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22/03/2019 Afinal, quando se consuma o crime de cartel?

- JOTA Info

DIREITO PENAL

A nal, quando se consuma o crime de cartel?


Resposta não será unívoca, na medida que dependerá da adequação típica que se der aos fatos em análise

DAVI TANGERINO

20/12/2017 15:24

Crédito: Pixabay

No campo dos delitos contra a concorrência têm surgido decisões contraditórias


quanto à consumação; confundem-se as guras de crime permanente, crime
continuado e crime instantâneo com efeitos permanentes.

Crime permanente é aquele cuja consumação se protrai no tempo, ou seja, enquanto


o sujeito permanece em sua ação, a consumação do delito se estende. Melhor seria
chamá-lo de delito de ação permanente.

Assim, o clássico exemplo do sequestro: nesse delito, a privação da liberdade


mediante sequestro ou cárcere privado é prolongada à medida que o sujeito ativo
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continue agindo e, com isso, privando a vítima de sua liberdade.

Mas não só a ação é permanente: o bem jurídico protegido pela norma penal
incriminadora encontra-se permanentemente ofendido, o que se compreende bem
no exemplo do sequestro: a liberdade não foi afetada apenas quando da privação
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inicial da liberdade, porém continuou sofrendo lesão até a restituição da liberdade.

Fica, então, fácil entender a regra do Código Penal que impõe que o início do cálculo
prescricional se dê com o m da cessação da permanência (art. 111, III, do CP).

Muito diferente a gura do crime continuado, que nada mais é do que um arranjo
político-criminal, ou seja, uma medida político-legislativa com vistas a mitigar o
cálculo da pena em situações em que, usadas as regras gerais, gerariam uma
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punição desproporcional.

Exempli que-se com um caixa que, ao nal de todos os dias úteis de uma
determinada semana, apropria-se de R$ 500,00 da loja que o emprega. Ao nal da
semana, terá praticado, a rigor, por cinco vezes, o delito de apropriação indébita, cuja
pena mínima é de um ano, segundo ao artigo 168 do Código Penal. Usando-se a
regra do concurso material de delitos (artigo 69 do CP), sua pena mínima seria de 5
anos, idêntica à mínima do trá co de drogas, e mais rigorosa que a mínima do delito
de roubo.

O artigo 71 do Código Penal – que cuida do crime continuado – serve como uma
fórmula de contenção de excessos punitivos, a rmando que as ações ou omissões,
quando praticadas em “condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes”, devem ser consideradas como um contínuo, isto é, “devem os
[crimes] subsequentes ser havidos como continuação do primeiro”. E qual a
consequência disso? Aplica-se a um dos crimes (o de pena mais grave) um aumento
de um sexto a dois terços.

O Superior Tribunal de Justiça inclina-se a usar uma tabela de incremento: para 2


crimes, aumento de 1/6; para 3, 1/5; para 4, 1/4; para 5, 1/3 etc. No caso do caixa, a
pena mínima de um ano seria acrescida de 1/3, perfazendo 1 ano e 4 meses de pena
privativa de liberdade, resultado bastante mais ameno que aquele de 5 anos de
prisão.

Em resumo, nos crimes permanentes a ação típica é permanente, com permanente


ofensividade ao bem jurídico protegido; nos crimes continuados, a ação se exaure
em cada fato típico, cessada a cada ato a ofensa ao bem jurídico. Nesse último

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caso, por cção jurídica, corretiva de punibilidade, consideram-se os crimes como


um contínuo.

A prescrição, portanto, nos crimes continuados se calcula a partir de cada um dos


crimes, por força do artigo 119 do Código Penal.

Por m, os delitos instantâneos de efeitos permanentes são aqueles em que tanto a


ação como a lesividade ao bem jurídico se exaurem instantaneamente, mas seus
efeitos se fazem sentir de maneira perene ou alongada. Assim, decepar a mão de
alguém é delito instantâneo, na medida em que a ação se encerra com a extirpação
do membro, bem assim a ofensa à integridade física. Os efeitos da lesão, porém, são
observáveis de maneira perene, mas não há falar, por óbvio, em lesão alongada ao
bem jurídico nesse caso. A prescrição, para eles, começa a correr da consumação,
regra geral do artigo 111, I, do CP.

Desenhados os conceitos de parte geral, parta-se para o delito de cartel.

A OCDE de ne cartel como um acordo formal entre empresas em um setor de


indústria oligopolista. Os membros de um cartel podem acordar em variáveis tais
como preços, a capacidade total da indústria, divisão de mercado, alocação de
clientes, alocação territorial, fraude em licitações (bid-rigging), estabelecimento de
distribuidores comuns, e a divisão de lucros, ou, ainda, uma combinação dessas
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variáveis.

Esse fenômeno não encontra tipicidade unívoca no Brasil, que não conhece uma
fattispecie com nome “cartel”. Aliás, sequer uma infração administrativa, conforme o
revela rápida leitura do artigo 36 da Lei n. 12.529/2011.

Incrimina-se, assim, no Brasil, no artigo 4o da Lei n. 8.137/90, (i) o abuso do poder


econômico “dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a
concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas”; ou (ii) o
mero “formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando” a uma de
três metas: a) “ xação arti cial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas”;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas”; ou c)
“ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de
fornecedores”.

Mas não só; a Lei n. 8.666/93 revela ao menos três tipos que guardam algum nível
de adequação com a de nição proposta de cartel: 90, 95 e 96.

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O artigo 90 incrimina a frustração ou fraude ao caráter competitivo do procedimento


licitatório, buscando-se obter vantagem “decorrente da adjudicação do objeto da
licitação”, valendo-se, para tanto, de ajuste ou congênere. Já o 96 é mais restrito:
aplica-se apenas a licitações, e tem resultados típicos especí cos: elevação
arbitrária de preços ou aumento injusti cado da onerosidade da proposta ou da
execução do contrato.

O artigo 95, por sua vez, incrimina o afastamento de concorrente por meio de
violência ou grave ameaça, ou, ainda, oferecimento de vantagem de qualquer tipo.

Retome-se, pois, a pergunta que intitula esse artigo: quando se consuma o delito de
cartel?

A resposta, cou claro, não será unívoca, na medida que dependerá da adequação
típica que se der aos fatos em análise.

Certo é que a parte geral do Código Penal terá uma resposta ex ante, a depender (i)
da natureza do delito quanto ao resultado (material ou formal); e (ii) da própria
estrutura de aferição da ofensividade ao bem jurídico protegido, ao longo do tempo
(crime permanente, continuado ou instantâneo de efeitos permanentes).

Material é aquele delito para cuja consumação o resultado é essencial; outro modo
de dizê-lo é que o resultado, nos crimes materiais, integra o próprio tipo penal. Já
formal é aquele delito que, em que pese gerar um resultado, ele é irrelevante para a
con guração típica em si. Excelente exemplo de crime formal é o de corrupção ativa,
na modalidade “oferecer”; o efetivo recebimento da vantagem indevida pelo
funcionário público até impacta a pena, mas não é relevante para a xação do tipo
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penal.

A fonte mais relevante do intérprete para descobrir se um crime é formal ou material


é o núcleo, isto é, o “verbo” do tipo incriminador. Os verbos (ou expressões) que
põem ênfase no resultado (matar, subtrair, manter relações sexuais etc.) apontam
para tipos materiais, ao passo que verbos que reforçam o desvalor da ação em si
(deixar de repassar, deixar de prestar socorro, oferecer, etc.) apontam para tipos
formais.

Uma dica prática para detectar tipos formais – naqueles casos em que o núcleo já
não tiver resolvido a charada – são os elementos subjetivos do injusto, isto é,
preposições ou locuções que recortam a nalidade de agir: “com vistas a”, “para”,
“com o m de” etc. Assim, por exemplo, é formal o delito de praticar ato capaz de
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produzir contágio de doença grave, com o m de transmiti-la (ou seja, não é preciso
a efetiva transmissão). segundo artigo 131 do CP.

O direito concorrencial parece conhecer estruturas similares: chama-se de ilícitos per


se aqueles passíveis de punição independente dos efeitos negativos efetivamente
gerados aos mercados (presume-se que sejam nocivos, portanto). Invoca-se, porém,
a ideia de rule of reason aquele que considera referidos efeitos para ns de
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enquadramento como ilícito.

Pois bem.

O abuso de poder econômico, em sua formulação típica, tem um claro resultado


reprovado pelo legislador: a dominação do mercado com a eliminação, total ou
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parcial, da concorrência. O meio típico é o ajuste ou o acordo de empresas.

Ele se faz presente no artigo 4º, I, da Lei n. 8.137/90.

Ana Paula Martinez chama a atenção para uma interpretação de que, em verdade, o
tipo comportaria dois resultados possíveis: dominação ou eliminação.
Acertadamente, Martinez alinha-se à interpretação de que se cuida de um resultado
só, até por uma evolução histórica de que as leis 4.137/62 e a versão original da
8.137/90 trataram a questão: o ajuste era um meio comum à consecução, seja da
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dominação, seja da eliminação da concorrência.

No mesmo sentido, os artigos 90 e 96 da Lei n. 8.666/93 reclamam a efetiva


frustração do caráter competitivo, sendo que o 96 explicita os resultados típicos que,
no campo concorrencial, são elevação arbitrária de preços ou de onerosidade na
contratação ou execução de contratos públicos (incisos I e V).

Os formais, por sua vez, consumam-se com a realização da conduta típica, desde
que apta ex ante ou ex post (a depender se cuidar-se de crime de perigo, concreto ou
abstrato) a ofender a ordem econômica, isto é, com o (i) acordo anticompetitivo (art.
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4º, II, Lei n. 8.137/90) ; ou (ii) afastamento de licitante por violência, fraude ou
vantagem (art. 95, da Lei n. 8.666/93).

É desses cartéis ad hoc, para a obtenção de contratos públicos, que tem sido
recorrentemente objeto de denúncias por todo o Brasil que ocupará a atenção
central desse artigo.

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Interessam, aqui, pois, os artigos 4º, II, da Lei n. 8.137/90, e art. 90, da Lei n.
8.666/93, em que a ofensa ao bem jurídico se dá no momento da ação reprovada
(acordo anticompetitivo, no primeiro caso), ou na produção do resultado delitivo
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(obtenção de contrato público por meio de prática anticompetitiva, no segundo).

Seriam, assim, permanentes, continuados ou instantâneos de efeitos permanentes?


É preciso vencer a essa última indagação para responder à pergunta-motor do
artigo.

Ora, claro está que nos crimes formais o desvalor, antecipado à ação (em detrimento
do resultado), faz com que a ideia de delito permanente se esvaia. Já no material, a
dicção do tipo é clara: frustrar o fraudar o caráter competitivo e não guarda qualquer
relação com a duração do contrato ou a data do recebimento do preço. Tanto assim
que o STJ já decidiu que a anulação do certame não retira a ilicitude do ajuste
fraudulento (RHC 18598/RS, Rel. Min. Laurita Vez, j. 6.11.2007).

É, pois, instantâneo, ainda que gere efeitos futuros.

No que esses delitos são diferentes da associação criminosa, contido no artigo 288
do Código Penal, invocável, aqui, por analogia?

Ora, ali o verbo é associar-se, que tem claro sentido de cooperação, reciprocidade,
compartilhamento duradouro de uma nalidade. Não por outro motivo a
jurisprudência exige, para essa gura típica, laços duradouros, divisão de tarefas e
hierarquia. Por isso ser permanente, ao contrário das guras precedentes.

No delito do art. 4º, inciso II, basta a formação de “acordo”, “convênio”, “ajuste’ ou
“aliança”, ou seja, qualquer ato de vontade convergente para uma nalidade
concreta, instantânea, ad hoc. No artigo 90, que se alcance frustração ou fraude
do/ao caráter competitivo do certame.

Também sob o ângulo da ofensividade ao bem jurídico os delitos diferem do artigo


288 do CP: na primeira gura a livre concorrência está desde logo ofendida; na
segunda, a higidez dos atos público-administrativos; ao passo que na associação
criminosa a affectio societatis delitiva expõe, de maneira continuada, o bem jurídico
incolumidade pública a perigo.

Um elemento factual reforça essa compreensão da gura típica: os casos concretos


mostram que as recorrentes denúncias por cartel se dão em torno de ajustes
pontuais anti-competitivos, porém entre agentes econômicos que competem

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fortemente entre si, o que contraria frontalmente a ideia de associação delitiva. São
concorrentes que, pontualmente, se ajustaram.

Nunca caberia, então, falar em crime continuado?

Sim, é possível haver continuidade delitiva, em condições muito especí cas. Se as


empresas A, B e C se ajustam para xação de preços em certames públicos, em
datas muito próximas, usando-se dos mesmos artifícios, então sim.

Isso porque nesse caso o que se repete é a ação típica.

Totalmente diferente é o caso do contrato público obtido mediante ajuste anti-


competitivo que é renovado por algumas vezes. Aqui, salvo algum crime relacionado
à prorrogação em si, a ação típica foi realizada uma vez e se esgotou no ajuste
criminoso.

O que nos leva, novamente, ao debate dos delitos instantâneos de efeitos


permanentes: no caso recém-descrito, o contrato que nasça de prática anti-
competitiva será meramente um efeito duradouro de uma ação que, como se viu, se
esgotou quando do próprio ajuste criminoso.

Poder-se-ia, por m, falar em concurso formal entre associação criminosa e cartel,


nos termos aqui de nidos?

Novamente, sim, em condições muito especí cas. Se as empresas A, B e C se


associam para cometerem crimes anti-concorrenciais, de maneira indistinta, ao
longo do tempo, e na medida que isso não resulte em abuso de poder econômico
nos termos do inciso I, então seria possível aventar-se referido concurso.

Em resumo: (i) o ajuste pontual com vistas a mitigar ou eliminar a concorrência é


crime instantâneo, que poderá ter efeitos permanentes caso diga respeito a
contratos duradouros; (ii) a reiteração de ajustes em situações muito semelhantes,
poderá, excepcionalmente, dar corpo ao crime continuado, independente da duração
dos efeitos; (iii) a associação permanente e organizada de agentes econômicos com
a nalidade de cometer crimes poderá admitir concurso formal com o crime do
inciso II, desde que não se subsuma ao delito material de abuso de poder
econômico previsto no inciso I do referido artigo.

A prescrição desses delitos passa a ser facilmente identi cada: nos formais, da data
conluio (art. 4º, II, Lei 8.137/90) ou do afastamento de licitante; nos materiais, na
data da produção do resultado típico, conforme o caso. Em havendo continuidade

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delitiva, conta-se a prescrição a partir de cada delito, for força do art. 119 do CP. Em
caso de concurso com associação criminosa, a prescrição continua a ser contada
para cada delito, sendo que o artigo 288 é permanente e só se pode iniciar a
contagem da prescrição a partir da cessação da permanência (art. 111, III, do CP).

Caberia aqui, uma breve digressão: cabe falar em concurso entre o cartel ad hoc (art.
4o, II) e uma das guras de cartel na lei n. 8.666/90, isto é, artigos 90, 95 e 96?

Tanto o art. 4o como o art. 90 cuidam de frustração do caráter competitivo; no


último caso, quando afetar um certame público. O artigo 90 é um tipo penal
posterior e mais especí co que o art. 4o, de forma que as regras gerais de lei (penal)
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no tempo resolvem pela preferência do artigo 90 em relação ao 4o.

O mesmo raciocínio se aplica ao art. 95, em que o caráter anticompetitivo ca


subsumido no afastamento indevido de licitante.

Já o artigo 96 admitiria, em tese, concurso com o art. 4o, quando, ao lado do conluio
anticompetitivo, houvesse, também, uma das guras dos incisos II, III, IV ou V. Isso
porque não é ínsito ao ajuste criminoso que, adicionalmente, se utilizem bens
falsi cados (inciso II), ou que se entregue um bem pelo outro (inciso III), por
exemplo.

Já quanto ao inciso I, ou seja, quando a fraude se dá por elevação arbitrária de


preços, então tem-se clara coincidência com o artigo 4o, II, “a”, de sorte que a
incriminação por ambos geraria claro bis in idem. Seja pela regra da lei penal do
tempo, seja pela de consunção, apenas o artigo 96 deveria ser aplicado nesse caso.

Bonus track – e o delito de corrupção? Imagine-se que, ao lado do ajuste


anticompetitivo ad hoc, tenha havido oferecimento de vantagem a funcionário
público para, no mínimo, não atrapalhar o conluio criminoso.

Dogmaticamente, não há maiores perplexidades. Aplica-se a regra de concurso (que


tenderá a ser material). Quanto à prescrição, a corrupção é crime instantâneo e
formal, de sorte que o início do cálculo dá-se com a oferta ou promessa (cf. artigo
333 do CP), e seu cálculo se faz de modo autônomo em relação aos demais crimes
(cf. art. 119, CP).

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1 BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, vol. I,
2012, p. 273. Na ausência de uma de nição legal, o conceito de crime permanentes
é doutrinariamente construído, e, como tal, nunca sem polêmicas. A formulação
simpli cada aqui proposta conjuga a ideia de duradoura lesão ao bem jurídico (que
não se confunde com os efeitos duradouros de uma lesão instantânea ao objeto
material do delito, ou mesmo do bem jurídico em si) com o elemento subjetivo, isto
é, a duradoura ação para lesionar determinado bem jurídico. A ideia é que o delito
em sua inteireza é continuamente renovado.

2 Con ra-se CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal
brasileiro: fundamentos e aplicação judicial. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 457.

3 Tradução livre de “a cartel is a formal agreement among rms in an oligopolistic


industry. Cartel members may agree on such matters as prices, total industry output,
market shares, allocation of customers, allocation of territories, bid-rigging,
establishment of common sales agencies, and the division of pro ts or combination
of these” (https://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=3157, consultado em 5 de
dezembro de 2017).

4 Cf. BITTENCOURT, op. cit., p. 273.

5 Cf. MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a carteis: interface entre Direito


administrativo e criminal. USP. Tese de doutorado. 2013, pp. 28 e 29.

6 Cf. Renato Brasileiro de Lima, p. 126.

7 Op. cit., pp. 141 e 142.

8 Segundo Renato Brasileiro de Lima esse delito “consuma-se, pois, com a simples
formação de um acordo visando à dominação do mercado ou à eliminação da
concorrência através da prática de uma das condutas descritas em suas alíneas”. p.
127.

9 Há quem sustente que o tipo do artigo 90 seja formal, a exemplo de José Paulo
Balazar Júnior, com amparo jurisprudencial importante (Crimes federais. 11. ed. São
Paulo: Saraiva, 2017, p. 891). A conclusão do argumento, nesse particular, muda
pouco: a consumação protrair-se-ia ao momento do ajuste. Instantâneo, portanto.

10 Em sentido convergente, porém dogmaticamente estruturado, con ra-se


BRAGAGNOLLO, Daniel; GÓES, Guilherme. Formação de cartel e fraude à licitação:
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uma proposta de solução de antinomia a m de se evitar o bin in idem. In: FELDENS,


L; ESTELLITA, H; WUNDERLICH, A. Direito penal econômico e empresarial. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2016, pp. 257 e ss.

DAVI TANGERINO – Sócio de Davi Tangerino & Salo de Carvalho Advogados. Professor da FGV Direito SP e
da UERJ.

Os artigos publicados pelo JOTA não re etem necessariamente a opinião do site. Os textos
buscam estimular o debate sobre temas importantes para o País, sempre prestigiando a
pluralidade de ideias.

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