 tiene como objetivo
abordar los obstáculos creados por la falta de conocimientos téc-
nicos entre los tomadores de decisiones y el público, otorgándoles
apoyo a través de la provisión de un modelo general para describir
de manera uniforme la información obtenida de los diferentes secto-
res. El otro documento nominado como PD 8101, tiene como meta
influir en la gestión de grandes proyectos de infraestructura pública,
la renovación de obras, entre otros, estableciendo que en el proceso
de planificación y desarrollo se combinen de mejorforma los datos y
la infraestructura en cada etapa (BSI, 2014).
Reino Unido cuenta con 367 aplicaciones en su sitio21, tales como
por ejemplo:Scoope Nights, da a conocer el clima para poder llevar
a cabo observaciones astronómicas;Walkanomics, informa sobre
calles amigables para caminar y se apoya en crowdsourcing;Flood
Alerts API,entrega información de la Agencia Ambiental de Inunda-
ciones; Neighbourhood Checker,informa sobre criminalidad, educa-
ción, población de las comunas; y Compare A-level schools permite
comparar los estándares de las escuelas. Aunque estas son las apli-
caciones más votadas en el sitio, su uso es mínimo, el promedio es
de 8 votos, aunque no se visualiza el número de descargas.
4. Estados Unidos
En Estados Unidos, la directiva Open Government Directive22 de
2009 marcó las pautas que tienen que seguir las agencias guberna-
mentales estadounidenses para conseguir más transparencia, partici-

20
Texto completo disponible en inglés en: http://www.nationalarchives.
gov.uk/doc/open-government-licence [consultado: marzo 2015].
21
Disponible en: http://data.gov.uk/apps. [consultado: marzo 2015].
22
Texto en inglés:http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/omb/
assets/memoranda_2010/m10-06.pdf [consultado: marzo 2015].

286
Patricia Reyes
pación y colaboración. Entre otros objetivos, están los de controlar
la calidad de los datos públicos y publicarlos en el formato adecua-
doen el portal data.gov23. Sin embargo, la Administración Obama
reconocióque la simple publicación de datos abiertos no era sufi-
ciente para hacer que fueran valiosos, por lo que en mayo de 2013
emitió una orden ejecutiva denominada Making Open and Machine
Readable the New Default for Government Information24. Esta or-
den requiere que los datos del gobierno se publiquen en un formato
legible para computadores, con licencia abierta y de forma predeter-
minada, permitiendo que exista mayor facilidad para que los datos
sean buscados, analizados y utilizados por la ciudadanía.
En Estados Unidos hay muchos ejemplos de organismos guber-
namentales que publican sus datasets, de los cuales cabe destacar a
la Administración Nacional de la Aeronáutica y del Espacio (NASA)
que ha sido una agencia pionera en la publicación de datos abiertos
que van desde proyectos de naves, misiones, datos de observacio-
nes, entre otros. Como parte de la Alianza de Gobierno Abierto, la
agencia está trabajando para mejorar la accesibilidad a estos datos e
incentivar el uso de los mismos, a través de un directorio que incluye
información y enlaces directos a los más de 500 conjuntos de datos
(Data NASA, 2014). A través de su concurso International Space
Apps Challenge busca resolver de forma colaborativa necesidades
globales aplicables tanto a la vida en la tierra y la vida en el espacio.
En 2014, se presentaron 40 desafíos y 25 proyectos de Aplicaciones
Espaciales25.
Asimismo los estados y los municipios de Estados Unidos han
desarrollado sus propios sitios web de datos abiertos.Recientemen-
teHawái recibió un reconocimiento del centro de pensamiento Cen-
ter for Data Innovationde Washington, D.C.Lo destacable del sitio
web de Hawái26, es la forma en la que presenta el conjunto de datos,

23
Disponible en: http://www.data.gov. Mantiene alrededor de 132.712
datasets registrados. [consultado: marzo 2015].
24
Texto disponible en inglés en http://www.whitehouse.gov/the-press-
office/2013/05/09/executive-order-making-open-and-machine-readable-
new-default-government [consultado: marzo 2015].
25
La información este concurso está disponible en https://2014.
spaceappschallenge.org/ [consultado: marzo 2015].
26
Disponible en https://data.hawaii.gov/ [consultado: marzo 2015].

287
Datos gubernamentales abiertos ycolaboración ciudadana
por comunidad, seguridad, economía, medio ambiente, educación,
etcétera, logrando que la navegación y búsqueda de información
sean muy fáciles. Entre los datos que publica está la información
de gastos de campaña de candidatos, un directorio de empleadores
“verdes”, mapa de estacionamientos públicos entre otra información
que realmente parece útil para el ciudadano.
Dentro de las aplicaciones que se han creado en Estados Unidos,
se puede destacar DontEatat27, que con información del de la agen-
cia de salud de Nueva York, advierte a sus usuarios si el restaurante
en el que se encuentran ha sido multado por violaciones alalegisla-
ción sanitaria. Un ejemplo sobre cómoutilizar los datos abiertos y la
información bidireccional es CycleAtlanta28 permite que los plani-
ficadores de transporte de Atlanta conozcan qué rutas prefieren los
ciclistas con el objetivo de mejorar las estrategias de infraestructura
de las ciclovías y además, se pueden reportar problemas en la ruta, ba-
ches, obstrucciones, etcétera. StreetBump29 de Boston funciona para
que los automovilistas reporten los baches en las calles, así la ciudad
captura información en tiempo real y puede planear su presupuesto
de repavimentación.
5. Suecia
En 2009 Suecia lanza su sitio Opengov.se donde publica conjun-
tos de datos públicos del gobierno, en formato y con licencia abierta.
Su objetivo es poner de relieve los beneficios del acceso abierto a
los datos del gobierno y explicar cómo se hace esto en la práctica.
Una división del este sitio es GovTrack30 que permite el acceso del
público a los documentos que constituyen el proceso de toma de
decisiones del gobierno, vincula todo el proceso y actos jurídicos,
incluso los de la Unión Europea, lo que permite a los ciudadanos
monitorear las áreas de su interés particular. Asimismo, incluye una
API que permite a los ciudadanos crear feeds personalizados. En
2011, se publicó el sitio Openaid.se con datos sobre los montos de

27
Disponible en http://www.donteat.at/about [consultado: marzo 2015].
28
Disponible en http://cycleatlanta.org/ En Google Play se clasifica entre
las apps descargadas entre 1000 y 5000 veces [consultado: marzo 2015].
29
Disponible en http://www.streetbump.org/ [consultado: marzo 2015].
30
Disponible en http://www.opengov.se/govtrack/ [consultado: marzo
2015].

288
Patricia Reyes
ayuda que desembolsa Suecia, esto en consonancia con la Iniciativa
Internacional para la Transparencia de la Ayuda. El Congreso Sueco
también publica en datos abiertos información sobre su trabajo, lista
de parlamentarios, documentos, reportes de comités, proyectos de
ley, votos, entre otros31.
6. Chile
El gobierno de Chile, a través de su Unidad de Modernización
y Gobierno Digital (UMGD), hadeclarado como un eje estratégico
de su acción al Gobierno Abierto, al que define como un Estado que
favorece la transparencia, la participación y la colaboración con la
ciudadanía.
A su vez dentro de este eje del Gobierno Abierto contempla como
uno de sus proyectos fundamentales la Promoción y Fortalecimien-
to de la Iniciativa de Datos Abiertos, cuyo objetivo es mejorar la
calidad y la cantidad de datos publicados —en formatos reutiliza-
bles— en el portal de Datos Públicos Abiertos32, así como incentivar
su reutilización a través de eventos, concursos, conferencias y el
desarrollode proyectos de reutilización. 
Actualmente la UMGD junto con la Dirección de Presupuestos
(DIPRES) se encuentra desarrollando una plataforma que permitirá
realizar una visualización clara e interactiva del Presupuesto Na-
cional, para facilitar su entendimiento por parte de la ciudadanía,
investigadores y otros servicios públicos.
En el contexto de la visión estratégica antes citada, el Gobierno
de Chile también se incorporó a la Alianza para el Gobierno Abierto.
En Chile, gracias a que el 66 por ciento (12 millones) de los
chilenos cuenta con una conexión permanente, el uso de Internet
móvil se ha masificado, por lo que el aumento del uso de Inter-
net fijo33 y móvil34 (Subsecretaría de Telecomunicaciones, 2014)
ha estimulado la creación de nuevos servicios y compromiso

31
Información disponible en el siguiente link: http://data.riksdagen.se/In-
English/ [consultado: marzo 2015].
32
www.datos.gob.cl
33
Por cada 100 habitantes fue 55,9 accesos por cada 100 habitantes en
junio 2014.
34
Por cada 100 habitantes hubo 42.4 accesos en internet móvil 3G en junio
2014, un 36,5 por ciento de aumento respecto a junio de 2013.

289
Datos gubernamentales abiertos ycolaboración ciudadana
sociales basado en los datos públicos del Estado. Actualmente,
hay 29 aplicaciones tecnológicas creadas por entidades públicas y
que se encuentran publicadas en apps.gob.cl, como búsqueda de
farmacias, calidad de servicio de telefonía móvil, fichas de centros
educativos, etcétera.
Por su lado, el Congreso Chileno proactivamente solicitó la in-
corporación de los poderes legislativos en la Alianza de Gobierno
Abierto, y desde octubre 2013, Chile lidera el Grupo de Trabajo de
Parlamento Abierto o Transparencia Parlamentaria. Este Grupo de
Trabajo tiene por objetivo apoyar a los parlamentos a intercambiar
buenas prácticas, promover herramientas que faciliten la transparen-
cia y colaboración con la ciudadanía, entre otros35.
Consecuente con esta acción, el Congreso chileno lanzó en julio
de 2014 un sitio web de datos abiertos, denominado “Datos Abier-
tos Legislativos”36, que busca avanzar en materia de transparencia
y reutilización de datos para que la ciudadanía pueda utilizar los
mismos y crear distintos servicios. En este sitio hay datos abiertos
de proyectos de ley, congresistas (asistencia, votaciones), sesiones,
entre otros.
Asimismo, el Consejo para la Transparencia tiene publicado un
catálogo de datos abiertos sobre los reclamos, sanciones y organis-
mos reclamados a disposición del público37.
Chile también ha utilizado el mecanismo dehackathon. En 2014,
por segundo año se abrió la convocatoria abrechile.cl para desarro-
llar aplicaciones móviles y web y/o construir infografías con los
datos abiertos. Este concurso esorganizado por el Consejo para la
Transparencia (CPLT) y la Unidad de Modernización del Estado y
Gobierno Digital del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
(SEGPRES) y cuenta con el apoyo del Programa de Naciones Uni-
das para el Desarrollo (PNUD).

35
Los objetivos y alcances del Grupo de Trabajo de Parlamento Abierto
están en: https://docs.google.com/document/d/1D8Cwh0_QBNEJjL-
9HYMWx3jPSrHqfDN2pcEwCC0eTf3s/edit[consultado: marzo 2015].
36
Disponible en el siguiente sitio web: http://opendata.congreso.cl/ [con-
sultado: marzo 2015].
37
Disponible en: http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/edic/
base/port/pcatalogo.html [consultado: marzo 2015].

290
Patricia Reyes
Finalmente, también en este país, cabe destacar el trabajo reali-
zado por la Fundación Ciudadano Inteligente con la creación de he-
rramientas para disminuir la asimetría de la información a través de
plataformas como “Congreso Abierto”, “Vota Inteligente”, El Ins-
pector de Intereses”, entre otras38 con las que han logrado atraer la
atención y participación ciudadana, por ejemplo, con la plataforma
de “Quién te Financia” se logró que más de 6.000 personas firmaran
un petitorio para modificar y transparentar la regulación de financia-
miento político (Fundación Ciudadano Inteligente, 2014.)

A modo de conclusión
Es evidente que la apertura de datos gubernamentales contribuye
a garantizar un efectivo acceso a la información pública.
Del mismo modo, es reconocido que esta aperturapuede generar
una mejor y más efectiva interacción y colaboración entre Estado
y ciudadanos, mayor control y participación social, que pudiera re-
sultar en apoyo y solución a problemas de interés público y/o en la
innovación de servicios o productos con valor público, objetivos que
hacen parte de las políticas de Gobierno Abierto.
Desde 2007 a la fecha se han producido importantes avances
en la publicación y uso de datos abiertos gubernamentales. Así lo
demuestran los desarrollos en materia de alianzas y colaboraciones
internacionales, normativa, políticas públicas y plataformas tecnoló-
gicas cada día más extendidas.
También en los últimos años, las expectativas de los ciudadanos
por mejores servicios públicos se incrementaron de manera signi-
ficativa. Los netizens o ciudadanos digitales desean aprovechar las
oportunidad que brindan las TIC para participar proactivamente en
la generación de servicios ciudadanos eficaces.
Sin embargo, y a pesar de estos avances, el uso y reutilización de
esta información adolece de deficiencias, las aplicaciones generadas
con los datos públicos no son utilizadas y/o descargadas por los ciu-
dadanos, por lo que su impacto emergente es bajo.

38
Las distintas herramientas se pueden visitar en: http://ciudadanointeli-
gente.org/[consultado: marzo 2015].

291
Datos gubernamentales abiertos ycolaboración ciudadana
Para superar esta deficiencia y lograr una mayor efectividad, se
propone:
A nivel general, el compromiso político de más alto nivel para la
divulgación proactiva de datos del sector público, en particular los
datos más críticos para la rendición de cuentas.
Apoyo a las iniciativas de datos abiertos a nivel local como com-
plemento de los programas a nivel nacional.
La inversión sostenida en el apoyo y la formación de un amplio
sector de la sociedad civil y los empresarios para entender y utilizar
datos de manera eficaz. Al respecto, entendemos que es necesario
mejorar la forma en que dichas aplicaciones se generan, a través
dela promoción de espacios y métodos más colaborativos, como por
ejemplo, el crowdsourcing y elde financiamiento permanente a los
desarrolladores para que la actividad se convierta en un proceso con-
tinuo y no un hecho aislado.
Contextualizar las herramientas de datos abiertos de manera de
acercarlas a las necesidades reales, por ejemplo, haciendo visuali-
zaciones accesibles para todos los sectores de la población, incluso
para aquellos con bajo nivel de alfabetización.
Promover e incentivar por parte del Estado el uso de estas apli-
caciones, a través de la publicidad en distintos medios, por ejemplo
su localización en espacios virtuales públicos, bajo condiciones de
gratuidad, y el incentivoal sector privado a participar de los nuevos
negocios y/o servicios generados.
Implementar las reformas legales necesarias para asegurar que
las garantías del derecho a la información y el derecho a la privaci-
dad sustenten las iniciativas de datos abiertos, pues muchas veces
esta falta de regulación frena su desarrollo.

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294
Datos legislativos abiertos
Open legislative data
Romina Garrido Iglesias*
Cuba

Resumen
El presente trabajo resume el trabajo de la Biblioteca del Con-
greso en su proyecto de datos abiertos enlazados, haciendo especial
referencia al modelo de ontologías desarrollado. Finalmente se ex-
ponen los principios de datos abiertos y en las conclusiones, algunas
recomendaciones para el éxito de un proyecto de apertura de datos
legislativos.

Abstract
This paper summarizes the work of the Library of Congress in
his linked open data project, with a special referring to the ontol-
ogy’s model. Finally the approach to the principles of open data, and
closed with some recommendations for the success of a project to
open legislative data.

Cuestiones previas
El parlamento cumple una función primordial en nuestra demo-
cracia, en él se concreta la aprobación de las leyes que nos rigen
como sociedad y se fiscaliza a las autoridades públicas. El estándar
de transparencia esperable en el Congreso no debe ser menor que
lo exigido al resto de los organismos del Estado y demás servidores
públicos. Es por eso que desde el año 2013, el Congreso chileno ha
adherido a los estándares promovidos por la Alianza para el Gobier-
no Abierto Abierto, OGP, por sus siglas en Ingles, formando parte
del grupo de trabajo de Apertura Legislativa, bajo el convencimiento
que los parlamentos también tienen que desempeñar un fuerte rol en

* Diplomada en Derecho y Nuevas Tecnologías. Magister © en Derecho y


Nuevas Tecnologías. romina.garrido@gmail.com

295
Datos legislativos abiertos
el “sistema” del Gobierno Abierto. En un Gobierno Abierto los ciu-
dadanos pueden monitorear e influir los procesos a través del acceso
a la información gubernamental y el acceso al ámbito de decisiones,
entonces, a partir de esta apertura, podríamos decir que la produc-
ción de datos e información tiene valor en sí misma1. Llevado ese
escenario al ámbito parlamentario, el desarrollo de un parlamento
electrónico es pieza clave.
Esto va en consonancia con las aspiraciones de los ciudadanos,
quienes cada vez cuentan con más capacidad y recursos para acceder
a información y datos en línea, y de esa forma tener información de
la actividad del parlamento y de los parlamentarios en el ejercicio de
sus funciones. La actividad del Congreso y de sus miembros debe
ser publicitada y difundida por el propio Congreso de manera activa,
y eso hoy no solo implica tener páginas web a modo de comuni-
cación de actividades públicas, si no que es la tendencia que esta
información sea puesta a disposición a través de datos que puedan
ser re-procesados por diversos grupos de interés.
La reutilización y apertura de los datos legislativos, es parte de
las innovaciones que han transformado a los parlamentos. Desde la
mirada de las tecnologías podemos distinguir tres estadios tempora-
les de desarrollo2.
1) El Parlamento electrónico: Durante este periodo nos centra-
mos más en la mejora técnica que en la mejora política. Se trata de
la modernización del trabajo interno de los parlamentos a través del
uso de las tecnologías de información, las cuales optimizan la ad-
ministración parlamentaria a través del uso por ejemplo de bases de
datos interconectadas o no, sistemas, acceso a internet, intranet, ar-
chivos, digitalización y otros. Esta etapa responde a la implementa-
ción de sitios web informativos muy básicos, con poca interacción,
y en algunos casos se implementa la televisión. Luego con el naci-
miento del correo electrónico y la posibilidad de interactuar es que
se comienza a re-pensar la forma de comunicación con el ciudadano.
2) El Parlamento digital: Las redes sociales marcan un hito en la
forma como el parlamento se vincula con la ciudadanía. El nacimiento

1
Navarro, F. M. ¿QUÉ TRANSPARENCIA REQUIERE EL GOBIERNO
ABIERTO.
2
Núñez, R. R. (2014). Parlamentos abiertos: tecnología y redes para la
democracia. Congreso de los Diputados.

296
Romina Garrido Iglesias
de blogs, wikis, foros en un primer momento y hoy Facebook, You-
tube y Twitter por mencionar algunas, amplia el elenco de canales de
información disponibles. ¿Pero realmente es esto un salto cualitativo
en la vía de comunicación con el ciudadano? ¿Se cumplen las expec-
tativas generadas por la posibilidad de más interacción?
En estas dos etapas las web parlamentarias, institucionales o per-
sonales, suponen mayor acercamiento entre ciudadanos y parlamen-
to, acceso al proceso legislativo y un conocimiento mutuo de aquel,
mediante por ejemplo la publicación de los registros de las sesiones
o actividades y declaraciones de patrimonio e interés en línea. Las
web parlamentarias son un mecanismo de acceso preferente a la in-
formación pública legislativa.
3) Los Parlamentos abiertos: El parlamento abierto, nace al alero
del paradigma del Gobierno Abierto, y como tal acoge los presupues-
tos de éste: La colaboración, la participación y la transparencia. No
pretendo en este breve trabajo definir los alcances de lo que signifi-
ca ser un parlamento abierto, sino manifestar a éste como un tercer
periodo de desarrollo, sobre la forma en cómo se comunica el parla-
mento con los ciudadanos. El reto es definir el real aporte al proceso
parlamentario de las vías de interacción que implican la apertura de
la información legislativa. Estos presupuestos implican a lo menos:
– Información accesible al ciudadano, en formatos libres de licencias.
– Información accesible en línea de manera oportuna.
– Información relevante de la actividad parlamentaria.
– Información comprensible.
– Posibilidad de una interacción bilateral eficaz.
Uno de los presupuestos previos para alcanzar esta apertura de
información y con ello aportar la eficiencia y eficacia del trabajo
parlamentario, es contar con un sistema de gestión de documentos
digitales que permitan seguir todo el ciclo de vida del documento
desde su origen hasta el acto o mandato final. Otro elemento es que
estas informaciones se encuentren en dichos sistemas en formatos
abiertos, esto es liberadas esto es en forma de datos que cualquiera
tenga permitido usar, reusar, construir cosas con ellos y compartir
los resultados.
Un estándar documental es básico para lo anterior. Aquel debe
ser funcional, flexible, que permita integrarse con otra información,
reutilizarse, y que garantice su disponibilidad a largo plazo. El so-
porte XML es compatible con lo anterior, sin embargo un sistema

297
Datos legislativos abiertos
basado en XML no deja de ser complejo, requiere recursos, compro-
miso institucional y personal capacitado3.
En el caso de la Biblioteca del Congreso Nacional y la informa-
ción legislativa por este generada, se ha logrado mediante la im-
plementación de editores de información como sistemas de gestión
documental, mediante el uso de XML, RDF y el desarrollo de on-
tologías. Esto ha permitido generar en un primer momento cuerpos
de datos relacionados con los miembros del parlamento, datos de la
norma jurídica (la ley) como resultado del trabajo parlamentario y
datos territoriales. Actualmente se trabaja en apertura de datos de la
tramitación legislativa, proceso de formación de la ley y datos de
la labor parlamentaria. Las opciones disponibles en el futuro son
prácticamente las que imaginemos dentro de recursos legislativos y
actividades del Congreso.
El portal de datos abiertos de la Biblioteca del Congreso
El proyecto portal de datos abiertos de la Biblioteca del Congre-
so Nacional es el inicio de los proyectos de WEB Semántica. Este
portal además pretende incorporar innovación en sus procesos y po-
ner nuevas herramientas a disposición de la comunidad, a la par con
la evolución de Congreso como parlamento abierto.
En los inicios del proyecto de datos abiertos enlazados la Bi-
blioteca del Congreso Nacional de Chile trabajó el grupo de inves-
tigación WESO4 de la Universidad de Oviedo, obteniendo como re-
sultado una implementación preliminar, un método de desarrollo y
una arquitectura que puede ser replicada en otros espacios similares.
Los resultados fueron publicados en la conferencia internacional
I-Semantics 20115.
El proyecto está en proceso de expandir los dominios de aplica-
ción tanto en modelos (ontologías) como en datos publicados. Hasta
el momento se ofrecen tres set de datos:
1. Normas jurídicas nacionales con sus atributos y medatatos, defi-
nidas en el portal de Ley chile y actualizadas diariamente.

3
Núñez, R. R. (2014). Parlamentos abiertos: tecnología y redes para la
democracia. Congreso de los Diputados.
4
http://www.weso.es/?language=es
5
http://www.slideshare.net/jelabra/towards-an-architecture-and-adop-
tion-process-for-linked-data-technologies-in-open-government-con-
texts-a-case-study-for-the-librery-of-congress-of-chile

298
Romina Garrido Iglesias
2. Localidades, que incluye las divisiones políticos administrativos
y electorales de Chile.
3. Personas, incluye reseñas de parlamentarios y sus cargos.
Hoy se encuentra en desarrollo difundir nuevos data set relacio-
nados con otros recursos legales en línea, trabajo parlamentario y el
proceso de formación de la ley.
Vamos a despejar previamente algunos conceptos básicos para
luego abocarnos a otros un poco más complejos.
1. Dataset: Data set o set de datos, es una colección de datos, usual-
mente del mismo tipo.
2. Metadata: Son datos sobre los datos. Estos datos nos entregan
informaciones sobre los datos que conforman el set de datos: de
dónde vienen, cuándo se recolectaron, cómo se recolectaron etc.
O bien más específicos dependiente del tipo de datos tratados.
Así se trata de una persona su rol, cargo, sección a la que perte-
nece, desde cuando, etc.
3. Ontología: sistema de organización del conocimiento en el que
se hacen explícitas las relaciones entre los conceptos, que se en-
cuentran dentro de un dominio determinado. Para desarrollarlas
se utilizan programas especializados, llamados “editores de onto-
logías” y un lenguaje de etiquetado especial sobre XML, el cual
puede ser leído por las máquinas de cualquier parte del planeta6
El desarrollo de éstas en la Biblioteca ha alcanzado a:
– Modelo de biografías
– Modelo de Congreso
– Modelo de geografía (de distribución geográfica y electoral
del país)
– Modelo de normas legislativas de Chile
– Modelo de reportes comunales
– Modelo de recursos legislativos
– Modelo de sesión parlamentaria
– Modelo de transparencia
Estas ontologías se encuentran publicadas, sin embargo solo se ofre-
cen los data set abiertos de normas, biografías y reportes comunales.

6
Ubierna, Á. K. Q. (2014). Ontología de parlamentarios chilenos autores:
Modelamiento y aplicación. Serie Bibliotecología y Gestión de Informa-
ción, (91), pp. 1-43.

299
Datos legislativos abiertos
Un ejemplo, son las sesiones del Congreso o sesiones parlamen-
tarias pueden explicarse mediante la siguiente metaestructura de cla-
ses y sub clases.

En términos más simples, la tecnología o lenguaje utilizado para


describir en nuestro ejemplo, la ontología de la Sesión parlamenta-
ria, es RDF/XML y OWL. Veremos cada una de ellas.
RDF de las siglas en ingles de Resource Description Framework,
significa Marco de Descripción de Recursos. ¿Que nos permite el
RDF? descomponer cualquier conocimiento en piezas pequeñas,
llamadas triples, con algunas reglas acerca de la semántica (signifi-
cado) de esas piezas: sujeto, predicado y objetivo.
Ejemplo:
Luis tiene un hijo que se llama Jorge.
SUJETO PREDICADO OBJETIVO
Luis Tiene un hijo Jorge

Cada uno de ellos ser describe en URI:


http://datos.cl/recurso/cl/Luis
http://datos.cl/recurso/cl/tieneunhijo
http://datos.cl/recurso/cl/Jorge
La URI o identificador de recursos uniforme del inglés Uniform
Resource Identifier es una cadena de caracteres que identifica los
recursos de una red de forma unívoca. La diferencia respecto a una

300
Romina Garrido Iglesias
URL o localizador de recursos uniforme, es que este último general-
mente puede variar en el tiempo.
Tipos de URI en datos.bcn.cl7
– URIs HTTP que definen la ubicación de un recurso, pero no su
representación en algún formato, y sirven para referenciar recur-
sos entre sí.
– URIs de documento: apuntan directamente a un documento que
describe un recurso. Dicho de otra forma, son URIs a las repre-
sentaciones de un recurso, y es posible obtenerlas mediante ne-
gociación de contenido o acceso directo.
– URIs de ontología: Son URIs que apuntan hacia recursos RDF
que contienen ontologías escritas en RDFS + OWL. Estas onto-
logías siempre son obtenidas en sintaxis RDF/XML, sin embargo
a futuro se podrá acceder mediante negociación de contenido a
diferentes representaciones.
XML siglas en inglés de eXtensible Markup Language o ‘len-
guaje de marcas extensible’, permite la recuperación de la informa-
ción, a través de las descripciones de estructura de los documentos
junto a metadata descriptiva según las categorías que corresponden
a las funciones de los parlamentarios, según lo ya señalado. De este
modo, a través de un sistema inteligente se analiza la información
marcada y estructurada. En el año 2012 la Biblioteca del Congreso
fue invitada a integrar Oasis, un consorcio internacional sin fines de
lucro que define, produce y promueve los estándares abiertos a nivel
mundial para diversas categorías de información en línea. La Biblio-
teca integró el comité técnico en XML, para discutir el estándar en
el campo de la información digital legislativa, y en particular el es-
tándar de XML legislativo llamado “Akoma Ntoso” y su aplicación.
Este estándar se caracteriza por su flexibilidad, ya que permite mo-
delar documentos parlamentarios, legales y judiciales. Finalmente
Akoma Ntoso8, fue el esquema adoptado por la Biblioteca para sus
proyectos de apertura de datos legislativos9.

7
[En línea] http://datos.bcn.cl/es/documentacion/tipos-de-uri
8
[En línea] http://datos.bcn.cl/XMLSchema/2013/akomantoso20_BCN.
xsd
9
Garrido Iglesias, R. (2014). Tecnología para la transparencia legislati-
va. Serie Bibliotecología y Gestión de Información, (86).

301
Datos legislativos abiertos
Los datos abiertos del portal se encuentran modelados en RDF
y OWL acrónimo de Web Ontology Language. Esté ultimo es un
lenguaje de marcado semántico que ha sido desarrollado por la W3C
para publicar y compartir ontologías en las Web. Tiene relación con
RDF, ya que es una extensión de éste.
La ontología es una técnica de representación del conocimiento
jurídico, permite hacer relaciones complejas entre elementos e in-
ferir tales relaciones, son el eslabón perdido entre el derecho y la
inteligencia artificial10.
Siguiendo con el ejemplo de la sesión parlamentaria en térmi-
nos amplios la ontología entrega un modelo de clases y propiedades
desarrollado en base al funcionamiento de cada sesión en cámara
(Senado o Cámara de Diputados) como a sus entidades relacionadas
(personas, lugares, documentos y otros) nos hace identificar clases,
subclases y propiedades11.
– Clase: La clase representa a todos los recursos que comparten
unas características comunes. Las clases se identificarán median-
te un URI y pueden organizarse jerárquicamente, para represen-
tar clases más genéricas y más específicas.
– Propiedades: Las propiedades son unas relaciones entre clases o
clases y objetos.
La plataforma de datos abiertos de la Biblioteca ha sido recono-
cida12 con la escala de 5 estrellas sugeridas Tim Berners-Lee, uno
de los inventores de Internet, y máximo responsable del proyecto de
apertura de datos públicos en Gran Bretaña13. La escala implica lo
siguiente:
1. Una estrella: Se publican los datos usando cualquier formato y
una licencia abierta. Esto significa que los datos se pueden im-
primir, guardar, reusar en el contexto de la licencia abierta. Sin
embargo se trata de datos atrapados en un documento y que hay
que extraer manualmente.

10
Vallbé, J. J. (Ed.). (2012). Lecturas sobre derecho y web semántica. Co-
mares.
11
[En línea] http://datos.bcn.cl/ontologies/bcn-sessiondaily/
doc/#anchor83141350
12
[En línea] http://datos.bcn.cl/es/informacion/las-5-estrellas
13
[En línea] http://biblioguias.cepal.org/c.php?g=159545&p=1044727

302
Romina Garrido Iglesias
2. Dos estrellas: Se publican los datos más o menos estructurados,
por ejemplo en Excel. Se puedo hacer todo lo descrito en la es-
trella uno, más procesarlos en el software ofrecido, pudiendo en
el caso de Excel, visualizarlos, reordenarlos, hacer cálculos, eva-
luaciones gráficos, exportar a otro formato similar.
3. Tres Estrellas: Se publican los datos en formatos no propieta-
rios. Esto implica que podemos manipular el dato y este ya no
se encuentra prisionero en un documento específico que requie-
ra algún software especial. Por ejemplo en vez de usar Excel
usamos CVS.
4. Cuatro estrellas: Se usan URIS para identificar esos datos así se
puede acceder a ellos. Esto requiere como base que la organiza-
ción use RDF, el que ya sabemos para qué sirve y como funciona.
A través e las URIS podemos enlazar los datos, reutilizar partes,
combinarlos con otros, es posible optimizar su acceso, sin em-
bargo para el común de la gente pudiera ser complejo leer estos
datos estructurados en RDF, XML u OWL, hay que crear patro-
nes de representación para representar la URI
5. Cinco estrellas: Los datos se encuentran enlazados con otros, los
datos se relacionan con otros a través de un esquema de datos.
Esto tiene muchos beneficios puesto que los datos crecen en va-
lor sin embargo estos deben mantener actualizados y estar en
enlaces permanentes en el tiempo.
Principios de los datos abiertos
Desde un punto de vista menos técnico y relacionado con el valor
de los datos es importante que al abrir un conjunto de datos tenga-
mos presente los siguientes atributos que deben cumplir los datos
abiertos. Estos criterios han sido propuestos por la Sunlight Foun-
dation, y sirven para evaluar hasta qué punto los datos públicos son
realmente abiertos y están disponibles a la ciudadanía14:
1. Ser íntegros.
Los conjuntos de datos publicados deben ser lo más completos
posible sobre un tema en particular. La descripción entonces del dato
debe ser completa, deben señalarse los metadatos que lo definen,
junto con las explicaciones de cómo se han obtenido los datos, esto

14
En línea [http://sunlightfoundation.com/policy/documents/ten-open-da-
ta-principles/]

303
Datos legislativos abiertos
permitirá entender a los usuarios el alcance la información disponible
y conocerla al mayor detalle posible. Especial atención sobre esta
completitud deben prestarse en lo concerniente a protección de la in-
formación que la legislación considere como estrictamente personal.
2. Ser datos de fuente primaria.
Los datos publicados deben nacer del organismo que los publica.
Esto incluye la información que el organismo recolecta, sobre los
cuales hay que especificar como se hizo esa recolección de datos.
3. Los datos deben ser oportunos.
Esto implica liberar la información tan rápido como se recoge
y se procesa. Las actualizaciones en tiempo real serán de máxima
utilidad para quienes reutilicen estos datos.
4. Deben ser accesibles.
Los conjuntos de datos deben ser fácilmente accesibles por me-
dios físicos o electrónicos. Las barreras para el acceso físico incluyen
requisitos como pedirlos a una persona, utilizar formularios, cumplir
requisitos especiales. Las barreras de acceso electrónico implican la
instalación de programas específicos para ser visualizados. Dentro
de la accesibilidad también se considera la capacidad de localizar y
descargar los datos fácilmente.
5. Datos legibles.
Este principio tiene que ver con la legibilidad y el reconocimien-
to que las máquinas, computadores o programas pueden hacer de los
datos. No es otra cosa que el uso de formatos que permitan ser leídos
informáticamente hablando, y fácilmente procesados y reprocesa-
dos. Un documento escrito a mano será muy difícil de reprocesar,
lo mismo un formato OCR o PDF, que bien pude ser de utilidad
no podemos reusar esos datos. La publicación de estos datos en el
formato que cumpla el estándar debe hacerse acompañada de la do-
cumentación relacionada con el formato y su uso y descripción en
relación a esos datos.
6. No discriminación.
Se refiere a que quién quiera acceder a los datos pueda acceder
a los datos sin barreras de uso, inscripciones previas, aplicaciones
específicas, identificación de usuarios, en cualquier momento y con
cualquier justificación.

304
Romina Garrido Iglesias
7. Estándares no propietarios.
Los datos deben estar disponibles en estándares abiertos, no pro-
pietarios, es decir que su uso o visualización no dependa de una
empresa específica cueste o no cueste dinero. Deben ofrecerse en
formatos de libre disposición que no requieran poseer una licencia
de software.
8. Libres de licencias.
Los datos deben ofrecerse sin limitaciones o barreras de uso, res-
tricciones de difusión o términos de servicios. Los datos abiertos
responden a la máxima de información de dominio público.
9. Permanentes.
Esto es la información debe ser capaz de buscar y encontrarse a
través del tiempo. Debe estar disponible a perpetuidad en línea, si
esta cambia o se actualiza debe indicarse que los datos corresponden
a versiones, las cuales deben guardarse a efectos de poder determi-
nar la trazar la evolución de la información.
10. Los datos deben ser gratuitos.
Uno de los mayores obstáculos para acceder a la información pú-
blica son los costos aunque sean mínimos de reproducción, creación
o producción, consulta, recuperación. Los datos deben estar dispo-
nibles sin costos.

Conclusiones
No debe extrañarnos que sea la Biblioteca el órgano del Congreso
en estar a la vanguardia en estos temas, puesto que son las bibliote-
cas las que saben cómo entregar, clasificar, preservar la información
y asegurar su disponibilidad continua. Han sido pocas las bibliotecas
que han sido tan creativas e innovadoras y sin duda son éstas las
que son líderes en su área. Este campo además se enmarca en lo que
hoy en día a nivel de la Organización Internacional de Bibliotecas
se conoce como Bibliotecas Jurídicas15, las cuales se encargan de la
gestión del conocimiento jurídico, al que le dan estructura, en apo-
yo de los profesionales de esta ciencia. Este conocimiento está en

15
IFLA [http://www.ifla.org/law-libraries]

305
Datos legislativos abiertos
constante dinamismo y crecimiento y se precisan habilidades para
representarlo en las máquinas.
Desde un punto de vista de la gestión de la organización, un pro-
yecto de implementación de apertura de datos trae consigo varios
desafíos. Primero hay que partir en pequeño y pensar en grande.
Definir con que cuerpos de datos empezar, por qué esos y no otros y
para qué se pretenden a abrir. Esto tanto para el modelamiento de un
sistema de gestión de información y luego procesos para la apertura
de esa información. El desarrollo de una ontología para abrir los da-
tos legislativos implica prácticamente lo mismo. Definir sobre qué
haremos la ontología, por qué y para qué. Luego implicará clasificar
los datos, hacer las relaciones, fijar sus atributos, y fijar conceptos16.
La aplicación de los principios de apertura de datos es un ejercicio
muy útil para definir y luego evaluar nuestra hoja de ruta en el pro-
yecto de datos abiertos.
Pese al escaso conocimiento de la web semántica por parte mu-
chas veces de profesionales ligados a ciencias jurídicas o de la in-
formación, es necesario también capacitar a todos quienes estén in-
volucrados en el proyecto sobre los estándares con los cuales esta
se alcanza. Luego comprender en funcionamiento del software por
parte de quienes participan en la edición de documentos y trabajan
con los esquemas documentales, y también el contenido mismo de
esos datos, en su dimensión intrínsecamente jurídico-parlamentaria.
Finalmente, me gustaría agregar que los datos abiertos no crean
su propia demanda. La organización que va a abrir datos debe im-
pulsar y promover su uso. Abandonar el paradigma de solo entregar,
generar y producir servicios de información bajo lo que consideran
“le será útil” al ciudadano, sino crear las condiciones e incentivos
para el uso de los datos por parte de los ciudadanos y la sociedad
civil, tanto generando los espacios para la creación, como ofrecer
herramientas de visualización de datos para comprender de una ma-
nera más amena sus relaciones y cruces.

16
Las convenciones están fijadas en el sitio http://datos.bcn.cl/es/docu-
mentacion/convenciones-utilizadas

306
Perú: e-Participación 2.0 o Ciberutopía
Ana Karin Chávez Valdivia*
Perú

Resumen
El inminente desarrollo tecnológico y la vertiginosa evolución de
Internet en especial de la web 2.0 ha dado lugar a que gran parte de
las sociedades y estados se desenvuelvan en un contexto que es ínte-
gramente virtual originando que se replanteen conceptos tradiciona-
les, se promulguen nuevas leyes o se modifiquen las ya existentes y
generando una reflexión en torno a la presencia de una verdadera y
eficiente participación ciudadana electrónica.
Actualmente uno de los problemas en relación a la democracia es
la poca participación en los procesos y políticas públicas que viene
acompañada de un proceso creciente de elitización. Los esfuerzos
por mejorar la gestión pública dentro del marco del e-goverment
en el Perú han sido numerosos y diversos, pero aún no han logrado
responder a una orientación estratégica debido a que su desarrollo
ha sido desarticulado en diversos ámbitos. En este contexto tal vez
la democracia no esté cumpliendo el verdadero rol que debiera des-
empeñar en virtud a su naturaleza y simplemente esté anquilosada
en la conceptualización de un sistema político imperante. De ahí que
probablemente resulte más apropiado hablar en principio de una e-
participación y no de una e-democracia en sentido estricto.
Nos cuestionamos en torno a la posibilidad efectiva y real de que
las nuevas tecnologías al convertirse en el instrumento de evolución
del modelo político realmente apoyen y fortalezcan el sistema de

* Doctora en Derecho y Magister en Derecho de la Empresa por


la Universidad Católica de Santa María. Especialista en Derecho
Informático y Gobierno Electrónico por la Universidad Inca Garcilazo
de la Vega. Abogada. Conciliadora Extrajudicial. Docente asociada a
la Carrera de Derecho de la Universidad La Salle de Arequipa-Perú.
achavez@ulasalle.edu.pe

307
Perú: e- participación 2.0 o ciberutopía
un país como el nuestro en el cual la ciudadanía exige un estado
presente, activo y eficiente y donde los niveles de satisfacción de la
democracia están por debajo del promedio de América Latina.
Palabras clave
e-participación 2.0, e-democracia, gobierno electrónico, web 2.0,
TIC´s

Introducción
La categoría de democracia permite definir un sistema político,
pero al mismo tiempo impregna todos los intersticios del sistema
afectando a los derechos humanos en general no solamente a los
derechos vinculados con la participación política o afines, es decir,
afecta la evolución del sistema y su funcionalidad. De ahí que con-
vendría reflexionar en torno a la existencia de una democracia en
sentido estricto que no sólo reúna teóricamente las características
constitutivas de este sistema, sino que permita su verificación total en
la realidad; o la existencia de una clase determinada de democracia o
tal vez de una creciente participación ciudadana que aspira conver-
tirse y consolidarse como un sistema democrático,1 más aún cuan-
do caracterizan el panorama cotidiano de nuestras “democracias”
la creciente insatisfacción de los ciudadanos para con sus represen-
tantes y el correlativo desinterés hacia la vida política que deviene en
una escaza, limitada o segmentada participación ciudadana en los pro-
cesos y decisiones públicas, sumando a este panorama la existencia,

1
Hay democracia indirecta o representativa cuando la decisión es adopta-
da por personas reconocidas por el pueblo como sus representantes. Hay
democracia participativa cuando se aplica un modelo político que facilita
a los ciudadanos su capacidad de asociarse y organizarse de tal modo que
puedan ejercer una influencia directa en las decisiones públicas o cuando
se facilita a la ciudadanía amplios mecanismos plebiscitarios consulti-
vos. Finalmente, hay democracia directa cuando la decisión es adoptada
directamente por los miembros del pueblo, mediante plebiscitos vincu-
lantes, elecciones primarias, facilitación de la iniciativa legislativa po-
pular y votación popular de leyes, concepto que incluye la democracia
líquida. Estas tres formas no son excluyentes y suelen integrarse como
mecanismos complementarios en algunos sistemas políticos, aunque
siempre suele haber un mayor peso de una de las tres formas en un siste-
ma político concreto.

308
Ana Karin Chávez Valdivia
en muchos casos, de una inminente afectación o vulneración de los
derechos humanos.
Como acertadamente señala Cotino (2011) existen diversos tér-
minos para hablar de cuestiones vinculadas a las TICs con la par-
ticipación y democracia tales como e-democracia, i-democracia,
democracia electrónica, eparticipación, participación electrónica,
ciberdemocracia, tele-democracia, democratización electrónica ci-
berpoder, ciberciudadanía, ciudadanía.com, entre otras. Sin embar-
go ninguna de estas expresiones se ha consolidado doctrinalmente.
En ese sentido y por las acotaciones señaladas consideramos que
el término más cercano a la realidad peruana sería e-participación
y no e-democracia, a pesar de los intentos de tratar de atribuir una
connotación particular a la segunda, siendo no obstante indistinto e
indiscutible el papel fundamental que desempeñan las TICs en am-
bos casos. Probablemente sea más común hablar de e-democracia,
porque por tradición política y jurídica esta concepción apostaría
más por el mejor ejercicio y garantía de los derechos fundamentales.
A esto se suma que la noción de gobierno electrónico nació vincula-
da a la e-democracia, lo cual se verifica en la definición “oficial” de
e-government dada por la Comisión Europea que señala: “(…) es el
uso de las tecnologías de información y las comunicaciones en las
administraciones públicas, combinado con cambios organizativos y
nuevas aptitudes, con el fin de mejorar los servicios públicos y los
procesos democráticos y reforzar el apoyo a las políticas públicas”2.
Sin embargo debe tenerse presente que la participación ciudadana es
un concepto inherente a la democracia en tanto que las democracias
actuales no necesariamente implican una verdadera participación
ciudadana.
Si bien no tratamos de reemplazar una concepción predominante -
aunque no consolidada en el entorno tecnológico- intentamos a la luz
de los hechos verificables dejar entrever que en muchos sentidos aún
nos encontramos camino a la consolidación de este sistema en el mun-
do físico y en algunos casos con mayor razón en el entorno virtual.
Adicionalmente la web 2.0 ha superado a los visionarios del go-
bierno electrónico debido a que éste ha pasado de ser un concepto
que inició la revolución tecnológica en las administraciones públicas

2
Comunicación 1 COM (2003) 567. El papel de la administración
electrónica en el futuro de Europa. Bruselas, 26 de setiembre de 2003.

309
Perú: e- participación 2.0 o ciberutopía
como una herramienta necesaria que permitiría la readecuación y el
cambio al uso de las TICs para mejorar la información y los servi-
cios ofrecidos a los ciudadanos, orientar la eficacia y eficiencia de
la gestión pública e incrementar la transparencia y participación ciu-
dadana a ser una web que permite un uso ciudadano y participativo
orientado a la interacción al brindar la oportunidad de reinventar los
grandes principios del espacio público en los que el comportamiento
de los actores políticos adquieren otro cariz.3

e-participación 2.0
Los sitios web 2.0 actúan más como puntos de encuentro bajo
una cultura particular: “La cultura blog”. En estos sitios los intern-
autas dejan de ser usuarios pasivos para asumir un rol activo, parti-
cipar y contribuir en el contenido de la red permitiendo dar soporte
y formar parte de una sociedad que se informa, comunica y genera
conocimiento.
Le Meur (2005) sintetiza algunos aspectos de esta nueva cultura:
voluntad y deseo de compartir pensamientos y experiencias; cre-
ciente importancia de saber lo que los otros piensan, ayuda recípro-
ca, necesidad de información diaria de una gran número de fuentes,
control de cómo se leen las noticias, tenencia a la ciudadanía del
mundo, existencia de un “código compartido”, retroalimentación,
velocidad y necesidad de reconocimiento.
Por su parte Cotino (2011) considera que el usuario deja de ser
receptor y consumidor de información para convertirse en un “Pro-
sumidor” (pro-sumer) de información, es decir un híbrido de consu-
midor y productor de contenidos en continua deliberación.
En este entorno participativo-colaborativo en red la Administra-
ción peruana conceptualiza a la e-participación como los procesos
que facilitan y potencian la intervención directa de los ciudadanos

3
El término Web 2.0 comprende aquellos sitios web que facilitan el com-
partir información, la interoperabilidad, el diseño centrado en el usuario
y la colaboración en la World Wide Web. Un sitio Web 2.0 permite a los
usuarios interactuar y colaborar entre sí como creadores de contenido
generado por usuarios en una comunidad virtual, a diferencia de sitios
web estáticos donde los usuarios se limitan a la observación pasiva de los
contenidos que se han creado para ellos.

310
Ana Karin Chávez Valdivia
en la toma de decisiones, y en la generación de alternativas, median-
te la apertura de canales participativos que emplean las TIC.
Nos encontramos entonces ante nuevas formas de participación a
través del uso de las distintas herramientas que conforman la web 2.0
ofreciendo al usuario medios de comunicación alternativos diferen-
tes a los tradicionales sea a través de blogs,4 wikis,5 redes sociales,6
entornos para compartir recursos entre otros.

4
Un blog es un espacio web personal en el que su autor o autores pueden
escribir cronológicamente artículos, noticias con imágenes, videos y en-
laces, pero además es un espacio colaborativo donde los lectores también
pueden escribir sus comentarios a cada uno de los artículos (entradas/
post) que ha realizado el autor. La blogosfera es el conjunto de blogs que
hay en internet. Como servicio para la creación de blogs destacan Word-
press.com y Blogger.com
5
En hawaiano “wiki” significa: rápido, informal. Una wiki es un espacio
web corporativo, organizado mediante una estructura hipertextual de pá-
ginas (referenciadas en un menú lateral), donde varias personas elaboran
contenidos de manera asíncrona. Basta pulsar el botón “editar” para ac-
ceder a los contenidos y modificarlos. Suelen mantener un archivo his-
tórico de las versiones anteriores y facilitan la realización de copias de
seguridad de los contenidos. Hay diversos servidores de wikis gratuitos.
6
Podemos hacer una clasificación en al menos tres grandes grupos que
cuentan con características comunes y elementos particulares que las
diferencian: Redes sociales de comunicación: Entre otros facebook y
myspace. En este tipo de plataformas los usuarios pueden registrarse en
el servicio libremente mediante invitación y encontrar conocidos e in-
vitarles a formar parte de su comunidad. Además estas redes proponen
la vinculación con contactos de segundo o tercer grado o gente que per-
tenece a los mismos grupos que el usuario (colegio, universidad). En
estas redes sociales los usuarios pueden publicar sus fotografías, videos,
reflexiones, aflicciones y preferencias de todo tipo. Desde sus películas
favoritas, hasta la religión que profesan o la orientación política o sexual.
Redes sociales especializadas: Este tipo de redes sociales se centran en
un eje temático con la finalidad de unir a colectivos con los mismos inte-
reses (fotografía, viajes). Algunos ejemplos podemos verlos en las redes
como flickr.com para compartir fotos, virtualtourist.com para viajeros,
redes sociales de microblogging como twitteer.com; entre otros. Redes
sociales profesionales: Pueden clasificarse como una categoría propia
(linkedIn.com) y permiten a los individuos de todo el mundo buscar nue-
vas oportunidades de empleo, hacer “networking” con compañeros de
trabajo, con gente con la que han intercambiado una tarjeta, con profe-
sionales del sector mediante contactos comunes de confianza.

311
Perú: e- participación 2.0 o ciberutopía
Esta cada vez más creciente forma de intervención ciudadana
se ha convertido en una realidad que ha desbordado cualquier pre-
visión sobre las tendencias de participación de los usuarios dando
lugar a que el concepto de e-gov se empiece a replantear por la idea
del e-gov.2.0.
Osimo (2008) en un informe emitido sobre el uso de las aplica-
ciones de la web 2.0 en la administración pública concluyó señalan-
do que éstas tienen mucho que aportar al objetivo de conseguir una
mejor administración, más simple y más interconectada, aunque las
evidencias de este impacto no serán visibles hasta dentro de algunos
años, ya que las iniciativas en marcha aun están dando sus primeros
pasos. En este sentido Ortiz de Zarate (2014) considera que las ac-
ciones que emprendan los gobiernos deberán considerar la participa-
ción ciudadana como un compuesto de 4 elementos cada uno de los
cuales se sustenta en el anterior, como en una escalera:
• Transparencia: requisito para generar confianza y conocimiento
• Participación interna: requisito para lograr coherencia y para
implantar soluciones
• Participación ciudadana institucional: promovida por la Ad-
ministración
• Participación social: la hace la ciudadanía, con o sin apoyo de la
Administración
Al mismo tiempo entre estos se produce una importante vincu-
lación dado que sin transparencia, no se dan las condiciones para
empezar con la participación. Sin haberla experimentado de manera
interna, no sabremos y no podremos conseguirla con la ciudadanía.
Sin enganchar con las redes ciudadanas ya existentes no tendremos
relevancia. Así, debemos considerar a la participación institucional
como el eslabón más débil.
Otra consideración, en esta misma línea, es que los poderes pú-
blicos asuman una orientación subsidiaria de la participación ciuda-
dana, con los siguientes principios:
• Detectar las comunidades existentes y ayudarlas a crecer
• Ponerse al servicio de las iniciativas ciudadanas
• Actuar allí donde no han llegado los ciudadanos
• Ayudar a la inclusión de quienes no pueden participar
• No capitalizar políticamente la participación
• Renunciar al control
• Participar en términos de igualdad en las iniciativas ciudadanas
312
Ana Karin Chávez Valdivia
Es decir, proponer auténtica participación -no manipulación- en
todas las fases de las políticas públicas (Ortiz de Zarate, 2014).
En este sentido consideramos que nuestro país se encuentra en
pleno desarrollo y expansión de la e-participación que aún no se
consolida como e-democracia y es precisamente en torno a este tipo
de participación que la atención de la administración debe estar cen-
trada para poder coadyuvar a su plena realización con miras a la
consolidación del sistema.

e- participación o seudo participación


en el Perú
Si bien la plena aplicación del concepto de e-participación en el
Perú permitiría el despliegue de una verdadera e-ciudadanía, debe-
mos tener presente la realidad del país en relación a las TIC´s.
El desarrollo del e-government tiene su origen en el ingreso de
Internet al Perú, es decir la década de los noventa. Sin embargo, una
mirada en retrospectiva denota que tras más de veinte años de sus
inicios el Gobierno Electrónico se encuentra aún en una etapa de
fortalecimiento de marcos normativos y regulatorios que permitan
soportar necesidades futuras de comunicación, participación, segu-
ridad y transparencia. Esta realidad ha sido determinada en base al
estudio realizado por la ONGEI recogido en el documento denomi-
nado Política Nacional de Gobierno Electrónico 2013-2017.
En el Perú se identifican tres etapas del desarrollo del e-gover-
nment: La primera es la formalización de las políticas, la segunda,
la institucionalización y organización y finalmente restructuración y
continuidad de las políticas.
El despliegue del Gobierno Electrónico, mostró significativos
avances a partir del año 2007, cuando mediante la modificación
del Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia
del Consejo de Ministros, aprobada mediante Decreto Supremo
N° 063-2007-PCM, se posicionó a la ONGEI como el Órgano Téc-
nico Especializado dependiente del Presidente del Consejo Minis-
tros, con lo cual no sólo se elevó el nivel de la oficina que lidera el
Gobierno Electrónico en el país, sino que, además, se eliminaron
barreras burocráticas innecesarias y se alcanzó cierto nivel de ma-
duración, al permitir que la ONGEI estableciera relaciones de coor-
dinación con diversas entidades del sector público y privado para
impulsar diversos proyectos vinculados al Gobierno Electrónico.
313
Perú: e- participación 2.0 o ciberutopía
Es así que a partir de ese año, se incorporan un conjunto de nor-
mas al sistema jurídico nacional que promueven el gobierno electró-
nico, la sociedad de la información y el uso de las tecnologías de la
información.
Por otro lado la ONGEI, entre otros puntos, ha reconocido que
actualmente la infraestructura tecnológica del Perú todavía se en-
cuentra en desventaja frente a otros países de la región, con niveles
bajos de penetración de acceso a internet, telefonía celular y banda
ancha. Así mismo ha determinado que la percepción de los ciuda-
danos, respecto a los servicios de información, es la de un gobierno
poco eficiente para satisfacer sus necesidades. Esta realidad por pri-
mera vez fue vislumbrada a la luz de una serie de talleres regionales
realizados por esta institución en las regiones de Cusco, La Libertad,
Puno, Ucayali, Piura, Madre de Dios, Tacna, Ayacucho, Loreto y
Apurímac; y la zona del VRAEM referidos a la Política y el Plan
Nacional de Gobierno Electrónico, los resultados obtenidos dieron a
conocer que los ciudadanos perciben que tienen poca participación
en las nuevas políticas y lineamientos del Estado, y esta percepción
se acentúa más en las regiones del país donde las poblaciones tienen
necesidades por otros recursos como educación, salud, agua o elec-
tricidad. Las zonas urbanas de la costa del Perú tienen un alto índice
de desarrollo de infraestructura tecnológica y de telecomunicacio-
nes, lo cual se refleja en una mejor percepción de los ciudadanos en
Gobierno Electrónico. Sin embargo, en las zonas rurales donde el
acceso a internet es a través de microondas la percepción es comple-
tamente diferente. Se evidenció además que la normativa actual de
Gobierno Electrónico necesita de un fortalecimiento que asegure el
funcionamiento de las redes de comunicaciones, lo cual permite a su
vez, mejoras en las infraestructuras de comunicaciones tradicionales
y no tradicionales.
La situación actual de las TIC´s en el Perú y en consecuencia
su implicancia en el desarrollo del e-goverment y subsecuente
e-participación se verifica con la dación del Decreto Supremo
Nro. 004-2013-PCM de fecha 9 de enero por el cual se aprueba la
Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública. Este
documento recoge, entre otros puntos, los temas señalados en el
“Documento de Identificación de la problemática y mapeo de ac-
tores” elaborado por la consultora AC Pública para la secretaria de

314
Ana Karin Chávez Valdivia
Gestión Pública en julio de 2012. Las principales deficiencias de la
gestión pública peruana identificadas fueron:
- Ausencia de un sistema eficiente de planeamiento y problemas
de articulación con el sistema del presupuesto público.
- Deficiente diseño de la estructura de organización y funciones.
- Inadecuados procesos de producción de bienes y servicios públicos.
- Infraestructura equipamiento y gestión logística insuficiente.
- Inadecuada política y gestión de recursos humanos.
- Limitad evaluación de resultados e impactos así como segui-
miento, y monitoreo de los insumos, procesos, productos y resul-
tados de proyectos y actividades.
- Carencia de sistemas y métodos de gestión de la información y el
conocimiento.
- Débil articulación intergubernamental e intersectorial.
A esta norma se suman otras emitidas el mismo año tendientes a
coadyuvar la necesidad del fortalecimiento del e-goverment recono-
cida por la ONGEI. A la fecha se evidencia que la realidad peruana
en relación tan solo al desarrollo del gobierno electrónico sigue en
ciernes, por lo tanto hablar de una e-participación y más aún de una
e-participación 2.0 implica un largo camino por recorrer.
A esto se suma otra disyuntiva que debe ser considerada en aras
de viabilizar la e-participación y en este sentido concordamos con
Ortiz de Zarate (2008) cuando señala que el primer reflejo de los
servicios informáticos públicos es siempre generar herramientas de
uso propio, albergadas en los propios servidores, con control sobre
los accesos y con interfaces que cumplan las normas de identidad
corporativa -en el entendido que toda la información pública es me-
recedora de una protección especial que no quedaría garantizada si
anduviera por ahí en manos de Google y otras empresas similares-.
Esto debido a que la Administración tiende a primar la seguridad
sobre la agilidad, incluso cuando se trata de información pública.7
Sin embargo la Administración no va a conseguir herramientas
mejores que las ya existentes en el mercado y sobre todo si pretende
atraer el tráfico a su sitio se va a perder la riqueza de las enormes co-
munidades de usuarios de las plataformas más exitosas de la web 2.0.

7
En agosto de 2002 se dio la Ley N°. 27806. Ley Transparencia y Acceso
a la Información Pública.

315
Perú: e- participación 2.0 o ciberutopía
Por otro lado está el hecho que montar la plataforma 2.0 dentro
de una institución pública podría presentar una serie de desventajas
que la administración tendría que superar. Entre otras tenemos pri-
mero el hecho que las herramientas usadas nunca van ser tan buenas
como las más exitosas en Internet Incluso si inicialmente son las
mismas, al no estar sometidas a las mejoras de la comunidad, en
poco tiempo quedarían obsoletas más aún cuando cada cierto pe-
riodo de tiempo aparecen nuevas herramientas más impactantes o
amigables que las anteriores.
Debe tenerse presente que si bien existen miles de usuarios se
debe lograr conducirlos a los a los sitios web de las instituciones,
o mejor aún que sean ellos mismos los que por propia iniciativa
accedan a estos sitios dentro del marco de una e-participación, sin
embargo muchas veces las herramientas que emplean las adminis-
traciones no se entienden o integran con otras que son más conoci-
das y usadas o emplean versiones específicas, además la curva del
aprendizaje se convierte en una barrera (Ortiz de Zarate, 2008).
Sucede que para los usuarios los sitios web de las Administracio-
nes son, al igual que las sedes físicas, lugares donde las personas no
se sienten cómodas, es decir, todos preferiríamos conversar en un
café que entrar en un edificio para conversar a la par que los tiempos
de atención a los usuarios en algunos casos resultan excesivos, estas
situaciones, entre otras, podrían evitarse con un adecuado y oportu-
no manejo de los sitios web.
En consecuencia una probable alternativa es representar en la
web de una institución la conversación que tendríamos afuera. Crear
canales en las plataformas más usadas, etiquetar otros contenidos
que sean de interés o hacer uso masivo e inteligente del RSS.8
Conceptualmente, esto supondrá dar un giro desde una concep-
ción imposible de la Administración como controladora de la con-
versación a convertirse en un nodo útil y, por tanto, influyente, en su
red social de referencia. Esta sería una característica del modelo lla-
mado “open government“, modelo considerado como uno de los tres

8
Really Simple Sindication; es decir, sindicación realmente simple. Este
término hace referencia al sistema completo por el cual una página
publica información a través de los canales o fuentes RSS y otras
personas pueden acceder a los titulares, noticias o actualizaciones de las
páginas web que desean recibir desde a través de su lector de RSS.

316
Ana Karin Chávez Valdivia
ejes transversales de las Políticas de Modernización conjuntamente
con el gobierno electrónico y la articulación interinstitucional.
El estado peruano recoge en el Decreto Supremo 004-2013-PCM
este modelo y lo conceptualiza como aquel abierto al escrutinio pú-
blico, accesible a los ciudadanos que lo eligieron, capaz de respon-
der a sus demandas y necesidades y rendir cuentas de sus acciones
y resultados.9
Como se puede evidenciar, si bien nuestro país cuenta con una
serie de políticas y normas que permanentemente se revisan e im-
plementan para adecuarse a un entorno tecnológico cambiante, la
realidad aún contrasta en demasía con las aspiraciones planteadas y
los lineamientos diseñados para lograrlo.
Al mismo tiempo la e-participación a través de las redes sociales
de comunicación vinculada a las instituciones gubernamentales es
bastante limitada en algunos casos no está habilitada la opción de
contactarse y donde lo está muchas veces no se obtiene respuesta
alguna por parte de la institución o esta respuesta es tardía. Básica-
mente la información de la red social se limita a fotos, eventos por
realizar, noticias vinculadas con el sector al que corresponde e infor-
mación de interés para el usuario, en suma, no hay mayor diferencia
con la página web oficial, lo que en muchos casos desnaturaliza la
esencia de la red social.
En este momento hacer posible una e-participación 2.0 en el Perú
requiere en primera instancia de generar una nueva cultura de ges-
tión pública que remplace a la ahora dominante que concentra su
atención más en la formalidad de sus procesos de gestión y control
internos que en el modelo de participación propuesto. Para esto es
importante reconocer que la e-participación 2.0 no sólo está vincu-
lado con el voto electrónico, ni el sistema de transparencia tendiente
a disminuir los niveles de corrupción en el país, tampoco con la
formación de la opinión pública a través de las redes sociales en
época electoral ni con su incidencia en el plano informativo y mucho

9
En septiembre de 2011 el gobierno peruano manifestó su voluntad
par incorporare a la Alianza para el Gobierno Abierto y suscribió la
Declaración sobre Gobierno Abierto comprometiéndose a aumentar la
disponibilidad de información sobre las actividades gubernamentales,
promover y apoyar la participación ciudadana, aplicar los más alto
estándares de integridad profesional en el gobierno y aumentar el acceso
y uso de nuevas tecnologías para la apertura y rendición de cuentas

317
Perú: e- participación 2.0 o ciberutopía
menos con el sólo acceso a la información presentada en los portales
institucionales. Tiene que ver directamente con las relaciones de la
ciudadanía con todas las formas de poderes públicos, la inclusión,
accesibilidad y las relaciones que atienden a las ideas de poder que
han caracterizado siempre la evolución de los sistemas democráti-
cos, en el caso que nos ocupa el desarrollo de la de la e-democracia.
Se suma a todo lo planteado el hecho que la Administración debe
realizar un trabajo de concientización en sus instituciones centrando
sus esfuerzos no solo en mantener portales en un nivel de desempeño
óptimo en calidad de información y transparencia sino también de
atención oportuna y eficiente en la interacción en línea con el usuario.
Indudablemente el primer paso orientado a impulsar el desarrollo
y fomentar el uso de las TIC’s se dio hace más de veinte años, pero
recordemos que se partió de una idea diferente de entorno tecnoló-
gico al que existe ahora. En esta línea el segundo paso dado por la
Administración como hemos señalamos ha permitido identificar la
situación en la que nos encontramos y reconocer nuestras limita-
ciones, lo curioso es que se ha producido cuando ya quedo atrás el
modelo inicial con el que se inicio y nos encontramos en plena ex-
pansión de la web 2.0, su evolución. ¿E-participación 2.0 o ciberuto-
pía en Perú?, es evidente que a pesar de los esfuerzos realizados no
se ha logrado del todo promover y fortalecer la e-participación en el
país durante todos estos años, siendo así, resulta un tanto más difícil
hablar de una e-participación 2.0. Sin embargo, se ha verificado que
la ciudadanía demanda la presencia del estado y el ejercicio real de
una e-ciudadanía por lo que serán ellos quienes coadyuven al logro
de una plena e-participación 2.0 en base al derecho a relacionarse
con las administraciones públicas utilizando medios electrónicos.
El uso eficiente de las TIC´s es indiscutiblemente un elemen-
to transversal en la definición de políticas nacionales relacionadas
con la gobernabilidad democrática, la transparencia, la participación
ciudadana y el desarrollo equitativo y sostenible en el Perú. Los li-
neamientos, políticas y normativas en torno a éstas ya están dados,
por lo tanto queda ahora que la misma administración los difunda,
promueva e impulse en aras de convertirnos en una administración
moderna donde la e-participación 2.0 juegue un papel central para el
estado ya que la consolidación de una verdadera e-democracia de-
pende en gran parte de la voluntad política y el esfuerzo que realice
por lograr una total y completa inserción de las TIC´s en todos los

318
Ana Karin Chávez Valdivia
ámbitos y sectores al interior del país de modo que los administrados
lleguemos realmente a estar inmersos dentro una nueva forma de
gobierno electrónico llamada e-gov 2.0 y nuestro rol de ciudadanos
sea asumido como trascendente para las administraciones. De no
ser así, la e-participación 2.0 en el Perú pasará a convertirse en una
verdadera y completa ciberutopía.

Referencias
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cracia, participación y transparencia electrónicas: presente y
perspectivas”. En Thonsom Reuters/Jordi Barat I Esteve y otros.
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Nuevas Tecnologías (pp. 224-228). Pamplona, España, Editorial
Arazandi, SA.
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temporal 1995-2011. Recuperado de http://www.latinobarome-
tro.org/latContents.jsp
Le Meur, L. (2005). “Is there a “blog culture”? Recuperado de
http://loiclemeur.com/english/?s=blog+culture
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zación de la Gestión Pública. Decreto Supremo Nro. 004-2013-
PCM. Recuperado de http://www.cunamas.gob.pe/wp-content/
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no revueltas. Recuperado de http://eadminblog.net/2014/07/17/
participacion-tecnologia-agitadas-pero-no-revueltas/
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aplicaciones 2.0 en vano”. Recuperado de http://eadminblog.
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Osimo, D. (2008). Benchmarking E_Government in web 2.0. Re-
cuperado de https://egov20.wordpress.com/2008/05/14/report-
published-web20-in-government-why-and-how/
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Política Nacional del Gobierno Electrónico 2013-2017. Recupe-
rado de http://www.ongei.gob.pe/docs/Pol%C3%ADtica_Nacio-
nal_de_Gobierno_Electronico_2013_2017.pdf

319
Los Centros Comunitarios Inteligentes
y el Programa de Gobierno Digital
de Costa Rica
Susan Chen Sui*
Costa Rica

Resumen
El presente trabajo introduce los conceptos de Gobierno Digi-
tal y brecha digital y describe, de manera general, el programa de
Gobierno Digital de Costa Rica. Lo anterior se realiza para analizar
la relación existente entre el programa de Gobierno Digital de Cos-
ta Rica con el proyecto de Centros Comunitarios Inteligentes. Este
último proyecto se inició desde el año 2006, y se responsabilizó al
Ministerio de Ciencia y Tecnología de su implementación.
También hace una descripción general del proyecto de los Cen-
tros Comunitarios Inteligentes con el fin de dar a conocer esta inicia-
tiva para que otros países puedan replicar la experiencia.
Los resultados demuestran que el proyecto de Centros Comuni-
tarios Inteligentes es una iniciativa importante como estrategia para
disminuir la brecha digital, sin embargo, no se encuentra entre los
proyectos a ejecutarse en el programa de Gobierno Digital. Como
resultado de esto, los Centros Comunitarios Inteligentes atraviesan
una crisis que amenaza la sostenibilidad a un plazo mayor, lo que
les impide convertirse en una verdadera estrategia para disminuir la
brecha digital.
Palabras clave
Brecha digital, centro comunitario inteligente, gobierno digital.

* Universidad de Costa Rica. susan.chen@ucr.ac.cr

320
Susan Chen Sui

Abstract
This paper introduces the concepts of “Digital Government” and
“digital breach”. It also describes, in general terms, Costa Rica’s
Digital Government Program. This is done as an attempt to high-
light the existing relationship between Costa Rica’s Digital Govern-
ment Program and the Intelligent Community Center project, which
was initiated in 2006. The Ministry of Science and Technology was
made responsible with the implementation of the project.
This paper also describes the Intelligent Community Center project,
so other interested countries could replicate the project’s experience.
Our results demonstrate that the project is an important initiative
that provides a strategy to minimize digital breach. Despite these
findings, the project is not part of the Government’s Digital program.
Therefore, the Intelligent Community Centers are facing a crisis that
threatens their long term sustainability, which impedes the project’s
potential to become a solid strategy to minimize digital breach.
Keywords
Digital breach, intelligent community center, digital Government.

Introducción
Antes de entrar en materia propiamente de los Centros Comu-
nitarios Inteligentes es necesario tener presente algunos conceptos
relacionados con el tema de Gobierno Digital.
De acuerdo con OCDE (2003, p. 1), el Gobierno Digital es:
“el uso de las tecnologías de la información y de las comunica-
ciones y en particular Internet como instrumento para lograr un
mejor gobierno. Lo que implica mejores resultados en las políti-
cas públicas, mejor calidad de servicios y una mayor participa-
ción de los ciudadanos.”
Los beneficios de un Gobierno Digital se pueden resumir en los
siguientes, de acuerdo con CICAP (2009, p. 15):
– Mejora la eficiencia: Las TIC permiten incrementar la eficiencia
en las tareas y las operaciones administrativas de procesamiento
masivo de datos.

321
Los Centros Comunitarios Inteligentes y el Programa de Gobierno . . .
– Mejora los servicios: Un enfoque orientado al cliente/ciudadanos
puede permitir a las instituciones públicas presentarse como una
organización unificada y proveer servicios en línea integrados.
– Ayuda a implementar políticas públicas específicas: Internet per-
mite compartir información e ideas y contribuir a implementar
políticas públicas específicas. Ejemplos: compartir información
en el sector de la salud puede mejorar la atención de los pacien-
tes, compartir información entre gobierno central y gobierno lo-
cal puede facilitar políticas ambientales, etc.
– Puede contribuir a lograr objetivos de políticas de mayor alcan-
ce: al reducir los gastos del gobierno a través de programas más
eficientes y eficaces, contribuye a alcanzar objetivos de políticas
económicas de carácter general como: mejorar la productividad
de las empresas con la simplificación administrativa, promover
la industria de las TIC, etc.
– Puede ser un contribuyente mayor a la reforma: referido al tema
de la modernización y de la reforma de la gestión pública. Las
nuevas demandas en el nuevo mundo globalizado requieren un
proceso continuo de cambio.
– Puede ayudar a instaurar confianza entre los gobiernos y los ciu-
dadanos: Esto es necesario para un buen gobierno. Las TIC per-
mitirían a los ciudadanos involucrarse en el proceso político, al
promover transparencia y rendición de cuentas del gobierno, pre-
viniendo la corrupción. Las TIC pueden ayudar a que la voz de
cada individuo sea escuchada en los debates en temas públicos.
En Costa Rica, la presentación del Programa de Gobierno Digital
se realizó en el año 2006, de parte de los vicepresidentes de la Repú-
blica y de la Secretaría Técnica de Gobierno Digital, el cual incluye
una lista de proyectos de corto y largo plazo que iniciarían su desa-
rrollo y ejecución con un cronograma establecido a partir del 2007.
El Programa de Gobierno Digital fue presentado como una po-
lítica prioritaria para el Gobierno y se fijó como “misión” proveer
servicios eficientes y de calidad a ciudadanos y empresas, así como
agilizar y hacer más transparente la gestión pública mediante el uso
creativo de las tecnologías digitales.
El cuadro siguiente muestra los 18 proyectos que serían ejecuta-
dos a partir del año 2007 dentro del Programa de Gobierno Digital:

322
Susan Chen Sui
Cuadro No. 1. Proyectos del Programa de Gobierno Digital 2007
Trámite de licencias Servicio de autenticación único
Emisión y renovación de Data Center E-Gobierno
pasaportes
Portal de Gobierno Digital Centro de Atención Multicanal
Unidad de Servicios Concurso Arroba de Oro
Electrónicos
Estándares Fomento de Cafés Internet
Capacitación en Gobierno Computadoras e Internet a precios
Digital y TIC a los servidores accesibles
públicos
Permiso migratorio para Observatorio Tecnológico
empresas (indicadores)
Biblioteca virtual Tico Compr@s
Sistema de Recepción de Ventanilla virtual de pago de los
documentos (SRED) servicios públicos
Fuente: (PROSIC, 2008, p. 6).
Se menciona a continuación otros proyectos no incluidos en las
agendas:
Proyectos considerados Prioritarios (PROSIC, 2008, p. 8):
– Infraestructura de conectividad del Estado Costarricense (ICEQ)
– Sistema electrónico de compras del Estado Costarricense
– Tributación digital
Proyectos de corto y mediano plazo (PROSIC, 2008, p. 9):
– Automatización del cobro de peajes
– Sistema único de beneficiarios
– Portal y centro de datos
– Interoperabilidad Registro de Ciudadanos
– Conectando ideas
– Fomento y certificación de Cafés Internet
– Ciudades digitales
– Portal de comercialización de encadenamiento de MIPYMES
– Teletrabajo
– Capacitación en línea
– AyA digital
– Cruz Roja digital

323
Los Centros Comunitarios Inteligentes y el Programa de Gobierno . . .
Proyectos de largo plazo (PROSIC, 2008, p. 11):
– Bibliotecas virtuales
– Publicación de actos administrativos (DIGILEY)
– Sistema integrado de expedientes en salud (SIES)
– Sistema integrado de identificación, agendas y citas (SIAC)
– Modernización de cédulas de identidad
– Voto electrónico
De los proyectos presentados en el Programa, al término del año
2010, algunos finalizaron con éxito, otros se quedaron a medio ca-
mino y otros ni siquiera iniciaron.

Plan Maestro del Gobierno Digital 2011-2014


Con el Decreto No. 36176-MP-MIDEPLAN del 2010 que re-
define la política gubernamental en materia del Gobierno Digital
(PROSIC, 2009, p. 14), se consolida el Programa de Gobierno Di-
gital pasando la presidencia de la Comisión Interinstitucional del
Ministro o Viceministro de Planificación a la Presidencia de la Re-
pública, o en su sustitución al segundo Vicepresidente de la Repú-
blica. Además, la elaboración del Plan Maestro del Gobierno Digital
2011-2014 constituye un paso fundamental para la consolidación
institucional del Programa de Gobierno Digital. Este Plan fue ela-
borado a través de alianzas de cooperación bilateral con naciones
reconocidas en este campo, como la República de Corea y Singapur
(Gobierno Digital ICE, 2012, p. 6).
Este cambio de presidencia para dirigir el Programa de Gobierno
Digital permite observar la prioridad que el Gobierno le estaba dan-
do a este Programa.
En resumen, el Plan Maestro se divide en cinco capítulos que
contienen: 1- Descripción del Proyecto, 2- Situación actual del Pro-
grama de Gobierno Digital, 3- Modelo futuro, 4- Plan de implemen-
tación y 5- Factores de éxito.
El Plan Maestro ofrece una ruta de acción y de proyectos priori-
tarios para los próximos años, su viabilidad dependería de los recur-
sos disponibles y de la manera en que se agilicen algunos procesos
para su implementación (PROSIC, 2010).

324
Susan Chen Sui
El modelo futuro de Gobierno Electrónico puede resumirse en la
figura 1, y donde la visión se estableció como sigue:
“La visión se definió como “ser un país líder en gobierno electró-
nico en América Latina” a través de un a) servicio centrado en el
ciudadano, b) servicio transparente, c) Gobierno interconectado
basado en un ambiente favorable para las TIC y construir una so-
ciedad segura y equitativa. La misión pretende mejorar la compe-
titividad nacional con una responsabilidad ambiental a través de
servicios transparentes y de alto nivel a los ciudadanos basados
en un gobierno interconectado y el desarrollo de las TIC” (Go-
bierno Digital ICE, 2012, p. 6).
Y su misión:
“Mejorar la competitividad nacional con una responsabilidad am-
biental a través de proporcionar servicios transparentes y de alto
nivel a los ciudadanos basados en un gobierno interconectado y en
el desarrollo de las TIC.” (Gobierno Digital ICE, 2012, p. 6).
Básicamente divide las áreas de acción en cuatro: 1- G2C (rela-
ción del Gobierno con la ciudadanía), 2- G2B (relación del Gobier-
no con las empresas y negocios), 3- G2G (relación del Gobierno a
su interior), 4- Infraestructura.
Figura 1. Modelo futuro del gobierno electrónico.
Ser un país líder en gobierno en América Latina

G2C Ciudadano G2B Transparencia G2G Interconexión


Proporcionar servicios Apertura de información Proceso de innovación.
gubernamentales en administrativa.
línea. Información de la
Proporcionar servicios administración.
Diversificación los al público en
canales de servicio. ventanilla única.

Infraestructura Gobierno utilizando infraestructura TIC desarrollada


Construcción basada en el marco legal, organizativo, desarrollo de recursos
humanos, financiamiento.

Fuente: (PROSIC, 2010, p. 21).


El Plan Maestro establece los objetivos, las metas, los proyectos
y las estrategias del gobierno electrónico en Costa Rica. A continua-
ción se lista los proyectos por área (NIPA-MIDEPLAN, 2010, p. 39).

325
Los Centros Comunitarios Inteligentes y el Programa de Gobierno . . .
Proyectos G2C
Portal representativo del gobierno
Sistema de pasaporte electrónico
Sistema de registro de bienes raíces
Sistema de información del seguro social
Sistema nacional de identificación (NID)
Pago electrónico de impuestos
Educación electrónica
Servicios electrónicos de salud
Servicios electrónicos vehiculares
Sistema electrónico de la licencia de conducir
Seguridad pública
Proyectos G2B
Turismo electrónico
Sistema de información de reclutamiento y empleo
Servicio electrónico de aduanas
Sistema de registro de entidades legales
Trámites agrícolas electrónicos
Ventanilla única de creación de empresas
Proyectos G2G
Sistema de administración de inmigración
Aplicaciones colaborativas
Sistema de información geográfica (GIS)
Interoperabilidad
Trámites agrícolas electrónicos
Ventanilla única de creación de empresas
Proyectos de infraestructura
Arquitectura empresarial
Centro de datos integrados del Gobierno
Red de comunicación
Al término del año 2012, se informa que se ha logrado los si-
guientes proyectos, incluidos algunos propuestos en el año 2007:
– Emisión de licencias de conducir y trámites de pasaporte
– Servicios migratorios
– Bibliotecas virtuales
– Compras públicas Mer-link

326
Susan Chen Sui
– Sitio Web 2.0
– Teletrabajo
– Foro de Brecha Digital
– MuNet (en proceso de implementación)
– Plan Maestro de Gobierno Digital 2011-2014
– EnTiempo
– CreaEmpresa (fase I y II)
– Datos Abiertos
– Dirección Nacional de Pensiones (DNP) (en proceso de imple-
mentación)
– Estudio de factibilidad de Identificación Inteligente
– Portal del Gobierno
– Ventanilla Electrónica de Servicios (VES)
– Estudio de factibilidad de Seguridad Ciudadana
– Presidencia Digital

Centros comunitarios Inteligentes


Antecedentes
Se observa de la lista de proyectos iniciales del Programa de Go-
bierno Digital y luego los del Plan Maestro, que ninguno se refiere
a alguna estrategia para disminuir la brecha digital. Sin embargo,
desde el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 se estableció entre
las metas sectoriales:
“4.1.6.4 Fortalecimiento de la plataforma de los servicios digita-
les para reducir la brecha digital. Para ello, se diseñarán, equipa-
rán y abrirán 320 Centros Comunitarios Inteligentes (CECIs) en
todo el país.
(…)
4.1.6.7 Plan para fomentar la ciencia y la tecnología entre las
poblaciones vulnerables, llevando a cabo actividades y proyec-
tos que permitan la participación prioritaria de personas con dis-
capacidad, adultos mayores e indígenas” (MIDEPLAN, 2007,
pp. 67-68).
Antes de continuar es necesario definir el concepto de brecha
digital. Diversos autores la han definido de diferentes maneras, to-
maremos una de ella sólo para tener una referencia de uno de sus
significados:

327
Los Centros Comunitarios Inteligentes y el Programa de Gobierno . . .
“la distancia “tecnológica” entre individuos, familias, empresas
y áreas geográficas en sus oportunidades en el acceso a la infor-
mación y a las tecnologías de la comunicación y en el uso de
Internet para un amplio rango de actividades. Esa Brecha Digital
se produce entre países y al interior de las naciones. Dentro de
ellos, se encuentran brechas regionales, brechas entre segmentos
socioeconómicos de la población y entre los sectores de activi-
dad económica” (ALADI, 2003, p. 13).
Otras definiciones las puede encontrar en (Fundación Orange,
2004), (Monge & Hewitt, 2004) y (Hilbert, 2001).
El Informe Prosic (2006), presenta un capítulo dedicado a la
Brecha Digital de Costa Rica, en el que se informa una serie de
desigualdades existentes entre distintos niveles regionales y grupos
humanos con relación al uso y aprovechamiento de las tecnologías
de información y comunicación. En este Informe deja claro que el
origen de la brecha se encuentra en las disparidades sociales de ca-
rácter estructural como la desigualdad en la distribución del ingreso,
en la dotación selectiva de la infraestructura de comunicaciones y en
el desigual nivel educativo de personas y comunidades. Deja claro
que las repercusiones de la brecha digital inciden en la competitivi-
dad económica de los países creando nuevas formas de producción
que excluyen a las personas que carecen de formación y habilida-
des en el campo de las tecnologías de información y comunicación.
Además, estas personas ven limitada su capacidad para participar
activamente en procesos políticos y sociales a través de la red.
Por lo anterior, es necesario observar que no es posible imple-
mentar un Gobierno Digital si no se cuenta con una estrategia para
disminuir la brecha digital. En este sentido, desde el año 2006 el
Gobierno costarricense inició el desarrollo del proyecto Centros Co-
munitarios Inteligentes (CECI) para disminuir esta brecha y su im-
plementación debe constituirse como parte importante del desarrollo
de la política pública de Gobierno Digital.

El concepto
De acuerdo con el Ministerio de Ciencia y Tecnología:
Son una red Nacional de Centros Comunitarios Inteligentes
ubicados en distintos puntos del país. Cada centro se conforma por

328
Susan Chen Sui
un laboratorio equipado con computadoras de última tecnología,
ofreciendo así diversos servicios a la comunidad.
Estos centros permiten promover el desarrollo socio-económico
de todas las regiones del territorio nacional mediante la alfabetiza-
ción digital de sus usuarios.
En esencia, los CECI buscan el “empoderamiento” tecnológico
de las comunidades por medio del acceso al conocimiento, la infor-
mación, la creatividad y la capacidad para asumir nuevos retos.
Además se pretende ofrecer, en una próxima etapa, el servicio de
extensión agrícola, agropecuaria o industrial, a las Pymes de cada
zona del país y formar usuarios capaces de utilizar los servicios en
línea de la administración digital del Estado. (MICITT, 2014).
El Gobierno de Costa Rica a través del Ministerio de Ciencia,
Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) se propuso enfrentar
el desafío de la Brecha Digital apostando a la implementación del
Proyecto Centros Comunitarios Inteligentes y para ello se incluyó
dentro del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.
El objetivo general del proyecto de Centros Comunitarios In-
teligentes (MICITT, 2014) es: “Desarrollar la infraestructura y el
contenido necesarios para el establecimiento de una red de Centros
Comunitarios Inteligentes en distintos puntos del país, destinados a
mejorar el conocimiento y manejo de las TIC.”

Desarrollo de los CECI


A partir del planteamiento realizado en el Plan de Desarrollo Na-
cional 2006-2010 y el Decreto No. 33629-MICIT que lo declara de
interés público, se inicia el trabajo para la instalación de los prime-
ros CECI durante el 2007, instalándose 100 durante este año.
Las actividades realizadas han sido de facilitar el acceso gratuito
a Internet y la capacitación en materia de TIC, específicamente al-
fabetización digital básica y herramientas de desarrollo productivo.
La comunidad por medio de un grupo social organizado con cé-
dula jurídica debe presentar la solicitud para instalar un CECI al
Ministerio de Ciencia y Tecnología. Para esto, la comunidad debe
ofrecer un local seguro y conexión a Internet, aire acondicionado,
teléfono, la planta física debe cumplir con la Ley 7600 (sobre disca-
pacidad), y debe proveer un encargado o responsable, y debe perma-
necer abierto como mínimo 6 horas al día.

329
Los Centros Comunitarios Inteligentes y el Programa de Gobierno . . .
El MICITT evalúa las condiciones y requisitos y aporta el mo-
biliario, la instalación eléctrica, la instalación de redes de datos, los
equipos de cómputo, y las licencias e instalación del software.
El Informe Prosic (PROSIC, 2009, p. 33) sobre los CECI indica
que los servicios más valorados por los usuarios están: Internet gra-
tis, cursos de capacitación y préstamo de equipo para hacer trabajos.
También informa que los usos principales son: procesador de texto
y Excel, acceso al correo electrónico, cursos, navegar en Internet,
juegos, música y pasatiempos y en último lugar para trabajar.
Este mismo Informe concluye que los CECI constituyen espa-
cios de acceso de múltiples ciudadanos a las tecnologías de la in-
formación, y que en su mayoría imparten cursos de formación que
aproximan su accionar a la meta nacional de promover una política
de alfabetización digital en el seno de nuestra sociedad. También
se concluye que falta mucho por hacer para mejorar la gestión de
dichos centros, para establecer un adecuado control y seguimiento
por parte del MICIT, sobre todo para evaluar el impacto global de
esta iniciativa para tomar medidas correctivas en la línea de cerrar
la brecha digital e insertar el país en la senda de la Sociedad de la
Información y el Conocimiento (PROSIC, 2009, p. 35).
Por otro lado, encontramos en (Jara, 2009) un análisis de los
CECI’s como política pública para disminuir la brecha digital, el
cual concluye que:
“el esfuerzo y el alcance de los CECI es una estrategia importan-
te en la construcción de herramientas para contrarrestar esa des-
igualdad y abrir el camino de una nueva sociedad, una sociedad
incluyente, informada, alfabetizada digitalmente.
No obstante los CECIs requieren de una estructura mayor que
garantice el mantenimiento y soporte no solo del equipo sino
también de sus objetivos, así como de sus espacios de formación.
Por otra parte es indispensable certificar el respaldo financiero de
estos centros, estableciendo enlaces de carácter presupuestario
con las entidades que lo acogen para garantizar su sostenibilidad
en el tiempo, motivar la cooperación con formadores, estudiantes
universitarios y otros que permitan establecer redes de conoci-
miento y aprendizaje” (Jara, 2009, p. 11).
A finales del 2010, se habían instalado 271 CECI de los cuales
solo 247 estaban activos, con un total de 1730 computadoras, de los

330
Susan Chen Sui
cuales 1194 pertenecen al MICIT, 270 son alquiladas, 228 adqui-
ridas por el fondo de incentivos y 30 han sido donadas (PROSIC,
2010, p. 33). De acuerdo con Fonseca (Fonseca, 2012a, p. 18A), en
entrevista realizada en el 2012 al Ministro de Ciencia y Tecnología,
Alejandro Cruz, existen 250 CECI, y que la meta es llegar a 500 al
año 2014, al final del gobierno de la presidenta Laura Chinchilla.
Para mayo del 2014, recién iniciada la nueva presidencia de Luis
Guillermo Solís, en la página web del proyecto CECI del MICITT,
se informa de los lugares por provincia en la que se encuentra ins-
talado un CECI. El conteo de estos lugares resulta en 255 CECI
instalados, distribuidos de la siguiente forma: 60 en Alajuela, 37 en
Puntarenas, 14 en Limón, 24 en Heredia, 56 en San José, 27 en Car-
tago y 37 en Guanacaste (MICITT, 2012a). Y en entrevista realizada
el 17 de febrero del 2014 al encargado del Programa de los CECI del
MICITT, Sr. Oscar Quesada Rojas, indica que se encuentran funcio-
nando 262 CECI.
Figura 2. Modelo inicial versus visión futura de los CECI.
Modelo inicial versus visión futura de los CECI
Modelo Inicial Visión
Identificación comunidades
Criterios
Rol pasivo MICIT según criterios de desarrollo
de instalación
social y brecha digital.
Estrategias de apropiación
Relación Poca interacción/
Alianzas estratégicas
comunidad desconocimiento
seguimiento y operación.
Tecnocéntrico/ Garantía condición operativa
Enfoque
Infraestructura énfasis en apropiación
general
operativa comunitaria y contenidos.
Acceso gratuito Internet Acceso gratuito Internet
Actividades Alfabetización digital Productividad y cultura
básica/ Ofimática digital Inclusión digital.
Fuente: (PROSIC, 2010, p. 34).
Para el año 2010 se planteó un nuevo modelo de gestión del
CECI donde se responsabiliza al operador de facilitar el local, asu-
mir los gastos de electricidad, agua y telecomunicaciones, aportar al
menos dos personas que brinden asistencia, asumir la custodia, uso
y resguardo de los equipos del centro. Y el MICIT se comprometía

331
Los Centros Comunitarios Inteligentes y el Programa de Gobierno . . .
a entregar 6 computadoras totalmente nuevas con tecnología avan-
zada, mobiliario, cámaras, cableado estructurado, servicio de man-
tenimiento preventivo y correctivo y capacitación a los encargados.
La nueva propuesta establece tres ejes: 1- la plataforma tecnoló-
gica, 2- apropiación comunitaria y modelos de gestión y 3- cultura
y productividad digital. Esta nueva visión de futuro de los CECI se
resume en la figura 2.
Este plan fue definido en el 2010, y de acuerdo con MICIT (2005)
citado por PROSIC (2010, p. 34): “tema que observamos más com-
plejo es la sostenibilidad y el financiamiento de los CECI. De acuer-
do con el informe del MICIT, al no contar con una concepción sólida
y articulada la evaluación concluyó que no tiene un financiamiento
adecuado y no hay garantía de sostenibilidad”.
Por otro lado, PROSIC (2011, p. 20) menciona una entrevista
con Santiago Núñez, Director de Tecnologías del MICIT, el cual
indica que “la falta de personal, presupuesto, de apoyo comunal o
de una entidad líder ha sido el común denominador en los casos
de fracaso de los CECI’s”. En esta misma línea, igual opina Oscar
Quesada, Director del programa de los CECI, para él es fundamental
que haya un involucramiento. Por otro lado, Víctor García, Gerente
de Asuntos Regulatorios de la empresa Claro Costa Rica, manifiesta
la importancia de la apropiación de los laboratorios por parte de la
comunidad como un factor básico para el éxito de los CECI.
De acuerdo con Jorge Monge, director del Programa de la So-
ciedad de la Información y del Conocimiento (PROSIC) de la Uni-
versidad de Costa Rica, mencionado por Fonseca (Fonseca, 2012a,
p. 18A), el Estado carece de una política clara y sostenida en el tema
de tecnologías digitales.
El 19 de octubre del 2011, el MICIT realizó un conversatorio
“Centros comunitarios inteligentes: Aciertos y Desafíos” con el fin
de tener insumos para el lanzamiento de la plataforma CECI’s 2.0.
“Los CECI´s 2.0 buscan que se cuente con más capacidades pro-
ductivas, disminución de la brecha digital, fomento de inclusión
social, desarrollo humano e inclusión de las poblaciones vulne-
rables; mediante el aprendizaje, portal de servicios, emprendedu-
rismo, sistema de capacitación, estrategia de mantenimiento, sis-
tema de monitoreo y divulgación y alianzas con organizaciones”
(MICIT, 2011).

332
Susan Chen Sui
Para noviembre de 2011, el MICIT presentó el Proyecto CECI 2.0
(MICIT, 2011), una nueva fase que pretende dotar de contenido a
estos Centros Comunitarios Inteligentes en tres áreas: aprendiza-
je, servicio en línea y emprendurismo. Además en este Proyecto se
plantean estrategias financieras, administrativas y de estructura or-
ganizacional con miras a la sostenibilidad del proyecto.
Encontramos también el proyecto ACCESO DIGITAL Y EM-
PLEABILIDAD: CECI 2 - MANOS A LA OBRA con un período de
ejecución de diciembre de 2012 a agosto de 2014 el cual se integra
a los proyectos del Instituto Mixto de Ayuda Social calificados para
recibir beneficiarios.
El beneficio de MANOS A LA OBRA, en esta propuesta, se
orienta a suplir las demandas de atención de los CECI, para el for-
talecimiento de la plataforma tecnológica del país, a la vez que por
medio de transferencias económicas se atiende la insatisfacción de
las necesidades básicas de la población participante del proyecto, y
se posibilita la movilización social, por medio de la capacitación téc-
nica en carreras parauniversitarias de alta demanda laboral (MICIT,
2012b, p. 15).
De acuerdo a entrevista realizada al Señor Oscar Quesada (Que-
sada, 2014), uno de los grandes problemas es la falta de presupuesto
del MICITT para que el departamento atienda el mantenimiento de
todos los CECI del país, que a principios del año 2014 existían 262
en funcionamiento. Lo que da como resultado que muchos CECI
tengan las microcomputadoras dañadas sin posibilidades de utili-
zarlas hasta que sean reparadas. Además indica Quesada (2014) que
han realizado modificaciones para dotar de contenidos más que ofre-
cer un espacio para acceso a Internet a las comunidades, por lo que
se han centrado en crear módulos de capacitación en computación
básica: Internet, Word, Excel, Power Point.
Por otro lado, la brecha digital entre la zona urbana y la zona ru-
ral fue analizada por el Programa de la Sociedad de la Información
y del Conocimiento de la Universidad de Costa Rica en su informe
del año 2006, y desde entonces la brecha digital en Costa Rica no
ha disminuido, según Viviana Álvarez, investigadora del PROSIC,
a pesar de la inversión millonaria en la instalación de los Centros
Comunitarios Inteligentes. Y según el ministro de Ciencia y Tecno-
logía, puede ser debido a la falta de educación a los usuarios.

333
Los Centros Comunitarios Inteligentes y el Programa de Gobierno . . .
En Fonseca (2012a, p. 18A) se indica que las zonas rurales tienen
un porcentaje de acceso más bajo en Internet fija (12,5%) y móvil
(12,5%) y en acceso a computadoras (28,1%) que las zonas de la
meseta central ( cuyos porcentajes son 40,9%, 66,7%, 79,6% respec-
tivamente), sin embargo, la penetración de telefonía móvil, la zona
rural se encuentra en porcentajes similares a la zona central (96,9%
en zona rural y 98,9% zona central). “La adquisición de tecnología
como celulares no significa que las personas la estén aprovechan-
do en procesos educativos o productivos. Así, aunque se cierra una
brecha de las herramientas, se abre una nueva la del conocimiento”
(Fonseca, 2012a, p. 18A). La figura 3 muestra estos datos.
Figura 3. Penetración de Internet y celular, 2012.
Servicio Meseta Central Zona Rural
Internet fija 40,9% 12,5%
Internet móvil 66,7% 12,5%
Computadora 79,6% 28,1%
celular 98,9% 96,9%
Fuente: (Fonseca, 2012a, p. 18A).
Para julio del 2014, Lara (2014) informa que el arribo de opera-
dores telefónicos y mayor dinamismo del mercado se encargaron de
poner Internet en manos de los costarricenses lo que resulta en que el
88% de accesos a Internet en el país se hacen desde un celular. Para
el 2010 había 606.000 suscripciones al servicio de Internet móvil, al
finalizar el 2013, esta cifra creció a 3,5 millones y si se incluye los
enlaces fijos, esta cifra aumenta a 4 millones.
En la jurisprudencia costarricense, la Sala Constitucional soli-
citó, en junio del 2010, a las autoridades garantizar el acceso a las
tecnologías digitales al considerarlas fundamentales para “facilitar
el ejercicio de derechos fundamentales como la participación demo-
crática y el control ciudadano, la educación, la libertad de expresión
y pensamiento, el acceso a la información y los servicios públicos en
línea, el derecho a relacionarse con los poderes públicos por medios
electrónicos y la transparencia administrativa, entre otros” (Fonseca,
2012a, p. 18A).
Y recientemente, en el año 2011, la Unesco pidió a los Gobiernos
del mundo establecer el acceso a Internet como un derecho humano,
con el propósito de aumentar y cimentar mejor otros derechos como
la libertad de expresión (Fonseca, 2012a, p. 18A).
334
Susan Chen Sui

Conclusiones
El Proyecto costarricense de Centros Comunitarios Inteligentes
desde su concepción en el Plan de Desarrollo 2006-2010 hasta la fe-
cha actual, permitió desarrollar e implementar la estructura organiza-
tiva y administrativa de un componente muy importante para la dismi-
nución de la brecha digital en la política pública de Gobierno Digital.
La experiencia desarrollada en estos años, ha permitido identi-
ficar las debilidades y enfocar el rumbo hacia una nueva visión de
trabajo de los CECI, que indudablemente debe acompañar a la es-
trategia pública de Gobierno Digital, para que al final del camino,
el país tenga un Gobierno Digital funcionando eficientemente y una
ciudadanía que es capaz de enfrentar el desarrollo y utilizar las tec-
nologías de información y comunicación para relacionarse con el
Estado y atender sus propias necesidades de desarrollo.
En el caso específico de Costa Rica, el Gobierno debe definir
una política clara y sostenida en el tema de tecnologías digitales, es
necesario incorporar en los proyectos de Gobierno Digital la estra-
tegia para disminuir la brecha digital, considerando la experiencia
obtenida de los CECI.
Los CECI es uno de los proyectos implementado por el Gobierno
en la línea de disminuir la brecha digital, por lo tanto es necesario
definir la estrategia de sostenibilidad de estos, la cual se propone
que sea compartida entre la comunidad beneficiada y el apoyo de las
instituciones del Estado por medio de los Consejos Cantonales de
Coordinación Interinstitucional.
Es importante aprovechar las experiencias de otros países con
respecto a la organización y utilización de las tecnologías de la in-
formación de comunicación para mejorar las condiciones socioeco-
nómicas y productivas e incrementar la competitividad de las co-
munidades de las regiones rurales. Estas experiencias indican que
es necesario incorporar actores claves dentro de la estrategia de los
CECI (proveedores de servicios agrícolas, financieros y de comuni-
cación, tomadores de decisión política y asesores, comunidades y
hogares (Diouf, 2012, p. 2). Esto es necesario como actividad para-
lela a todo el desarrollo que se está realizando de Gobierno Digital,
con el fin de lograr la inserción efectiva de toda la población al mun-
do de la información y el conocimiento.
Por lo tanto es indispensable la reducción de la brecha digital,
que surge no solo por las diferencias en el acceso a las tecnologías
335
Los Centros Comunitarios Inteligentes y el Programa de Gobierno . . .
sino que tiene como base las desigualdades sociales que existen des-
de antes en la sociedad (PROSIC, 2006, p. 221). Los actores políti-
cos, académicos, sociales y empresariales tienen la tarea política de
disminuir la brecha social, que permita generar las oportunidades
para que todos los ciudadanos puedan aprovechar los beneficios que
suponen las tecnologías de información y comunicación. En este
sentido, la estrategia de los CECI es oportuna y permite avanzar en
esta tarea.
El fin último de un Gobierno es el bienestar de su pueblo, y hoy,
gracias a los avances en las tecnologías de información y comuni-
cación, es posible aprovechar las ventajas de este desarrollo para
aplicarlas en pro de una mejora sustancial de las relaciones entre el
Gobierno y sus gobernados, así como para mejorar las condiciones
de vida de los habitantes de todo el país.

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informe-2011
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del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicacioones.
(S. Chen, Entrevistador) San José.

338
Computación en la nube.
Apuntes investigativos para su uso
por los profesionales del sector jurídico
Cloud computing. Research notes for use
by legal professionals
Ezequiel Martínez Justiz*
Cuba

Resumen
El presente artículo se centra en los aspectos correspondientes
con las potencialidades ofrecidas por el paradigma de la computa-
ción en la nube, sus principales características y las posibilidades
que brinda a los profesionales del sector jurídico. Además se realiza
una breve incursión por los desafíos legales que este nuevo enfoque
trae consigo. Aparte se propone una serie de acciones, que permitan
a los responsables del sector utilizar efectivamente estas nuevas he-
rramientas y contribuya a la toma de decisiones.
Palabras clave
Computación en la Nube, Jurídico, Tecnologías.

Abstract
This article focuses on aspects relevant to the potential offered
by the paradigm of cloud computing, its main characteristics and
the possibilities offered to professionals in the legal sector. Besides
a brief incursion by legal challenges that this new approach brings

* Universidad de las Ciencias Informáticas (UCI). Carretera de San An-


tonio de los Baños, Km 2 ½, Comunidad Torrens, La Lisa, La Habana.
ejustiz@uci.cu

339
Computación en la nube. Apuntes investigativos para su uso...
is performed. Besides a series of actions that allow area managers
effectively use these new tools and contribute to decision-making is
proposed.
Keywords
Cloud Computing, Legal, Technology.

Introducción
Posterior al surgimiento y afianzamiento de un nuevo paradigma,
generalmente, se puede establecer una frontera que marca un “antes”
y un “después” del cambio propuesto por el mismo. Cuando esto se
aplica a los conceptos asociados con la tecnología, en muchos casos
esto conlleva a un paso adelante en el desarrollo de la ciencia y la
técnica, con implicaciones regionales, nacionales o incluso globales.
El surgimiento de la Internet y la generalización del empleo de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), las
cuales se han convertido en un elemento vital en los procesos más
elementales que se realizan diariamente a nivel internacional, ha
provocado un cambio radical en los mecanismos de comunicación e
interacción entre los seres humanos.
Se ha sido también testigo del acelerado incremento de las pres-
taciones de los ordenadores, tanto servidores como simples estacio-
nes de trabajo de usuarios, los cuales han permitido el desarrollo de
sistemas informáticos cada vez más complejos y ambiciosos en sus
objetivos.
La evolución que ocurrió de los “arcaicos” sitios web desarrolla-
dos bajo el modelo conocido como la Web 1.0, hacia los nuevos
enfoques propulsados por la Web 2.0 permitió abrir un nuevo hori-
zonte que ha revolucionado los métodos de interacción de los usua-
rios, tanto entre sí, como con los elementos tecnológicos presentes
en el entramado de la red de redes.
El desarrollo de las redes sociales, blogs y otros disimiles expo-
nentes de la Web 2.0 ha potenciado la necesidad de poder contar
con los servicios ofrecidos por los mismos en cualquier lugar y en
cualquier tipo de dispositivo tecnológico. Aparte de que con el in-
cremento cada vez mayor de la cantidad de dispositivos móviles en
manos de la población, tales como celulares o tabletas, se ha ve-
nido incrementando la necesidad de poder acceder a determinados

340
Ezequiel Martínez Justiz
servicios que antiguamente solo era posible utilizarlos teniéndolos
previamente instalados en los ordenadores personales.
Ante esta realidad se ha ido abriendo paso un nuevo paradigma
conocido como “Computación en la nube”, la cual ha introducido
un nuevo concepto de accesibilidad a un determinado servicio, don-
de ya no es imprescindible que el mismo se encuentre instalado en
nuestro dispositivo o que se haga uso de espacio físico en un disco
duro local; entre otras distintas potencialidades que ofrece.
Los profesionales del sector jurídico manejan y realizan comple-
jas investigaciones, las cuales muchas veces consumen cuantiosas
cantidades de tiempo y se convierten en procesos sumamente en-
gorrosos, que utilizan y generan abundante información. Además es
necesario el empleo de una serie de recursos materiales que provo-
can un incremento de los gastos presupuestarios de las instituciones
responsables de realizar determinados procesos legales.
Este nuevo paradigma ofrece indudables ventajas y facilidades
para dichos especialistas, los cuales correctamente utilizados incre-
mentará la efectividad de su trabajo.
Además, es necesario señalar que también ha traído consigo nue-
vos desafíos para la jurisprudencia, ya que incorpora una serie de
cuestiones legales que son necesarias estudiar, ordenar y legislar
efectivamente.
Surge así la necesidad de realizar investigaciones que se cons-
tituyan en valiosas herramientas para la toma de decisiones de los
responsables del sector.

Desarrollo
Computación en la nube
“Las tecnologías de la información y la comunicación no son nin-
guna panacea ni fórmula mágica, pero pueden mejorar la vida de
todos los habitantes del planeta. Se disponen de herramientas para
llegar a los Objetivos de Desarrollo del Milenio… y de los medios
necesarios para propagar los conocimientos y facilitar la compren-
sión mutua.” (Aguilera et al., 2011)
La “computación en la nube”, también conocida por “Cloud
Computing” o “servicios en la nube”, es un nuevo paradigma que

341
Computación en la nube. Apuntes investigativos para su uso...
permite ofrecer servicios de computación a través de la red. En
esencia lo que propone es una migración de determinados elemen-
tos que normalmente, bajo el antiguo paradigma, estarían alojados
en la computadora personal de un usuario, -dígase sus programas o
sus archivos, por ejemplo- hacia un conjunto de servidores a los que
puedes acceder a través de la red y que conforman lo denominado
como “nube”.
Imagen 1. Computación en la nube.

O dicho de otra manera, todo lo que puede ofrecer un sistema


informático local se ofrece como servicio, de modo que los usuarios
puedan acceder a los servicios disponibles “en la nube” sin tener
necesidad de poseer determinados conocimientos previos o sin tener
que utilizar espacio físico propio en sus computadoras personales.
Cuando se realiza un análisis de los principales servicios que
destacan cuando se aborda el tema de la computación en la nube,
se pueden mencionar el de poder almacenar archivos propios en la
nube y el de ofrecer, de manera remota, servicios de software; todo
esto sin tener que utilizar espacio en el disco duro local y sin tener
que instalar software previamente en el ordenador. Esto también se
aborda en la literatura especializada bajo el término de utilización
de las capas de almacenamiento y aplicaciones, respectivamente, de
dicha tecnología.

342
Ezequiel Martínez Justiz
Según la bibliografía consultada se puede establecer una clasifi-
cación que diferencie los principales tipos de nubes que se pueden
implementar.
Imagen 2. Clasificación de los tipos de nubes.

Nubes Públicas: Es el modelo más popular y conocido por los


usuarios. Puede ser un servicio gratuito o pago, dependiendo del
servicio que se use. La información almacenada en la misma por el
usuario se encuentra distribuida en distintos servidores externos al
usuario, que son administrados por el proveedor del servicio.
Nubes Privadas: Se encuentran generalmente en empresas,
como medida de protección de la información y aplicaciones dentro
de la institución. No acostumbran a ofrecer sus servicios a terceros.
La empresa es la propietaria de la infraestructura y puede decidir
qué usuarios están autorizados a utilizarla.
Nubes Híbridas: Poseen elementos característicos tanto de las
nubes públicas como de las privadas. Utilizan los elementos de la
estructura privada para la protección de sus datos, mientras aumen-
tan sus potencialidades con los servicios de la estructura pública. La
institución decide que elementos y servicios da acceso al público en
el momento que lo considere apropiado.

Principales ventajas y desventajas del uso


de la computación en la nube
Cuando se consulta la literatura especializada, casi todos los au-
tores coinciden en el siguiente listado de ventajas y desventajas del
uso de la computación en la nube

343
Computación en la nube. Apuntes investigativos para su uso...
Entre las principales ventajas que resaltan se pueden citar las si-
guientes:
• Accesibilidad desde varios dispositivos distintos: Se puede te-
ner acceso desde cualquier lugar y dispositivo compatible con la
computación en la nube. Por ejemplo se puede acceder lo mismo
desde una computadora de escritorio, como desde una laptop, un
celular o una tableta.
• No se necesita instalar ningún tipo de hardware o software:
Prácticamente, lo único imprescindible que se debe tener instala-
do en la computadora del usuario, que intenta acceder al servicio,
es un software de navegación web. Esto redunda en un ahorro
significativo en gastos de software y hardware.
• El uso de los servicios ofrecidos es simple y fácil: Prácticamente
no es necesario poseer ningún tipo de conocimiento previo para
poder acceder y utilizar los servicios.
• Actualizaciones automáticas no afectan negativamente la pla-
taforma informática del usuario: Al estar alojados los servicios
en servidores externos al usuario, el mismo no se ve afectado
cuando se realiza algún tipo de actualización dichos servidores ni
tiene que emplear nuevos recursos materiales o financieros para
dicha actualización.
• Contribuye al uso eficiente de la energía: En este caso, a la ener-
gía requerida para el funcionamiento de la infraestructura. En los
centros de datos tradicionales, los servidores consumen mucha
más energía de la requerida realmente. En cambio, en las nubes,
la energía consumida es sólo la necesaria, reduciendo notable-
mente el desperdicio.
Mientras que las principales desventajas a señalar son las si-
guientes:
• La centralización de las aplicaciones y el almacenamiento de los
datos originan una dependencia de los ISP (Proveedores de Ser-
vicios de Intenet)
• La disponibilidad de las aplicaciones depende de la disponibili-
dad de acceso a la red
• Los datos del usuario no residen en las instalaciones de las em-
presas o en las computadoras personales por lo que podría gene-
rar un contexto de alta vulnerabilidad para la sustracción o robo
de información.

344
Ezequiel Martínez Justiz

• Seguridad. La información de la empresa o del usuario debe re-


correr diferentes nodos para llegar a su destino, cada uno de ellos
(y sus canales) son un foco de inseguridad.
• Escalabilidad a largo plazo. A medida que más usuarios empie-
cen a compartir la infraestructura de la nube, la sobrecarga en los
servidores de los proveedores aumentará, si la empresa provee-
dora no posee un esquema de crecimiento óptimo puede llevar a
afectaciones al servicio.

Ejemplos del uso de la computación en la nube


Se pueden citar, a nivel internacional, una variada cantidad de
ejemplos que constituyen servicios muy populares y utilizados, con
los que ilustrar la computación en la nube. Entre ellos se pueden
mencionar a Dropbox, Google Drive, SkyDrive, Box, entre otros.
Imagen 3. Servicio de Dropbox.

A nivel nacional se han ido desarrollando algunas experiencias


de utilización de los beneficios brindados por la computación en la
nube; esto se ha visto sobre todo postulado al interior de las univer-
sidades, aunque también se han realizado valiosos estudios sobre el
tema en los Joven Club de Computación.

345
Computación en la nube. Apuntes investigativos para su uso...
En la Universidad de las Ciencias Informáticas (UCI) se ha con-
solidado una experiencia de trabajo orientada al aprovechamiento de
las facilidades ofrecidas por la computación en la nube. Esta imple-
mentación ha arrojado resultados prometedores que pueden servir
de piloto para una adaptación a otros ambientes académicos o em-
presariales cubanos.
La misma también ha contribuido a hacer más amigable para los
usuarios, el proceso de migración hacia el uso del software libre, que
se realiza a lo interno de la institución.
Imagen 4. Ejemplo del uso de la capa de aplicaciones de la
computación en la nube en la UCI.

Imagen 5. Ejemplo del uso de la capa de almacenamiento de la


computación en la nube en la UCI.

346
Ezequiel Martínez Justiz
Estas aplicaciones permiten acceder a determinados software,
desde cualquier dispositivo y lugar de la instalación, sin necesidad
de tenerlos instalados previamente y con independencia del siste-
ma operativo instalado. Además permiten almacenar archivos en la
nube, que pueden ser compartidos con otros usuarios y accedidos de
la misma forma que la explicada con anterioridad.

Principales riesgos y desafíos jurídicos


de la computación en la nube
Este nuevo paradigma ha traído consigo una transformación del
enfoque con que se valoraba la dimensión jurídica de los contenidos
en la Internet.
Según una publicación del bufete de abogados Garrigues, espe-
cializado en servicios jurídicos y fiscales, galardonado con el premio
“Firma internacional del año” que concede anualmente la publica-
ción británica Legal Business, y con presencia mayoritaria en Es-
paña y Portugal, los principales riesgos relacionados con el ámbito
jurídico que arroja la computación en la nube son los siguientes:
1. Riesgos relacionados con la calidad y disponibilidad
del servicio
La falta de control directo del cliente sobre los recursos necesa-
rios para el funcionamiento de los sistemas en un entorno en la nube,
le expone en mayor medida a las incidencias que se produzcan fuera
de su propia esfera organizativa (problemas de conectividad con los
sistemas del proveedor, e incidencias en el entorno organizativo del
proveedor y subcontratistas). El cliente queda también más expuesto
a situaciones jurídicas o de facto que afecten al proveedor. (Ramón
Morales, José. 2013)
2. Riesgos relacionados con la gestión y control
de la información
Estos riesgos son una de las principales preocupaciones que las
empresas citan en relación con el uso de soluciones en la nube. En
este sentido se identifican algunos factores específicos que pueden
generar un riesgo incremental respecto de otros modelos de gestión,
entre otros: mayor exposición de los puntos de acceso; problemas
con la segregación y aislamiento de datos; más elementos fuera del

347
Computación en la nube. Apuntes investigativos para su uso...
perímetro de seguridad del cliente; alto grado de concentración de
información en una ubicación (atractivo de los servidores en la nube
como objetivo de amenazas a la seguridad).
Esto podría llegar a incrementar el riesgo de incidentes y bre-
chas de seguridad de datos, de mal uso de los datos, o de fallos
en la migración, retorno o destrucción de datos. Adicionalmente,
cabe destacar como un riesgo específico el de incumplimiento de
obligaciones sobre protección de datos de carácter persona. (Ramón
Morales, José. 2013)
3. Riesgo de excesiva dependencia del proveedor
La preocupación por la excesiva dependencia del proveedor (co-
mún en escenarios de externalización), se puede agravar en entornos
en la nube por el mayor número de elementos ajenos a la organiza-
ción del cliente, que pierde el control directo sobre las infraestructu-
ras, aplicaciones y datos. (Ramón Morales, José. 2013)
4. Incertidumbre sobre marco jurídico aplicable
Puede ocurrir que, por falta de transparencia de la oferta, el cliente
no conozca de antemano la ubicación de su información, lo que po-
dría dejarle inadvertidamente expuesto (o al menos su datos y aplica-
ciones) a legislaciones de otros países, y que se produzcan accesos a
dicha información por investigaciones judiciales o gubernamentales
ajenas a su propia jurisdicción. (Ramón Morales, José. 2013)

Potencialidades de su uso por parte


de los profesionales del derecho
A pesar de los riesgos descritos con anterioridad se considera
que la computación en la nube ofrece un sinnúmero de facilidades y
potencialidades que deberían ser aprovechadas por los profesionales
del sector.
En el caso del uso de la computación en la nube por parte de
los especialistas cubanos, los beneficios se duplicarían, ya que se
ahorrarían ingentes recursos financieros y materiales, que no sería
necesario emplear en la obtención de hardware y software, lo cual
abarataría los costos de implementación de una estrategia de infor-
matización y uso eficientes de las Tecnologías de la Información y

348
Ezequiel Martínez Justiz
las Comunicaciones (TIC), en toda la red de dependencias del sector
jurídico en el país.
Además se garantizaría que desde cualquier punto del territorio
nacional se pudiera acceder a la información requerida para cual-
quier proceso jurídico, desde un ambiente controlado y que garanti-
ce la homogeneidad de la información y que la disponibilidad de la
misma siempre sea en la última versión realizada.
También se debe tener en cuenta que esto permitiría garantizar
que todos los profesionales hagan uso de las últimas versiones del
software necesario para realizar sus respectivas labores, indepen-
dientemente del sistema operativo que tengan instalado en sus com-
putadoras o de las características de hardware de las mismas.
Se debe tener también en cuenta que su uso permitirá además
potenciar la trasmisión, tanto vertical como horizontal, de la infor-
mación jurídica a través de toda la estructura nacional.
Se recomienda que en caso de implementarse cualquier estrate-
gia de uso de la computación en la nube, se utilice la variante de una
nube hibrida, que permitirá poder contar con las potencialidades y
seguridad de una nube privada y la facilidad de acceso y versatilidad
de una nube pública.
También no se debe obviar la estructuración de una eficaz po-
lítica de seguridad informática que permita minimizar los riesgos
asociados a la utilización de dicha tecnología.
Imagen 6. Imagen ilustrativa de la transmisión de información
a través de la nube.

349
Computación en la nube. Apuntes investigativos para su uso...

Conclusiones
El uso de la computación en la nube se ha venido convirtiendo en
una alternativa cada vez más utilizada a nivel internacional y que ha
venido incorporando nuevas e interesantes funcionalidades.
Se puede afirmar que una vez incorporado su uso por parte de las
organizaciones jurídicas y de los profesionales que en las mismas
laboran o colaboran, se podrá llegar a un estado cualitativamente
superior y se optimizará la gestión de la información y el flujo de la
misma a los largo de toda la estructura.
Además se garantizara un mínimo de homogeneidad en los re-
cursos que podrán emplear sin tener que incrementar los gastos pre-
supuestarios de las entidades.
También podrá servir como base del trabajo colaborativo entre
distintas organizaciones o profesionales del sector.

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350
Ezequiel Martínez Justiz
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351
Los Medios de Comunicación
en la estructura del capitalismo actual
Joaquín Santos Núñez*
Cuba

Resumen
El capitalismo vive una de sus más profundas crisis. Sin embargo
a su agonizante futuro aun le quedan fuerzas para instaurar un nuevo
diseño que le permita reconstruir su dañada estructura. Todo indica
que el modelo de capital de carácter Tecnológico, informacional,
comunicacional y de conocimiento esta llamado a salvar al sistema.
Asistimos a una nueva era económica-productiva debido a la
reorganización industrial y la conversión tecnológica. Hoy en día
el capital puede ser información y la economía de la información
controla y desarrolla las capacidades de la acumulación flexible, so-
metiendo las subjetividades sociales al poder de las tecnologías de la
información y las comunicaciones. Por consiguiente, el control oli-
gopólico de las nuevas tecnologías de la información constituye uno
de los principales instrumentos para el dominio económico mundial.
La historia del capitalismo es una constante producción de inno-
vación tecnológica. Desde la Revolución Industrial quedó demostra-
do su nuevo modo de producción a través de distintas Revoluciones
tecnológicas que determinaron la estructura social y política de las
sociedades.
Sin embargo, para comprender la nueva lógica del capital habría
que analizar como el cambio tecnológico modela la realidad social,
si tenemos en cuenta que la globalización de la economía capitalista
junto a los avances tecnológicos cambian radicalmente las formas

* Licenciado en Sociología y Máster en Estudios políticos y Sociales


por la Universidad de la Habana. Investigador Agregado del Centro de
Investigaciones de Política Internacional de Cuba.

352
Joaquín Santos Núñez
de división social del trabajo, la organización de la producción, el
pensar y las desigualdades sociales.
Palabras clave
Capitalismo, medios de comunicación, nuevo modelo de capital, de-
sarrollo

Introducción
Las ciencias sociales viven importantes desafíos, nuevos y anti-
guos problemas toman cuerpo y necesitan un nuevo análisis desde el
binomio praxis–teoría. Un mundo más complejo, con un desarrollo
tecnológico y comunicacional nunca antes visto, donde nuevos ac-
tores se disputan la hegemonía mundial ponen a discusión los para-
digmas clásicos de la disciplina.
La actual crisis estructural del capitalismo y su incierta salida
remueve todos los presupuestos del sistema sentando las bases para
un nuevo modelo del capital que aún está por vislumbrarse. Hoy más
que nunca se necesita esa imaginación sociológica para entender las
relaciones de los sujetos con las transformaciones a escala global.1
El capitalismo posee la capacidad de mutación y a lo largo de la
historia ha revolucionado las sociedades y sus economías. A pesar
de ello, el mismo, no es homogéneo, con la tercera revolución tec-
nológica o industrial se profundizaron los procesos de transnacio-
nalización y globalización de la economía mundial. Este proceso
unido al derrumbe del campo socialista propició el fortalecimiento
de nuevos centros capitalistas basados en la conformación de mega-
bloques económicos y sus respectivas rivalidades intercapitalistas.2
La presencia de los medios en la vida de las personas como ins-
trumentos de reproducción cultural es innegable. En ese sentido,
ellos jugaron y juegan un papel esencial en la formación del capita-
lismo y en su legitimación.

1
El concepto de “Imaginación Sociológica” fue tratado por el destacado
intelectual Charles W. Mills, en su obra de igual título.
2
Gonzales Gómez, Roberto, Teoría de las relaciones internacionales: el
debate sobre los paradigmas. Teoría y Procesos Políticos Contemporá-
neos, Tomo II, Editorial “Félix Varela”, La Habana, 2006.

353
Los Medios de Comunicación en la estructura del...
De esta manera, el control oligopólico de las nuevas tecnologías
de la información constituye uno de los principales instrumentos
para el dominio económico mundial y un factor de poder en el siste-
ma de relaciones internacionales. A ello se incorpora la presencia de
monopolios mediáticos como instrumentos de reproducción para la
legitimación del capitalismo y su proyecto de dominación cultural.3
En los últimos años se profundiza la convergencia de empresas,
medios, tecnologías y lenguajes, siendo evidente el entrelazamiento
de emporios comunicativos a escala global con un discurso hege-
mónico. Estas trasnacionales se encuentran en manos de tres de las
mayores potencias económicas: Estados Unidos, Europa y Japón,
siendo la lógica del mercado quien impone sus valores y sus condi-
cionamientos sobre los modos de producción y de distribución.
La comunicación política generada incide en el sistema de creen-
cias, normas y valores de la opinión pública llegando a reproducir
o generar formas políticas aceptadas dentro de una sociedad deter-
minada. Se construye, bajo los presupuestos de dicho sistema, un
monopolio de la información que permite un uso arbitrario de los
medios dando lugar a la manipulación de los mensajes, de acuerdo
con intereses sectoriales.

El cambio tecnológico como eje articulador


del nuevo modelo del capital
El sistema capitalista como formación económica y social ha
transitado por diversos momentos en su conformación. Su lógica y
reproducción le permite desarrollar una dinámica en tiempo real que
le hace capaz de trascender sus crisis intrínsecas y a la vez mantener
su evolución a través del tiempo.4 Según Carlos Marx el capitalismo

3
Existen alrededor de doscientas grandes multinacionales, lideradas por
cinco gigantes como son Time Warner, Turner, Disney ABC y Westing-
house CBS. De hecho, los conglomerados norteamericanos más impor-
tantes como Microsoft, AOL Time Warner, Viacom y AT&T tienen pre-
sencia mundial no solamente por el impacto de sus productos, sino por
las empresas asociadas que han logrado adquirir en países de Europa,
Asia, África y América Latina.
4
La capacidad revolucionaria del sistema fue expresada por Carlos Marx
en la obra el Manifiesto Comunista publicad en 1830.

354
Joaquín Santos Núñez
logra imponerse destruyendo todas las formas arcaicas del feudalis-
mo para dar paso a su desarrollo.
Como bien expresó Marx5 el capitalismo como sistema incluye a
las crisis cíclicas como momentos de su desarrollo. El desarrollo del
sistema esta permeado por una sucesión de períodos de expansión y
contracción, de acuerdo con la superestructura ideológica y política
que acompaña su transformación histórica (Liberalismo, Keynesia-
nismo, Neoliberalismo).
Si bien desde el 2007 comenzó una de sus tantas crisis, para el
Sociólogo Göran Therborn estas constituyen el ritmo de vida del sis-
tema y su contradicción fundamental es más sociológica que econó-
mica. Lo anterior se pone de manifiesto por las profundas desigual-
dades sociales y exclusión social generada por el poder del mercado,
la reestructuración de los países desarrollados trayendo consigo una
nueva estratificación de las clases populares y medias. De esta for-
ma, asistimos a formación de un capitalismo reformado.6
Vivimos una nueva lógica económica-productiva debido a reor-
ganización industrial y la conversión tecnológica. La acumulación
se diversifica en cuanto a los modelos de producción y de organi-
zación del trabajo. Hoy en día el capital puede ser información y la
economía de la información controla y desarrolla las capacidades
de la acumulación flexible, sometiendo las subjetividades sociales
al poder de las tecnologías de la información y las comunicaciones.7
Sin embargo, para comprender la nueva lógica del capital habría
que analizar como el cambio tecnológico modela la realidad social,
si tenemos en cuenta que la globalización de la economía capitalista
junto a los avances tecnológicos cambian radicalmente las formas
de división social del trabajo, la organización de la producción, el
pensar y las desigualdades sociales.

5
Karl Marx, El Capital. Crítica de la Economía Política. La Habana:
Ciencias Sociales, 1973.
6
Therborn, Göran, “La crisis y el futuro del capitalismo”, La trama del
neoliberalismo Mercado, crisis y exclusión social, Compiladores Emir
Sader y Pablo Gentili.
7
Petras, J, L. Vasapollo, H. Veltmeyer, M. Casadio, Imperio con Imperia-
lismo. La dinámica globalizadora del capitalismo neoliberal, Ed. Cien-
cias Sociales, Cuba, 2004.

355
Los Medios de Comunicación en la estructura del...
El capitalismo, como abordamos anteriormente, se conforma a
través de diferentes formaciones económicas y sociales o paradig-
mas económicos. El marxismo clásico estudia las mismas desde la
óptica del materialismo dialectico transitando desde la Comunidad
Primitiva hasta el Capitalismo demostrando los cambios que se ope-
ran en los modos de producción y en las relaciones de producción.
Otros abordan la problemática desde los paradigmas económicos
desde la Edad Media hasta la actualidad, cada uno de ellos definido
por un sector dominante de la economía:
1. La agricultura y la extracción de materias primas domino la eco-
nomía, hasta el siglo XIX.
2. La Revolución Industrial y la fabricación de bienes durables que
ocupan una posición ventajosa hasta mediados del siglo XX.
3. Los servicios y el control de la información en la actualidad.
Estos paradigmas no ocurren de manera homogénea y en la ac-
tualidad muchos países transitan por el primer paradigma y otros
los viven de manera interrelacionada en sus procesos de desarrollo
económico. Lo que sí está claro que asistimos a un proceso acele-
rado de una economía de la informatización, lo cual no significa
que la producción industrial será abandonada ni quedara replegada
por otros renglones económicos, sino que esta se favorecerá por los
avances de este sector.
La historia del capitalismo es una constante producción de inno-
vación tecnológica. Desde la Revolución Industrial quedó demostra-
da su lógica radical de desmembramiento de las estructuras artesa-
nales del feudalismo y la formación de un sistema fabril y su nuevo
modo de producción a través de distintas Revoluciones tecnológicas
que determinaron la estructura social y política de las sociedades.
Para la investigadora Carlota Pérez, especialista en el estudio del
desarrollo tecnológico8, ocurrieron cinco revoluciones y transitamos
hacia la sexta. La primera data de (1771), con la apertura de la hi-
landería de algodón en Arkwrigh en Inglaterra; la segunda (1829)

8
Ver los trabajos de Carlota Pérez Revoluciones tecnológicas y capital
financiero. La dinámica de las grandes burbujas financieras y las épo-
cas de bonanza. México: Siglo XXI Editores, 2004 y Cambio técnico,
reestructuración competitiva y reforma institucional. Santiago de Chile:
CEPAL / CLADES, 1996.

356
Joaquín Santos Núñez
con la creación de la máquina de vapor y los ferrocarriles. La ter-
cera (1875) con la llegada del acero, la electricidad y la ingeniería
pesada. La cuarta (1908) el petróleo, el automóvil y la producción
en masa o Fordismo. La quinta (1971) o era de la informática y las
telecomunicaciones. La sexta seria la convergencia de todas las tec-
nologías, en mi opinión proceso por el cual comenzamos a transitar.
Lo anterior se relaciona con el cambio producido para entender el
concepto de desarrollo, el cual sobrepasa los niveles macroeconómi-
cos para incorporar indicadores sociales. Hoy no puede considerarse
al nivel de industrialización como el más importante, luego que du-
rante las últimas décadas se trasladan los centros fabriles tradiciona-
les hacia las periferias donde los costos de producción son menores,
fenómeno llamado deslocalización industrial.
También se produce un cambio en la relación de los trabajadores
con los medios de producción, no en el sentido de la propiedad,
sino de la subjetivación que hacen de su condición social. Y el ale-
jamiento de las grandes industrias no es solamente geográfico, sino
también social. La clase obrera industrial se aleja de los centros de
poder y propiedad. Ello contribuye a que se produzca la llamada
desaparición de la clase obrera, entendiendo por obrero sólo al tradi-
cional de “cuello azul”, y su paulatina sustitución por trabajadores,
en gran parte de alto nivel de calificación, que se desempeñan en
sectores no industriales de la economía o que trabajan en la industria
en condiciones completamente diferentes de las tradicionales.9
En ese sentido, la revolución de la información permitió la desar-
ticulación de la clase obrera tradicional con el recorte de los puestos
de trabajo, el cambio de la relación capital trabajo con la disminu-
ción de las grandes fábricas por pequeñas empresas y la ausencia o
fragmentación de los sindicatos.
La quinta revolución Industrial, por otra parte, promovió el uso
intensivo de información con base a las tecnologías de la informa-
ción y las telecomunicaciones, reconociendo al conocimiento como
un valor añadido intangible. Con ello se logra la integración descen-
tralizada, las estructuras en red, la segmentación de los mercados y

9
Ver en Ernesto Domínguez López, “Capitalismo post industrial y de-
sarrollo”, Temas de Economía Mundial, La Habana, Nueva Época II,
Edición Especial, enero, 2009.

357
Los Medios de Comunicación en la estructura del...
las denominadas economías de cobertura y de especialización. Los
actores a nivel internacional considerados claves en la industriali-
zación de la tecnociencia son Estados Unidos, Alemania, Francia,
Inglaterra y Japón, cuando estas cadenas productivas se articulan se
puede hablar de redes tecno –industriales consolidadas.10
Estos cambios de la estructura social están estrechamente rela-
cionados con el proceso de transición hacia lo que se conoce como
la sociedad del conocimiento. Esta expresión “sociedad del conoci-
miento” es considerablemente más amplia que la de “economía del
conocimiento”, pues engloba toda la serie de reordenamientos socia-
les y políticos que son necesarios para que esta última pueda existir.
El otro concepto es el de la sociedad de la información, término
introducido por Daniell Bell a mediados de 1960. De igual modo,
AlvinToffler, , anticipó en su obra La Tercera Ola algunas caracte-
rísticas de este tipo de sociedad, la cual descansará en la informa-
ción, el conocimiento, la creatividad y en donde la productividad de-
penderá del desarrollo de nuevas tecnologías, las cuales permitirían
al hombre hacer menos y pensar más.
La construcción de este tipo de sociedad está marcada por el de-
sarrollo de las TICs, las que son el resultado de las transformaciones
estructurales que favorecen la transición de las sociedades industria-
lizadas al mundo globalizado.
Este nuevo modelo de sociedad empieza su desarrollo a partir de
concluida la Segunda Guerra Mundial, cuando la industria desarrolla
su capacidad reproductiva ampliando mercados y concentrando el
poder del capital hasta límites inimaginables y con la llegada de la
tercera revolución tecnológica o industrial, lo cual profundizo los
procesos de transnacionalización y globalización de la economía
mundial. Todo esto unido al derrumbe del campo socialista propi-
ció el fortalecimiento de nuevos centros capitalistas basados en la
conformación de megabloques económicos y sus respectivas rivali-
dades intercapitalistas.11

10
Estos países controlan las cuatro quintas partes de las patentes a nivel
internacional.
11
Gonzales Gómez, Roberto, “Teoría de las relaciones internacionales: el
debate sobre los paradigmas”, Teoría y Procesos Políticos Contemporá-
neos, Tomo II, Editorial “Félix Varela”, La Habana, 2006.

358
Joaquín Santos Núñez
En la actual estructura capitalista el control de las tecnologías
de la información constituye una necesidad estratégica de la eco-
nomía. Las corporaciones transnacionales se vuelven dependientes
de los flujos de información para garantizar la circulación de bienes
y servicios en el mercado mundial. Es por ello que la producción y
las finanzas necesitan una mayor integración de la infraestructura de
comunicaciones.
El complejo comunicación-industria, es una nueva exigencia de
la economía mundial, dominada por el control financiero y tecnoló-
gico y la centralización de la industria del marketing. De ahí la inci-
dencia de los elementos informativos en el proceso de financiación
de la economía. “Tanto en términos de hardware como de software,
la comunicación internacional es una rama importante de la activi-
dad industrial. Las empresas que poseen intereses considerables en
la comunicación internacional figuran entre las mayores empresas
industriales del mundo”.12
El capital trasnacional considera la comunicación y la informa-
ción como factores endógenos de crecimiento. “La comunicación
se ha convertido en una rama provechosa y vital de la producción
industrial. El control de la comunicación abre importantes perspec-
tivas al manejo de la necesidades del consumidor y a la legitimación
de los intereses del negocio”.13
Si aceptamos que el eje fundamental del capitalismo contempo-
ráneo pasa por la circulación financiera internacional se debe a que
las innovaciones tecnológicas cambiaron el modo de funcionamien-
to de los mercados financieros. Ejemplo de ello es la importancia
de la utilización de las tecnologías de la información en la concen-
tración bancaria debido a los flujos de datos a tiempo real para ser
efectiva la expansión de los movimientos de capitales.
El control oligopólico de las nuevas tecnologías de la informa-
ción constituye uno de los principales instrumentos para el dominio
económico mundial y un factor de poder en el sistema de relacio-
nes internacionales. A ello se incorpora la presencia de monopolios

12
Para más información ver: www.razonypalabra.org.mx.
13
Ídem.

359
Los Medios de Comunicación en la estructura del...
mediáticos como instrumentos de reproducción para la legitimación
del capitalismo y su proyecto de dominación cultural.14
Lo que ha ocurrido en los últimos años es la convergencia de
empresas, medios, tecnologías y lenguajes, siendo evidente el en-
trelazamiento de emporios comunicativos a escala global con un
discurso hegemónico. Todas estas trasnacionales se encuentran en
manos de tres de las mayores potencias económicas: Estados Uni-
dos, Europa y Japón, siendo la lógica del mercado quien impone sus
valores y sus condicionamientos sobre los modos de producción y
de distribución.

Los medios y su estructura real


La inserción de los medios de comunicación en el sistema mundo
se articula a través de tres elementos esenciales: el desarrollo tec-
nológico, el modelo de mercado y el sector de la industria cultural.
Según Sánchez-Tabernero la actual situación de concentración
de los medios hay que analizarla según el modelo de mercado en que
estos han estado imbricados, definiendo tres cambios importantes a
partir de la década de los 80 del siglo XX. El primero, el desarrollo
de las nuevas industrias de comunicación —favorecidas por la apli-
cación de las nuevas tecnologías, el segundo el final del monopolio
público de los medios audiovisuales y el tercero el incremento de
los ingresos publicitarios, que hace posible que las empresas de co-
municación se recuperen de la recesión económica que presentaban
desde la crisis de principio de los 70.15
La suma de estos factores son claves para el desarrollo de los gran-
des grupos multimedia y la concentración empresarial actual. Para
un autor como McChesney la participación en un mercado global

14
Existen alrededor de doscientas grandes multinacionales, lideradas
por cinco gigantes como son Time Warner, Turner, Disney ABC y
Westinghouse CBS. De hecho, los conglomerados norteamericanos más
importantes como Microsoft, AOL Time Warner, Viacom y AT&T tienen
presencia mundial no solamente por el impacto de sus productos, sino
por las empresas asociadas que han logrado adquirir en países de Europa,
Asia, África y América Latina.
15
Sánchez-tabernero, A., Concentración de la comunicación en Europa.
Empresa comercial e interés público, Barcelona: Centre d’Investigació
de la Comunicació,1993.

360
Joaquín Santos Núñez
es un principio rector del que participan los principales grupos me-
diáticos mundiales. Éstos están regidos por unos valores comercia-
les que influyen en el comportamiento y contenido de los medios
públicos.
En los últimos 25 años, como se ha planteado anteriormente, el
modelo comunicacional y los medios se caracterizan por insertarse
en la lógica neoliberal. De hecho, es el modelo de mercado con su
ley de oferta y demanda quien mueve las tendencias de contenido,
variedad de programación y producción, así como de importación y
exportación de productos mediáticos.
En el ejercicio periodístico, si antes el profesional producía bajo
la influencia del poder Estatal, ahora se adecua a las políticas co-
merciales e institucionales de la empresa donde trabaja, ya sea en
favor de un grupo comercial o de un círculo político. Los periodistas
no tienen garantizada totalmente la libertad de expresión, sino una
libertad en función de la oferta y la demanda.
Esta poderosa industria cultural genera la especialización de
mercados y de contenidos dirigidos a audiencias clasificadas, frag-
mentación de la sociedad a partir de gustos, preferencias, estilos de
vida y costumbres; una homogeneización –o globalización– de las
culturas, cada vez reconociendo menos lo local y enfocando lo glo-
bal como tema central del interés público.
La irrupción de la revolución de Internet y de la era digital ha
llevado hasta el sector de la información, con la perspectiva de ga-
nancia fácil, a industriales de los sectores más variados –electrici-
dad, informática, armamento, construcción–. A su vez se unifican
conglomerados que acaparan en pocas manos los medios de comu-
nicación e integran de manera vertical y horizontal los sectores de
la información, la cultura y la diversión, separados anteriormente.
Estos conglomerados no diferencian las tres formas tradicionales
de comunicación (escrita, verbal o con imágenes), fomentando tanto
Internet como las telecomunicaciones en general como un nuevo y
poderoso medio que abarca las actividades culturales, de diversión y
deportivas, de comunicación y de información. En esta medida cada
vez es más difícil distinguir a los diferentes sectores industriales de la
información de los de la cultura de masas y de la diversión. Los gran-
des conglomerados mundiales adquieren dimensiones de multime-
dia y venden sus productos bajo otros soportes aparte de la radio, la

361
Los Medios de Comunicación en la estructura del...
televisión y los periódicos tradicionales, o sea con filmes, videos,
discos compactos, DVDs, parques de diversiones, cines, teatros,
deportes.
Llegados a este punto podemos afirmar que el sector de la indus-
tria de la información supera con creces el ámbito nacional-territorial
ya que inaugura redes de articulación entre empresas que proveen
de diversos servicios, independientemente de su origen geográfico.
Estudios avanzados proponen tres categorías del sistema global co-
mercial de la información y la comunicación:16
Grandes compañías y grupos transnacionales:
(10): General Electric, AT&T, Disney, Time Warner, Sony, News
Corp., Viacom, Seagram y Bertelsmann.
Compañías y grupos dominantes de mercados regionales:
(50): Dow Jones, Comcast, The New York Times, The Washington
Post, Hearst, McGraw Hill, CBS, Times-Mirror, ReaderŽs
Digest, Pearson, Kirch, Havas, Mediaset, Hachette, Canal +,
Prisa y Reuter.
Compañías y grupos dominantes de mercados domésticos o
subregiones:
(90): Televisa, Cisneros, Globo, Clarín.
La concentración de la propiedad de los medios significa por
ejemplo que los cinco mayores conglomerados estadounidenses
controlan casi la totalidad de las cadenas de radio y de televisión
de este país. A modo de ejemplo, la compañía Clear Channel en Es-
tados Unidos posee 1.200 estaciones locales de radiodifusión. Esta
compañía opera en 65 países entre Europa, Asia-Pacífico, África,
México y América del Sur.
Principales características de los conglomerados de la información:
1. Están conectados a redes financieras y tecnológicas (telecomuni-
caciones).
2. Se han ido fusionando progresivamente (esta dinámica proseguirá
en el futuro).

16
Martín Becerra, Sociedad de la Información: proyecto, convergencia, di-
vergencia. Buenos Aires: Norma. 2003.

362
Joaquín Santos Núñez
3. Establecen alianzas o acuerdos coyunturales para acciones con-
cretas y para la compra - venta de productos mensajísticos.
4. Es frecuente que compartan la propiedad de alguna empresa me-
diática o de otro tipo. Por ejemplo, Time Warner y Vivendi tie-
nen un punto de contacto en la cadena europea de información
CNN+.
5. Fijan el “orden del día” del mundo a través de sus servicios
audiovisuales y de prensa (News Corporation tiene una fuerte
influencia en la agencia Reuter).
6. Influyen en mayor o menor medida en las culturas/mentalidades
de los pueblos. Desde finales de la segunda guerra mundial vie-
nen construyendo nuestro universo simbólico.
7. Son globalmente locales y localmente globales (el canal de música
MTV, propiedad de Viacom – CBS, trata de adaptar sus conteni-
dos, en parte, a la zona cultural donde se observe. Sin embargo, la
transmisión mensajística es cualitativa y sustancialmente similar.
8. No tienen un contrapoder o contracultura similar a la de ellos.
9. El receptor está obligado a contrarrestar sus posibles influencias
negativas recurriendo a otras fuentes de formación y de infor-
mación.
Es innegable que la mayoría de estas empresas o conglomera-
dos se encuentran en manos de países desarrollados. Esta situación
desfavorece a los países subdesarrollados, los cuales se encuentran
alejados y excluidos y sin capacidad productiva y nivel tecnológico
para competir en el mercado mediático. De este modo, el 90% de
las patentes de inventos registradas se encuentran en Estados Uni-
dos y Europa, en cambio, América Latina y África, juntas, producen
solo el 2%.
De igual modo ocurre en el ámbito de las redes informáticas
(como Internet), los bancos de datos y las cadenas por satélite. El
dominio de estos países es aplastante y extiende a todos los niveles,
la propiedad, la gestión, la programación y la producción técnica.
Una de las críticas a los grandes medios de comunicación es su
subordinación a poderosos grupos empresariales. En algunos países
grupos económicos son dueños de extensos medios informativos,
como es el caso del Grupo Clarín en Argentina, Televisa en México,
televisora nacional (tvn) en Panamá y Grupo Prisa en (España).

363
Los Medios de Comunicación en la estructura del...

Diagnóstico socioestructural del capitalismo


Nos encontramos en un nuevo proceso de reconversión el capita-
lismo y que sus principales características son:
1. Profundización del proceso de globalización en las relaciones
sociales.
2. Economía de valor a causa de la generación de productos y ser-
vicios intensivos en conocimientos e información.
3. Articulación de un nuevo orden internacional sobre la base de
USA-China-Japón-UE.
4. Modificación profunda en la organización social del trabajo.
Sustitución del fordismo por modalidades de organización de la
producción que combinan esquemas flexibles, diferentes escalas
y formas precapitalistas.
5. Formación de un sistema financiero transfronterizo donde el va-
lor de los flujos financieros supera el de los comerciales.
6. Emergencia de organizaciones e instituciones conectadas con
Internet.
7. Coexistencia de alta concentración de propiedad y poder econó-
mico en un número reducido de empresas gigantes y un esquema
de alta descentralización en la producción.
8. Acelerado ritmo de los avances tecnológicos (especialmente los
de microelectrónica, comunicaciones, biotecnología y nuevos
materiales) que han modificado radicalmente los procesos pro-
ductivos.
9. Acentuación del carácter asimétrico del sistema mundial que
produce fuertes procesos de fragmentación y polarización a par-
tir del desigual reparto de los beneficios de la globalización entre
regiones, países y al interior de estos.
10. Sistema de crisis (ambiental, financiera, alimenticia, etc.) que
marca los límites posibles al crecimiento económico y sus con-
tradicciones.
11. Predominio del neoliberalismo como política económica, cultu-
ral e ideología.
12. Crecimiento de la intelectualidad vinculada a la innovación tec-
nológica y la informática.

364
Joaquín Santos Núñez
En resumen, las tendencias recogidas reflejan el sentido cam-
biante del sistema, poniendo a discusión el histórico modelo analí-
tico geoeconómico centro-periferia y países subdesarrollados y de-
sarrollados, se está configurando un orden económico social hibrido
y donde los sujetos sociales están más conectados.

Dominación cultural
Es evidente que el orden político y económico está intrínseca-
mente relacionado con el sistema mediático y con el desarrollo de
las tecnologías digitales para los procesos de poder y control social.
En este sentido, resaltan dos características fundamentales:17
• La inserción de los medios de comunicación en el sistema mun-
do se articula a través de tres elementos esenciales: el desarrollo
tecnológico, el modelo de mercado y el sector de la industria
cultural. En primer lugar, con el cambio tecnológico, el número
de puntos de venta y de productos generados por los medios -ta-
les como programas de televisión y radio, periódicos y revistas,
Internet, libros, música, películas, juegos electrónicos, software,
etc.- está creciendo a una velocidad desorbitada. De igual modo,
los corporativos de los medios diversifican el tipo de productos
que generan, dando como resultado una industria de multimedia
más integrada.
• Los medios se caracterizan por insertarse en la lógica de mercado
con su ley de oferta y demanda. Es apreciable como las nuevas