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EDITORIAL

Acceso a la información y transparencia. FORTALECIENDO LA DEMOCRACIA

"… La información que solicita es de uso exclusivo de la institución. Espere unos días pues no
tengo autorización para darle información. El documento que requiere es reservado…". Muchas
veces habrá recibido una respuesta similar cuando ha acudido a una entidad pública. Habrá
constatado que todavía subsiste una renuencia a entregar la información solicitada sin que exista
justificación alguna. Y es que muchos funcionarios públicos actúan como si fueran "propietarios"
de la información que administran; se trata de una arraigada "cultura del secreto" incompatible
con las prácticas de buen gobierno que deben orientar un régimen democrático. Esta ausencia
de transparencia se observa desde las más altas esferas de decisión hasta los funcionarios de
menor nivel. Así por ejemplo, resulta incompatible con el derecho de acceso a la información
concebir que una entidad pública tenga "información y documentación de uso exclusivo", se
emplee una concepción amplia y ambigua de "seguridad nacional" o se exiga un cobro exagerado
por la información solicitada.

De esta manera, en los hechos se viene desconociendo lo dispuesto por el artículo 2° inciso
5) de la Constitución, según el cual "toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa
la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el
costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional". Este derecho
tiene una estrecha relación con la libertad de expresión pues una condición elemental para su
ejercicio es el acceso a las fuentes de información. Además, fortalece la democracia pues
fomenta la existencia de una sociedad informada sobre los asuntos públicos, facilitando así la
fiscalización ciudadana.

Reconociendo la importancia de este derecho, el gobierno de transición suscribió el 12 de


febrero la Declaración de Chapultepec, que en uno de sus principios señala que "Todas las
autoridades deben estar legalmente obligadas a poner a disposición de los ciudadanos, en forma
oportuna y equitativa, la información generada por el sector público". Con anterioridad, en
noviembre pasado, el Consejo de la Prensa Peruana elaboró y presentó públicamente los
"Principios de Lima sobre acceso a la información".

En este contexto, el 27 de febrero, se publicó en el diario oficial "El Peruano" el Decreto


Supremo 018-2001-PCM, que obliga a las entidades del sector público a regular dentro de treinta
días hábiles un procedimiento que facilite el acceso a la información y establece los criterios
básicos para ello. Según el decreto, luego de recibir la solicitud de información la dependencia
administrativa deberá pronunciarse en el plazo máximo de siete días hábiles. En caso de
aprobarse el pedido se entregará la información dentro de cinco días. Si no se emite respuesta
en siete días operará el "silencio positivo", es decir, el solicitante podrá considerar aprobado su
pedido y requerir la entrega de la información. El incumplimiento de este decreto dará lugar a las
sanciones previstas legalmente para los funcionarios o servidores públicos responsables.

Si bien no se trata de una ley que desarrolle a plenitud este derecho, se ha dado un paso muy
importante al establecer pautas concretas para las entidades públicas que no sólo reiteran el
compromiso del gobierno con la transparencia y el acceso a la información, sino en definitiva con
la vigencia del principio democrático. Los abogados y abogadas comprometidos con la vigencia
de los valores democráticos debemos estar atentos con el cumplimiento de esta reciente norma,
tanto en lo referente a la elaboración y publicación de los procedimientos que cada entidad
pública deberá dictar, como en la necesidad de ir erradicando esta "cultura del secreto" que
lamentablemente aún subsiste en el país. De esta manera, esperamos contribuir a la
construcción de una sociedad con ciudadanos y ciudadanas cabalmente informados.
Samuel B. Abad Yupanqui

Profesor de Derecho Constitucional de la

Pontificia Universidad Católica del Perú

ESPECIAL SOBRE LA
RESPONSABILIDAD DE LOS
NOTARIOS
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DEL NOTARIO (Jorge Luis
Gonzales Loli)

“Si ante el notario se exhibe un documento que por haber sido falsificado, permite la suplantación
del compareciente y como consecuencia del mismo se produce un daño o perjuicio, la ley
presume que el notario ha sido inducido a error, por lo que no corresponde al notario probar que
no ha actuado con dolo o culpa (régimen general de la responsabilidad civil subjetiva)... no
obstante la conclusión antes mencionada y que es la misma recogida por las instancias judiciales,
no podemos negar que la imposibilidad por parte del notario para poder ofrecer una seguridad
plena respecto a la “fe de identificación”, debido a la proliferación de falsificaciones, es una
realidad que debe ser afrontada a la menor brevedad posible.”

EXP. Nº 38899-98

Demandante : Vademec S.A.

Demandado : Jorge Eduardo Orihuela Iberico

Materia : Indemnización

Resolución número DOCE

Lima, trece de agosto de mil novecientos noventinueve.-

VISTOS, resulta de autos que por escrito de fojas treintidós al cuarenticinco VADEMEC S.A.
promueve demanda en la vía de Proceso abreviado, contra don JORGE EDUARDO ORIHUELA
IBERICO para que le abonen la suma de TREINTA MIL NUEVOS SOLES sobre
INDEMNIZACIÓN por concepto de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual
sufridos en su agravio; expone que la empresa demandante bajo su anterior razón social de
Vademec Rosemberg S.A. operó como sociedad agente de bolsa hasta fines de febrero 1998,
fecha en la que cesó en el ejercicio de las actividades de esa naturaleza de acuerdo con lo
dispuesto por Resolución N° 052-98-EF/94, 10, de 24 de ese mes, emanada de la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores, CONASEV, a consecuencia de ello por Escritura
Pública del 31 de marzo 1998 otorgada ante el Notario Público doctor Alfredo Aparicio Valdez,
se modificó totalmente el Estatuto de la sociedad, adoptándose su actual denominación, la
inscripción correspondiente quedó registrada en la Partida Nº 00801658 del Registro de
Personas Jurídicas de Lima, el 22 de octubre 1996 se apersonó a las oficinas de la demandante
Federico Manuel Del Castillo Medina para solicitar la venta en rueda de bolsa de 2,454 acciones
comunes de la Clase “B” de Telefónica del Perú S.A. de las que figuraba como propietaria Susana
Peña de Medina, al efecto indicado, además del correspondiente Certificado Nº 166653 emitido
a nombre de ella, el nombrado Del Castillo Medina presentó un poder fuera de registro extendida
a su favor por la indicada titular con fecha 02 octubre 1996 ante el Notario demandado quien
daba fe no sólo de que la mandante había ocurrido a su oficio y que se había identificado con su
Libreta Electoral Nº 07227021, sino de que conocía a dicha persona y de acuerdo a ese
documento la poderdante facultaba a Del Castillo Medina para negociar en la Bolsa de Valores
de Lima las acciones emitidas por Telefónica del Perú S.A. por su antecesora la Compañía
Peruana de Teléfonos S.A. así como para suscribir con ese objeto toda clase de documentos,
recobar cheques que se girase por el importe de la venta y hacerlos efectivos, con vista y examen
del citado Poder la demandante no tuvo inconveniente en dar curso al pedido, por lo que ese
mismo 22 de octubre de 1996 hizo suscribir a Del Castillo Medina la orden de venta Nº 000778
por las 2,454 acciones comunes Clase “B” y emitió el correspondiente registro computarizado de
la orden, según lo dispuesto en el Sistema de Recepción y Registro de Órdenes y Asignación de
Operaciones aprobado por Resolución CONASEV Nº 287-93-EF/94.10.0, DE 16 noviembre
1993, recibió de manos de Del Castillo Medina el Certificado de Acciones Nº 0166653, otorgando
la constancia correspondiente, negoció en Bolsa las 2,454 acciones por el precio de S/. 13,865.10
nuevos soles siendo adquiridos los títulos para cada uno de sus clientes por la Sociedad Agente
de Bolsa MGS y Asociados, emitió la Póliza Nº VAD-R/003198 en que se certifica la venta,
deducidas las comisiones se reconoce a favor de la vendedora Susana Peña de Medina la suma
de S/. 13,430.00 siendo entregado este monto al señor Del Castillo Medina, quien suscribió al
efecto el recibo Nº 4995-VR, la operación fue bloqueada en la Bolsa de Valores al ser requerida
información adicional por la empresa emisora de las acciones, frustrada así la operación,
Vademec Rosemberg S.A. a fin de honrar su compromiso, hubo de hacer entrega a MGS y
Asociados el 25 de octubre, de acciones de Telefónica del Perú S.A. que otro cliente le había
solicitado vender, afrontando el consiguiente perjuicio económico, efectuadas las
correspondientes indagaciones ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil se
estableció que el nombre de Susana Peña de Medina no figura en dicho registro y que la Libreta
Electoral Nº 07227021 que se le asigna en el Poder corresponde a tercera persona Jaime Antonio
Cassio Garzón, tal comprobación originó que Vademec Rosemberg S.A. demandará información
de la Notaría Orihuela, en el Departamento de Legalizaciones y luego a la Administradora
quienes manifestaron enfáticamente que el Poder era auténtico, por Carta de fecha 30 de enero
1997 se le requirió tal información, la que quedó sin respuesta, ante la evidencia de que el poder
fuera de registro era fraudulento por haberse suplantado la firma de la otorgante, por lo que
formuló denuncia por el delito de estafa con fecha 14 de marzo 1997, durante la investigación
policial se obtuvo la versión de que la otorgante Susana Peña de Medina había fallecido hace
algunos años, formalizándose la denuncia el 13 mayo 1997 por delitos contra el patrimonio –
estafa y contra la fe pública– falsificación en documento en general, y el 20 del mismo mes se le
abrió la correspondiente instrucción, siendo declarado contumaz a Del Castillo Medina; ampara
su pretensión en los artículos 156, 1969, 1985 del Código Civil, Ley de Notario Nº 26002 en el
artículo 117, 119, 55 Decreto Supremo Nº 033-93-JUS del 22 julio 1983, modificado del Decreto
Ley Nº 22086 y artículo 486 inciso sétimo del Código Procesal Civil. Corrido traslado de la
demanda, con las que fue notificado válidamente conforme aparece del cargo de notificación de
fojas cuarentisiete, por escrito de fojas sesenta al sesentisiete se apersona a la Instancia el
demandado Jorge Eduardo Orihuela Iberico quien admite que con fecha 02 de octubre 1996 se
apersonó a su Notaría una persona que dijo llamarse Susana Peña de Medina, se identificó con
la Libreta Electoral Nº 07227021 solicitando se le prepare un poder fuera de registro a favor de
Federico Manuel Del Castillo Medina y en los demás términos en dicho folio, por resolución de
fojas sesentiocho el juzgado tiene por contestada la demanda, por escrito de fojas setentidós el
demandado absuelve el trámite conferido por resolución de fojas cincuentidós, en los términos
que contiene dicho recurso, por resolución de fojas setentitrés el juzgado tiene por absuelto el
trámite conferido y fija fecha para la audiencia de saneamiento y conciliación, por escrito de fojas
ciento treintisiete se corre traslado al emplazado sobre hechos nuevos, la que es absuelta por
escrito de fojas ciento cuarenta en los términos que consta en dicho folio, por acta de fojas ciento
cuarentidós y siguiente se llevó a cabo la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, con
la asistencia de ambas partes, acto en que se declaró saneado el proceso, exhortando a las
partes a efecto de que lleguen a una conciliación, no lográndose la misma, se fija los puntos
controvertidos, se admitieron las pruebas respectivas en los términos que consta en dicha
diligencia, dándose el juzgamiento anticipado, comunicando el juzgado a las partes que se
expedirá sentencia dentro del término de ley, remitidos que sean los informes ordenados, por
resolución de fojas ciento cuarenticuatro... la señora juez se avoca al conocimiento de la presente
causa, por resolución de fojas ciento sesenta se ordena reiterar oficio a la Bolsa de Valores de
Lima ..., por resolución de fojas ciento sesenticuatro el juzgado tiene por cumplido lo ordenado
en audiencia respecto al informe remitido por Telefónica del Perú, vencido el término de los
alegatos y encontrándose la causa en estado de sentencia, este juzgado pasa a expedirla,
y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que conforme es de verse de la demanda incoada de fojas
treintidós a fojas cuarenticinco, ésta se sustenta en la responsabilidad extracontractual en que
ha incurrido el notario público doctor Jorge Orihuela Iberico, en la emisión del poder fuera de
registro de fojas uno; SEGUNDO.- Que, la responsabilidad extracontractual prevista en el
artículo 1969 del Código Civil, que establece que aquél que por dolo o culpa causa un daño a
otro está obligado a indemnizarlo y que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su
autor, se sustenta según la exposición de motivos de dicho Código en el sentido de que se
responde por el daño cuando juzgada la conducta respectiva se encuentra que existe una razón
suficiente para la responsabilidad; TERCERO.- Que, según a los términos de la demanda y a
mérito de las investigaciones practicadas a nivel policial, denuncia fiscal y auto apertorio de
instrucción que corre a fojas quince a fojas veintiséis, se establece que en el momento del
otorgamiento del poder a favor de don Federico Manuel Del Castillo Medina, ha existido
suplantación de la persona de doña Susana Peña de Medina, con identificación de documento
falso, firma de tercera persona e incluso impresión de su huella digital; CUARTO.- Que, de
acuerdo a la prueba compulsada en autos en forma conjunta, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 196 del Código Procesal Civil se desprende que no ha existido dolo o culpa del
demandado en el otorgamiento del poder fuera de registro, ya que observó una conducta
prudente y diligente sin poder, sin embargo, evitar la producción del daño, es decir que obró
dentro de una conducta razonable, por la cual no debe responder por el daño producido, ya que
acreditada la suplantación de la persona, es lógico que se ha inducido a error, por ende de
conformidad con lo dispuesto por la parte in fine del artículo 55 de la Ley del Notariado Nº 26002,
no ha incurrido en responsabilidad; QUINTO.- Que, si bien es cierto que el daño patrimonial
producido al demandante, existe y se encuentra comprobado, no puede ser atribuible al
demandado, máxime si se tiene en cuenta que la demandante siendo Sociedad Agente de Bolsa,
regido por la CONASEV, debió en su caso tomar todas las precauciones del caso, antes de
entregar el dinero, valor de las acciones de Telefónica, previniendo la titularidad de la persona
de Susana Peña de Medina, teniendo en cuenta la abundante falsificación de documentos que
sucede debido a sujetos inescrupulosos; SEXTO.- Que, este hecho se refuerza con las directivas
emanadas por la CONASEV, para evitar este tipo de acciones dolosas, debiéndose tener
presente por este despacho que el demandado no ha sido comprendido en el Procesal Penal
que se encuentra en trámite; SÉTIMO.- Que, consecuente no resultan de aplicación lo dispuesto
por los artículos 1969 y 1985 del Código Civil en el que se sustenta la actora, ya que el
demandado ha probado al juzgado su falta de dolo o culpa, por consiguiente no se encuentra
pasible de pagar suma alguna de dinero por daños y perjuicios, por lo que debe absolverse al
demandado, en amparo del artículo 200 del Código Procesal Civil: FALLO: declarando
infundada la demanda de fojas treintidós, con costas y costos.-

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

TERCERA SALA CIVIL

EXP. N° 4801-99

RESOLUCIÓN N°

Lima, seis de marzo del año dos mil.

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Gonzales Ríos y, CONSIDERANDO: Primero:


Para que proceda la demanda por responsabilidad extracontractual es necesario probar tanto la
existencia de los daños y perjuicios alegados como la relación de causalidad entre el acto de
demandado y el resultado dañoso producido; Segundo: Según la demandante Sociedad Agente
de Bolsa Vademec Sociedad Anónima, cabe responsabilidad en el notario público Jorge Eduardo
Díaz Orihuela al haber extendido un poder fuera de registro para disponer de la propiedad de la
mandante Susana Peña de Medina, lo que no está permitido por la Ley; haber obrado
culposamente, es decir de manera negligente, en lo que respecta a la identificación de la
poderdante, sin hacer uso del artículo cincuenta y cinco de la Ley del Notariado, esto es, exigir
para ese fin la intervención de testigos; y, haber aseverado que conocía a la otorgante, lo que no
era exacto; Tercero: del análisis de los hechos, se debe tener en cuenta, que si bien, hubo una
persona se presenta ante una notario público, solicitando se le extienda un poder fuera de
registro y al solicitarle su documento personal para verificar su identificación, presente una libreta
electoral que acredita ser Susana Peña de Medina; con este hecho se da cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo cincuenta y cinco de la Ley del Notariado, esto es que el notario da fe de
la identidad de la citada poderdante, y, que después se descubra una suplantación en la persona
de la poderdante y que la libreta electoral fue fraguada, este hecho ajeno a la función notarial,
prueba que el notario público fue sorprendido en su buena fe, Cuarto: Que, respecto a la
invalidez del poder fuera de registro para un acto de disposición, cuya cuantía superaba las tres
Unidades Impositivas Tributarias (a la fecha de otorgarse el poder equivalía a seis mil seiscientos
nuevos soles) alegada por la demandante debe tenerse en cuenta el tenor del citado poder, de
donde se desprende que no hay indicación del número de acciones a negociar ni el valor de la
mismas como para fijar la cuantía y determinar sí correspondía extender el poder en escritura
pública, por otro lado, cabe precisar, que la demandante en su calidad de Sociedad Agente de
Bolsa sí tenía conocimiento del monto de las acciones a negociar y es ella quien debió verificar
la insuficiencia del poder fuera de registro y en todo caso, requerir el poder en escritura pública
para la venta de las citadas acciones en la Bolsa de Valores; Quinto: Asimismo, la demandante
como Sociedad Agente de Bolsa, debió de haber verificado, si las acciones que figuraban a
nombre de Susana Peña de Medina se encontraban libres de gravámenes de impedimentos para
ser negociados y no después de su venta, darse cuenta que se encontraban bloqueadas,
impidiendo de esta manera su tráfico comercial, hecho que es netamente de su responsabilidad
y no del demandado; que siendo esto así, al no existir un nexo causal en la actuación del notario
público Jorge Eduardo Orihuela Iberico y el daño sufrido por la demandante originado en sus
propios errores, no le cabe responsabilidad al demandado en este proceso; por estas razones;
CONFIRMARON la sentencia venida en grado de apelación de fojas ciento setenta y cinco a
ciento setenta y nueve, su fecha trece de agosto de mil novecientos noventa y nueve, que declara
INFUNDADA la demanda de fojas treinta y dos; en los seguidos por Vademec Sociedad Anónima
con Jorge Eduardo Orihuela Iberico, sobre indemnización, con lo demás que contiene y los
devolvieron. Lima, 28 de marzo del 2000

SS.
GONZALES RÍOS
AMPUDIA HERRERA
VIZCARRA ZORRILLA

CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA

CAS: 1152-00

DESTINATARIO : ORIHUELA IBERICO JORGE E.

DOMICILIO : CASILLA: 6206 (SEIS DOS CERO SEIS) CAL

DEMANDANTE : VADEMEC S.A.

DEMANDADO : JORGE EDUARDO ORIHUELA

MATERIA : INDEMNIZACIÓN

Resolución

Lima, cinco de junio del dos mil.-

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha expedido la resolución de la fecha, cuya


copia se adjunta.
Fdo. SS. Vocales: URRELLO A; SÁNCHEZ PALACIOS P; ROMÁN S; ECHEVARRÍA A; DEZA
P.- Dr. Roque H., Secretario.-

Lo que notifico a Ud. conforme a Ley.

Lima, 14 de junio del 2000

Lima, cinco de junio del dos mil.-

VISTOS; y, ATENDIENDO: Primero: Que, Vademec Sociedad Anónima invoca los incisos
primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil y denuncia: I)
Interpretación errónea del párrafo final del artículo cincuenticinco de la Ley de Notariado, pues
se ha practicado sin reparar en el texto del primer párrafo, que señala que el notario dará fe de
conocer a los comparecientes o de haberlos identificado, y que en este caso el notario
demandado optó por la segunda posibilidad, pues afirmó y dio fe de que conocía a la
comparecientes; y II) Inaplicación del artículo ciento cincuentiséis del Código Civil; que exige el
otorgamiento de escritura pública para disponer de la propiedad del representado, que la Sala
ha considerado irrelevante, citando en su apoyo el artículo ciento veintidós de la Ley de
Notariado, en virtud del cual los actos de disposición del patrimonio pueden realizarse por
mandatario con poder fuera de registro si el valor de lo que se enajena no supera las tres
Unidades Impositivas Tributarias, lo que es equivocado pues la norma que se dice inaplicada no
contempla excepción alguna, y esa posibilidad debe entenderse referida a actos que no importen
disposición del patrimonio del mandante; inaplicación también de los artículos dos y veintisiete
de la Ley de Notariado de cuyas consideraciones se aparta la Corte; y del artículo mil novecientos
sesentinueve del Código Civil, de acuerdo al cual el descargo corresponde al agente, o sea el
notario doctor Orihuela, y la sentencia interpreta que ha sido sorprendido en su buena fe y que
el daño sufrido es consecuencia de los errores de la recurrente; Segundo: Que, la sentencia de
vista ha establecido que con la exhibición de la libreta electoral a nombre de Susana Peña de
Medina se dio cumplimiento al artículo cincuenticinco de la Ley de Notariado y que la
suplantación de la persona del poderdante y la libreta electoral fraguada es hecho ajeno a la
función notarial; y la propuesta de interpretación que hace el recurrente importa modificar esta
cuestión para establecer que el notario conocía personalmente a la otorgante, lo que no es
posible en vía de casación; Tercero: Que, así mismo se establecido que en el poder no hay
indicación del número de acciones a negociar ni el valor de las mismas, como para fijar la cuantía
y determinar si correspondía otorgar escritura pública, que la demandante como agente de bolsa
tuvo ese conocimiento y debió verificar la insuficiencia del poder fuera de registro; por lo que la
denuncia de inaplicación del artículo ciento cincuentiséis del Código Civil no puede estimarse,
pues no se demuestra su relación de causalidad con lo anotado; Cuarto: Que, lo referente al
artículo mil novecientos sesentinueve del Código Civil importa una cuestión probatoria, pues la
sentencia de vista considera que el notario doctor Orihuela fue sorprendido en su buena fe, y que
la recurrente conocedora del valor de las acciones que se pretendieron transferir debió exigir
presentación de un poder en escritura pública, mientras que el recurrente considera que el notario
no ha hecho el descargo a que se refiere dicha norma, lo que no puede ser establecido en
casación; Quinto: Que, finalmente, no se establece cómo la aplicación de los artículos dos y
veintisiete de la Ley de Notariado, que son normas procesales y no de derecho material, podrían
modificar el sentido de lo resuelto; Sexto:En consecuencia la fundamentación del recurso no
satisface el requisito de fondo del artículo trescientos ochentiocho inciso segundo párrafos dos
punto uno y dos punto dos del Código Procesal Civil y es de aplicación el artículo trescientos
noventidós del mismo Código, por lo que declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación
interpuesto a fojas doscientos once contra la resolución de vista de fojas doscientos cuatro, su
fecha seis de marzo del presente año; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y
costos del recurso así como a una multa de tres Unidades de Referencia
Procesal; ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” en
los seguidos por VADEMEC Sociedad Anónima con don Jorge Eduardo Orihuela Iberico sobre
indemnización; y los devolvieron.

COMENTARIO

HECHOS EXPUESTOS POR EL DEMANDADO


Con fecha 02 de octubre de 1996 se extendió ante el Dr. Jorge Eduardo Orihuela Iberico, un
poder fuera de registro otorgado por Susana Peña de Medina a favor de Federico Manuel del
Castillo Medina, facultando a este último para negociar en la Bolsa las acciones de propiedad de
la poderdante, emitidas por Telefónica del Perú S. A. y por su antecesora la Compañía Peruana
de Teléfonos S.A., autorizándose al apoderado para suscribir con ese objeto toda clase de
documentos, recabar cheques que se girase por el importe de la venta y hacerlos efectivos. En
dicho poder, el notario demandado deja constancia que la poderdante había concurrido a su
oficio y que se había identificado con Libreta Electoral N° 07227021.

Posteriormente, el 22 de octubre del mismo año, el citado apoderado se apersonó a las


oficinas de la demandante (que en dicha fecha operaba como Sociedad Agente de Bolsa bajo la
razón social Vademec Rosemberg S.A., modificando el 31 de marzo de 1998 su denominación
a Vademec S.A.), solicitando la venta en rueda de bolsa de 2,454 acciones comunes de Clase B
de Telefónica del Perú S.A. de propiedad de Susana Peña de Medina, presentando para tal
efecto el poder fuera de registro antes mencionado y el certificado de acciones N° 1666653. La
sociedad demandante, en mérito a la documentación presentada, tramitó el pedido,
suscribiéndose la orden de venta y recibiendo del apoderado el referido certificado de acciones.
Luego, efectuada la negociación en Bolsa, las acciones fueron adquiridas por la Sociedad Agente
de Bolsa MGS y Asociados por el precio de S/. 13,855.10 nuevos soles, lo que dio lugar a la
emisión de la póliza que certifica la venta, entregándose al apoderado Castillo Medina el producto
de la venta, deducidas las comisiones, ascendiendo a la suma de S/. 13,430.00, tal como consta
del recibo respectivo.

Sin embargo, producida toda la negociación descrita en el párrafo precedente, la operación


fue bloqueada en la Bolsa de Valores, por haberse requerido información adicional por parte de
Telefónica del Perú S.A, lo que obligó a la sociedad demandante, a efectos de honrar su
compromiso, a entregar a la adquirente (Sociedad Agente de Bolsa MGS y Asociados), otras
acciones de Telefónica del Perú S.A., asumiendo el perjuicio económico producido.

Efectuadas las investigaciones en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil


(RENIEC), se pudo comprobar que la poderdante Susaña Peña de Medina no figuraba en ese
Registro y que la Libreta Electoral N° 07227021, con la que se habría identificado en el poder
fuera de registro de fecha 02 de octubre de 1996, correspondía a persona distinta a la otorgante
del poder. Asimismo, se efectuaron las comprobaciones respectivas, en el sentido que el poder
había sido efectivamente otorgado ante el notario demandado. En tal situación, la demandante
formuló denuncia penal por delitos contra el patrimonio – estafa y contra la fe pública –
falsificación de documento en general, lo que dio lugar a la formalización de la denuncia y que
se abriera instrucción contra Federico Manuel del Castillo Medina, quien fue declarado contumaz.

En tal sentido, la sociedad demandante solicita la correspondiente indemnización de daños y


perjuicios, por responsabilidad extracontractual, contra el notario, que según aduce ascendería
a S/. 30,000 nuevos soles.

NORMAS LEGALES EN LAS QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA

La sociedad demandante ampara su pretensión indemnizatoria por responsabilidad


extracontractual, en las siguientes normas legales:

– Artículo 156 del Código Civil: “Para disponer de la propiedad del representado o gravar
sus bienes, se requiere que el encargo conste de forma indubitable y por escritura pública, bajo
sanción de nulidad”. Sobre este punto alega que el poder otorgado por el notario demandado
debió revestir la formalidad de escritura pública y no de poder fuera de registro, al tratarse de la
disposición de derechos de propiedad de la poderdante.

– Artículo 1969 del Código Civil: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. La
demandante arguye, cuando menos, una conducta negligente (culpa) al notario, al haberse
certificado la identidad de una persona que no correspondía con la que acudió a su oficio notarial,
lo que habría dado lugar a un daño, consistente en el perjuicio económico para la demandante,
al verse obligada a entregar otras acciones a la adquirente de las mismas.

– Artículo 1985 del Código Civil: “La indemnización comprende las consecuencias que se
deriven de la acción u omisión generadora del daño incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y
el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en
que se produjo el daño”. Prescripción legal ésta en la que la demandante pretende sustentar el
monto indemnizatorio reclamado, que como puede apreciarse, es notoriamente superior al precio
de las acciones negociadas.

– Artículo 55 de la Ley del Notariado aprobada por Decreto Ley N° 26002: “El notario dará
fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado. Cuando el notario lo juzgue
conveniente exigirá al compareciente la intervención de testigos que garanticen su identidad. El
notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la
actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”.
Evidentemente, la demandante invoca este artículo en cuanto a la fe de identificación inexacta
consignada en el poder fuera de registro que dio lugar a la operación de venta de acciones.

– Artículo 117 de la Ley del Notariado aprobada por Decreto Ley N° 26002: “Los poderes
ante notario podrán revestir las siguientes modalidades: a) Poder en escritura pública, b) Poder
fuera de registro; y, c) Poder por carta con firma legalizada”. Este artículo establece,
precisamente, las distintas clases de poderes que pueden otorgarse notarialmente, lo que
constituye uno de los fundamentos antes mencionados, con relación a que la forma del poder,
por tratarse de actos de disposición, debió revestir la formalidad de escritura publica y no de
poder fuera de registro.

– Artículo 119 de la Ley del Notariado aprobada por Decreto Ley N° 26002: “El poder fuera
de registro se rige por las disposiciones a que se refiere el artículo anterior, sin requerir para su
validez de su incorporación al protocolo notarial”. La referencia al artículo anterior alude al poder
por escritura pública, en la que se somete al mismo a las formalidades contenidas en la Sección
Primera del Título II de la Ley del Notariado, es decir, a las normas que sobre el Registro de
Escrituras Públicas, se contemplan en los artículos 50 al 66 de la mencionada Ley. La sociedad
demandante, al referirse a este artículo pretende sustentar la aplicabilidad del artículo 55 de la
Ley de Notariado, cuyos alcances se han expuesto anteriormente.

– Decreto Supremo N° 033-83-JUS publicado el 22 de julio de 1983, que eleva los montos
consignados en el Decreto Ley N° 22086, que establece el monto máximo para el cobro mediante
apoderado de remuneraciones y otros beneficios, a través de Poder fuera de registro. Al
respecto, la demandante pretendería sostener que siendo que el valor de las acciones
negociadas a través del poder fuera de registro, superior al establecido en dichas normas legales,
no debió extenderse el poder a través de dicha modalidad sino mediante Escritura Pública.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La sentencia de primera instancia, declara INFUNDADA la demanda, considerando


principalmente lo siguiente:

a) Que, se había acreditado que en el otorgamiento del poder a favor de don Federico
Manuel del Castillo Medina había existido suplantación de la poderdante, con identificación
mediante documento falso, constando la firma de tercera persona e, incluso, impresión de su
huella digital.

b) Que, no había existido dolo o culpa del notario demandado en el otorgamiento del poder
fuera de registro, ya que observó una conducta prudente y diligente sin poder, sin embargo,
evitar la producción del daño, es decir que obró dentro de una conducta razonable, por la cual
no debe responder por el daño producido, precisándose que acreditada la suplantación de la
persona, es lógico que se le ha inducido a error, siendo de aplicación lo establecido en la
parte in fine del artículo 55 de la Ley del Notariado N° 26002, por lo que no ha incurrido en
responsabilidad.

c) Que, consecuentemente, no resultaban de aplicación lo establecido en los artículos 1969


y 1985 del Código Civil, en la medida que el demandado ha probado al juzgado su falta de dolo
o culpa.

Cabe mencionar, que de la revisión de la sentencia de primera instancia no fluye que el notario
demandando haya negado en modo alguno el otorgamiento del poder, sino que se reconoce
expresamente que el mismo fue extendido en su Notaría y es auténtico, alegando más bien que,
no obstante haber identificado a la persona que concurrió a su oficio notarial con la Libreta
Electoral por ella presentada, habría existido suplantación por parte de la persona que
compareció ante él.

RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Habiendo la parte demandante interpuesto recurso de apelación contra la sentencia expedida


por el Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, CONFIRMÓ LA SENTENCIA recurrida, bajo los siguientes
fundamentos:

a) Que, no resulta exacto lo alegado por la sociedad demandante en el sentido que el


notario había actuado culposamente, es decir de manera negligente, al no haber hecho uso del
artículo 55 de la Ley del Notariado, esto es exigir la intervención de testigos y haber aseverado
que conocía al otorgante; toda vez que si bien existió una suplantación, el notario solicitó su
documento personal para verificar su identificación, presentándose una Libreta Electoral con la
que el compareciente acreditaba ser Susana Peña Medina, dándose cumplimiento,
precisamente, a lo establecido en el artículo 55 de la Ley del Notariado, esto es que el notario
da fe de la identificación de la citada poderdante. En tal sentido, considera la Sala que el
hecho de haberse descubierto, posteriormente, una suplantación en la persona del poderdante
y que la Libreta Electoral fue fraguada, es ajeno a la función notarial y más bien prueba que
el notario público fue sorprendido en su buena fe.

b) Que, respecto a la alegada invalidez del poder fuera de registro para un acto de
disposición, cuya cuantía superaba las tres Unidades Impositivas Tributarias, al no constar en
el mismo el número de acciones a negociar ni su valor, el notario demandado no contaba
con elementos para fijar su cuantía y determinar si correspondía extender el poder en
escritura pública, siendo más bien la demandante, como Sociedad Agente de Bolsa, la que sí
tenía conocimiento del monto de las acciones a negociar, correspondiendo más bien a ésta,
verificada la insuficiencia del poder, exigir poder en escritura pública para la venta de las
citadas acciones en la Bolsa de Valores.

c) Que, de otro lado, la demandante, en su calidad de sociedad agente de bolsa, debió


haber verificado, antes de su venta, la inexistencia de gravámenes e impedimentos para la
negociación de las acciones, por lo que el bloqueo de las mismas es un hecho netamente de su
responsabilidad, no existiendo nexo causal en la actuación del notario demandado y el
daño sufrido por la demandante, originado en sus propios errores.

RESOLUCIÓN CASATORIA

La sociedad demandante interpuso recurso de casación contra la Resolución de la Sala Civil,


argumentando:

a) Errónea interpretación del párrafo final del artículo 55 de la Ley del Notariado, en el
sentido que no se ha reparado en el texto del primer párrafo, que señala que el notario dará fe
de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado, y que en este caso el notario optó
por la segunda posibilidad, pues afirmó y dio fe de que conocía a la compareciente.
b) Inaplicación del artículo 156 del Código Civil, que exige el otorgamiento de Escritura
Pública para disponer de la propiedad del representado, no contemplándose excepción alguna
si el valor supera las tres Unidades Impositivas Tributarias, pues el artículo 122 (1) de la Ley del
Notariado debe ser interpretado sólo respecto a actos que no importan disposición del patrimonio
de la mandante.

c) Inaplicación de los artículos 2 y 27 de la Ley del Notariado. (2)

d) Inaplicación del artículo 1969 del Código Civil, de acuerdo al cual el descargo
corresponde al agente (en este caso el notario demandado), mientras que la sentencia interpreta
que ha sido sorprendido en su buena fe y el daño sufrido es consecuencia de los errores de la
recurrente.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declara IMPROCEDENTE EL RECURSO DE


CASACIÓN, expresando, fundamentalmente, que:

a) La sentencia de vista ha establecido que con la exhibición de la Libreta Electoral a


nombre de la poderdante se ha dado cumplimiento al artículo 55 de la Ley del Notariado, por lo
que la suplantación es un hecho ajeno a la función notarial; consecuentemente, la propuesta de
interpretación de la recurrente, importar modificar ello en función a que el notario conocía
personalmente a la otorgante, lo que no es posible en vía de casación.

b) Habiéndose establecido que en el poder no se indica el número de acciones a negociar


ni su valor, pero que dicha información si era de conocimiento de la demandante, a quien
correspondía verificar la insuficiencia de su poder, no es estimable la denuncia de inaplicación
del artículo 156 del Código Civil, pues no existe relación de causalidad.

c) Respecto a la inaplicación del artículo 1969 del Código Civil, lo expuesto por la
demandante es una cuestión probatoria, pues en la sentencia de vista se considera que el notario
fue sorprendido en su buena fe y que la recurrente debió exigir, al conocer el valor de las acciones
que se pretendieron transferir, que el poder constara en escritura pública, mientras que la
recurrente argumenta que el notario no ha hecho el descargo a que se refiere dicha
norma, cuestión probatoria que no puede establecerse vía casación.

d) Finalmente, los artículos 2 y 27 de la Ley del notariado son normas procesales y no


de derecho material , por lo que no llega a establecerse como su aplicación podría modificar el
sentido de lo resuelto.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO

Teniendo en cuenta lo resuelto por las distintas instancias jurisdiccionales, puede apreciarse,
en primer lugar, que en ninguno de los fallos se ha recurrido a una norma general que delimite
los alcances de la responsabilidad civil del notario, centrándose fundamentalmente la apreciación
de los puntos controvertidos en las normas que regulan específicamente los aspectos materia
de cuestionamiento por parte de la demandante, vale decir la inexactitud en la certificación de la
identidad de la poderdante y la función que corresponde al notario en la determinación de la
suficiencia del poder para los actos que se pretende realizar en ejercicio del mismo. Sobre estos
extremos, adelantando nuestra opinión personal que desarrollaremos con más extensión en los
acápites siguientes, discrepamos de lo señalado por la resolución casatoria que declara la
improcedencia del recurso por tratarse de cuestiones probatorias, puesto que todo el debate
jurídico se encuentra centrado en la interpretación de los alcances de las normas específicas, en
la medida que los supuestos de hecho, es decir la existencia de suplantación, la identificación de
una persona con documento presuntamente falsificado y la inexistencia de un monto o valor de
las acciones consignado en el poder, son admitidas por ambas partes, sin existir
cuestionamientos probatorios al respecto, sino más bien una diferente interpretación de los
alcances de las normas contenidas en la Ley del Notariado y en el Código Civil.
Para iniciar el análisis de las resoluciones objeto de comentario, debemos remitirnos en primer
lugar, a las normas generales que regulan, para todos los casos, la responsabilidad del notario
en el ejercicio de su función, que se encuentran contenidas en el Capítulo I del Título IV de la
Ley del Notariado, constituidas por los artículos 144 y 145 de la citada Ley. Si bien dichas normas
son sumamente escuetas, consideramos que la correcta interpretación de las mismas puede ser
de suma utilidad para establecer la existencia o no de responsabilidad en el caso subexámine.

El artículo 144 de la Ley del Notariado, que constituye el marco general de toda
responsabilidad notarial, dispone que: “El Notario es responsable por el incumplimiento de esta
Ley, las normas reglamentarias o conexas, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del
notario y Colegio de Notarios respectivo”. En tal sentido, el primer examen que debe efectuarse
en la conducta funcional de un notario está referido a la observancia de dichas disposiciones,
pues sí las ha cumplido, contrario sensu, no estará sujeto a responsabilidad de ninguna clase.
Así, por ejemplo, en las resoluciones bajo comento, de haberse establecido el cumplimiento de
las normas contenidas en el artículo 55 de la Ley del Notariado, respecto a la fe de
comparecencia o de identidad, no puede existir responsabilidad alguna atribuible al notario.

Por su parte, el artículo 145 de la misma Ley, señala que: “El notario es responsable, civil y
penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en
el ejercicio de su función”. Como puede apreciarse, esta norma se refiere tanto a la
responsabilidad civil como penal, pero su redacción es incorrecta, en cuanto la alusión a “daños
y perjuicios” es típica de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, pero
no necesariamente de la responsabilidad penal, en la que no tiene que acreditarse la existencia
de daños y perjuicios, si es que el notario ha incurrido, configurando todos elementos del tipo
penal, en una conducta delictiva. De igual modo, como es conocido, en armonía con el artículo
12 del Código Penal vigente: “Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de
infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente
establecidos por la ley”, lo que determina que sólo existirá responsabilidad penal por culpa, en el
caso que el tipo penal respectivo establezca la sanción para la infracción penal culposa, lo que
no ocurre, por ejemplo, en ninguno de los delitos contra la fe pública en la modalidad de
falsificación de Documentos, cuyos tipos penales requieren una actuación dolosa del agente
infractor. De modo tal que el artículo que estamos analizando debe ser interpretado no de manera
literal, sino más bien sistemática, con relación a la clase de responsabilidad (civil o penal) de la
que se trate. Sin embargo, esta norma pretende recoger y adaptar para el ejercicio de la función
notarial, los presupuestos que para responsabilidad civil, contractual o extracontractual,
establecen los artículos 1321 (indemnización por daños y perjuicios originados en inejecución de
obligaciones) y 1969 (responsabilidad extracontractual subjetiva) del Código Civil, requiriéndose
que se acredite el dolo o culpa del notario y descartándose, por tanto, cualquier posibilidad de la
aplicación de la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 1970 del mismo Código, referida
a bienes riesgosos o peligrosos o el ejercicio de actividades riesgosas o peligrosos.

De este modo de la manera que está configurada la responsabilidad civil del notario en nuestro
país, consideramos aplicables a nuestra legislación, los elementos que según Ríos
Hellig (3) (comentando la legislación notarial mexicana) integran la responsabilidad civil del
notario, constituidos por los siguientes:

a) Realización de un daño o perjuicio.

b) Abstención o actuación ilicíta, culposa o dolosa.

c) Nexo causal entre ambos.

La responsabilidad del notario puede ser contractual o extracontractual, dependiendo de la


causa jurídica que la origine, pues como indica Bernardo Pérez Fernández del Castillo, citado
por Ríos Hellig (4) , “la fuente de responsabilidad es contractual y extracontractual; la primera
por tratarse de un contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo clausulado, sino se
establece en cada contrato, es suplido por el Código Civil, el Arancel del Notariado y la Ley del
Notariado. (…) Es una fuente extracontractual en relación con uno de los sujetos que contrata
(…) que no ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el notario, y sin embargo,
los recibe de parte de el” (5). Contrariamente, otros autores, cuyo criterio no compartimos,
afirman que la relación existente entre el notario y el usuario de sus servicios no puede ser
reputada como contractual ni extracontractual, así por ejemplo, afirma Escobar de la Riva (6):
“No parecen firmes ninguna de las posiciones que atribuyen a la relación entre el notario y el
cliente, carácter contractual ni extracontractual, por estimar que la fuente y raíz de la
responsabilidad notarial, por la que ha de determinarse su naturaleza y carácter, está en el
derecho público, correspondiendo a la naturaleza pública de la función que desempeña. (...) A lo
cual no obsta la circunstancia de que para hacerla efectiva se acuda a preceptos de Derecho
privado, en tanto que el Derecho público no los haya elaborado”. Como puede apreciarse, aun
esta posición que niega la existencia de dos clases de responsabilidad civil del notario, termina
concluyendo en la necesidad de aplicar, supletoriamente a las normas de Derecho público, los
preceptos del Derecho privado, lo que trasladado a nuestra legislación nacional, ante la carencia
de normas específicas en la Ley del Notariado, nos conduce inevitablemente a los supuestos
establecidos en el Código Civil.

Para hacer frente a esta responsabilidad civil que puede originarse en el ejercicio de la función
notarial, en algunos países se establece la exigencia que el notario, para el ejercicio de sus
funciones, deba otorgar una fianza. Así, por ejemplo, el artículo 28 de la Ley del Notariado para
el Distrito Federal de México establece que: “Las personas que hayan obtenido patente de
notario, para el ejercicio de sus funciones deberán: (…) IV. Otorgar fianza de compañía
legalmente autorizada a favor del Departamento del Distrito Federal, por el término de un año,
por cantidad que resulte de multiplicar por diez mil el importe del salario mínimo general diario
en el Distrito Federal, vigente a la fecha de expedición de la misma”. De igual modo, el artículo
10 de la Ley Notarial ecuatoriana, aprobada por D.S. N° 1404 y modificada por Ley del 8 de
noviembre de 1986, establece que: “El nombramiento se inscribirá en la Contraloría General del
Estado previa fianza personal o hipotecaria que podrá ser de cinco a cincuenta salarios mínimos
vitales, que será fijada por la Corte Superior respectiva, de acuerdo al índice estimado de los
despachos y su cuantía”. Obviamente, esta fianza es sin perjuicio de la responsabilidad personal
del notario, con todo su patrimonio. Distinto es el caso de la legislación notarial peruana, en la
que el Decreto Ley N° 26002 no exige la prestación de fianza alguna para el ejercicio de la función
ni la necesidad de contratación de un seguro obligatorio que responda frente a indemnización
proveniente de responsabilidad civil del notario, inclusive, no conocemos que exista actualmente
alguna compañía en el mercado que ofrezca esta clase de seguros.

Los supuestos de responsabilidad civil contractual pueden originarse en diversos supuestos.


Un ejemplo típico es el del notario que incumple las formalidades establecidas para la extensión
de un testamento por escritura pública (previstas en el artículo 696 del Código Civil), originando
la nulidad del instrumento notarial. Otros supuestos que recoge la doctrina son aquellos daños y
perjuicios originados de una actuación notarial retardada, negligente o falta de técnica notarial o
por falta de inscripción de actos inscribibles, siempre que el notario haya recibido los gastos y
honorarios respectivos.

En cuanto atañe a la responsabilidad extracontractual, el supuesto que más frecuentemente


origina demandas de esta naturaleza en el Perú, se origina por la suplantación de personas que,
utilizando documentos de identidad falsificados, formalizan el otorgamiento de una escritura
pública u otro instrumento notarial (p. ej.: un poder fuera de registro), utilizando los instrumentos
obtenidos ante el notario para la ejecución de distintos actos que lesionan o perjudican el
patrimonio del presunto otorgante o de terceros. Este es, precisamente, el caso que originó el
procedimiento judicial que estamos comentando, por lo que resulta necesario proceder análisis
de la fe notarial de conocimiento y de identidad.

FE DE CONOCIMIENTO Y FE DE IDENTIDAD

En todas las resoluciones dictadas en el procedimiento judicial subexámine, el punto central


se encuentra referido a la evaluación de la conducta del notario demandado, en relación con el
cumplimiento o incumplimiento de lo establecido en el artículo 55 de la Ley del Notariado. Así, la
sociedad demandante en el recurso de casación interpreta que el notario dio fe de conocer a la
otorgante y que, además, debió exigir la intervención de dos testigos conforme al segundo
párrafo del citado artículo. Por su parte, tanto la resolución de primera instancia como la de la
Sala Superior, interpretan que el notario dio fe de haber identificado a la otorgante del poder
fuera de registro, y que al haber constatado su identidad con el documento presentado por la
persona compareciente, había sido inducido a error por la actuación maliciosa de la interesada,
no incurriendo en responsabilidad, conforme al tercer párrafo del artículo 55 de la Ley del
Notariado. Curiosamente, el fallo casatorio si bien desestima la propuesta de interpretación de la
demandante, no lo hace basándose en la hermenéutica del artículo tantas veces mencionado,
sino que se limita a señalar la improcedencia de establecer si el notario conocía o no a la
poderdante, en la vía de la casación.

Al respecto, la clara redacción del primer párrafo del artículo 55 de la Ley del Notariado
distingue claramente la fe de conocimiento del compareciente de la fe de identidad del mismo.
El primer supuesto, que deviene de antiquísima práctica notarial, se presente cuando el notario
conoce personal y directamente al compareciente, no requiriendo de ningún documento que le
permita identificarlo. El segundo supuesto se presenta cuando el notario, no conociendo
personalmente al compareciente, constata su identidad con el documento legalmente establecido
para tal efecto (Documento Nacional de Identidad o Libreta Electoral en los supuestos ordinarios;
Carnet de Identificación en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas en situación de
actividad; Carnet de identidad expedido por el Ministerio del Interior en el caso de los extranjeros
residentes; Pasaporte expedido por la autoridad competente del país de origen para los
extranjeros no residentes), para lo cual verifica su fotografía, firma y demás datos distintivos que
aparezcan en el documento de identidad respectivo. Lo expuesto, aunque con distinta redacción,
puede encontrarse en el Derecho comparado, así por ejemplo en el artículo 62 de la Ley del
Notariado para el Distrito Federal Mexicano (7), en cuya redacción puede apreciarse que el
primer literal establece el supuesto de fe conocimiento y el segundo, el de fe de identificación,
estableciendo, inclusive, un tercer supuesto no previsto en nuestra legislación nacional, en el que
la fe está dada por la manifestación de testigos, previamente identificados por el Notario.

Este sistema que permite la alternativa de la fe de conocimiento o fe de identificación es


producto de una larga evolución de la institución notarial, en la medida que antiguamente sólo se
permitía al notario (denominado escribano) dar fe conocer al compareciente. Así, Escobar de la
Riva (8), comentando la legislación española cita a la Pragmática de Alcalá del 07 de junio de
1503, en la que se disponía que: “Mandamos que si por ventura el Escribano no conosciera a
alguna de las partes, que quisiera otorgar el tal contrato o escritura, que no lo haga, ni resciba…
y si el Escribano conosciere al otorgante, de fé en la suscripción que le conosce”.

Lógicamente, con el crecimiento de las ciudades y el masivo incremento de los actos a ser
celebrados ante el notario, se optó por sistemas en los que no se exigía el conocimiento personal
del compareciente por parte del notario, sino que se adoptaron métodos alternativos como la
exigencia de comparecencia de testigos que afirmaran conocer a los comparecientes o la
presentación de documentos oficiales de identidad. De allí surge la denominada “fe de
identificación” y la exigencia de testigos que corroboren la identidad de los comparecientes,
recogida por diversas legislaciones a nivel internacional, como el caso de los testigos, en la
redacción original de nuestra abrogada Ley del Notariado, Ley N° 1510.

Sin embargo, actualmente, la “fe de conocimiento”, atendiendo al volumen de las


transacciones notariales, se ha convertido en una práctica en desuso, más aún atendiendo a que
diversas normas de naturaleza electoral (9), exigen que para celebrar actos notariales, entre
otros, se presente el documento de identidad (Documento Nacional de Identidad o Libreta
Electoral), con la correspondiente constancia que acredite que el ciudadano (en el caso de
peruanos que no sean miembros de las Fuerzas Armadas) haya sufragado en las últimas
elecciones. Entonces, el supuesto general es la denominada “fe de identificación”, que no es otra
cosa que la acreditación de la identidad mediante la exhibición del documento oficial respectivo,
debiendo éste coincidir con las características personales y firma del compareciente, a lo cual se
limita el examen que debe practicar el notario correspondiente.

En este orden de ideas, no resulta válido lo sostenido por la Corte Suprema, en el sentido que
constituía cuestión probatoria el conocimiento del poderdante por parte del notario demandado,
en la medida que constaba en la certificación expedida en el poder fuera de registro, el hecho
que se había identificado al compareciente con la Libreta Electoral N° 07227021, lo que descarta
totalmente la fe de conocimiento por parte del notario demandado (aun en el supuesto, que no
conocemos, que la redacción de la certificación notarial hubiera sido confusa), puesto que de
haber conocido el notario a la persona compareciente, la fe de conocimiento hacía totalmente
innecesaria la presentanción de documento de identidad alguno, y la certificación notarial sólo
debería haber expresado “conocer a la persona”, conocimiento éste que es distinto a la
afirmación que la compareciente acudió al despacho notarial y suscribió el documento en
presencia del notario.

De otro lado, la exigencia de testigos que corroboren la identidad del compareciente, conforme
a la redacción del segundo párrafo del artículo 55 de la Ley del Notario, debió haber sido
desestimada de plano por la Corte Suprema, en la medida que la redacción del mismo es
indubitable, en el sentido que la intervención de testigos que garanticen la identidad del
compareciente, es potestativa y sólo exigible de creerlo necesario el notario (“Cuando el notario
lo juzgue conveniente exigirá…”), pero nunca obligatoria ni alternativa a la fe de identificación
prevista en el primer párrafo del mismo artículo. Es distinto el caso del denominado “testigo a
ruego”, que obligatoriamente, conforme al literal g) del artículo 54 de la Ley del Notariado, deberá
intervenir en caso que el compareciente sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar.

El precepto legal que resulta incuestionable para descartar cualquier responsabilidad del
notario demandado, se encuentra contenido en el tercer párrafo del artículo 55 de la Ley del
Notariado, que es el fundamento básico tanto de todas las sentencias, aunque con menor rigor
en el fallo casatorio. En sí, esta norma legal establece expresamente una previsión que exime
de responsabilidad al notario, sólo en los casos en que dé fe de identidad, cuando es inducido a
error por la actuación maliciosa de los comparecientes u otras personas (como podrían ser los
testigos de exigirlos el notario). De esta manera, si ante el notario se exhibe un documento que
por haber sido falsificado, permite la suplantación del compareciente y como consecuencia del
mismo se produce un daño o perjuicio, la ley presume que el notario ha sido inducido a error,
por lo que no corresponde al notario probar que no ha actuado con dolo o culpa (régimen general
de la responsabilidad civil subjetiva), sino más bien quien exige la indemnización por daños y
perjuicios debe acreditar que el notario no cumplió con exigir el documento de identidad que le
permitiera declarar la “fe de identificación” o que el notario conocía de la falsedad del documento
presentado. Téngase presente, que si el notario cumple con las previsiones de la Ley del
Notariado, vale decir con la exigencia del documento respectivo, no se encontraría sujeto a
responsabilidad alguna, tal como hemos señalado de la interpretación contrario sensu, del
artículo 144 de la Ley del Notariado. De otro lado, es público y notorio que la falsificación de
documentos de identidad es una práctica lamentablemente generalizada en nuestro país,
lográndose, por parte de bandas completas de delincuentes, un alto grado de perfección en los
documentos falsificados, siendo prácticamente imposible distinguirlos de los documentos
originales, más aún cuando el notario no es un perito en criminalística. De lo que se concluye,
que el notario enfrentado a una falsificación cuidadosamente elaborada que lo induce a dar fe de
identificación inexacta, no incurre en responsabilidad alguna, aunque de dicha actuación
maliciosa de quien lleva a cabo la suplantación, se origine algún daño o perjuicio, cuya
reparación, acreditado el nexo causal, responderá el autor de la suplantación.

Sin embargo, no obstante la conclusión antes mencionada y que es la misma recogida por
las instancias judiciales, no podemos negar que la imposibilidad por parte del notario para poder
ofrecer una seguridad plena respecto a la “fe de identificación”, debido a la proliferación de
falsificaciones, es una realidad que debe ser afrontada a la menor brevedad posible, pues como
hemos expuesto en anterior publicación, desde la perspectiva del análisis económico del
derecho (10), un sistema adecuado de organización de los derechos de propiedad debe
sustentarse en derechos fácilmente identificables y verificables, cuyo intercambio no se
encuentre sujeto a excesivas incertidumbres jurídicas, lo que no ocurre si existen imperfecciones
en la identificación de los contratantes que permitan la celebración de actos aparentemente
válidos, pero realmente viciados de nulidad absoluta. En este sentido, además de superar la
pasmosa pasividad con que las autoridades policiales permiten la existencia de verdaderas
fábricas de falsificaciones (como las existentes en el jirón Azángaro, por ejemplo), deben
introducirse modificaciones, tanto legislativas como operativas, que sobre la base de elementos
tecnológicos modernos permitan seguridad plena en la identificación de los contratantes por
parte del notario.
Como lineamientos básicos para este objetivo, consideramos que debe tomarse en cuenta lo
siguiente:

– El sistema de consultas en línea que respecto a los datos existentes en el Registro


Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), se proporciona vía Internet, además de no
encontrarse previsto en norma legal alguna como requisito para corrobar la identidad del
compareciente, siendo por tanto inexigible su utilización por parte del notario, es deficiente en
sus servicios (frecuentemente se encuentra congestionado y no permite su accesamiento
inmediato) e incompleto en la información que brinda, puesto que sólo abarca a aquellos
ciudadanos peruanos que cuentan con Documento Nacional de Identidad (DNI), pero no aquellos
que tienen Libreta Electoral Manual (que aún se encuentra vigente), ni menos aún a los miembros
de las Fuerzas Armadas ni extranjeros. De otro lado, atendiendo a sus costos y la necesidad de
facilidades informáticas, resulta inaccesible para muchos notarios en el ámbito nacional, en
especial para aquellos ubicados en provincias lejanas de nuestro país. Por tal razón, en tanto no
sea perfeccionado, resultando integral y accesible para todos los notarios, no es una respuesta
suficiente para evitar las suplantaciones.

– Las autoridades encargadas de la emisión de los documentos de identidad deben tomar


las medidas necesarias para que éstos, además, de contar con características que dificulten su
falsificación, cuenten con los mayores elementos para lograr la identificación indubitable de su
titular. Resulta increíble que en el DNI no conste visible la huella digital del titular (lo que no
permite una verificación de este extremo) y que la parte posterior del mismo, que según se afirma
contiene elementos no visibles que podrían ser susceptibles de verificación a través de
instrumentos tecnológicos modernos (como decodificadores de códigos encriptados), no sea
susceptible de ser utilizada para los fines de identificación notariales.

– Cualquier elemento de verificación adicional de los documentos presentados por los


comparecientes que pudiera establecerse, además de no encarecer los servicios notariales (en
perjuicio de los interesados), debe permitir que la verificación sea inmediata, toda vez que la
celeridad de las transacciones modernas no permitiría acreditaciones que puedan dilatar
excesivamente la formalización de los instrumentos notariales.

LA INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL

Otro de los puntos controvertidos en las resoluciones materia de comentario, se encuentra


basado en la argumentación de la demandante en el sentido de que el notario demandado,
atendiendo a que se trataba de actos de disposición de bienes y que el valor de las acciones
negociadas superaba el monto máximo para el otorgamiento de poderes como el extendido el
02 de octubre de 1996, debió haberse formalizado en una escritura pública y no a través de poder
fuera de registro.

Al respecto, si bien por razones de espacio no entraremos al análisis de la suficiencia o


insuficiencia del poder fuera de registro para la realización de actos de disposición de bienes,
resulta claro que:

– Si el notario no podía conocer el valor y cuantía de los actos que se estaban facultando
realizar por medio de apoderado, no existe disposición legal que lo obligue a realizar una
indagación mayor, por lo que hechas las advertencias sobre los efectos legales del poder cuyo
otorgamiento se solicita (artículo 27 de la Ley del Notariado), era perfectamente procedente la
extensión del poder, más aún si la formalidad de poder fuera de registro era la solicitada por la
compareciente, quien sí podía conocer exactamente el valor de las acciones a ser negociadas.
En todo caso, aun en caso que se hubiera optado por la extensión de una escritura pública, la
suplantación pudo igualmente producirse, careciendo de relevancia en la producción de los
daños alegados, vale decir no siendo la causa determinante del mismo.

– Precisamente, de existir insuficiencia en el poder fuera de registro presentado a la


Sociedad demandante, se habría acreditado la fractura del nexo causal entre el daño producido
y la conducta del notario, toda vez que si el poder, atendiendo al monto y actos objeto de
negociación, no tenía mérito para facultar al apoderado a autorizar operaciones en rueda de
bolsa, el hecho determinante de la producción del daño se originaría en la actuación negligente
de la misma demandante, que no obstante tener los elementos de juicio suficientes, no exigió la
presentación de la escritura pública, que según ella misma afirma, era el instrumento adecuado
para el otorgamiento de las facultades de venta de las acciones. En tal sentido, resultaría
aplicable el supuesto exoneratorio de responsabilidad establecido por el artículo 1972 (11) del
Código Civil, en el sentido que el daño fue consecuencia de la imprudencia de quien padece el
daño. Nótese, que si bien el artículo 1972, se inicia refiriéndose a los supuestos del artículo 1970
del mismo Código (referido a responsabilidad objetiva), resulta también aplicable en vía
interpretativa a los supuestos de responsabilidad subjetiva contenidos en el artículo 1969 del
citado cuerpo legal. En ese sentido se pronuncia Fernando De Trazegnies (12), cuando precisa
que: “El Código da por sobreentendido que el caso fortuito, el hecho determinante de tercero y
el hecho determinante de la víctima establecen una situación de ausencia de culpa y, por tanto,
liberan al demandado de la responsabilidad del artículo 1969. Pero, como en la responsabilidad
objetiva del artículo 1970 la ausencia de culpa no libera al demandado de la responsabilidad, el
artículo 1972 a querido destacar que aun en esa drástica responsabilidad objetiva, esos tres tipos
dramáticos de fractura causal excluyen al demandado de toda responsabilidad”. Sobre este
punto, es de destacar su mención expresa en la resolución superior, que si bien no invoca el
artículo 1972 citado, expone en su cuarto y quinto considerando las causas de inexistencia de
nexo causal. Lamentablemente, el fallo casatorio considera (erróneamente en nuestro criterio)
que este aspecto era una “cuestión probatoria”, no conteniendo pronunciamiento alguno distinto
a la declaración de su improcedencia en la vía de la casación.

LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA NOTARIAL EN EL CASO DE LA


FALSIFICACIÓN DE FIRMAS (Carlos Enrique Becerra Palomino)

"¿Qué es lo que hace posible la sociedad? Los derechos individuales.


¿Qué es lo que da consistencia a los derechos individuales? La justicia.
Así pues, cuando la justicia y los derechos se conciertan, hay armonía.
Donde hay armonía, hay unidad". (Siun - Tseu. Siglo III a. C)

La base de nuestro ejercicio profesional es la confianza de la población, de la


sociedad civil y el Estado simplemente la reconoce. Si perdemos esa confianza
no tendremos razón de existir como dadores de fe pública. Si denunciamos y
reclamamos contra los falsificadores de Azángaro y alrededores ¿cómo no
actuamos para deslindar la responsabilidad de un colega implicado en una
falsificación masiva de más de un millón de firmas?

COMENTARIO

Un tema que es importante abordar serena y seriamente porque afecta a la credibilidad en la


institución notarial, a los Colegios de Notarios, al Notariado en su conjunto, a la seguridad jurídica
del país, es el de la presunta falsificación masiva de firmas con fines electorales que detectó el
año pasado el diario “El Comercio” y en la que inusitadamente fue involucrado un notario, con el
agravante de que los directivos de su Colegio resistieron a actuar como corresponde y adujeron
argumentos deleznables para evitar se deslinde su responsabilidad.

Diversos hechos actualizaron en su momento el tema (reinicio de las actividades del


Congreso, instalación de la comisión investigadora de supuestas irregularidades en el proceso
electoral, nombramiento de una subcomisión de acusaciones constitucionales, etc.) El diario
decano publicó un editorial bajo el título “Polémico esquema investigador” en el que calificó como
desconcertante el comportamiento público del colega-congresista, y cuestionó los permisos
sucesivos que obtuvo “cuando lo que le correspondía como abogado, como notario y como
parlamentario era ponerse a derecho; y como persona, hacer todos los esfuerzos para despejar
cualquier duda sobre su eventual participación en irregularidades”.

En relación con este tema deseamos puntualizar lo siguiente:

1. La base de nuestro ejercicio profesional es la confianza de la población, de la sociedad civil


y el Estado simplemente la reconoce. Si perdemos esa confianza no tendremos razón de existir
como dadores de fe pública. La colectividad está atenta a nuestra actuación hoy más que nunca.
Si denunciamos y reclamamos contra los falsificadores de Azángaro y alrededores ¿cómo no
actuamos para deslindar la responsabilidad de un colega implicado en una falsificación masiva
de más de un millón de firmas?

2. Resulta lamentable realmente el caso del notario y ex congresista involucrado en este


engorroso asunto (destacado miembro de la ex mayoría oficialista y varios años Presidente de
la Comisión de Justicia). Sin embargo, su silencio inicial luego de las publicaciones, el
ofrecimiento de renunciar a su inmunidad parlamentaria cuando no correspondía, y, sobre todo,
su renuncia aparentemente forzada a una nueva candidatura al Congreso, hicieron que un sector
importante de la población percibiera que efectivamente tenía mucho que ver en el tema.

3. En consecuencia, resultaba imprescindible que se esclareciera cuanto antes su situación


no sólo por él sino por todos los notarios. Para ello no se pudo contar con la intervención de una
fiscal que, ante la pasividad de la desprestigiada ONPE y el desentendimiento del JNE de esos
momentos, mostró inusual diligencia para incautar las actas y luego planteó sucesivas
ampliaciones de plazo, ni en comisiones parlamentarias que no merecían credibilidad por su
composición y los precedentes en casos similares. La única esperanza era el Colegio de Notarios
del Callao al que pertenece dicho colega. Pero sus directivos no supieron (o quisieron) actuar
en la forma que se requería (o requiere) dadas las circunstancias.

4. Si hubiesen actuado pensando en velar por el cumplimiento a la Ley y el Código de Ética,


como corresponde, en vez de una mal entendida solidaridad, otra sería la situación. En efecto,
como sabemos, la responsabilidad que tiene el notario es de tres clases: civil, penal y
administrativa o disciplinaria. Esta última compete en primera instancia al respectivo Colegio de
Notarios y se determina en un proceso que puede iniciarse de oficio o por pedido de parte y dura
60 días útiles como máximo, dándole al notario derecho de defensa.

5. En el caso que nos ocupa, de haberse abierto proceso disciplinario apenas se divulgaron
las informaciones, se habría determinado ya si el citado notario había tenido una “conducta no
acorde con la dignidad y el decoro del cargo” (falta prevista en el artículo 149° - inc. c) de la Ley
del Notariado), independientemente de lo que pudiera resolver en su momento el Poder Judicial
si se formulaba denuncia por la fiscal. De no encontrarse responsabilidad en el notario, el deber
del Colegio era declararlo así como lo era sancionarlo ejemplarmente si se comprobaba la falta
grave. En ambas hipótesis la colectividad en cuya confianza descansa nuestra razón de ser
requería ser informada.

6. Los directivos del Colegio de Notarios del Callao se equivocaron al creer que la actitud
complaciente que adoptaron fue la mejor. Por lo pronto, al no hacer investigaciones de oficio,
permitieron que personas ajenas al notariado (una congresista y un grupo de abogados) se
presenten como fiscalizadores de nuestra función y soliciten que el notario cuestionado sea
destituido. Pero incluso en esta ocasión, que les hubiera permitido rectificar su incuria inicial, en
vez de abrir proceso y, reservarse su decisión por ejemplo hasta que se formule denuncia penal
por la fiscal, acordaron “diferir su pronunciamiento sobre la responsabilidad del notario (...) en
tanto el Poder Judicial, a través de sus Órganos, emita sentencia en forma definitiva,
debidamente consentida” (Resolución Nº 003, del 25 de marzo de 2000).

7. Pretendiendo ser solidarios con el colega, asumieron más bien a priori que sería
denunciado y procesado sin darle oportunidad a que deslinde su responsabilidad ante sus
pares. Además, el cese de un notario cuando es producto de una sentencia judicial consentida
o ejecutoriada, es automático; no requiere ningún pronunciamiento del Colegio, que se limita a
cerrar sus registros y nombrar un notario administrador que se encargue del archivo.

8. Los argumentos esgrimidos en la acotada resolución fueron dos: a) que si el notario ha


cometido infracción no lo habría hecho en el ejercicio de sus funciones (“habría actuado como
ciudadano y no como notario”), no correspondiendo al Colegio en consecuencia abrir proceso; y,
b) que existe prohibición constitucional para que el Colegio realice una investigación en vista que
“nadie puede avocarse a causas pendientes de resolución en el Poder Judicial”. Ninguno de
estos argumentos es válido.
9. En efecto, las faltas enumeradas en el artículo 149° de la Ley del Notariado no tienen
necesariamente que estar vinculadas al ejercicio de la función notarial (al citar como ejemplo la
embriaguez habitual y el uso injustificado de alucinógenos no los consideramos como causales
de incapacidad o interdicción a ser declaradas judicialmente, que es otro tema). Asimismo, el
Código de Ética dice muy claramente que el notario, tanto en su actividad funcional como en su
vida personal, debe orientar su acción entre otros principios por la veracidad, la honorabilidad y
el respeto a la dignidad y los derechos de las personas, a la Constitución y a las leyes (art. 2°). En
el presente caso al Colegio le correspondía verificar simplemente si el notario cuestionado “había
tenido una conducta no acorde con la dignidad y el decoro del cargo”, lo que no trata el Poder
Judicial.

10. En relación con el segundo argumento cabe decir que cuando la Constitución se refiere a
que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes de resolución en el Poder Judicial
(art. 139), está pensando en quienes puedan tener mando, y no tanto en las personas jurídicas
(basta leer los antecedentes y la Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero suponiendo que esta
norma alcance al Colegio, lo real y concreto es que no había ninguna causa pendiente de
resolución en el Poder Judicial sobre este caso. El proceso judicial (penal) se inicia con el auto
apertorio de instrucción y este no se había efectuado puesto que ni siquiera se había formulado
la denuncia por la fiscal encargada de las investigaciones preliminares. En consecuencia, la
afirmación de que había imposibilidad de investigar porque existía pendiente de resolución este
asunto en el Poder Judicial fue un absurdo.

11. Cabe mencionar que el 12 de mayo de 2000 se publicó la resolución del Consejo Nacional
de la Magistratura, que con un argumento similar declaró inadmisible la solicitud de destitución
del Jefe de la ONPE pedida por un congresista. Se dijo que el CNM “no puede avocarse a
conocer lo que es materia de una investigación penal”. Huelgan comentarios. Sin embargo,
conviene saber que el factótum en dicho organismo fue la misma persona que siendo ministro
propició o secundó acciones como el decreto legislativo para nombrar notarios sin jurado plural
ni examen escrito y oral; se negó a dar cumplimiento a una disposición transitoria de la ley
derogatoria sobre los concursos ya iniciados; modificó inconstitucionalmente el Estatuto de la
Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú con nombre propio; intervino ilegalmente
dicha Junta con el único propósito de apartarme de dicho organismo y del Consejo del Notariado
(lo que me obligó a interponer la acción de amparo declarada fundada por el Tribunal
Constitucional, pendiente de ejecución)

12. Decir la verdad cuando se compromete al notariado ante la opinión pública para nosotros
más que un derecho es un deber que lo asumo con los consiguientes sinsabores. Por ello, tuve
que aclarar las apreciaciones del señor Decano del Colegio de Notarios del Callao en la revista
“Caretas” (lo que originó su carta pretendiendo desvirtuar mi actitud y pidiendo no tratar
periodísticamente este tema) y, por el mismo motivo, tuve nuevamente que aclarar sus
declaraciones publicadas en “El Comercio” el 27 de abril de 2000 (pág. A-6), contradiciendo sus
propias recomendaciones, aunque no se produjo en su integridad mi posición. (30 de abril, A-4,
“Sin confirmar”).

13. Me preocupa que este problema, que es uno de los más graves que ha tenido la institución
notarial en el país durante los últimos años, quede latente aun con la realización de la IX Jornada
Iberoamericana del Notariado en Lima. Esta fue una de las razones por las que –pese a ser
Secretario de la Comisión– no asistí a la Reunión Plenaria de la Comisión de Asuntos
Americanos celebrada en Puerto Rico (entre el 2 y 6 de mayo de 2000), en la que probablemente
este tema ni siquiera sería mencionado por el señor Decano del Colegio de Notarios del Callao,
y en ese caso me hubiera visto obligado a aclararlo ante colegas de distintos países. En la
Primera Reunión Plenaria realizada en Costa Rica, y, con el propósito de no poner en duda la
realización de esta Jornada en nuestro país, omití hacer comentario alguno sobre la acción de
amparo que ordenaba mi reposición como Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios
de Notarios del Perú.

14. El desempeño de un cargo a veces es ingrato sobre todo cuando están de por medio los
amigos, pero si las organizaciones gremiales no van a ser fuertes, no van a vigilar el estricto
cumplimiento de la ley ni velar por el decoro profesional y el respeto de las normas éticas ¿para
qué existen? ¿Acaso los colegas del Callao no perciben que están negando la razón de ser de
los Colegios de Notarios y que están dando argumentos a quienes desean privarnos de la
facultad disciplinaria?

Cabe reiterar que la inédita situación presentada afecta de modo directo la credibilidad en la
función notarial en el país. Si los colegas del Colegio de Notarios del Callao no se rectifican, el
daño será irreparable. La fortaleza de las instituciones y de los hombres no está en evadir su
responsabilidad sino enfrentarla.

LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR SU ACTUACIÓN NEGLIGENTE EN


LA IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO OTORGANTE DEL DOCUMENTO (César
Aliaga Caballero)

En lo relativo a la proliferación de suplantaciones, el notario no es el único llamado a combatirlas


sino que las autoridades deben poner el interés debido; en la realidad, por ejemplo, lo que
proliferan son los documentos de identidad y otros documentos falsos sin que las autoridades
adopten las medidas correspondientes. Es por ello, que en el caso peruano, en particular, los
eximentes de responsabilidad como el artículo 55 de la Ley del Notariado antes citado resultan
no solamente necesarios para resguardar la importante función del notario, sino que también
responde a la realidad nacional.

TS 1.ª S 5 Feb. 2000.— Ponente: Sr. Villagómez Rodil.

Madrid, 5 Feb. 2000.

Vistos por la Sala 1.ª del TS el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de
apelación, por la AP Barcelona –Secc. 15–, en fecha 20 Ene. 1995, como consecuencia de los
autos de juicio declarativo de menor cuantía, sobre responsabilidad civil profesional de notario
(escritura de poder falsa), tramitados en el JPI Barcelona núm. 24, cuyo recurso fue interpuesto
por D. Juan V. V., que al haber fallecido, fue sustituido por sus sucesores, sus hijos, D. Juan
José, D.ª María Dolores, D.ª María Del Pilar, D. Gonzalo, D.ª María Luisa, D. Carlos y D. Pablo
V. G. B. representados por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Morales Price, en el que
es parte recurrida la entidad P. S.L., S.A., a la que representó el Procurador D. César Frías de
Benito.

(...)

Siendo ponente el magistrado Sr. Villagómez Rodil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: En el primer motivo se alega, por el cauce procesal del núm. 4.º art. 1692 LEC,
violación de la doctrina jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo, lo que no es correcto, ya que
su aportación casacional debe hacerse al amparo del núm. 3.º del precepto citado (SS 5 Mar.
1991, 7 Ene. y 25 Feb. 1992 y 30 Ene. 1993, entre otras muy numerosas).

No obstante, estimamos que procede dar respuesta al alegato, que viene a consistir en que
no se integró en el pleito, como parte demandada, a D. Javier G. R., que, al haber fallecido,
correspondería a sus legítimos herederos, como sucesores procesales.

Los hechos probados ponen de manifiesto que el referido D. Javier G. R. suplantó la


personalidad de su hermano D. Ramón G. R. (demandado y no recurrente casacional), en los
poderes a su favor, de 17 ag. 1988 (que resultó insuficiente) y de 8 Sep.1988, ambos otorgados
ante el Notario D. Juan V. V., permitiendo este último apoderamiento, no obstante, haber
resultado falso, celebrar con la compañía actora, P. S.L., S.A., escritura de compraventa a su
favor de determinados bienes inmuebles de la propiedad del referido D. Ramón G. R. y también
escritura de arrendamiento financiero sobre los bienes enajenados –documentos notariales de
15 Sep. 1988–, habiendo percibido para sí el fallecido D. Javier G. R. el importe del precio de la
venta, que ascendió a treinta millones de pesetas.

Entre otras acciones, se exigió al recurrente responsabilidad profesional por su actuación en


el otorgamiento del apoderamiento decisivo de 8 Sep. 1988, al no haberse cerciorado de la
personalidad de quien figuraba como otorgante. De este modo, la excepción alegada resulta
inconsistente, al referirse a la reclamación indemnizatoria por actuación exclusivamente
imputable al notario, no obstante, la coadyuvancia que pudiera corresponder al referido D. Javier
G. R., que actúa sólo como iniciativa que provocó la falsedad, pero no su realización efectiva
material, la que entraba en las competencias funcionales del notario, como depositario y
ejerciente de la fe pública notarial, respecto a la cual resulta totalmente ajeno dicho D. Javier G.
R.

Ha de tenerse también en cuenta que la situación de litisconsorcio pasivo necesario no


deviene forzosa en los supuestos de responsabilidad extracontractual, en razón a la solidaridad
que se produce entre las personas que pudieran resultar obligadas (SS 10 Mar. 1989, 8 Feb. y
21 Abr. 1992, 22 Nov. 1993 y 30 Nov. 1995, entre otras).

Segundo: Se ataca la sentencia recurrida, por infracción del precepto procesal 359 (motivo
segundo), toda vez que se acusa incongruencia infra petita, por omitir todo pronunciamiento
sobre el contrato de mandato otorgado en la escritura pública de apoderamiento de 8 Sep. 1988.

La incongruencia denunciada opera por omisión de pronunciamientos respecto a las acciones


o excepciones ejercitadas en el pleito, teniendo por tanto como límite la congruencia de las
sentencias la causa de pedir alegada en el juicio. Si no se respetan y se sustituyen las cuestiones
planteadas por otras, es cuanto se instaura situación de incongruencia decisoria (SS 29 Sep.
1989, 20 Jul. 1990 y 1 Oct. 1992), lo que aquí no sucede por el hecho de que el fallo no hubiera
decretado literalmente la nulidad del poder controvertido, ya que la fundamentación jurídica lo
reputó falso, al tratarse de suplantación de la personalidad del otorgante y, por tanto, nulo y
plenamente ine-ficaz, lo que actúa dentro del ámbito de la acción ejercitada de nulidad y como
presupuesto necesario para decidir la invalidez de las escrituras de compraventa y
arrendamiento financiero que se otorgaron con base a dicho apoderamiento inexistente.

La falta de trascendencia al fallo de la nulidad mandataria dicha resulta justificada al no


haberse incluido en las peticiones que contiene el suplico de la demanda, por lo que no se ha
producido modificación de la causa de pedir (SS 1 Feb. 1989 y 2 Feb. y 30 Mar. 1996). Dicha
decisión la han tenido que pronunciar los jueces de la instancia como consecuencia del resultado
probatorio, por su relación íntima y conexa con la cuestión planteada en la demanda y que fue
debatida contradictoriamente en el proceso.

La S 30 Abr. 1991 dice que la declaración de nulidad absoluta que actúa como presupuesto
necesario para la estimación de la pretensión ejercitada, no constituye incongruencia, pues se
trata de cuestión complementaria, sustancialmente integrada en el objeto del debate procesal y
en lo suplicado en la demanda (SS 5 Feb. y 12 Mar. 1990 y 5 Feb. 1996).

El motivo se desestima.

Tercero: En este motivo se denuncian infringidos los arts. 1902 CC y párrafo último del art.
23 Ley del Notariado de 28 May. 1862, en la redacción dada por la L 18 Dic. 1946, para postular
casacionalmente la total exención de responsabilidad a cargo del notario por los hechos de autos.

Los notarios, sin perjuicio de la actividad profesional de asesorar y ofrecer los medios jurídicos
más adecuados para quienes soliciten sus servicios, puedan llevar a cabo contratos y actos
jurídicos lícitos y válidos (art. 1 del Reglamento), lo que contribuye decididamente a su prestigio,
sin embargo, la actuación más importante es la dación de fe conforme a las Leyes, que lleva
consigo la función documentadora, conforme al art. 1 Ley del Notariado. El correcto ejercicio de
la fe notarial de conocimiento por atribución legal directa, resulta trascendental al quedar fijados
con certeza los sujetos intervinientes en el acto y máxime en una sociedad como la actual, en la
que la complejidad y proliferación de actuaciones jurídicas resulta notoria, por lo que se hace
más exigente la cuestión de la responsabilidad en que estos funcionarios pueden incurrir, la que
puede derivar tanto por actuaciones que cabe enmarcar en las relaciones contractuales, como
en las extracontractuales o incluso concurriendo ambas (S 19 Jun. 1984).

En el caso que nos ocupa, la actora del pleito imputa conducta negligente profesional que no
procede de relación contractual alguna, sino que opera al margen de ella, como actuación propia
de Derecho instrumental, encuadrada en el ámbito de la responsabilidad aquiliana que prevé el
art. 1902 CC.

La sentencia recurrida, que aceptó y confirmó la del Juzgado, vino a declarar la


responsabilidad civil del notario por consecuencia de su intervención y dación de fe en la escritura
de poder de 8 Sep. 1988, para lo que atendió a la valoración de los hechos que se reputan
probados acreditativos del otorgamiento de un poder anterior (de fecha 17 Ago. 1988), en que
también figura apoderado el fallecido D. Javier G. R., que suplantó a quien debía ser el auténtico
poderdante, su hermano D. Ramón G. R. De este modo el referido D. Javier G. R. vino a
dispensar poder asimismo y posteriormente, a los pocos días, procedió a otorgar el poder
decisivo (8 Sep. 1988), con contenido general que, como el anterior, carecía de mandato expreso
del verdadero principal, ya que las firmas resultaron falsificadas y en este momento es cuando
procede entrar a considerar la intervención del fedatario, al documentar los poderes que se dice
otorgados a su presencia y bajo el amparo de la fe pública que le correspondía en razón a la
función desempeñada y, consecuentemente, decidir sobre su responsabilidad.

La realidad demostrada de los hechos, también la integra el dato de que el poder de 8 Sep.
1988 resulta afectado de inexacta identificación del poderdante auténtico en cuanto a su
conocimiento por el notario (se hace constar literalmente en el documento público: «Firma
conmigo el notario, que conozco al compareciente») y se produce y deriva del poder anterior de
17 Ago. 1988 en que se incluye la expresión: «De conocer al compareciente (...) doy fe», es
decir, que en el segundo poder se vino a aceptar y dar por suficiente el conocimiento de D.
Ramón G. R., suplantado por su hermano D. Javier G. R., quien fue el que efectivamente
concurrió a la Notaría, pero sin que respondiera el conocimiento del que se da fe, a efectivo y
directo a cargo del Notario, equivalente a haber practicado identificación precisa y certera, es
decir, aseguradora como previene el art. 23 Ley del Notariado, pues se aceptó sin llevar a cabo
las comprobaciones precisas, con conocimiento arrastrado que era equivocado por falso.

La sentencia recurrida decreta que era carga probatoria del Notario, que no cumplió,
demostrar que su comportamiento funcional estaba ajustado a la previsión normativa. La única
probanza es su propia manifestación, carente de reflejo en la escritura pública.

En todo caso, se da ausencia de constatación respecto a que la identificación del otorgante


lo fuera en la forma establecida por la legislación notarial, con lo que se sienta probado que
resultó viciado el resultado identificatorio del otorgante del poder, y todo ello impone al fedatario
las consecuencias de la falta de prueba de su correcto actuar profesional.

Argumenta el motivo que no hubo transgresión del art. 23 Ley del Notariado ni de los arts. 187
y ss. de su Reglamento, pues se indujo a error al presentarse DNI que no era auténtico y facilitaba
la sustitución de la personalidad de D. Ramón G. R., documento que no figura en los autos. La
identificación mediante la presentación del referido documento la reputa el que recurre suficiente.
A tales efectos el art. 23 Ley del Notariado establece como básico el conocimiento directo por el
Notario de las personas que recaban sus servicios y también medios supletorios de identificación
a los que se puede acudir a falta de dicho conocimiento personal, que son los que fija el precepto,
entre ellos (ap. c) el documento de identidad con fotografía y firma.

El notario tiene la ineludible obligación de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su


conocimiento por los medios complementarios legales, y de este modo no se le exime de
ponderar y valorar en cada actuación todos los elementos identificadores que puedan tenerse en
cuenta, lo que no se compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una
identificación posterior en base a otra anterior, como aquí ha sucedido, cuando aquélla no
responde a conocimiento directo y si emplea los medios supletorios lo es bajo su responsabilidad.
Cuando sucede que es inducido a error sobre la personalidad de los otorgantes por su actuación
maliciosa propia o de otros, lo que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que sólo se le
exigirá cuando hubiera actuado con dolo, pero no está exento de la civil correspondiente (art.
146 Reglamento Notarial), en este caso, de naturaleza extracontractual, generada por una
actuación profesional negligente en atención a lo que queda estudiado, pues no se agotó
debidamente el proceso identificado, al aceptar la errónea que ya se había instaurado. Con este
modo de actuar el fedatario no procedió con la diligencia exigible en términos de normalidad para
garantizar la identidad del otorgante y evitar las posibles suplantaciones de personalidad que
impone extremar el celo en llevar a cabo cuantas comprobaciones autorizadas sean necesarias
y así ha tenido ocasión de declararlo recientemente esta Sala en un caso con coincidencias como
el que nos ocupa –S 2 Dic. 1998–, que contempla la omisión de la identificación en forma, la que,
al menos, propició la suplantación que, como acto ilícito instrumental, facilitó el otorgamiento, en
este supuesto de la escritura de compraventa y leasing que se anulan, no habiéndose producido
interrupción alguna en el iter que condujo al resultado por acto u omisión extraña.

El motivo se desestima, no obstante, la destacada exposición doctrinal que contiene, que


acredita un estudio muy cuidadoso y atento de la cuestión y asimismo no escapa a esta Sala
considerar las habilidades de que están dotados ciertos estafadores expertos para engañar y a
las que no se sustraen los notarios, por no resultar totalmente blindada su función (sería muy
positivo que así lo fuera), y pueden ser vulnerables a las maquinaciones suplantadoras con el fin
de celebrar negocios lícitos en apariencia. Por eso la transcendencia de su dación pública, ante
el riesgo mayor que presenta la sociedad de hoy donde tiene más cobijo la mala fe que la buena
fe, alerta e impone a los fedatarios públicos extremar su celo identificador con el empleo intenso
y hasta exhaustivas de medidas de comprobación que las normas legales les facilita y evitar la
proliferación de situaciones como la presente.

Cuarto: El cuarto motivo contiene denuncia de violación del art. 1105, a fin de sostener, y con
ello justificar la actuación del recurrente, de que ha de apreciarse inevitable e imprevisible error
identificatorio padecido.

Lo que se deja expuesto conduce al rechazo del motivo, ya que no se trata precisamente de
supuesto no susceptible de previsión o que resultase inevitablemente impuesto, y a fin de eludirlo
se reformó el art. 23 Ley del Notariado.

Conforme a lo que se deja dicho también resultaba evitable, con aplicación intensa y atenta
de las medidas de comprobación de la personalidad al alcance del notario, que no probó y le
correspondía llevar a cabo en los autos.

Sentado su actuar profesional negligente no cabe alegar infracción del art. 1105, ya que la
diligencia requerida no fue debidamente atendida y cumplida.

Quinto: En el último motivo (5.º) se alega que la acción se halla prescrita, por lo que se
infringió el art. 1968.2 CC, que otorga el plazo de 1 año de vigencia, en relación al art. 1969, a
efectos del cómputo del plazo de su ejercicio.

Aunque la excepción la refiere el escrito de contestación a la demanda, la sentencia que se


combate no la estudia y sí la del juzgado que la rechazó.

Evidentemente la acción que ejercita la parte actora no nació hasta que se tuvo conocimiento
cabal y completo de que el poder estaba invalidado por ser falso y esto ocurrió a medio del
requerimiento notarial que practicó D. Ramón G. R. en fecha 10 Feb. 1989, para comunicar que
en ningún momento había otorgado poderes para posibilitar la venta de sus propiedades «y
mucho menos a un tal D. Javier G. R.», contra el que presentó denuncia penal el 9 Feb. del
referido año. Sin perjuicio de que la acción se mantiene en tanto no se resuelva definitivamente
el proceso penal promovido, la demanda que creó el pleito fue presentada en fecha 7 Feb. 1990,
y por lo tanto, se hallaba plenamente vigente.

El motivo se desestima.
Sexto: Las costas del presente recurso están sometidas a lo dispuesto en el art. 1715 LEC,
que hace imposición de las mismas a la parte recurrente cuando su recurso no prospera, la que
además perderá el depósito que constituyó.

FALLAMOS

Que debemos de declarar y así lo declaramos no haber lugar al presente recurso de casación
que formalizó D. Juan V. V. y, al haber fallecido, fue sostenido por sus hijos D. Juan José, D.ª
María Dolores, D.ª María del Pilar, D. Gonzalo, D.ª María Luisa, D. Carlos y D. Pablo V. G. B.,
contra la sentencia pronunciada por la AP Barcelona –Secc. 15–, en fecha 20 En. 1995, en el
proceso al que el recurso se refiere.

Se imponen a dicho recurrente las costas de casación y se decreta la pérdida del depósito
constituido, al que se le dará el destino que legalmente le corresponde.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.– Sr. Sierra Gil de la Cuesta.– Sr. Villagómez Rodil.–
Sr. García Varela.

COMENTARIO

Para establecer la relación existente entre responsabilidad y función notarial debemos tener
presente que “según Gonzalo de las Casas, el notario es la institución en que el poder de la
sociedad deposita la confianza pública, para garantía de la verdad, seguridad y perpetuidad de
los contratos y actos de los ciudadanos” (1). Cabe destacar que el notario es el profesional del
derecho cuyo oficio primordial es dar fe: “Credere quod non videmus propter testimonium
disentís” (2).

La fe es la principal herramienta del notario, la misma que en sus manos se convierte en fe


pública notarial (3), entendiéndose al notario como el artífice primordial, motivo por el cual se le
entiende como “el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactándose los instrumentos
adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad. Conservar los originales de éstos y expedir
copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticidad de hechos”
(tal como definió al notario el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en
octubre de 1948) (4); la legislación peruana ha recogido este concepto y lo ha plasmado en su
artículo segundo: “El notario es el profesional del Derecho que está autorizado para dar fe de
los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los
traslados correspondientes.

Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no


contenciosos previstos en la ley de la materia” (5).

La sentencia pronunciada por la judicatura española se encarga de analizar la actuación de


un notario español en el faccionamiento de un instrumento público de carácter protocolar, siendo
el acto jurídico realizado: Un poder (si bien la sentencia no lo indica se trataría, de un poder por
escritura pública), en el cual se ha acreditado la suplantación del otorgante del mismo.

Una persona (Javier) suplantó a su hermano (Ramón) y se presentó ante un notario español
con el objeto de otorgar un poder, logrando su cometido. Javier, utilizó el poder y celebró dos
actos jurídicos (una compraventa y un arrendamiento financiero), con los que perjudicó a su
hermano (Ramón); de la propia sentencia puede apreciarse que la falsedad se ha acreditado y
las responsabilidades penales se han tramitado en el proceso correspondiente, por lo que cabe
que la Judicatura Civil Española se pronuncie sobre la responsabilidad civil del notario, debido a
la conducta profesional del Notario, toda vez que como depositario de la fe pública, su
responsabilidad radica en la identificación de los comparecientes a la luz de la legislación
española. Al respecto la sentencia bajo comentario dice: “Se exigió al recurrente responsabilidad
profesional por su actuación en el otorgamiento del apoderamiento decisivo de 8 Sep. 1988, al
no haberse cerciorado de la personalidad de quien figuraba como otorgante” y añade algo muy
importante: “actuación exclusiva imputable al notario”. Debemos comentar al respecto que
según la Ley española se establece que al notariado corresponde íntegra y plenamente el
ejercicio de la fe pública (6), nuestra legislación es más específica, la Ley del Notariado peruano
dice en su artículo que “el notario ejerce la función notarial en forma personal, autónoma,
exclusiva e imparcial”.

En el punto cuarto de los fundamentos de derecho la sentencia dice: “El notario tiene la
ineludible obligación de identificar a los otorgantes o asegurarse de los medios complementarios
legales…”, la legislación española en artículo 23 (7) establece claramente que el notario dará fe
en las escrituras públicas y actas que conoce a las partes y en defecto de ello se establecen
medios supletorios. La legislación peruana, en cambio establece en su artículo 54 que la
introducción de la escritura pública expresará “la fe del notario de la capacidad, libertad y
conocimiento con que se obligan los comparecientes” (8).

Debe destacarse además que en el punto tercero de la sentencia se indica que el notario ha
manifestado que Javier (el impostor) presentó en la comparecencia un D.N.I. que no era
auténtico, con el cual facilitó la suplantación, indicándose en la sentencia que el documento no
figura en autos. Claramente se evidencia que el notario español fue llevado a error por la
intención maliciosa del compareciente al respecto la parte final del artículo 23 de la Ley del
Notariado español indica que “El Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los
otorgantes inducido a error sobre la personalidad de estos por la actuación maliciosa de los
mismos o de otras personas no incurrirá en responsabilidad criminal la cual será exigida
únicamente cuando proceda con dolo; pero será inmediatamente sometido a expediente de
corrección disciplinaria con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se hayan
producido por tal error a terceros interesados”. Es decir, la legislación española establece
responsabilidades de orden civil y administrativo al notario no por su actuación sino por la de un
tercero; el notario español según su legislación respondería por el hecho de un tercero; sobre el
particular, la legislación peruana es más justa y adecuada a nuestra realidad toda vez que el
artículo 55 de la Ley del Notariado peruano establece claramente en su tercer párrafo: “El notario
que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuación
maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”. En el caso
peruano no limita (como en el español) sólo a la responsabilidad criminal, sino que la extiende
tanto a la responsabilidad civil como a la administrativa.

Debe señalarse como un error del notario español (que se indica en la sentencia) de no
conservar el documento (D.N.I.) con el cual se identificó el compareciente impostor (Javier), pero
también debe indicarse como crítica a la jurisprudencia española que se ha hecho responsable
al notario por el hecho malicioso de un tercero, no apreciándose en la jurisprudencia bajo
comentario que el notario haya incurrido en inconducta funcional, más bien en la propia sentencia
en el punto tercero, párrafo ocho indica que el notario “no cumplió con demostrar que su
comportamiento funcional estaba ajustado a la previsión normativa”. Es decir, para la judicatura
española la carga de la prueba debe estar a cargo del notario quien debe probar su correcta
actuación y no de los demandantes quienes son los que alegan la reparación civil, con lo que
discrepamos.

Sin embargo, cabe destacar que la sentencia bajo comentario tiene importantes
pronunciamientos como el siguiente que nos permitimos citar: “... asimismo no escapa a esta
Sala considerar las habilidades de que están dotados ciertos estafadores expertos para engañar
y a la que no se sustraen los notarios por no resultar totalmente blindada su función (sería muy
positivo que así lo fuera) y puede ser vulnerable a las maquinaciones suplantadoras con el fin de
celebrar negocios lícitos en apariencia. Por eso la trascendencia de su dación pública ante el
riesgo mayor que presenta la sociedad de hoy donde tiene más cobijo la mala fe que la buena
fe, alerta e impone a los fedatarios públicos extremar su celo identificador con el empleo intenso
y hasta exhaustivas de medidas de comprobación que las normas legales les facilita y evitar la
proliferación de situaciones como la presente”.

Al respecto debe indicarse que en lo relativo a la proliferación de suplantaciones el notario


no es el único llamado a combatirlas sino que las autoridades deben poner el interés debido; en
la realidad, por ejemplo, lo que proliferan son los documentos de identidad y otros documentos
falsos sin que las autoridades (Reniec, Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, entre
otros) adopten las medidas correspondientes. Es por ello, que en el caso peruano, en particular,
los eximentes de responsabilidad como el artículo 55 de la Ley del Notariado antes citado
resultan no solamente necesarios para resguardar la importante función del notario, sino que
también responde a la realidad nacional.

LA FUNCIÓN DEL NOTARIO Y SU RESPONSABILIDAD (Walter Gutierrez


Camacho)

A propósito de las resoluciones que se publican en el presente especial, el autor desarrolla los
alcances sobre la naturaleza de la función notarial y de la relación del notario con el cliente, las
principales obligaciones que emergen, el contrato de servicio notarial al consumidor, para
culminar con el análisis de la responsabilidad civil de este profesional.

COMENTARIO

1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO DERECHO DEL OTRO

1.1. El tema de la responsabilidad es un problema esencial en la sociedad moderna.


Dicho problema se encuentra asociado al respeto del otro. Una sociedad que no propicia el
respeto del otro es sencillamente suicida, se descalifica a sí misma, ya no sólo por razones
éticas, lo que a nuestro juicio sería suficiente, sino incluso por razones económicas. De ahí que
todo sistema legal deba establecer un mecanismo para distribuir la carga de los daños.

El vértigo tecnológico en el que vivimos no nos puede conducir al laberinto existencial de creer
que podemos prescindir del otro. Como dice Umberto Eco (1): “es el otro, su mirada lo que nos
define y nos forma”. Sin el otro no podemos ser, y sin embargo, hay sociedades que no lo
entienden y revelan un enorme desprecio por lo ajeno, por el prójimo. Sin el semejante no
podríamos ser nada, ni abogados ni médicos, ni ciudadanos; el hombre es gracias a los demás.
Todo sistema de responsabilidad civil apunta a hacer posible la coexistencia con los demás.

Hemos sostenido en otro trabajo (2) que la importancia que damos a la responsabilidad indica
hasta que punto vivimos o no en una sociedad civilizada y democrática; en este sentido una
sociedad que no pone acento en la responsabilidad es una sociedad que se autodestruye y por
lo tanto está condenada a sucumbir, pues el irrespeto de los derechos de los demás tarde o
temprano termina por alcanzarnos.

1.2. Pues bien, en la sociedad, somos los abogados los primeros que debemos tener claras
estas ideas; así como las normas en que se plasman, particularmente en nuestro ámbito de
actuación. Si los abogados no conocemos los alcances de nuestra propia responsabilidad, en el
ejercicio de nuestras funciones, poco podemos esperar del resto. Por ello creemos que resulta
necesario reflexionar sobre los alcances de la responsabilidad del abogado, y en el presente
caso del notario.

Sin embargo, la delimitación de la responsabilidad del abogado no siempre resulta tarea fácil,
sobre todo si tomamos en cuenta que su actuación es sumamente amplia, aunque, desde luego
su labor siempre está asociada a la solución de problemas legales; estos pueden ser de diversas
materias y presentarse en distintos ámbitos. Así, el trabajo del abogado puede ser judicial,
cuando patrocina una causa de su cliente; extrajudicial, cuando absuelve una consulta o
interviene directamente en la elaboración de un contrato.

En cualquiera de estos o de otros casos el abogado se vinculará con su cliente mediante una
relación contractual; aunque también en ocasiones determinadas actuaciones del profesional del
derecho pueden generar una responsabilidad extracontractual. Lo propio sucede con el notario,
tal como veremos luego.
2. EL CONTRATO DE SERVICIOS NOTARIALES

Mayormente el contrato que celebra el abogado con su cliente será un contrato de prestación
de servicios, pudiendo ser de obra o de locación dependiendo del contenido de las prestaciones.
Por ejemplo, cuando al notario se le solicita que eleve un contrato a escritura pública, legalice
firmas, legalice la apertura de libros, estamos ante un contrato de obra; no acontece igual si el
notario es requerido para tramitar la constitución de patrimonio familiar, pues en tal caso se trata
de una locación de servicios. En el primero, hay obligación de resultados, en el segundo, de
medios.

Aun cuando es un tanto vetusta, sigue siendo útil la clasificación de las obligaciones de medios
y obligaciones de resultados. Cuando se trata de obligaciones de medios o de diligencia, el
interés del acreedor se centra en la actividad del deudor; cuando se trata de obligación de
resultados se centra precisamente en el resultado. Esto no quiere decir que en el fondo, en un
contrato con obligación de medios no exista interés del acreedor por el resultado, ciertamente
existe, pero sabe que dicho resultado no depende exclusivamente de la conducta del deudor.

En el caso del contrato de servicios notariales, las obligaciones pueden ser de medios o de
resultados indistintamente, y aun en un mismo contrato bien podrían aparecer las dos. Cuando
se trata de obligación de medios, a lo que el notario se obliga es a la prestación de una conducta
con arreglo al nivel técnico de un buen profesional. Tal conducta sería suficiente para cumplir la
obligación. Así, cuando se nombra un abogado para que participe en un proceso, no se puede
garantizar un resultado, pero sí una conducta profesional diligente. De igual modo cuando se
contrata a un notario para tramitar una prescripción adquisitiva de dominio o de una sucesión
intestada. Desde luego la clasificación en obligaciones de medios y de resultados es artificial y
ha sido diseñada para explicar mejor el contenido de determinadas prestaciones, sin embargo
resulta particularmente útil para nuestro propósito de determinación de responsabilidad
profesional.

3. CASOS EN LOS QUE LA RELACIóN NOTARIO - CLIENTE NO ES CONTRACTUAL

Si bien la relación entre notario y cliente generalmente es un contrato, existen casos en los
que se puede presentar una relación extracontractual; tal es lo que sucede en las siguientes
situaciones:

- Cuando pretendiéndose elevar un contrato a escritura pública, una de las partes es la que
contrata con el notario, la otra se vincula con este mediante una relación extracontractual.

- Cuando por resolución judicial administrativa se le ordena protocolizar determinados


documentos (art. 64)

4. OBLIGACIONES DEL NOTARIO

Con marcada frecuencia el contrato de servicios notariales no se documenta, es decir, no


queda plasmado en soporte alguno. Desde luego, esto no es óbice para afirmar que hay un
contrato; sin embargo, nos revela que en la mayoría de casos las obligaciones contractuales del
notario son obligaciones legales. Recuérdese que el contrato no sólo está compuesto por el texto
contractual –si lo hubiere– sino también por el contexto legal, que no sólo lo hace posible sino
que lo completa. En este sentido, las obligaciones del notario se encuentran en la legislación
notarial en especial en el D. Ley Nº 26002. Veamos cuales son:

a) Guardar el secreto profesional (art. 16). Tal es el caso de la obligación de no informar el


contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador (art. 71)

b) Informar a sus clientes sobre los efectos legales de los instrumentos públicos notariales
que autoriza (art. 27).
c) Dar fe de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes
(art. 54, inc. H).

d) Dar fe de identidad de los comparecientes al acto (art. 55).

e) Pero sin duda la obligación más relevante del notario, de la que desciende la importancia
de su función, es la de velar por la legalidad de los actos en los que participa dando fe, para lo
cual obviamente deberá calificar los instrumentos y los actos mismos en los que se requiera su
concurso en especial cuando se trata de actos protocolares. Ello se desprende de una lectura
sistemática de los arts. 2 y 19 de la Ley del Notariado.

5. OBLIGACIÓN DE INFORMAR EN EL CONTRATO DE SERVICIO NOTARIAL

Quisiéramos detenernos brevemente y poner énfasis en la obligación de informar del notario,


y afirmar que ésta es una obligación que en materia de responsabilidad profesional, la doctrina
le va haciendo paso, resultando exigible no sólo en los contratos de consumo, sino en cualquier
contrato en el que existe asimetría entre las partes. En este punto, conviene precisar que los
contratos de servicios profesionales son contratos con superioridad técnica. De tal circunstancia
no escapa el contrato de servicios notariales.

En efecto, el contrato que celebra el abogado con su cliente es uno con superioridad técnica,
decimos que el abogado tiene superioridad técnica, no sólo porque tiene información de la que
el cliente carece, sino porque también tiene formación, es decir, el abogado sabe qué hacer con
esa información y esto lo ubica en una situación de ventaja indiscutible. Tal es la misma condición
en la que se encuentra el notario cuando celebra y ejecuta un contrato con su cliente.

Esto nos conduce a las siguientes conclusiones:

a) La superioridad técnica permitirá al profesional actuar con libertad con independencia


del tipo contractual de que se trate. Puede incluso tener una dependencia laboral, pero igual, el
contador, el médico, el abogado, tienen libertad para actuar, de ahí su nombre de profesiones
liberales.

b) La obligación de informar tiene entidad propia, el abogado puede haber realizado bien
su trabajo, pero si no informó al cliente que existían otras alternativas o las consecuencias de tal
solución igual será responsable. En este punto, lo propio sucederá con el notario.

De ahí que resulte importante acercarnos a la definición de información. Puede definirse la


información como un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las
partes contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la
obligación de información), teniendo como objeto principal la adecuada formación del
consentimiento contractual de este último, tanto en lo referente a los aspectos jurídicos como
materiales del negocio (3).

Ahora bien, cabe preguntarse cómo se debe cumplir con la obligación de informar. Para ello,
la información deberá ser idónea, veraz, oportuna y completa, respecto al caso que se le
presente; sobre las características del servicio; las condiciones económicas de la prestación y
los demás términos y condiciones del servicio. Asimismo, dicha información deberá suministrarse
en términos comprensibles para el cliente y en el caso del contrato de servicios notariales, el
notario deberá además informar al cliente sobre los efectos legales de los instrumentos públicos
notariales que autoriza.

Cabe añadir que la obligación de informar contiene dos aspectos:

• Uno negativo: el de abstenerse de dar información errónea;


• Uno positivo: el de transmitir toda la información exigible. Será exigible toda la información
que sea necesaria al acreedor de la obligación para formar adecuadamente su consentimiento
contractual (4).

Nosotros creemos que tarde o temprano la legislación tendrá que regular, de modo puntual,
el tema de la información en los contratos con superioridad técnica, para contrarrestar el
desequilibrio contractual entre las partes en este tipo de contratos, lo mismo que sucedió, en su
hora, con los contratos masivos, en los que había una evidente ventaja para el predisponente
frente al adherente; o lo que acontece con los contratos de consumo, en los que el proveedor
tiene marcada ventaja frente al consumidor, porque en todos estos casos estamos ante contratos
asimétricos.

Hoy dominantemente, el mercado se mueve por servicios, piénsese en los servicios médicos,
los seguros, la telefonía, la televisión por cable, los servicios financieros y, desde luego, los
servicios legales. En todos estos contratos hay superioridad técnica y por tanto hay contratación
asimétrica, un desequilibrio en la relación contractual que el Derecho precisa resolver.

6. CONTRATO DE SERVICIO NOTARIAL AL CONSUMIDOR

La asimetría, de la que hemos venido hablando, se agrava cuando estamos frente a contratos
de consumo. Con relación a este tema, el derecho peruano ha optado por una posición que
puede ser calificada de vanguardista, pues en efecto, incluye en los alcances de la Ley de
Protección al Consumidor a los profesionales liberales según lo establece el art. 2 del D. Leg. Nº
716. Esto es de inocultable importancia para el ejercicio profesional, ya que a partir de dicha
norma la mayoría de contratos que celebren los profesionales con sus clientes son contratos de
consumo, generándose obligaciones agravadas para el profesional.

En otros términos, las obligaciones de los profesionales ya no serán sólo las que nacen de un
común contrato de prestación de servicios, sino que se compromete, por imperio de la Ley de
Protección al Consumidor a cumplir con otras obligaciones legales, especialmente la de
información, así como con la obligación tácita de garantía de un servicio idóneo, lo que, como
hemos dicho, agudizará la responsabilidad del profesional, generando lo que el D. Leg. Nº 716
ha denominado responsabilidad objetiva administrativa.

Con relación al Derecho de Consumo, es preciso entender que la categoría de consumidor


es la respuesta jurídica a las inevitables disfunciones del mercado. Así el consumidor es un
contratante débil porque adolece de un déficit de negociación y de reflexión generado por un
déficit de información. En efecto, en la relación de consumo, es el proveedor quien posee la
información sobre el bien o servicio que oferta en el mercado; y no hay nada que nos lleve a
considerar que en la relación notario cliente éste no es un consumidor, de modo que no debe
espantarnos que estos contratos sean calificados como contratos de consumo. Que se califique
a los contratos de servicio jurídico como contratos de consumo no tiene nada de irreal ni de
exagerado, sino más bien es una respuesta realista del derecho frente a lo que acontece en el
mercado.

Sin embargo, a diferencia del contrato de servicio médico, que mayormente es un contrato de
consumo, en el contrato de servicio jurídico, la figura no se presenta con la misma
frecuencia. Por ejemplo, un abogado de empresa mayormente no celebrará con sus clientes un
contrato de consumo, pues el aumento de capital, la transformación de una empresa, la
inscripción de una marca, etc., no son actos de consumo. Distinto es el caso del penalista, este
profesional inevitable y mayoritariamente celebrará contratos de consumo con sus clientes, lo
mismo que los abogados especialistas en derecho de familia o sucesiones e incluso los
laboralistas que defienden a los trabajadores.

En cuanto al contrato de servicio notarial sucede lo propio, es decir, no siempre estamos ante
una relación de consumo. Ejemplos de contratos de consumo en el ámbito notarial son:
tramitación de patrimonio familiar, sucesión intestada y en general todo contrato que contenga
un acto de consumo. Como se sabe estamos ante una relación de consumo cuando se cumplen
básicamente dos requisitos; uno subjetivo y otro objetivo. El primero se refiere a las partes de la
relación que siempre serán proveedor y consumidor; el segundo tiene que ver con el destino del
bien o servicio prestado, que no deberá reingresar al mercado, es decir, el consumidor siempre
es el destinatario final de los bienes o servicios.

7. IDONEIDAD DEL SERVICIO EN EL CONTRATO DE SERVICIO NOTARIAL

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor recoge la figura denominada garantía de


idoneidad, conocida también como garantía implícita, que consiste en la presunción, sin admitir
prueba en contrario, que los bienes y servicios que oferta el proveedor en el mercado son idóneos
para el fin que cumplen. Las consecuencias de esta garantía son que el proveedor, y en nuestro
caso el profesional, deba responder frente al consumidor “si el bien o servicio no resulta idóneo
para cumplir los fines o usos previsibles para los que normalmente se adquieren o contratan en
el mercado, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los
servicios contratados”.

Es importante precisar que la garantía implícita no obliga al notario a responder cuando el


servicio que presta no ofrece la mejor calidad posible, sino cuando no cumple con un mínimo de
calidad aceptable; en otros términos, no se trata de que el proveedor o profesional deba ofrecer
un servicio de la mayor calidad, sino de un estándar mínimo de idoneidad. De este modo, los
consumidores se encontrarán en la posibilidad de elegir bienes y servicios de distinta calidad y
precio; exigir la máxima calidad supondría en el fondo afectar a los propios consumidores, pues
esto inevitablemente se reflejaría en el precio (5).

Por otro lado, con relación a la idoneidad del servicio, cuando se estudia la responsabilidad
profesional no puede dejar de considerarse que quien ejerce una profesión está obligado a tener
los conocimientos suficientes para ello; no basta poseer un título universitario porque el progreso
de las ciencias en unos casos y las nuevas complicaciones que van surgiendo en otros, imponen
una diligencia posterior a la obtención del título académico (6). De este modo quien concurre al
mercado para ejercer una profesión está obligado a encontrarse actualizado respecto a los
avances de su ciencia; no obstante, es posible que se encuentre ignorante del “conocimiento de
la propia falta de competencia“, en tal caso hay culpa sólo si realmente existió la posibilidad de
encontrarse al día.

Así, no le es admisible al abogado ignorar la derogación de una ley que favorece a su cliente,
como tampoco es tolerable que el médico prescriba un medicamento cuyos perjuicios
colaterales, para ciertos pacientes, son de tal magnitud que han sido prohibidos (7). De igual
modo no le está permitido al notario errar en la calificación del acto para el cual se requiere su
concurso, tema que desarrollaremos luego.

8. ¿ES EL NOTARIO UN FUNCIONARIO PÚBLICO?

Un tema en el que es inevitable detenernos, cuando menos de manera sumaria, es el relativo


a si el notario es o no un funcionario público. En realidad, tal estatus puede dársele con
fundamento en otras legislaciones; sin embargo es difícil sostener lo mismo en nuestro
ordenamiento.

Las razones que sirven de asidero para esta afirmación son las siguientes:

a) No forma parte del escalafón de la administración pública;

b) No está sometido a dependencia funcional o subordinación jerárquica;

c) El cliente elige al notario sobre la base de su idoneidad y su moralidad, no le es impuesto


como el funcionario público;

d) El Estado no responde por los daños que eventualmente se puedan generar como
consecuencia de la actuación del notario;
e) El notario realiza una actividad empresarial, tal como se desprende directamente de las
normas tributarias y de libre competencia.

f) La actividad notarial, lo mismo que cualquier profesión liberal, está sujeta a las reglas del
mercado.

Por último, el I Congreso Internacional de Notariado Latino (Bs. Aires, 1948) calificó al notario
como: “un profesional del derecho encargado de una función pública, consistente en recibir,
interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados
a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den
fe de su contenido”.

9. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

La responsabilidad del notario se desarrolla en varios ámbitos pudiendo ésta ser de naturaleza
civil, administrativa, penal o disciplinaria. Nosotros nos vamos a ocupar, de manera sumaria, sólo
de la primera de ellas. En cuanto a este tipo de responsabilidad, interesa detenernos brevemente
en algunos artículos de la Ley del Notariado.

Art. 55.- El notario da fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado. Cuando


el notario lo juzgue conveniente exigirá al compareciente la intervención de testigos que
garanticen su identidad.

El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la
actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad.

Sobre el citado texto legal la doctrina nacional ha desarrollado una interesante y encomiable
línea de interpretación (8). En efecto, si bien el texto del artículo nos dice que el notario no
responde cuando ha sido inducido a error al momento de dar fe de identidad, sea por que se le
presentó un documento falso o por alguna otra circunstancia que escapa a su dominio, esto no
quiere decir que el notario se libera de responsabilidad demostrando que se le presentó un
documento espúreo o que existió tal circunstancia, sino acreditando que actuó diligentemente,
es decir, pese a que utilizó todos los medios materiales y legales a su alcance no le fue posible
evitar incurrir en error. En este sentido, nosotros estimamos que por tratarse de un contrato con
superioridad técnica, la carga de la prueba debe trasladarse al profesional.

Antes de continuar con el análisis de los artículos referidos a la responsabilidad del notario es
preciso detenernos en la tipología de actos que realiza este profesional en el ejercicio de su
función. Para efectos del presente trabajo digamos que los actos del notario se dividen en
protocolares y extraprotocolares. Según la propia Ley del Notariado, el protocolo notarial es la
colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los
instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley. Componen el protocolo los siguientes
registros: de escrituras públicas, de testamentos, de actas de protesto, de actas de transferencia
de bienes muebles; y otros determinados por ley (arts. 36, 37). Por lo tanto, son actos
protocolares todos aquellos en los que el notario incorpora a su protocolo algún instrumento
público admitido por ley. Los actos extraprotocolares son aquellos en los que participa y autoriza
el notario, pero que no está obligado a incorporar en su protocolo.

Ahora bien, la diferencia entre estos dos géneros de actos notariales no es sólo material sino
sustancial. En los actos protocolares el notario está obligado a calificar jurídicamente el acto. En
términos generales la calificación consiste en someter al acto a un test de legalidad, es decir,
examinar si el acto cumple con las exigencias legales del tipo jurídico que se pretende llevar a
cabo, lo cual supone necesariamente la identificación del tipo. En suma, la calificación es la
evaluación de los elemento e identificación del acto entre los distintos tipos legales que
componen el ordenamiento jurídico. De esta manera el notario cumple con velar por la legalidad
de los actos en los que participa dando fe.
Sin embargo, esto no quiere decir que en los actos extraprotocolares el notario no cumpla una
función de control de legalidad, en estos casos también es un contralor de la legalidad, no
obstante, si por alguna circunstancia que el notario no puede controlar, el acto en el que participa
no cumple con los recaudos legales que exige el ordenamiento, esto no genera responsabilidad
por el notario. La razón es simple, al no tener que protocolizar estos actos el notario participa en
el continente del acto sin involucrarse profesionalmente en el contenido. Tal lo que sucede con
actos notariales como legalización de apertura de libros o entrega de cartas notariales, etc.

No obstante, si bien es verdad que en los actos extraprotocolares en los que participa el
notario en rigor no realiza una calificación, esto no quiere decir, que se desentienda de su
obligación de preservar la legalidad de los actos en los que participa. En este sentido, cuando se
requiere su concurso para actos notariales extraprotocolares como la realización de una junta
general de accionistas, remates, licitaciones o cualquier otro acto, el notario no sólo da fe de
veracidad en el sentido que se han realizado estos actos sino que también deja constancia que
se han llevado a cabo con arreglo a ley.

En resumen, el deber de tutelar por la legalidad de los actos en los que participa es un deber
genérico, que en unos casos lo obliga a calificar los actos y, en otros, a verificar si se cumplen
con las exigencias previas para la realización del acto. Pero en ningún caso el notario puede
desentenderse de cumplir con la anotada obligación genérica.

Veamos un ejemplo. Lo dicho queda comprobado con la lectura del art. 108, referido a la
legalización de firmas, cuyo texto es el siguiente:

“El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento, salvo que constituya
en sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres”.

Digamos que en línea de principio el notario no asume responsabilidad sobre el contenido del
documento. Sin embargo, el texto del artículo no se agota en esta regla; si el acto es
flagrantemente ilegal y legaliza las firmas el notario no se exonera de responsabilidad. Acontece
que el notario no es un profesional cualquiera, se trata de un especialista que por concurso a
accedido a la función notarial, lo que hace presuponer que está en condiciones de identificar sin
mayor problema si un documento es abiertamente ilícito. Si no lo hace, es sólo por dos
circunstancias, por negligencia o por incompetencia y en ambos casos es pasible de
responsabilidad.

Por otro lado, la regla genérica sobre la responsabilidad del notario se encuentra en el art.
145 de la ley, que sanciona la responsabilidad subjetiva para este tipo de profesionales: “El
notario es responsable civil y penalmente, de los daños y perjuicios que por dolo o culpa,
ocasione a las partes o a terceros en el ejercicio de su función”.

Antes de determinar los alcances de este artículo conviene que nos detengamos en dilucidar
si la obligaciones del notario son obligaciones de medios o de resultados. Nosotros
consideramos que la clasificación didáctica de las obligaciones, según que sea de medios o de
resultados tiene plena vigencia, y es utilizable para dar perfil al deber de responder de los
notarios (9). En cuanto a la pregunta, respondamos sin ambages: las obligaciones a la que se
compromete el notario pueden ser de medios o de resultados. No obstante, mayoritariamente las
obligaciones que asume son de resultados, en especial la de velar por la legalidad de los actos
en los que participa, así tanto la obligación de calificar el título a protocolizar, como la obligación
de dar fe de identidad o fe de capacidad de los comparecientes son obligaciones de resultados.
Si bien estas obligaciones como otras que cumple el notario son de fines, ello no significa que su
responsabilidad deje de ser subjetiva, es decir, responsabilidad por culpa. En este punto cabe
interrogar a qué culpa se refiere la ley, culpa grave (art. 1319 del CC), culpa leve (art.1320 del
CC) o simplemente culpa. Nosotros participamos, en lo referente a la responsabilidad
profesional, de una concepción unitaria de la culpa, culpa sin adjetivos. Por tanto, no somos
partidarios de las posturas que se asientan en opinión de que el notario sólo responde por culpa
grave.
Insistimos, en materia de responsabilidad profesional, la culpa es la común o corriente, no
corresponde establecer grados. Esta es la regla y las minúsculas excepciones que pudieran
existir no la conmueven (10). Lo que confirma que el contrato que celebra el notario con el cliente
es un contrato de fines (resultados) y no de actividad (medios), estando proscrito el alea.

En resumen, el diseño legal de la responsabilidad del notario, en nuestro medio, es correcto


a condición que se interprete adecuadamente, considerando para ello que se trata de un contrato
con superioridad técnica, lo que lo convierte en un contrato asimétrico. Pese a que la mayoría de
contratos que celebra el notario son contratos con obligaciones de resultados, esto no es óbice
para que la responsabilidad del notario sea subjetiva (por culpa). Modificar el sistema, en este
extremo, es decir convirtiendo la responsabilidad del notario en objetiva, conllevaría en el fondo
perjudicar al cliente, pues los costos de tal modificación terminarían por trasladársele. Por lo
demás, en las relaciones de consumo –contratos de servicio notarial de consumo– se ha
consagrado la responsabilidad administrativa objetiva, lo cual tiene suficiente justificación en la
medida que en este tipo de contratos la desigualdad a la que hacíamos referencia en líneas
anteriores se agudiza tratándose de contratos de consumo.

Por último, apenas unas líneas para reafirmarnos sobre nuestra posición en relación a la
interpretación del texto del art. 1762, cuyo texto establece: Si la prestación de servicios implica
la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador
de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.

No es posible admitir una lectura de este artículo que consagre una discriminación basada en
un tratamiento diferenciado respecto a la actividad profesional. En este sentido, no puede
afirmarse que exista una específica responsabilidad profesional a la que deba aplicársele un
régimen legal distinto, no hay razón fundada para esto. Una interpretación diferente daría asidero
a las expresiones de Alpa: “La historia de la culpa profesional es historia de privilegios e
inmunidades: los privilegios de la categoría de los profesionales, dirigidos a obtener una disciplina
diferenciada de la propia actividad e inmunidad derivada de actividad”. Para evitar sancionar
privilegio alguno a favor de los profesionales, la interpretación que ha de hacerse del art. 1762
es aquella que sólo admita las especiales dificultades técnicas de la prestación que hacen que
el profesional sólo responda por dolo o culpa grave; en otros términos, si la prestación profesional
es aquella de las que pueden calificarse de normales en el ejercicio profesional, inevitablemente
el profesional se halla sometido a las reglas generales. En este sentido la expresión “problemas
técnicos de especial dificultad” alude a casos concretos en que el cumplimiento de la prestación
se dificulta, pero de ningún modo puede ser interpretado como la regla, sino más bien como un
caso extraordinario o excepcional; ya sea porque la ciencia aún no lo haya estudiado o porque
en la práctica admita diversas vías de solución entre las que el profesional pueda escoger (11).

INFORME JURISPRUDENCIAL
LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y ADMINISTRATIVA DE LOS
PROFESIONALES (Juan Espinoza Espinoza (1))

A la memoria de Roberto López Cabana, cuya repentina y sentida desaparición dentro


de la gran familia de juristas latinoamericanos, me hace evocar parte la letra de una de
las canciones que han compuesto Fito Páez y Joaquín Sabina:

“Parece que fue ayer cuando se fue


al barrio que hay detrás de las estrellas,
la muerte, que es celosa y es mujer,
se encaprichó con él
y lo llevó a dormir siempre con ella”.
La naturaleza de la responsabilidad civil del profesional ha sido y seguirá siendo
un tema de suma controversia en la doctrina. El análisis que efectúa el autor en
el presente caso tiene como propósito reseñar los formantes legislativo,
jurisprudencial y doctrinario a nivel nacional en materia de responsabilidad civil
de los profesionales, delineando además los principales aspectos de la posible
configuración de una infracción de los derechos del consumidor en dicho
supuesto.

SUMARIO: Introducción. 1. Sobre la necesidad de asumir una posición frente a la (pretendida)


dicotomía entre la responsabilidad civil contractual y la extra-contractual. 2. La responsabilidad
civil del profesional: ¿responsabilidad subjetiva u objetiva? 3. Los alcances del artículo 1762 del
Código Civil peruano. 4. El profesional como proveedor en una relación de consumo y su
responsabilidad por infracción a la Ley de Protección del Consumidor.

DIFERENCIAS ENTRE LAS (DENOMINADAS) RESPONSABILIDAD CIVIL


CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL

CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL
FACTORES DE ATRIBUCIÓN Subjetivo (art. 1321 c.c.) Subjetivo (art. 1969 c.c.)
Dolo, culpa inexcusable o culpa Dolo o culpa
leve Objetivo (art. 1970 c.c.)
(art. 1314 c.c.) BIEN O EJERCICIO DE UNA
Objetivo (art. 1315 c.c.) ACTIVIDAD RIESGOSOS O
CASO FORTUITO O FUERZA PELIGROSOS
MAYOR
GRADUACIÓN DE LA CULPA Culpa inexcusable“negligencia Culpa (ART. 1969 C.C.)
grave”
(art. 1319 c.c.)
Culpa leve
“omisión de diligencia ordinaria”
(ART. 1320 C.C.)
RELACIÓN DE CAUSALIDAD Causa próxima Causa adecuada
“consecuencia inmediata y (ART. 1985 C.C.)
directa”
(ART. 1321 C.C.)
CARGA DE LA PRUEBA Dañado debe probar dolo o Se presume el dolo (sic) y la
culpa inexcusable (art. culpa (art. 1969 c.c.)
1330 c.c.)
SE PRESUME LA CULPA LEVE EL DESCARGO
(1329) CORRESPONDE AL DAÑANTE
INTERVENCIÓN DE El deudor responde de los actos Se establece la responsabilidad
TERCEROS dolosos o culposos del tercero solidaria entre el principal y el
del cual se vale. salvo pacto en que actúa bajo sus órdenes (art.
contrario (art. 1325 c.c.) 1981 c.c.)
DAÑOS RESARCIBLES Daño emergente, lucro cesante Las consecuencias que deriven
(art. 1321 c.c.) y daño moral (art. (daño emergente), lucro cesante
1322 c.c.) , daño a la persona y daño moral
(art. 1985 c.c.)
PRESCRIPCIÓN 10 años (art. 2001, inc. 1) 2 años (art. 2001, inc. 1)

INTRODUCCIÓN

La actividad del profesional, útil y necesaria para el desarrollo de la sociedad, loada en unos
casos, satirizada en otros (como nos sucede a los abogados), se ha convertido en fuente de
responsabilidad penal, civil y administrativa cuando, en el ejercicio de la misma, se ocasionan
daños. En efecto, la “provincia” de la responsabilidad civil ha asimilado este supuesto de hecho
que, en otra época, gozaba de plena inmunidad. La evolución de las relaciones sociales ha hecho
que el profesional, que inicialmente era una persona muy cercana a la familia que lo requería,
como el médico (y de ahí la expresión “médico de cabecera”), ha pasado a ser un prestador de
servicios (2) y, por consiguiente, el tratamiento que se le brinda ha saltado de un estrecho
contacto social a una relación contractual de la que se derivan una serie de derechos y
obligaciones y en el caso de incumplimiento, surge el derecho del usuario a obtener una
reparación por los daños ocasionados.

Con acierto se advierte que “en la realidad profesional actual, como consecuencia de la
interacción de factores diversos (…), como el surgimiento de nuevos tipos profesionales y la
siempre más marcada especialización al interior de estos tipos, se advierte la necesidad de una
definición de los roles profesionales que induzca a mirar no sólo al “profesional”, tal como había
sido tratado por la tradición del ochocientos, sino a los particulares tipos profesionales: desde el
ingeniero al médico, desde el arquitecto al psicólogo, desde el abogado al revisor de cuentas,
desde el notario hasta el asesor de trabajo. Tal fenómeno de fragmentación de la figura del
“profesional” en los diferentes tipos profesionales, que inevitablemente reclama la especificidad
de las diversas realidades profesionales ya existentes o emergentes, lleva inevitablemente
consigo una suerte de sectorialización de las individuales responsabilidades al interior de las
competencias específicas. Ello se deberá tener en cuenta en la reconstrucción de las
orientaciones jurisprudenciales, con la finalidad de individualizar las reglas elaboradas y
ejecutadas por nuestros jueces al respecto de cada tipo profesional” (3).

Sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del profesional se ha discutido si se trata de


una responsabilidad contractual o extracontractual, si es una responsabilidad subjetiva u objetiva,
y si implica una obligación de medios o de resultados. Incluso, se ha llegado a cuestionar su
propia existencia jurídica, en tanto régimen especial de responsabilidad civil. Así, se sostiene
“que la construcción teórica del concepto de “contrato de servicios profesionales” (cuyo
incumplimiento generaría responsabilidad civil) se funda, de un lado, en las ideas arcaicas sobre
una presunta naturaleza un tanto religiosa de los servicios profesionales que responden a la
mentalidad de otros tiempos” (4).

El propósito de este trabajo es el de hacer una reseña de los formantes legislativo,


jurisprudencial y doctrinario en esta materia, a nivel nacional y delinear los principales aspectos
de la posible configuración de una infracción de los derechos del consumidor dentro de este
supuesto.

1. SOBRE LA NECESIDAD DE ASUMIR UNA POSICIÓN FRENTE A LA (PRETENDIDA)


DICOTOMÍA ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y LA EXTRA-
CONTRACTUAL

Hace algunos años expresé, siguiendo a la corriente dominante de la doctrina jurídica


contemporánea, que: “la discusión sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y
extracontractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un daño y el derecho
debe intervenir para repararlo. No importa el origen del daño, sino como solucionar sus
consecuencias. No importa el agente dañoso sino el dañado” (5). Hoy, con satisfacción, puedo
comprobar que ésta es la orientación de la doctrina nacional más autorizada (6). Con razón,
ahora se afirma que “nunca hemos encontrado justificativo que explique el porqué, de un mismo
hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de
responsabilidad distintos, con cobertura de daños distintos” (7).

Se ha advertido que la distinción entre responsabilidad civil contractual y extracontractual


“respondía a exigencias de una economía prevalecientemente agrícola y representaba un punto
de mediación entre los intereses de los propietarios y de los comerciantes” (8). En la actualidad
“las diferencias ontológicas de las dos responsabilidades se reconducen a un perfil mínimo: la
presencia o la falta de una obligación preexistente. Por consiguiente, el diverso régimen de las
fuentes de las obligaciones es la única diferencia relevante, incluso en el plano sistemático. Se
ha constatado, en efecto, que desde el punto de vista funcional su finalidad es común: en ambas,
la finalidad es la de ejercer un control cualitativo sobre la circulación de la riqueza, de tal manera,
que permita una distribución equitativa de los recursos a través del resarcimiento del daño” (9).

Sin embargo, aún siguiendo –como hace el formante legislativo nacional– la diferencia entre
responsabilidad civil contractual y extracontractual, conviene aclarar que “nuestro Código Civil,
en cambio utiliza un criterio de distinción diferente: la relación obligatoria. En tal sentido, el
capítulo relativo a “Inejecución de las Obligaciones” comprende la lesión de crédito de todas las
relaciones obligatorias, sean éstas de fuente contractual como de fuente no contractual. La
responsabilidad extracontractual supone, entonces, la violación del deber general de no causar
un daño a otro (o los hechos lesivos de los intereses jurídicamente tutelados en la vida de
relación). Dentro de este orden de cosas debería hablarse, con mayor precisión, de
“responsabilidad obligacional” y de “responsabilidad no obligacional” (10).

¿Qué vía utilizar en el caso de daños por el ejercicio de la actividad profesional? En materia
de responsabilidad civil médica, se afirma lo siguiente: “puesto que la lesión de la integridad
personal del paciente ocasionada por el médico en el ejercicio de su actividad profesional
configura una hipótesis típica, en la cual el cruce entre el interés (positivo de prestación) del
acreedor a la correcta ejecución de la prestación y el interés (negativo de protección) a no ver
lesionado el derecho subjetivo a la salud, determina tradicionalmente el operar de una
responsabilidad a doble título, en realidad la jurisprudencia (italiana) ha elaborado sobre la
materia un cuerpo de reglas unitarias, dentro del cual, la distinción entre responsabilidad
contractual y aquiliana se esfuma y pierde significado” (11).

En el formante jurisprudencial nacional, se cuenta con un precedente en el que, partiendo de


la compatibilidad de los dos regímenes en materia de responsabilidad civil de los profesionales
médicos, se adopta la posición de la opción, aplicándose el artículo 1969 del C.C.
(responsabilidad extracontractual subjetiva) . El caso fue el siguiente: Dionicio Ramos Luza,
internó a su menor hija Lorena en la Clínica Arequipa, la cual presentaba una “tumoración de
parótida y neurofibroma”. El Dr. Víctor Tejada Gutiérrez le practicó una intervención y le ocasionó
una “paresia facial derecha”, lo cual se comprobó en el Instituto de Enfermedades Neoplásicas.
En primera instancia se condenó tanto al doctor como a la clínica. En apelación sólo se condenó
al doctor, excluyendo a la clínica y se fijó el monto indemnizatorio en ochenta mil nuevos soles.
Con fecha 17.09.98, se declaró que no había nulidad en la Sala Civil de la Corte Superior de
Arequipa, advirtiéndose que existe:

“una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a
consecuencia del incumplimiento del contrato, surge además la violación del deber genérico de
no causar daño a otro”.

Con ello observamos a un juez más permeable a tutelar efectivamente al agente dañado y
que no se deja seducir (irreflexivamente) frente a modelos legislativos correspondientes a otra
realidad. Ello constituye un ejemplo para que los operadores jurídicos vean más allá de la
literalidad de los dispositivos legales y se embarquen en nuevos horizontes interpretativos. Esta
tendencia no sólo debe ser seguida en materia de responsabilidad civil de los profesionales. La
experiencia comparada nos enseña que “la Convención de Varsovia de 1929 y la Convención de
Bruselas de 1961 sobre el transporte de pasajeros unifican las acciones de responsabilidad; la
Directiva Comunitaria en materia de productos defectuosos es prevalecientemente favorable por
la responsabilidad extracontractual y en Francia se ha tratado de acercar los dos sistemas” (12).
Quizá el cuadro comparativo adjunto nos lleve a reflexionar sobre si resulta justo (o racional)
contar con dos sistemas de responsabilidad civil, cada uno con sus propias reglas, cuando en
verdad lo relevante es contar con un instrumentario jurídico que permita al dañado hacer efectivo
su derecho a la indemnización.

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL: ¿RESPONSABILIDAD


SUBJETIVA U OBJETIVA?

Si se sigue el criterio de incompatibilidad entre la responsabilidad contractual y extra-


contractual, asumido por el formante legislativo nacional, se llegará a la conclusión que la
responsabilidad civil del profesional, por haber incumplido una obligación preexistente, es
contractual (13). De ello parte la preocupación de cierta doctrina de la “existencia de un
desequilibrio en la relación jurídica entablada “profesional-beneficiario del servicio” (14).

En este sentido, frente a la demanda de Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla, en contra de la


nueva Clínica Villarán y el médico anestesista, doctor Guido Díaz Vargas, por haberle producido
una paraplejia, debido a que se le afectó la médula al aplicársele la anestesia, la Cuarta Sala de
la Corte Superior de Justicia de Lima (exp. 694-96), con fecha 17.10.96, emitió una resolución
cuya máxima es la siguiente:

“La despreocupación por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e
inhumanidad, constituyen una violación de los deberes médicos configurados en el
incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto
de una defectuosa intervención quirúrgica, causante de daños culposamente ocasionados que
configuran la responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual” (15).

Un sector de la doctrina nacional, a propósito de la responsabilidad civil médica, sostiene que


si el galeno presta sus servicios dentro de una estructura sanitaria, se configura un supuesto de
hecho de “responsabilidad civil contractual indirecta del establecimiento asistencial por los
hechos dolosos o culposos de los terceros, es decir, los médicos y el personal especializado, de
los cuales se vale el deudor, esto es, el establecimiento asistencial para ejecutar la
obligación” (16), el cual se encuentra regulado en el artículo 1325 del C.C. (17). Esta doctrina
afirma, que no se puede establecer una relación de dependencia entre el médico y la estructura
sanitaria “por cuanto existe unanimidad en la doctrina en el sentido que los profesionales médicos
no se encuentran subordinados dado su altísimo nivel de preparación intelectual y
profesional” (18). Sin embargo, para el caso de profesionales dependientes, el artículo 48 de la
Ley General de Salud, N° 26842, del 15.07.97, establece que:

“El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por


los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente,
imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se
desempeñan en éste con relación de dependencia.

Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por
no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre
que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que se
ofrece”.

Sin embargo, el problema no se agota si se opta por la vía contractual, por cuanto se debe
determinar si con el denominado contrato de prestación de servicios profesionales se incumple
una obligación de medios o una de resultados. En efecto, “en las obligaciones de medios, se
aplicaría la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es responsable si se ha
comportado diligentemente); mientras que en las obligaciones de resultado se aplicaría en
cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la diligencia empleada por el deudor es irrelevante,
porque lo único debido es el resultado” (19). No obstante ello, se ha advertido que, en verdad,
“lo que existe (…) no es un diferente tipo de prestación a realizar (de medios o de resultado),
sino, un diverso grado de colaboración exigido por el tipo de objeto o resultado involucrado en el
deber central. Así, en las mal llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboración exigido,
gira en torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado por el acreedor
depende del control que el propio deudor tenga de su conducta, se le exige un grado de diligencia
tal, que vigile el desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la obligación quirúrgica,
el resultado debido es la operación exactamente ejecutada (…), por lo que entonces, lo que el
acreedor espera no es la cura de su enfermedad o defecto, sino que el médico le mejore sus
posibilidades de salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la cura de la
enfermedad, pero resultado al fin” (20). En este orden de ideas “en cambio, en las mal llamadas
obligaciones de resultado, el grado de diligencia debido al deudor es mayor: éste debe evitar
todo obstáculo –inclusive externo o ajeno a su actividad– que le impida cumplir, salvo que resulte
vencido porque dicho obstáculo fue extraordinario, imprevisible o irresistible” (21).
Desde nuestro punto de vista, llámense obligaciones de medios o de resultado, u obligaciones
con distintos grados de colaboración por parte del deudor, queda claro que la diferencia relevante
está en el tipo de responsabilidad que se deriva de su incumplimiento: así, en el caso de las
primeras, nos encontramos frente a la responsabilidad subjetiva (de la cual el deudor se libera si
acredita que actuó con la “diligencia ordinaria requerida”: artículo 1314 del C.C.) y en las
segundas frente a una responsabilidad objetiva (de la cual el deudor se libera si acredita que
hubo “caso fortuito o fuerza mayor”: artículo 1315 del C.C.) (22). Sin embargo, debe notarse que
la diferenciación entre ambos tipos de obligación no es tajante. Así, puede darse el caso que en
una liposucción (que implicaría, en línea de principio, una obligación de resultados), podría
presentarse una demanda porque la intervención “resultó traumática” (típica hipótesis que
comprende una obligación de medios) (23). Así, compartimos la opinión de quien afirma que “en
realidad en toda obligación es posible encontrar medios y resultados; y como es imposible hallar
a un contratante indiferente al resultado, la forma como califiquemos la obligación dependerá en
gran medida de la decisión de las partes, de este modo el énfasis que se ponga en los medios o
en los resultados determinará la diferencia” (24).

La doctrina anteriormente citada concluye que, dentro de nuestro sistema jurídico, debe
aceptarse la responsabilidad médica por culpa leve, aplicando para ello el artículo 1320 del C.C.
y “aceptarse la responsabilidad médica objetiva en los casos donde el avance técnico científico
de la medicina ha logrado dominar una enfermedad o una técnica de curación” (25).

Por otro lado, si se opta por la vía de la responsabilidad extracontractual, surge (también) la
duda de aplicar el artículo 1969 (responsabilidad subjetiva) o el artículo 1970 (responsabilidad
objetiva). En este caso, contamos con precedentes para todos los gustos: Así, en Casación, la
Sala Civil de la Corte Suprema de Lima, con fecha 31.10.96, se establece que la operación
practicada por el médico es considerada como actividad riesgosa y que:

“ante la producción de un daño, no es necesario determinar la culpa o el dolo del agente,


pudiéndose afirmar que existe una especie de culpa virtual por el hecho de la utilización de la
actividad riesgosa”.

Llama poderosamente la atención el reclamo a la denominada “culpa virtual”, figura que surgió
en la jurisprudencia francesa y que ha sido superada ampliamente en la actualidad, por cuanto
una culpa que se presume y frente a la cual no cabe demostrar la ausencia de la misma, se
convierte, según una feliz expresión acuñada por autorizada doctrina italiana en un exquisito (e
inútil) “homenaje meramente verbal a la tradición” (26). Con ello, simplemente “se disfraza una
tentación objetivista que no quiere confesarse” (27).

En Casación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con


fecha 18.09.97, determina que se debe aplicar el artículo 1969 del C.C., por cuanto:

“no se puede atribuir responsabilidad civil a los demandados por el ejercicio médico
diligentemente prestado, por el simple hecho de considerársele una actividad riesgosa, por otro
lado el riesgo al que se ha sometido la demandante no puede semejarse ser reputada en forma
paralela a las actividades riesgosas o de peligro como son los accidentes de tránsito u otras
similares”.

Lamentablemente, las dos resoluciones en casación son huérfanas de argumentación y


ninguna fundamenta adecuadamente el motivo por el cual la responsabilidad civil del profesional
médico es (o no es) objetiva. A nivel legislativo, este problema queda zanjado por el artículo 36
de la Ley General de Salud, N° 26842, del 15.07.97, que reconoce una responsabilidad subjetiva
a los profesionales, técnicos y auxiliares en el campo de la salud, al establecer que:

“son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio
negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.

Este modelo jurídico es, sin lugar a dudas, discutible, por cuanto incluso una cirugía estética
(que debería estar sometida bajo una responsabilidad objetiva), quedaría regulada bajo los
principios de la responsabilidad subjetiva. Ello, independientemente de la posibilidad que se
configure una u otra responsabilidad para otras profesiones, será un verdadero reto para los
operadores jurídicos que deberán interpretar las “coordenadas” establecidas por el legislador.

La responsabilidad civil del notario asume connotaciones interesantes, a propósito de la


interpretación del artículo 55 del D.L. N° 26002, Ley del Notariado, del 26.12.92, el cual establece
que:

“El notario dará fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado.

Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá al compareciente la intervención de testigos


que garanticen su identidad.

El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la
actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”.

Así, el Juez del Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 28.08.96, resolvió el
siguiente caso: Oscar Scudere adquirió con fecha 11.04.58 un terreno, inscribiendo su titularidad
en los Registros Públicos. Al solicitar una copia literal se dio con la sorpresa que su inmueble
estaba a nombre de la sociedad conyugal conformada por Rosa Velásquez y Daniel Gonzales a
mérito de una escritura pública ante el notario Ricardo Ortiz de Zevallos, en la que figuraba una
firma falsificada del señor Scudere. Ante la demanda de nulidad de escritura pública e
indemnización, contra Rosa Velásquez, Daniel Gonzales y el notario, se amparó la pretensión
procesal, afirmando que:

“el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o


extinguir relaciones jurídicas, y para su validez se requiere: agente capaz, objeto física y
jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, a que
en el caso que nos ocupa, el acto jurídico es nulo toda vez que falta la manifestación de voluntad
del agente”.

Respecto de la responsabilidad civil del notario, estableció que:

“el demandado, el doctor Ricardo Ortiz de Zevallos no ha dado estricto cumplimiento a sus
funciones que le compelen como Notario Público, al no haber observado las normas contenidas
en el Decreto Ley veintiséis mil dos, Ley de Notariado”.

Subida en apelación, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución de
fecha 03.09.97, confirmó la sentencia, revocándola en el extremo que el notario pague
solidariamente (conjuntamente con Rosa Velásquez y Daniel Gonzales) al demandante la
indemnización, expresando que:

“la pretensión indemnizatoria en cuanto se refiere al Notario codemandado Ricardo Ortiz de


Zevallos debe ser desestimada, debido a que en autos no se ha acreditado que dicho emplazado
en el ejercicio de sus funciones haya permitido en forma deliberada la intervención de persona
distinta al demandante en la Escritura objeto de nulidad; Es más, para suscribir un documento
como el cuestionado en autos se requiere la presentación del documento de identidad, en base
al cual se suscribe el instrumento, y si ello es así, no se puede atribuir responsabilidad alguna al
Notario por la falsificación de firma de uno de los intervinientes”.

Como respaldo de esta decisión, se frasea el citado artículo 55 de la Ley del Notariado:

“que, el artículo cincuenta y cinco del Decreto Ley veintiséis mil dos, Ley del Notariado,
establece que el Notario dará fe de conocer a los comparecientes o de habérseles identificado,
y que si el Notario diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la
actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”.
Justamente, la interpretación del referido artículo 55, es la que me mueve a comentario. Si
leemos atentamente el mismo, se observa que el notario puede dar tanto la fe de conocer a los
comparecientes, como dar la fe de identidad ¿Cuál es la diferencia? Como se advierte en doctrina
“la función característica del notario es la de investir de una presunción de veracidad el acto en
que interviene” (28). La fe de conocimiento “no puede significar otra cosa que asegurar la
identidad de la persona, o sea, que el nombre, que es el signo con el cual se individualiza,
corresponde exactamente al sujeto que se está atribuyendo ese nombre” (29). La fe de
conocimiento puede ser de carácter inmediato (cuando es el mismo notario el que conoce al
compareciente) o mediato (cuando se vale de testigos, a los cuales conoce el notario
personalmente, o cuando recurre a medios supletorios (30)). Dentro de la clasificación que se
propone, la fe de identidad (entendida como aquella que da el notario y se basa en un medio
supletorio como es el documento de identidad -D.N.I., L.E., entre otros-) sería una fe de
conocimiento mediata y, por consiguiente la relación sería de especie a género.

Pienso que se le podría dar otra lectura a esta clasificación. En efecto, si entendemos que
“identificar a la persona que comparece ante el notario, será en esencia el juicio que éste realiza
sobre ciertas bases de hecho, por cuya virtud llega a la conclusión de que determinado nombre
es exactamente la representación jurídica de quien comparece ante él” (31), lo general es la
función del notario de identificar al compareciente: siempre el notario dará fe (en esencia) de la
identidad del compareciente. Lo que sucede es que se puede basar en el hecho del conocimiento
(directo o indirecto) de aquel. La denominada fe de identidad (en el art. 55 LdN), no es más que
una fe (valga la redundancia: de identidad) basada en documentos de identificación.

El verdadero problema interpretativo surge con el último párrafo del artículo 55 de la Ley del
Notariado, al establecer que “el notario que diere fe de identidad de alguno de los
comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas,
no incurrirá en responsabilidad”. Es mi opinión, que la ratio del artículo es justa. Sin embargo,
percibo una actitud bastante elástica respecto de los jueces al determinar esta responsabilidad.
Basta que se acredite con la prueba dactilográfica que la firma era falsificada para que el notario
invoque este artículo y quede liberado de la misma. No observo un serio aporte probatorio –por
parte del notario– de qué medidas ha tomado para que su función fedataria haya sido ejercida
de manera seria y responsable. Tampoco se olvide que “al dar esa seguridad, nace obviamente
una presunción de autenticidad” justamente de la identidad del compareciente, fundada en el
hecho de que “el notario tomó las medidas legalmente adecuadas para impedir, o por lo menos,
hacer difícil la suplantación” (32): el juez debería ser más riguroso en verificar ello.

La actitud laxa de los jueces es sumamente contraproducente, porque genera el costo primario
que los dañados (se entiende, a las personas perjudicadas con la falsificación) asuman los costos
de la falsificación, porque generalmente quienes realizan la falsificación son delincuentes
profesionales a los cuales, difícilmente, se le podrá ubicar y, al mismo tiempo, origina el costo
secundario de inestabilidad en las relaciones jurídicas. La resolución de la Cuarta Sala Civil de
la Corte Superior de Lima, resulta ser una suerte de incentivo para la legalización notarial de
firmas falsificadas. Téngase en cuenta que, quien se encuentra en mejor situación para evitar el
daño es el propio notario.

La figura del “error por la actuación maliciosa”, no es más que el dolo entendido como vicio
de la voluntad, y como lo establece el artículo 210 del C.C., “es causa de la anulación del acto
jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no
hubiera celebrado el acto”. El principio que se tiene que extraer, para atribuir responsabilidad civil
al notario es que la “actuación maliciosa” debe ser tal que, incluso empleando el notario la
diligencia que su función le obliga, haya caído en error. Esa prueba tiene que ser ofrecida por el
propio notario: no basta la simple invocación del artículo 55 de la Ley del Notariado.

Aparte de este artículo, es necesario recordar la primera parte del artículo 2, que establece
que “el notario es el profesional que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante
él se celebran”. Los notarios, por concurso público, han ganado esa función y su seriedad en la
misma debe hacer que la conserven. Frente a ello “el notario es responsable, civil y penalmente,
de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio
de la función” (artículo 145 LdN).
Dentro de este contexto, se ubica el artículo 2.1 de la Ley N° 27333 del 27.07.00, la cual
complementa la Ley N° 26662, la Ley de asuntos no contenciosos de competencia notarial
(20.09.96), para la regularización de edificaciones. Este numeral precisa que la certificación y
verificación de la documentación que se adjunta al formulario registral (al que se refiere el artículo
5 de la Ley N° 27157, de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria
de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común,
del 19.07.99) es “la constatación efectuada por el notario respecto de la existencia y legalidad de
dicha documentación”. Asimismo, establece que:

“el notario no incurrirá en responsabilidad si es inducido a error debido a la actuación maliciosa


de los interesados, siempre y cuando haya tomado las medidas necesarias en el proceso de
verificación respecto de la legalidad de los documentos” (el subrayado es mío).

Queda claro que la exigencia es a propósito de la función fedataria respecto de la legalidad


de los documentos, sin embargo, una interpretación sistemática de los artículos antes citados
forzosamente lleva a considerar que la función fedataria del notario (incluso la de conocimiento
o de identidad, para frasear el art. 55 LdN) debe llevar a la obligación de “tomar las medidas
necesarias” para cumplir diligentemente esta obligación correspondiendo la prueba de ello, como
ya lo he dicho, al notario, quien se encuentra en la mejor posición para hacerlo.

3. LOS ALCANCES DEL ARTÍCULO 1762 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Un artículo que no puede pasar desapercibido en el itinerario interpretativo del operador


jurídico en materia de responsabilidad civil de los profesionales es el artículo 1762 del C.C.,
referente al contrato de prestación de servicios, el cual establece que:

“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas


técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.

En el primer comentario que se hace de este numeral, autorizada doctrina expresó que “en la
aplicación de reglas científicas sólo debe incurrirse en responsabilidad en los casos de dolo y
culpa inexcusable, como sería el desconocimiento de tales reglas o su indebida aplicación por
negligencia grave, mas no cuando se trate de una equivocación en que no hay mala fe de parte
del deudor y que sólo obedece a una falta de diligencia ordinaria en la solución de problemas
técnicos de especial dificultad” (33).

Recuerdo que en el Seminario Internacional “Responsabilidad Civil de los Profesionales”,


realizado los días 19 y 20 de noviembre de 1991, en el que fue invitado Atilio Aníbal Alterini, se
discutieron los alcances de este numeral. Estuvieron presentes, además, Max Arias-Schreiber
Pezet (34), Carlos Cárdenas Quirós, Carlos Fernández Sessarego, Fernando Vidal Ramírez y
Lizardo Taboada Córdova. Arias-Schreiber puso en tela de juicio el artículo 1762 del C.C.,
inspirado en su homólogo 2236 del C.C. italiano (35), por cuanto su redacción podía llamar a
confusión, privilegiando injustamente a los profesionales frente a los demás obligados a la
prestación de servicios. Cárdenas Quirós sugirió que la disjunción del artículo 1762 del C.C. debe
entenderse como “asuntos profesionales de especial dificultad” o “problemas técnicos de
especial dificultad”. Posición a la cual, en su momento, me adherí. En efecto, el aporte del
legislador peruano al modelo jurídico italiano fue el de “asuntos profesionales” y,
consiguientemente, el carácter de “especial dificultad” también le debería ser común (36).

En concordancia con ello, se afirma que “la interpretación que ha de hacerse del artículo 1762
es aquella que sólo admita las especiales dificultades técnicas de la prestación que hacen que
el profesional sólo responda por dolo o culpa grave; en otros términos, si la prestación profesional
es aquella de las que pueden calificarse de normales en el ejercicio de la actividad profesional,
inevitablemente el profesional se halla sometido a las reglas generales” (37). De ello se deriva
que, en los asuntos profesionales o problemas técnicos que no sean de especial dificultad, se
presumiría la culpa leve, regulada por el artículo 1329 del C.C. (38) y definida por el artículo 1320
del mismo Código. (39)
Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que “la regla del artículo 1762 es un error
porque crea una excepción injustificable a la responsabilidad, ya que consagra un privilegio y no
afronta el problema desde la perspectiva correcta” (40). En sustento de esta afirmación, se parte
de la premisa que la figura del profesional liberal es una “especie sociológica que se encuentra
en proceso de extinción” (41). En efecto, “históricamente, el término “profesión liberal” parece
tener su origen remoto en el hecho de que, en Roma, las actividades intelectuales correspondían
a los hombres libres, mientras que las manuales eran desempeñadas por los esclavos; de ahí
que el término “profesión liberal” tenga una connotación de actividad vinculada de alguna manera
con el intelecto” (42). Esta era una época en la cual, tanto el conocimiento, como el status de
profesional era de una elite. Sin embargo, en el siglo XIX se produce el fenómeno de la
“democratización del saber” (43) y, con ello, la actividad del profesional se masifica. Otra de las
causas del desvanecimiento del status del profesional fue el surgimiento de las “profesiones
técnicas” frente a aquellas denominadas “clásicas” (44). Asimismo, el profesional deja de ser
“liberal”, para convertirse en “dependiente” y “a todo ello vinieron a agregarse los llamados
profesionales “medios” o paraprofesionales, que cada vez son más y más importantes dentro del
mundo actual” (45), vale decir, las enfermeras, los ortopédicos, técnicos, entre otros. Con ello “el
mundo de hoy se profesionaliza a pasos agigantados y toda persona requiere de un cierto grado
de profesionalismo para vivir” (46). Consecuentemente, “ese profesionalismo moderno y
popularizado, que se ejerce entremezclado con la vida comercial e industrial, lleva a que el
campo de lo profesional tienda a identificarse poco a poco con la sociedad toda. Desde esta
perspectiva, las actividades llamadas profesionales no son sino las prestaciones de servicios en
general, ya que toda prestación de servicios (salvo el caso más simple de la mano de obra no
calificada) tiende a constituirse en una actividad propia, con un mínimo de conocimientos
especiales y que constituye el medio de vida de la persona” (47).

Comparto la opinión que “la idea de profesión se ha extendido de tal manera que ya no es un
criterio seguro ni práctico de demarcación de las actividades sociales” (48) y, en atención a ello,
un modelo jurídico más justo sería el que prescindiera de esta situación de privilegio. Sin
embargo, las coordenadas legislativas regulan esta disparidad de tratamiento y el artículo 1762
tiene que ser aplicado a la luz del principio de igualdad sustantiva. Esto se puede lograr,
interpretando este saldo de inmunidad histórica de una manera restrictiva, vale decir, cuando el
profesional intervenga en aquellos casos en los cuales la ciencia no ha dado una respuesta cierta
ni definitiva (49).

4. EL PROFESIONAL COMO PROVEEDOR EN UNA RELACIÓN DE CONSUMO Y SU


RESPONSABILIDAD POR INFRACCIÓN A LA LEY DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Dentro del formante legislativo nacional, la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. Nº 716,
del 07.11.91, define a los proveedores como “las personas naturales o jurídicas que fabrican,
elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o
suministran bienes o prestan servicios a consumidores” (art. 3, inc. b). Asimismo, define como
servicios a “cualquier actividad de prestación de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio
de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguridad y
los servicios profesionales. Se exceptúan los servicios que se brindan bajo relación de
dependencia” (art. 3, inc. d). Estos dispositivos resultan bastante claros para incluir al profesional
(en tanto prestador de servicios) como proveedor dentro de una relación de consumo. De ello se
desprende que “cualquier acreedor de los servicios del profesional es un consumidor” (50). Yo
me permitiría agregar, de acuerdo al formante legislativo y jurisprudencial administrativo en esta
materia, que cualquier acreedor, en su condición de destinatario final (51) de los servicios del
profesional, es un consumidor.

La pregunta que podría surgir es que, no obstante pueda ser considerado el profesional como
proveedor y el acreedor de los servicios profesionales como consumidor, y habiendo una
legislación y una competencia judicial por responsabilidad civil de los profesionales, ¿tendrá que
ser doblemente sancionado el profesional? La respuesta la tenemos tanto en el artículo 39 del
D. Leg. Nº 716 (52) y en un pasaje de la Resolución Final Nº 189-2000-CPC, del 13.03.00 que,
si bien no se trata de un caso de responsabilidad administrativa del profesional, resulta
pertinente:
“Los procedimientos seguidos ante la Comisión no tienen por finalidad resolver los conflictos
de naturaleza civil (o penal) que pueden surgir entre un consumidor y un proveedor, sino
determinar la responsabilidad administrativa en la que puede haber incurrido este último. En
efecto, frente al incumplimiento de las obligaciones del proveedor o a la lesión de los derechos
de los consumidores, dentro de una relación de consumo, se pueden generar diversos tipos de
responsabilidad, sea esta administrativa, civil o penal. La primera, si se verifica que se han
infringido las normas contenidas en la Ley de Protección del Consumidor, es de Competencia
del INDECOPI. La responsabilidad, civil o penal, será resuelta a través del Poder Judicial”.

De esta manera el profesional-proveedor está obligado a responder administrativamente por


la calidad e idoneidad de los productos y servicios que pone en circulación en el mercado, de
acuerdo al artículo 8 (53) del D. Leg. Nº 716, Ley de Protección al Consumidor y a la
interpretación que la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual le ha dado, mediante un precedente de observancia
obligatoria (54). A este mosaico interpretativo se le debe agregar el reformado (por la Ley Nº
27311) artículo 41 del D. Leg. Nº 716, que establece que “los proveedores son objetivamente
responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente ley” (55). En conclusión:
para la Ley de Protección del Consumidor, el profesional-proveedor tiene responsabilidad
objetiva administrativa por la idoneidad y calidad de los (bienes y) servicios que pone en
circulación en el mercado. Sin embargo, cierta doctrina ya ha expresado su preocupación por la
última reforma y ha advertido que la responsabilidad administrativa del proveedor no debe
afirmarse “en términos absolutos” (56).

¿Cuáles son los alcances de esta responsabilidad civil administrativa? En primer lugar se
debe recordar que la responsabilidad civil y administrativa son dos tipos de responsabilidad de
naturaleza diversa y, por consiguiente, el concepto de responsabilidad civil objetiva (derivada del
incumplimiento de un contrato con obligaciones de resultado o derivada de un daño
extracontractual) no coincide, con el de responsabilidad administrativa objetiva por infracción de
la Ley de Protección del Consumidor, por cuanto esta última se limita a invertir la carga de la
prueba a efectos que sea el proveedor el que demuestre que la falta de idoneidad o calidad del
producto o del servicio no le son atribuibles. Dicho en otras palabras: ante la denuncia de un
consumidor insatisfecho que pruebe su daño, se presume iuris tantum que el proveedor es
responsable (se entiende, por la idoneidad y calidad del producto o del servicio que pone en
circulación en el mercado). Y es justamente, en el momento que el proveedor debe demostrar
su falta de responsabilidad, que puede disolver esta presunción, demostrando que empleó la
diligencia requerida en el caso concreto o acreditando que hubo ruptura del nexo causal por caso
fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o del propio consumidor dañado.
Insisto en tener en cuenta que ambas responsabilidades son de naturaleza y competencia
distinta. Así, la Resolución N° 0321-2000/TDC-INDECOPI, de la Sala de Defensa de la
Competencia, con fecha 02.08.00, ha precisado que:

“Si bien es cierto que la responsabilidad administrativa por infracciones a la Ley de Protección
al Consumidor es objetiva, la sanción podrá variar dependiendo de si el infractor actuó, además
con culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo al producir el daño. Este factor, debe ser
distinguido del grado de participación causal, pues podría existir una acción dolosa que
contribuyera poco a la producción del daño o un caso de culpa leve que tuviera una gran
contribución a la producción del daño.

En consecuencia, el análisis sobre el grado de intencionalidad del agente se realiza con


independencia del análisis de causalidad”.

Veamos algunos casos que se han presentado, haciendo la salvedad que voy a centrarme
exclusivamente en el aspecto de la responsabilidad administrativa del profesional. Los hechos
se refieren a una denuncia que interpone el señor Guimet en contra de la Clínica Ricardo Palma
y el médico Chávez, por cuanto, al ser llevada su hija al servicio de emergencia en esta clínica y
al someterla a pruebas como las de orina, hematología y radiografía al tórax, el Dr. Chávez
diagnosticó la existencia de una infección urinaria, debido a la presencia de leucocitos en
cantidad de 27,600 x mm 3 y que no habían problemas pulmonares, luego de revisar la placa
radiográfica. Pequeño particular: hubo un error de digitación y en verdad, la menor registraba
leucocitos en cantidad de 7,600 x mm 3, no tenía una infección urinaria y, en otra clínica, el
neumólogo determinó la existencia de un caso preocupante de neumonía. Mediante Resolución
N° 1, de fecha 16.06.97, la Comisión de Protección al Consumidor, se declaró fundada la
denuncia en contra de la Clínica Ricardo Palma e improcedente con respecto del doctor Chávez.
En ella, se delimita la naturaleza de la prestación de servicios profesionales del médico, de la
siguiente manera:

“Si bien las personas que acceden a los servicios médicos tienen como interés fundamental
el de obtener un restablecimiento total de los problemas de salud que les aquejen, en atención a
las características y a la naturaleza de los servicios médicos, no es razonable exigir como
obligación de los médicos el obtener este tipo de resultados.

Sin embargo, es razonable sostener que quien accede a la prestación de un servicio médico
espera cuando menos una atención llevada con el cuidado y la diligencia conducentes al logro
de su curación, empleando los conocimientos profesionales y la técnica correspondiente de
manera adecuada”.

En esta resolución, la Comisión estima conveniente, además, evaluar los hechos a la luz de
lo dispuesto por el artículo 9 (57) de la Ley de Protección al Consumidor, en este tipo de
prestaciones profesionales, por cuanto:

“por naturaleza, siempre conllevan un grado de riesgo que podría afectar la salud o la
integridad física de los consumidores, ya sea porque ellos derivan en la prescripción de productos
farmacéuticos o porque podrían devenir en una intervención quirúrgica, etc. Sin embargo, estos
riesgos provienen de la propia naturaleza del servicio, mas no por cuestiones de negligencia,
impericia o imprudencia del médico, ya que de ser así, estaríamos frente a riesgos injustificados
que atentan contra la salud e integridad física de los consumidores, al ser riesgos que,
previsiblemente y por la propia naturaleza del servicio, no debieran existir”.

Con fecha 24.06.88, la Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la


Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución N° 0170-1998/TDC-INDECOPI,
resuelve lo siguiente:

“Se confirma la Resolución N° 1 de la Comisión de Protección al Consumidor, mediante la


cual se sancionó a la Clínica Ricardo Palma con una multa equivalente a 15 (quince) UIT, por
infringir los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo N° 716, al cometer en la transcripción del
examen de leucocitos que se practicó a la hija del denunciante. Asimismo, se reforma la
resolución apelada en el extremo en que declaró improcedente la denuncia respecto del médico
José Chávez Ferrer, respecto del cual se la declara infundada, toda vez que no quedó acreditado
que hubiese actuado negligentemente. Asimismo, se modifica la resolución de la Comisión en el
extremo en que se ordenó la publicación de la misma en el diario oficial “El Peruano”, dejándose
sin efecto dicha medida”.

Quisiera detenerme en la responsabilidad del médico. La Sala de Defensa de la Competencia,


sobre la base de un informe solicitado a la Facultad de Medicina Humana de la Universidad San
Martín de Porres, analizó la calidad e idoneidad de la prestación de servicios del profesional:
datos como que el médico solicitó al padre de la paciente que se internara, y al no ser posible,
no se pudo tener un cuadro completo de la enfermedad; el estudio correcto de la radiografía
presentada e indicación de medicamentos adecuados para el diagnóstico inicial que había
efectuado el médico, hicieron concluir que:

“las pruebas actuadas en el procedimiento no permiten concluir que el doctor Chávez hubiese
actuado con negligencia en el tratamiento de la paciente, por lo que no se ha acreditado una
infracción a la Ley de Protección al Consumidor”.

Así, al demostrar que el galeno-proveedor prestó diligentemente sus servicios profesionales,


se disuelve la presunción de su responsabilidad administrativa. El concepto de “debida diligencia”
lo vemos en el siguiente pasaje de la Resolución Final N° 655-99-CPC, de fecha 06.12.99, de la
Comisión de Protección al Consumidor, en la que establece que:

“Es importante considerar que en el caso de los servicios de atención médica, por su propia
naturaleza, éstos siempre conllevan un grado de riesgo. Por lo tanto es necesario que los
doctores y entidades encargadas de la administración de servicios de salud actúen con la mayor
diligencia posible, toda vez que, cualquier error podría ocasionar un grave daño. Un consumidor
razonable cuando acude a una institución médica o a un servicio médico en particular, no espera
que al solicitar un servicio, se le asegure un resultado, en tanto éste no es realmente, pero sí
espera que el servicio sea brindado con la diligencia debida y con la mayor dedicación, utilizando
todos los medios requeridos para lograr el fin deseado, dado que lo que está en juego finalmente
es una vida (58).

La obligación de un médico es poner su experiencia, conocimientos, habilidad y toda su


capacidad en la curación de un paciente, pudiendo producirse eventualidades como el estado de
salud del paciente, su naturaleza física u otros que impidan alcanzar un resultado deseado. No
obstante, siendo que, en el presente caso, la obligación que un médico asume frente a su
paciente es una de medios y no de resultados, se considerará cumplida la obligación, a pesar de
no alcanzar el resultado deseado, cuando el médico haya puesto todo se sí para lograrlo,
actuando con la debida diligencia” (59).

También puede descartarse la responsabilidad objetiva administrativa, (rectius: la presunción


de responsabilidad administrativa) por el hecho propio del consumidor-acreedor de la prestación
de servicios profesionales. Como ejemplo de ello, tenemos el siguiente pasaje de la Resolución
Final N° 667-99-CPC, del 06.12.99, de la Comisión de Protección al Consumidor, en el cual se
establece que:

“la Comisión considera que si bien el tratamiento y el diagnóstico de los médicos puede ser
el adecuado, también pueden existir hechos o condiciones externas que influyan variando o
empeorando el estado de un paciente. Es el caso particular de la denunciante, quien luego de
haber demostrado una recuperación de su rodilla derecha, sufrió una nueva lesión a causa de
una flexión brusca, lo que motivó nuevos tratamientos y exámenes, que llevaron a los médicos a
detectar la existencia de una lesión meniscal”.

Si el médico trabaja en una estructura sanitaria, su responsabilidad administrativa varía,


aunque relativamente, según sea la relación entre el profesional y el consumidor y (también) la
relación entre el profesional y la estructura sanitaria. Así se precisó en la Resolución Final N°
677-99-CPC, de fecha 15.12.99, de la Comisión de Protección al Consumidor:

“la Comisión considera que respecto a los servicios médicos brindados a la paciente en la
Clínica San Borja son responsables en igual forma tanto la clínica mencionada como el señor
Miranda. En efecto, en su escrito de descargos, la Clínica San Borja señaló que el señor Miranda
es uno de sus médicos especializados y fue quien tuvo a su cargo a la paciente. Lo anterior se
corrobora con el hecho que el cobro por los servicios médicos suministrados por la clínica
incluyen los servicios efectuados por el médico Miranda. Por tanto, es claro que dentro de los
servicios que ofrece la Clínica San Borja a sus clientes se encuentran los suministrados por el
médico Miranda”.

Sin embargo, en la misma resolución, se precisa, respecto de otra relación médico-estructura


sanitaria, que:

“La Comisión considera que la decisión de consumo de los servicios del médico Barboza se
debieron a que el denunciante quería contratar con esa persona siendo secundario la clínica
donde se efectuaría la atención médica. Por todo lo anterior, la Clínica sólo habría prestado su
infraestructura médica al médico Barboza para que éste pueda efectuar la atención de la
paciente. Por tal motivo, la Clínica San Felipe sólo es responsable de los servicios de
infraestructura médica que brindó a la paciente, siendo la responsabilidad del tratamiento médico
del señor Barboza”.
De ello podemos concluir que si el consumidor acude a la estructura sanitaria y esta última
presta sus servicios a través de un profesional, ambos son responsables administrativamente
por la calidad e idoneidad de los servicios profesionales (60); pero si el consumidor acude a la
estructura sanitaria porque quiere ser atendido por un médico determinado, sólo éste responde
administrativamente por los servicios prestados. El caso se refiere a una penosa historia de una
paciente que había sido intervenida quirúrgicamente por oclusiones intestinales desde marzo de
1988, la cual culmina en febrero de 1998, con un cuadro de septicemia que le causó la muerte.
El padre de la paciente denuncia por presunta infracción de la Ley de Protección al Consumidor
a los médicos y a las estructuras sanitarias que atendieron a su hija, ya que en el ínterin de las
operaciones cambió del médico Miranda, de la Clínica San Borja, al médico Barboza, de la
Clínica San Felipe. De los hechos denunciados quiero comentar dos: la paciente al salir de la
sala de operaciones el 03.01.98 presentaba un hematoma en el cráneo de 2” de diámetro, a lo
cual ni la Clínica San Borja, ni el médico Miranda dieron una explicación y, el segundo, cuando
en una curación efectuada por el médico Barboza a la paciente, en febrero de 1998, se encontró
un cuerpo extraño debajo de la herida operatoria, el cual fue identificado por un dren de penrose,
procedente de una de las operaciones efectuadas por el médico Miranda.

Respecto del primer hecho, la Comisión determinó que hubo una infracción del artículo 8 de
la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto:

“el médico Miranda ha reconocido que la paciente presentaba el mencionado hematoma, sin
embargo no ha acreditado que dicho defecto en el servicio médico no le es imputable, es decir,
que haya sido producido por un hecho fortuito, por fuerza mayor o por el hecho de un tercero. En
efecto, el médico Miranda ha señalado en sus descargos que efectivamente existía un hematoma
en el cuero cabelludo y que es probable que se haya debido a los efectos de la recuperación
después de aplicada la anestesia. La Comisión considera que aun si ésta fuera la razón, los
denunciados sabiendo que dichos efectos los puede producir la anestesia debieron haber
tomado las medidas necesarias para evitar que la propia paciente se lastimara. De acuerdo al
informe pericial ningún paciente puede esperar recibir en el servicio un daño adicional a la
patología que lo lleva a necesitar el servicio asistencial. Asimismo, el mencionado informe señala
que esta clase de hechos deben estar absolutamente controlados por el prestador de servicios
de salud más aún si se conoce, la probabilidad de estos sucesos en pacientes pos operados”.

En lo que se refiere a la responsabilidad del doctor Miranda y de la Clínica San Borja, por
haber dejado un dren debajo de la herida operatoria, la Comisión precisó que:

“de acuerdo a la pericia, el hecho de dejar un dren en la paciente no es un hecho anormal, al


contrario, los drenes son colocados en la paciente para permitir la salida de líquidos, secreciones,
contenido hemático y otros, así como para evitar colecciones de material orgánico y evitar
procesos sépticos por colección de material contaminante que de no evacuarse serían un caldo
de cultivo para gérmenes”.

Sin embargo, en este aspecto, la Comisión también determinó responsabilidad por infracción
del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto:

“De acuerdo al informe pericial, hubo un inadecuado registro tanto de los drenes como de las
indicaciones del manejo de los mismos, lo cual era necesario para el conocimiento y manejo por
parte de otros profesionales del tratamiento de la paciente” (…).

“La Comisión considera que la Clínica San Borja y el señor Miranda son responsables por la
falta de idoneidad en su servicio al no haber informado adecuadamente de los drenes que
dejaron en la paciente al doctor Barboza. En tal sentido, dicha información era relevante porque,
el hecho de no informar al futuro médico tratante la existencia de un dren podía incrementar los
riesgos de la paciente de sufrir algunas infecciones u otras anomalías. En efecto, de acuerdo a
la pericia el hecho de haber dejado un dren podía haber contribuido con la creación de una
infección focalizada”.

Encontramos otra infracción del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, en el


siguiente caso: La señora Ramírez el 29.04.99 se sometió a una operación denominada
histerectomía laparoscópica (extracción del útero practicada en la zona abdomino perineal) en la
Clínica Montesur a cargo del médico Negrón y, como resultado de la misma, sufrió una lesión
que no le permite mover normalmente su pierna derecha. Frente a la denuncia hecha por la
señora Ramírez, ante la Comisión de Protección al Consumidor, a la Clínica Montesur y al doctor
Negrón, ambos contestaron que dicha lesión se debió a la presión ejercida por las pierneras a
los estribos empleados para mantenerla en posición ginecológica durante la operación. La
Comisión, mediante Resolución Final N° 142-2000-CPC, del 21.02.00, determinó que había
infracción de los artículos 8 y 9 de la Ley de Protección al Consumidor, de acuerdo a la siguiente
consideración:

“En opinión de la Comisión, de lo expuesto se infiere que la lesión sufrida por la denunciante
no es un riesgo inherente a la operación practicada. Así, los denunciados estaban en condiciones
de prever dicho riesgo y no adoptaron las medidas destinadas a evitarlo.

En ese sentido, la Comisión considera que un consumidor razonable, en las circunstancias


descritas no esperaría que luego de someterse a una histerectomía laparoscópica termine con
una lesión en la pierna derecha que le impida caminar normalmente, como ocurrió en el presente
caso”.

Mediante Resolución Final N° 647-2000-CPC, del 20.10.00, se decidió el caso de un


consumidor-paciente que, con fecha 03.03.00, se hizo operar de apendicectomía en el Hospital
Nacional Arzobispo Loayza al que, si bien le extrajeron el apéndice, le dejaron una gasa en el
abdomen. Al sentir, después de la (mala) operación, dolores intensos, tuvo que retornar al
servicio de emergencia del Hospital en varias oportunidades para recibir un tratamiento en base
de antibióticos. Cuando el paciente se entrevistó con el director del Hospital, éste ordenó que se
le hicieran los análisis necesarios. En efecto, las placas radiográficas tomadas registraron
accesos de pus en varios puntos de la cavidad abdominal. No obstante ello, el doctor Yong, Jefe
del Servicio de Cirugía, indicó que el paciente fuera atendido por consulta externa del
Departamento de Cirugía General y no en el servicio de emergencia. Por dichas razones, el señor
Montes, acudió al Hospital Central de Arequipa en donde le ordenaron realizarse una ecografía
a cargo de un médico radiólogo, el cual detectó la presencia de un “cuerpo extraño” en el
organismo, por lo cual, el 06.01.00 fue intervenido en el Hospital Central de Arequipa, en donde
le extrajeron una compresa de gasa de 45 x 34 cms. con olor fétido conforme a lo señalado en
la macroscopía del informe patológico. Posteriormente, el 07.01.00 se realizó una segunda
intervención, en la cual se determinó la existencia de un corte en la parte dañada del intestino.

En sus descargos, el doctor Iriarte (quien es el responsable de la operación) sostuvo que


durante la intervención quirúrgica se realizó el conteo de las gasas, reportándose como completo
y conforme. Frente a lo cual, la Comisión de Protección al Consumidor, opinó que:

“si bien los protocolos asistenciales establecen los procedimientos técnicos aplicables para el
desarrollo de determinadas intervenciones médicas, su existencia no exonera de responsabilidad
a los médicos que no actúen con la diligencia debida, de acuerdo a cada caso específico. Por tal
motivo, corresponde desestimar el argumento formulado por el doctor Iriarte.

En relación al conteo de las gasas realizado durante la intervención quirúrgica practicada al


señor Montes, debe considerarse que si bien se ha acreditado que el referido control evidenció
datos conformes, ello no constituye una prueba indubitable de la idoneidad del servicio brindado
a dicho paciente, más aún cuando existe un proceso post operatorio complejo como el aludido
por el denunciante, debido a la existencia de un cuerpo extraño en el interior de su organismo.

De este modo, el doctor Iriarte debió aportar los medios probatorios idóneos que sustenten
técnicamente que en la operación efectuada al paciente no se dejó ningún cuerpo extraño dentro
del organismo del señor Montes.

Sin embargo, los resultados de los análisis que obran en el expediente no acreditan
suficientemente que como consecuencia de la operación practicada al señor Montes no se
hubiera detectado la presencia de un cuerpo extraño alguno en la zona abdominal intervenida.
Así, en relación a este extremo, la Comisión considera que esta circunstancia, podría haber sido
acreditada mediante las imágenes reportadas en la radiografía y ecografía practicadas al señor
Montes. No obstante, éstas no fueron presentadas durante el transcurso del presente
procedimiento”.

Con respecto al responsable del tratamiento post operatorio, el doctor Herrera, se observó
que:

“Debe señalarse que cuando una persona accede a un servicio de atención médica post
operatoria espera que, de presentarse complicaciones como consecuencia de la intervención
quirúrgica practicada, éstas sean tratadas de manera adecuada y diligente, más aún cuando se
encuentra en riesgo la propia salud del paciente.

En el presente caso, ha quedado acreditado que como consecuencia de la intervención


quirúrgica realizada al señor Montes por los médicos del Hospital denunciado se dejó una gasa
en el interior de su organismo, la misma que le causó diversas complicaciones. De este modo,
el accionar del doctor Herrera hizo que el señor Montes continuara un tratamiento inadecuado
para la afectación presentada, lo cual, retardó el proceso de mejora del referido paciente que
incluso pudo complicarse con el devenir de los días por lo que tuvo que acudir a otro Hospital
donde se le efectuó un tratamiento adecuado”.

En atención a ello, la Comisión de Protección al Consumidor, sancionó tanto al Hospital, como


a los doctores Yong, Herrera e Iriarte, por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al
Consumidor, por cuanto:

“prestaron un servicio negligente al señor Montes durante la intervención y el tratamiento post


operatorio de la intervención quirúrgica de apendicectomía que se practicaron”.

Los profesionales médicos no han sido los únicos proveedores denunciados por los
consumidores. Tenemos el caso del señor Palomino que contrató los servicios del abogado
Chipana, a fin de que lo represente en dos procesos, pagándole, para tal efecto, la suma total de
US$700.00. Luego, el señor Palomino pudo constatar que el abogado Chipana no adjuntó a la
demanda los medios probatorios que le dio, ni había impulsado el trámite de la denuncia. Como
consecuencia de ello, lo denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor, la cual, según
Resolución Final N° 344-99-CPC, del 07.07.99, fue declarada fundada, estableciendo que:

“un consumidor razonable, al contratar los servicios profesionales de un abogado o de un


estudio de abogados, espera que los proveedores del servicio actúen de una manera diligente a
fin de prestar adecuada y oportunamente el servicio contratado. Así, de presentarse
inconvenientes en la prestación de dicho servicio, un consumidor razonable esperaría ser
informado de estos hechos y estar al tanto del caso, a fin de tomar la decisión de continuar o no
con la contratación del servicio.

Debe tenerse en cuenta que en casos como el presente, el denunciado no se encuentra


obligado a brindar un resultado determinado sino a brindar un servicio que involucra
determinados actos y conductas. En este sentido, el denunciante no podía alegar que el servicio
no ha sido idóneo simplemente porque no se llegó a satisfacer su pretensión, sobre todo si quien
presta el servicio ha actuado de manera diligente. La Comisión considera que la prestación
idónea de este tipo de servicio incluye informar al consumidor sobre la situación exacta del
proceso y sobre las posibles acciones que se puedan tomar en el mismo, con la finalidad de que
el consumidor pueda tener mayor conocimiento y pueda elegir las acciones a tomar que
considere pertinentes”.

Otra de abogados: la señora Vidal en el mes de julio de 1996 contrató los servicios
profesionales del abogado Peramás, con el fin de gestionar la declaratoria de herederos de su
padre. Para tal efecto, ella realizó dos pagos, uno en julio de 1996 por S/. 360 y otro de S/. 140
en agosto del mismo año, por concepto de gastos judiciales. La señora Vidal ante la demora del
servicio solicitado le requirió al abogado que le informara respecto al proceso, sin recibir
respuesta alguna. En atención a ello, la señora Vidal, en el mes de noviembre, le reclamó la
devolución de los documentos que le entregó para la tramitación del proceso mencionado, los
mismos que no le fueron entregados. El abogado, una vez denunciado en abril de 1997 ante la
Comisión, en sus descargos afirmó que la denunciante no le brindó toda la información relevante
para el caso y que, posteriormente, sucedieron hechos que ocasionaron que el servicio ofrecido
se volviera más complejo y difícil; pero que en todo momento tuvo a la denunciante informada
del caso. La Comisión, mediante Resolución Final N° 348-99-CPC, del 07.07.99, declaró al
abogado Peramás responsable por infracción de lo dispuesto en el artículo 8 del D. Leg. N° 716,
reproduciendo los extremos de la Resolución Final N° 344-99-CPC, de la misma fecha, estableció
que un “consumidor razonable” no tendría que:

“esperar seis meses para que los documentos entregados para la prestación de un servicio
que no se prestó (sic) le sean devueltos ni tener que acudir a una instancia administrativa para
que su reclamo sea solucionado por el proveedor del servicio. El tiempo transcurrido perjudicó a
la denunciante y la retención de sus documentos le impidió acudir a otro abogado para obtener
el servicio que requería.”

Los profesionales no sólo pueden ser responsables por la idoneidad o calidad de los (bienes
o) servicios que ponen en circulación en el mercado. También pueden serlo por falta de
información a los consumidores-acreedores de la prestación de servicios profesionales. En
efecto, en los artículos artículos 5, inc. b) (61) y 15 (62) de la Ley de Protección al Consumidor,
se regula la obligación de información del proveedor para que el consumidor realice una elección
adecuada (63). Esto lo podemos observar en el siguiente caso: el médico Noriega practicaba
periódicamente a la señora Lercari diversas ecografías como parte de su control gestacional. En
base a dichas ecografías informó a los señores Lercari que la señora se encontraba esperando
gemelas y que éstas se encontraban en perfecto estado de salud. No obstante ello, la señora
Lercari dio a luz dos bebés, una de las cuales murió a las pocas horas de nacida por presentar
diversas malformaciones que le impedía vivir fuera del vientre materno. Debido a ello, los señores
Lercari denunciaron al doctor Noriega ante la Comisión de Protección al Consumidor, por
presunta infracción de la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto han visto defraudadas sus
expectativas, pues esperaban tener dos niñas y no que una de ellas muriera como consecuencia
de malformaciones que pudieron ser detectadas por las ecografía tomadas por el doctor Noriega.
Este, en su descargo, expresó que la bebé fallecida sufrió de “agenesia renal bilateral”, la cual
no pudo ser detectada en las ecografías tomadas, pues el aumento de las glándulas
suprarrenales determinó que el feto apareciera como normal. El doctor Noriega acreditó, con una
carta emitida por el Colegio Médico del Perú, que “la ecografía constituye una técnica de alta
precisión que alcanza el 90% de exactitud general” se citó bibliografía que sostiene que la
malformación que tenía la bebé tenía un 63% de imposibilidad de detección.

La Comisión de Protección al Consumidor, mediante Resolución Final N° 139.2000, del


21.02.00, si bien consideró que el servicio brindado por el doctor Noriega fue idóneo, sancionó
al doctor Noriega por infracción de los artículos 5, inc b) y 15 de la Ley de Protección al
Consumidor, por cuanto:

“En opinión de la Comisión, un médico al dedicarse a la prestación de servicios profesionales


como proveedor cuenta con los medios suficientes para procesar información vinculada a su
actividad. En ese sentido, se encuentra en mejor posición que un consumidor para acceder a
información especializada, como, en este caso, la relacionada a la exactitud de los resultados
que arrojan las ecografías tomadas a un paciente.

La Comisión considera que un médico que ofrece el servicio de ecografías ginecoobstétrico


debe informar a sus pacientes sobre el grado de certeza de los resultados obtenidos a partir de
la interpretación de las ecografías tomadas. (…)

En este sentido, de la revisión del expediente no se desprende documento alguno que acredite
que el doctor Noriega informó a los denunciantes que las ecografías tomadas a la señora Lercari
no necesariamente podrían coincidir con la realidad. Por el contrario, ha quedado acreditado que
el doctor Noriega informó a los denunciantes que los fetos tenían caracteres ecográficos
normales”.
Siempre por este tipo de infracción, la Comisión de Protección al Consumidor, sancionó a una
notaria con una amonestación, por cuanto se le informó a un consumidor después de 11 meses
que había un saldo a su favor (S/. 54,87) por los derechos registrales abonados. En efecto,
mediante Resolución Final N° 568-2000-CPC, del 15.09.00, la Comisión expresa que:

“se declara fundada la denuncia interpuesta por Iván Carluis Fernández López contra la
Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán por infracción al artículo 5 inciso b) y 15 de la Ley de
Protección al Consumidor. Ello toda vez que la Notaría no informó oportunamente al señor
Fernández acerca de la existencia de un saldo a su favor por los derechos registrales abonados.
En tal sentido, se sanciona a la denunciada con una amonestación”.

Por cierto, este tipo de información fue calificado de relevante, en atención a que:

“la Comisión considera que la información referida a la existencia de un saldo de devolución


a favor del consumidor por el pago de derechos registrales en una Notaría Pública, constituye
información relevante para éste, toda vez que se trata de información respecto al dinero del
consumidor, cuya omisión generará un perjuicio económico a éste último”

Con la reforma introducida por la Ley N° 27311, del 17.07.00, las sanciones que han de
imponer la Comisión de Protección al Consumidor por las infracciones de la Ley de Protección
del Consumidor, no se limitarán, como en el anterior modelo legislativo circulante, a imponer
multas, sino también a la “devolución de la contraprestación pagada por el consumidor” (art. 42,
inc. e), y a “cualquier otra medida que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta
infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro” (art. 42,
inc. f), entre otras (64). Lejos de ver en estas facultades un conflicto de competencia con el Poder
Judicial, debemos tener en cuenta que “la competencia del Indecopi en materias vinculadas a la
protección del consumidor es una contribución a la administración de justicia en el Perú. En este
sentido, el Indecopi es un aliado del Poder Judicial. Se trata de un complemento que, por un lado,
facilita el acceso del consumidor a mecanismos heterónomos de solución de conflictos, en tanto
los costos de acceder a la tutela del Indecopi son significativamente menores que los costos de
acceder al Poder Judicial. Por otro lado, la competencia del Indecopi en estas materias alivia
sustancialmente la carga de trabajo del Poder Judicial” (65).

ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LA IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO


SOCIETARIO (Marianella Ledesma Narváez)

¿Qué modalidad de intervención de terceros en un proceso judicial involucra la impugnación de


un acuerdo societario? Para la autora, los terceros pueden impugnar judicialmente un acuerdo
societario bajo la intervención litisconsorcial o bajo la intervención coadyuvante, según el caso.
Así, los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los
ausentes y los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto, pueden incorporarse al
proceso ya iniciado bajo la figura de la intervención litisconsorcial. En cambio, los que hubiesen
votado a favor del acuerdo impugnado pueden intervenir en el proceso de forma coadyuvante y
a su costa, a fin de ayudar o colaborar en la defensa de su validez.
Exp: 1368

Lima, siete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve.-

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la señora Maita Dorregaray, por sus
fundamentos y ATENDIENDO: Primero: que, es materia de apelación la resolución número seis,
de fojas trescientos veinticuatro su fecha doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete,
en la que se tiene por contestada la demanda, en virtud a que doña Noemí Even Schartz de
Ivcher se apersona al proceso como representante de la sociedad conyugal conformaba con don
Baruch Ivcher Bronstein; Segundo: que, la demandada, Compañía Latinoamericana de
Radiodifusión Sociedad Anónima, sustenta su apelación de fojas doscientos noventa y cinco a
trescientos cinco argumentando que doña Noemí Even Schartz de Ivcher y su representante, el
doctor Emilio Rodríguez Larraín Salinas, no han cumplido con lo ordenado por la resolución
número cinco, esto es, con acreditar que estuvieron en el país al momento del apersonamiento
y contestación de la demanda; y cuestiona de manera subordinada la participación de la
accionante en sociedad conyugal como litisconsorte; afirmando que debería presentarse al
proceso como tercero coadyuvante de la mencionada Compañía; Tercero: que, en cuanto al
cumplimiento del mandato contenido en la resolución número cinco, se aprecia que, mediante
recurso de fojas trescientos veinticinco a trescientos veintisiete, doña Noemí Even Schartz de
Ivcher representada por don Emilio Rodríguez Larraín Salinas, al ratificar la procuración oficiosa
de autos, acompaña copias de las constancias de un pasaporte, como se aprecia a fojas
doscientos setenta y nueve a doscientos ochenta y uno; por lo que da cumplimiento al mandato
referido, careciendo de fundamento la apelación en este extremo; Cuarto: que si bien es cierto
que el artículo noventa y ocho del Código Procesal Civil prevé en materia de intervención
litisconsorcial que quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que
presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera
legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como
litisconsorte de una parte con las mismas facultades de ésta; es menester advertir que el artículo
ciento cuarenta y seis de la derogada Ley General de Sociedades, vigente en la fecha de la
demanda indica que el accionista que hubiese votado a favor del acuerdo impugnado, puede
intervenir a su costa en el proceso para coadyuvar en el mantenimiento de la validez del acuerdo;
siendo que dicha norma se repite en la nueva Ley General de Sociedades, Ley número veintiséis
mil ochocientos ochenta y siete, en su artículo ciento cuarenta y uno; y en tal sentido, dicha
norma sustantiva especial pertinente al caso de autos, prescribe la participación del accionista
que hubiese votado a favor del acuerdo impugnado, no como quien es susceptible de ser
emplazado como demandado, sino más bien, como tercero que puede intervenir a su costa en
el proceso con el fin de coadyuvar a la defensa de la validez del acuerdo impugnado; por lo que
es de aplicación a dicho caso su participación no como litisconsorte sino como coadyuvante, de
acuerdo a lo previsto en el artículo noventa y siete del Código Procesal Civil, más aún si dicho
artículo ciento cuarentiséis de la Ley General de Sociedades invocado por la propia recurrente
en su recurso de fojas trescientos cincuenta y seis, al apersonarse al proceso; por lo que al
haberse aplicado norma procesal que no corresponde al derecho en cuestión, se ha incurrido en
causal de nulidad prevista por el inciso tercero del artículo ciento veintidós del código acotado,
concordado con el artículo ciento setenta y uno del mismo Código; siendo esto así y por éstas
consideraciones, declararon NULO el auto apelado, de fecha doce de diciembre de mil
novecientos noventa y siete, debiendo el juez emitir nueva resolución teniendo en cuenta las
consideraciones precedentes y ORDENARON que secretaría dé cumplimiento con lo previsto
por el segundo párrafo del artículo trescientos ochenta y tres del Código Procesal Civil, en los
seguidos por Mendel Winter Zuzunaga contra Compañía Latinoamericana de Radiodifusión
sobre impugnación de acuerdo.- Firmado: Aguado Sotomayor; Gastañuedi Ramírez; Maita
Dorregaray.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La ejecutoria presenta el caso de la impugnación de acuerdo realizado por la junta general de


accionistas de una sociedad anónima. La junta general señala Ulises Montoya es la reu-nión de
accionistas debidamente convocados para tratar los asuntos que son de competencia de aquella.
La actual Ley General de Sociedades (1) considera a la Junta General como el órgano supremo
de la sociedad, que va a decidir por mayoría los asuntos propios de su competencia. Los
acuerdos que adopte la junta general son pasibles de impugnación judicial, a fin de invalidar sus
efectos si son contrarios a la ley, al estatuto o pacto social o lesione, en beneficio directo indirecto
de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad.

La ejecutoria en comentario nos presenta las siguientes situaciones de hecho. Por un lado,
en la discusión judicial sobre la impugnación de acuerdos se plantea la participación de la
sociedad conyugal en la impugnación de acuerdos societarios. La sociedad conyugal
demandada sostiene que su incorporación al proceso debe manejarse bajo la figura de la
intervención litisconsorcial; sin embargo, frente a ella opera la posición de la Sala Civil de
calificarla como una intervención coadyuvante. Por otro lado, es de resaltar que en el acuerdo
materia de impugnación, la demandada a votado a favor de éste. Estas dos situaciones: la
intervención de la demandada por representación de la sociedad conyugal y la votación a favor
del acuerdo –el que hoy es materia de impugnación– son los supuestos fácticos sobre los que
va a girar la formulación del problema: ¿qué modalidad de intervención de terceros involucra la
impugnación de un acuerdo societario?

II. ANÁLISIS DEL CASO

1. En sentido lato podemos decir que tercero es aquél que no es parte en el proceso, sin
embargo, esta idea tan simple no puede ser aceptada, pues bajo similar lógica podrían ser
comprendidos como tales a los amigos, familiares, conocidos, etcétera. Para ser considerado
tercero es necesario tener un interés jurídico relevante que justifique su ingreso al proceso ya
iniciado.

Por otro lado, las atribuciones de los terceros dependen del mayor o menor grado de interés
jurídico relevante invocado. Cuando mayor sea el grado de interés, mayor será el número de
facultades. Por citar, el interés del tercero coadyuvante (2) está en menor grado que el interés
de un excluyente principal (3), en tal sentido, nuestro ordenamiento le permite al primero
incorporarse en el estado en que se encuentre el proceso, incluso durante el trámite en segunda
instancia, en cambio el excluyente principal sólo puede hacerlo hasta antes que se expida
sentencia en primera instancia, pudiendo inclusive suspender la emisión de ésta.

Tercero es un sujeto que puede intervenir eventualmente en el proceso pendiente, porque la


ley le facilita su incorporación, siempre y cuando posea un interés jurídico relevante, cuyas
atribuciones concedidas estará en la medida de ese interés. Para Jorge Peyrano (4) tercero es
“... el sujeto procesal eventual no necesario para la prestación de la actividad jurisdiccional que,
sin ser parte, tiene la chance de participar en una relación procesal pendiente en la medida del
interés jurídico que ostente y a través del instituto técnicamente denominado intervención de
terceros”.

La intervención de terceros puede realizarse de dos maneras: a) voluntariamente, por


iniciativa de los propios terceros; b)forzada o coactivamente, por iniciativa de las partes o del
juez. Hay intervención voluntaria cuando el tercero asume la iniciativa de ingresar al proceso ya
iniciado porque lo afecta o porque puede afectarlo. Su intervención está legitimada por el interés
jurídico relevante que exhiba. La intervención de terceros reconoce varias subcategorías, con
caracteres disímiles. A mayor dosis de interés jurídico relevante le corresponde una figura de
intervención voluntaria donde el tercero cuenta con mayor número de atribuciones. Son
expresiones de la intervención voluntaria regulada en el Código Procesal, la intervención
coadyuvante (5), intervención litisconsorcial, (6) intervención excluyente principal (7) e
intervención excluyente de propiedad o derecho preferente (8). De todas estas formas de
intervención voluntaria de terceros, en materia de impugnación de acuerdos societarios operan
la intervención coadyuvante y la intervención litisconsorcial que a continuación vamos a
desarrollar.

2. De manera general podemos decir que el interviniente coadyuvante, ayudante, asistente o


adherente es un tercero que interviene en el proceso a fin de que una de las partes obtenga una
sentencia favorable porque tiene con ésta una relación material que puede verse afectada.
Se considera al coadyuvante como parte en el proceso, a pesar de que no involucra al proceso
una pretensión propia, porque hace suya una pretensión ya alegada por la parte principal. Tiene
la condición de parte secundaria y accesoria de la principal porque actúa subordinadamente
para defender las razones de un derecho ajeno y en un plano distinto al de la parte principal.

La posición que sostiene que el coadyuvante no es parte en el proceso simplemente confunde


las partes del derecho material con las de la relación procesal. Si bien el coadyuvante no es parte
en la relación material que se viene discutiendo en el proceso, sí puede serlo en la relación
procesal. La redacción del tipo en el Código nos permite señalar la intervención del coadyuvante,
como parte, a pesar de que no tenga nada que ver con el derecho en litigio. Tiene un interés
tutelado por el derecho implícitamente porque le otorga legitimación para intervenir, en menor
grado, que la que goza la parte principal.

El coadyuvante sólo interviene cuando el proceso está pendiente, aun durante el trámite en
segunda instancia, pues, si éste tiene interés en que una de las partes triunfe en el proceso debe
ingresar para ayudar o asistir cuando todavía no se ha definido el conflicto.

El interviniente se incorpora en el estado en que se encuentre el proceso y no lo retrotrae bajo


ningún aspecto. Su ingreso exige que éste no haya intervenido anteladamente como parte o bajo
otra calidad en el proceso porque ninguna parte puede ser coadyuvante de sí misma. Quién
asume la posición de demandante o demandado o interviniente principal no puede convertirse
en parte coadyuvante. Sin embargo, de manera excepcional podemos encontrar situaciones
donde la parte principal del proceso se convierte en coadyuvante. Es el caso del saneamiento
por evicción regulado en el artículo 1499 del CC “si el transferente sale a juicio ocupará el lugar
del adquirente como demandado hasta la conclusión del juicio. Cuando el adquiriente lo solicite
puede coadyuvar en la defensa”.

El interés personal en el éxito de la pretensión o de la defensa de una de las partes principales


constituye uno de los presupuestos para el ingreso del coadyuvante, en el proceso que no sólo
debe dirigirse a las partes principales sino incluso a la intervención excluyente principal. La
redacción del Código regula el interés cuando señala “quién tenga con una de las partes una
relación jurídica (...) que puede ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida”.

La legitimación que tiene el coadyuvante para intervenir se sustenta en la relación material


que tiene éste con una de las partes; relación que no es materia del proceso, pero que el
resultado de éste afectará de manera refleja o indirecta al coadyuvante. Esta legitimación es
menos plena que la principal, porque el coadyuvante no forma parte del derecho material objeto
del proceso. Esa es la razón para que se incorpore como coadyuvante y no como litisconsorte.
El interés que origina la relación material no debe ser subjetivo sino que debe estar jurídicamente
tutelado.

El tipo legal que regula al coadyuvante lo califica como una parte, pero con menos legitimidad
que la principal. Esta legitimación es permanente hasta la terminación del proceso. Limita su
actividad procesal a todos los actos que no estén en oposición con la parte que ayuda y que no
implique disposición del derecho discutido. Tampoco puede modificar ni ampliar el objeto del
litigio ni formular reconvención. Los medios probatorios también deben estar orientados a apoyar
la posición del coadyuvado, operando inclusive en esta actuación el principio de adquisición, por
el cual, las partes se liberan del dominio de los medios probatorios para incorporarlo al proceso.
El ingreso del coadyuvante no altera la competencia del juez, que es el mismo que viene
conociendo el proceso porque no introduce un nueva pretensión. En este último extremo debe
precisarse que es juez competente para la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta
general, el juez del domicilio de la sociedad. La impugnación en sentido general se tramita bajo
los alcances del proceso abreviado pero las que se sustenten en defectos de convocatoria o falta
de quórum se tramitan por el proceso sumarísimo (9).

3. La doctrina admite la existencia de un litisconsorte intermedio, entre el voluntario y el


necesario. Ocurre cuando existiendo varias personas, eventualmente legitimadas, para intentar
una determinada pretensión, o para oponerse a ella, la sentencia es susceptible de afectar a
todos por igual, aún en el supuesto que no haya participado o no hayan sido citadas al
correspondiente proceso.

Dicho en otras palabras, este tipo de litisconsorte surge cuando una pretensión en
controversia va a afectar a personas legitimadas, que no han intervenido en su discusión a través
del proceso judicial. Lo importante para este tipo de litisconsorcio es que exista una relación
material que la ley regule, dando a varios sujetos, legitimidad para intervenir en determinados
eventos que se refieran a esa relación material, esto es, la ley permite se entable la relación
jurídica procesal válida sin que en ella participen todos los titulares, pero lo resuelto obliga a
todos.

Esta pluralidad de partes puede producirse de manera eventual, en dos momentos distintos.
Al inicio del proceso o en el transcurso de éste. En el primer supuesto, estamos ante el
litisconsorcio originario denominado litisconsorcio cuasi-necesario y en el segundo, ante el
sobrevenido, denominado intervención litisconsorcial. Nuestra legislación a optado por regular
este último, en el artículo 98 del CPC.

La intervención litisconsorcial surge cuando la pluralidad de partes es eventual y sobrevenida.


Se incorporan como terceros que afirman su cotitularidad en la relación jurídico material deducida
en el proceso por las partes iniciales. Este tercero hubiera podido figurar desde el comienzo como
parte, pero si no sucedió así fue porque su presencia no fue considerada imprescindible. Su
posición habilitante para intervenir se basa en la simple afirmación de su cotitularidad. El tercero
al intervenir tratará de defender derechos propios, no ajenos, pero no ejercitará una pretensión
distinta de la ya ejercitada por el demandante. No suspenderá el proceso y se incorpora en el
estado en que se encuentre. A partir de allí, el interviniente se convierte en parte y todas las
posibilidades de actuación procesal le están abiertas.

Un ejemplo interesante que plantea la doctrina al tratar este litisconsorcio señala que no
siempre las obligaciones indivisibles son temas del litisconsorcio. Si bien la obligación sólo puede
ser cumplida o exigida conjuntamente a todos los obligados o acreedores para el cumplimiento,
esto último es producto de una opción legislativa. En el Perú, el artículo 1176 del CC señala que
cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores la ejecución total de la
obligación indivisible. “En las obligaciones solidarias, el acreedor puede dirigirse contra
cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente”.

Al igual que el litisconsorcio necesario como la intervención litisconsorcial siempre se va a


ejercitar una única pretensión y dictar una única sentencia frente a todos los deudores, sin
embargo, la intervención de la pluralidad de partes del litisconsorcio cuasi-necesario no viene
impuesto por la naturaleza de la relación jurídico material, como si procede en el necesario.

Otro ejemplo en este sentido es el que recoge la Ley de Sociedades, cuando el artículo 143
señala que la junta de accionistas puede ser impugnada por cualquiera de los socios y la decisión
afecta a todos, sin embargo, debemos tener en cuenta la intervención coadyuvante que regula
el artículo 141 de la citada Ley a la participación de los socios que hubieren votado a favor del
acuerdo impugnado. Los intereses difusos, regulado en el artículo 82 del CPC también es una
expresión de esta figura.

En conclusión podemos señalar la existencia, en la intervención litisconsorcial, de una relación


material regulada por ley, para que en un evento determinado, existan varios sujetos legitimados.

A pesar de existir la pluralidad de actores legitimados, no se requiere que la totalidad de ellos


sean citados. Su intervención ocurre de manera voluntaria porque su presencia no es necesaria
para la validez de la relación procesal ni menos para dictar la sentencia de fondo. Si bien el
interviniente litisconsorcial a pesar de encontrarse legitimado no interviene, la sentencia a recaer
le va a afectar; y aun a pesar que intervenga, ingresa al proceso en el estado en que se encuentre
porque no incorpora ninguna pretensión propia. Su intervención puede producir en cualquier
momento hasta en segunda instancia.
4. La impugnación de los acuerdos de las juntas generales procede bajo los siguientes
presupuestos: a) cuando el contenido de ellos sea contrario a esta ley; b) se oponga al estatuto
o al pacto social; c) lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los
intereses de la sociedad. Si bien, aparentemente podría decirse que todos los accionistas de una
sociedad están legitimados para impugnar los acuerdos de la junta general, ello no es del todo
cierto, pues dicha impugnación está condicionada a la legitimidad activa que pueda tener cada
socio en función al acuerdo ha impugnar. Es necesario señalar quiénes son los que pueden
cuestionar los acuerdos celebrados por la junta general de accionistas. La Ley señala tres
casos (10): quien hubiese hecho constar en acta su oposición al acuerdo; los accionistas
ausentes y los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto gozan de legitimidad
activa para la impugnación judicial. Por tanto, los accionistas que hubiesen votado a favor del
acuerdo impugnado pueden intervenir a su costa en el proceso a fin de coadyuvar a la defensa
de su validez, tal como coherentemente lo señala el artículo 141 de la Ley de Sociedades
citada. A pesar de que la demanda de impugnación de acuerdo es dirigida contra la sociedad,
se permite que los socios que hayan votado a favor del acuerdo, intervengan en el proceso, para
colaborar, ayudar, asistir en la defensa de la validez del acuerdo. Sería incoherente que un socio
que haya votado a favor de un acuerdo, intervenga luego en el proceso judicial pretendiendo la
nulidad del acuerdo. Esto último le debe corresponder a quien dejó constancia de su oposición
al acuerdo, a quien no estuvo presente al momento de la votación o a quien se le privó de emitir
su voto. La legitimación que maneja el coadyuvante, que votó a favor del acuerdo hoy
impugnado, será de menor grado, de quién se le privó su voto o se opuso al acuerdo. Como
señala Ulises Montoya (11), “... no sólo el coadyuvante va a defender la validez del acuerdo, en
protección de su propio interés, sino también el de la sociedad en cuanto pueden en esa forma
controlar el curso del juicio”.

Bajo el supuesto de hecho, que la representante de la sociedad conyugal votó a favor del
acuerdo hoy impugnado, ésta se encuentra legitimada para intervenir en el proceso como
coadyuvante de la parte demandada y no bajo la figura de la intervención litisconsorcial. La
ejecutoria en comentario, nos releva de mayor disquisición cuando reza en uno de sus
considerandos lo siguiente: “... dicha norma sustantiva especial pertinente al caso de autos,
prescribe la participación del accionista que hubiese votado a favor del acuerdo impugnado, no
como quien es susceptible de ser emplazado como demandado, sino más bien, como tercero
que puede intervenir a su costa en el proceso con el fin de coadyuvar a la defensa de la validez
del acuerdo impugnado; por lo que es de aplicación a dicho caso su participación no como
litisconsorte sino como coadyuvante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del CPC, más
aún, si dicho artículo –146 de la Ley General de Sociedades (12)– es invocado por la propia
recurrente al apersonarse al proceso...”

III. CONCLUSIONES

Los terceros en el proceso judicial pueden impugnar un acuerdo societario bajo la intervención
litisconsorcial o bajo la intervención coadyuvante.

Los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al
acuerdo, los accionistas ausentes y los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto
pueden incorporarse al proceso ya iniciado bajo la figura de la intervención litisconsorcial
regulada en el artículo 98 del CPC.

Los accionistas que hubiesen votado a favor del acuerdo impugnado pueden intervenir a su
costa en el proceso a fin de ayudar o colaborar en la defensa de su validez. Dicha intervención
coadyuvante está regulada en el artículo 97 del CPC

Si bien ambos terceros pueden intervenir en el proceso durante el trámite en segunda


instancia, el litisconsorte interviene con las mismas facultades de una parte a diferencia del
coadyuvante, pues tiene mayor legitimación activa en la impugnación que el coadyuvante.

PRUEBA DE OFICIO Y PRECLUSIÓN (Eugenia Ariano Deho (*))


La sentencia en comentario pone sobre el tapete uno de los temas más espinosos del derecho
probatorio cual es el de la prueba dispuesta “de oficio” por el juez. Para la autora lo bueno de
dicha resolución casatoria es que ha dejado sentado el principio que la no utilización de la
facultad de iniciativa probatoria conferida al juez por el artículo 194° CPC, no acarrea la nulidad
de la sentencia, pues siendo facultad y no deber, el juez de fondo puede usar de ella o no.

CAS. N° 2057-99 - LIMA

Lima, ocho de junio del dos mil.

1. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Jorge Guillermo Pérez Zegarra contra
la resolución de vista (....) que declara nula la sentencia apelada (...) e insubsistente lo actuado
a partir de fojas ciento cincuentisiete, ordenando que el A quo renueve el acto procesal afectado.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La Sala mediante resolución de fecha cinco de octubre de mil novecientos noventinueve, ha


estimado procedente el Recurso de Casación por la causal de contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso y la infracción de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales, sustentada en que la resolución impugnada pretende
que se actúe un medio probatorio no ofrecido en su oportunidad por la demandada, además que
no cumplió con la exhibición del documento original ordenado de oficio por el A quo conforme al
acta de Audiencia de fojas ciento cincuentidós a ciento cincuentitrés, y porque la prueba del
cotejo importa una prueba pericial, no siendo viable en el presente caso, pues no existe en autos
el original de la copia del documento cuestionado.

3. CONSIDERANDO

Primero.- Que, la empresa Vita Gas Sociedad Anónima al contradecir el mandato ejecutivo,
sostuvo entre otros argumentos que la obligación puesta a cobro resultaba inexigible toda vez
que la misma había sido cancelada mediante recibo sin número por la suma de tres mil
setecientos dólares americanos y que fue anexado a su escrito de contradicción en copia simple.

Segundo.- Que, conforme aparece del acta de Audiencia Única de fojas ciento treinticuatro,
el A quo de oficio ordenó que la recurrente exhiba el original del mencionado recibo que en copia
simple obra a fojas veinticinco, además que la emitente del mismo, a través de su representante
concurriera al despacho para su conocimiento.

Tercero.- Que, sin embargo, la coejecutada Vita Gas Sociedad Anónima no cumplió con
presentar el original de dicho documento como había sido ordenado, conducta procesal
apreciada por el A quo al momento de sentencia, además de lo manifestado por la Representante
Legal de la empresa emitente, Olcar Sociedad de Responsabilidad Limitada, en el sentido que
no reconocía dicho documento por ser falso.

Cuarto.- Que, no obstante ello, la citada coejecutada en el otrosí de su escrito de fojas ciento
cincuenticinco, solicitó se proceda a la autenticidad del documento negado por la representante
de Olcar Sociedad de Responsabilidad Limitada, mediante el cotejo correspondiente, que sin
embargo, dicha petición fue declarada improcedente mediante resolución de fojas ciento
cincuentisiete por haber operado la preclusión procesal, sin que la recurrente interpusiera el
medio impugnatorio que le franqueaba la ley, habiendo en consecuencia, consentido con sus
efectos.

Quinto.- Que, el artículo ciento ochentiocho del Código Procesal Civil establece que los
medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir
certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, que tales
medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes y sólo cuando éstos sean insuficientes
para formar convicción en el juez, éste puede ordenar de oficio la actuación de medios
probatorios que estime pertinentes.

Sexto.- Que, en ese sentido, y estando a que nuestro ordenamiento procesal civil recoge el
sistema de la libre valoración de la prueba, si la instancia superior no está de acuerdo con la
apreciación de los medios probatorios efectuados por el inferior, tiene expedita su atribución
revocatoria del fallo apelado, pero no puede disponer que éste varíe la convicción a la que haya
arribado, ni mucho menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser ésta una función
discrecional del juez y siempre y cuando no haya arribado a una convicción sobre los hechos
materia de controversia.

Sétimo.- Que, en el caso de autos, el juez valorando razonadamente los medios probatorios
actuados, ha llegado a una certeza respecto de los puntos controvertidos materia de la litis y en
virtud de ellos ha dictado el fallo correspondiente, no creyendo necesario la actuación del cotejo
al que se alude en la sentencia de vista.

Octavo.- Que, de lo expuesto se concluye que la resolución recurrida ha contravenido las


normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

4. SENTENCIA

(...) declararon FUNDADO el recurso de Casación interpuesto

(...)

SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Sumario: 1. Premisa: un normal proceso ejecutivo. 2. El mito publicístico del activismo


judicial. 3. La prueba de oficio en el “publicístico” CPC de 1993. 4. Prueba de oficio y
preclusión. 5. La imparcialidad del juez. 6. Reflexiones conclusivas.

1. Para poder entender lo que encierra el caso que ha motivado sentencia casatoria objeto de
la presente nota hay que tener en cuenta que ésta fue expedida en un, por lo que se lee, bastante
simple proceso ejecutivo, en el cual, en primera instancia una de las co-ejecutadas interpuso
contradicción alegando que la obligación era “inexigible” (sic), por cuanto ya había sido
“cancelada” (!). La alegación –de extinción, debemos entender, de la obligación y no por cierto
su inexigibilidad, que es un concepto totalmente distinto– se pretendió acreditar con copia simple
de un recibo. La ejecutante –en la absolución de la contradicción entendemos– alegó que no
reconocía el recibo por ser falso. En la audiencia respectiva el juez, “de oficio”, ordenó la
exhibición del original del recibo y que la ejecutante concurriera a su despacho para reconocerlo.
El recibo no fue exhibido, pero la misma co-ejecutada posteriormente solicita que se proceda a
establecer la autenticidad de la copia del recibo mediante su cotejo. El juez declara improcedente
la petición por haber operado “preclusión procesal”, resolución contra la cual no se interpuso
recurso alguno. Desestimada la contradicción, la sentencia (entendemos) es apelada por la co-
ejecutada, y la Sala Superior declara nula la apelada disponiendo que el a-quo actúe –siempre
“de oficio”– el cotejo. Interpuesto recurso de casación por la ejecutante la Corte Suprema casa
la de vista considerando que ésta ha “contravenido la normas que garantizan el derecho a un
debido proceso” y ordena a la Sala Superior que emita una nueva resolución “con arreglo a ley”,
o sea que se pronuncie sobre el fondo.

Si bien la Corte Suprema no ha precisado específicamente cuáles de los aspectos del


“derecho a un debido proceso” se habría contravenido, en lo esencial –el fallo– debe aprobarse,
por las razones que veremos.

2. Esta sentencia pone sobre el tapete (y por partida doble) uno de los temas más espinosos
del derecho probatorio cual es el de la prueba dispuesta “de oficio” por el juez. Como se ha visto
en el parágrafo anterior el a-quo dispuso “de oficio” la exhibición del original del recibo ofrecido
en copia por la co-ejecutada; y la sala superior anuló la sentencia de primera instancia para que
“de oficio” se actúe un cotejo enderezado a establecer la autenticidad del documento.

La pregunta que deberíamos hacernos es ¿por qué ambos órganos jurisdiccionales en un


proceso en el que estaba en juego un privadísimo derecho de crédito se preocuparon tanto en
disponer la actuación de pruebas “de oficio”? ¿Es que acaso en el proceso civil no corresponde
a las partes convencer al juez de sus propias alegaciones fácticas? Así debería ser a estar por
las normas generales sobre la carga de prueba que el propio CPC ha sentado en sus arts. 196
y 200. Si, como en el caso, el demandado afirma que ya no debe porque ya pagó, pues a él –y
a nadie más que a él– le interesa que su afirmación quede acreditada, máxime si tenemos en
cuenta que sobre el pago existe la más que clara norma especial del art. 1229 del C.C. que
establece que “la prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado”. Si yo deudor a
través de mi actividad probatoria no logro convencer al juez que ya pagué pues inevitablemente
debería verme condenado o a pagar (si estamos en un proceso declarativo) o a ver mi
“contradicción” desestimada (si estamos en un proceso ejecutivo). ¿Por qué tendría el juez que
entrar a suplir a las partes en su actividad probatoria, disponiendo “de oficio” un medio de prueba
para “convencerse” de la afirmación efectuada por una de las partes?

La respuesta a estas preguntas nos viene de uno de los más grandes mitos y leyendas
procesales del Siglo XX: el juez, en el proceso civil, no debe ser un simple “espectador” de las
actuaciones de las partes sino que debe ser el “director y propulsor vigilante, solícito, sagaz” (1),
y como tal debe tener un papel más que activo en la “averiguación” de la verdad (2). No estando
ya en el proceso civil “moderno” en juego meros intereses privados –individuales y egoístas– de
las partes, sino un interés que los trasciende, cual la “recta y solícita aplicación de la ley al caso
concreto” (3), para lograr esa finalidad –llamada “publicista”– nada mejor que incrementar los
poderes de iniciativa probatoria del juez, máxima expresión de la –inevitable– injerencia del
principio inquisitivo que todo sistema procesal moderno que se respete debería consagrar.

En tal sentido nadie mejor que Hernando Devis Echandía para expresar esta supuesta
tendencia “moderna”. Es así que el profesor colombiano, en esa suerte de “Biblia” del derecho
probatorio latinoamericano que es su Teoría General de la Prueba Judicial, partiendo de la
“segura” premisa de que el proceso moderno –todo proceso –dice– el penal, el civil, el laboral, el
contencioso-administrativo, el fiscal, el aduanero, etc.– es “mixto” (4): medio dispositivo, medio
inquisitivo y que por lo que respecta al proceso civil “en la actualidad existe la tendencia a
otorgarle al juez facultades para decretar y practicar pruebas oficiosamente”, sentencia que “la
generalización de aquel sistema (el inquisitivo) es inevitable” (5), pues “hace ya más de
cincuenta años que la doctrina universal archivó (la) concepción privatista y la sustituyó por la
publicista, que ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdicción de Estado, tan importante y de
tan profundo interés público como en el proceso penal, e igualmente le señala un fin de interés
público o general: la recta aplicación de la ley material y la administración de justicia para la paz
y la tranquilidad sociales. Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su base
los argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el debate
probatorio. Porque si hay un interés público en que el resultado del proceso civil sea justo y
legal, el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las
partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al
juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en
aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones jurídicas y las
conclusiones a que llegue después del examen de los hechos, y sus pruebas, y sin que la
amistad, el interés o el afecto, tuerzan o determinen sus decisiones” (6), creyendo el profesor
colombiano que “la democracia política, y, más concretamente, el principio de la igualdad de la
partes en el proceso, se garantizan y se hacen efectivos otorgándole al juez facultades para que
triunfe la verdad y la justicia, en vez de la habilidad o el poder económico (respetando el derecho
de la parte a iniciar o no el proceso respecto de una determinada pretensión suya), con lo cual
se consigue que no fracase el fin del interés general que se persigue con el ejercicio de la
jurisdicción, por el descuido, la irresponsabilidad o la ignorancia de un apoderado” (7). Llegando
lapidariamente a afirmar que “en los códigos de los países que marcan la mayor evolución de las
ciencias procesales, se ha consagrado ya el principio inquisitivo en materia de pruebas para el
proceso civil” (8).
Luego, bajo esta óptica la primera razón para atribuir al juez el poder de ordenar medios
probatorios de oficio se encontraría en el fin “publicístico” del proceso (la denominada
“publicización” del proceso civil). La segunda sería que concediendo amplios poderes de
iniciativa probatoria al juez se lograría la efectiva igualdad de las partes, pues la parte más “débil”
(léase fundamentalmente el “pobre” que no puede contar con un “hábil” abogado por razones
económicas) sería re-equilibrada frente a la contraparte “fuerte” por obra del juez (la denominada
“socialización” del proceso civil (9)). Ergo, para que el juez cumpla su altísima función social no
debe conformarse con una verdad meramente formal –la que se desprende de las actividades (o
inactividades) probatorias de las partes–, sino que debe bajar al llano y buscar la
“VERDAD” (10) (la denominada real o sustancial). Y cómo, pues disponiendo pruebas de oficio.
Sólo después podrá aplicar la “regla de juicio” en la que consiste la denominada carga de la
prueba (11).

3.– Frente a esta inevitable tendencia, cómo podía un Código como el peruano –
“publicístico” (12) y “socializador” (13)– no darle al juez amplios poderes de iniciativa probatoria.
Lo contrario hubiera sido ir contra el inevitable curso de la historia, retroceder a aquellas
superadas épocas pasadas, propias del Siglo XIX, en las que el juez era un mero fantoche, un
don nadie, “un elemento decorativo y simplemente protocolizador de lo que las partes (hacían)
en el proceso” (14). Y así llegamos al art. 194 del CPC doméstico al que justamente se hace
referencia (sin expresamente citar) la sentencia en comentario. Este artículo, situado dentro de
las disposiciones generales de los “medios probatorios” tiene una redacción realmente
estremecedora: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de
los medios probatorios adicionales que considere convenientes” (15).

En rigor de verdad, la figura de la prueba de oficio, vale decir, de la prueba no ofrecida por las
partes y ordenada por el juez, no constituye una novedad introducida en nuestro sistema
probatorio por el Código de 1993 pues ya el propio Código de Procedimientos Civiles de 1912
consagraba esa posibilidad en su art. 340 (16) disponiendo: “Los jueces, en cualquier estado de
la causa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos
y el juramento decisorio”, y, al igual que el actual art. 194 CPC, establecía que ese auto era
“inapelable”.

Si se comparan ambas normas parecería que la única diferencia se encontraría en que el juez
en el proceso de hoy, a diferencia del de ayer, puede disponer “de oficio” la actuación de cualquier
medio probatorio, inclusive la testimonial. Por lo demás todo parece igual. Pero no es así, por las
razones que veremos luego.

Ahora bien ¿qué consagra el art. 194 CPC? Pues sin duda una facultad discrecional. La
utilización del verbo poder (“el juez puede...”) no deja duda alguna al respecto. No se trata,
obviamente de un deber (17), sino de una mera facultad (18), que siendo tal el juez puede ejercer
o no. De allí que la sentencia que motiva este comentario haya establecido –correctamente–
que el ordenar pruebas de oficio constituye “una (mera) función discrecional del Juez”, por lo que
su no utilización por parte del juez de primer grado no puede determinar que el órgano de
apelación anule la sentencia y, a su vez, ordene, cual “superior jerárquico” (19), la actuación de
determinada prueba al a-quo.

Si hay algo bueno en la parca sentencia casatoria es que ha dejado sentado el principio que
la no utilización de la facultad de iniciativa probatoria conferida al juez por el artículo 194 CPC,
no acarrea la nulidad de la sentencia, pues siendo facultad y no deber, el juez de fondo puede
usar de ella o no. Y ello deben tenerlo muy presente los jueces de apelación, que hasta donde
llega mi conocimiento, por la razón que fuere, en vez de entrar al fondo y pronunciarse sobre la
apelada recurren muy seguido al expediente de anularla disponiendo que el a-quo actúe tal o
cual medio probatorio.

4.– Pero, si está claro que la no utilización de la facultad concedida por el artículo 194 CPC
no acarrea la nulidad de la sentencia expedida por el juez, ¿qué ocurre cuando el juez sí usa
esta facultad? He allí el tema y problema. Hace unas líneas decíamos que en apariencia el art.
194 del vigente Código es idéntico al art. 340 del derogado. Pero si leídos aisladamente ambos
dispositivos definitivamente se parecen, insertados en su contexto procesal las diferencias son
notables. Y es que el art. 340 del viejo Código se insertaba en un sistema procesal distinto, en
el cual si bien dominaba, como buen Código de inspiración medieval, la preclusión, en cuanto a
división rígida del proceso en fases, tenía un sistema bastante elástico en materia de prueba: en
efecto, por lo que atañe al “juicio ordinario”, recordemos que, aunque conforme a lo dispuesto en
el artículo 349 (según redacción del D.Leg. N° 127) sólo se admitían las pruebas que se ofrecían
dentro de los primeros veinte días del denominado término probatorio, igualmente existían las
llamadas “pruebas privilegiadas” que podían ser ofrecidas y actuadas en cualquier estado del
proceso. Así, la confesión podía pedirse en primera instancia en cualquier estado del juicio; y en
segunda dentro del término de prueba (art. 364); los “instrumentos” podían presentarse en
cualquier estado de la causa (art. 409); de igual forma, en cualquier estado del “juicio” podía
solicitarse la exhibición de documentos públicos o privados (art. 441). Sólo durante la tramitación
del recurso de nulidad las partes no podían presentar documento alguno (art. 1132). Lo propio
ocurría en el juicio ejecutivo (art. 30 del D.Ley N° 20236). Luego, así como el juez podía en
“cualquier estado de la causa” disponer la actuación de medios probatorios de oficio; de igual
forma, en cualquier estado de la causa, las partes podían ofrecer, y de ser el caso, lograr que se
actúen las denominadas pruebas privilegiadas. Podemos decir pues, que juez y partes se
encontraban en el viejo sistema procesal, en cierto sentido, equilibradas en sus facultades de
iniciativa probatoria. De allí, que si el juez disponía una prueba de oficio, si bien la resolución no
era apelable, las partes, siempre, tenían la posibilidad de ofrecer otros medios probatorios (por
lo menos documentos) tras el dispuesto por el juez. En cierta medida, ello atemperaba el riesgo
de una prueba dispuesta oficiosamente no precisamente “para mejor resolver”, sino para resolver
en favor de una de las partes.

Con el Código de 1993 la situación cambia totalmente. El legislador ha considerado que las
partes, como regla, sólo pueden ofrecer pruebas en sus actos postulatorios (art. 189),
suprimiendo de esta forma las denominadas “pruebas privilegiadas”.

El sistema es decididamente pernicioso (y podría pensarse que es inconstitucional, pues la


Constitución nos asegura el derecho de defensa en cualquier estado y grado del proceso, y,
hasta donde sabemos, la mejor forma de defenderse es probando). Así, el demandante tiene que
ofrecer sus medios probatorios en la propia demanda, cuando aún no sabe cuál va a ser el
comportamiento procesal del demandado; el demandado, tiene que hacer lo propio en la
contestación de la demanda. En ambos casos, la prueba, preclusivamente, se tiene que ofrecer
antes que se sepa, en concreto, cuál va a ser el thema probandum. Una vez establecido éste
(que en el Código lleva el indebido nombre de “fijación de puntos controvertidos”), las partes ya
no pueden desplegar actividad alguna de iniciativa probatoria. Y así funciona en todos los
esquemas procesales que prevé el CPC.

Esto no sólo revela un error técnico en la estructura del procedimiento, sino que,
fundamentalmente, trasluce las ideas autoritarias y antiliberales que nutren al Código. ¿Qué
buscaba el legislador cuando reguló estas mega-preclusiones probatorias?
Nuestro conditor legis, Juan Monroy Gálvez, en su Introducción al proceso civil al tratar del
principio de preclusión, tras la cita chiovendiana de rigor, nos da algunos indicios sobre las
razones por las cuales en el CPC peruano se concentró preclusivamente la iniciativa probatoria
de parte en la etapa postulatoria del proceso, lo que por el papel que le tocó desempeñar al
profesor de la Universidad Católica en la redacción del Código, merece transcribirse:

“Dentro de un proceso afincado en un sistema privatístico, es perfectamente factible que una


parte se reserve lo más importante de su material probatorio para el último momento de la etapa
de prueba, para reducir la capacidad de contradicción del contrario. ¿Estrategia o chicana?.

Antes de responder a la pregunta, lo trascendente es identificar la causa de esta situación.


En este caso, se trata simplemente de que en el proceso tradicional los plazos y términos para
realizar actividad procesal están diseminados en el proceso sin una sanción específica y
determinante, al extremo que no es posible para el juez hacer cumplir el tiempo concedido.

Usualmente los ordenamientos procesales privatísticos fijan plazos para la actuación de


algunos actos procesales, pero no le imponen el rigor –queremos decir perentoriedad– al
cumplimiento de dichos plazos. Ante tal situación , la actividad procesal se desplaza sin límites
a lo largo del tiempo del proceso y provoca conductas abiertamente maliciosas, a las que –a no
estar previstas como tales en la norma procesal– la costumbre o práctica generalizada las han
revestido pomposamente de la calidad de “habilidades” o “estrategias”.

(...)

El principio de preclusión ha sido incorporado al Código Procesal Civil peruano. Esto se


manifiesta , por ejemplo, al haberse regulado la conducta procesal de las partes con su respectivo
sistema de sanciones y, asimismo, al haberse asumido como requisito de admisibilidad que todos
los argumentos y los medios probatorios se acompañen a las demandas, las defensas y a toda
petición que exija prueba en el momento que se postula” (20).

Ergo, la preclusión, para el profesor Monroy, tiende a evitar la “chicana”, por eso es que las
partes tiene que “vaciar el saco”, “echar las cartas”, “enseñar sus baterías” (21), en sus actos
postulatorios, porque caso contrario no lo podrán hacer nunca más. Luego, no estamos ante un
problema técnico (encontrar la mejor estructura del proceso para que quede correctamente fijado
su objeto), sino ético (22).

Pero, si la iniciativa probatoria de las partes está sometida a estas rígidas preclusiones, no
pasa lo mismo en relación al juez, pues, como ya vimos el juez sí puede –aunque el art. 194 no
se precisa cuando o hasta cuando– disponer las pruebas que él estime necesarias para provocar
su “auto-convicción” sobre las ¡afirmaciones de las partes!, y todo ello sin que éstas puedan
hacer nada, pues el juez tiene la última palabra, o mejor la última prueba, esa que en el
criminalizado “sistema privatístico” mantenía bajo la manga las (siempre) maliciosas partes
(léase, los siempre “astutísimos” abogados).

Extraña y peligrosa mezcla: las partes amarradas a preclusiones estranguladoras, por un lado
y, por el otro, un juez libre de disponer –sin posibilidad de impugnación alguna– las pruebas
necesarias para lograr su “autoconvicción”. Cierto que ello no sorprende pues el proceso civil
peruano ha sido construido desde el punto de vista del juez (o sea del Estado). ¿Puede
imaginarse un sistema más autoritario? (23). Como bien señalaba Giovanni Fabbrini, “La mezcla
peligrosa no es la coexistencia de los poderes de las partes y poderes del juez: es la coexistencia
entre poderes del juez no limitados y poderes de las partes fuertemente circunscritos por un
sistema de preclusiones rígidas; para decirlo en términos más sugestivos, es la existencia de
poderes “solitarios” del juez” (24).

Ahora bien, si un legislador –como es caso del peruano–, considera que el sistema de
preclusiones rígidas en materia probatoria asegura un proceso “leal”, en el que una de las partes
(siempre léase el abogado de la parte) no podrá ya reservarse “lo más importante de su material
probatorio para el último momento de la etapa de prueba”, ¿por qué deja, en cambio, libre al juez
para que disponga a su discreción las pruebas que él crea necesarias? ¿No estará tentado el
juez de disponer “de oficio” aquellos medios probatorios que la parte debió (en su propio interés)
ofrecer en su momento y no lo hizo? ¿No se está en riesgo que el juez trate de equilibrar los
efectos negativos de la preclusión de los poderes de parte en cuanto a la aportación del material
probatorio? “De las dos –decía Fabbrini– una: o los poderes de parte, con sus concretas
características normativas –y por lo tanto también con su régimen de preclusión–, actúan en
manera suficiente, en la fase procesal en la cual se insertan y en el proceso en su conjunto, el
principio constitucional de efectividad de derecho de defensa, y entonces, si por un lado se
presentan como correctos los efectos de las preclusiones, por el otro no puede sino presentarse
incorrecta la alteración de esos efectos provocada por el ejercicio de poderes del juez; o bien los
efectos de las preclusiones sobre los poderes de parte se presentan como incorrectos, en el
sentido que ponen en crisis la efectividad del derecho de defensa, y entonces no se trata de
mitigar de alguna forma las consecuencias de la incorrección, sino que se trata pura y
simplemente, de eliminarla” (25).

Para quienes pensamos que son las partes quienes deben convencer al juez de sus propias
afirmaciones, un sistema rígido de preclusiones como el que padecemos decididamente atenta
contra el derecho a la prueba (defenderse probando) y de ninguna manera, consideramos, que
un paliativo los efectos de esas preclusiones (que convierten a la regulación del proceso civil en
una especie de reglamento militar) esté en concederle esos mega-poderes discrecionales
incontrolados de iniciativa probatoria que le ha dado al juez el CPC del 93, que lo transformaría
en una suerte de abogado suplente de una de las partes.

5.– Una ulterior reflexión de lo mencionado al último: la esencia del juez está en
su imparcialidad, en su necesaria neutralidad frente a los intereses parciales en conflicto. El juez,
tal como decía Liebman en un estudio ya clásico, “no tiene otro “interés” en el ejercicio de su
función más allá de aquel de sentirse en todos los sentidos verdaderamente desinteresado” (26).
De allí que cada vez que el juez usa la facultad que le concede el art. 194 CPC está alterando
su esencia, porque nadie puede dudar que cuando se dispone de una prueba de oficio es para
“convencerse” de la afirmación efectuada por una u otra parte. Y como de ese convencimiento
depende su fallo, resulta inevitable que utilizando sus facultades de disponer la actuación de “x”
o “z” medio de prueba termine “autoconvenciéndose” o del hecho constitutivo del actor o de los
hechos impeditivos, modificativos o extintivos alegados por el demandado de los cuales antes
tenía “dudas”. Así en nuestro caso, ambos jueces (el de primer grado y la sala superior)
evidentemente tenían dudas sobre la verificación del pago alegada por la co-ejecutada (hecho
extintivo del derecho de crédito del actor). Y frente a esa duda, no dudaron en, el primero,
disponer la exhibición del original del recibo (cuando ello debió pedirlo la propia co-ejecutada), y
en disponer, el segundo, que se haga un cotejo ¡de una copia! (lo que sí pidió la co-ejecutada
al a-quo, pero por efecto de la preclusión no se admitió). ¡Cuánta actividad inútil! ¡Cuánto tiempo
perdido! Y pensar que las preclusiones se establecieron para evitar que “la actividad procesal se
desplace sin límites a lo largo del tiempo del proceso y provoca(ndo) conductas abiertamente
maliciosas”(!).

6.– Pero, la sentencia casatoria nos ofrece un ulterior preocupante dato: nuestros jueces sí
usan la facultad del art. 194 del CPC (27). Ya sea porque se sienten un inquisidor de la “Verdad”;
ya sea para lograr la “igualdad sustancial” de las partes; ya sea para atemperar las preclusiones
que gravan sobre éstas; ya sea porque con ello quieren favorecer a una de las partes..., por el
motivo que fuere, lo cierto es que la usan (y hasta hay los que consideran ¡nula una sentencia
por no haberse usado la “facultad”!) y usándola están alterando todas las bases del proceso
civil, que fue, es y seguirá siendo “un asunto de partes” (28), y a aquellas, y a nadie más que
aquellas se les deben cargar los éxitos o fracasos de sus actividades procesales.

Por ello un consejo a nuestros magistrados: no se sientan inquisidores de la “Verdad” con


mayúscula ni “motores del cambio social”, siéntase sólo lo que son: jueces. Lo demás déjenselo
a las partes.

DERECHO LABORAL

EL ARBITRAJE INDIVIDUAL EN MATERIA LABORAL (Jorge Toyama


Miyagusuku (1) - Alfredo Luis Salvador Vargas (2))

ESTUDIO VINATEA & TOYAMA


ABOGADOS

“El presente comentario versa sobre una sentencia casatoria que admite la
posibilidad de que las partes sometan a arbitraje la controversia sobre los
beneficios sociales del trabajador, para lo cual se declara fundada una excepción
de convenio arbitral. Los autores plantean las razones por las que el fallo
supremo emitido resulta correcto, no obstante lo cual nos hacen ver también las
incompatibilidades existentes entre la regulación del mecanismo arbitral y el
Derecho del Trabajo.”.

CASACIÓN Nº 90-98
RESUMEN DE LA SENTENCIA

LIMA, SEIS DE ABRIL DEL DOS MIL

LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE


SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa noventa-noventiocho; en la
Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley emite la siguiente
sentencia:

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad Anónima a
fojas quinientos treinta y cinco, contra la resolución de vista expedida por la Segunda Sala
Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas quinientos
dieciséis, su fecha catorce de abril de mil novecientos noventa y ocho, que revocaba la apelada
de fojas cuatrocientos ochenta y uno, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos
noventa y siete declara improcedente la excepción de Convenio Arbitral y dispone que el Juez
se pronuncie sobre el fondo de la controversia.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La casación se ampara en los incisos primero y segundo del artículo cincuenta y cuatro del
citado cuerpo legal y denuncia: a) La violación del artículo primero del Decreto Ley número
veintiséis mil quinientos setenta y dos, que reproduce ad literem el artículo primero del Decreto
Ley número veinticinco mil novecientos treinta y cinco; y b) La contradicción con otros
pronunciamientos de otras salas laborales sobre casos objetivamente similares.

CONSIDERANDO

Primero.- Que, el artículo tercero de la Ley número veintisiete mil veintiuno, vigente a partir
del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, establece que los recursos de
casación interpuestos antes de su vigencia serán calificados conforme las normas anteriores, sin
embargo, el pronunciamiento de la Sala Casatoria se adecuará al trámite previsto en el párrafo
final del artículo cincuenta y ocho del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo.

Segundo.- Que, en lo concerniente al punto b), la denuncia de contradicción con otros


pronunciamientos de otras Salas Laborales sobre casos objetivamente similares no resulta
procedente toda vez que la recurrente incumple con los requisitos previstos en el artículo
cincuenta y seis de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, señalar la fuente de contradicción
jurisprudencial, acompañar los documentos que acreditan la existencia de las resoluciones
supuestamente contradichas y fundamentar los motivos de la disconformidad.

Tercero.- Que, en cuanto al punto a), la recurrente sostiene que el colegiado superior incurre
en evidente violación del artículo primero del Decreto Ley número veintiséis mil quinientos
setenta y dos al interpretar erróneamente que los beneficios sociales por su carácter
irrenunciable no son materia de libre disposición; al respecto, este extremo de recurso
resulta PROCEDENTE por reunir los requisitos de claridad y precisión contenidos en el artículo
cincuenta y siete de la Ley Procesal del Trabajo, correspondiendo emitir pronunciamiento de
fondo.

Cuarto.- Que, el referido artículo primero de la Ley General de Arbitraje número veintiséis mil
quinientos setentidós señala que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o
determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición; normando
igualmente los casos en que no procede el arbitraje, dentro de los cuales no se encuentra la
prohibición de someter a arbitraje las controversias en materia laboral.

Quinto.- Que, a mayor abundamiento, lo anterior se corrobora con el mandato contenido en


el artículo ciento cuatro de la Ley Procesal del Trabajo, según el cual las controversias jurídicas
en materia laboral puedan ser sometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto
en la Ley General de Arbitraje optar por otro procedimiento arbitral.

Sexto.- Que, en consecuencia la impugnada al haber desestimado la excepción de convenio


arbitral por considerar que las pretensiones demandadas no pueden ser sometidas a arbitraje,
ha violado el artículo primero de la Ley General de Arbitraje.

SENTENCIA

Por lo antes expuesto: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por


Telefónica del Perú Sociedad Anónima a fojas quinientos treinta y cinco; en
consecuencia NULA la resolución de vista de fojas quinientos dieciséis, su fecha catorce de abril
de mil novecientos noventa y ocho, y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la apelada
de fojas cuatrocientos ochenta y uno, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos
noventa y siete, que declara FUNDADA la excepción de convenio arbitral, NULO lo actuado y
por concluido el proceso; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Asunta Rodríguez Paniagua de Arancibia, sobre reintegro
de beneficios sociales; y los devolvieron.

SS. ORTIZ B.; VÁSQUEZ C.; FERREYROS P.; LLERENA H.; OLIVARES S.”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

I. INTRODUCCIÓN

Una de las principales –si no es la principal– funciones del derecho es regular las relaciones
interpersonales con el objetivo de evitar que surjan conflictos y, de surgir éstos, establecer
mecanismos de solución de controversias sin tener que recurrir a la utilización de la fuerza física,
como antiguamente sucedía.

De un tiempo a esta parte, los conflictos jurídicos se incrementan, los hombres acuden con
mayor frecuencia a la jurisdicción ordinaria, la celeridad por parte de dicha administración es
cada vez menor (3), encontrarse envuelto en un proceso judicial significa un gasto para las
partes, los temas son cada vez más especializados, etc. Lo expresado ha ocasionado que los
hombres recurran a distintos métodos para solucionar sus conflictos además de la jurisdicción
ordinaria, pero ello no significa que se hayan “desconectado” (4)plenamente de las disposiciones
estatales con respecto a la resolución de controversias. Estos métodos para solucionar
controversias mediante un acercamiento voluntario de las partes han sido denominados
mecanismos alternativos de solución de conflictos (5) y entre éstos se encuentra el arbitraje.

En el presente trabajo se comentará una sentencia casatoria en la cual se declara fundada


una excepción de convenio arbitral. Analizaremos las razones por las cuales se debería declarar
procedente dicha excepción y comentaremos, además, las posibles incompatibilidades entre la
regulación de un mecanismo arbitral y el Derecho del Trabajo.

II. PROBLEMAS PLANTEADOS POR LA SENTENCIA

La sentencia precitada efectúa un análisis acerca de la existencia de algún obstáculo


normativo que impida la procedencia de las excepciones de convenio arbitral en materia laboral,
pero por otro lado creemos conveniente, además, tener en cuenta los eventuales obs- táculos
materiales que podrían existir en un determinado ordenamiento la declaración de procedencia
de dichas excepciones.

1. DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL

En primer lugar, el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 139 de la Constitución Política
del Perú reconoce la jurisdicción arbitral como un medio para resolver controversias. En esta
línea, la Ley N°. 26572, Ley General de Arbitraje –en adelante LGA–, dispone en su artículo 1
que se pueden someter a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las
cuales las partes tienen libre disposición (6) estableciendo ciertas excepciones entre las cuales
no se encuentra la materia laboral.

En el mismo sentido, el artículo 16 de la LGA señala que, de promoverse una acción judicial
relativa a una materia que se encuentre reservada a decisión de los árbitros –convenio arbitral–
, tal circunstancia podrá invocarse como excepción de convenio arbitral dentro del plazo previsto
para cada proceso. Sin embargo, hasta la presente etapa del análisis de la normativa nacional
podría existir cierta resistencia a admitir el sometimiento a proceso arbitral de las controversias
en materia laboral sobre derechos individuales, pero de manera expresa el artículo 104 de la Ley
Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo –en adelante LPT–, dispone que “las controversias jurídicas
en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje , pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto
en la Ley General de Arbitraje en lo aplicable u optar por otro procedimiento arbitral”.

Entonces, a todas luces el ordenamiento nacional admite el arbitraje en lo que respecta a las
controversias en materia laboral, tal como lo indica la sentencia comentada en sus considerandos
tercero y cuarto; sin embargo, creemos que se debería analizar a fondo sobre la revisión de la
legislación pertinente para determinar si, en ciertos supuestos, resulta aplicable a plenitud la
normativa que regula el procedimiento arbitral con respecto al Derecho del Trabajo.

Ante lo precisado precedentemente, cabe señalar que en materia laboral, como lo establece
la LPT, las partes podrán someterse al procedimiento arbitral que crean conveniente y no
necesariamente al regulado por la LGA; empero, en el presente trabajo hemos querido, además
del necesario análisis jurídico de la admisión legal del arbitraje para la resolución de conflictos
sobre derechos individuales de trabajo –tal como lo ha realizado la sentencia comentada–,
apreciar otros aspectos que se relacionan con el arbitraje laboral.

2. OTROS ASPECTOS

El análisis que se realizará a continuación contiene algunas instituciones que, según sea el
caso, deberían estar presentes en todo proceso que pretenda dar solución a un conflicto laboral
en materia de derechos individuales.

2.1. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO

Resulta preciso señalar que la autonomía de la voluntad es el elemento determinante para


que las partes involucradas en un conflicto (7) decidan someterse a cualquiera de los
mecanismos alternativos de solución de controversias (8). Esto porque, con respecto al
mecanismo que nos ocupa –el arbitraje– las partes acordarán mediante un convenio (9)someter
sus controversias a la decisión de un tercero ajeno a éstas.

Sin embargo, por el carácter protector del Derecho del Trabajo, la autonomía de voluntad de
las partes se encuentra sumamente restringida en el ámbito laboral, dado que la mayor parte de
la normativa es de carácter imperativo.

Entonces, el trabajador, por el desequilibrio natural de todo vínculo laboral dependiente, puede
que se encuentre limitado en su accionar con respecto a una posible negociación de los términos
de su relación de trabajo, circunstancia que debería tenerse en cuenta en toda legislación arbitral
laboral sobre derechos individuales.

Como se explicará posteriormente, la celebración de un convenio arbitral implica, de no


pactarse lo contrario, la renuncia a someterse a la jurisdicción ordinaria en cuanto a los recursos
de impugnación. Entonces, la introducción de una cláusula arbitral en un contrato de trabajo, el
cual, supongamos no ha sido negociado por el trabajador, sería de alguna manera desventajoso
para éste.

Cabe señalar que la LGA, a diferencia de otros ordenamientos latinoamericanos, no establece


que las partes al momento de celebrar el convenio arbitral deben determinar la manera en que
se llevará a cabo el proceso arbitral ni por quiénes se encontrará constituido el Tribunal Arbitral.
Es decir, luego de surgida la controversia, las partes podrán acordar ante qué institución arbitral
se someterán o quiénes serán los árbitros y qué procedimiento seguirán, lo cual en cierto modo
dota de cierto equilibrio a la relación laboral, ya que las partes podrán designar a quienes crean
convenientes de acuerdo al contexto y la coyuntura en que se origine el conflicto.

Sin embargo, estas disposiciones no eliminan la posibilidad de que el empleador, por la


posición natural que mantiene con respecto al trabajador, introduzca en el contrato de trabajo un
convenio arbitral que sea desventajoso para el trabajador y éste tenga que suscribirlo. Esta
circunstancia debiera ser evaluada en toda legislación sobre arbitraje laboral individual.

2.2. LOS COSTOS DE ACCESO A UN PROCESO ARBITRAL

Garmendia Arigón, señala que los costos del proceso arbitral resultan contradictorios con el
principio de gratuidad, propio del proceso laboral, y que algunos identifican con la idea de
accesibilidad cualitativa que debe regir en la justicia de trabajo (10).

El arbitraje es un proceso que implica un costo económico, ya que, como lo establece el


artículo 19 de la LGA, “Los árbitros serán remunerados salvo pacto expreso en contrario”.
Asimismo, dicho ordenamiento no contiene una disposición acerca de los parámetros
económicos dentro de los cuales se deberá llevar a cabo el proceso arbitral.

Asimismo, el artículo 52 de la LGA precisa los gastos económicos en que deberán incurrir las
partes al enfrentar un proceso arbitral, cupiendo la posibilidad que los árbitros se pronuncien en
el laudo sobre la condena o exoneración de los gastos, teniendo en cuenta el resultado del
mismo.

Por lo anteriormente mencionado, es importante que, para que una jurisdicción ordinaria
declare procedente una excepción de convenio arbitral en materia laboral, observe cada caso en
particular y éste es el norte que debería seguir una modificación legislativa en nuestro sistema
jurídico. Así se presentarán situaciones en que, por la calificación del trabajador, sus cualidades,
su remuneración, etc., resulten más equilibradas o no las condiciones en que se someten al
arbitraje las controversias individuales de carácter laboral.

2.3. TIPOS DE PROCESO ARBITRAL Y ALGUNAS PRECISIONES EN CUANTO AL


NOMBRAMIENTO DE LOS ÁRBITROS

Existen dos temas que deberían ser analizados para determinar si el arbitraje resulta
procedente en materia laboral: antes que nada, lo referido al arbitraje de conciencia y de derecho
y, en segundo lugar, pero no menos importante, lo concerniente al nombramiento de los árbitros.

Con respecto al tema del proceso arbitral somos de la opinión que éste debería ser siempre
de derecho, ya que en este tipo de procesos se resolverá la cuestión controvertida con arreglo
al derecho aplicable; en cambio, en los arbitrajes de conciencia se resolverá conforme a los
conocimientos de los árbitros y a su leal saber y entender. De esta manera, en los casos en que
se discute un tema de derecho individual del trabajo un eventual proceso arbitral podría traer
graves consecuencias, ya que una persona no especializada podría obviar los principios del
Derecho del Trabajo.

Sin embargo, la LGA establece que, de no pactarse expresamente que el arbitraje será de
derecho, éste se entenderá como de conciencia. Con relación al segundo tema en cuestión –el
nombramiento de los árbitros–, debemos decir que en un arbitraje de conciencia los requisitos
para ser árbitro son ser mayor de edad, y encontrarse en pleno ejercicio de los derechos civiles.
Entonces, imaginemos en manos de quiénes podrían recaer el conocimiento de la controversia
laboral. En cambio, en los arbitrajes de derecho es obligatorio que los árbitros sean abogados,
lo cual al menos otorga la certeza del conocimiento por parte de los árbitros que resolverán la
controversia, mas no resuelve el tema de la especialidad de éstos.
Por tanto, consideramos que los procesos arbitrales en los que se discutan materias de índole
laboral siempre deberían ser de derecho y los árbitros especialistas en la materia.

2.4. ¿ES VÁLIDA LA RENUNCIA DE UN TRABAJADOR A LA JURISDICCIÓN


ORDINARIA?

El artículo 4 de la LGA establece que “salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse
de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral”. Creemos que cuando la norma
señala “salvo pacto en contrario ...”, se refiere a los casos en que pueda ser impugnado el laudo
y que, de no establecerse alguna previsión, como señala el artículo 59, “el laudo tiene valor de
cosa juzgada ...”. Entonces, el cuestionamiento que cabe ante las señaladas disposiciones es si
resulta válido que un trabajador renuncie a la jurisdicción ordinaria.

Tal como lo ha dispuesto el legislador en la LGA, el arbitraje resulta ser un proceso al cual se
someten las partes por voluntad propia; este proceso, en principio, es de instancia única,
exclusiva y excluyente en el que cualquier posibilidad de impugnar un laudo se debería realizar
ante una instancia arbitral.

Así, de un análisis exhaustivo de la LGA se infiere que las partes involucradas en un proceso
arbitral pueden acudir al Poder Judicial sólo para agilizar el proceso, para hacer cumplir el laudo
o en casos muy específicos para solicitar la nulidad del laudo o apelar lo resuelto mediante éste,
pero sólo en los casos de arbitraje de derecho.

Sin embargo, el artículo 23 de la Constitución Política del Perú precisa que el trabajo es objeto
de atención prioritaria por parte del Estado, estableciendo, además, que “ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ...” y, siendo que uno de los derechos
de la persona es el de la tutela judicial efectiva, consideramos como un tema de suma
importancia que el ordenamiento legal proteja la posibilidad que el trabajador pueda, en
determinadas circunstancias –como las reseñadas–, cuestionar el sometimiento a la jurisdicción
arbitral cuando se discuten derechos individuales y por ello se debiera modificar la legislación
vigente, especialmente apreciando la manera cómo se desarrollaría el eventual proceso
arbitral (11), todo ello en el marco del carácter protector del Derecho Laboral.

III. CONCLUSIONES

Consideramos de acuerdo a ley lo resuelto por la sentencia comentada con respecto al


sometimiento de las controversias en materia laboral a un proceso arbitral, pero por otro lado
somos de la opinión que, para que un proceso arbitral en materia de derechos individuales no
entre en contradicción con el carácter protector del Derecho del Trabajo, es necesario efectuar
una revisión a la regulación del referido proceso tomando en cuenta ciertos elementos que
deberían estar presentes en la resolución de conflictos laborales, los cuales de por sí no
permitirán que se vulneren los principios del Derecho del Trabajo.

Entonces, para que un conflicto laboral sea sometido a un proceso arbitral se deberían
introducir ciertas modificaciones legislativas en el ordenamiento nacional. Entre las mencionadas
modificaciones al actual sistema jurídico, se pueden señalar las siguientes: el arbitraje en materia
laboral debería ser sólo de derecho, los árbitros deberían ser especialistas en Derecho del
Trabajo y, por último, el arbitraje no debería significar un costo económico relevante para el
trabajador (12), tomándose en cuenta la posición económica del trabajador así como la suma
pretendida por éste de tal manera que, en cierto modo, se otorgue algún equilibrio en cuanto a
la organización del proceso, además de garantizar la especialidad de los terceros que laudan.

Así, introduciendo las modificaciones legislativas correspondientes, al momento de analizar


la procedencia de un convenio arbitral en materia laboral individual, se deberían apreciar las
características de cada caso en particular y tomarse en cuenta la categoría, la cualificación y
jerarquía del trabajador que se somete el proceso referido (13). De esta forma, resultarán
distintas y más equilibradas las condiciones de un alto funcionario que somete su controversia
laboral a un arbitraje que las de un obrero.
En síntesis, concordamos con lo dispuesto por la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la República en cuanto a declarar fundada la excepción de
convenio arbitral, ya que el ordenamiento jurídico nacional permite el sometimiento de las
controversias en materia laboral a un proceso arbitral.

Sin embargo, creemos que de no efectuarse ciertas modificaciones en la normativa arbitral


con respecto a los conflictos laborales, el trabajador podría verse afectado dadas las
características de su prestación subordinada de servicios.

Por lo tanto, estimamos que la situación actual entre el Derecho del Trabajo y la normativa
que regula el proceso arbitral es de una incompatibilidad tal que se requieren urgentes
modificaciones legislativas.

DERECHO REGISTRAL

LA PREDECLARATORIA DE FÁBRICA (Gunther Hernán Gonzales Barrón (*))

La predeclaratoria de fábrica constituye el acto jurídico que otorga el propietario de un terreno


manifestando la descripción física del edificio que proyecta construir. No obstante, la presente
resolución registral señala que no es posible la inscripción de actos de transferencia sobre
secciones meramente proyectadas mientras no se convierta en definitiva la inscripción de la
declaratoria de fábrica, pronunciamiento que en opinión del autor hace reales los temores
respecto a la poca utilidad de la predeclaratoria de fábrica, llamando la atención que el órgano
resolutivo registral pretenda así convertir al registro en un mero archivo de documentos sin
beneficios.

RESOLUCIÓN Nº 344-96-ORLC/TR

LIMA, 27 DE SETIEMBRE DE 1996

VISTA, la apelación interpuesta por don LUIS ALBERTO URBINA CHAVARRY (Hoja de
Trámite Nº 11970 del 20 de junio de 1996) contra la observación de la Registradora de la Quinta
Sección del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, Dra. Ana Lucía Abanto Fernández,
formulada a la solicitud de inscripción de anticipo de legítima en mérito a partes notariales. El
título se presentó el 17 de junio de 1996 bajo Nº 95459 del diario. La Registradora denegó la
inscripción por cuanto: “Previa a la transferencia debe independizar el inmueble de la partida
matriz, principio de tracto sucesivo”, habiéndose citado al abogado patrocinante para informe
oral, sin su concurrencia, y;

CONSIDERANDO:

Que, revisada la partida registral, ficha Nº 414280, se constata que en el asiento 2-b,
extendido a mérito del título Nº 12603 del 17 de julio de 1970, se ha inscrito el Proyecto de
Fábrica de un edificio de 9 pisos y trece departamentos signados con las letras “A” a la “M”, sujeto
al sistema de propiedad horizontal cuyos costos de construcción serían asumidos por los
propietarios en proporción a sus participaciones, conteniendo el título y el asiento mencionados,
la descripción de los ambientes y el área techada que corresponderían a cada departamento y
las adjudicaciones de los mismos; advirtiéndose asimismo, del título archivado, la ausencia del
certificado de conformidad de obra, licencia de construcción y pase del Seguro Social del Perú
que pudiesen sustentar la declaración de una fábrica culminada;

Que, a mérito del mismo título 12603, se constituyó el Reglamento Interno de Propiedad
Horizontal de la futura edificación, al amparo de la Ley Nº 10726 y su Reglamento aprobado por
D.S. Nº 025 del 6 de marzo de 1959, el mismo que se inscribió en el asiento 3-b de la Ficha Nº
414280;

Que, posteriormente, a mérito de los títulos 12115 del 21 de abril de 1977, 1419 del 4 de mayo
de 1977, 10229 del 23 de setiembre de 1977, 512 del 7 de abril de 1978 y 4121 del 23 de junio
de 1981, se registraron en los asientos 4, 5, 6, 7 y 8 del rubro b) de la ficha 414280, las
declaratorias de fábrica sólo respecto de los departamentos D, F, C, L y M respectivamente;

Que, de acuerdo a lo antes señalado, y de conformidad con el artículo 2013º del Código de
Civil, que consagra el principio de legitimación registral, la fábrica correspondiente a la edificación
proyectada y más específicamente al departamento “K” materia de anticipo no existe
registralmente, siendo en consecuencia, improcedente la inscripción de un acto relativo al citado
departamento hasta que se regularice la inscripción de la fábrica respectiva;

Que, asimismo, previa a la inscripción de la independización del departamento “K” como


consecuencia de la transferencia de propiedad en aplicación del artículo 73º del Reglamento de
las Inscripciones, concordante con el artículo 1º de la ampliación del mismo Reglamento, debe
efectuarse la inscripción del Reglamento Interno de Propiedad Horizontal acorde con el D.L. Nº
22112 vigente, en virtud de lo señalado en la Primera Disposición Transitoria del citado Decreto
Ley;

Que, siendo ello así, el título cuya inscripción se solicita no se adecua a los antecedentes
registrales conforme lo exige el artículo 2011º del C.C., concordante los artículos IV del Título
Preliminar, 150º y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos; y,

Estando a lo acordado:

SE RESUELVE:

Confirmar la observancia de la Registradora del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima


al título aludido en la parte expositiva y ampliarla por los fundamentos en la presente Resolución.

REGÍSTRESE Y COMUNÍQUESE.- (Fdo.) Dra. Martha Silva Díaz, Presidente del Tribunal
Registral. – Dra. Elena Vásquez Torres, Vocal del Tribunal Registral. – Dr. Walter Poma Morales,
Vocal del Tribunal Registral.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

DECLARATORIA DE FÁBRICA

CONCEPTO:

La Ley no contempla una definición de esta figura jurídica, habiéndose salvado dicha omisión
en el texto reglamentario: “Es el reconocimiento legal de la existencia de cualquier tipo de obra
sujeta a este Reglamento. Se realiza mediante una declaratoria del propietario, que cumple las
formalidades y trámites establecidos por la Ley. Se formaliza a través del FUO o por escritura
pública según sea el caso” (art. 2.2º)

En tal sentido, el acto de declaratoria de fábrica deberá ser otorgado por el propietario de la
edificación, con la necesaria autorización del profesional ingeniero civil o arquitecto colegiado. A
ello deberá agregársele los datos de identificación física del terreno (área, linderos, medidas
perimétricas), la memoria descriptiva (relación de ambientes que componen el edificio,
incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.), las especificaciones
técnicas (estructuras, acabados, instalaciones), el cuadro de áreas (techada y libre), y el valor
de la construcción en materiales, de mano de obra y dirección técnica.

PREDECLARATORIA DE FÁBRICA
ANTECEDENTES NORMATIVOS Y CONCEPTOS

La figura de la predeclaratoria de fábrica tiene su antecedente inmediato en el derogado D.S.


019-78-VC, Reglamento de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo artículo 8º establecía un
mecanismo para inscribir los proyectos de edificación que contasen con licencia de construcción.
Se dispuso además que en estos casos, el entonces Ministro de Vivienda y Construcción
autorizaría los contratos sobre las unidades inmobiliarias futuras, lo cual finalmente nunca se
concretó.

La predeclaratoria de fábrica constituye el acto jurídico que otorga el propietario de un terreno


manifestando la descripción física del edificio que proyecta construir. Viene a ser una promesa
de construcción futura que puede acceder al registro siempre que se mencionen todos los datos
exigibles a una declaratoria definitiva: identificación física del terreno (área, linderos, medidas
perimétricas), memoria descriptiva de la construcción futura (relación de ambientes que
compondrán el edificio, incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.),
las especificaciones técnicas del proyecto (estructuras, acabados, instalaciones), el cuadro
proyectado de áreas (techada y libre), y el valor presupuestado de la construcción, tanto en
materiales, mano de obra y dirección técnica. Cuando se solicita la anotación de predeclaratoria
de fábrica de un inmueble con secciones de propiedad exclusiva y propiedad común, debe
inscribirse también el reglamento interno (art. 30.2º, Ley).

El Reglamento nos proporciona la definición legal de este instituto como, la “anotación


preventiva, en el registro público respectivo, de un proyecto de declaratoria de fábrica elaborada
a partir de los planos de obra y especificaciones técnicas que cuenten con aprobación municipal.
(art. 2.2º).

Conforme habíamos señalado anteriormente, la inscripción de la predeclaratoria de fábrica


bajo el anterior régimen, exigía la presentación de la licencia de construcción. El art. 30º de la
Ley vigente, en cambio, no establece nada sobre el particular, de lo cual pudiera interpretarse
que actualmente resulta innecesaria dicha autorización. Sin embargo, el Reglamento ha
precisado que sí se requiere contar con licencia de obra aprobada (art. 97º).

PROCEDIMIENTO

Una vez obtenida la licencia de obra, y en cualquier momento durante su vigencia, se deberá
presentar a la municipalidad el ANEXO C del FUO PARTE 1, firmado por el propietario y el
proyectista o responsable de la obra. Estas afirmaciones son legalizadas ante notario. Vale la
pena detenernos brevemente en esta intervención notarial. En tanto resulta curioso que en el
acto de mayor trascendencia (declaratoria de fábrica) no tenga presencia la función notarial; y
en cambio, en el acto de menor trascendencia (predeclaratoria de fábrica) si se exige la
legalización de firmas señalada.

Volviendo al procedimiento, indicaremos que la municipalidad verificará que los actos


consignados en la memoria descriptiva concuerden con el proyecto aprobado, devolviéndose a
continuación al anexo C, con el registro de la resolución correspondiente y de la numeración
asignada. También se entregará una copia autenticada del FUO-PARTE 1 ( art. 98º,
Reglamento).

El ejemplar devuelto del anexo C, y la copia del FUO-PARTE 1 constituirán el título inscribible
que dará mérito a la anotación preventiva de declaratoria de fábrica. En caso la construcción se
refiere a un inmueble que posea secciones de propiedad exclusiva y propiedad común, será
necesario anotar el reglamento interno, con lo cual se procederá a preindependizar las unidades
inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo.

Conforme se ha señalado anteriormente, esta disposición no resulta razonable. Así pues, si


se solicita la inscripción de una predeclaratoria de fábrica con una serie de departamentos o
unidades relativamente independientes, ello no autoriza al registrador para solicitar la
constitución del reglamento interno, en tanto este acto es plenamente voluntario. Recuérdese
que dicho régimen no nace automáticamente con la existencia de unidades inmobiliarias
relativamente independientes, se necesita que éstas pertenezcan o tengan la vocación de
pertenecer a diferentes propietarios; todo lo cual nos remite nuevamente a la necesidad del acto
constitutivo del propietario, el cual no puede ser forzado en sede registral. Vale la pena citar el
siguiente ejemplo: un propietario proyecta construir un edificio con una serie de departamentos
o casas en condominio, con el fin de ser utilizadas para el negocio del hospedaje. Resulta
evidente que en este caso no es necesario constituir el régimen de propiedad exclusiva y común,
ya que las distintas unidades no van a cambiar de propietario. Siendo ello así, el registrador no
puede presumir el uso a que se van a destinar los departamentos futuros que conforman la
predeclaratoria de fábrica; encontrándose, en consecuencia, impedido de exigir se presente el
reglamento interno.

NATURALEZA JURÍDICA Y EFECTOS DEL ASIENTO REGISTRAL

La norma derogada (D.S. 019-78-VC) no precisó la naturaleza jurídica del asiento registral
que contenía la predeclaratoria de fábrica, sin embargo, la lógica jurídica indicaba que nos
encontramos en presencia de una anotación preventiva, la cual puede definirse como “el asiento
provisional” y transitorio que tienen por fin, ya consignar la existencia de un proceso judicial, ya
garantizar los resultados de un juicio, ya publicar situaciones jurídicas aun no consolidadas”
(PEREZ LASALA, pág. 204). En este sentido, la predeclaratoria de fábrica anuncia una situación
jurídica aun no consolidada (construcción futura o virtual), y por lo cual el asiento registral que
albergue dicho acto tendrá el carácter de una anotación preventiva. La nueva Ley, con acierto,
lo establece expresamente (art. 30.1º).

Las anotaciones preventivas son asientos de vigencia temporalmente limitada. Están


sometidas a un plazo de caducidad, pasado el cual se extinguen (DIEZ PICASO III, pág. 490).
En el caso de la predeclaratoria de fábrica, la vigencia de esta anotación será de un año, la
misma que podrá ser renovada antes de su vencimiento tantas veces como sea necesario,
siempre dentro del plazo de vigencia de la licencia de obra (art. 99º, Reglamento). No se indica
el título inscribible para la renovación de la anotación preventiva, pero se nos ocurre que bastaría
una declaración en ese sentido del propietario con firma legalizada ante notario. No se olvide que
la renovación implica normalmente un acto unilateral del beneficiario. Tampoco parece necesaria
una nueva intervención de la autoridad municipal, en vista que la legalidad urbanística se
encuentra asegurada en el hecho que la renovación de la predeclaratoria sólo procede en tanto
se encuentre vigente la licencia de obra.

Este término anual pareciera arbitrario, por cuanto la vigencia de las autorizaciones de
construcción pueden otorgarse hasta por tres años, ampliables a un año adicional a solo
requerimiento del propietario y sin exigirse nuevo pago de derechos.

Los efectos jurídicos-registrales que produce la predeclaratoria de fábrica son muy discutibles,
y la doctrina mayoritaria lo considera un asiento de dudosa utilidad. CAMY se pregunta de qué
puede servir la constancia registral de los pisos meramente proyectados y seguidamente se
contesta señalando que dicha anotación no cumple utilidad alguna, ya que la declaración de lo
que se propone realizar el titular registral es sólo una declaración de propósitos e intenciones. El
destacado notario español MANUEL DE LA CÁMARA distingue entre el edificio proyectado cuya
construcción está aún por definir y el edificio proyectado cuya construcción está definida, según
no exista o sí exista un proyecto aprobado por los organismos oficiales, afirmando que, en el
primer caso, el asiento registral carece de toda virtualidad jurídica porque el objeto no sólo no
existe, sino que ni siquiera se encuentra determinado (cts. ROCA SASTRE III, pág. 365).

Sin embargo, no puede perderse de vista que la anotación de predeclaratoria de fábrica puede
ser útil a los adquirentes de una sección de propiedad exclusiva futura, al posibilitar el acceso de
su derecho al registro, y eliminando la absoluta incertidumbre que conlleva la contratación de
inmuebles “en planos” meramente proyectados.

Sobre el particular se pronunció la Dirección General de los Registros y del Notariado de


España, en la muy comentada resolución del 5 de noviembre de 1982, por la cual admitió la
inscripción de edificios en proyecto “ en cuanto que esta situación de prehorizontabilidad conlleva
un gran interés para los adquirentes de departamentos o locales, futuros cotitulares, del edificio,
en cuanto que en esta fase se determina el propio objeto adquirido, los derechos sobre el mismo,
así como el régimen estatutario que regulará la futura comunidad, la fijación de la cuota que
corresponde a cada piso e igualmente, dato sumamente importante, la misma responsabilidad
hipotecaria ya distribuida por cada finca independiente de las que van existir en el edifico; todas
estas circunstancias, termina diciendo la resolución, permanecerían sin la suficiente publicidad
con los riesgos que esto comporta si no pudieran tener acceso al Registro de la Propiedad que
es la institución adecuada para darlos a conocer a los terceros.” (cit. CORRAL, pág. 240).

Contrariamente a lo aquí postulado, la jurisprudencia registral ha señalando que NO ES


POSIBLE la inscripción de actos de transferencia sobre secciones meramente proyectadas
mientras no se convierta en definitiva la inscripción de la declaratoria de fábrica (Resolución del
Tribunal Registral de Lima y Callao Nº344-96-ORL/TR del setiembre de 1996). Evidentemente
este pronunciamiento hace reales los temores respecto a la poca utilidad de la predeclaratoria
de fábrica. Sin embargo, llama la atención que el órgano resolutivo registral pretenda,
contradictoriamente, convertir al registro en un mero archivo de documentos sin beneficios.

Afortunadamente el reglamento ha puesto las cosas en su verdadero nivel, enmendado la


plana al Tribunal Registral, y estableciendo que se pueden anotar asientos secundarios
posteriores a la preindependización de las unidades proyectadas. Por tal razón, serán anotables
las compraventas, y cualquier otro acto o contrato que recaiga sobre los inmuebles
preindependizados (art. 100º).

Puede decirse, entonces, que los efectos de este tipo de anotación preventiva son los
siguientes: “A) Los derechos anotados preventivamente se pueden enajenar como si estuvieran
inscritos, y el adquirente, a su vez, puede pedir anotación preventiva de su adquisición (...). B)
La anotación determina el cierre del registro, impidiendo la entrada posterior, en él, de cualquier
título contradictorio. C) Esas anotaciones son convertibles en el asiento al que sustituyen, y en
el cual se transforman, una vez subsanado el defecto o desaparecido el obstáculo” (LA CRUZ
SANCHO, III bis, pág. 220).

EXTINCIÓN DEL ASIENTO

Por último debemos indicar que la mencionada anotación preventiva se extingue al


vencimiento del plazo legal (un año), o cuando no se haya renovado, o cuando se declara la
nulidad del título en cuya virtud se extendió la anotación preventiva, o cuando ésta adolezca de
los requisitos esenciales de carácter registral (art. 94º del Reglamento de las Inscripciones).

La jurisprudencia registral ya ha admitido la extinción de la predeclaratoria de fábrica en mérito


a la sola manifestación de voluntad del propietario con este propósito (Resolución del Tribunal
Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao Nº 296-96-ORLC/TR del 19 de agosto de 1996).

En el caso que se extinga el asiento por alguna de las causales señaladas, las partidas
preindependizadas DEBERÁN SER CERRADAS en tanto los inmuebles proyectados no
llegaron a consolidarse con vida registral propia. En este sentido, todos los asientos de la partida
preindependizada (ejemplo: compraventa sobre departamento futuro) dejarán de surtir efectos.

No se olvide que el asiento de preindependización y los asientos sucesivos que se extiendan,


tienen la naturaleza jurídica de anotaciones preventivas, cuyo derecho contenido se encuentra
en pendencia, y a la espera que se consolide. En caso que ello no ocurra (por ejemplo: el edificio
no se llega a construir), los asientos se extinguen, y la partida preindependizada se cierra.

No existe norma alguna que establezca los efectos que se deriven de la extinción de las
anotaciones preventivas de predeclaratoria de fábrica y preindependización. No obstante ello,
parece absolutamente evidente que, no llegando a existir la fábrica, los actos sucesivos se
derrumban como un auténtico castillo de naipes, al devenir en inexistente la concatenación
causal entre ellos.
Las fincas preindependizadas son anotaciones preventivas, precisamente porque se
encuentran sujetas a que el edificio –acto previo– llegue a consolidarse. Caso contrario, se
entiende que las unidades inmobiliarias futuras no han llegado a tener realidad física. Por tanto,
no existiendo el inmueble que es objeto de la partida registral independizada, se supone que ésta
se extingue por completo con todos sus asientos. Se produce, entonces, el cierre de la partida.

Como decía un famoso pensador, a tal extremo se ha llegado que ahora es necesario probar
hasta lo evidente. Y efectivamente, hubiera sido necesario que el Reglamento precise en forma
expresa la consecuencia que se produce de la extinción completa de las partidas
preindependizadas; evitando de esta manera las más antojadizas interpretaciones que se
derivan de la laguna legal. Hacemos presente que los problemas ya se han presentado en sede
registral.

Así pues, en un caso bastante reciente se produjo la extinción de la predeclaratoria de fábrica,


del reglamento interno, y de las partidas preindependizadas. El registrador efectivamente
entendió que la extinción de una partida preindependizada conlleva necesariamente a su cierre;
y efectivamente esto es lo que ocurrió.

Sin embargo, dicho funcionario realizó una operación registral adicional: trasladó los
extinguidos asientos de los departamentos inexistentes (partidas preindependizadas cerradas) a
la partida matriz, cuya realidad indica que nos encontramos ante un terreno, es decir, este
registrador “revivió” las anotaciones preventivas extinguidas, trasladándolas al inmueble matriz;
y además, incurrió en una curiosa interpretación del tracto sucesivo, ya que habiendo de-
saparecido la predeclaratoria de fábrica, el reglamento interno y la preindependización, resulta
que en una partida correspondiente a un terreno matriz, aparecían inscritas compraventas de
inexistentes departamentos futuros. Esperemos que en lo sucesivo, dicho criterio sea modificado.

NORMAS LEGALES CITADAS

1.- Código Civil: Título Preliminar Artículo IV: “ La ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogía”.

2.- Código Civil: Artículo 2011º : “Calificación. Los registradores califican la legalidad de los
documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez
del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros
públicos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del registrador, cuando


se trate de parte que convenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso.
El registrador podrá solicitar al juez las aclaraciones o información complementarias que precise,
o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al
Registro”.

3.- Código Civil: Artículo 2013º : “ El contenido de la inscripción se presume cierto y produce
todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”.

4.- Reglamento de las Inscripciones: Artículo 73: “Las desmembraciones de un inmueble


inscrito dará lugar a inscribirlas en partidas independientes siempre que varíen de dueño al ser
inscritas, o cuando el dueño con derecho inscrito lo solicite por escrito con firma legalizada, en
que conste el área y linderos de la porción que se desea independizar, indicándose el tomo y
folio, en que corre inscrito el inmueble del que forma parte; el área y linderos que corresponderán
a este inmueble después de efectuada la independización.

El Registrador después de comprobar los datos suministrados con los que aparezcan de los
Libros del Registro, extenderá las independizaciones, cuidando de poner las anotaciones
marginales convenientes que den a conocer que los inmuebles nuevamente registrados han sido
parte de otro anteriormente inscrito.
Igualmente el Registrador extenderá, en la partida del inmueble del que se desmembra la
porción o porciones, un asiento en que se exprese las modificaciones que en cuanto al área y
linderos ha experimentado el bien por causa de la independización, sin perjuicio de poner las
anotaciones marginales que den a conocer la partida, folio y tomo donde corre extendida la
independización”.

5.- Ampliación del Reglamento de las Inscripciones: Artículo 1º: “ Las inscripciones en el
Registro de la Propiedad Inmueble continuarán haciéndose de acuerdo al sistema de Folio Real.
Por cada inmueble se abrirá un Folio, en el que se extenderán todas las inscripciones que a él
corresponda. En caso de duplicidad de Folios, se aplicará el artículo 171 del Reglamento
General”.

6.- Reglamento General de los Registros Públicos: Artículo 150º : “ Toda inscripción se
efectuará previa calificación de su legalidad”.

7.- Reglamento General de los Registros Públicos: Artículo 151º : “ La calificación se


efectuará teniendo en consideración los asientos preexistentes que pudieran haberse extendido,
la competencia y facultades del funcionario que autoriza o autentifique el título, la capacidad de
los otorgantes, la observancia de las formas legales y la licitud del acto, pero atendiéndose
únicamente al contenido extremo del documento, tal como lo prescribe el artículo 1044 del
Código Civil”.

8.- Ley N° 27157: Artículo 30º: “ 30.1. Los propietarios pueden solicitar al Registro
correspondiente la anotación preventiva de la predeclaratoria de fábrica, la misma que tendrá
vigencia por un año.

30.2.Cuando se solicita la predeclaratoria de fábrica de una unidad inmobiliaria con secciones


de propiedad exclusiva y bienes comunes debe inscribirse necesariamente, en el mismo acto, el
respectivo Reglamento Interno.”

9.- D.S. 008-2000-MTC: Artículo 100º: “Estando vigente la anotación de la predeclaratoria


de fábrica, se podrá anotar el prereglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias
proyectadas como de dominio exclusivo, así como extender, respecto de estas, asientos de
compraventa, cesión de derecho u otros análogos permitidos por Ley en calidad de anotaciones
preventivas”.

10.- D.L. Nº 22112: 1º Disposición Transitoria (norma derogada) : “Las edificaciones o


conjuntos de edificaciones actualmente ocupadas, terminadas o en proceso de construcción, que
respondan a las características señaladas en el artículo 1º, se sujetarán al régimen del presente
Decreto Ley”.

11.- D.S. 019-78-VC: Artículo 8º (norma derogada) : “El Ministerio de Vivienda y


Construcción, en concordancia con lo que dispone el artículo 4º del Decreto Ley, podrá autorizar
la celebración de contratos de compra venta de las secciones antes de terminada la Edificación,
siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

a) Licencia Municipal de Construcción;

b) Certificado de inscripción en los Registro Públicos del terreno, de los planos de la


Edificación de la pre-declaración de fábrica y del Reglamento Interno;

c) Garantía solidaria otorgada por entidad financiera para responder por la conclusión de
las obras.

Concluida la Edificación, su propietario deberá recabar del Concejo Municipal Certificado de


Conformidad de obra e inscribirlo en los Registros Públicos con lo cual la pre-declaración de
Fábrica tomará carácter difinitivo.
La autorización otorgada por el Ministerio de Vivienda y Construcción y las ventas que se
celebran conforme al presente artículo, se inscribirán, asimismo, en los Registros Públicos”.

BIBLIOGRAFÍA

1. PÉREZ LASALA, José Luis, “Derecho Inmobiliario Registral”, Ediciones Depalma.


Buenos Aires, 1965.

2. DIEZ PICASO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”,


tres tomos, Editorial Civitas. Madrid, 1995.

3. ROCA SASTRE, Ramón María y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis, “Derecho


Hipotecario”, cinco tomos, Editorial Bosch. Barcelona, 1979.

4. CORRAL GIJÓN, José María “La publicidad registral de las situaciones jurídicas
inmobiliarias”. Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España. Madrid, 1996.

5. LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís,


“Derecho Inmobiliario Registral”, José María Bosch Editor. Barcelona, 1984.

DERECHO PENAL

EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO: INICIAL


APROXIMACIÓN AL ROL Y UBICACIÓN DOGMÁTICO-PENAL DE LOS
TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS (Fidel Rojas)

A partir de la resolución suprema transcrita a continuación, el autor aborda un tema bastante


discutido en doctrina: la posibilidad de la existencia de un coautor o cómplice extraneus en un
delito de función, esto es, que aquél que no reúne las calidades del funcionario o servidor público
pueda ser involucrado en las tipificaciones normativamente reservadas para el agente público
especial, como sucede en el delito de cohecho pasivo.

EXP. Nº 521-98

SALA PENAL “C”

Lima, dos de julio de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal;


y CONSIDERANDO; además: que la conducta dolosa del encausado Isidro De la Cruz Mello
Sotelo al solicitar prebenda económica con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional ha
vulnerado los principios de una correcta administración de justicia y los deberes de lealtad,
probidad, veracidad, honradez y buena fe, que todo magistrado debe observar; que casos como
este mellan la imagen institucional del Poder Judicial, restando credibilidad en la comunidad que
clama justicia en este Poder del estado; que de autos aparecen pruebas actuadas suficientes
que ameritan una pena drástica y ejemplarizadora, para recuperar la confianza de la sociedad
en la administración de justicia; por lo que, la sentencia recurrida se encuentra arreglada a Ley;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas setecientos dieciséis, su
fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que condena a Isidro De La Cruz
Mello Sotelo por el delito de corrupción de funcionarios –cohecho pasivo– en agravio del Estado
a siete años de pena privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene
sufriendo desde el siete de noviembre de mil novecientos noventiséis –fojas ochentiséis–
vencerá el seis de noviembre del año dos mil tres, con ciento ochenta días-multa que deberá
pagar el sentenciado a favor del tesoro público; e inhabilitación conforme a los incisos primero,
segundo y cuarto del artículo treintiséis del Código Penal; fija en cinco mil nuevos soles la suma
que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado; con lo
demás que contiene; y, lo devolvieron.-

SS. SAPONARA MILLIGAN / BACIGALUPO HURTADO / OVIEDO DE ALAYZA / PAREDES


LOZANO / ROJAS TAZZA.

DICTAMEN FISCAL SUPREMO

EXPEDIENTE Nº 567-97

C. S. Nº 521 – 98

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

DICTAMEN Nº 836 – 98-1 FSP/MP

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

Viene, vía recurso de nulidad interpuesto por el procesado, la sentencia de fs. 716, su fecha
30 de diciembre de 1997, expedido por la Novena Sala penal de la Corte Superior de Lima, que
falla: Condenando a Isidro De la Cruz Mello Sotelo como autor del delito contra la Administración
Pública - corrupción de funcionarios, en su modalidad de cohecho pasivo de juez en agravio del
estado, imponiéndole siete años de pena privativa de la libertad efectiva; le impusieron ciento
ochenta días de multa de su renta a favor del tesoro público; fijaron en cinco mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de Estado.

Se le atribuye al encausado que aprovechando su condición de Juez Titular del Décimo


Noveno Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, solicitó al ciudadano Francisco Ordoñez
Huanca el pago de $1000.00 mil dólares americanos, como condición para conceder el beneficio
de semi libertad a su hijo, el sentenciado por delito de robo agravado, Giovanni Francisco
Ordoñez Reátegui en el expedientillo que venía trasmitiéndose ante su judicatura; sin embargo,
pese a manifestarle el señor Ordoñez Huanca su imposibilidad económica de pagar dicha suma
de dinero, éste le exigió la entrega de $500.00 dólares americanos, cantidad que debería ser
entregada en su domicilio ubicado en el departamento 404- Block “O” de la residencial Santa
Cruz – Miraflores.

Que, ante este acto de corrupción, el señor Ordoñez Huanca formuló la denuncia ante la
Oficina de Control de la Magistratura, los mismos que procedieron a organizar un operativo; y es
así que el 07 de noviembre de 1997, siendo las 21:25 horas, el señor Ordoñez Huanca se
apersonó al domicilio antes referido y entregó los $500.00 dolares americanos a doña Elva Elisa
Valenzuela Peña, madre del menor hijo del procesado, la misma que luego es intervenida por
magistrados de la oficina de Control de la Magistratura, el Fiscal Superior de Turno y efectivos
de la Policía Nacional del Perú, en circunstancias que la intervenida daba su conformidad de la
cantidad de dinero recibido.

Analizados los actuados se advierte que el curso del proceso se ha acreditado la comisión
del delito así como la responsabilidad penal del procesado; hecho que se encuentra corroborado
con el acta de fotocopiado de billetes, de fs. 23 a 25,acta de intervención e incautación de fs.27,
declaración de Elva Elisa Valenzuela Peña de fs. 28-30, Parte Policial Nº 123-DIVPOL-JUD-DIE
de fs. 31-32, las declaraciones de fs.40-42,43-44 y 45-46, así como las testimoniales de fs. 127,
138, 151, 156, 170, 178, 263, 269, 346 y 347.

Asimismo, es preciso señalar que el procesado, con el propósito de evadir su responsabilidad


en el evento delictivo, ha dado tres versiones sobre la ventaja económica solicitada; sin embargo
no ha podido desvirtuar la imputación formulada en su contra con pruebas fehacientes, por el
contrario pretendió atribuir la demora de la tramitación del beneficio penitenciario a los secretarios
que trabajan en su juzgado, lo que resulta contradictorio, pues si se consideraba un magistrado
exigente con su personal, debió advertir el retardo, más aún si se trata de una libertad, hecho
que evidencia un interés en la demora.

Que la conducta del procesado se encuentra encuadrada en el tipo penal por el que se le
acusa, quien además actuó con intención dolosa para beneficiarse al recibir indebidamente
dádivas por parte del denunciante, situación que es reprochable, pues los magistrados se
encuentran al servicio de la Administración de Justicia.

Que habiéndose dado los elementos objetivos y subjetivos del ilícito penal, debe confirmarse
lo resuelto por el colegiado.

En consecuencia esta Fiscalía Suprema en lo Penal es de opinión no HABER NULIDAD en


la sentencia recurrida.

Lima, 17 de marzo de 1998.

PEDRO PABLO GUTIERREZ FERREIRA


Fiscal Supremo en lo Penal de la Primera Fiscalía Suprema Penal

ANÁLISIS Y CRÍTICA

I. INTRODUCCIÓN

Nuevamente, la realidad, la rica y profusa red de acontecimientos que sucedieron, se


presentan, afloran, o se descubren en el marco de las acciones e interacciones humanas –en
este caso circunscritas a las esferas de lo público, pero claro desde distintas fuentes de ingreso
y de agentes que desde dentro o en derredor actúan e interactúan– coloca en el primer plano de
atención jurídica al papel que juegan los terceros en la configuración de los delitos especiales
propios, principalmente de los delitos de función (peculado, cohecho, enriquecimiento ilícito, (por
citar tres de los más característicos y de mayor ocurrencia).

¿Hasta qué punto aquél que no reúne las calidades del funcionario o servidor público puede
ser involucrado en las tipificaciones normativamente reservadas para el agente público especial?
(por ejemplo a título de peculado aquel particular que se beneficia con el dinero del Estado
dispuesto por el funcionario público, conforme viene postulando actualmente la pragmática
congresal y fiscal). En esta misma línea del discurso ¿Se torna suficiente la accesoriedad
limitada, tesis que sustenta la complicidad, para dar coherencia y respuesta a la serie de hipótesis
que admite la participación del extraneus? O es que, como señala una difundida concepción
doctrinaria los terceros no funcionarios ni servidores públicos no pueden ser alcanzados por las
proyecciones de tipicidad de los delitos especiales, y deberían consiguientemente ser imputados
por títulos diferentes o en todo caso, en algunas hipótesis, resultar sujetos no susceptibles de
persecución penal (por ejemplo cuando el tercero particular instrumentaliza al funcionario público
para la comisión de cohecho u otro delito especial) ¿Cuál es la respuesta de nuestro Código
Penal, vigente desde 1991 (no modificado en esta parte) a tales situaciones? ¿Admiten los delitos
especiales propios funcionales configuraciones por complicidad primaria? ¿Puede existir un
coautor extraneus en delito de función? ¿Cómo compatibilizar con las construcciones normativas
nacionales las recreaciones conceptuales de autores tan prestigiosos como Jackobs y otros que
postulan tesis tan audaces de homogenizar las imputaciones, con indiferencia de si se trata de
autores o cómplices los intervinientes, a efectos de calificar y procesar penalmente, concediendo
al juzgador discrecionalidad para que relegue tal tarea delimitante al momento de la
determinación de pena? Cuales serían las implicancia prácticas y las consecuencias de
coherencia intrasistemática para nuestro ordenamiento jurídico de ser aceptadas tales
sugerencias dogmáticas, nada nuevas por cierto?

El escenario abierto con el epígrafe que sirve de título a este comentario-reflexión, como se
verá, no es nada pacífico. Multiplicidad de consideraciones tienen que ser tomadas en cuenta
antes de definir un curso plausible y coherente de respuestas a problemáticas tan trascendentes
y sensibles; esto último sobre todo en atención a las especialmente singulares circunstancias de
vida político-jurídica que estamos hoy viviendo en el país, en la secuela del destape de la
corrupción institucionalizada. En tales contextos de turbulencia, el sentido reflexivo del análisis
jurídico penal y la visión contextual resultan exigibles para nuestros jueces y fiscales, quienes
deben afirmar las magnificencias de la ciencia penal contemporánea caracterizada por sus altos
rangos de racionalidad y razonabilidad argumentativa.

La comunidad jurídica y dentro de ella la doctrinaria y jurisprudencial tienen un fértil y


excepcional terreno para validar teorías y construir respuestas, incluso de impronta propia, que
lleven el sello del producto y la capacidad creadora de la dogmática penal de sede peruana.

II. OBJETIVO PROGRAMÁTICO DEL COMENTARIO

Con el presente comentario se da inicio a otros subsiguientes que abordarán el tema de los
terceros en los delitos de función, explorando las posibilidades de una adecuada imputación
personal en atención a sus aportes al delito de función : autoría, coautoría, inducción, complicidad
primaria, complicidad secundaria, testaferrato, receptación.

III. UNA NECESARIA PRECISIÓN CONCEPTUAL

Tanto los delitos de cohecho (en sus diversas expresiones, con excepción del cohecho activo)
como los de peculado, malversación de fondos, concusión (en sus variedades exacción y
colusión defraudatoria), las distintas hipótesis legales de abuso de autoridad, el prevaricato, la
denegación y retardo de justicia, además de algunas otras figuras delictivas contra la
administración de justicia, constituyen delitos especiales propios de función; los mismos que
se hallan reunidos en el Título XVIII, Capítulos II y III del Código Penal. De modo excepcional se
encuentran distribuidos en otros apartados del Código, tal como se observa en el artículo 167 y
parcialmente en el 229.

Delitos como los de concentración crediticia (artículo 244), ocultamiento de información


(artículo 245), condicionamiento de créditos (artículo 248), abuso de poder económico
(artículo 232), las diversas hipótesis legales del delito de fraude en la administración de personas
jurídicas (artículo 198), especulación (artículo 234) son igualmente delitosespeciales propios,
en razón de que solamente pueden cometerlos quienes reúnen las calidades personales de autor
requeridas en el tipo penal. Obviamente que estos delitos especiales no son de función como los
enumerados en el primer orden.

Otros delitos, como los de parricidio (artículo 107) e infanticidio (artículo 110), en los que existe
una vinculación paterno filial (natural) tan estrecha, de la que se derivan deberes de garantía que
vinculan al sujeto activo en relación con la víctima, estamos también frente a delitos
especiales propios, pues sólo dicho autor puede cometer el delito, en tanto la calificante o el
tipo básico (última hipótesis señalada).

Resumiendo, se está ante un delito especial propio cuando el mismo es cometido por sujetos
que poseen determinadas calidades y que infringen deberes especiales. Los particulares
comunes en consecuencia no podrán cometer tales delitos. Actualmente en la doctrina penal
más que a la calidad se ha puesto énfasis en la existencia de un deber especial que con su
conducta vulneran tales agentes, a efectos de configurar el delito especial propio (sea que se
trate de sujetos particulares: funcionarios privados, o particulares especialmente vinculados con
el sujeto pasivo por obligaciones que imponen deberes, o de sujetos públicos: funcionarios y
servidores públicos). Estos delitos no pueden ser cometidos por sujetos comunes, pues éstos se
hallan desprovistos de las calidades aludidas y en caso de realizar fácticamente las conductas
establecidas en los tipos especiales (en las hipótesis legales que admitan tal situación) sus
conductas serán atípicas de autoría por delito especial, al no poseer la titularidad requerida por
el tipo penal y no infringir deberes especiales. Así por ejemplo, quien no es funcionario público
al sustraer y apropiarse bienes muebles de propiedad del Estado, no podrá ser imputado como
autor de peculado, pues tal agente no tiene la calidad de funcionario ni de servidor público y
mucho menos cabe discutir la posibilidad de que se haya hallado vinculado con deberes del
cargo (lealtad y de garante para con los fondos del Estado); salvo que se presenten hipótesis de
peculado extensivo, en los cuales, sin embargo, necesariamente deberá existir una conexión
normativa entre el sujeto activo particular con los fondos o bienes muebles administrados o en
posesión temporal de la administración pública o destinados a fines de asistencia o apoyo social.

Existen, sin embargo, otras modalidades de delitos especiales, en las cuales si bien el sujeto
activo posee titularidades singulares las conductas ilícitas que realiza son de posibilidad de
concreción por el común de las personas. Por ejemplo si quien interfiere o escucha
conversaciones telefónicas (delito común - artículo 162) es un funcionario público, o en el
supuesto en el cual quien comete delito de tráfico ilícito de drogas (delito común – artículo 297.1)
es, ampliando la titularidad, funcionario o servidor público; estaremos en ambos casos ante la
presencia de un delito común que al ser cometido por un agente especial, siempre y cuando
el tipo penal así lo contemple, adquiere la condición de un delito especial impropio. La
impropiedad quiere aquí poner de relieve que el supuesto de hecho es de comisión común, pero
la intervención en él del funcionario o servidor convierte a tal comportamiento delictivo en uno
especial. Los delitos especiales impropios, como se observará (al dar la respectiva lectura a las
redacciones típicas de los ejemplos citados) incrementan la ilicitud del hecho y
consecuentemente hacen merecedor al agente especial de una mayor rigurosidad en la pena
que la que merece el sujeto común.

IV. HIPÓESIS ASIMILABLES AL PAPEL DEL EXTRANEUS EN EL DELITO DE


COHECHO PASIVO ESPECíFICO DE MAGISTRADO: EL CASO EJECUTORIADO

El supuesto de hecho penalmente relevante consistió en haber solicitado un juez penal de


Lima a Francisco Ordóñez, padre de la persona que se hallaba detenida, una dádiva de 1000
dólares, finalmente acordada en 500, a efectos de conceder el beneficio de semilibertad que
aquel venía gestionando. Por las penas colocadas al funcionario (pena privativa de libertad, multa
e inhabilitación) se desprende que la tipificación realizada corresponde a un cohecho pasivo
específico de magistrado (artículo 395 del Código Penal). Sin entrar aquí a evaluar si fue correcta
o no la calificación hecha por el colegiado o de si se trató simplemente de un cohecho pasivo
impropio (artículo 394), interesa sí detenernos a considerar el momento en que interviene el
tercero, en este caso la esposa (o conviviente, los documento supremos no precisan al respecto)
del magistrado. Luego que dicho agente “rebajara” a 500 dólares el monto del dinero que tenía
que entregarle el ciudadano Francisco Ordóñez, convinieron en que dicho pago tenía que ser
dejado en el domicilio del magistrado, siendo recibido por la esposa de dicho agente. No interesa
en este punto la intervención del OCMA, sino sólo circunscribirnos al papel asumido por esta
última persona, quien viene a resultar el extraneus que participa en los actos globales del delito.

Queda claro que el delito ya se consumó con el acto de solicitar o pedir la dádiva, y que
dicho extraneus ha participado en la fase de terminación del mismo, vale decir en la entrega
efectiva del dinero. Su condición jurídica en tal supuesto no puede constituir la de ser coautora
del cohecho de su esposo, resulta impensable igualmente que haya sido una autora mediata, al
carecer de las calidades especiales, ni estar vinculada por deberes reglados con la
administración de justicia, menos la de inductora o determinadora, al no existir ningún indicio o
prueba al respecto ¿Cabe entonces preguntarse si es una cómplice que participa en actos de
consumación – terminación del delito, o en los de agotamiento, debe acaso responder por otra
tipicidad delictiva o su participación es irrelevante penalmente?

Se entiende que es cómplice quien colabora mediante aportes propios al delito cometido por
el autor (en este caso el magistrado), pudiendo tratarse de una colaboración significativa o
determinante (complicidad primaria) o de simple auxilio o coadyuvamiento (complicidad
secundaria). En tal hilo discursivo es de dominio y consenso en la dogmática penal que se es
cómplice cuando los actos aportados se producen tanto en la fase preparatoria o en la de
ejecución del delito, o en ambas; restrictivamente la jurisprudencia suprema peruana ha asumido
en este punto la tesis de que habrá complicidad primaria cuando la colaboración significativa se
produce en fase preparatoria. Lo que toca aquí es ver si los actos de terceros que se producen
en la fase de terminación constituyen actos de complicidad o son acaso actos de receptación?
Para ello definamos primero el estatus y posicionamiento factual de la esposa del magistrado. Si
ella no conocía que se trataba de un medio corruptor el donativo dirigido a su marido, obviamente
que su conducta será penalmente irrelevante. Si conocía las circunstancias en las cuales llegaba
ese dinero a sus manos, su conducta supondrá un contexto de relevancia penal. En este segundo
supuesto estará asumiendo el estatus del intermediario, no para la consumación del delito, sino
para la recepción de la dádiva en fase ulterior a la ejecutiva y consumatoria (recordemos que la
modalidad comisiva en el presente caso es la de cohecho mediante solicitud de dádiva)

Por lo general, el papel que cumplen aquellas personas que sirven de intermediarias para
físicamente recibir un dinero o bienes solicitados por el funcionario y/o servidor público, no ha
sido lo suficientemente discriminado de aquella otra hipótesis en la cual el extraneus recibe
dinero o bienes como parte de la tipicidad del cohecho mediante aceptación del medio corruptor
por parte del sujeto público. Se trata de hipótesis delictivas de cohecho pasivo matizadas que
tienen implicancias diferentes en cuanto a los actos de participación de los cómplices y partícipes.

La situación de la esposa del magistrado que recepciona un dinero solicitado por este último,
puede ser apreciada bajo dos lecturas. La primera considera que nos hallamos ante un caso de
colaboración en fase de terminación del delito, y por lo mismo sus actos configuran complicidad
en actos de consumación. Naturalmente que esta primera interpretación, parte del entendido de
que en determinados delitos la consumación se produce a través de varios actos, es decir se
fundamenta en la tesis de la terminación del delito. (Esta primera posición observa la necesidad
de asimilar la idea de que en la consumación de determinados delitos aún se puede colaborar).
La otra lectura en cambio, de corte más restrictivo, afirma que el delito de cohecho pasivo
caracterizado por el empleo del verbo rector “solicitar” se consuma instantáneamente con el acto
de solicitar, no admitiendo en su estructura típica actos posteriores de colaboración, los mismos
que de producirse adquirirán las características de una figura distinta a la del cohecho, a saber
la receptación, en su variedad recibir en donación o también abordable bajo el supuesto de
guardar.

Según cual sea el planteo asumido, estaremos frente a un caso de complicidad en delito de
cohecho o de autoría en receptación. Como es fácil advertir tales conclusiones requieren todavía
de un mayor ahondamiento dogmático. Cuestión que asumiremos en una próxima entrega.

V. CONCLUSIONES

1.- La situación jurídica y dogmática del tercero que interviene en los delitos especiales propios
de función, vale decir en aquellos cometidos por funcionarios y por servidores públicos, ocupa
siempre una posición jurídico-dogmática subordinada o accesoria al papel que juega el sujeto
especial, calificado por la presencia de calidades institucionales propias que imponen el
cumplimiento de deberes especiales para con la administración pública y en suma con la nación.

2.- En el delito de cohecho pasivo el abordamiento normativo del extraneus o tercero, es


distinto al ofrecido en los tipos de cohecho activo, pues en esta segunda figura penal el tercero,
ajeno institucional o funcionalmente a la administración pública, ocupa el centro de atención de
la norma penal y es el que comete el delito, vale decir es autor de cohecho activo, ya que se trate
de cohechos activos específicos (artículos 398 y 398A) o de cohecho activo genérico (artículo
399).

3.- En el caso comentado, la participación de la esposa del magistrado admite dos lecturas:
a) Si se acepta la tesis de la terminación del delito sus aportes consistentes en recepcionar la
dádiva para el magistrado constituirán actos de consumación del delito, tratándose de un
cooperador no necesario, b) Si se considera que el delito se consumó instantáneamente al
solicitar la dádiva, dicha persona no podrá ya cometer actos de colaboración subsumibles en el
delito de cohecho pasivo, pues no cabe jurídica y dogmáticamente hablar de actos de ejecución
tratándose de actos realizados en fase de agotamiento. Configurándose supuesto delictivo
distinto al cohecho, remisible a la figura penal de la receptación, en cuyo contexto típico la
imputación por los actos realizados será, obviamente, a título de autoría.
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y
COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL

EL PLAZO RAZONABLE DE JUZGAMIENTO - NATURALEZA DE LA LIBERTAD


POR EXCESO DE DETENCIÓN

Exp. N° 697-2000-HC/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Denunciante : Eduardo Nuñez Peña
Denunciado : Presidente de la Sala Superior Transitoria Especializada en Delitos de
Tráfico Ilícito de Drogas.
Asunto : Hábeas corpus
Fecha : 18 de diciembre del 2000
Cuando el Código Procesal Penal otorga libertad por exceso de detención, lo que ofrece
en realidad es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en
la administración de justicia, optando por el mal menor de que un culpable salga libre
mientras espera condena, frente al mal mayor que un inocente permanezca encarcelado
en espera de su tardía absolución definitiva. En tales circunstancias es obvio que hacer
prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable, es una forma
de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama la Constitución.

EXP. N° 697-2000-HC/TC - Lima

Abraham Luis Neyra Carpio

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los dieciocho días del mes de diciembre del dos mil uno, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey
Terry, Vicepresidente, Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez, Revoredo Marsano y García
Marcelo, pronuncia sentencia.

ASUNTO:

Recurso de Nulidad, entendido como Extraordinario, interpuesto por don Francisco Eduardo
Nuñez Peña a favor de su patrocinado don Abraham Luis Neyra Carpio contra la Resolución
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas cincuenta y ocho, de fecha veinticinco de mayo de dos mil,
que declaró improcedente la acción de hábeas corpus.
ANTECEDENTES:

Don Francisco Eduardo Nuñez Peña, con fecha nueve de mayo de dos mil, interpone Acción
de Hábeas Corpus a favor de su patrocinado don Abraham Luis Neyra Carpio y la dirige contra
el Presidente de la Sala Penal Superior Transitoria Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de
Drogas, por motivo de que se encuentra detenido en el Penal de Lurigancho por más de treinta
y un meses sin que se defina su situación jurídica y se dicte sentencia conforme a ley.

Realizada la investigación sumaria, en la Oficina del Despacho Judicial se presentó el


Secretario Relator de la Sala Penal Superior Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas,
quien manifestó que el caso se encuentra desde el dos de mayo de dos mil ante el despacho de
la señora Fiscal Superior Especializado en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas para su
pronunciamiento de ley. Asimismo, dijo que en esta causa debe tenerse en cuenta lo dispuesto
por el Decreto Ley N° 25916 que en su artículo 1° a la letra dice “manténgase en vigencia las
prohibiciones de beneficios penitenciarios y procesales, incluidos el establecido en el artículo
137° del Código Procesal Penal [1], para los agentes de los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas,
de Terrorismo y de Traición a la Patria”.

La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, comparece
igualmente en el proceso, manifestando que la accionante se encuentra con un proceso abierto
del cual deriva su detención, siendo improcedente su acción en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 139° inciso 2) de la Constitución Política del Estado [2] y el artículo 16° incisos a) y b) de
la Ley Complementaria N° 25398 que dispone “no procede las Acciones de hábeas corpus: inciso
a): Cuando el recurrente tenga instrucción abierta o se halle sometido a juicio por los hechos que
origina la Acción de Garantía”, e inciso b) “Cuando la detención que motiva el recurso ha sido
ordenada por juez competente dentro de un proceso regular”.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas


dieciséis, con fecha diez de mayo de dos mil, declara improcedente la acción de hábeas corpus,
considerando, principalmente, que estando a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 25916 se
mantienen las prohibiciones de beneficios penitenciarios y procesales, incluido el artículo 137°
del Código Procesal Penal, para los agentes de los delitos de tráfico ilícito de drogas; y que
asimismo de acuerdo con el literal a) del artículo 16° de la Ley N° 25938, no procede la acción
de hábeas corpus cuando el recurrente tenga instrucción abierta o se halla sometido a juicio por
los hechos que originen la acción de garantía, y aún más debe tenerse en cuenta lo establecido
en el artículo 10° de la acotada ley [3].

La Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público de la Corte Superior de


Justicia de Lima, a fojas cincuenta y ocho, con fecha veinticinco de mayo de dos mil, confirma la
apelada, considerando, principalmente que la situación jurídica del favorecido debe ser resuelta
dentro del mismo proceso, toda vez de que esta sede no constituye una supra instancia
jurisdiccional o administrativa para revisar la pretensión que se plantea, tanto más, que la
verosimilitud del derecho que se pretende resguardar, por la naturaleza del ilícito instruido, se
encuentra enervada por efecto de lo dispuesto en el Decreto Ley N° 25916. Contra esta
resolución el demandante interpone Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

1) Que, conforme aparece en la acción de hábeas corpus promovida por don Francisco
Eduardo Nuñez Peña el objeto de este proceso constitucional es que don Abraham Luis Neyra
Carpio obtenga su excarcelación, ya que hasta la fecha, se encuentra detenido por más de
cuarenta y dos meses, constituyendo tal período de carcelería o detención una transgresión del
plazo previsto en el artículo 137° del Código Procesal Penal.

2) Que, por consiguiente y a efectos de acreditar las condiciones de procedibilidad de la


presente acción, procede en primer término señalar que en el caso de autos, no cabe invocar la
aplicación del inciso 2) del artículo 6° de la Ley N° 23506 [4] en concordancia con los incisos a)
y b) del artículo 16° de la Ley N° 25398, pues al margen de que la persona en cuyo favor se
interpone el hábeas corpus se encuentre sometido a proceso penal, lo que cuestiona en el caso
de autos es precisamente la irregularidad manifiesta del proceso penal en el que figura como
inculpado y específicamente los plazos de la detención previstos expresamente por la ley, por lo
que una constatación preliminar de la normatividad invocada en relación con los hechos
producidos permite a este colegiado afirmar que no se trata de un proceso regular o debido, sino
de un proceso irregular lo que en consecuencia obliga a pronunciarse sobre el fondo y
específicamente sobre los alcances del derecho que estaría invocado mediante el presente
proceso constitucional.

3) Que en efecto, si el artículo 137° del Código Procesal Penal establece como reglas
generales: a) que para casos como los del afectado el plazo ordinario de detención no durará
más de quince meses, b) que excepcionalmente, dicho plazo podrá ser prorrogado por igual
período, mediante auto debidamente motivado, a solicitud del fiscal y con audiencia del
interesado, y c) que producida la prórroga sin que exista la correspondiente sentencia, deberá
decretarse la inmediata libertad del inculpado, resulta un hecho inobjetable que a) el haberse
producido detención excediendo los períodos anteriormente referidos, b) el no existir auto
motivado de prórroga luego de los quince primeros meses ni solicitud del fiscal al respecto como
tampoco y mucho menos audiencia del inculpado, y c) el no haberse decretado la libertad
inmediata del afectado tras la culminación de los treinta meses de detención, obligándole por el
contrario, a que permanezca detenido ad infinitum, so pretexto de un equivocado concepto de la
tramitación procesal, sólo puede significar que efectivamente se han transgredido todas la
previsiones jurídica que garantizan un proceso debido o regular, y que dicha situación, ha
comprometido, en particular, la eficacia o existencia de uno de aquellos derechos innominados
constitucionalmente pero a la par consustanciales a los principios del Estado democrático de
derecho y la dignidad de la persona a los que se refiere el artículo 3° de la Constitución Política
del Estado [5], como lo es sin duda, el derecho a un plazo razonable en la administración de
justicia.

4) Que en este sentido y aun cuando el debido proceso haya sido caracterizado como un
derecho hacia cuyo interior se individualizan diversas manifestaciones objetivamente
reconocidas en la Constitución (Cfr. Jurisdicción y procedimientos preestablecidos, derecho de
defensa, instancia plural, etc.) es inevitable que dentro del mismo no se encuentra exenta la
presencia del anteriormente referido plazo razonable, pues dicha variable permite asumir que el
proceso no es un instrumento en sí mismo arbitrario, sino un mecanismo rodeado de elementos
compatibles con la justicia. En dicho contexto no puede pasarse por alto de que al margen que
este último contenido sea consecuencia directa de los principios fundamentales ya señalados,
se encuentra objetivamente incorporado en el artículo 9° inciso tercero del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos cuyo texto dispone que “Toda persona detenida o presa a causa
de una infracción penal... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad”, por lo que acorde con la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución
Política del Estado cuyo texto prescribe que “Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú”, es deber de este Colegiado no sólo así reconocerlo
sino disponer la tutela procesal requerida para el presente caso.

5) Que, por otra parte no puede dejar de relievarse que cuando el artículo 137° del Código
Procesa Penal, otorga la libertad por exceso de detención, lo que ofrece en realidad es un
paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de
justicia, optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena,
frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía
absolución definitiva. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo
individuo a ser juzgado en un tiempo razonable, es una forma de anteponer la persona al Estado,
tal y cual lo proclama el artículo 1° de la Constitución [6] [7].

6) Que, si bien el delito de tráfico ilícito de drogas constituye un hecho despreciable en la


conciencia social de la población y ocasiona un daño calificado a la sociedad, debe hacerse notar
que en este caso la comisión del delito por el afectado es un hecho aún no sentenciado por lo
que sigue vigente la presunción constitucional de su inocencia, de modo tal que al haber
transcurrido más de cuarenta y dos meses de encarcelamiento, según documento expedido por
la Oficina de Registro Penitenciario Región Lima – Instituto Nacional Penitenciario (INPE) obrante
en los autos, que verifica su internamiento desde el cinco de octubre de mil novecientos noventa
y siete, y en consecuencia haberse vencido los plazos máximos legales de detención, se ha
vulnerado el derecho a la libertad, a la presunción de inocencia y el derecho al debido proceso
del afectado, en los términos aquí descritos.

7) Que bajo el contexto descrito invocar el artículo 1° del Decreto Ley N° 25916 del dos de
diciembre de mil novecientos noventa y dos [8] y tal cual se ha hecho en la sede judicial resulta
notoriamente impertinente, pues lo que se reclama en la presente causa, no es un beneficio
procesal cuyo cumplimiento queda librado a la discrecionalidad del juzgador penal, sino la
observancia efectiva de una norma de contenido imperativo como la establecida en el artículo
137° del Código Procesal Penal. Por otra parte tampoco puede omitirse que el ante referido
decreto ley es esencialmente una norma preconstitucional, y que al tener un mandato reñido con
las disposiciones de la Constitución, es el texto constitucional el que debe prevalecer conforme
al artículo 51° de la misma carta fundamental.

8) Que por consiguiente, habiéndose acreditado la transgresión de los derechos


constitucionales reclamados, resultan de aplicación los artículos 1°, 2°, 6° inciso 2), 7°, 9° y 12°
de la Ley N° 23506 en concordancia con los artículos 1°, 2° inciso 24), 3° y Disposición Final y
Transitoria Cuarta de la Constitución Política del Estado así como el párrafo tercero del artículo
9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, es de aplicación el artículo
11° de la Ley N° 23506 debiendo el juez ejecutor disponer las medidas pertinentes.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

FALLA:

REVOCANDO la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada de


Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cincuenta y ocho, su fecha
veinticinco de mayo de dos mil, que confirmando la apelada declaró improcedente la acción de
hábeas corpus REFORMÁNDOLA declara FUNDADA la acción de hábeas corpus interpuesta
por don Francisco Eduardo Nuñez Peña debiendo disponerse la inmediata excarcelación de don
Abraham Luis Neyra Carpio (Exp. Penal N° 1490-97); sin perjuicio de adoptarse por las
autoridades judiciales competentes las medidas necesarias que aseguren su presencia en el
proceso penal resuelve la remisión por el juez ejecutor de copias certificadas de la presente
sentencia al Ministerio Público y el Órgano de Control de la Magistratura para que procedan
conforme al artículo 11° de la ley N° 23506, la notificación a las partes, su publicación en el Diario
Oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO
GARCÍA MARCELO

ACCIÓN DE AMPARO - NATURALEZA DE LOS DERECHOS OBJETO DE


TRANSGRESIÓN

Exp Nº 441-2000-AA/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante : Francisco Campos Baca y otros
Demandado : Asociación Junta de Propietarios Galería Central
Asunto : Acción de amparo
Fecha : 13 de octubre del 2000 (Publicada el 16-01-2001)
Mediante la acción de amparo se pueden resarcir aquellos derechos que estando
indubitablemente acreditados, son objeto de transgresión.

ACCIÓN DE AMPARO - Expediente N° 441-2000/AA/TC - Lima

Francisco Campos Baca y otros

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los trece días del mes de octubre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados; Acosta Sánchez,
Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO:

Recurso Extraordinario por don Francisco Campos Baca y otros contra la Resolución expedida
por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas ochenta y ocho, de fecha nueve de marzo de dos mil, que declaró
improcedente la Acción de Amparo.

ANTECEDENTES:

Don Francisco Campos Baca y otros, con fecha uno de setiembre de mil novecientos noventa
y nueve, interponen Acción de Amparo contra la Asociación Junta de Propietarios Galería Central
a fin de que se deje sin efecto el acuerdo de la sesión del día trece de agosto de mil novecientos
noventa y nueve en la que se acordó proceder a retirar la reja que se encuentra en el ingreso de
la tienda N° 114 del primer piso de la Galería Central, así como que se deje sin efecto la
notificación mediante la cual se les da un plazo de quince días para que los demandantes
desocupen sus puestos de comercio establecidos en las tiendas N°s. 114, 115, 116 y 117.

Los demandantes sostienen que son propietarios de los puestos N°s. 1, 2, 33, 34, 45, 46, 47,
48, 49 y 50 ubicados en las tiendas N° 114 a 117 de la referida galería, en las que ejercen su
actividad comercial de venta de ropa desde el año mil novecientos sesenta y seis y cuentan con
licencia de funcionamiento otorgada por la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como con
la conformidad otorgada por Defensa Civil. Señalan que se está atentando contra el derecho de
libertad de trabajo.

La demandada contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos.


Refiere que no existe ninguna grave amenaza ni atentado en el ejercicio del derecho de trabajo
ni contra el derecho de propiedad, toda vez que en la sesión de fecha trece de agosto de mil
novecientos noventa y nueve se acordó por unanimidad y por razones de seguridad tener el libre
tránsito por los pasadizos de la galería, los cuales son de uso común y de copropiedad de todos
los titulares del Edificio de la Galería Central, cumpliendo el presidente de la Asociación con la
voluntad de sus asociados y en ejercicio de sus normas estatutarias.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas


sesenta y uno, con fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, declaró
improcedente la Acción de Amparo en razón de que ésta no es la vía idónea, dejando a salvo el
derecho de los demandantes para que acudan a la vía correspondiente y porque los elementos
probatorios obrantes en autos no son suficientes para demostrar la existencia de violación o
amenaza de violación de los derechos constitucionales citados.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de


Justicia de Lima, a fojas ochenta y ocho con fecha nueve de marzo de dos mil confirmó la
apelada, principalmente, porque los medios probatorios aparejados resultan insuficientes para
determinar la arbitrariedad en el accionar de la demandada, debiendo la presente acción ser
ventilada en una vía que cuente con etapa probatoria. Contra esta Resolución, los demandantes
interponen Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

1. Que el presente proceso tiene por objeto que se deje sin efecto el acuerdo de la sesión de
la Asociación Junta de Propietarios Galería Central de fecha trece de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, en el que se decidió proceder a retirar la reja que se encuentra en el ingreso
de la tienda N° 114 del primer piso del Edificio Galería Central, así como notificar a los
demandantes para que desocupen sus puestos de negocio instalados en los pasadizos del
establecimiento comercial ubicado en el jirón Ayacucho N° 361 del Cercado de Lima.

2. Que mediante la Acción de Amparo se pueden resarcir aquellos derechos que estando
indubitablemente acreditados, son objeto de transgresión [1]; siendo esto así, del estudio de
autos se advierte que para la dilucidación de la pretensión es necesaria establecer si los
demandantes ocupan las áreas comunes del edificio [2] y si la reja de la tienda N° 114 obstruye
el libre paso o se ha instalado para protección de la mercadería, para lo cual se requiere de la
actuación de pruebas, lo que no es posible en las acciones de garantía como la presente, por
ser ésta una vía sumarísima que no cuenta con etapa probatoria.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le


confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

FALLA:

CONFIRMANDO la resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en


Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochenta y ocho, su fecha
nueve de marzo de dos mil, que confirmando la apelada, declaró IMPROCEDENTE la Acción de
Amparo. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El Peruano y la
devolución de los actuados.

SS. ACOSTA SÁNCHEZ; DÍAZ VALVERDE; NUGENT; GARCÍA MARCELO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

GESTIÓN DE NEGOCIOS - CAPACIDAD DEL GESTOR DE ASUMIR LA CALIDAD


DE COMPRADOR EN EL NEGOCIO CELEBRADO

Exp. N° 2780-98

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA


Demandante : Asociación de Comerciantes del Mercado N° 2 de Santiago de Surco
Demandado : Municipalidad de Santiago de Surco
Asunto : Otorgamiento de escritura pública
Fecha : 13 de octubre de 1998.
Si la demandante actuó como gestora de negocios, carece de capacidad para asumir la
posición contractual de compradora en el negocio celebrado con la demandada.

Exp. N° 2780-98

Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento

Lima, trece de octubre de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la señora Tello de Ñecco;


y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, habiéndose concedido por Resolución número trece de
fojas doscientos cuarenta, apelación sin efecto suspensivo y con calidad de diferida de la
propuesta por la demandada a fojas doscientos seis contra la Resolución número once dictada
en el acto de la audiencia de actuación de pruebas de fojas doscientos veintisiete a doscientos
treinta, debe este colegiado antes de analizar la cuestión controvertida que resuelve la sentencia
recurrida, emitir pronunciamiento sobre dicho medio impugnatorio; Segundo.- Que,
compartiendo el criterio de la señorita juez que de estos autos conoce en primera instancia que
desestima la nulidad de actuados propuesta a fojas doscientos seis en aplicación del principio
de convalidación procesal contenido en el artículo 172° del Código Procesal Civil [1], debe
confirmarse la resolución de fojas doscientos veintisiete, cabe agregar que en observancia de la
Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil concordante con la Quinta Disposición
Transitoria del mismo cuerpo legal, el Código de Procedimientos Civiles ha dejado de tener
vigencia, por consiguiente no existe el agravio que alega la demandada en sus escritos de fojas
doscientos seis y doscientos treintiséis; Tercero.- Que, la controversia en la presente litis, está
centrada en determinar si la demandante, Asociación de Propietarios del Mercado Número Dos
de Santiago de Surco ha adquirido el lote de terreno de ocho mil metros cuadrados ubicado en
el Distrito de Santiago de Surco con frente a la Avenida Surco (ante Roosvelt) inscrito en la Ficha
1318921 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao (fojas
sesenticuatro a sesentinueve) sobre el cual se ha levantado el Mercado Número Dos de ese
distrito y en consecuencia existe la obligación de la Municipalidad demandada de otorgar la
Escritura Pública de Compraventa, que se pretende; Cuarto.- Que, la demandante exhibe como
título de propiedad las instrumentales de fojas tres y cuatro suscritas el dieciocho de marzo de
mil novecientos setentinueve y el siete de junio de mil novecientos setentidós respectivamente,
la primera con intervención del señor alcalde, el señor síndico de rentas y gastos, el señor
inspector de obras, el señor inspector de mercados, agua y desagüe de la municipalidad
demandada y la Federación de Trabajadores de Mercados y Anexos del Perú con intervención
de la Asociación de la Paradita Alfonso Ugarte quien efectúa el pago a cuenta que se menciona;
y, la segunda por el señor alcalde, el señor inspector de subsistencias, mercado y camal de la
municipalidad ya mencionada y los representantes de la Asociación de Industriales del Mercado
Número Dos; Quinto.- Que, el acto jurídico contenido en los documentos antes citados, debe
examinarse con observancia de lo que previenen los artículos 141° (manifestación de voluntad),
168° y 170° (interpretación del acto jurídico) del Código Civil [2]; constituyendo los mismos
prueba de: a) que, la presencia en el año mil novecientos sesentinueve, de una "paradita" donde
se comercializaban productos alimenticios, constituía un problema social que la demandada
debía solucionar; b) que, en uso de la competencia y ejerciendo las facultades que le confieren
los artículos 62° e incisos 2, 3 y 6 del artículo 68° de la Ley Orgánica de Municipalidades N°
23853 [3], la demandada para dar solución al problema antes mencionado, procedió a dejar en
condiciones de comercialización al Mercado de Abastos Roosvelt; c) que los trabajadores de la
"Paradita Alfonso Ugarte", se comprometieron a ubicarse en dicho mercado; d) que la Asociación
de la Paradita Alfonso Ugarte posteriormente identificada como Asociación de Industriales del
Mercado Número Dos entregó en total a la municipalidad demandada la suma de cuatrocientos
veintiséis mil ochocientos cincuenta soles, en pago por la adjudicación a favor de sus asociados
de puestos en el Mercado Número Dos, e) que la municipalidad demandada entregó en forma
individual a cada trabajador o comerciante, los correspondientes recibos de pago, como se
prueba con los presentados en esta instancia, otorgados por Tesorería a nombre de don
Buenaventura Córdoba Pretell, Tomás Paulino Yauri, Francisco Rupaylla Ciprian, Carlos Ayala
Badajas, y Víctor Ayala Gómez, que se han agregado de fojas doscientos noventa a trescientos
ocho, siendo del caso relevar que en los que llevan los números cincuentitrés mil quinientos
veinticuatro, cincuentitrés mil cuatrocientos cincuenticinco, cincuentitrés mil cuatrocientos
cincuenticuatro, cincuentitrés mil cuatrocientos treintiuno, cincuentitrés mil quinientos sesentiuno
y cincuentitrés mil quinientos sesentitrés (fojas trescientos a fojas trescientos cinco) se indica de
acuerdo a la cláusula octava de la instrumental de fojas tres, y acuerdo de fojas cuatro, que la
suma recibida se aplica para la "cancelación de la adjudicación de los puestos número trescientos
treintiséis, ciento veinte, dos, cuatro, seiscientos catorce y seiscientos dieciséis, respectivamente
del Mercado Número Dos"; Sexto.-Que, por las consideraciones expuestas, resulta probado que
la intención de las partes intervinientes en el acto jurídico instrumentando en las tantas veces,
citados documentos de fojas tres a cuatro, fue la de celebrar, el denominado contrato de
adjudicación con cada uno de los trabajadores o comerciantes que figuran en el padrón a que se
hace mención en la denominada "Acta de Entrega de la suma de doscientos veinticuatro mil
ochocientos cincuenta soles que efectúa la Asociación de Industriales del Mercado Número Dos
del Distrito de Santiago de Surco, en cancelación de los puestos adjudicados a sus asociados"
(fojas cuatro), de lo que resulta que la Asociación demandante actuó como gestora de negocios,
careciendo en aplicación de lo que dispone el artículo 1950° del Código Civil [4], de capacidad
para asumir la posición contractual de compradora en el negocio celebrado con la municipalidad
demandada [5];

Por estas razones: CONFIRMARON la resolución número once dictada en la audiencia de


fojas doscientos veintisiete a doscientos treinta inclusive, que desestima por improcedente la
nulidad de actuados planteada por la Municipalidad de Santiago de Surco mediante escrito de
fojas doscientos treintiséis a fojas doscientos treintinueve; REVOCARON la sentencia apelada
de fojas doscientos cincuenticuatro a doscientos cincuentiséis, su fecha primero de junio que
declara infundada la demanda de fojas treintiuno a treinticuatro subsanada a fojas cincuentitrés
a cincuenticuatro, REFORMÁNDOLA declararon improcedente la demanda; sin costas ni costos;
en los seguidos por Asociación de Comerciantes del Mercado Número Dos de Santiago de Surco,
contra la Municipalidad del Distrito de Santiago de Surco, sobre otorgamiento de escritura
pública.

SS. ALVAREZ GUILLÉN / TELLO DE ÑECCO / VALCÁRCEL SALDAÑA

EL PAGO DE MEJORAS Y EL DERECHO DE RETENCIÓN ¿SE EJERCEN SÓLO


ANTE EL PROPIETARIO?

Exp. N° 3292-98

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA


Demandante : Génesis Autos S.A
Demandado : Fundación Ignacia R. Viuda de Canevaro
Asunto : Retención de mejoras necesarias
Fecha : 12 de noviembre de 1998
El derecho de mejoras y el derecho de retención se ejercen siempre por el poseedor contra
el propietario, y no contra aquel de quien se hubiese adquirido la posesión, si no tuviese tal
calidad de propietario.
Exp. N° 3292-98

Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento

Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el Vocal señor Arias Montoya, con la
participación de los Vocales señores Ferreyros Paredes y Tello de Ñecco; en la causa seguida
por Génesis Autos S.A. con Fundación Ignacia R. viuda de Canevaro, sobre Retención por
mejoras necesarias.

I. MATERIA DEL RECURSO DE APELACIÓN:

El auto dictado en la audiencia de saneamiento de fecha veintiocho de octubre del presente


año, cuya acta corre de fojas ciento veintiocho a ciento treintiuno del presente cuaderno, que
declaró saneado el proceso así como la existencia de una relación jurídica procesal válida.

II. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Argumenta el apelante que la que debió ser demandada fue la firma Monterrey Sociedad
Anónima y no su parte, y que en el peor de los casos Monterrey Sociedad Anónima debió ser
emplazada como litisconsorte.

III. CONSIDERANDOS:

Por los fundamentos del auto materia de la apelación y las consideraciones siguientes:

a) Que el artículo novecientos diecisiete del Código Civil establece que el poseedor tiene
derecho al valor actual de las mejores necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución
y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su
valor actual.

b) Que del análisis de la norma citada, se puede apreciar que el derecho de pago de
mejoras y derecho de retención se ejerce siempre por el poseedor contra el propietario, y no
contra aquel de quien hubiese adquirido la posesión, si no tuviere tal calidad de propietario [1].

c) Que siendo ello así, y estando a la naturaleza de las pretensiones deducidas en este
proceso, la relación jurídica procesal ha sido válidamente establecida con la Fundación Ignacia
R. viuda de Canevaro, por ser tal la propietaria del bien, tal como lo afirma dicha parte en el
numeral dos punto dos de su escrito de contestación de la demanda, corriente de fojas trece a
sesentidós de este cuaderno.

IV. DECISIÓN:

a) CONFIRMARON el auto dictado en la audiencia de saneamiento de fecha veintiocho de


octubre del presente año, cuya acta corre de fojas ciento veintiocho a ciento treintiuno del
presente cuaderno, que declaró saneado el proceso así como la existencia de una relación
jurídica procesal válida.

b) ORDENARON que se proceda por secretaría conforme a lo dispuesto en la última parte


del artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil [2].

SS. FERREYROS PAREDES / TELLO DE ÑECCO / ARIAS MONTOYA


SI NO SE EJERCE EL DERECHO DE RETROVENTA EN EL PLAZO ACORDADO
POR LAS PARTES ¿ES NECESARIA UNA DECLARACIÓN JUDICIAL PARA QUE
SE PERFECCIONE LA COMPRAVENTA?

Cas. Nº 1057-2000

CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA


Demandante : Abelina Sotomayor Castillo
Demandado : Selene Leyla Giol Menieta
Asunto : Desalojo por ocupación precaria
Fecha : 25 de octubre del 2000 (Publicada el 30-01-2001)
Con la celebración de la compraventa el título propiedad del vendedor queda extinguido, el
cual hubiese recobrado vigencia nuevamente con el pacto de retroventa, no existiendo
norma legal alguna que señale que al no haberse hecho uso de tal derecho, para el
perfeccionamiento del contrato de compraventa sea necesario una declaración judicial.

CAS. N° 1057-2000 -LIMA

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa mil
cincuentisiete guión dos mil en audiencia pública y producida la votación con arreglo a ley emite
la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casación interpuesto por doña Selena Leyla Giol Mendieta contra la sentencia de vista de fojas
noventitrés, su fecha veintiocho de marzo del año en curso, expedida por la Primera Sala Civil
Sub-Especializada en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas setentitrés, su fecha treinta de noviembre
de mil novecientos noventinueve, declara fundada la demanda de desalojado de fojas quince,
subsanada a fojas veintiocho; con lo demás que contiene. 2. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: La Corte mediante resolución de fecha primero de junio del presente año, ha
estimado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil [1], referida a la aplicación indebida de la norma de derecho
material contenida en el artículo novecientos once del Código Civil [2], sustentada en que en el
caso de autos la obligación de entregar deriva del contrato de compraventa con pacto de
retroventa, cuya resolución no ha sido declarada por el órgano jurisdiccional, por consiguiente,
tanto la demandante como la recurrente tienen títulos vigentes; que la Corte Suprema ha
establecido que cuando en un proceso ambos litigantes tienen documentos idóneos sobre la
propiedad del bien, la acción a seguir no es la de desalojo sino otra vía procedimental más lata;
que el contrato citado general la obligación del vendedor de entregar el bien, sin embargo, existe
el pacto de retroventa que se encuentra vigente desde que la carta notarial no puede suplir a una
sentencia con fuerza coercitiva, siendo así se ha aplicado indebidamente el artículo novecientos
once del Código Sustantivo cuando correspondía aplicar el artículo mil ciento treinticuatro del
acotado Código [3] referido a la obligación de dar cosa cierta. 3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la demandante para acreditar su condición de propietaria del inmueble sub litis
adjunta el contrato de compraventa con pacto de retroventa que celebró con la recurrente y que
obra a fojas tres, por lo que es imprescindible establecer las consecuencias jurídica del citado
contrato conforme a ley. Segundo.- Que, por la retroventa el vendedor adquiere el derecho de
resolver unilateralmente el referido contrato sin necesidad de decisión judicial en el plazo
establecido por ley, salvo que las partes lo estipulen; que en el contrato objeto de análisis se
estableció en su cláusula sexta el plazo de seis meses para que la recurrente haga uso de su
derecho de retroventa, por lo que al no haber hecho uso del mismo, la compraventa del inmueble
sub-litis quedó perfeccionado y, consecuentemente, el derecho de propiedad de la
actora, Tercero.- Que a mayor abundamiento, con la celebración del aludido contrato, el título
de propiedad que tenía la vendedora quedaba extinguido, el que hubiese recobrado vigencia
nuevamente con el derecho de retroventa, no existiendo norma legal alguna que señale que al
no haberse hecho uso de tal derecho, para el perfeccionamiento del contrato de compraventa
sea necesario declaración judicial.[4] Cuarto.- Que por consiguiente, perteneciendo el inmueble
sub-judice a la demandante y no a doña Selena Leyla Giol Mendieta, mal puede argumentarse
válidamente que existen dos títulos de propiedad vigentes; por tanto, al no contar la recurrente
con documento que acredite su derecho de posesión en el citado bien, deviene en ocupante
precario del mismo conforme a lo establecido en el artículo novecientos once del Código Civil
resultando impertinente a la solución de la litis de aplicación del artículo mil ciento treinticuatro
del acotado. Quinto.- Que en consecuencia, al emitirse la sentencia de vista no se ha incurrido
en la causal de aplicación indebida de la norma de derecho material invocada. 4.
SENTENCIA: Estando a las conclusiones a las que se arriba y de conformidad con lo dispuesto
en el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: [5] declararon INFUNDADO el
recurso de casación de fojas cien, interpuesto por doña Selena Leyla Giol Mendieta, y en
consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas noventitrés, su fecha veintiocho de
marzo del año en curso; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del
recurso; en los seguidos por doña Abelina Sotomayor Castillo, sobre desalojo por ocupación
precaria; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

DERECHO DE FAMILIA

¿SE PUEDE PEDIR LA TENENCIA EN VÍA CAUTELAR? AUTORIZACIÓN


JUDICIAL DE LA TENENCIA Y CUSTODIA DE UN MENOR

Exp. N° 1108-98

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA


Demandante : Abel Armando Figueroa García
Demandada : Hilda Doroteo Otárola
Asunto : Tenencia y custodia de menor
Fecha : 22 de marzo de 1999
No se puede obtener la tenencia y custodia a través de una medida cautelar, pues ello debe
pedirse en vía de acción.

EXP. N° 1108-98

Lima, veintidós de marzo de mil novecientos noventinueve.-

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el Señor Carrión Lugo; con la
participación además de los vocales señores Ferreyros Paredes y Cabello Matamala; en la causa
seguida por don Abel Armando Figueroa García y doña Hilda Doroteo Otárola sobre tenencia y
custodia de menor.
I. CONSIDERANDOS:

Por sus fundamentos pertinentes y por las consideraciones siguientes:

a) Que en el presente caso, con motivo de la medida cautelar solicitada conforme al escrito
que en copia obra a fojas veintiocho, estamos dentro de una medida cautelar temporal sobre el
fondo, en atención a que el demandante lo que ha solicitado en su mencionado petitorio importa
la ejecución anticipada de lo que el Juzgado debe resolver al sentenciar la causa [1].

b) En efecto, como aparece de la copia de la demanda de fojas cinco, lo que el actor


pretende es la autorización judicial para la tenencia y custodia de la menor que de hecho se halla
en su poder.

c) Lo que pretende la apelante en su escrito copiado de fojas treinticuatro es la entrega de


su menor hija, que debe hacerse en vía de acción, pues ni siquiera ha reconvenido en el presente
proceso con ese propósito, como se constata de su escrito de contestación de la demanda que
en copia corre a fojas diecisiete, concluyéndose, por tanto, que la aludida petición de fojas
treinticuatro es improcedente (2).

II. DECISIÓN:

a) CONFIRMARON el auto que en copia obra a fojas treinticinco, su fecha veintidós de


diciembre de mil novecientos noventiocho, que declara improcedente la solicitud de la demanda.

b) MANDARON que la Secretaría dé cumplimiento a la segunda parte del artículo


trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil [3].

SS. FERREYROS PAREDES; CARRION LUGO; CABELLO MATAMALA

DERECHO COMERCIAL

PAGO DE INTERESES POR EL REEMBOLSO DE ACCIONES - EJERCICIO DEL


DERECHO DE SEPARACIÓN SEGÚN LA NLGS

Cas. Nº 1075-2000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


Demandante : Viña Tacama S.A.
Demandado : Alfonso Olaechea Álvarez
Asunto : Reembolso de acciones y pago de intereses
Fecha : 25 de octubre del 2000 (Publicada el 30-01-2000)
El pago de intereses por el reembolso de acciones debe hacerse desde la entrada en
vigencia de la Nueva Ley General de Sociedades. Sostener lo contrario importaría hacer
una aplicación retroactiva de la norma aludida, lo cual atenta contra la garantía
constitucional de la irretroactividad de la norma.
CAS. N° 1075-2000 - CALLAO

LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, en la causa


vista en audiencia pública de la fecha, con los acompañados, emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por
Alfonso Olaechea Álvares Calderón, Jaime Olaechea Quesada, María Lourdes Olaechea
Quesada, Mariana del Carmen Olaechea Quesada, María Olaechea Alvares Calderón de Rivera
Schereiber, Mariana Quesada Euguren de Olaechea, María Anunciata Martina Olaechea
Quesada y Alfonso Olaechea Quesada, contra la resolución de vista de fojas dos mil doscientos
treinticinco, su fecha veintiséis de enero del dos mil, que confirmando en un extremo y revocando
en otro la apelada de fojas mil ochocientos setentidós su fecha veintiséis de julio de mil
novecientos noventinueve, declara fundada la demanda en cuanto solicita se determine el plazo
para el reembolso de acciones y declara fundada en parte la reconvención respecto a los
intereses legales. 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema, por Ejecutoria de
fecha dos de junio del dos mil ha estimado procedente el recurso de casación por las siguientes
causales: a) interpretación errónea de normas de derecho material contenida en los artículos
Tercero del Título Preliminar del Código Civil [1] y doscientos de la Ley General de
sociedades [2] [3] señalando que el presente caso no se trata de un hecho cumplido durante la
vigencia de la derogada Ley General de Sociedades sino por el contrario pese haberse separado
de la empresa hace más de tres años, aún no han recibido dinero por sus acciones agregando
que por ello debe interpretarse correctamente el artículo doscientos de la Ley veintiséis mil
ochocientos ochentisiete en el sentido de que procede el pago de intereses no sólo a partir del
primero de enero de mil novecientos noventiocho (fecha en que entró en vigencia dicha ley) como
ha ordenado la impugnada sino con anterioridad, debiendo sumarse a ello los intereses
compensatorios devengada entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del
pago; y b) inaplicación del artículo mil trescientos veinticuatro del Código Civil que establece “Las
obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de
Reserva desde el día en que el deudor incurre en mora...” señalando que habiéndose fijado el
reembolso a plazos, corresponde el pago de intereses conforme al numeral denunciado, tanto
más si la actora ha sido constituida en mora por efectos de la carta notarial en donde ejercitaron
los recurrentes su derecho a separarse de la empresa. 3.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
denuncia de interpretación errónea se encuentra destinada a cuestionar el extremo de la
sentencia recurrida que reconoce a favor de los recurrentes el pago de intereses solicitados en
la reconvención a partir del primero de enero del dos mil, y no desde la fecha en que ejercitaron
su derecho de separación (diecinueve de agosto de mil novecientos noventiséis) por las razones
que se han indicado. Segundo: Que, tal como se ha concluido en las sentencias expedidas en
las instancias de mérito, el artículo doscientos diez de la Ley de Sociedades derogada [4], en
cuya vigencia los demandados hicieron uso de su derecho de separación de la empresa
demandante, no contemplaba el pago de intereses en el reembolso del valor de las acciones, a
diferencia de la ley actual, que entró en vigencia el primero de enero de mil novecientos
noventiocho, en la que señala el pago de intereses. Tercero: Que, asimismo, en la sentencia de
vista se ha establecido que si bien es cierto la separación de los accionistas se dio con
anterioridad a la vigencia de la Ley veintiséis mil ochocientos ochentisiete, empero a la fecha aún
no se ha efectuado el reembolso del valor de las acciones a los recurrentes, por lo que no se ha
cumplido las consecuencias de dicha separación. Cuarto: Que, tal como se ha señalado al
resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, el artículo Tercero del Título
Preliminar del Código Civil ha recogido la teoría de los hechos cumplidos, lo cual importa... “que
la nueva ley empieza a regir las consecuencias de situaciones y relaciones que eran
preexistentes” (Rubio Correa, Marcial, Para Leer el Código Civil. Volumen Tercero: Título
Preliminar, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, mil novecientos
ochentiséis, página sesentiséis). Quinto: Que, de lo anterior, se desprende que el artículo
doscientos de la Ley veintiséis mil ochocientos ochentisiete resulta aplicable al caso de autos
desde el primero de enero de mil novecientos noventiocho y no antes; en consecuencia, la
sentencia de vista no ha incurrido en la causal invocada, al sostener que el pago de intereses
por el reembolso de acciones debe hacerse desde la entrada en vigencia del citado dispositivo
legal; sostener lo contrario importaría hacer una aplicación retroactiva de la norma aludida, lo
cual atenta con la garantía constitucional de la irretroactividad de las normas. Sexto: Que, de
otro lado, la parte emplazada considera que en la sentencia impugnada se ha inaplicado el
artículo mil trescientos veinticuatro del Código Civil la misma que se encuentra referida a los
daños y perjuicios en el incumplimiento de las obligaciones de dar suma de
dinero [5]. Sétimo: Que, fluye de lo actuado que no es materia de discusión la existencia de
incumplimiento por parte de la actora, sino el establecimiento de un plazo para el reembolso del
valor de las acciones que le corresponden a la parte demandada por lo que no cabe hablarse de
intereses moratorios [6]. Octavo: Que siendo esto así, la mencionada norma legal no resultaba
aplicable al caso de autos, por no tener conexión lógica con la materia controvertida. 4.
SENTENCIA: Estando a las conclusiones expuestas y de conformidad con lo dispuesto por el
artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: [7] declararon INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por don Alfonso Olaechea Álvarez y otros, en consecuencia NO
CASAR la sentencia de vista de fojas dos mil doscientos treinticinco su fecha veintiséis de enero
del dos mil; CONDENARON a los recurrentes al pago de la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; en
los seguidos por Viña Tacama Sociedad Anónima; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. PANTOJA;
OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VOCAL PEDRO
IBERICO MAS; es como sigue: Primero.- Que, mediante la pretensión de la Empresa
demandante se busca que el órgano jurisdiccional establezca el reembolso de las acciones de
propiedad de los demandados quienes han ejercitado su derecho de separación de la citada
accionante, la misma que además solicita que se fije los plazos y la forma en que deberá
realizarse el pago. Segundo.- Que, en doctrina mercantil la separación es una institución que
tiene por objeto preservar a los accionantes minoritarios frente a determinados acuerdos de
modificaciones del Estatuto que implican cambios excepcionales y drásticos en la estructura de
la sociedad, poniendo al accionista en una situación difícil, que, por lo demás, era totalmente
imprevisible al momento en que decidió formar parte de la sociedad (Enrique Elías Laroza, Ley
General de Sociedades Normas Legales, página trescientos ochentinueve). Tercero: Que
asimismo, el derecho de separación de los accionistas tiene como efecto que se le entregue la
parte que le corresponde en el activo de la sociedad; al respecto, el mismo autor señala que la
doctrina coincide al señalar que el accionista que opta por el receso (derecho de separación)
tiene derecho, únicamente, a una suma de dinero como contrapartida del valor de sus acciones,
fijado de acuerdo a las pautas de la Ley (Op. Cit, página trescientos noventicuatro); siendo así a
lo que tienen derecho los demandados es a la restitución de una suma de dinero (obligación de
dar) por el valor de las acciones que tienen en la Empresa demandante salvo pacto en
contrario. Cuarto.- Que, la Sala de Revisión revocando la apelada en el extremo del pago de los
intereses legales declara fundada en parte dicho extremo y ordena que la accionante pague los
intereses legales previstos en la Ley veintiséis mil ochocientos ochentisiete, nueva Ley General
de Sociedades, a partir de su vigencia hasta la fecha de pago; norma que según dicho Colegiado
es aplicable en virtud del principio previsto en el artículo tercero del Título Preliminar del Código
Civil sobre la aplicación inmediata de la ley. Quinto.- Que, en nuestro sistema jurídico existen
dos teorías que explican y resuelven el fenómeno de la aplicación de la ley en el tiempo: la teoría
de los hechos cumplidos y la de los derechos adquiridos; la primera de ellas es de carácter
general y la otra es excepcional; en efecto, Marcial Rubio Correa señala que según la teoría de
los hechos cumplidos la nueva ley tiene aplicación inmediata a las relaciones y, situaciones
jurídicas existentes (debe entenderse existentes al momento que ella entra en vigencia); dicha
concepción ha sido regulada en el artículo tercero el Título Preliminar del Código Civil concordado
con el artículo dos mil ciento veintiuno del mismo Código; es decir, que la nueva ley empieza a
regir las consecuencias de situaciones y relaciones que le eran preexistentes (Marcial Rubio
Correa, Título Preliminar, Para Leer el Código Civil, Volumen tres, mil novecientos noventiséis,
página setentitrés); agrega el citado jurista que la disposición del artículo tercero se pronuncia
claramente por la aplicación inmediata de la norma jurídica, desecha la aplicación ultractiva de
la norma, y sólo considera la aplicación retroactiva en los casos que autoriza expresamente la
Constitución; mientras que lo que propugna la teoría de los hechos adquiridos es que la norma
bajo la cual nació el derecho, continúe rigiéndolo mientras tal derecho surta efectos, aunque en
el trayecto exista un momento en el que dicha norma sea derogada o sustituida; en otras
palabras, lo que formalmente plantea la teoría de los derechos adquiridos es la ultractividad de
la normatividad bajo cuya aplicación inmediata se originó el derecho adquirido (Op. cit. página
sesentiséis); esta última teoría está regulada de manera excepcional en el artículo dos mil ciento
veinte del citado Código material. Sexto.- Que por consiguiente, en caso de conflicto de
aplicación de normas en el tiempo, debe recurrirse al contenido preceptivo de los artículos tercero
del Título Preliminar, artículo dos mil veintiuno (hechos cumplidos) y artículo dos mil ciento veinte
del acotado Código (derechos adquiridos), a fin de determinar que norma es la pertinente para
resolver el conflicto de intereses; al respecto, esta Corte siguiendo la doctrina nacional e
interpretando las normas aludidas ha señalado que cuando la materia haya sido regulada en la
Ley anterior y también en la nueva, rige la teoría de los hechos cumplidos reconocida como
principio general y, en consecuencia, las normas de la nueva Ley tienen aplicación inmediata;
sólo cuando la materia haya sido tratada por la Ley anterior y ya no sea prevista normativamente
en la nueva Ley, se estará ante la situación excepcional de que trata el artículo dos mil ciento
veinte y, por tanto, en este caso sí se aplica la teoría de los derechos adquiridos, y procederá la
aplicación ultractiva de las normas de la Ley derogada. Sétimo.- Que en el caso de autos, se
encuentran en conflicto dos normas de orden societario que regulan diferenciadamente una
misma cuestión; en efecto, el artículo doscientos de la nueva Ley General de Sociedades, cuya
vigencia data desde el primero de enero de mil novecientos noventiocho, prevé la figura del
derecho de separación y el reembolso de las acciones según la cual además de la restitución de
estas últimas dispone que la sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la
fecha del ejercicio de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando
la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero;
en cambio, el artículo doscientos diez de la anterior Ley de Sociedades no reguló ninguna
cuestión sobre el pago de intereses como se advierte, las normas indicadas se encuentran en
conflicto en tanto el derecho de separación fue ejercitado en el año de mil novecientos
noventiséis, durante la vigencia de la Ley societaria anterior que no estableció el pago de
interés. Octavo.- Que pese a que, en efecto, la derogada Ley societaria no preceptuó que el
reembolso de las acciones sea incluyendo el pago de intereses, también es cierto que, el
reembolso de las acciones de derecho, tal como se dijo, a un suma de dinero como contrapartida
del valor de dichas acciones; esta idea de la restitución en dinero no es más que una obligación
de dar suma de dinero, una prestación patrimonial a que la Sociedad está obligada respecto de
los accionistas como efecto de la separación; por consiguiente, toda obligación de esta
naturaleza genera el pago de intereses, por disposición de los artículos mil doscientos
cuarentidós y mil doscientos cuarenticinco del Código Civil, por lo que es evidente que aunque
en la Ley derogada no se fijaban dichos intereses, las normas del derecho común sí lo hacían;
siendo así, pese a que en esta Ley no existía regulación expresa en el sentido indicado dicho
vacío legislativo era cubierto supletoriamente por el Código Civil, pudiendo concluirse en
consecuencia que en el régimen anterior también podía reclamarse el reembolso de las acciones
más intereses, independientemente de que este último concepto esté regulado en distinto cuerpo
legal al societario. Noveno.-Que por lo tanto, resolviendo el conflicto de la ley en el tiempo cabe
señalar que no es aplicable la teoría de los derechos adquiridos previsto en el artículo dos mil
ciento veinte del Código Sustantivo, en tanto el pago de intereses no es una materia ausente en
el régimen legal anterior, que está comprendido por la propia Ley societaria conjuntamente con
el Código Civil ergo, es aplicable la teoría de los hechos cumplidos toda vez que la misma
cuestión ha sido regulada por la nueva Ley, siendo los efectos su aplicación inmediata (legis
tempus regis actum) a las consecuencias de situaciones y relaciones que le eran preexistentes,
como es el caso del acto de separación de los demandados de la Sociedad demandante en el
año de mil novecientos noventiséis. Décimo.- Que siendo así, la recurrida ha entendido
erróneamente las normas materia de control casatorio, por lo que el pago de intereses debe
hacerse conforme a las reglas de la nueva Ley societaria entre la fecha del ejercicio de la
separación y el día de pago. Décimo Primero.- Que, respecto a la causal de inaplicación del
artículo mil trescientos veinticuatro del Código Civil cabe sostener que habiendo asumido la
aplicación inmediata de la nueva Ley societaria como la pertinente para resolver la litis, es
evidente que el pago de intereses deberá abonarse conforme a las reglas propias fijadas en el
artículo doscientos de la citada Ley, por ende, la regla prevista en la norma invocada deviene en
inaplicable al caso sub júdice lo que no implica no recurrir, de ser el caso, en forma supletoria
de las normas que sobre materia de intereses del Código Civil. Décimo Segundo.- Que, cabe
amparar el recurso de conformidad con el artículo trescientos noventiséis inciso primero del
Código Procesal Civil, por tales razones MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso
de casación interpuesto por don Alfredo Olaechea Álvarez Calderón y otros; en consecuencia
CASAR la sentencia de vista de fojas dos mil doscientos treinticinco, su fecha veintiséis de enero
del dos mil, en el extremo que es materia de la denuncia y actuando como órgano de instancia,
REVOCAR la sentencia apelada de fojas mil ochocientos setentidós, su fecha veintiséis de julio
de mil novecientos noventinueve, en el extremo que declara fundada la reconvención interpuesta
por los demandados respecto a los intereses legales; REFORMÁNDOLA en dicho extremo
declararla FUNDADA; en consecuencia la demandante deberá abonar a los demandados los
intereses a que se refiere la Ley veintiséis mil ochocientos ochentisiete entre la fecha del ejercicio
de separación y el día de pago; CONFIRMÁNDOSE en lo demás que contiene.

S. IBERICO

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA TACHA DE UN DOCUMENTO - COMO VÍA PARA ATACAR SU FALSEDAD Y


NO SU CONTENIDO

Exp. N° 556-98

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA


Demandante : No se menciona
Demandado : Amador Iván Tippe Toledo
Asunto : Tacha
Fecha : 25 de marzo de 1998
La tacha de un documento está referida a la falsedad de éste como tal, mas no al contenido
del mismo, por no ser aquélla la vía para atacar su contenido.

Expediente 556-98

Sala Nº 3

Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la doctora Valcárcel Saldaña;


y; ATENDIENDO: Primero.- A que la tacha interpuesta por la parte demandante contra los
documentos privados - contratos de compraventa del vehículo de placa de rodaje número
treintiséis setentisiete, se fundamenta en que ambos; además de ser, según sostiene, privados,
fueron hechos en el mismo día y hora y en la misma Notaría Pública. Segundo.- A que,
consecuentemente, lo que pretende enervar es el contenido de los documentos, cuestionando la
fecha de otorgamiento de los mismos [1]. Tercero.- A que la tacha de un documento está referida
a la falsedad de éste como tal, mas no al contenido del mismo, por no ser aquella la vía para
atacar su contenido. Cuarto.- A que, en cuanto a la tacha de los testigos, don Héctor Espejo
Flores, don Amador Pánfilo Tippe Toledo, doña María del Rosario Tippe Toledo y doña Carmen
Elsa Oliva Sotelo, de lo actuado se advierte que el codemandado no ha cumplido con el requisito
previsto en el artículo 223º, segundo párrafo del Código Procesal Civil, al no especificar en su
propuesta el hecho controvertido respecto del cual deben declarar los testigos. Quinto.- A que
siendo éste, requisito legal de admisibilidad del referido medio probatorio, habiendo cumplido tal
acto su finalidad, no obstante haberse realizado de modo distinto, debe tenerse por
válido. Sexto.- A que estando probado en autos, que los testigos ofrecidos por la parte
demandada: don Amador Pánfilo Tippe Gamarra y doña María del Rosario Tippe Toledo, son
parientes consanguíneos de una de las partes, esto es, del codemandado don Amador Iván Tippe
Toledo, resulta amparable la tacha formulada contra los mismos [2]. Sétimo.- A que no teniendo
impedimento para prestar declaración testimonial don Héctor Espejo Flores y doña Carmen Elsa
Oliva Sotelo, al tener esta última el estado civil de divorciada del demandado, según anotación
efectuada el veintiuno de enero de mil novecientos noventidós, al margen de la Partida de
Matrimonio correspondiente, obrante en copia certificada a fojas ciento treintisiete de este
Cuaderno. Octavo.- A que existe error en la Resolución apelada en cuanto consigna haberse
formulado tacha contra don Amador Iván Tippe Toledo, la que no se advierte en el escrito
correspondiente y, siendo esto así: REVOCARON la Resolución número nueve, su fecha siete
de julio de mil novecientos noventisiete, corriente en copia certificada a fojas ciento treinta de
este Cuaderno, en la parte que declara fundada la tacha de documentos y la tacha de los testigos
don Héctor Espejo Flores y doña Carmen Elva Oliva Sotelo y dispone que en adelante no se
tomarán en cuenta en el proceso; REFORMÁNDOLA Declararon Improcedente la tacha
interpuesta por la parte demandante contra los documentos privados - contratos de compraventa
del vehículo de placa de rodaje número DI - treintiséis setentisiete e, Improcedente la tacha
formulada contra los testigos don Héctor Espejo Flores y doña Carmen Elsa Oliva Sotelo; la
Confirmaron en la parte que declara fundada la tacha interpuesta contra los testigos don Amador
Pánfilo Tippe Gamarra y dona María del Rosario Tippe Toledo, Declararon NULA la Resolución
en el extremo que se pronuncia sobre la tacha de don Amador Iván Tippe
Toledo: MANDARON que la Secretaría de este Superior Colegiado proceda conforme a lo
dispuesto por el artículo 383, segundo párrafo del Código Procesal Civil.

SS. FERREYROS PAREDES / VALCÁRCEL SALDAÑA / RAMOS LORENZO

LA PRUEBA DE LA IMPRODUCTIVIDAD DEL NEGOCIO - COMO REQUISITO


PARA LA CONVERSIÓN DEL EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN A
SECUESTRO

Exp. N° 285-98

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA


Demandante : No se menciona
Demandado : Andina Industrial S.A.
Asunto : Obligación de dar suma de dinero
Fecha : 8 de abril de 1998
Para ordenar la clausura del negocio y la conversión de la medida de embargo en forma de
intervención a secuestro, es requisito que se acredite que el negocio del ejecutado resulta
improductivo.

Expediente 285-98

Sala Nº 2

Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como vocal ponente el señor Díaz Vallejos;


y ATENDIENDO: Primero.- Que conforme al artículo seiscientos sesenticuatro del Código
Procesal Civil, cuando la intervención es improductiva se puede solicitar al Juez la clausura del
negocio y la conversión del embargo de intervención a secuestro [1]; Segundo.- Que el
peticionante manifiesta en su escrito de fojas ochenticuatro que el negocio sobre el cual se trabó
embargo en forma de intervención en recaudación, resulta improductivo; Tercero.-Que la medida
cautelar señala en el considerando precedente se verificó en el local de la ejecutada Andina
Industrial S.A. ubicado en Los Telares número doscientos cincuentinueve del distrito de Ate
Vitarte; Cuarto.- Que en el indicado local la ejecutada se dedica exclusivamente a la producción
de bienes de metal mecánica y de la llamada línea blanca, tal como lo ha expresado el propio
interventor en su informe de fojas setentinueve, hecho que se corrobora con los documentos que
corren de fojas ciento seis a ciento quince, no habiendo sido posible recaudar ingresos en un
local dedicado enteramente a la producción; Quinto.- Que no se ha acreditado que el negocio
de la ejecutada resulte improductivo, requisito para ordenar la clausura y conversión de la
medida, máxime que sus oficinas administrativas se encuentran ubicadas en Mariscal Miller mil
quinientos cincuentidós Lince y que es de conocimiento de la ejecutante como es de verse de
los documentos de fojas ciento ocho y ciento nueve, no apareciendo que el interventor
recaudador se haya apersonado a este inmueble a solicitar los documentos que en su informe
antes citado manifiesta no habérsele entregado; Sexto.- Que no obstante ello y en aplicación del
artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, el juez se encuentra facultado a dictar la
medida cautelar adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal; Sétimo.- Que
siendo esto así, y estando a lo dispuesto por el artículo ciento setentiuno y con la facultad
conferida por la última parte del artículo ciento setentiséis del Código citado [2]:
Declararon NULO el auto apelado de fojas noventiocho y noventinueve su fecha tres de
setiembre de mil novecientos noventisiete, y DISPUSIERON que el A-quo proceda a expedir
nueva resolución, teniendo en cuenta las estimaciones precedentes; Hágase saber y los
devolvieron.

SS. MANSILLA NOVELLA / DIAZ VALLEJOS / CABELLO ARCE

DERECHO PENAL

DELITO DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS - LA NECESIDAD DE


INDIVIDUALIZAR AL DESTINATARIO DE LA DÁDIVA

Exp. N° 1168-98

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA


Procesado : Félix Enrique Giraldo Torres y otros.
Agraviado : El Estado.
Asunto : Corrupción de funcionarios
Fecha : 11 de julio de 1998
Al no haberse individualizado a la persona a quien se entregó el dinero solicitado, no existen
indicios de la comisión del delito de corrupción de funcionarios.

EXP. Nº 1168-98

Lima, once de junio de mil novecientos noventiocho

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cavero Nalvarte, de


conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior; y, ATENDIENDO: Que, para abrir instrucción,
deben concurrir los requisitos previstos en el artículo setentisiete del Código de Procedimientos
Penales, esto es, que el hecho denunciado constituya delito, se haya individualizado al autor y
que la acción penal no haya prescrito; que, en el caso de autos, el denunciante Félix Enrique
Giraldo Torres manifiesta haber entregado la suma de doscientos nuevos soles a una persona
de estatura baja, pelo lacio, de tez trigueña, quien trabajaba ayudando a la Secretaria de Juzgado
María Elena Cerdan Flores adscrita al Trigésimo Sexto Juzgado Penal de Lima, a efectos de
llevarse a cabo una inspección ocular, conforme se desprende del acta de fojas treintiuno; sin
embargo en esta diligencia el denunciante no ha individualizado a la persona a quien entregó el
dinero; sin embargo un año después, el primero de abril de mil novecientos noventisiete,
manifestó que la Secretaria María Elena Cerdan Flores le solicitó la suma de doscientos nuevos
soles, y como al momento de la entrega ella no se encontraba en su oficina, el dinero fue
entregado a Sergio Abraham Rojas Torres, conforme se desprende a fojas cincuenticuatro; por
otro lado, debe tenerse en cuenta, que la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial
absolvió de estos mismos hechos a la Secretaria de Juzgado María Elena Cerdan Flores,
conforme se desprende a fojas cincuentinueve y siguientes; que, siendo esto así, no existiendo
indicios de la comisión de los hechos investigados; CONFIRMARON la resolución venida en
grado de apelación de fojas setentinueve, su fecha dieciocho de agosto de mil novecientos
noventisiete, que declara: NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra Félix Enrique
Giraldo Torres como presunto autor del delito de Corrupción de Funcionarios- Cohecho Activo,
en agravio del Estado; y, contra María Elena Cerdan Flores y Sergio Abraham Rojas Torres como
autor y cómplice del delito de Corrupción de Funcionarios-Cohecho Pasivo Impropio, en agravio
del Estado [1]; con lo demás que contiene y los devolvieron.-

S.S. BARANDIARÁN DEMPWOLF / CAVERO NALVARTE / PEÑA FARFÁN

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - MEDIOS PROBATORIOS QUE ACREDITAN SU


COMISIÓN

Exp. N° 528-97

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


Procesado : Domiciano Zegarra Crespín y otros.
Agraviado : El Estado
Asunto : Tráfico ilícito de drogas y otro
Fecha : 6 de julio de 1998
La comisión del delito de tráfico ilícito de drogas está debidamente acreditada con las
respectivas actas de incautación de las hojas de coca, insumos químicos, registro
domiciliario, destrucción de insumos químicos, destrucción de pozas de maceración y
constatación de insumos químicos, incautación e incineración.

EXP. Nº 528-97 - PUCALLPA

SALA PENAL TID-E

Lima, seis de julio de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal;


y, CONSIDERANDO; además: que, la comisión de los delitos está debidamente acreditado con
las actas de incautación de fojas treintiséis, registro domiciliario de fojas treintisiete, destrucción
de insumos químicos de fojas treintiocho, registro domiciario de fojas treintinueve, destrucción
de poza de maceración y constatación de insumos químicos de fojas cuarenta y de incautación
e incineración de fojas cuarentiuno [1], asimismo con la pericia balística forense de fojas ciento
noventa; en cuanto a la responsabilidad del procesado Domiciano Zegarra Crespín se encuentra
debidamente acreditado con su propia versión vertida a nivel policial en presencia del
representante del Ministerio Público referido a fojas veintitrés y siguientes, que el día de los
hechos se encontraba cosechando coca con otras personas, circunstancias en que llegaron
helicópteros, momentos en que comenzaron a correr al monte conjuntamente con el citado
procesado, empero fue capturado, y seguidamente se efectuó el registro domiciliario
correspondiente, incautándose un arma de fuego enterrado, insumos y otras especies
relacionados con el tráfico ilícito de drogas que se detallan en las actas indicadas, alegando en
su defensa que no le pertenecen, puesto que es un simple peón, que desconocía de la existencia
de esos bienes relacionados a actos ilícitos, que probablemente pertenezcan a su patrón de
nombre "Javier Campos" y que lo administraba un tal "Manuel"; hechos que vuelve a reiterar en
su instructiva de fojas sesentisiete y setenticinco y a nivel de juicio oral a fojas doscientos
cuarentiséis negando su responsabilidad; sin embargo en el curso del proceso se ha establecido
que es hermano de su coprocesado Teófilo Zegarra Crespín (a) "Negro" a quienes el procesado
Belmo Flores Perea en su manifestación policial en presencia del representante del Ministerio
Público a fojas dieciesiete y en su instructiva de fojas sesentiuno los sindica como elaboradores
del pasta básica de cocaína, pues en su instructiva se ratifica en todos los extremos de su
manifestación policial; de lo que se colige que el procesado Domiciano Zegarra Crespín tenía
conocimiento de los bienes incautados y que estaban destinados para la elaboración de pasta
básica de cocaína, a lo que se dedicaba conjuntamente con su hermano, su negativa es un
simple argumento de defensa; por lo que: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas doscientos cuarentiuno, su fecha quince de febrero de mil novecientos
noventiocho; que condena a Domiciano Zegarra Crespín por los delitos de tráfico ilícito de drogas
y contra la seguridad pública –peligro común– en agravio del Estado, a doce años de pena
privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el
dieciséis de noviembre de mil novecientos noventiséis –fojas quince– vencerá el quince de
noviembre del año dos mil ocho; y no el catorce del citado mes y año como lo ha consignado el
Colegiado; con trescientos sesenta días-multa que deberá pagar el sentenciado a favor del
Tesoro Público, e inhabilitación conforme a los incisos primero, segundo y cuarto del artículo
treintiséis del Código Penal [2]; fija en tres mil nuevos soles la suma que por concepto de
reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado; y reserva el juzgamiento
contra Belmo Flores Perea y Teófila Zegarra Crespín hasta que sean habidos; MANDARON que
la Sala Penal Superior reitere órdenes de captura contra éstos; con lo demás que contiene; y,
los devolvieron.

SS. SAPONARA MILLIGAN / BACIGALUPO HURTADO / OVIEDO DE ALAYZA / PAREDES


LOZANO / ROJAS TAZZA

MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 528-97

C.S. Nº 528-97

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

DICTAMEN Nº 348-98-MP-FN-2ºFSPETID

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA


ESPECIALIZADA EN DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS:

Viene el presente proceso en recurso de nulidad que hacer valer Domiciano Zegarra Crespín
contra la sentencia de fs. 241 su fecha 15 de febrero de 1998, que FALLA:
CONDENÁNDOLO como autor del delito contra la Salud Pública, Tráfico Ilícito de Drogas y
contra la Seguridad Pública –Peligro Común–, ambos en agravio del Estado a doce años de pena
privativa de la libertad, pago de trescientos sesenta días Multa e Inhabilitación conforme a los
incisos 1, 2 y 4 del artículo 36º del Código Penal; fijaron por concepto de reparación civil la suma
de tres mil nuevos soles a favor del Estado; Reservando el proceso contra el contumaz Belmo
Flores Perea y el ausente Teófilo Zegarra Crespín hasta que sean habidos.

De los actuados fluye que el día 15 de noviembre de 1996, personal policial de la DIOTAD-
Pucallpa, con participación del Fiscal Antidrogas incursionan en el Caserío Bella Flor, Distrito de
Imaria, capturando al procesado Domiciano Zegarra Crespín quien en compañía de otros sujetos
se encontraba cosechando hojas de coca, los mismos que huyeron internándose en la selva, que
al registrarse el inmueble donde se encontraban se halló oculto bajo tierra un fusil automático
ligero cal. 7.62mm. con escudo del Ejército Peruano con número de serie limado, cuatro
radios portátiles, marca Yahesu cubiertos con plásticos, asimismo se incautó un saco con hojas
de coca, así como diversos químicos tales como 50 kilos de cal, 08 kilos de ácido clorhídrico,
03 kilos de amoniaco, elementos indispensables para la elaboración de estupefacientes,
conforme puede verse de las actas de fs. 36, 38 y 39. Que, del mismo modo fue intervenido en
el antes citado Caserío Belmo Flores Perea, quien previo registro del inmueble donde habitaba
y alrededores se encontró oculto entre los arbustos un radio transreceptor marca Yahesu con su
respectivo micrófono, 80 arrobas de hojas de coca en proceso de marceración, 02 bolsas de cal
con 20 kilos cada uno, una balanza romana con capacidad para 100 Kg. un bote de madera, un
motor Peke Peke y a una distancia de 700 metros aproximadamente una poza de marceración y
decantación de PBC, según consta en las actas de fs. 37, 40 y 41.

El encausado Domiciano Zegarra Crespín, al declarar policialmente en presencia del


Representante del Ministerio Público a fs. 23, al formularle la pregunta 3 y 8, admite haber sido
intervenido en circunstancias que cosechaba hojas de coca con otras personas, escondiéndose
en los matorrales del lugar para evitar ser atrapado por la policía, no logrando su propósito, que
las especies y sustancias antes referidas efectívamente fueron encontrados en el inmueble
donde radicaba, sin embargo, refiere que éstas no la pertenecen sino que son de propiedad de
un tal "Javier Campos" y que el que las guardaba era conocido como "Manuel", que él era un
simple peón, resultando carente de veracidad su dicho de que desconocía las actividades ilícitas
que realizaban, habida cuenta que su presencia en el lugar de detención se debería a las
actividades propias de la elaboración de PBC, identificando luego como su hermano a Teófilo
Zegarra Crespín, alias el "Negro" en su declaración instructiva de fs. 67, quien según su propia
versión policial antes referida en la pregunta 17, estaría dedicándose al tráfico ilícito de drogas;
hecho que se corrobora con la manifestación de su coprocesado Belmo Flores Perea a fs. 17,
prestada en presencia del señor Representante del Ministerio Público, quien al responder la
pregunta 4 y 10, señala tener conocimiento que uno de los propietarios de las especies halladas
es el hermano de Domiciano Zegarra Crespín conocido como "Negro", y que los dos se dedican
a la fabricación de pasta básica de cocaína, por la zona, ratificándose en su declaración
instructiva de fs. 61/63, concurriendo así en autos suficientes elementos probatorios de la
comisión del delito de tráfico ilícito de drogas así como la responsabilidad penal del encausado
Domiciano Zegarra Crespín. En lo que respecta al delito de tenencia ilegal de armas, atribuído
al mismo encausado, ésta se encuentra suficientemente acreditada, con el acta de incautación
del armamento de fs. 36; resultando por consiguiente con arreglo a ley lo resulto por el Colegiado.

Por las consideraciones expuestas, esta Fiscalía Suprema solicita a la Sala de su Presidencia
se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.

LIMA, 10 DE JUNIO DE 1998

ÁNGEL FERNÁNDEZ HERNANI,


FISCAL SUPREMO (P)

DERECHO PROCESAL PENAL


LA NECESIDAD DE QUE EL PROCURADOR PÚBLICO SE CONSTITUYA EN
PARTE CIVIL - PARA PODER INTERPONER MEDIOS IMPUGNATORIOS

Exp. N° 066-97

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


Procesado : Juan Bernardo Carhuatocto Espinoza
Agraviado : El Estado
Asunto : Terrorismo y otro
Fecha : 23 de enero de 1998
Al no haberse constituido en parte civil el procurador público, carece de la facultad para
interponer los medios impugnatorios que la ley concede.

EXP. Nº O66-97 - LAMBAYEQUE

SALA PENAL

Lima, veintitrés de enero de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que, de acuerdo a lo


dispuesto en el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales [1], el agraviado
sólo puede ejercitar el recurso de nulidad cuando se ha constituido en parte civil; que, el
Procurador Público Delegado del Ministerio del Interior para Asuntos Especiales, no se ha
constituido en parte civil en el presente proceso; que, siendo esto así carece por tanto de la
facultad para interponer los medios impugnatorios que la ley concede [2]:
declararon INSUBSISTENTE el concesorio de fojas doscientos cuarentiséis, su fecha quince de
setiembre de mil novecientos noventisiete; e IMPROCEDENTE el recurso de nulidad interpuesto
a fojas doscientos cuarenticuatro; en la instrucción seguida contra Juan Bernardo Carhuatocto
Espinoza, por el delito de terrorismo y otro, en agravio del Estado y otros; y los devolvieron.

S.S. ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS


VILLAR / CELIS ZAPATA. DTC.

MINISTERIO PÚBLICO

SEÑOR PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA:

Viene, este proceso en mérito al recurso de nulidad interpuesto por el señor Procurador
Público delegado del Ministerio del Interior para Asuntos Especiales, contra la sentencia de fs.
234 al 238, su fecha 12 de setiembre de 1997, que falla: ABSOLVIENDO al encausado Juan
Bernardo Carhuatocto Espinoza por el delito de Terrorismo en agravio del Estado.

Revisados los actuados se tiene que, en mérito de la denuncia presentada por el Centro de
Desarrollo Rural “Villa Nazareth” de la Diócesis de Chulucanas por intermedio de su Vicario
General Reverendo Padre Gerardo Calle Calle, por Usurpación de Autoridad Eclesiástica por
parte del acusado Carhuatocto Espinoza, siendo intervenido por el personal de la Policía
Nacional de la delegación de Yamongo en el caserío de Tamboya.
Del análisis de los actuados se colige que el encausado con la finalidad de agenciarse de su
economía para la satisfacción de sus propias necesidades, ilícitamente se ha estado haciendo
pasar como Sacerdote, Diácono, encargado de trabajos apostólicos por parte de la Iglesia
Católica, en la localidad de Tamboya perteneciente al Distrito de Yamongo, perjudicando
directamente a determinadas personas de los poblados ya mencionados, obteniendo ventajas
considerables, para luego quedarse con los artefactos y especies que se le encomendaban y
que incluso se ha estado haciendo pasar como ingeniero; en el caso subjudice no se ha
acreditado, fehacientemente que el inculpado haya tenido participación activa o tenga alguna
vinculación con el llamado Movimiento Revolucionario Túpac Amaru o la otra organización
terrorista de Sendero Luminoso; no se ha encontrado en su poder armamento alguno, literatura
subversiva ni ningún otro elemento que conduzca a formar convicción sobre el accionar delictivo
propio de estos terroristas, ni menos se ha encontrado o descubierto alguna acción subversiva
protagonizada por él o ha creado o mantenido un estado de zozobra, alarma o temor en la
población o en un sector de ella; menos, que haya realizado actos contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud, la Libertad y Seguridad Personal o contra el Patrimonio, contra la seguridad de edificios
públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, ni haya ocasionado
la muerte de algunas de las personas o prestado colaboración a elementos subversivos; que al
efectuarse el registro domiciliario de Irene Correa Huamán, fs. 56, resultó negativo para
documentos y otros fines de terrorismo, registro efectuado como consecuencia de que, el
acusado se había alojado en el mismo; por el contrario existe el parte Nº 135, fs. 148, elaborado
en mérito a la versión de Nicolás Cotrina Bautista suegro del inculpado quien ha referido que
durante una disputa con el encausado, encontrándose éste en estado de ebriedad, mencionó
pertenecer al llamado Movimiento Revolucionario Túpac Amaru, empero este mismo testigo
refiere desconocer si el inculpado ha participado en autos subersivos. Que las versiones firmes
y coherentes de su inocencia, resultan ser ciertas ya que no han sido desvirtuadas con pruebas
pertinentes e idóneas; toda vez que no aparecen pruebas de cargo suficientes que permita
establecer con convicción que el acusado cometió el delito de terrorismo que se le imputa.

Por las consideraciones expuestas, este Ministerio Público propone a su Presidencia se


declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.

LIMA, 14 DE OCTUBRE DE 1997.

CONCESIÓN DE LA LIBERTAD INCONDICIONAL ¿ES NECESARIO


ESCLARECER LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL PROCESADO?

EXP. Nº 8014-97

CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA


Procesado : Jorge Luis Pacheco Asmat
Agraviado : El Estado
Delito : Tráfico ilícito de drogas
Fecha : 25 de agosto de 1998
Al estar incompleta la investigación y al no haberse esclarecido la situación jurídica del
procesado es improcedente la libertad incondicional otorgada.

EXP. N° 8014-97-03 - LA LIBERTAD

SALA PENAL TID-E


Lima, veinticinco de agosto de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS: de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que


si bien es cierto que en la sentencia, cuya copia obra a fojas cincuentiuno se dispuso remitirse
copias al Ministerio Público para que proceda de acuerdo a sus atribuciones en relación al
procesado Jorge Luis Pacheco Asmat, también lo es que era para que se esclarezca la situación
jurídica de aquél era necesario profundizarse la investigación, más aún si se le imputa que en la
fecha de los hechos supuestamente se hallaba en compañía de su esposa y según razón de
fojas setentitrés aquélla registra antecedentes judiciales por el delito de tráfico ilícito de drogas,
siendo conveniente saber cuál es el estado de tal proceso, como referencia aunque indirecta,
pero importante para los fines del proceso; que tampoco se ha esclarecido en dónde se hospedó
el referido procesado en Arequipa en la fecha de los hechos que se le imputa, así como en qué
agencia viajó tanto al ir como al regresar; el mismo acusado en su instructiva de fojas
noventicuatro; reconoce tener antecedentes judiciales para el delito de tráfico ilícito de drogas,
siendo necesario se emita razón detallada sobre el estado de tal proceso y su situación jurídica,
así como se amplíe la declaración del inculpado Wilfredo Jara de la Cruz, sobre las
incriminaciones que formuló contra Pacheco Asmat y se reciba las declaraciones de Carlos
Alberto Osorio Castillo; que estando incompleta la investigación, la resolución impugnada no es
conforme; por estas consideraciones: declararon HABER NULIDAD en la resolución de fojas
ciento setenticinco, su fecha nueve de enero de mil novecientos noventiocho, que aprobando la
consultada de fojas ciento cuatro, fechada el veinticuatro de enero de mil novecientos
noventisiete, concede libertad incondicional [1] al acusado Jorge Luis Pacheco Asmat; derivado
de la instrucción que se le sigue por el delito de tráfico ilícito de drogas en agraviado del Estado,
con lo demás que contiene; reformándola declararon IMPROCEDENTE dicha libertad
incondicional, debiendo la Sala Superior Especializada; ordenar su inmediata recaptura
cursándole los oficios pertinentes con tal fin; y, los devolvieron.

SS. SAPONARA MILLIGAN/BACIGALUPO HURTADO/OVIEDO DE ALAYZA/PAREDES


LOZANO/ROJAS TAZZA. JCC

DERECHO LABORAL

EL DERECHO A VACACIONES - EN CASO EL TRABAJADOR SE ENCUENTRE


GOZANDO DE LICENCIA EN EL PERÍODO CORRESPONDIENTE

Exp. N° 6431-96

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA


Demandante : Ricardo Risco Ferrer
Demandado : Banco Central de Reserva del Perú
Asunto : Reintegro de beneficios sociales
Fecha : 3 de abril de 1997
No tiene derecho a vacaciones el trabajador que gozó de licencia en el periodo
correspondiente, no habiendo efectuado prestación alguna a pesar de que se le abone su
remuneración durante todo el periodo de la licencia.
Exp. N° 6431-96-BS (S)

Señores: Yrivarren,

Farfán, Espinoza

Lima, 3 de abril de 1997

VISTA, en audiencia pública del 25 de marzo último; sin el informe oral solicitado; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO además: que, los beneficios sociales a los que hace
referencia el actor le fueron depositados de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Supremo
N° 015-91-TR [1] y a solicitud del propio trabajador en el Fondo de Empleados del Banco Central
de Reserva del Perú, monto sobre el cual el accionante solicitó un préstamo equivalente al 100%
de dichos depósitos; que, los intereses demandados por dicho concepto fueron compensados
con los intereses devengados por el préstamo otorgado, por lo que no existe reintegro por dicho
concepto a favor del actor; que, el extremo de vacaciones igualmente resulta infundado, en
atención a que dicho beneficio está referido al descanso físico a que tiene derecho el trabajador
luego de haber alcanzado el récord que le señala la ley para percibirlo; que, como quiera que el
actor estuvo con licencia con goce de haber desde diciembre de 1992 y las vacaciones que
reclama son las que corresponden al ejercicio de 1993, oportunidad esta, en la cual no prestó
servicios en forma física para la demandada por estar gozando de licencia y habiéndosele
abonado todas las remuneraciones correspondientes a dicho período, resulta imposible que
perciba descanso cuando no ha existido la contraprestación de los servicios que justifiquen el
descanso, [2]hecho este que se corrobora con el informe de planillas de fojas 81 y fojas 169, en
las cuales aparece que sus remuneraciones le fueron canceladas a pesar de no haber prestado
servicios por encontrarse con licencia, resultando infundado el extremo peticionado; que,
igualmente se ha resuelto con arreglo a ley los reintegros a que hace referencia, habiendo la
empleadora cumplido con otorgar los incrementos de remuneraciones que por efecto de los
convenios colectivos le correspondieron a todos los trabajadores dentro de los cuales estaba
incluido el actor, teniendo en cuenta que no se ha probado de autos que el accionante tuviera
derecho a percibir los incrementos en forma voluntaria y como un acto de liberalidad otorgara la
empleadora a determinados trabajadores, a quienes consideró con méritos suficientes para
hacerse merecedores de dichos beneficios; que, el hecho de haber ingresado por concurso el
actor no lo otorga privilegios especiales frente a los demás trabajadores, teniendo en cuenta que
los incrementos otorgados por el Directorio estaban dirigidos a determinados trabajadores y no
a la totalidad de los mismos, a quienes la emplazada ha otorgado incrementos vía negociación
colectiva; que, en lo demás la recurrida ha sido resuelta con arreglo al mérito del proceso y de la
ley; CONFIRMARON la sentencia de fojas 311 a fojas 315, de fecha 18 de octubre de 1996 que
declara INFUNDADA la demanda de fojas 14 a fojas 19; con lo demás que contiene; sin costas;
en los seguidos por Ricardo Risco Ferrer contra el Banco Central de Reserva del Perú sobre
reintegro de Beneficios Sociales y otros; interviniendo como Vocal ponente el señor Eduardo
Yrivarren Fallaque; y los devolvieron al 16° Juzgado de Trabajo de Lima.

YRIVARREN – FARFÁN – ESPINOZA

Cristina Aquiño - Secretaria de la 2da. Sala Laboral Transitoria RICARDO RISCO FERRER –
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ

PARA LA EFICACIA LEGAL DE LA RENUNCIA ¿SE REQUIERE LA RESPUESTA


DEL EMPLEADOR?

Exp. N° 725-95

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


Demandante : Gleny Alberto Calderón Herrera
Demandado : Banco de la Nación
Asunto : Pago de incentivos
Fecha : 22 de abril de 1997
La renuncia es un acto unilateral del trabajador que al expresarse voluntariamente no
requiere respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal.

Exp. N° 725-95 R (S)

Señores: Morales, Céspedes, Delgado

Lima, 22 de abril de 1997

VISTOS; en audiencia pública de fecha 21 de los corrientes, interviniendo como vocal ponente
la señora Céspedes Cabala; y CONSIDERANDO: Primero: que, conforme se aprecia de la
carta de fojas 1, la emplazada invitó al actor a un Programa de Renuncias conforme a los
términos del anexo de fojas 2 a 4 en el cual se señalaba como plazo máximo para acogerse a
éste el 30 de mayo de 1994, ofrecimiento que el actor aceptara y por el cual presentó su carta
de renuncia en los términos que contiene la misiva de fojas 6. Segundo: que, el demandante
mediante carta de fojas 7 de fecha 8 de junio pretendió desistirse de la renuncia que formulara
manifestando un desconocimiento por el hecho de laborar en provincia, y posteriormente
mediante carta de fecha 9 del mismo mes (fojas 8) alegó que al no dar respuesta la demandada
aceptando su renuncia, ésta habría quedado sin efecto, operando la revocatoria de la
misma. Tercero: que, la renuncia es un acto unilateral del trabajador que al expresarse
voluntariamente no requiere respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal; [1] y al
haberla formulado en los términos señalados precedentemente (acogimiento a un Programa de
Incentivos), debe concluirse válidamente que el cese del actor se encuadra dentro de lo que en
la legislación laboral se denomina mutuo disenso previsto en nuevo ordenamiento legal, por lo
que no se puede atribuir el despido de hecho alegado por el demandante. Cuarto: que, lo
señalado en la sentencia que la demandada no ha cumplido con el pago de los incentivos dentro
de los términos del programa no tiene sustento pues de lo actuado se desprende que esta parte
consignó ante el Juzgado de Trabajo de Camaná dicho concepto ante la negativa del trabajador
de cobrarlos; por estas razones REVOCARON la sentencia de fojas 103 a 105 de fecha 12 de
diciembre de 1996 que declara fundada la demanda, la que DECLARARON infundada, en los
seguidos por don GLENY ALBERTO CALDERÓN HERRERA contra el BANCO DE LA NACIÓN,
a quien se le absuelve de la instancia, debiéndose archivar los presentes actuados; y los
devolvieron al Duodécimo Juzgado de Trabajo de Lima.-

MORALES.- CÉSPEDES.- DELGADO.- GLENY ALBERTO CALDERÓN HERRERA CON


BANCO DE LA NACIÓN

DERECHO REGISTRAL

INSCRIPCIÓN DE INMUEBLE QUE SE PRESUME PROPIO - FORMA CÓMO SE


APLICA LA PRESUNCIÓN DE QUE LOS BIENES SON SOCIALES
RES. Nº 298-98-ORLC/TR

TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado : Enrique Costa Sáenz
Asunto : Inscripción de compraventa
Fecha : 10 de agosto de 1998
Para que opere la disposición contenida en el inciso 3 del artículo 311° de que todos los
bienes de la sociedad de gananciales se presumen sociales se debe acreditar una
correspondencia aproximada entre el precio del bien que se vendió y el del bien que luego
se compró y que se pruebe haber invertido el precio, no acreditándose con el mero
transcurso del tiempo la inversión del monto de la primera compraventa.

RESOLUCIÓN N° 298-98-ORLC/TR

Lima, 10 de agosto de 1998

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por el Dr. ENRIQUE COSTA SÁENZ, mediante
las Hojas de Trámite Documentario N° 17958 del 17 de julio de 1998 y N° 19312 del 04 de agosto
de 1998, contra la observación formulada por el Registrador Público del Registro de Propiedad
Inmueble, Dr. Juan Carlos Peralta Castellano, a la solicitud de inscripción de compraventa
mediante parte notarial. El título se presentó el 8 de junio de 1998 bajo el N° 94581. El
Registrador denegó la inscripción por cuanto: “Subsiste la observación anterior (...fluye
del As. de Inscripción 2-c de la partida N°1646492 del R. de Propiedad Inmueble, que la
venta a que se hace mención en la cláusula décima de la escritura pública presentada,
data de junio de 1996, lo que no viene acreditar fechacientemente, en razón al
tiempo transcurrido, que el dinero con el que se paga, sea provenientemente de dicha
venta. Siendo en consecuencia de aplicación el Art. 311° inciso 1 del C.C. [1], esto es,
todos los bienes se presumen sociales salvo prueba en contrario. Art. 151° del R.G. de los
R.P, [2] Art. 2011 y 315 del C.C. [3]) No basta la declaración del cónyuge para inscribir el
bien como propio. El Art. 311° del C.C. establece que todos los bienes se presumen
sociales, salvo prueba en contrario, asimismo el Art. 61° del Reglamento de las
Inscripciones prescribe que la inscripción de los inmuebles adquiridos durante el
matrimonio se extenderán en la calidad de comunes, salvo que se presente título que
justifique la calidad de propios o resolución que le asigne esa calidad”.; interviniendo como
Vocal ponente el Dr. Tulio Beloglia y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante el título venido en grado se solicita la inscripción del contrato de compraventa
otorgado pro doña Emma Alarcón Moscoso a favor de don Robert Núñez del Prado Alarcón,
formalizado en escritura pública extendida ante el Notario de Lima, Dr. Enrique Costa Sáenz el
04 de julio de 1997;

Que, en la introducción del instrumento público venido en grado consta la comparecencia del
adquirente, quien manifiesta ser de estado civil casado con doña Marisol Lidia Rodríguez Peralta,
quien no interviene en la suscripción de la escritura pública;

Que, es objeto de transferencia del inmueble ubicado con frente a la Calle Cesareo
Chacaltana N° 352 del Distrito de Miraflores, inscrito a fojas 684 del tomo 1818 y continúa en la
Ficha N° 1649437 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, habiéndose pactado como precio
de venta la suma de US$ 55,000.00 (cincuenticinco mil y 00/100 dólares americanos),
íntegramente cancelado conforme se advierte de la minuta de compraventa inserta en la
mencionada escritura pública;
Que, asimismo la cláusula décima de la minuta precitada contiene la declaración del
comprador, en la que se expresa que adquiere el dominio del inmueble submateria con el dinero
proveniente de la venta de un bien propio, ubicado en la Av. Arequipa N° 4748, inscrito a fojas
437 del Tomo 867 y continúa en la Ficha N° 1646492 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima;

Que, en efecto, se aprecia del asiento 4 de fojas 437 del tomo 867, que don Robert Núñez
del Prado Alarcón adquirió dicho inmueble en mérito del anticipo de legítima otorgado por sus
padres don Roberto Núñez del Prado Ponce de León y doña Emma Alarcón Moscoso según
escritura pública del 23 de mayo de 1984 extendida ante el notario Dr. Enrique Costa Sáenz,
constando en forma expresa en el asiento aclaratorio 1-c) de la Ficha N° 1646492, la calidad de
bien propio del referido inmueble;

Que, posteriormente, el mismo inmueble fue transferido a favor del Instituto Cultural Peruano
Norteamericano –ICPNA – por el precio de US$. 180,000.00 (ciento ochenta mil y 00/100 dólares
americanos), según escritura pública del 17 de junio de 1996 otorgada ante el Notario de Lima,
Dr. Ramón Espinosa Garreta, instrumento que obra inserto en el título archivado N° 130175 del
15 de agosto de 1996 y que diera mérito a extender el asiento 2-c) de la Ficha N° 1646492 del
Registro de Propiedad Inmueble;

Que, a partir de una revisión de las normas sobre el régimen patrimonial en el matrimonio se
puede colegir que resulta indispensable distinguir claramente la calidad de propios o sociales de
los bienes en la sociedad, no sólo porque ella determina la extensión y la titularidad de las
facultades de administración y disposición de los mismos, sino también porque dicha distinción
delimita la responsabilidad de los cónyuges;

Que, si bien el artículo 302 del Código Civil [4] contiene una enumeración detallada de
aquellos bienes que la ley califica como propios y sanciona como sociales a todos aquellos no
comprendidos en dicha relación según el artículo 310 [5] del citado cuerpo legal, no es menos
cierto que dicha regulación no agota la totalidad de supuestos relacionados con el régimen
patrimonial a que se refiere el considerando que precede pues resulta claro que siempre la
realidad supera cualquier previsión normativa presentando una serie de supuestos en los que la
calificación de los bienes no es tan clara o cuya probanza resulta compleja;

Que, en tal sentido y a efecto de limitar esas dificultades en materia de prueba, la ley ha
consagrado en el artículo 311 del Código sustantivo tres presunciones sobre la naturaleza de los
bienes en la sociedad, siendo relevante par el caso que nos ocupa las presunciones
desarrolladas en los dos últimos incisos del citado artículo;

Que, una de estas presunciones refiere que si vendidos algunos bienes, cuyo precio que
consta haberse invertido, se compran después otros equivalente, se presume, mientras no se
pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación
anterior (Art. 311, Inc. 3 del C.C.); por tanto si el bien enajenado con anterioridad tenía la calidad
de propio entonces el inmueble que se adquiere posteriormente con el dinero de la venta
mantendrá dicha calidad operando automáticamente la presunción por la cual, los bienes
sustituidos o subrogados a otros se reputan de la condición de los que se sustituyeron o
subrogaron (Art. 311, Inc. 2 del C.C. );

Que, de los antecedentes registrales así como de los documentos contenidos en el título
alzado se puede concluir, que don Roberto Núñez del Prado Alarcón transfirió la propiedad de
un bien propio según escritura pública del 17 de junio de 1996 recibiendo como precio de venta
la suma de US$ 180,000.00 dólares americanos mientras que, la compraventa materia de
rogatoria se formalizó el día 4 de julio de 1997 habiendo cancelado el precio de venta ascendente
a US$. 55,000.00 dólares americanos;

Que, dado el mayor valor del inmueble transferido resulta razonable presumir que parte de
dicho monto haya sido destinado a la adquisición del bien cuya inscripción se pretende, máxime
si la única limitación prevista por el inciso 3 del artículo 311 del Código Civil [6] alude a la
existencia de una correspondencia aproximada entre el precio de lo que se vendió y el del bien
que luego fue comprado, tal como se puede colegir que existe en el caso subexámine; [7]

Que, sin embargo el Registrador Público encargado de la calificación del título alzado, denegó
la inscripción en aplicación de un “criterio de temporalidad” que no resulta admisible habida
cuenta que la norma legal no lo ha previsto, pues ésta no exige expresamente que la nueva
adquisición se realice en forma “inmediata” o en un plazo temporal próximo a la venta del bien
propio, exigiendo sólo que no se pruebe haber invertido el precio, no acreditándose con el mero
transcurso del tiempo la inversión del monto de la primera compraventa;

Que, esta instancia se ha pronunciado en este sentido en reiterados casos como los que son
materia de la Resolución N° 001-96-ORLC/TR del 1° de enero de 1996, Resolución N° 420-96-
ORLC del 29 de noviembre de 1996 y Resolución N° 223-98-ORLC/TR del 12 de junio de 1998,
entre otras;

Que, por todo lo expuesto y de conformidad con el primer párrafo del artículo 2011 del Código
Civil, Numeral IV del Título Preliminar y artículos 150 y 151 del Reglamento General de los
Registros Públicos [8] procede amparar la presente solicitud; y,

Estando a lo acordado;

SE RESUELVE:

REVOCAR la observación formulada por el Registrador Público del Registro de Propiedad


Inmueble de Lima al título referido en la parte expositiva y disponer su inscripción de acuerdo a
los fundamentos expuestos en la presente resolución.

REGÍSTRESE Y COMUNÍQUESE.- (FDO.) – DRA. MARTHA SILVA DÍAZ, PRESIDENTA DE


LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI, VOCAL
(E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL- DR. TULIO BELOGLIO BELOGLIO, VOCAL (E) DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.

DISCREPANCIA DE NOMBRE ¿CÓMO SE SOLUCIONA PARA EFECTOS DE LA


INSCRIPCIÓN?

RES. Nº 255-98-ORLC/TR

TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado : Diego Yarleque Pinto
Asunto : Inscripción de transferencia de dominio por sucesión intestada
Fecha : 10 de agosto de 1998
La evaluación de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciación
conjunta de los elementos obrantes en el registro y los instrumentos públicos aportados por
los solicitantes, que a través de diversos factores de conexión permitan colegir en forma
indubitable que se trata de la misma persona.

RESOLUCIÓN N° 255-98-ORLC/TR

Lima, 30 de julio de 1998.


VISTA, la apelación interpuesta por DIEGO YARLEQUE PINTO (Hoja de Trámite
Documentario N° 13937 de fecha 08 de junio de 1998) contra la observación formulada por la
Registradora Pública del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Dra. Gloria Amparo
Salvatierra Valdivia a la solicitud de inscripción de transferencia de dominio por sucesión
intestada. El título se presentó el 27 de abril de 1998 bajo el N° 69273. La Registradora denegó
la solicitud de inscripción por subsistir en todos sus extremos la observación efectuada
con fecha 13 de mayo de 1998, cuyo tener literal es el siguiente: “Por cuanto existe
discrepancia en el nombre de la propietaria del inmueble materia del acto. Partida de
Propiedad: Consuelo Lattini; Partida de Matrimonio: Consuelo María Latini, Partida del
Registro de Sucesión Intestada: Consuelo La-ttini Clercy. Sírvase aclarar, dejándose
constancia que no puede realizare la rectificación, del nombre de la misma en virtud de la
partida de Matrimonio adjuntada, toda vez que en ella no se señala el nombre completo de
la causante, de ser el nombre completo: Consuelo María Lattini Clercy, deberá realizarse
la correspondiente Rectificación en el Registro de Sucesión Intestada. Art. 150, 151 del
Reglamento General de los R.P., [1] Art. 2011 del Código Civil [2]. Deberá rectificarse el
nombre de la causante: Mercia María Violeta Gonzales Lattini, en la Ficha 59422 del
Registro de Sucesión Intestada, donde se consigna como su nombre el de: Violeta
Gonzáles La-ttini, rectificándose de la misma manera el nombre de Juan Octavio Gonzáles
Lattini en la Ficha: 93649 del Registro de Sucesión Intestada donde no aparece su nombre
completo. Art. 151° del reglamento General de los Registros Públicos”; interviniendo como
Vocal ponente el Dr. Jorge Luis Gonzales Loli; y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante el título materia de alzada, el recurrente solicita la inscripción de las sucesiones
intestadas de doña Consuelo Lattini Clercy Vda. de Gonzales y de Juan Octavio y Violeta
Gonzales Lattini en la partida del inmueble ubicado con frente a la Calle Colón constituido por
parte del lote 15 de la manzana 3 de la Urbanización Reducto N° 2 del Distrito de Miraflores,
inscrito a fojas 243 del Tomo 44-B del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, en mérito a los
títulos archivados que dieron mérito a la inscripción de las citadas sucesiones en el Registro de
Personas Naturales;

Que, consta de la escritura pública del 21 de marzo de 1935, obrante en el título archivado N°
373 del 25 de marzo del mismo año y que diera mérito a extender el asiento 7 de la citada partida
registral que, Consuelo Latini, autorizada por su esposo Carlos E. Gonzales, adquirió el dominio
del inmueble subexámine por compraventa celebrada con su anterior propietario;

Que, la sucesión de Consuelo Lattini Clercy Vda. de Gonzales corre inscrita en la Ficha N°
25566 del Registro de Sucesiones Intestadas de Lima, habiéndose declarado como herederos a
sus hijos Mercia María Violeta, Juan Octavio, Mario Carlos Gonzales Lattini así como Rolando
Alberto, Fernando Daniel, Carla María, María del Rocío y María Augusta Gonzales López, estos
últimos en representación de su hijo premuerto, Julio Enrique Gonzáles Lattini;

Que, de igual modo, en la Ficha 59422 del Registro de Sucesiones Intestadas de Lima aparece
registrada la correspondiente a doña Violeta Gonzales Lattini Viuda de O’hara, habiéndose
declarado como su heredero a su hijo Edgar Larry O’hara Gonzales; y en la Ficha 93649 del
mismo Registro la sucesión intestada de don Octavio Gonzales Lattini, cuyos herederos son su
cónyuge supérsite doña Laura Adriana Cavero Cantadori viuda de Gonzales y sus hijas Cecilia
María, Diana María y María Yolanda Gonzales Cavero;

Que, como puede apreciarse, efectivamente, no existe concordancia absoluta entre el nombre
de la titular de dominio registrado en el asiento 7 de fojas 246 del tomo 44-B del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima con el de la causante de la sucesión intestada materia de la Ficha
22566 del Registro de Sucesiones Intestadas, en cuanto en el primer caso figura como “Consuelo
Latini” y en el segundo como “Consuelo Lattini Clercy Vda. de Gonzales”;

Que, adicionalmente, tampoco existe coincidencia respecto a los nombres de los dos
sucesores de la misma causante, puesto que en la Ficha 22566 del Registro de Sucesiones
Intestadas aparecen como Mercia María Violeta y Juan Octavio Gonzales Lattini, y en las Fichas
59422 y 93649 del mismo Registro se consigna como causantes a doña Violeta Gonzales Lattini
Viuda de O’hara y Octavio Gonzales Lattini, respectivamente;

Que, precisamente, atendiendo a dichas discrepancias es que el recurrente acompaña a su


pedido, copias certificadas por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires de la República
Argentina, con las legalizaciones de las dependencias pertinentes del Ministerio de Relaciones
Exteriores del Perú, de los siguientes documentos: Partida de nacimiento de la causante,
Consuelo Latini Clercy, Partida de Matrimonio de Carlos Eulogio Gonzales La Hoz de
nacionalidad peruana y Consuelo María Latini Clercy, de nacionalidad Argentina, Partida de
nacimiento de Mercia María Violeta Gonzales Latini, hija de Consuelo María Latini Clercy y de
Carlos Eulogio Gonzales La Hoz, y finalmente adjunta, también copia certificada por la
Municipalidad de Chorrillos de la partida de nacimiento de Juan Octavio Gonzales Lattini, hijo de
Carlos Eulogio Gonzáles y de Consuelo Lattini, instrumentos éstos con los que pretende acreditar
que se trata de la misma persona;

Que, revisados los títulos archivados que dieron mérito a la inscripción de las aludidas
sucesiones intestadas registradas en las Fichas 22566 y 93649 puede verificarse que no se
presentan los supuestos de error material en los asientos de inscripción previstos en el Art. 177
del Reglamento General de los Registros Públicos [3], susceptibles de rectificación de oficio por
el Registrador conforme al Art. 175 del mismo Reglamento [4], puesto que el nombre publicitado
en el asiento registral coincide con el consignado en el parte judicial que dio mérito al asiento,
debiendo indicarse en relación a la sucesión intestada materia de la Ficha 59422 que en el
archivo registral se encuentra como faltante el título 83865 del 03.08.89 que dio mérito a la
apertura de dicha partida registral, no obstante lo cual, a través de la búsqueda efectuada en
otros antecedentes registrales, se ha podido ubicar que bajo el título 118978 de 30.10.89 se
presentó el mismo actuado judicial de declaratoria de herederos, que consta registrado en el As.9
de fojas 293 del Tomo 324 del Registro de Propiedad Inmueble, referido a otro predio que era de
propiedad de la causante, instrumento en el que el nombre de la misma también guarda
concordancia con el publicitado en la referida ficha del Registro de sucesiones intestadas;

Que, como ha quedado establecido en numerosas resoluciones emitidas por esta instancia,
entre otras la Resolución N° 139-96-ORLC/TR de 12 de julio de 1996, el nombre no constituye
sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se refiere a los signos distintivos que
permiten individualizar a la persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la
evaluación de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciación conjunta
de los elementos obrantes en el Registro y los instrumentos públicos aportados por los
solicitantes, que a través de distintos factores de conexión permitan colegir en forma indubitable
que se trata de la misma persona;

Que, en el caso materia de grado, si bien la causante registrada como Consuelo Lattini Clercy
Vda. de Gonzales aparece como Consuelo Latini de Gonzales, titular del inmueble submateria,
con su partida de nacimiento y de matrimonio se ha acreditado la concordancia de su segundo
apellido, coincidiendo además la identidad de su cónyuge y sus padres, lo que permite concluir
que, no obstante que su primer apellido aparezca consignado en algunos documentos como
“Lattini” y en otros “Latini”, los instrumentos públicos presentados para calificación constituyen
elementos suficientes para establecer que se trata de la misma persona, por lo que la
observación formulada por la Registradora debe ser desestimada en este extremo [5];

Que, por el contrario, en cuanto atañe a Mercia María Violeta y Juan Octavio Gonzales Lattini,
no existen suficientes elementos que permitan concluir de manera indubitable que sean las
mismas personas que aparecen en el Registro de Sucesiones intestadas como Violeta Gonzales
Lattini Viuda de O’hara y Octavio Gonzales Lattini, respectivamente, puesto que las partidas de
nacimiento acompañadas sólo acreditan que tiene los mismos padres, pero no implica
necesariamente identidad entre ellos, por lo que deberán acompañarse otros instrumentos
públicos complementarios o proceder a la rectificación pertinente en el Registro de Sucesiones
Intestadas;

Que, en concordancia con lo expuesto en los considerandos precedentes, y de conformidad


con lo dispuesto en el artículo 2011 del Código Civil, el Numeral IV del Título Preliminar y Arts.
150 y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos [6] el título materia de alzada
resultaría inscribible siempre que el recurrente subsane los defectos advertidos dentro del plazo
previsto en el Art. 147 del Reglamento General de los Registros Públicos [7] o se desista
parcialmente de su rogación [8] respecto a las sucesiones intestadas de Violeta Gonzales Lattini
Viuda de O’hara y Octavio Gonzales Lattini; y,

Estando a lo acordado;

SE RESUELVE:

1.- REVOCAR la observación formulada por la Registradora Pública del Registro de


Propiedad Inmueble en el extremo aludido en el décimo considerando y CONFIRMARLA en lo
demás que contiene por los distintos fundamentos expresados en la presente Resolución.

2.- REMITIR copia de la presente Resolución a la Jefatura de la Oficina Registral de Lima y


Callao, para los efectos que se adopten las acciones pertinentes respecto al título archivado
faltante N° 83865 del 03 de agosto de 1989.

REGÍSTRESE Y COMUNÍQUESE.- (FDO.) – DRA. MARTHA SILVA DÍaZ, PRESIDENTA DE


LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL– DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI, VOCAL
(E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL– DR. TULIO BELOGLIO, BELOGLIO, VOCAL (E) DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.

DERECHO TRIBUTARIO

CRÉDITO FISCAL EN CASO DE IMPORTACIONES ¿PUEDE APLICARSE EN


MESES ANTERIORES AL MES DE PAGO?

R.T.F. N° 034-4-2000

TRIBUNAL FISCAL
Interesado : Scania del Perú S.A.
Asunto : Impuesto General a las Ventas
Procedencia : Lima
Fecha : 21 de enero del 2000
Mediante esta resolución, el Tribunal Fiscal señala que no puede utilizarse como crédito
fiscal el impuesto general a las ventas pagado por la importación de bienes en meses
anteriores al mes en que se pagó el impuesto.

EXPEDIENTE : 5328-95

INTERESADO : SCANIA DEL PERÚ S.A.

ASUNTO : Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA : Lima
FECHA : Lima, 21 de enero del 2000

VISTA la apelación interpuesta por SCANIA DE PERU S.A., contra la Resolución de


Intendencia N° 015-4-04151 emitida el 31 de marzo de 1995 por la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, que
declaró improcedente la reclamación formulada contra la Resolución de Determinación N° 012-
3-02380 por omisión al Impuesto General a las Ventas del ejercicio 1991.

CONSIDERANDO:

Que la Administración efectúa reparos al crédito fiscal por el uso anticipado, en el mes de
diciembre de 1991, del crédito fiscal derivado de las pólizas de importación N°s. 021, 022, 023,
025, 026 y 027, por diferencias en la base imponible, en el crédito fiscal de los meses de agosto
y diciembre de 1991 y en el cálcu-lo de los recargos, así como por aplicación indebida del saldo
a favor;

Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15° del Decreto Legislativo N° 666, el
crédito fiscal estaba constituido, entre otros, por el Impuesto General a las Ventas pagado en la
importación del bien [1];

Que la recurrente pagó el Impuesto General a las Ventas correspondiente a las pólizas de
importación N°s. 021, 022, 023, 025, 026 y 027 el 3 de enero de 1992 por lo que no podía utilizar
dicho impuesto como crédito fiscal en el mes de diciembre de 1991, sin perjuicio de su derecho
a aplicarlo en enero de 1992, por lo que procede que la Administración verifique si en este último
mes existen pagos en exceso que pudieran ser compensados con la omisión de diciembre, previa
verificación que éstos no hubieran sido devueltos o compensados con otros tributos;

Que los reparos al débito fiscal se deben a que la Administración ha incorporado en la base
imponible cuentas de ingresos diversos (cuentas 75), ingresos excepcionales (cuenta 76),
ingresos financieros (cuenta 77) y cuenta 49 (ganancias diferidas), sin embargo la existencia de
las indicadas cuentas en el Libro Mayor no implica que se trate necesariamente de ingresos
derivados de operaciones gravadas con el Impuesto General a las Ventas, debiendo esto ser
verificado por la Administración;

Que el monto del crédito fiscal del mes de agosto de 1991 establecido por la Administración,
mayor que el declarado, ha sido determinado en base a la verificación de los libros contables de
la recurrente, sin que esta haya desvirtuado el sustento del mismo;

Que la diferencia en el crédito fiscal de diciembre de 1991 obedece a diversos reparos


efectuados por la Administración, los cuales han sido aceptados por la recurrente, con excepción
del referido al uso anticipado del crédito derivado de pólizas de importación, el cual, como se ha
señalado precedentemente, no resultaba aplicable en dicho mes;

Que a efecto de la aplicación del recargo previsto en el artículo 154.1 del Texto Único
Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo N° 218-90-EF, tratándose de
obligaciones tributarias exigibles en fecha distinta al último día hábil del mes, los meses se
computan día por día desde el día siguiente hasta la fecha de vencimiento, según el criterio
establecido por este Tribunal en su Resolución N° 119-5-98, por lo que el cálculo efectuado por
la Administración no es correcto;

Que el procedimiento seguido por la Administración, en cuanto al saldo a favor se ajusta a lo


dispuesto por el artículo 29° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las
Ventas aprobado por el Decreto Supremo N° 439-84-EFC, recogido en el artículo 20° de los
Decretos Legislativos N°s 656 y 666, que dispone que el saldo a favor determinado en un mes
no puede compensarse con las deudas que se hubieran generado en meses anteriores [2];

De conformidad con el dictamen de la vocal Flores Talavera, cuyos fundamentos se


reproduce;
Con los vocales Flores Talavera, León Pinedo y Lozano Byrne.

RESUELVE:

REVOCAR la Resolución de Intendencia N° 015-4-04151 de 31 de mayo de 1995 en cuanto


al cómputo del recargo, declara NULA E INSUBSISTENTE en el extremo referido a los reparos
efectuados a la base imponible del Impuesto General a las Ventas por los meses de agosto,
setiembre y noviembre del ejercicio 1991 y CONFIRMARLA en lo demás que contiene.

REGÍSTRESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE A LA INTENDENCIA DE PRINCIPALES


CONTRIBUYENTES NACIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, PARA SUS EFECTOS.

FLORES
TALAVERA,VOCAL PRESIDENTE
LEON PINEDO, VOCAL
LOZANO BYRNE, VOCAL

EXPEDIENTE : 5328-95

DICTAMEN : 013- Vocal Flores Talavera

INTERESADO : SCANIA DEL PERÚ S.A.

ASUNTO : Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA : Lima

FECHA : Lima, 21 de enero del 2000

Señor:

SCANIA DEL PERÚ S.A. apela de la Resolución N° 015-4-04151 emitida el 31 de mayo de


1995 por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria, que declaró improcedente la reclamación interpuesta
contra la Resolución de Determinación N° 012-3-02380 por omisión al Impuesto General a las
Ventas del ejercicio 1991.

Argumentos de la recurrente:

Acepta los reparos al crédito fiscal por utilización de facturas y pólizas emitidas a nombre de
otro contribuyente y por facturas en las que no se ha disgregado el Impuesto General a las
Ventas, por lo cual adjunta copia del pago efectuado por dicho conceptos.

Utilización anticipada del crédito fiscal:

Respecto del reparo por el uso anticipado del crédito fiscal por el Impuesto General a las
Ventas contenido en las pólizas de importación, señala que éste fue utilizado correctamente
debido a que la obligación de pago del referido impuesto se originó en la fecha en que se solicitó
el despacho a consumo, y como no existía norma que estableciera dicho momento, ha
considerado que ello ocurría con la presentación de la solicitud para que se efectuara el mismo.

Añade que aun cuando la Administración considera que el crédito fiscal podía ser utilizado a
partir del pago del impuesto liquidado en las pólizas, pretende cobrarle el íntegro de éste más
recargos, reajustes e intereses calculados hasta la fecha, cuando sólo le correspondería
calcularlos hasta que se realizó el pago.
Diferencia existente entre los importes consignados por concepto de base imponible:

Señala que se encuentra de acuerdo con los reparos a la base imponible, con excepción de
los correspondientes a los meses de agosto, setiembre y noviembre de 1991, debido a que no
se consigna en la resolución de determinación el motivo del reparo, lo que se ha pretendido
sustentar en la apelada, señalando genéricamente la existencia de cuentas que afectan la
referida base imponible, sin especificar la naturaleza y montos de los ingresos que determinan
este incremento.

Finalmente, agrega que pone a disposición sus libros diario y mayor donde se observa que la
SUNAT erróneamente considera como gravados con el Impuesto General a las Ventas, la
ganancia diferida, las comisiones, la reclasificación de costos y salarios y a la diferencia en
cambio.

Diferencia en el crédito fiscal de los meses de agosto y diciembre de 1991:

Señala que acepta el crédito fiscal determinado por la Administración, con excepción del
correspondiente a los meses de agosto y diciembre de 1991, toda vez que el establecido en el
primero de los mismos es superior al consignado en sus libros contables, habiendo considerado
la recurrente el de este último, pese a serle desfavorable.

Con respecto al crédito fiscal del mes de diciembre de 1991, sólo acepta los reparos
correspondientes a facturas emitidas a otro nombre, y al ajuste no sustentado, no así el referido
al uso anticipado del crédito fiscal de las pólizas de importación.

Cálculo de recargos y aplicación del saldo a favor

En cuanto al cálculo de los recargos, señala que es de aplicación la Norma Décimo Quinta
del Decreto Supremo N° 218-90-EF, que dispone que los plazos en meses se computan día a
día de acuerdo al calendario, es decir, que si la fecha de vencimiento es el 15 de marzo, el primer
mes vence el 15 de abril, el segundo el 15 de mayo y el tercero el 31 del mismo mes, debiendo
reajustarse la deuda, a partir del 1 de julio. Agrega que la modificación introducida por el Decreto
Legislativo N° 769, aplicable a partir del 1 de abril de 1992, sólo aclaró lo regulado por el citado
Decreto Supremo, sin modificar el sentido de dicha norma.

De otro lado, indica que la Administración no ha considerado la compensación de los saldos


a favor en el mismo mes en que se han generado, sino que los ha arrastrado al mes siguiente,
en una supuesta aplicación del artículo 29° del Decreto Legislativo N° 190, recogido por el artículo
20° del Decreto Legislativo N° 666.

Argumentos de la Administración:

Utilización anticipada del crédito fiscal:

Señala que el primer párrafo del artículo 15° del Decreto Legislativo N° 666, establecía que el
crédito fiscal estaba constituido, entre otros, por el Impuesto General a las Ventas pagado en la
importación del bien.

En el caso de autos, el pago del Impuesto liquidado en las Pólizas N°s. 021, 022, 023, 025,
026 y 027 se efectúo el 3 de enero de 1992, por lo que no procedía utilizar el crédito fiscal
contenido en ella en diciembre de 1991.

Diferencia existente entre los importes consignados por concepto de base imponible:

Señala que en base a sus Libros Diario y Mayor se ha verificado la existencia de cuentas que
afectan la base imponible: Ingresos Diversos (cuenta 75), Ingresos Excepcionales (cuenta 76),
Ingresos Financieros (cuenta 77), así como ganancias diferidas (cuenta 49), determinándose la
existencia de una mayor base imponible que la anotada en el Registro de Ventas.

Diferencia en el crédito fiscal de los meses de agosto y diciembre de 1991:

En cuanto al crédito fiscal del mes de agosto de 1991 señala que la recurrente declaró que el
mismo ascendía a S/. 83,102.11, sin embargo, luego de la verificación efectuada, estableció que
registró en el Libro Mayor el monto de S/. 180,116. 31, el que erróneamente incluía el de S/.
15,244.44, por Impuesto General a las Ventas del mes de julio, determinando un crédito de S/.
164,871.87.

Con relación a la diferencia del mes de diciembre, indica que los reparos por utilización de
facturas a nombre de otro contribuyente, por efectuar un ajuste de crédito fiscal sin sustento y
por provisionar crédito fiscal cuya liquidación de aduana es posterior, han sido confirmados.

Cálculo de recargos

Conforme lo dispuesto por el artículo 154.1 del Código Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N° 218-90-EF, el recargo se calculaba por mes o fracción de mes y únicamente durante
los tres primeros meses de mora; vencido dicho período, el tributo y recargo insolutos se
reajustaban hasta su cancelación. En ese sentido, habiendo vencido la obligación tributaria a
mediados de mes, resultaba correcto interpretar que desde la fecha de vencimiento hasta el final
del mes se aplicaba la tasa de recargo correspondiente al primer mes.

Aplicación del saldo a favor

Señala que el artículo 29° de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada por el
Decreto Legislativo N° 190, recogido por los Decretos Legislativos N°s. 656 y 666, establecía
que cuando en un mes determinado el monto del crédito fiscal fuera mayor que el monto del
impuesto bruto, el exceso constituía saldo a favor del sujeto del impuesto. Este saldo se aplicaba
como crédito fiscal en los meses siguientes hasta agotarlo, careciendo de sustento lo alegado
por la recurrente en el sentido de aplicar dichos saldos en el mismo mes en que se generan.

Análisis:

Utilización anticipada del crédito fiscal:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15° del Decreto Legislativo N° 666, el crédito
fiscal estaba constituido, entre otros, por el Impuesto General a las Ventas pagado en la
importación del bien.

De la documentación que obra en el expediente, se tiene que con fecha 3 de enero de 1992,
la recurrente pagó el Impuesto General a las Ventas correspondientes a las pólizas de
importación N°s. 021, 022, 023, 025, 026 y 027, por lo que no podía utilizar dicho impuesto como
crédito fiscal en el mes de diciembre de 1991.

No obstante ello, debe indicarse que el crédito sustentado con las referidas pólizas podía ser
utilizado una vez efectuado el pago, es decir a partir del mes de enero de 1992, por lo que
procede que considerando ello se realice la verificación del mes de enero y si se determinan
pagos en exceso, procede sean compensados con la omisión del mes de diciembre, previa
verificación que éstos no hubieran sido devueltos o compensados con otros tributos.

Diferencia existente entre los importes consignados por concepto de base imponible:

Cabe señalar que la apelada al referirse a lo argumentado por la recurrente en su reclamo,


señala que los reparos a la base imponible del Impuesto General a las Ventas, se deben a la
inclusión en la misma de las cuentas de ingresos diversos (cuenta 75), ingresos excepcionales
(cuenta 76), ingresos financieros (cuenta 77) y cuenta 49 (ganancias diferidas), cuentas que
provienen del Libro Mayor y no del Registro de Ventas, lo que se corrobora con los papeles de
trabajo que obran en el expediente.

No obstante ello, cabe mencionar que la existencia de las indicadas cuentas no puede llevar
a concluir que se trate de ingresos provenientes de operaciones gravadas con el Impuesto
General a las Ventas, por lo que procede que la Administración verifique si los mencionados
ingresos corresponden a operaciones gravadas con el citado impuesto.

Diferencia en el crédito fiscal de los meses de agosto y diciembre de 1991:

Con respecto al crédito fiscal del mes de agosto de 1991 establecido por la Administración,
es preciso mencionar que si bien es cierto del reporte del sistema informático que obra a fojas
46, se verifica que la recurrente consignó en su declaración pro el citado mes como crédito fiscal
la suma de S/. 83,102.11, en los papeles de trabajo que obran a fojas 43 y 45, la Administración
ha determinado como crédito fiscal el monto de S/. 164,871.87, indicando que éste se ha
establecido en base a la verificación de sus libros y registros contables, por lo que procede
considerar este último.

Con relación al crédito fiscal de diciembre de 1991, la recurrente aceptó los reparos
correspondientes a facturas emitidas a otro nombre, y al ajuste no sustentado, y con respecto al
uso anticipado del crédito fiscal de las pólizas de importación, se ha indicado que de conformidad
con lo establecido en el artículo 15° del Decreto Legislativo N° 666, el crédito fiscal estaba
constituido, entre otros, por el Impuesto General a las Ventas pagado en la importación del bien,
por lo que no era factible su utilización con anterioridad al referido pago.

Cálculo de recargos

De conformidad con lo dispuesto en el inciso a) de la Segunda Disposición Transitoria y Final


del Código Tributario aprobado por el Decreto Ley N° 25859, las deudas tributarias constituidas
por tributos o multas devengadas hasta el 31 de diciembre de 1991, eran actualizadas conforme
a lo previsto en el Código Tributario - Principios Generales, según Texto Único Ordenado
aprobado por el Decreto Supremo N° 218-90-EF, considerando como fecha de pago el 1 de
enero de 1992.

El artículo 154.1° del referido Texto Único Ordenado, establecía que el recargo por no pagar
o pagar fuera de los plazos establecidos, se calculaba sobre el monto del tributo insoluto, por
mes o fracción de mes y únicamente durante los tres primeros meses de mora, vencido dicho
período, el tributo y el recargo insolutos se reajustarían hasta su cancelación de acuerdo a lo
previsto en el artículo 29.1 del referido cuerpo legal.

El tercer párrafo del citado artículo 29.1°, establecía que para determinar el reajuste, cuando
se trataba de obligaciones exigibles en fecha distinta al último día hábil del mes, el cómputo de
los tres meses calendario incluía a aquel en que la obligación era exigible.

De las normas antes citadas fluye que, tratándose de obligaciones tributarias exigibles en
fecha distinta al último día hábil del mes, situación que se presentaba en el caso de autos, el
cómputo del recargo debía aplicarse día por día desde el día siguiente hasta la fecha de
vencimiento, conforme al criterio establecido por este Tribunal en su Resolución N° 119-5-98 y
no como lo ha efectuado la Administración.

Aplicación del saldo a favor

En cuanto a lo alegado por la recurrente respecto a que al determinar el Impuesto General a


las Ventas la Administración debió compensar el saldo a favor determinado en un mes con las
deudas correspondientes a los meses anteriores, cabe que en el caso de autos, la Administración
procedió correctamente al aplicar contra las deudas de meses anteriores el Impuesto General a
las Ventas pagado en exceso, y no el saldo a favor determinado en el mes, toda vez que de
conformidad con el artículo 29 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las
Ventas aprobado por el Decreto Supremo N° 439-84-EFC, recogido por el artículo 20° de los
Decretos Legislativos N°s. 656 y 666, cuando en un mes determinado el monto del crédito fiscal
fuera mayor al del impuesto bruto, el exceso constituía saldo a favor del sujeto del impuesto que
se aplicaba como crédito en los meses siguientes, sin que dicho procedimiento varíe porque la
determinación del crédito fiscal en exceso se hubiera originado como consecuencia de una
fiscalización.

Conclusión:

Por lo expuesto, soy de opinión de que este Tribunal acuerde REVOCAR la Resolución de
Intendencia N° 015-04151 de 31 de mayo de 1995 en cuanto al cómputo del recargo,
declararla NULA E INSUBSISTENTE en el extremo referido a los reparos efectuados a la base
imponible del Impuesto General a las Ventas por los meses de agosto, setiembre y noviembre
del ejercicio 1991 y CONFIRMARLA en lo demás que contiene.

Salvo mejor parecer,

DERECHO DEL CONSUMIDOR

LOS RECLAMOS DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS DE TELEFONÍA ¿PUEDEN


SER CONOCIDOS POR LA COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR?

R. N° 0008-2001/TDC-INDECOPI

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA


Denunciante : César Avellaneda Portugal
Denunciado : Telefónica del Perú S.A.A.
Asunto : Protección al consumidor y otros
Fecha : 5 de enero del 2001
En aquellos casos en que mediante norma de rango legal se asigne a un organismo distinto
de la Comisión de Protección al Consumidor la posibilidad de resolver los reclamos
presentados por los usuarios en determinados supuestos, específicos y expresos, la
Comisión no será competente para conocerlos, incluso cuando dichos conflictos se hayan
generado en el marco de un incumplimiento producido en un relación de consumo.

EXPEDIENTE Nº 013-1999-CPC

R. Nº 0008-2001/TDC-INDECOPI

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE : CÉSAR AVELLANEDA PORTUGAL (EL SEÑOR AVELLANEDA)

DENUNCIADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA)


MATERIA : PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
IDONEIDAD DEL SERVICIO COMPETENCIA DE LA COMISIÓN
RECLAMOS ANTE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

ACTIVIDAD : TELECOMUNICACIONES

Lima, 5 de enero de 2001.

I. ANTECEDENTES

El 12 de enero de 1998 el señor Avellaneda denunció a Telefónica por presunta infracción a


la Ley de Protección al Consumidor, cometida con ocasión de la prestación de servicios públicos
de telecomunicaciones. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos
correspondientes, se citó a las partes a una audiencia de conciliación, en la que, sin embargo, no
llegaron a acuerdo alguno. Mediante Resolución Nº 351-2000-CPC del 5 de junio de 2000, la
Comisión declaró fundada la denuncia e impuso una advertencia a Telefónica por haber
infringido lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor [1]. El 3 de julio de
2000, Telefónica apeló de la mencionada resolución, motivo por el cual el expediente fue elevado
a esta Sala.

En su denuncia, el señor Avellaneda manifestó ser titular del abonado telefónico N° 481-
5950, con un reclamo pendiente ante Telefónica por exceso de facturación en el recibo T62-
2280543, correspondiente al mes de octubre de 1998.

El denunciante señaló que el Recibo N° TG2-21931291, correspondiente al mes de setiembre


de 1998 no le fue entregado, sino que tomó conocimiento del mismo el 4 de diciembre de ese
mismo año en las oficinas de la empresa denunciada, junto con el Recibo N° T62-2368856,
correspondiente al mes de noviembre de 1998.

El denunciante agregó que el 7 de diciembre de 1998 le fue entregado el Recibo N° T62-


23688856 con fecha de vencimiento al 10 de diciembre de 1998, junto con la carta N° BF-14003-
C2-11-1998 del 30 de noviembre de 1998, mediante la cual Telefónica le requería el pago del
recibo antes mencionado en un plazo de 15 días, bajo apercibimiento de suspender su servicio
telefónico por la deuda de S/. 1080,48, derivada de los recibos impagos de setiembre y
noviembre de 1998.

El señor Avellaneda indicó que, frente a dicha situación, presentó un reclamo ante la empresa
denunciada, el mismo que fue ingresado el 9 de diciembre de 1998, puesto que consideró que
con la carta N° BF-14003-C2-11-1998 se le estaba negando la posibilidad de reclamar por el
monto facturado correspondiente a noviembre de 1998. El denunciante precisó que Telefónica le
estaría requiriendo el pago de un recibo no vencido para atender el reclamo del mismo.

En sus descargos, Telefónica señaló que los reclamos del denunciante correspondientes a
los Recibos N° T62-1931291 y Nº T62-3688856 referidos a los meses de setiembre y noviembre
de 1998 estaban en trámite, por lo que no resultaba exacta la información brindada por el señor
Avellaneda en relación con la supuesta exigencia de pago previo del monto reclamado para dar
trámite a sus reclamos.

Telefónica añadió que la carta N° BF-14003-C2-11-1998 no constituía un requerimiento de


pago, sino un recordatorio del mismo y que era cursada a los clientes morosos. Asimismo,
Telefónica señaló que dichas cartas no implicaban una limitación o impedimento para la
tramitación de los reclamos que pudieran presentar los usuarios de sus servicios.

Respecto de las alegaciones efectuadas por Telefónica, el señor Avellaneda manifestó que si
bien su reclamo se encontraba en trámite desde el 9 de diciembre de 1998, ello no desvirtuaba
el hecho de que la denunciada le hubiera suspendido el servicio telefónico el mismo día en que
se le entregó el recibo correspondiente al mes de noviembre, es decir, antes de que dicho
recibo estuviera vencido.
La Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Telefónica hasta en tres oportunidades, entre
otras cosas, que informará si el servicio telefónico del denunciante había sido suspendido, así
como el motivo y la fecha de corte. Sin embargo, Telefónica manifestó que dado que tales
requerimientos respondían a reclamos por facturación, prestación y uso del servicio público
de telecomunicaciones, la Comisión no era competente para resolverlos, por lo que no cumplió
con absolver los requerimientos de información efectuados.

Mediante la resolución apelada, la Comisión declaró fundada en parte la denuncia del señor
Avellaneda sobre la base de los siguientes fundamentos:

(i) de acuerdo a lo establecido en el artículo 46 de la Ley de protección al Consumidor [2] y


en el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 277-
1999/TDC.INDECOPI, la Comisión determinó que era competente para conocer sobre los
supuestos de infracción a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 716, competencia
que sólo podía ser negada por norma expresa de rango legal. En consecuencia, al no
existir norma de rango legal que impidiera que la Comisión resolviera los temas materia de
denuncia, debía entenderse que era competente para tal efecto;

(ii) respecto de la alegación del denunciante acerca de que Telefónica le estaría exigiendo
como condición previa a la tramitación de sus reclamos el pago de los montos cuestionados, la
Comisión señaló que, al no existir requerimiento de pago posteriores a la presentación
del reclamo del denunciante por el recibo del mes de noviembre de 1998, no se había infringido
lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Protección al Consumidor [3];

(iii) Telefónica debió informar de manera clara y precisa que la suspensión del servicio
telefónico del denunciante se debió a la falta de pago del recibo correspondiente al mes de
setiembre de 1998, lo cual no había ocurrido en la comunicación N° BF-14003-C2-11-1998. Por
ello, declaró fundada la denuncia en este extremo;

(iv) la normativa vigente al momento de la emisión de la carta N° BF-14003-C2-11-1998,


establecía que el plazo para efectuar el corte del servicio telefónico era de 30 días contados a
partir de la suspensión del mismo. Sin embargo, en la mencionada comunicación se otorgó al
denunciante un plazo de quince días, es decir, un plazo menor al establecido por las normas
vigentes. Por ello, declaró fundada la denuncia en este extremo.

Es preciso señalar que dicha resolución contó con el voto discordante del señor Juan Espinoza
Espinoza, que señaló que la Comisión no era competente para conocer los hechos materia de
denuncia, debido a que en anteriores casos, en los que la competencia de la Comisión había un
órgano administrativo competente para conocer en vía administrativa sobre los conflictos entre
los consumidores y los proveedores por infracción al Decreto Legislativo Nº 716. Sin embargo,
en el caso del OSIPTEL, el tratamiento debía ser diferente por los siguientes argumentos:

(i) según la normativa del OSIPTEL, dicho organismo tenía entre sus funciones la de
solucionar y resolver los reclamos de los usuarios de los servicios públicos de telefonía que le
hubieran sido expresamente otorgadas, cuales eran las relacionadas con la calidad del servicio;
aquéllas relacionadas con la facturación y cobro del servicio; aquéllas relacionadas con la
instalación del servicio; y otras que señalara expresamente su Consejo Directivo;

(ii) de la interpretación sistemática del artículo 46 del Decreto Legislativo N° 716 y la normativa
del OSIPTEL, se desprendía que la Comisión era competente para conocer las denuncias que
surgieran por incumplimientos derivados de una relación de consumo entre un consumidor y un
proveedor de servicios de telecomunicaciones, salvo en el caso de los reclamos que se originen
por las controversias expresamente encomendadas al OSIPTEL;

(iii) si por “norma de rango legal” se le daba competencia a otro organismo para que solucione
conflictos específicos, originados en el incumplimiento de una relación de consumo, resultaba
forzoso llegar a la conclusión que en ese caso, por absorción de la materia, la Comisión no era
competente para resolverlo, debiéndose superar el “requisito literal” de la indicación expresa del
Decreto Legislativo N° 716.

El señor Juan Espinoza Espinoza manifestó que con el sentido de su voto no pretendía
desconocer la competencia de la Comisión en todos los casos de conflicto entre consumidores
y proveedores de servicios de telecomunicaciones, sino sólo en los supuestos en los que se
hubiere otorgado expresamente tal facultad al OSIPTEL.

El 3 de julio de 2000 Telefónica apeló de la mencionada resolución sobre la base de los


siguientes argumentos:

(i) la controversia estaba relacionada, según lo había manifestado el propio señor


Avellaneda, con la facturación emitida, con el corte del servicio telefónico y con la entrega tardía
de recibos, todos ellos supuestos de reclamo en los que el OSIPTEL tenía competencia
exclusiva, según lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 62-94-PCM y en diversas resoluciones
de dicho organismo;

(ii) en consecuencia, la resolución apelada adolecía de un vicio de nulidad, toda vez que
la Comisión no era competente para pronunciarse sobre los hechos materia de denuncia.

Absolviendo el traslado de la apelación, el Señor Avellaneda manifestó que si bien el OSIPTEL


tenía potestades para resolver entre usuarios y operadores, dichas potestades no eran
exclusivas ni excluyentes, ya que la norma que le otorgaba tales facultades, no se las negaba en
dichos asuntos a la Comisión.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado en el presente caso, las cuestiones
en discusión consisten en determinar lo siguiente:

(i) si la Comisión, y esta Sala en segunda instancia, son competentes para pronunciarse
respecto a las presuntas infracciones al Decreto Legislativo N° 716 que habría cometido
Telefónica en el caso que ha sido materia de este procedimiento;

(ii) si Telefónica infringió lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Protección al


Consumidor, que prohíbe la aplicación del principio “pague primero, reclame después”.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Competencia de la Comisión y de esta Sala en segunda instancia

III.1.1. Normativa aplicable para el conflicto de competencia

Tal como se ha señalado en la sección de antecedentes, Telefónica señaló como sustento


de su recurso de apelación que la Comisión se habría arrogado facultades que eran propias del
OSIPTEL, ya que las normas que regulaban la calidad del servicio público de telecomunicaciones
establecían competencia exclusiva de dicho organismo para normar y resolver los conflictos
entre los operadores del servicio y los usuarios del mismo, estando incluso facultado para multar
a aquellos operadores que hubieren incumplido con las normas respectivas. En tal sentido,
Telefónica señaló que la resolución de la Comisión debía ser declarada nula.

Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 716 (1) y el Decreto Ley N° 25868, la


Comisión, y esta Sala en segunda instancia, resultan competentes para conocer aquellos casos
que constituyan infracciones a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 716. Por otro
lado, el artículo 46 del indicado Decreto Legislativo N° 716 establece que la competencia de la
Comisión de Protección al Consumidor sólo podrá ser negada por norma expresa de rango legal.
Dicho criterio fue a su vez recogido en el precedente de observancia obligatoria aprobado por
esta Sala mediante Resolución N° 0277-1999/TDC-INDECOPI (2), el mismo que señaló lo
siguiente:

“Por excepción establecida en ‘norma expresa de rango legal’, únicamente pueden


entenderse aquellas disposiciones contenidas en las leyes, u otras normas de igual jerarquía,
que señalen que una entidad administrativa, distinta a la Comisión de Protección al Consumidor
del Indecopi, será competente para sancionar presuntas infracciones al Decreto Legislativo N°
716 que puedan cometerse en las relaciones de consumo que se presenten en un
sector específico”.

De otro lado, el artículo 77 del Decreto Supremo 013-93-TCC (3) señala que el OSIPTEL
es un organismo público con autonomía administrativa, económica y financiera, entre cuyas
funciones se encuentra la de expedir directivas procesales para solucionar y resolver los
reclamos y controversias surgidas entre los usuarios y los operadores de los servicios de
telecomunicaciones.

El inciso k) del artículo 6 del Reglamento del OSIPTEL reitera, como competencia exclusiva,
esta prescripción; y el inciso I) de dicho artículo (4) incorpora la función de expedir normas de
carácter general para que el OSIPTEL atienda los reclamos de los usuarios cuya atención haya
sido denegada por las empresas operadoras. Adicionalmente, el artículo 33 de dicho
reglamento, precisa lo siguiente:

“Artículo 33.- OSIPTEL tiene competencia para conocer de las siguientes controversias entre
usuarios y empresas operadoras:

a) las relacionadas con la calidad del servicio;

b) las relacionadas con la facturación y cobro del servicio;

c) las relacionadas con la instalación del servicio;

d) otras que señale expresamente su Consejo Directivo.

Es requisito para la admisión del reclamo haber agotado la vía previa ante la empresa
prestadora del servicio de telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo
74 de la Ley de Telecomunicaciones”.

Asimismo, el punto 3 de la Resolución del Consejo Directivo N° 007-94-CD/OSIPTEL,


mediante la cual se aprobó la directiva que definió el marco para la implementación de los
procedimientos referidos a los reclamos de usuarios de los servicios públicos de
telecomunicaciones reitera lo anteriormente expuesto (5).

Adicionalmente, mediante Resolución del Consejo Directivo N° 032-97-CD/OSIPTEL se


aprobó el Reglamento para la Solución de Reclamos de los Usuarios de Servicios Públicos de
Telecomunicaciones ante el OSIPTEL, en cuyo artículo 11 se establece que el Tribunal
Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios del OSIPTEL es competente para resolver
en última instancia administrativa los reclamos interpuestos por los usuarios contra las empresas
operadoras, relacionados con los puntos a), b), c) y d) del artículo 33 del Reglamento del
OSIPTEL antes citado (6).

También es pertinente analizar el inciso d) del artículo 8 de la Ley N° 28285 (7) que, aun
cuando no es aplicable para determinar la competencia en este caso, pues no estaba vigente,
refuerza la competencia exclusiva de OSIPTEL en materia de telecomunicaciones. Dicho artículo
reitera como función del OSIPTEL la potestad de conocer administrativamente de las
reclamaciones de los concesionarios y de los usuarios. Asimismo, el primer párrafo de la Tercera
Disposición Final y Transitoria de dicha norma, establece lo siguiente:
“Tercera Disposición Final y Transitoria.- A partir de la divulgación de la presente Ley, el
OSIPTEL será competente exclusivamente para los servicios públicos de telecomunicaciones”.

Para poder determinar si la Comisión, y esta Sala en segunda instancia, son competentes
para conocer los hechos materia de denuncia, es pertinente hacer un análisis previo respecto del
conflicto normativo de competencias que se conoció y decidió mediante las resoluciones
números 0221-1998/TDC-INDECOPI y 0277-1999/TDC-INDECOPI, emitidas por esta Sala en
anteriores oportunidades en las que se cuestionó la competencia de la Comisión para conocer
determinados hechos.

III.1.2. El alcance de las resoluciones del Tribunal y la competencia de la Comisión en


materia de servicios públicos de telecomunicaciones

En el procedimiento iniciado de oficio por la Comisión contra Empresa de Transportes Miguel


Segundo Ciccia Vásquez E.I.R.L. (CIVA), que dio origen a la Resolución N° 0221-1998/TDC-
INDECOPI, se discutió si la Comisión resultaba competente para pronunciarse sobre los niveles
de seguridad y calidad del servicio brindado por las unidades de transporte de dicha empresa,
pues el órgano competente para ello, según la propia denunciada, era el Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción (8) .

En dicha oportunidad, se analizaron las normas contenidas en el Reglamento del Servicio


Público de Transporte InterprovinciaI de Pasajeros por Carretera en Ómnibus, así como las
contenidas en el Reglamento de Infracciones y Sanciones del Servicio Público de Transporte
Interprovincial de Pasajeros por Carretera en Ómnibus (9).

En ambos dispositivos legales se previó una serie de sanciones para las infracciones
cometidas que hubieren estado relacionadas con el mantenimiento de la póliza de seguros; la
prestación del servicio de transportes en vehículos inscritos en el registro correspondiente; el
mantenimiento de la flota vehicular en buenas condiciones; el auxilio en forma inmediata a los
pasajeros; en caso de producirse alguna situación de emergencia; la obligación por parte del
conductor de detener el vehículo en el caso de detectar alguna diferencia, entre otros aspectos.

En dichas normas no se hacía alusión alguna sobre la competencia del Ministerio de


Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción relativa a la solución de conflictos, en el
ámbito administrativo, suscitado entre los usuarios y los proveedores del servicio de transporte.
Por ello, esta Sala determinó, en aplicación del artículo 46 del Decreto Legislativo N° 716, lo
siguiente:

“Si bien el Reglamento de Transportes establece las obligaciones a las que se encuentran
sujetas las empresas dedicadas al servicio público de transporte interprovincial de pasajeros,
debe tenerse en cuenta que dichas normas de conducta son impuestas en el marco de la
relación empresa-Estado, sin que ello signifique, necesariamente la tutela de los derechos del
consumidor o usuario final de este tipo de servicios”.

En el segundo caso, que dio origen a la Resolución N° 0277-1999/TDC- INDECOPI, se


discutió si la Comisión y esta sala resultaban competentes para resolver el problema suscitado
por la denuncia de la señora Shirley Sánchez Cama contra el señor José Cantuarias Pacheco y
Corporación Lindley por haber encontrado un cuerpo extraño en una bebida destinada al
consumo humano envasada. En dicha oportunidad, Corporación Lindley alegó que la Dirección
General de Salud Ambiental (DIGESA) era el organismo competente para resolver los hechos
materia de denuncia (10).

Para resolver la cuestión controvertida, se analizó el Reglamento Higiénico Sanitario de


Alimentos y Bebidas de Consumo Humano aplicable en ese momento, según el cual la Dirección
General de Salud Ambiental tenía competencia sanitaria, es decir, tenía facultad de vigilancia y
control higiénico sanitario de los alimentos y bebidas destinadas al consumo humano, con la
finalidad de proteger la salud de los consumidores y facilitar su comercio seguro.
Dicha norma tampoco aludía a la competencia de la Dirección General de Salud Ambiental
sobre la solución de conflictos, en el ámbito administrativo, entre los usuarios y los proveedores
de productos envasados destinados al consumo humano. En consecuencia la Sala aplicó
también en esa oportunidad el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 716, en el sentido literal de
otorgar competencia a la Comisión, mientras no exista norma legal expresa que señale lo
contrario.

El criterio de las resoluciones precitadas está orientado a establecer que tanto la Comisión
como esta Sala en segunda instancia, son competentes para hacer cumplir las normas
contenidas en la Ley de Protección al consumidor, salvo que exista una norma de rango legal
que señale expresamente que “una entidad administrativa, distinta a la comisión de Protección
al Consumidor del Indecopi, será competente para sancionar presuntas infracciones al Decreto
Legislativo Nº 716 que puedan cometerse en las relaciones de consumo que se presenten en
todos los sectores de consumo”.

Sin embargo, debe notarse que el común denominador de los casos expuestos es que no
existía un órgano administrativo competente para conocer y resolver, en vía administrativa, sobre
los conflictos que pudieran suscitarse entre los consumidores y los proveedores por infracción a
las normas –o a algunas de ellas– contenidas en el Decreto Legislativo N° 716. En efecto, ni el
Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, ni la Dirección General de
Salud Ambiental (DIGESA), tenían (ni tienen actualmente) competencia para ello.

Atendiendo a lo señalado, la Sala considera que, en el caso del OSIPTEL y los servicios
públicos de telecomunicaciones, aplicando el mismo principio, nos lleva a un resultado diferente.
En otras palabras, teniendo en cuenta que en el caso de los servicios públicos de
telecomunicaciones existe un órgano administrativo con competencia expresa para conocer y
resolver sobre conflictos entre particulares, incluso cuando dichos conflictos estén relacionados
con la infracción a las normas del Decreto Legislativo N° 716, debe entenderse que ni la Comisión
ni esta Sala en segunda serán competentes para emitir pronunciamiento.

Ello, porque de la normativa citada en el apartado III.1 de la presente resolución se desprende


que el OSIPTEL tiene como una de sus funciones, la de solucionar y resolver reclamos que se
presenten entre los usuarios y los operadores o proveedores de los servicios públicos de
telecomunicaciones, incluso cuando dichos reclamos estén relacionados con las materias
contenidas en el Decreto Legislativo N° 716.

En efecto, de las normas antes reseñadas, se concluye que el OSIPTEL tiene competencia
para conocer para conocer de las siguientes controversias:

(i) aquéllas relacionadas con la calidad del servicio (entendiendo como “calidad del
servicio” los defectos de carácter técnico en la prestación del servicio reclamado, tales como
comunicación imperceptible, ruido en la línea o servicio intermitente);

(ii) Aquéllas relacionadas con la facturación y cobro del servicio de telefonía (esto es,
reclamos por montos “inflados”, llamadas no efectuadas, entrega tardía de recibos o cobros
indebidos);

(iii) aquéllas relacionadas con la instalación del servicio (por ejemplo, que el equipo telefónico
no esté en óptimas condiciones); y,

(iv) otras que señale expresamente el Consejo Directivo del OSIPTEL.

La interpretación sistemática del artículo 46 del Decreto Legislativo N° 716 con la normativa
de competencia del OSIPTEL, permite concluir que la Comisión será competente para conocer
las denuncias que surjan por incumplimiento derivados de una relación de consumo en materia
de telecomunicaciones, excepto en aquellos casos en los que los hechos materia de denuncia
se originen en alguno de los supuestos enumerados en el párrafo anterior, los mismos que serán
de competencia exclusiva del OSIPTEL, a través del procedimiento que dicho organismo haya
establecido para tal fin. Lo contrario implicaría aceptar que existen dos vías a las cuales un
usuario podría recurrir para reclamar exactamente el mismo asunto.

La Sala concuerda con el criterio esgrimido en el voto discordante emitido por el señor Juan
Espinoza Espinoza en cuanto señala que el precedente de observancia obligatoria aprobado
mediante Resolución N° 0277-1999/TDC-INDECOPI, así como el artículo 46 de la Ley de
Protección al Consumidor, deben ser entendidos de modo tal que en los casos en los que se
asigne a un organismo distinto de la Comisión la facultad de resolver los reclamos presentados
por los usuarios en determinados supuestos, específicos y expresos, la Comisión no será
competente para conocerlos, incluso cuando dichos conflictos se hayan generado en el marco
del incumplimiento de una relación de consumo, regulada según las normas del Decreto
Legislativo N° 716.

Ello, por el principio jurídico según el cual la norma especial prima sobre la norma general. El
Decreto Legislativo N° 716 es la norma general que cede en su aplicación en cuanto a
competencia del INDECOPI cuando una norma legal especial referida a un sector específico
asigna el tema a otra entidad [4].

Con ello, no se pretende desconocer la competencia de la Comisión en todos los casos de


conflicto entre consumidores y proveedores de servicios de telecomunicaciones, sino sólo en
los supuestos indicados anteriormente, esto es, en aquellos supuestos en los que la normativa
del OSIPTEL otorgó competencia exclusiva a dicho organismo para resolverlos. Así, la
Comisión tendrá competencia respecto de los casos en los que se produzcan perjuicios a los
usuarios como consecuencia de una actividad relacionada con la prestación de los servicios de
telecomunicaciones, como por ejemplo, que al instalar la línea telefónica se rompa una tubería
o una pared; o que con motivo de la instalación del servicio de cable genera un desperfecto en
el televisor del cliente.

Por ello, la Sala considera que en los casos en los que se asigne a un organismo distinto de
la Comisión la facultad de resolver reclamos y quejas suscitados entre particulares en
determinados supuestos, específicos y expresos, la Comisión no será competente para
conocerlos, incluso cuando dichos conflictos se hayan generado por el incumplimiento en una
relación de consumo, es decir, incluso cuando dichos supuestos versen sobre materias que sean
pasibles de ser sancionadas por el Decreto Legislativo N° 716.

En otras palabras, en materia de telecomunicaciones, la Comisión conocerá de aquellos casos


de infracción a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 716, siempre y cuando no
haya norma que otorgue competencia al OSIPTEL sobre los mismos supuestos.

En el presente caso, el señor Avellaneda presentó una denuncia contra Telefónica alegando
que dicha empresa había infringido lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Protección la
Consumidor.

Respecto del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 716 (11), cabe señalar que en él se
establece una obligación específica para las empresas prestadoras de servicios públicos y, al
no apreciarse en la normativa de OSIPTEL norma alguna que aluda a hechos que constituyan
infracción a lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Protección al Consumidor, como se
analizará a continuación.

El señor Avellaneda manifestó que el 7 de diciembre de 1998, le fue entregado el Recibo N°


T62-23688856 con fecha de vencimiento al 10 de diciembre de 1998 el junto con la carta N° BF-
14003-C2-11-1998 del 30 de noviembre de 1998, mediante la cual Telefónica le informaba que
había suspendido su servicio tele-fónico como consecuencia de la deuda de S/. 1080,48 que
mantenía pendiente de pago, por lo que le requirió el pago de dicha deuda en un plazo de 15
días, bajo apercibimiento de dar de baja su servicio telefónico. El denunciante precisó que
Telefónica le habría suspendido el servicio telefónico y le estaría requiriendo el pago de un recibo
no vencido.
El denunciante indicó que, frente a dicha situación, el 9 de diciembre de 1998, presentó dos
reclamos ante la empresa denunciada, uno por el recibo correspondiente a setiembre de 1998;
y otro por el correspondiente a noviembre de ese año, puesto que consideró que con la carta N°
DF-14003- C2-11-1998 se le estaba negando la posibilidad de reclamar por el monto facturado
en este último.

Telefónica señaló que los reclamos del denunciante por los Recibos N° T62-1931291 y N°
T62-3688856, correspondientes a los meses de setiembre y noviembre de 1998,
respectivamente, estaban en trámite desde el 9 de diciembre de 1998, por lo que no resultaba
exacta la afirmación del señor Avellaneda en relación con la supuesta exigencia de pago previo
del monto reclamado para dar trámite a sus reclamos.

Telefónica añadió que la carta N° BF-14003-C2-11-1998 no constituía un requerimiento de


pago, sino un recordatorio del mismo y que era cursada a los clientes morosos. Asimismo,
Telefónica señaló que dichas cartas no implicaban una limitación o impedimento para la
tramitación de los reclamos que pudieran presentar los usuarios de sus servicios.

La Comisión consideró que, al no existir requerimientos de pago posteriores a la presentación


del reclamo del denunciante por el recibo de noviembre de 1998, Telefónica no había infringido
lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Protección al Consumidor, por lo que declaró infundada
la denuncia en este extremo.

Sin embargo, la Comisión consideró que Telefónica no brindó al denunciante un servicio


idóneo, según lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, debido a
que no le informó de manera clara y precisa que el corte de su servicio telefónico se debió a la
falta de pago del recibo telefónico correspondiente al mes de setiembre de 1998, pues ello, no
quedaba claro del texto de la comunicación N° BF-14003-C2-11-1998. Asimismo, la Comisión
también consideró como falta de idoneidad del servicio el hecho de que Telefónica hubiera
otorgado al denunciante un plazo de 15 días, y no de 30 días como establecía en la normativa
vigente, para efectuar el pago del recibo correspondiente a setiembre de 1998. Por ello, declaró
fundada la denuncia en dichos extremos.

La Sala no coincide con el criterio utilizado por dicho órgano funcional para identificar el tipo
de las infracciones cometidas, puesto que en el presente caso, la materia controvertida se originó
en la suspensión y/o corte del servicio telefónico del denunciante como consecuencia de la
existencia de una deuda impaga frente a la empresa prestadora de dicho servicio.

Adicionalmente, cabe señalar que en su denuncia, el señor Avellaneda sólo hizo alusión a la
infracción cometida por Telefónica a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Protección al
Consumidor, por lo que la Comisión sólo podía pronunciarse sobre ese extremo, según lo
dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil (12), que impone la
obligación del juzgador de fallar según lo alegado y probado por las partes (13).

Por ello, la Sala considera que, en todo caso, la Comisión debió analizar la conducta de la
empresa denunciada sobre la base de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Legislativo N°
716, lo cual se efectuará a continuación.

El artículo 14 de la Ley de Protección al Consumidor establece que las empresas prestadoras


de servicios públicas, tales como Telefónica, no pueden condicionar la solución de los reclamos
de sus usuarios al pago previo de la retribución facturada (14). Como se ha establecido en
anterior oportunidad (15), los supuestos que se detallan a continuación constituyen infracciones
al artículo 14 de la Ley de Protección al Consumidor:

(i) cuando la empresa de servicios públicos impida el reclamo por parte del usuario;

(ii) cuando la empresa exija el pago de la factura sujeta a reclamo (incluyendo el monto sujeto
a reclamo corno deuda pendiente en los recibos posteriores);
(iii) cuando la empresa imponga una sanción por el no pago de la factura reclamada
(suspensión o corte del servicio de telefonía, cobro de intereses moratorios);

(iv) cuando la empresa exija indirectamente el pago de lo reclamado (impidiendo el pago


parcial del monto no cuestionado, por ejemplo).

De lo expuesto se desprende que para que se configure una infracción a lo dispuesto en el


mencionado artículo 14 del Decreto Legislativo N° 716, es necesario que exista un proveedor de
servicios públicos y un usuario de dichos servicios; un contrato de suministro que imponga a las
partes intervinientes derechos y obligaciones, tales como suministrar el servicio de acuerdo a lo
contratado, por parte del proveedor; y pagar la retribución debida, según la factura
correspondiente, por parte del consumidor.

Por otro lado, se requiere que el consumidor no esté de acuerdo con la retribución facturada
y como consecuencia de ello haya presentado un reclamo ante el proveedor. Finalmente, es
necesario que el proveedor incurra en algunas de las conductas antes reseñadas.

Respecto de la suspensión del servicio telefónico del denunciante, el 7 de diciembre de 1998,


Telefónica remitió al señor Avellaneda la carta N° BF-14003-C2-11-1998, emitida con fecha 30
de noviembre de 1998, en la que le comunicó lo siguiente:

“Habiendo transcurrido el período establecido para el pago de la deuda pendiente que tiene
con nuestra empresa y, de acuerdo con las normas vigentes que regulan los contratos para la
prestación del servicio de telefonía, nos hemos visto obligados a suspender el servicio que le
veníamos prestando a través del N° 4815950 lo cual está conformado por los recibos que se
detallan a continuación:

Recibo Fecha de Fecha de Saldo

Emisión Vencimiento Pendiente


T621931291 18/09/98 10/10/98 531.28
T623688856 18/11/98 10/12/98 549.20

En consecuencia, le otorgamos un plazo de quince días contados a partir de la fecha de


recepción del presente aviso para regularizar su deuda pendiente, de lo contrario, entenderemos
su desinterés en seguir contando con el servicio telefónico, procediendo a darle de baja como
abonado e informar su estado de morosidad a las centrales de riesgo, en cumplimiento de la
Cláusula 11.1 de Contratación del Servicio Público de Telefonía Fija, aprobado por Resolución
del Consejo Directivo N° 007-97-CD/OSIPTEL. Sin perjuicio de las acciones que Telefónica del
Perú pueda ejecutar por la vía legal para el cobro de los adeudos vigentes.(...)

(...) De efectuar la cancelación de su deuda dentro del plazo establecido de 15 días, en


cualquiera de nuestros Centros de Pago indicados al pie, procederemos a regularizar la
prestación del servicio a la brevedad posible, cargándole el costo de la reconexión del servicio
en una próxima factura."

De los párrafos transcritos se desprende que Telefónica informó al señor Avellaneda que
había suspendido su servicio telefónico por una deuda pendiente de pago y que, de no regularizar
el pago de dicha deuda en el plazo de 15 días desde la recepción de la carta, procedería a dar
de baja el servicio del denunciante.

Sin embargo, de las pruebas que obran en el expediente se desprende que al momento en
que el señor Avellaneda recibió la carta antes señalada no había interpuesto reclamo alguno por
los montos en ella indicados, con lo cual, no podría configurarse un supuesto de infracción a lo
dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Protección al Consumidor.

En el presente caso, tanto la carta Nº BF-140003-C2-11-1998 como el recibo correspondiente


a noviembre de 1998 fueron entregadas al señor Avellaneda el 7 de diciembre de 1998, mientras
que éste último presentó los reclamos correspondientes el 9 de diciembre de ese año, luego de
lo cual, según determinó la Comisión, Telefónica no habría realizado conductas destinadas a
condicionar la atención de los reclamos presentados por el denunciante al pago de los montos
reclamados, según se explicó líneas anteriormente.

Como ya se analizó, se requiere que el usuario haya presentado un reclamo ante el proveedor
por los montos facturados. Ello quiere decir que debe existir un reclamo previo del usuario para
que las conductas del proveedor, detalladas anteriormente, configuren la infracción a lo
contemplado en el artículo 14 del D.Leg 716. En cuanto a la carta N° BF-14003-C2-11-1998 se
encontraban derogadas a la fecha de envío de la carta, no correspondía a la Comisión, ni a esta
Sala en segunda instancia, pronunciarse sobre tal extremo.

Ello, en primer lugar, porque no fue un extremo denunciado y, como se explicó al inicio de
este acápite, el juzgador, al fallar, debe pronunciarse únicamente sobre las pretensiones y
defensas propuestas y probadas por las partes y no puede resolver más allá de lo demandado,
ni sobre punto o pretensión no demandada, y tampoco puede omitir lo expresamente
pretendido (16).

En segundo lugar, porque no corresponde al INDECOPI efectuar la verificación del


cumplimiento u observancia de las normas de telecomunicaciones por parte de los organismos
sujetos a tales normas. En consecuencia, corresponde también revocar la resolución apelada
en este extremo declarándola nula.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: revocar la Resolución N° 351-2000-CPC emitida por la Comisión de Protección


al Consumidor el 5 de junio de 2000, en el extremo que declaró procedente la denuncia por el
señor César Avellaneda Portugal contra Telefónica del Perú S.A.A. y sancionó a la empresa
denunciada con advertencia por infracción a lo establecido en el artículo 8 del Decreto
Legislativo N° 716, declarándose improcedente la denuncia en dicho extremo.

SEGUNDO: confirmar la resolución apelarla en el extremo que declaró infundada la denuncia


por infracción al artículo 14 de la Ley de Protección al Consumidor, debido a que no quedó
acreditado que Telefónica hubiera efectuado requerimientos de pago posteriores a la
presentación del reclamo del denunciante por el recibo del mes de noviembre de 1998.

TERCERO: revocar la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia por
infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, debido a que la Sala considera
que la suspensión del servicio telefónico del señor Avellaneda debió analizarse a la luz de lo
establecido en el artículo 14 de la Ley de Protección al Consumidor. Adicionalmente, se establece
que no se configuró la infracción del artículo antes señalado, por lo que corresponde declararla
infundada.

CUARTO: declarar nula la resolución de la Comisión en el extremo que declaró fundada la


denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. Ello, toda vez que el
hecho de haber otorgado un plazo menor al establecido por ley para efectuar el corte del servicio
telefónico del denunciante, no fue un extremo denunciado. Adicionalmente, se establece que,
aún si hubiera sido un hecho controvertido, la verificación del incumplimiento o inobservancia de
las leyes de telecomunicaciones por parte de los organismos correspondientes, no es
competencia del INDECOPI.
Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard
González, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño y Liliana Ruiz de Alonso

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE


Presidente

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

SUCESIONES

Gaceta Jurídica S.A.

La presente sección contiene extractos de resoluciones emitidas por los órganos


jurisdiccionales especializados en materia civil, referidos al derecho de
sucesiones. Los extractos se encuentran ordenados según la sistemática del
Código Civil.

I. TRANSMISIÓN SUCESORIA

1. HERENCIA : CONCEPTO Y CONTENIDO

Casación : 2823-98

Demandante : Beatriz Edith Martel Domínguez

Demandado : Sucesión de Pedro Leonidas Morales Clemente

Fecha : 15-04-99

"Lohmann Luca de Tena , dice: que la herencia es el contenido y objeto de la sucesión por
causa de la muerte, por ello es una unidad transitoriamente mantenida en conjunto desde la
muerte del titular hasta la partición; es decir que se concibe a la herencia como unidad objetiva
que es materia de transmisión integral «mortis causa», supone un «universum ius» que no
consiste en la suma o agregado de bienes, derechos y obligaciones singulares, sino en la unidad
patrimonial abstracta que ellos conforman y que abraza tanto el activo y como el pasivo del
causante; agrega el citado jurista que la herencia es una entidad objetiva que contiene los bienes,
derechos y obligaciones del causante susceptibles de transmitirse, manteniéndose
fundamentalmente incólumes las posiciones jurídicas con el solo cambio de su titular subjetivo
(Derecho de Sucesiones, para leer el Código Civil, Tomo 1, página sesenticuatro y siguientes)
(...). Que, la herencia así concebida reviste hasta su liquidación una nota de globalidad, porque
es la masa patrimonial transmisible del causante, de sus activos y pasivos, la que por el hecho
de su óbito se pone a disposición de los herederos. (...) Que, el contenido de la herencia está
constituido por los bienes, los derechos y obligaciones, pues en lo atinente a este último concepto
cabe precisar que pueden ser materia de herencia aquellas obligaciones que no sean de carácter
personal (intuito personae), es decir aquellas que solamente pueden ser satisfechas o cumplidas
a plenitud por el propio obligado, y no por un sustituto”.

2. APERTURA DE LA SUCESIÓN

Casación : 459-99

Demandante : Juan Cruz Cori y otra

Demandado : Saturdina Achta viuda de Atencio

Fecha : 29-07-99

"Estando a lo dispuesto en el artículo 660 del Código Civil, desde la muerte de una persona
los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a su causante; en
tal sentido, cuando falleció (...), el inmueble sublitis ya no formaba parte de la herencia, debido a
que éste había sido transferido a favor de (...), siendo así la demandada inscribió su derecho
respecto de un bien que no formaba parte de la herencia, dejada por su causante, en tal virtud,
la inscripción realizada deviene en nula".

3. NATURALEZA DE LA SUCESIÓN

Expediente : 1241-89

Demandante : Jorge Armando Portocarrero en representación de doña Paulina


Flores Pinedo

Demandado : Sucesión testamentaria Sáenz López

Fecha : 20-11-89

"Que la demanda de fojas (...) se ha dirigido contra la sucesión testamentaria Sáenz López;
que la sucesión no es una entidad jurídica, sino un estado legal de condominio sujeto a normas
específicas, por lo que resulta improcedente demandar a una sucesión sin indicar quienes son
los herederos que la integran".

4. TRANSMISIÓN SUCESORIA

Expediente : 1476-98

Demandante : Inés Berta Granados Pérez y otro

Demandado : Banco de Crédito

Fecha : 19-11-98

"Estando a lo dispuesto por el artículo 660 del Código Civil que establece que "desde el
momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia se transfieren a sus sucesores", por lo que no hay necesidad de más documento que
el testamento o declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que eran de
titularidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de sus herederos".
II. PETICIÓN DE HERENCIA

1. ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA

Casación : 1182-97

Demandante : Zenobia Vargas Castell

Demandado : Manuela Ramírez Vela

Fecha : 20-03-98

"Que, el artículo 664 del Código Sustantivo refiere que la pretensión de petición de herencia
se concede al heredero, quien no obstante que desde la muerte del causante le han sido
transmitidas de pleno derecho la propiedad y la posesión de los bienes que constituyen la
herencia, no puede entrar en posesión de éstos porque se encuentran en poder de otros
herederos, verdaderos o aparentes, o de quienes poseen sin título, o de los causahabientes a
título gratuito de cualquiera de estas personas; que la mencionada norma, que la mencionada
permite acumular a aquélla la pretensión de declaratoria de herederos".

2. NATURALEZA DE LA ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA

Casación : 1908-97

Demandante : Salvador Guardia Velarde

Demandado : Zacarías Vargas Páucar

Fecha : 25-03-99

"La acción petitoria de herencia es de naturaleza contenciosa y a ella puede acumularse la


pretensión de ser declarado heredero, en caso que habiendo declaratoria de herederos se
hubiera preferido los derechos del demandante, lo que no se puede hacerse valer en vía no
contenciosa como erradamente señala la recurrida".

3. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA DE HERENCIA

Casación : 1967-T-96

Demandante : Josefa Reyes Ladines de Torres

Demandado : Consorcio Reyes del Castillo

Fecha : 10-10-97

"Que, en consecuencia, la interpretación correcta del artículo 665 del Código Civil es que la
acción de reinvidicación de herencia es imprescriptible y participa de igual naturaleza que la
acción de reivindicación normada por el artículo 927 del mismo Código".

4. LEGITIMIDAD PARA ACCIONAR

Casación : 985-98
Demandante : Luis Antonio Jave Ortiz

Demandado : Cristóbal Humberto Jave Paredes

Fecha : 17 de noviembre de 1998

"Que, el demandante interpone acción de petición de herencia y acumulativamente la de


declaración de heredero, al amparo del artículo 664 del Código Civil (...) Que, la Sala de mérito
al revocar el auto apelado y declarar infundada la excepción de legitimidad para obrar del
demandante, funda su decisión en que no se puede accionar petición de herencia si previamente
no se tiene la condición de heredero declarado; que con ese pronunciamiento, declara nulo lo
actuado y concluido el proceso, omitiendo considerar y pronunciarse sobre la acción acumulada
sobre declaratoria de herederos (...) Que, con ese pronunciamiento incompleto e infrapetita, ha
afectado el debido proceso, con tanta razón, si el artículo 664 del Código Civil, modificado por la
Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, permite expresamente la
acumulación de la acción de declaratoria de herederos a la petición de herencia".

5. ACCIÓN REINVINDICATORIA

Expediente : 46-98

Demandante : Josefina Arguelles Zevallos viuda de Tang y otros

Demandado : Julio Guillermo Yactayo Ampueroales

Fecha : 08-06-98

“La acción reivindicatoria de bienes hereditarios procede: a) contra el tercero que, sin buena
fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a título oneroso celebrados por el
heredero aparente que entró en posesión de ellos; y b) contra quien posee los bienes hereditarios
a título gratuito o sin título, debiendo señalarse, que sólo en estos dos casos previstos por el
artículo 665 del Código Civil procede este tipo de acción”.

6. ENAJENACIÓN DE BIEN HEREDITARIO

Casación : 793-99

Demandante : María Elena Caballero Suárez

Demandado : Miguelina Suárez viuda de Caballero

Fecha : 04-10-99

"Que, efectivamente los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los
coherederos a favor de terceros, en el caso que no se puedan reinvindicar los bienes hereditarios,
no son materia de división y partición; sin embargo, el poseedor de los bienes, dentro de los
cuales debe incluirse al sucesor aparente o coheredero, está obligado a restituir la totalidad o
parte del precio al heredero perjudicado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 666 del Código
Sustantivo, siendo esto así, no resulta aplicable al caso subjudice la norma contenida en el
artículo 983 del Código Sustantivo".

III. INDIGNIDAD
1. LEGITIMIDAD PARA SOLICITAR LA INDIGNIDAD

Casación : 1079-96

Demandante : José Cespedes Baradales

Demandado : Blanca Alicia Falla Bernal

Fecha : 27-11-97

"Que, precisamente de acuerdo con el artículo (668) el padre del causante de la herencia,
está facultado a accionar la exclusión de la cónyuge demandada de esta herencia por indignidad,
desde que en condición de padre es heredero y debería concurrir a la herencia con la cónyuge".

2. INDIGNIDAD : SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

Expediente : 171-96

Demandante : Estelita Cortez Leveau

Demandado : Luis Enrique Pazzara Flores

Fecha : 13-01-97

"Que, el plazo de prescripción previsto por la última parte del artículo 668 del Código Civil es
computable desde la fecha en que el heredero indigno entró en posesión de la herencia; que
según lo prescrito por el numeral seiscientos sesenta del acotado Código Sustantivo la herencia
se trasmite a los sucesores desde el momento de la muerte del o de la causante (...) que (...)
falleció (...), como consecuencia de la lesión que le infirió su esposo (...) que, sin embargo,
habiendo sido declarados como sus únicos y universales herederos el emplazado en su calidad
de cónyuge supérstite, y sus menores hijos (...), aquél no sólo entró en posesión a título personal
sino también en representación de los precitados menores como está acreditado con la sentencia
(...) siendo de aplicación lo preceptuado por el punto cuarto del artículo mil novecientos
noventicuatro del invocado Código".

IV. REPRESENTACIÓN

1. PRESUPUESTOS DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Casación : 2731-98

Demandante : Renzo Dante Marini Bracamonte

Demandado : Julia Irma Rojas Chávez

Fecha : 03-05-99

"Que en el Derecho de Sucesiones la representación es un caso de excepción al principio de


mejor derecho, el cual sólo opera ante determinadas condiciones: a) que uno de los herederos
originarios se encuentre imposibilitado de heredar al causante por estar incurso en algunas de
las siguientes causales: premoriencia, renuncia, desheredación, indignidad. En el caso de
representación en línea colateral no se aplica la causal de desheredación; b) que los
descendientes del heredero originario incurso en algunas de las causales señaladas sean
idóneas o hábiles para heredar al causante (existencia, capacidad, no estar desheredado, no
haber sido declarado indigno). A estos descendientes se les llama representantes y son, a su
vez, descendientes del causante y del representado, salvo cuando se está en el caso de los hijos
adoptivos; c) que entre el representado y el representante no hayan intermedios vacíos; y que
concurran a la herencia los representantes con, al menos, otro heredero más próximo al
causante, y que el caso de representación esté previsto por ley.

2. REPRESENTACIÓN DE LA SUCESIÓN

Expediente : 252-94

Demandante : Elena Palomino Hernández

Demandado : Angélica Medrano Gonzáles

Fecha : 16-06-98

"Al no haberse demandado a la sucesión del causante, el solo emplazamiento con la demanda
no le da la calidad de representación de la sucesión; desde que no aparece de autos que se le
haya declarado heredera".

3. PROCEDENCIA DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Expediente : 1588-98

Demandante : No se indica

Demandado : No se indica

Fecha : 08-09-98

"Para la procedencia de la sucesión por representación es necesario que haya operado la


preeminencia, es decir, que el hijo haya antecedido al fallecimiento de su padre tal como se
desprende de la norma contenida en el artículo 681 del Código Civil".

4. REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN LÍNEA COLATERAL

Casación : 2731-98

Demandante : Renzo Dante Marini Bracamonte

Demandado : Julia Irma Rojas Chávez

Fecha : 03-05-99

"Que el artículo 683 del Código Sustantivo señala que en la línea colateral sólo hay
representación para heredar a un hermano, cuando concurren con los hermanos sobrevivientes
los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho de representación de acuerdo al
artículo 681del Código Civil. Al respecto el citado artículo 681define al representación sucesoria,
como el derecho que tienen los descendientes de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente, a recibir la herencia a que este correspondería si viviese, o la que hubiere
renunciado o perdido por indignidad o desheredación. (...) Que, por consiguiente el texto del
citado artículo 683 debe entenderse que los sucesores de un hermano premuerto tienen derecho
de representación siempre y cuando concurran con lo hermanos sobrevivientes del causante.
Así al haber fallecido la causante sin dejar hermanos sobrevivientes, no resulta de aplicación la
previsión establecida en el artículo 683 del acotado. Por tanto, los derechos a heredar de los
demandados como hijos del hermano premuerto, no se basan en el derecho de representación
sino en sus propios derechos hereditarios de ser sobrios de la causante, como parientes
colaterales en línea descendientes, del quinto orden sucesorio".

5. REPRESENTACIÓN SUCESORIA DEL CÓNYUGE

Casación : 862-95

Demandante : Aurora Valencia Noya

Demandado : Ministerio Público

Fecha : 14-10-96

“Que, conforme a lo dispuesto por el artículo 685 Código Civil en la sucesión legal, la
representación se aplica a los casos mencionados en los numerales seiscientos ochenta y uno
a seiscientos ochenta y cuatro del mismo texto legal; Que, en el Código Civil vigente se establece
que dicho Instituto es el beneficio que la ley concede a los hijos y demás descendientes de una
persona premuerta o que ha renunciado a su herencia o ha sido excluida de ella por indignidad
o por desheredación, para ocupar el grado o lugar necesario para concurrir a la herencia del
causante con otros herederos más próximos a éste”.

V. FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS

1. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO CERRADO

Casación : 2202-99

Demandante : Mávila Pérez viuda de Sánchez y otros

Demandado : Oswaldo Enrique Sánchez Padilla

Fecha : 07-12-99

"Que, resulta evidente en el caso de los testamentos cerrados, además de las formalidades
generales de todo testamento establecido en el artículo 695 del Código Civil, se requiere también
las formalidades esenciales para este tipo especial de testamento contempladas en el artículo
699 del Código acotado, por lo que no sólo basta el cumplimiento de las formalidades generales,
sino también la esenciales del testamento cerrado".

2. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO

Expediente : 658-95

Demandante : José Gonzales Guerrero

Demandado : Miguel Umeres Rodríguez y otro

Fecha : 28-03-96
"Entre las formalidades del testamento ológrafo está el que su texto íntegramente sea hecho
de puño y letra del testador, por lo que el procedimiento de comprobación de su autenticidad
debe referirse a la suscripción del texto".

3. COMPROBACIÓN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO

Expediente : 1930-94

Demandante : No se indica

Demandado : No se indica

Fecha : 20-01-95

"Que el procedimiento no contencioso de comprobación de un testamento ológrafo, tiene


efecto erga omnes, no sólo para las personas que han intervenido en él, sino para terceros
(pretensiones de la herencia en sucesión intestada o que se declare vacante). Que en
consecuencia, el hecho de que no haya existido contradicción oportuna a la comprobación, o el
hecho de no haberse tachado el testamento o negado la autoría del mismo, no exime al juez de
la obligación que le impone el artículo 709 del Código Civil de comprobar la autenticidad de la
letra y firma del testador, mediante el cotejo, pericia y en su caso la de testigos que no pueden
ser menos de tres ni más de cinco. Que en el caso subjudice, el juez ha omitido toda o cualquier
actuación de prueba pertinente para comprobar la autenticidad del testamento, que sustente su
decisión, incurriendo en la nulidad del acto procesal prevista en el artículo ciento setentiuno del
Código Procesal Civil".

4. TESTAMENTO OLÓGRAFO Y DECLARATORIA DE HEREDEROS

Expediente : 1959-92

Demandante : Carlos Osores Garibotto y otros

Demandado : Carlos Del Carpio Zavala

Fecha : 21-09-93

"Que dándose en el presente caso la existencia paralela de un testamento ológrafo y la


declaratoria de herederos del causante, es necesario esclarecer primeramente si el mencionado
testamento es válido o no, para luego determinar quien tiene mejor derecho a suceder".

VI. LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN DISPONIBLE

1. CUOTA DE LIBRE DISPOSICIÓN

Casación : 1026-99

Demandante : Carmen Urbelinda Ferrándiz Díaz viuda de Porcari

Demandado : Nancy Antonieta Porcari Capurro

Fecha : 14-09-99
"Ninguna persona puede disponer de la totalidad de sus bienes vía anticipo de herencia del
tercio de libre disposición, porque así lo establece el artículo 725 del Código Civil. (...) Asimismo
el causante en vida sólo puede disponer libremente de la totalidad de sus bienes a título oneroso,
porque en vía de donación no se encuentra limitado por el artículo 729 del Código Sustantivo
antes citado".

2. ANTICIPO DE LEGÍTIMA : NATURALEZA Y FORMALIDAD

Expediente : 1194-96

Demandante : No se indica

Demandado : No se indica

Fecha : 30-12-96

"Que, el llamado «anticipo de legítima» importa una donación a los herederos forzosos, y en
el caso de autos al no haberse celebrado dicho anticipo de legítima de fojas (...), mediante
escritura pública, opera automáticamente la sanción de nulidad señalada en la ley; (...) Que,
además del requisito de la escritura pública, el «anticipo de legítima» o «donación a los herederos
forzosos» exige que se haga indicación individual de los bienes donados".

3. ANTICIPO DE LEGÍTIMA DE INMUEBLES

Casación : 408-95

Demandante : Vilma Verónica Phoco Ramos

Demandado : Rubén Phoco Calcina

Fecha : 08-08-96

“La liberalidad (...) de inmuebles sólo puede adecuarse a la formalidad de una donación o a
la figura de un anticipo de legítima, que para ambos casos se requiere para su validez la
solemnidad de la escritura pública, por cuanto no puede constituirse de otra forma distinta, como
se establece en el artículo mil seiscientos veinticinco del Código Civil”.

4. REVOCACIÓN DE ANTICIPO DE LEGÍTIMA

Expediente : 246-89

Demandante : María Soledad Vargas Vásquez

Demandado : Alamiro Vargas Correa

Fecha : 12-12-90

“El hecho de que a la donación se le haya denominado anticipo de legítima significa que la
voluntad del donante ha sido la de que el bien donado se colacione en el momento de la apertura
de la sucesión, lo cual resulta procedente, siendo indiferente si la sucesión hereditaria es
testamentaria o intestada; que debe tomarse muy en cuenta que la donación, trátese o no de un
anticipo de legítima, por naturaleza bilateral del acto jurídico, es irrevocable y sólo por excepción
se admite en dos casos que la ley de modo restrictivo prevé: a) por las mismas causas taxativas
de indignidad para suceder y b) por desheredación; que el acto de revocación de la donación
contenido en el aludido instrumento (...) carece de toda eficacia jurídica y resulta inválido, porque
no se señala como correspondía, la causal de inconducta de la donataria que le pudiera hacer
pasible de tal sanción”.

VII. DESHEREDACIÓN

1. CONCEPTO

Expediente : 369-93

Demandante : María Concepción Rosales Jorge viuda de Montáñez

Demandado : Andrés Tito Montáñez Rosales

Fecha : 10-11-93

“La acción de desheredación es aquélla por la que el testador puede privar de la legítima al
heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley, conforme
lo señala el artículo 742 del Código Civil, lo que implica que para iniciar la presente causa era
necesaria la preexistencia de un testamento otorgado por la actora”.

2. DESHEREDACIÓN POR MALTRATO FÍSICO O INJURIA GRAVE

Casación : 1772-96

Demandante : No se indica

Demandado : No se indica

Fecha : 29-05-98

"Que, la desheredación constituye una sanción civil, la que al decir del tratadista Guillermo
Borda consiste en la exclusión de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento
en virtud de una causal legal, concepción que es coincidente con lo establecido por los artículos
642 y 643 del Código Sustantivo. (...) Que uno de los requisitos de la desheredación es que ésta
se sustente en alguna de las causales establecidas por ley, centrándose la discusión en el
presente proceso en las causales de maltrato de obra o injuria grave reiteradas, inferidas por los
descendientes a su progenitor, causal contemplada en el inciso 1 del artículo 644 del Código
Sustantivo. (...) Que un maltrato puede darse de obra o de palabra, siendo el primero de suyo
grave, mientras el maltrato de palabra, en su grado superlativo constituye la injuria (la que a su
vez también puede ser de obra) de tal modo que debe entenderse que la norma, en un caso se
refiere a maltratos físicos, y en otros se refiere a palabras ofensivas que se consideren injurias,
dicterios o gestos y actitudes, todo calificado desde el punto de vista civil".

VIII. ALBACEAS

1. PERSONERÍA ESPECÍFICA DEL ALBACEAZGO

Expediente : 60650-97
Demandante : No se indica

Demandado : No se indica

Fecha : 12-06-98

“Que, doña María Yolanda Canessa Migone, solicita se cite al albacea testamentario de don
Luis Mario Alejandro Lambruschini Canessa, con la reconvención deducida y se le considere
como litisconsorte necesario (...). Que, en el presente caso, no se impugna la validez del
testamento otorgado por don Luis Mario Alejandro Lambruschini Canessa a favor de doña Sharon
Esther Fretell Pardo mediante escritura pública de fecha (...), siendo así, resulta de aplicación lo
dispuesto en el artículo 788º del Código Civil, que dispone que los albaceas no son
representantes de la testamentaria para demandar ni responder en juicio”.

2. REMOCIÓN DE ALBACEA

Expediente : 501-98

Demandante : Cristina Saravia Mola y otros

Demandado : Vilma Aglay Saravia Valencia de Masut y otros

Fecha : 22-06-98

"Que sólo procede la remoción del albacea que ha aceptado el cargo, según se desprende
de los artículos 785 y 786 del Código Civil (...) Que la demandada (...) no ha demostrado con
prueba idónea haber iniciado la facción de inventario dentro de los noventa días de la muerte del
testador (...),, incurriendo por tanto en causal que hace viable su remoción, según lo establece
el artículo 795 del Código Civil".

3. REMOCIÓN DE ALBACEA

Casación : 172-94

Demandante : No se indica

Demandado : No se indica

Fecha : 14-10-96

"Que, en el inciso quinto del artículo setecientos noventiséis del Código Civil sólo se ha
previsto la posibilidad de que el albacea sea removido judicialmente de su cargo a solicitud de
parte, no pudiendo procederse a su remoción en una vía distinta a la prevista en la ley".

4. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR

Expediente : 241-1-97

Demandante : Luisa Luck Córdova viuda de Dávalos

Demandado : Sucesión de Samuel Dávalos Biery y otros

Fecha : 13-06-97
“Que, no apareciendo de autos haberse arribado a un acuerdo unánime respecto de la
persona que debe administrar los bienes sub materia, debe nombrarse al cónyuge supérstite
como administrador estando a la prioridad que señala el primer párrafo del artículo 772 del
Código Procesal Civil”

5. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL DE LA SUCESIÓN

Expediente : 1229-88

Demandante : Carlos Prieto Grispe, Administrador Judicial

Demandado : Jesús Práxedes Martínez Angulo y otros

Fecha : 10-09-90

“El administrador judicial de una sucesión no está facultado a interponer juicios, sino que sus
facultades se limitan a las de mera administración de los bienes”.

IX. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE TESTAMENTOS

1. CADUCIDAD DE TESTAMENTO

Casación : 2432-97

Demandante : César Basilio Chiang Cortez

Demandado : Félix Chiang Cortez

Fecha : 16-06-98

“Que, el artículo 752 del Código Civil de 1936 establece que caduca la institución de
herederos, si deja el testador herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento. (...)
Que, ésta sería la situación en este caso, porque la esposa es heredera forzosa de acuerdo al
artículo 700 del Código Sustantivo y no se encontraba casada cuando el causante otorgó
testamento. (...) Que, a pesar de ello no existe proceso judicial de caducidad de testamento, pero
no puede negarse la vocación hereditaria de la esposa, que si bien ha fallecido, se encontraba
viva cuando murió el causante y cuyo derecho esta reconocido por los artículos setecientos y
setecientos sesenta del Código Civil derogado. (...) Que, además el posible derecho que pudiera
tener otro supuesto hijo (...), se encuentra discutiéndose judicialmente en un proceso de filiación
matrimonial post mortem. (...). Que, ante la situación legal reconocida en las sentencias inferiores
de que el causante se encontraba casado cuando falleció, (...), no puede procederse a la división
y partición de los bienes dejados por el causante solamente entre los dos hijos declarados
herederos en el testamento, porque todavía falta definir la situación legal de quien tiene vocación
hereditaria y no ha sido todavía declarada heredera, por lo que la demanda resulta prematura”.

2. PRETERICIÓN ABSOLUTA

Expediente : 3923-97

Demandante : Irma Lucía Vivanco Mina


Demandado : Zoila Giha Zegarra

Fecha : 06-03-98

"Que de conformidad con el artículo 724 del Código Civil los hermanos no son herederos
forzosos por lo que la no inclusión de la hermana de la causante, en el testamento que ésta
otorgó no ha causado la preterición que sirve de sustento para solicitar la caducidad de dicha
memoria testamentaria".

3. NULIDAD PARCIAL DE TESTAMENTO

Expediente : 579-90

Demandante : Anastacio Maximiliano Carbajal Ayquipa

Demandado : Falcón Campos y otros

Fecha : 17-07-92

"La demanda (...) tiene como pretensión jurídica la nulidad del testamento submateria, nulidad
inextenso que no resulta amparable puesto que las preces que para ello se exponen en la
demanda no han sido demostradas plenamente; que, sin embargo, de la lectura del instrumento
testamentario se advierte que el acto de disposición del inmueble submateria se halla fuera de
la previsión legal del artículo 725 del Código Civil, por lo que sólo en tal extremo existe nulidad,
debiendo resolverse ello conforme a las reglas legales en materia de legítima".

4. NULIDAD DE CONDICIÓN TESTAMENTARIA

Casación : 87-96

Demandante : No se indica

Demandado : No se indica

Fecha : 22-07-97

"Que la condición impropia que sujeta la transmisión de propiedad a la muerte previa de dos
personas en beneficio de una tercera, repugna el orden público y carece de toda validez y
eficacia".

X. SUCESIÓN INTESTADA

1. SUCESIÓN LEGAL

Casación : 1380-T-97

Demandante : Teodoro Espinoza Quintana

Demandado : Beneficencia Pública de Satipo

Fecha : 24-04-98
"Que, las sentencias inferiores han reconocido la existencia del codicilo del testamento del
causante de fojas (...), que constituye su declaración de última voluntad, aunque se le haya
denominado codicilo, pero en realidad viene a constituir un testamento que, en este caso no se
ha producido ninguna de las causales previstas en el artículo ochocientos quince del Código
Civil, porque existe un testamento del causante, que no ha sido declarado inválido o caduco, por
resolución judicial definitiva expedida en un proceso contencioso (...) Que, en un proceso no
contencioso, no se puede declarar la invalidez de un testamento, al resolver una oposición,
porque requiere de todo un proceso contencioso, con demanda, contestación, prueba, sentencia
y la intervención del albacea para sostener la validez del testamento".

2. DECLARATORIA DE HEREDEROS AB-INTESTATO

Casación : 494-94

Demandante : Gloria del Carmen Gallo Pacheco

Demandado : No se indica

Fecha : 11-07-94

"Que, el procedimiento de declaratoria de herederos ab-intestato de dos personas diferentes,


aunque sean esposos, no pueden acumularse ni ventilarse dentro de un mismo procedimiento,
desde que cada uno de ellos puede tener herederos comunes y/o diferentes".

XI. SUCESIÓN DEL CÓNYUGE

1. DERECHO HEREDITARIO DEL CÓNYUGE DE BUENA FE

Casación : 226-94

Demandante : Rocío Filomena Moreno Vilcapuma

Demandado : No se indica

Fecha : 15-10-96

"Que, doña Rosario Elena Ego Aguirre Muñoz, contrajo matrimonio civil con el causante José
Omar Moreno Marcos el 06-1-1984, después que se declaró la disolución del vínculo con don
Félix Carlín Ziehum por sentencia 14-08-1984, expedida por el juez de Primera Instancia del
Callao; que, el hecho que haya contraído el segundo acto matrimonial con don José Moreno
Marcos cuando se cumplía el trámite de aprobación mediante la elevación en consulta al Superior
Tribunal, y que fue aprobada por sentencia del 2401-86, declarando disuelto el vínculo
matrimonial del primer matrimonio, no constituye causal de impedimento por haber actuado de
buena fe; que en todo caso conforme al artículo 284 del Código Civil el error de derecho no
perjudica la buena fe".

XII. COLACIÓN

1. FINALIDAD DE LA COLACIÓN DE BIENES


Casación : 64-98

Demandante : María Elena Gamboa Gonzales

Demandado : Leonor Alvarado viuda de Gamboa

Fecha : 14-08-98

"La colación tiene por finalidad la igualdad de participación en la herencia de quienes como
legitimarios tienen derecho a una cuota intangible".

2. DISPENSA DE COLACIÓN

Casación : 1802-98

Demandante : María Isabel Benites Villalobos

Demandado : Walter Rassas Robledo y otros

Fecha : 12-06-99

“La sentencia de vista ha considerado que para que el anticipo sea válido debe estar
debidamente acreditado con el inventario de bienes y su correspondiente valorización, para
determinar el tercio de libre disposición, a pesar de que los anticipantes o donantes se
encuentran vivos, es decir que mantiene el criterio del Código Civil de 1936, a pesar de que ha
sido modificado por el Código Civil vigente en su artículo 1629, que así resulta inaplicado (...)
Que, ello determina también que exista una interpretación errónea del artículo 832 del Código
Sustantivo porque la sentencia de vista tampoco acepta la dispensa de colación, a pesar de estar
establecida expresamente en la escritura pública correspondiente de anticipo de herencia,
porque no se ha probado que está dentro del tercio de libre disposición y como se ha expresado
anteriormente ello sólo se puede determinar al momento del fallecimiento de los anticipantes o
donantes, que no ha ocurrido”.

XIII. INDIVISIÓN

1. INDIVISIÓN ESTABLECIDA POR EL TESTADOR

Casación : 87-96

Demandante : No se indica

Demandado : No se indica

Fecha : 22-07-97

"Que, la disposición testamentaria que establece la indivisión en supuesto diferentes al del


artículo 845 del Código Civil, es decir, sobre empresas o negocios no es nula, sin embargo los
condóminos no están obligados a respetarla".
XIV. PARTICIÓN

1. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARTÍCULO 853

Casación : 351-99

Demandante : Carmen Gianna Rada Ramovecchi

Demandado : Eduardo José Carlos Rada Ramovecchi

Fecha : 02-03-99

"Que, en el escrito de fojas (...) se denuncia la inaplicación de la norma contenida en la


segunda parte del artículo 853 del Código Civil (...) Que la norma alegada es de naturaleza
procesal y la causal invocada está referida únicamente a normas de derecho material".

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARTÍCULO 865

Casación : 65-99

Demandante : Inmobiliaria Mare Sociedad Anónima

Demandado : Luis Roberto Tapia Martínez

Fecha : 04-02-99

"La norma contenida en el artículo 865 del Código Civil, es de carácter procesal, ya que regula
la acción de nulidad de la partición".

3. LEGITIMIDAD

Expediente : 698-95

Demandante : Carlos Leonardo Cieza Vergara y otra

Demandado : Hermila Cieza Becerra y otros

Fecha : 18-04-96

"Que en el juicio de división y partición deben intervenir todos los herederos del causante, no
sólo para que se les reconozca la proporción en que deben participar, sino para intervenir en la
partición de los bienes".

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA PLENA DE JURISPRUDENCIA VINCULANTE

DELITO DE USURPACIÓN - FUNDAMENTOS DE LA NATURALEZA DE DELITO


INSTANTÁNEO

El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consumación el


despojo de la posesión o la afectación de un derecho real.

PONENCIA PRESENTADA POR LA COMISIÓN PENAL

Vocal Ponente:

Dr. Hugo Sivina Hurtado

Vocal Supremo de la Sala Penal Permanente

ANTECEDENTES:

A raíz que se hizo de conocimiento que en Sala Plena se iba a tratar temas importantes
vinculados al quehacer jurisdiccional para los efectos de que se pueda determinar qué decisiones
judiciales sean finalmente vinculantes y de estricta aplicación a nivel nacional. Tomamos como
punto de referencia aquellas decisiones judiciales que generaban ya una aplicación, casi
permanente durante muchos años.

Pues bien, dentro del examen y el análisis que se hizo respecto a qué decisión judicial se
adoptaría con relación a los delitos de usurpación, encontramos que es sumamente interesante
la decisión que la Corte Suprema había asumido, respecto a considerar en los delitos de
usurpación, la posición de que éstas no tendrían el sustento para aceptar o afirmar que se trata
de delitos permanentes sino que se trata de un delito de comisión instantánea.

El porqué de la ponencia de la naturaleza instantánea de los delitos de usurpación, obedece


a una razón fundamental que la asumimos en el año de mil novecientos noventicuatro, teniendo
como Presidente de Sala al señor Pantoja, en el año de mil noventicuatro, donde nos
encontramos con que habían dieciséis mil o dieciocho mil expedientes por resolver y que dentro
de estos expedientes habían muchos relacionados con los delitos de usurpación y aquí viene la
parte más delicada, procesos que tenían ocho o nueve años de existencia; prácticamente nos
poníamos a pensar que estos delitos nunca prescribirían y se tenía que tomar una decisión al
respecto; por cuanto, los mismos abogados que hacían la defensa de los intereses de sus
patrocinados planteaban ya esta situación en el sentido que la acción penal estaría ya prescrita
porque se trataba de un delito instantáneo y no permanente y más que todo hacían críticas
directas a aquellos sujetos que, con derecho o sin derecho, traficaban con los terrenos de estas
personas que se veían conculcadas en sus derechos y que yendo a la justicia, no se les hacía
justicia.

Bajo estos argumentos, se consideró que se debería hacer un primer estudio respecto a la
situación de si el delito es instantáneo o permanente, para así poder tomar una decisión. Es a
consecuencia de que muchos expedientes tenían esta connotación, que la Sala Penal tomó la
decisión el año mil novecientos noventicuatro de calificar a este delito como de naturaleza
instantánea y se resolvieron el ochenta o noventa por ciento de los procesos por cuanto a las
personas que acudían a pedir justicia se les resolvía su problema; pero también nos encontramos
con otro problema, que era que el tiempo había transcurrido en exceso y muchas acciones
delictivas ya habían prescrito, y era otra forma de eliminar el criterio que se tenía de que la Corte
Suprema era la tercera instancia donde las acciones penales prescribían. Estos conceptos
primaron también para establecer de manera definitiva que se debería tomar una acción decisiva
al respecto, a que los delitos de usurpación eran delitos de comisión instantánea.
Es verdad que la doctrina y la jurisprudencia no se han puesto de acuerdo, como que también
es verdad que a nivel de legislación comparada, los autores o estudiosos del derecho no definen
una posición de lo que significaría un delito permanente o un delito instantáneo, y no tocan la
usurpación. Algún autor indirectamente lo ha hecho y ha dado su opinión en el sentido que se
trataría de un delito de comisión instantánea pero con efectos permanentes. La legislación, la
doctrina y la jurisprudencia argentina, han considerado que los delitos de usurpación son delitos
de comisión instantánea con efectos permanentes y nuestra legislación ha captado este sentir y
ha decidido en el artículo doscientos dos, que efectivamente es un delito de comisión instantánea
por el verbo rector que se usa para la calificación del delito, que habla de despojar. En otras
doctrinas no usan el verbo rector como el que usa la legislación nacional, que es el despojo, sino
que hacen mención a usurpar, ocupar; estos verbos rectores sí podrían generar implicancias
para considerar que el delito podría ser de comisión permanente. Pienso que la Corte Suprema
al tomar esta decisión lo ha hecho considerando y pensando que nuestra realidad es especial,
nuestro país es un país litigioso, pero también es conveniente aclarar que la decisión tomada
está ajustada a los hechos y al derecho.

FUNDAMENTACIÓN

Primero.- Planteamiento del Problema

En nuestro país el tema sobre la naturaleza instantánea o permanente del delito de usurpación
no ha sido suficientemente precisado ni tampoco ha estado libre de complicaciones. En doctrina
y jurisprudencia, la determinación de la naturaleza del delito de usurpación ha sido bastante
discutida; tal vez sin incurrir en exageración, se puede decir que no ha existido otro tema que
haya generado más confusión en los estudiosos del derecho penal ni en los operadores del
derecho.

La discusión a nivel doctrinal gira en torno a la determinación de si el delito de usurpación es


un delito de naturaleza instantánea o permanente. El primer criterio hace referencia a la
inmediatez de la realización total del delito; el segundo criterio, por el contrario, a la prolongación
en el tiempo del momento consumativo. A nivel jurisprudencial el asunto ha sido aún más
complicado, pues la toma de posición no se ha limitado a la determinación de si el delito de
usurpación es de naturaleza instantánea o permanente, sino que incluso se ha asumido una
tercera posición cual es el criterio de que estaríamos ante un delito continuado.

En la presente ponencia se viene a sustentar la naturaleza de delito instantáneo del delito de


usurpación, pues el delito se consuma una vez producido el despojo de la posesión o la
afectación de un derecho real. La Sala Penal Suprema Permanente de manera uniforme ha
venido asumiendo esta posición desde el año mil novecientos noventicuatro, lo cual ha tenido
repercusión en distintos ámbitos del derecho penal general, principalmente cuando se ha
pronunciado respecto de la participación, concurso de delitos y la determinación del cómputo de
los plazos de prescripción.

Para analizar este tema, primero, se hará referencia al concepto y características principales
de los llamados delito instantáneo, delito permanente y delito continuado; luego, se analizará
previamente la acción típica del delito de usurpación previsto en el artículo doscientos dos inciso
dos del Código Penal peruano y finalmente se sustentará nuestra posición de que el delito de
usurpación es de realización instantánea.

Segundo.- Concepto de delito instantáneo, delito permanente y delito continuado

Tradicionalmente, la doctrina cuando aborda el tema de la forma de consumación de los


delitos de resultado, hace referencia a la clasificación de los delitos instantáneos y permanentes;
así como también se alude a la figura de delito continuado cuando se aborda el tema de concurso
de delitos. Son instituciones que han sido recogidas en la jurisprudencia nacional y con especial
consideración cuando se alude a los plazos de prescripción; sin embargo, su concepto,
características principales y elementos no han sido debidamente precisados, lo cual en gran
parte ha generado la confusión aludida y su errónea aplicación. A continuación de forma breve
trataremos de precisar el concepto de cada una de aquellas instituciones.
Los delitos instantáneos, como refiere el jurista español Mir Puig, son aquellos que “se
consuman en el instante en que se produce el resultado, sin que éste determine la creación de
una situación antijurídica duradera”. Su característica principal vendría a ser entonces la forma
inmediata de la realización total del delito, como sería el caso del homicidio, puesto que la acción
homicida se consuma inmediatamente con la producción del resultado muerte que, como estado
naturalístico, no puede considerarse antijurídica porque no puede ya ser removida por el hombre.

Los delitos permanentes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse
en el tiempo el momento consumativo, como ocurre por ejemplo con el delito de secuestro
previsto en el artículo ciento cincuentidós del Código Penal, en el que se mantiene en el tiempo
la situación antijurídica (“privación de la libertado) creada por el agente. Sin embargo, como lo
han precisado en Alemania Jescheck y en España Mir Puig, la característica fundamental del
delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se
mantienen en el tiempo pero que no se comprenden en dicha categoría, es que el mantenimiento
del estado antijurídico de cierta duración creado por la acción punible depende de la voluntad del
autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue
consumando hasta que se abandona la situación antijurídica.

El delito continuado supone la unificación de una pluralidad de actos parciales en una “unidad
jurídica de acción”, la misma que se produce cuando una persona es responsable de varios
hechos que realizan el mismo tipo de delito, devenidas de una misma resolución criminal. El
sustento de esta ficción jurídica es la de evitar la necesidad de comprobar todos los actos
parciales y de aplicar todas las reglas relativas al concurso real, por resultar un trabajo fatigoso
y superfluo.

En términos generales, en la legislación penal nacional se ha aludido a cuatro requisitos y/o


elementos del delito continuado a) pluralidad de acciones; b) pluralidad de violaciones de la
misma ley o del mismo tipo penal, aunque en especial desde la doctrina germana, en este punto
se alude también a la exclusión del delito continuado cuando se trata de la afectación de bienes
jurídicos altamente personales en la que los actos parciales se dirigen contra distintos titulares,
por ejemplo el homicidio de distintas personas; c) el contexto temporal de la realización de las
acciones, haciendo referencia que los actos parciales se produzcan en el mismo momento de la
acción, esto es, en un estrecho contexto temporal, o en momentos diversos, refiriéndose a un
contexto temporal amplio; y d) la unidad de la resolución criminal, exigiéndose que los actos
ejecutivos parciales sean exteriorizaciones de la misma determinación inicial o fases de la
realización de una misma “empresa delictiva”.

Tercero.- La acción típica del delito de usurpación (artículo doscientos dos inciso
segundo del Código Penal).

La conducta típica consiste en despojar a otro de la posesión, la tenencia o del ejercicio de


un derecho real sobre un inmueble. El verbo rector del tipo viene a ser entonces el “despojar”,
aludiendo al hecho con relación a la persona a la que se desplaza. Como lo señala Fontán
Balestra el despojo se caracteriza por una doble consecuencia: “de una parte, el poseedor,
tenedor o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación; de otra,
el usurpador ha de estar en condiciones de permanecer en la ocupación”. O lo que es más claro,
para la tipificación del delito de usurpación debe haber una previa posesión y/o tenencia del
inmueble despojado por parte del sujeto pasivo, la inexistencia de dicha posesión y/o tenencia
del agente o sujeto activo y, por último, la efectividad del medio comisivo empleado. En algunas
legislaciones como la argentina se precisa las modalidades cómo el agente puede lograr el
despojo, ya sea invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes.

En la doctrina nacional el concepto de despojo es entendido desde dos puntos de vista: uno
de ellos enfatiza la idea de desocupación y entiende por despojo “todo arrebato o desposesión a
una persona de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real” (ver Bramont-Arias, L.A.
“Manual de Derecho Penal” Parte Especial, mil novecientos noventicuatro, pagina doscientos
ochentitrés); y el otro vincula el concepto al disfrute de un derecho, en virtud del cual el despojo
significa la supresión o privación del goce al titular de un bien inmueble (ver Peña Cabrera, R.
“Tratado de Derecho Penal”. Parte Especial II, mil novecientos noventitrés, pagina trescientos
treinticinco). De ambas posiciones se desprende que el despojo genera una situación de
afectación del derecho de posesión o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se
mantiene en el tiempo, y es a partir de tal constatación que algunos autores como los citados
afirman el carácter del delito permanente del delito de usurpación, lo cual rebatiremos en el
próximo punto materia de análisis.

La acción de despojar a otro puede darse, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de


un inmueble o del ejercicio de un derecho real. El caso del despojo parcial se puede enfocar
desde dos puntos de vista: primero, el que atiende a la extensión del acto de despojo, que se da
cuando alguien que ocupa la totalidad de un inmueble es privado del ejercicio de su derecho en
parte de él; y segundo, el que toma en cuenta la parte limitada del bien que se posee, y se da
cuando el despojo se extiende únicamente a una parte del inmueble (p.e. una habitación), de la
que el poseedor o titular de un derecho real es expulsado o en la que se le impide volver a ejercer
la totalidad de esa tenencia o derecho real de que gozaba anteriormente.

Los únicos medios que hacen punible esta acción son la violencia, la amenaza, el engaño y
el abuso de confianza. En este punto cabe precisar que los medios enunciados han de haber
sido empleados para consumar el despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya
logradas antes por otros medios; precisión que, como veremos más adelante, será relevante
para descartar la naturaleza permanente del delito de usurpación.

Cuarto.- El delito de usurpación como delito de consumación instantánea

Como se dijo desde un comienzo, en la doctrina la discusión de la naturaleza instantánea o


permanente del delito de usurpación no ha estado libre de complicaciones ni conflictos; y la
génesis de ésta se presenta en el tratamiento legal e interpretación que se asuma con la
verificación que el despojo crea una situación de afectación de la posesión que se mantiene en
el tiempo, lo que ha conducido a que tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial no exista
consenso sobre este tema.

Desde esta perspectiva, autores nacionales ya citados como Bramont Arias y Peña Cabrera
han venido afirmando el carácter del delito permanente de la usurpación. El primero de ellos lo
considera así en la medida que puede prolongarse en el tiempo la violación al patrimonio
inmobiliario mientras el sujeto activo permanezca en el bien, y el segundo, en tanto la supresión
o privación de un hecho sobre un inmueble se mantiene en el tiempo; mientras otro grupo de
autores preferentemente argentinos (Soler, Fontán Balestra, etc.), de especial relevancia para el
análisis porque en Argentina la descripción típica del delito de usurpación es similar al nuestro,
sostienen que la usurpación es un delito instantáneo con efectos permanentes, entendiendo que
el delito de usurpación creado por la realización del delito no puede ser imputado como
consumación, sino como un efecto de éste.

La jurisprudencia emitida por la Sala Penal Suprema Permanente se ha acogido a esta


segunda posición comentada, considerando al delito de usurpación como delito instantáneo,
teniéndose como momento consumativo el acto de despojo de la posesión o tenencia.

Desde nuestro punto de vista, son dos los criterios que nos conducen a descartar el carácter
de delito permanente del delito de usurpación a) la definición de la acción típica y del verbo rector
del tipo de usurpación y b) el hecho que el tipo de usurpación se limita a sancionar la creación
de un estado antijurídico y no su mantenimiento.

Sobre el primer punto, del artículo doscientos dos del inciso segundo del Código Penal se
desprende que la acción típica de usurpación consiste en despojar a otro de la posesión, la
tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble, constituyendo su verbo rector el
“despojar”, la misma que hace referencia a la acción misma de despojo y cuya concreción resulta
suficiente para apreciar la consumación del delito de usurpación. Esto es, la verificación de que
la acción del agente, mediante violencia o amenaza, engaño o abuso de confianza, ha dado
como resultado el despojo al titular de la posesión, la tenencia o del ejercicio de un derecho real
sobre el inmueble, resulta suficiente para determinar que se ha realizado la totalidad del delito y
se ha producido la consumación del delito. Distinta sería la conclusión en el caso que el legislador
haya utilizado otro verbo rector u otros verbos rectores, como es el caso del legislador español
que hace mención a los verbos rectores “ocupar” y “usurpar”, por ser términos que
aparentemente definirían una situación permanente, pues se pone el acento en la ocupación
misma más que en el acto propio del despojo.

Sobre el segundo punto, cabe precisar que resulta obvio que el acto de despojo produce una
afectación duradera del derecho de la posesión o de otro derecho real sobre el inmueble, y que
tal situación permanece en el tiempo hasta que el titular del derecho se vea restituido en la
posesión; sin embargo, tal constatación de que se mantiene en el tiempo la situación del despojo
de la posesión no implica de ninguna manera que el delito de usurpación tenga una naturaleza
permanente. Y, esto así, por la sencilla razón que el legislador nacional no ha recogido tal
situación duradera en el tiempo como aspecto relevante del tipo de usurpación, sino que por el
contrario ha puesto el acento de la punición sólo en la creación del estado antijurídico concretado
con el acto mismo del despojo.

Como se puntualizó anteriormente, los medios enunciados en el tipo legal para concretar el
delito de usurpación, violencia, amenazas, etc., hacen referencia a su empleo para consumar el
despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya lograda antes por otros medios.
Siendo esto así, se determina que el acto de despojo es uno solo y se da en un instante, no se
mantiene en el tiempo, de lo cual se desprende que la posterior existencia de una situación de
desposesión no implica que se siga realizando el tipo; en consecuencia, no se prolonga en el
tiempo el momento consumativo como es típico en los delitos permanentes. Cosa distinta ocurre
por ejemplo con el delito de secuestro previsto en el artículo ciento cincuentidós del Código
Penal, en el que la afectación del bien jurídico, libertad de movimiento se mantiene en el tiempo
mientras dure la privación de la libertad de la víctima, la misma que además se mantiene en
virtud de acciones positivas realizadas por el agente para mantener tal situación, lo que permite
deducir que el momento consumativo que consiste en la privación de la libertad se mantiene en
el tiempo y en consecuencia nos encontramos ante un delito permanente.

Por lo demás, corresponde señalar que la posición de aceptar el carácter permanente del
delito de usurpación conllevaría a asumir posiciones dogmáticas de difícil aceptación. Por
ejemplo, habría que justificar el comportamiento llevado a cabo por el titular para recuperar el
inmueble (legítima defensa) no sólo en el instante del despojo, sino a lo largo de toda la duración
de la desposesión, porque estaría dada la inmediatez del comportamiento ante la actualidad de
la realización de tipo que se mantendría en el tiempo; además, extendería el ámbito de autores
de este delito, pues también podría comprenderse como tales a toda persona que permanezca
en el inmueble aunque no haya llevado a cabo los actos de despojo, ya que la característica de
la usurpación no estaría dada por el despojo sino por el mantenimiento de la situación de
desposesión.

A manera de conclusión, se puede afirmar que el delito de usurpación es de realización


instantánea, siendo suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de
un derecho real; no teniendo relevancia para el tipo legal de usurpación la creación de una
situación de desposesión, sino que aquélla viene a ser la creación de un estado antijurídico que
se mantiene en el tiempo. Tal vez, más exacto sería afirmar que el delito de usurpación forma
parte de los llamados delitos de estado a los que alude Jesckeck (ver “Tratado de Derecho
Penal”. Parte General, mil novecientos noventitrés, pagina doscientos treintisiete), en cuanto “el
resultado consiste en la creación de una situación antijurídica, pero el delito termina ya
jurídicamente con la producción del resultado”, toda vez que si bien el delito de usurpación crea
un estado antijurídico verdadero, la consumación se produce desde la aparición de tal situación,
porque el tipo sólo describe el estado y no de su mantenimiento; sin embargo, consideramos que
en líneas generales tal aceptación también se desprende de la determinación del delito de
usurpación como delito instantáneo con efectos permanentes, aunque en forma limitada.

PRINCIPIO JURISPRUDENCIAL VINCULANTE:

La Sala Plena de Jurisprudencia Vinculante aprobó por mayoría el siguiente principio


jurisprudencial:
“El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su
consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real”:

SALA PENAL

Exp. Nº 1384-93

LIMA

Lima, trece de mayo de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal
por haberse declarado fundada la queja por presuntas irregularidades; que, conforme a
lo preceptuado por el inciso undécimo del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política
del Estado, concordante con el artículo sexto del Código Penal vigente, en caso de conflicto en
el tiempo de leyes penales, se aplicará lo más favorable al reo; que, para la resolución del caso
subjudice deben considerarse tres aspectos fundamentales que son: establecer si el delito de
usurpación es de comisión instantánea o permanente, la fecha en que ocurrieron los hechos y
las normas aplicables al caso; que, en efecto, respecto al primero de los puntos aludidos
debemos indicar que, en los delitos de usurpación lo que sanciona la ley penal es la violencia, el
engaño o el abuso de confianza con el que se logra despojar o perturbar la posesión de un
inmueble, por cuya razón, y por la naturaleza de las conductas descritas, éstas son de comisión
instantánea, y por ende, dan lugar a la consumación del tipo penal en mención; que, el criterio
de considerar que luego de estos actos y mientras no se restituya la posesión al agraviado,
implica la permanencia de la agresión, resulta totalmente inadecuado, toda vez que tales
circunstancias constituyen los efectos del delito consumados; que, en cuanto al segundo punto
podemos indicar que, del análisis de los actuados que se tienen a la vista se puede apreciar que
las conductas delictivas perpetradas por la acusada tuvieron lugar desde el mes de abril de mil
novecientos ochentiocho hasta el mes de julio de mil novecientos noventa, fecha en la que se
encontraban vigentes los artículos doscientos cincuentisiete y doscientos cincuentinueve del
Código Penal de mil novecientos veinticuatro y que sancionaba los hechos con pena de prisión
no mayor de dos años en ambos casos; que, en cuanto al tercer y último punto, debemos indicar
que haciendo un análisis de las normas que se han sucedido desde la comisión del evento hasta
la fecha, para la tipificación correspondiente resulta ser más benigna la norma contenida en el
Código Penal abrogado, cuyas penalidades hemos señalado en el acápite anterior y, para los
efectos de computar los términos de prescripción, resulta ser más favorable lo establecido por el
Código Penal vigente, que en sus artículos ochenta y último parágrafo del ochentitrés señalan
que es igual al máximo fijado por la ley para el delito, y, en caso de interrupción cuando el término
transcurrido supere en una mitad al anterior, siendo en este caso de tres años el término para
que opere la prescripción, el mismo que ha transcurrido con exceso; que habiendo deducido la
procesada Lara Zambrano Sala conforme aparece del cuadernillo formado por la misma, y
estando a lo expuesto en el considerando de la presente resolución es del caso resolver, dando
aplicación a lo dispuesto por el artículo quinto del Código de Procedimiento Penales modificado
por el artículo primero del Decreto Legislativo número ciento vientiséis declararon HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas setecientos dieciocho, su fecha cuatro de noviembre
de mil novecientos noventidós, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada
de fojas seiscientos noventiséis, su fecha cuatro de setiembre de mil novecientos noventidós,
condena a Silvia Lara Zambrano por el delito de usurpación en agravio de Guadalupe Carlos
Huayanay viuda de Orozco, Valerio Diego Orozco Carlos, Olga Orozco Carlos, Matilde Orozco
Carlos, Silvina Orozco Carlos, Herminia Genoveva Orozco Carlos, Manuel Silverio Orozco
Carlos, Pedro Orlando Orozco Carlos, Alejandra Orozco Carlos, Susi Orozco Garbozo y Rita
Santiago Gastelú, le reserva el fallo condenatorio por el término de un año, asimismo, la
absuelve de la acusación fiscal por el delito de daños en perjuicio de los aludidos agraviados;
con lo demás que contiene; reformándola; declararon FUNDADA la excepción de prescripción
deducida por Silvia Lara Zambrano; y en consecuencia extinguida la acción penal incoada en su
contra por los delitos de usurpación y daños en agravio de los citados
perjudicados: MANDARON archivar definitivamente la instrucción y de conformidad con lo
establecido por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la
anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente
procesos; y los devolvieron.-

S.S. PANTOJA RODOLFO; IBERICO MAS; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA


BRYSON; SIVINA HURTADO

SALA DE DERECHO PÚBLICO

LAS RESOLUCIONES DE LA COMISIÓN DE REESTRUCTURACIÓN


PATRIMONIAL ¿PUEDE EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL
INDECOPI DECLARAR SU NULIDAD?

La Sala de Defensa de la Competencia no goza de la atribución de declarar la nulidad de


resoluciones administrativas emitidas por órganos colegiados como es el caso de la Comisión
de Reestructuración Patrimonial.

(Publicada el 29 de enero del 2001)

ACCIÓN DE AMPARO - Expediente N° 1259-2000

Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público

Resolución N° 1877

Lima, dieciocho de octubre del dos mil

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos
setenta a doscientos setentidós; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, los derechos que se
protegen a través de las acciones de garantía son aquellos que nacen directamente de la
Constitución y que afectan derechos fundamentales, por ello la violación o amenaza
constitucional invocada debe aparecer de forma clara y estar debidamente
acreditada; Segundo: Que, del petitorio de la demanda y de los recaudos a anexados a ella,
fluye que lo que pretende la representante de la Empresa demandante es que el Órgano
Jurisdiccional declare la suspensión de los efectos de los puntos segundo y tercero de la
Resolución número 0127-2000/TDC-INDECOPI, de fecha veinticuatro de marzo del dos mil,
dictada en el Expediente número 121-1999-CRP; y como consecuencia de ello se ordene a la
Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI continúe con la tramitación del
procedimiento de insolvencia al cual está sometida la accionante; Tercero.- Que, del análisis de
todo lo actuado, se puede evidenciar que la controversia del caso subexámine gira en torno a
dilucidar a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual se encontraba o no facultada para emitir la resolución hoy cuestionada
por la empresa actora; en tal sentido es de señalar primeramente que mediante el Texto Único
Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial –Decreto Supremo número 014-99-lTINCI–
, se establecen las normas aplicables a la reestructuración económica y financiera así como la
disolución y liquidación de aquellas empresas en estado de quiebra; Cuarto - Que asimismo
mediante Resolución número 3298-1999/CRP-INDECOPI, de fecha nueve de noviembre de mil
novecientos noventinueve se declaró la insolvencia de la empresa recurrente, requiriéndosele
entre otros puntos la presentación de una propuesta fundamentada respecto de la decisión que
sobre el destino de su patrimonio debiera adoptar la Junta de Acreedores; Quinto.- Que, siendo
así y estando la empresa demandante adecuada en la aplicación de la Ley de Reestructuración
Patrimonial en referencia, el Tribunal emplazado en invocación de dicha normatividad aplica lo
referido en los artículos ciento nueve y cuarentitrés de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos –Decreto Supremo número 02-94-JUS– aduciendo que dichas
normas le otorgaban facultad para declarar de oficio la nulidad de aquellos actos administrativos,
empero, sin considerar en ningún momento lo referido expresamente en los artículos ciento once
y ciento doce del mismo cuerpo legal conforme a los cuales la Sala demandada no goza de la
atribución de declarar la nulidad de resoluciones administrativas emitidas por órganos
colegiados, como lo es el caso de la Comisión de Reestructuración Patrimonial; en tal virtud y de
todo lo expuesto queda claro a todas luces que la demandada ha actuado de manera ilegal en
perjuicio de la empresa accionante, sin observar ni respetar los principios del debido proceso,
consagrados de manera expresa en la Constitución Política del Estado; por estas
consideraciones; CONFIRMARON la sentencia venida en grado de fojas doscientos nueve a
doscientos quince, su fecha treintiuno de julio del año en curso, que falla
declarando INFUNDADA la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa
y FUNDADA la demanda de fojas cuarentisiete y siguientes en la Acción de Amparo interpuesta
por la EMPRESA RADIODIFUSORA 1160 SOCIEDAD ANÓNIMA –GLOBAL TELEVISION–,
contra la SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DEL INDECOPI; en consecuencia,
inaplicable para la empresa demandante los puntos segundo y tercero de la parte resolutiva de
la Resolución número 0127-2000/TC-INDECOPI, de fecha veinticuatro de marzo del dos mil,
e INTEGRPÁNDOLA declararon FUNDADAel otro extremo de la demanda presentada; en
consecuencia se ordena que la Comisión de estructuración Patrimonial del INDECOf'I continúe
con la tramitación del procedimiento de insolvencia al cual está sometido la demandante; y,
estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que ésta sea, se publique en el Diario
Oficial El Peruano por el término de ley, y los devolvieron.

MUÑOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
CARRERA GUADALUPE

PROHIBICIÓN DE INSCRIBIR LA TRANSFERENCIA DE UNA MARCA - QUE SE


ENCUENTRA GRAVADA CON PRENDA

El Indecopi omitió dar cumplimiento a la prohibición establecida en la Ley de Propiedad Industrial


referente al registro de idénticos y confundibles signos distintivos con la misma denominación, al
haber inscrito la transferencia a un tercero de una marca de producto que se encontraba
prendada a favor del actor y que fue adjudicada judicialmente.

(Publicada el 31 de octubre del 2000)

ACCIÓN DE AMPARO - Expediente Nº 1018-2000

Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público

Resolución Nº 1653

Lima, quince de setiembre del dos mil.

VISTOS; oído el informe oral; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Superior en
su dictamen de fojas doscientos cincuentinueve a doscientos sesentiséis; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conforme lo previsto en los artículos primero y segundo de la Ley número 23506,
que resultan reglamentarios de los incisos 1) y 2) del artículo doscientos de la Constitución
Política del Estado, las acciones de garantía tienen como finalidad reponer las cosas al estado
anterior a la afectación de un derecho constitucional y proceden cuando una autoridad o persona
vulneran o amenazan vulnerar derechos de tal rango, por acción u omisión de actos de
cumplimiento obligatorio; Segundo.- Que, la pretensión contenida en el petitorio de la demanda
está dirigida a que judicialmente se ordene al emplazado Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual - INDECOPI -, se abstenga de seguir tramitando los
Expedientes números 9873119, 9981043, 086121, 9982535 y 088761; asimismo, se declaren
nulas las Resoluciones números 1643-1998/OSD-Ra-INDECOPI, 1644, 004541 y 565, de fechas
veintinueve de mayo de mil novecientos noventiocho, ocho de julio de mil
novecientos noventisiete y diecinueve de febrero de mil novecientos noventinueve
respectivamente, referidas a las Transferencias de los Signos Distintivos: Marcas de Producto
Misionera y Etiqueta, Certificados números 15744, 71431 y 34417; y del nombre comercial
Productos Misionera, Certificado número 713. Otorgados por la Empresa Gutierrez Noriega
Sociedad Anónima a favor de las Empresas Corporación Andina de Alimentos y Ceras Sociedad
Anónima y Fábrica de Velas Especiales Sociedad Anónima -FAVESA-. Tercero.- Que, para
desestimar la demanda, el A-Quo ampara el medio de defensa deducido a fojas ciento
sesentiocho, referido a la excepción de caducidad; al respecto, es de señalar que la pretensión
del actor versa sobre la vulneración a su derecho de propiedad industrial relacionado a la
titularidad sobre la Marca de Producto Misionera: en ese orden, se advierte que mediante
resolución número 010968-1999/OSD-INDECOPI, su fecha cinco de octubre de mil novecientos
noventinueve, el Instituto demandado sanciona con multa al recurrente, por haber incurrido
según se señala, en la infracción de derechos de propiedad industrial de la firma Corporación
Andina de Alimentos y Ceras Sociedad Anónima; acto administrativo relacionado a los actos
objeto de proceso, por lo que se configura la continuidad prevista en el último párrafo del artículo
veintiséis de la Ley número 25398. Cuarto.- Que, por su parte, la excepción de falta de
agotamiento de las vías previas, deducida a fojas ciento sesenticuatro, resulta también
inamparable, dada las facultades coercitivas de la que goza el ente accionado. Quinto.- Que, se
advierte de autos que el demandante se adjudicó por mandato judicial ordenado por el
Cuadragésimo Octavo Juzgado Especializado Civil de Lima, la Marca de Producto Misionera –
Registro 015744–, siendo inscrito su derecho mediante Resolución número 00381-1999-Ra-
INDECOPI, de fecha dos de febrero de mil novecientos noventinueve, obrante a fojas veintiséis
a veintisiete, sin embargo, dicha Marca de producto ya le correspondía al actor con anterioridad,
esto es, cuando se inscribió –veinticuatro de mayo de mil novecientos noventiséis–, en el
Registro de Marcas de Productos de la Propiedad Industrial, una Prenda en su favor, tal como
expresamente se señala en la indicada resolución. Sexto.- Que, antes de producida la citada
adjudicación, el demandado Instituto Nacional del Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual, a través de la Oficina de Signos Distintivos, inscribe mediante la
cuestionada Resolución número 001643-1998/OSD-Ra-INDECOPI, del veintinueve de mayo de
mil novecientos noventiocho, la transferencia que efectúa la empresa Gutierrez Noriega
Sociedad anónima, a favor de Corporación Andina de Alimentos, de la citada Marca Misionera,
no obstante que ésta se encontraba gravada en prenda a favor del amparista. Séptimo.- Que,
en atención a lo señalado, se evidencia que la entidad demandada, ha omitido en el presente
caso, dar cumplimiento a la prohibición establecida en el Decreto Legislativo número 823 –Ley
de Propiedad Industrial–, referente al registro de idénticos y confundibles signos distintivos con
la misma denominación –en este caso Misionera–, contradiciendo además los pronunciamientos
que en casos similares ya ha emitido, respecto al riesgo de confusión directa e indirecta entre
los signos que caracterizan a la Marca de Producto; por estas consideraciones; REVOCARON la
Sentencia apelada de fojas doscientos nueve a doscientos trece, su fecha diecisiete de febrero
del dos mil, en el extremo que falla declarando Fundada la excepción de caducidad deducida a
fojas ciento sesentiocho e Improcedente la demanda; REFORMáNDOLA: DECLARARON
INFUNDADA la referida excepción; e INTEGRáNDOLA: DECLARARON INFUNDADA la
excepción de falta de agotamiento de las vías previas, deducida por el Instituto demandado a
fojas ciento sesenticuatro y FUNDADA la demanda interpuesta a fojas cuarentisiete; en
consecuencia: ABSTéNGASE la accionada de seguir tramitando los Expedientes números
9873119, 9981043, 086121, 9982535 y 088761; y NULAS las Resoluciones números 001643-
1998/OSD-Ra-INDECOPI, 01644-1998/OSD-Ra-INDECOPI, 004541 y 000565-1999/OSD-Ra-
INDECOPI, de fechas veintinueve de mayo de mil novecientos noventiocho, ocho de julio de mil
novecientos noventisiete y diecinueve de febrero de mil novecientos noventinueve
respectivamente, que se refieren a las Transferencias de los Signos Distintivos: Marcas de
Productos Misionera y Etiqueta, Certificados números 15744, 71431 y 34417; y del nombre
comercial Productos Misionera, Certificado número 713. Otorgados por la Empresa Gutiérrez
Noriega Sociedad Anónima, a favor de las Empresas Corporación Andina de Alimentos y Ceras
Sociedad Anónima y Fábrica de Velas Especiales Sociedad Anónima -FAVESA-; en la Acción
de Amparo incoada por CARLOS HUMBERTO COLLAZOS SALAZAR, contra EL INSTITUTO
NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL y la CORPORACIÓN ANDINA DE ALIMENTOS Y CERAS SOCIEDAD
ANÓNIMA; no siendo de aplicación lo previsto en el artículo once de la Ley número 23506, por
las circunstancias que ha mediado en el proceso; y, estando a que la presente resolución sienta
precedente de observancia obligatoria; MANDARON que consentida y/o ejecutoriada que ésta
sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano, por el término de ley; y los devolvieron.

MUÑOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
BARRERA GUADALUPE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LA CONCLUSIÓN ARBITRARIA DEL VÍNCULO LABORAL ¿LESIONA ALGÚN


DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJADOR?

El empleador tiene la facultad de concluir arbitrariamente el vínculo laboral, aceptando como


penalidad el pago de la indemnización que establece al Decreto Supremo Nº 003-97-TR, no
invocando como sustento causa alguna vinculada o capacidad del trabajador. En tal caso el
empleador estaría en la imperiosa obligación de seguir el procedimiento establecido en artículo
31 de la referida norma legal, lo cual hubiera permitido una evaluación del hecho concreto que
pudiera ser catalogado como lesivo o no de alguno de los derechos de rango constitucional.

(Publicada el 11 de noviembre del 2000)

ACCIÓN DE AMPARO - Expediente N° 1256-99-AA/TC - Piura

Santos Donatila Chong Rivas

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima a los cinco días del mes de julio de dos mil reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez,
Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO:

Recurso Extraordinario interpuesto por doña Santos Donatila Chong de Rivas, contra la
Resolución expedida por la Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura y
Tumbes, de fojas doscientos, su fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y
nueve, que declaró improcedente la Acción de Amparo.

ANTECEDENTES:

Doña Santos Donatila Chong de Rivas, con fecha seis de agosto de mil novecientos noventa
y nueve interpone Acción de Amparo contra el Gerente General de Norbank y otros. Indica que
con fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y nueve cursó una carta notarial a los
representantes legales de Norbank solicitando que cesen los actos de hostilidad que se venían
cometiendo contra ella, al haber sido cambiada de puesto y no habérsele asignado función
laboral alguna.
La demandante indica que ha tenido buen desempeño laboral satisfaciendo a su empleador
con la labor desarrollada. Manifiesta que su despido se ha derivado del hecho de no haber
aceptado firmar un convenio de extinción de contrato de trabajo no habiéndose especificado en
la carta de despido ninguna justificación para dar por concluido el vínculo laboral que existía
entre las partes. Indica que no ha incurrido en ninguna de las causas justas de despido que
establece la ley que pudiera sustentar la decisión de la institución bancaria demandada. Por
último señala que la entidad demandada no ha cumplido con seguir el procedimiento establecido
por el artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

El Apoderado de Norbank contesta la demanda y manifiesta que la demandante ha sido


despedida del trabajo sin expresión de causa, lo cual es una facultad de cualquier empleador, en
razón de ello consideran que no tenían que cumplir ninguna formalidad toda vez que la
demandante no ha incurrido en a falta laboral. Indica que a la demandante se le cursó su carta
de despido, la misma que le fue entregada con intervención notarial. Agrega que el empleador
tiene la facultad de terminar el contrato de trabajo a través de diversas modalidades, siendo una
de ellas la extinción de dicho contrato por mutuo disenso, propuesta que libremente no fue
aceptada por la demandante por lo que su representada decidió despedirla sin expresión de
causa, quedando obligada al pago de la indemnización especial prevista por la ley.

El Juez del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Sullana, a fojas ochenta y nueve, con
fecha diez de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, declaró improcedente la demanda,
por considerar que al no haberse ejercido violencia sobre la demandante para finiquitar el vínculo
laboral no se había violado derecho constitucional alguno ya que no se configuran los
presupuestos establecidos por el Decreto Legislativo Nº 728 sobre despido nulo.

La Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura y Tumbes, a fojas


doscientos, con fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, confirmó la
apelada por considerar que de autos se advierte que la demandante se encuentra accionando
contra dicha demandada sobre nulidad de despido. Contra esta Resolución, la demandante
interpone Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

1. Que, en reiterados y uniformes pronunciamientos, este Tribunal ha establecido que el


proceso de amparo en nuestro ordenamiento jurídico no es un proceso subsidiario al que se
pueda acudir cuando no existan vías judiciales idóneas para dilucidar la controversia en torno a
probables agresiones a derechos de categoría constitucional, sino que es un proceso alternativo,
en el que la protección de los derechos constitucionales queda librada a la opción que pueda
tomar el justiciable, con el único límite de que, en el presente proceso constitucional, en el que
no existe etapa probatoria, la posibilidad de la tutela de los atributos subjetivos queda
condicionada a que el acto lesivo sea de la naturaleza que cree conciencia en el Juez
constitucional respecto de la necesidad de poner fin a la agresión sufrida.

2. Que, asimismo, cabe señalar que el Juez constitucional, en procesos como el presente, no
pretende conocer un proceso de calificación de despido en los términos previstos en la
denominada Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR sino solamente a aquéllos en los cuales el alegado despido, eventualmente,
resulte o no lesivo a derechos fundamentales de la persona humana; en cuanto ello ocurra
constituye inexorablemente materia de su competencia de conformidad con el inciso 2) del
artículo 200 de la Carta Política del Estado concordante con el artículo 2 de la Ley N° 23506. Al
respecto debemos añadir que lo señalado anteriormente, en modo alguno contradice lo
estipulado en dicha ley, sino que la interpreta de conformidad con lo exigido por la Primera
Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en cuanto establece la
interpretación del ordenamiento legal “[...] según los preceptos y principios constitucionales [...]”.

3. Que, de autos se advierte que la demandada cursó a la demandante la carta notarial de


fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y nueve de fojas treinta y uno, mediante la cual
le comunicó su cese como trabajadora de dicha institución bancaria; asimismo, le comunicó que
se encontraban a su disposición sus beneficios sociales así como la indemnización establecida
por el artículo 38 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, circunscribiendo su decisión a lo prescrito
en dicha normativa legal.

4. Que, estando a lo glosado en los fundamentos precedentes, es de advertirse que la


demandada ha hecho uso de una facultad que le permite concluir el vínculo laboral con la
demandante, aceptando como penalidad el pago de la indemnización antes mencionada, no
habiendo invocado como sustento causa alguna vinculada a la conducta o capacidad de la
entonces trabajadora, en cuyo caso, la emplazada hubiera estado en la imperiosa obligación de
seguir el procedimiento establecido en el artículo 31° de la mencionada norma legal, lo cual
hubiera permitido una evaluación del hecho concreto que pudiera ser catalogado como lesivo o
no de alguno de los derechos de rango constitucional que le asiste a la demandante, susceptible
de ser reparado en la vía procesal de la Acción de Amparo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le


confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica.

FALLA:

CONFIRMANDO la Resolución expedida por la Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior


de Justicia de Piura y Tumbes, de fojas doscientos, su fecha dieciséis de noviembre de mil
novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declaró IMPROCEDENTE la Acción
de Amparo. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El Peruano y
la devolución de los actuados.

SS. ACOSTA SÁNCHEZ; DÍAZ VALVERDE; NUGENT; GARCÍA MARCELO

LOCACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADA CON UN ORGANISMO PÚBLICO - LA


POSIBILIDAD DE QUE EL LOCADOR SOLICITE SE LE REPONGA EN SUS
LABORES

La locación de servicios constituye una modalidad de contratación que se regula por el artículo
1764 del Código Civil y por la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado,(hoy D.S. N° 012-2001-PCM TUO de la Ley N° 26850 de 13/02/2001), y su Reglamento
el Decreto Supremo Nº 039-089-PCM, (hoy D.S. N° 013-2001-PCM de 13/02/2001), que señalan
que se entiende por servicios no personales a la actividad o trabajo que efectúa una persona
ajena al organismo público a cambio de una retribución económica y se mide por sus efectos y
resultados. En consecuencia, no puede ampararse la petición de los demandantes para que se
les reponga en su centro de trabajo.

(Publicada el 14 de noviembre del 2000)

ACCIÓN DE AMPARO - Expediente Nº 807-99-AA/TC - Cajamarca

Pascual Sangay Huamán y otros

Sentencia del tribunal Constitucional

En Lima, a los once días del mes de mayo de dos mil, reunido el Tribunal constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez,
Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO:

Recurso Extraordinario interpuesto por don Pascual Sangay Huamán y otros contra la
Resolución expedida por la Sala Civil Especializada de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, de fojas doscientos cuarenta y ocho, su fecha quince de julio de mil novecientos
noventa y nueve, que declara improcedente la Acción de Amparo.

ANTECEDENTES:

Don Pascual Sangay Huamán y otros interponen demanda de Acción de Amparo contra doña
Elva Gálvez Lara, Presidenta(e) del Directorio de la Beneficencia Pública de Cajamarca, por
haber “rescindido” unilateralmente sus contratos de trabajo.

Los demandantes sostienen que fueron contratados mediante contratos de locación de


servicios por la demandada a efectos de desempeñar el cargo de albañiles desde mil novecientos
noventa y dos hasta mil novecientos noventa y nueve, año en que retornando de sus vacaciones,
fueron impedidos de ingresar en sus centros de labores, aduciendo que se había producido el
término de sus contratos, no teniendo en consideración que por el tiempo transcurrido habían
superado más de los tres años que exige el Decreto Legislativo Nº 276 para ser considerados
empleados públicos y, como tal, no podían ser despedidos sino sólo por previo proceso
administrativo disciplinario, conforme lo señala la norma legal antes citada, por lo que la
demandada ha vulnerado a su derecho a trabajar libremente con sujeción a ley.

La Sociedad de Beneficencia Pública de Cajamarca, contesta la demanda negándola y


contradiciéndola en todos sus extremos. Señala asimismo que los demandantes no han probado
fehacientemente que existía subordinación, además, que sus contratos fueron de naturaleza civil
y no laboral, es decir, no existe vínculo laboral con los demás demandantes; por último, indica
que los demandantes no han cumplido con agotar la vía previa.

El Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, a fojas ciento veintiocho, con fecha veintitrés de abril
de mil novecientos noventa y nueve, declaró fundada la demanda, por considerar, entre otras
razones, que si bien los demandantes tienen contrato de locación de servicios con la demandada,
los mismos que tienen carácter civil, por el principio de primacía de la realidad entre las partes,
sí existió un vínculo laboral donde los demandantes se encontraban bajo subordinación.

La Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, a fojas doscientos


cuarenta y ocho, revoca la apelada y reformándola la declara improcedente por considerar, entre
otras razones, que los demandantes han celebrado sucesivos contratos de locación de servicios
con la demandada a plazo fijo; consecuentemente, teniendo carácter temporal, no se encuentran
sujetos a la estabilidad laboral a que tienen derecho todos los empleados de la carrera
administrativa pública. Contra esta Resolución, los demandantes interponen Recurso
Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

1. Que la prestación de servicios no personales o locación de servicios constituye una


modalidad de contratación que se regula por el artículo 1764 del Código Civil y por la Ley Nº
26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento, el Decreto Supremo
Nº 39-98-PCM, que señala que se entiende por servicios no personales a la actividad o trabajo
que efectúa una persona ajena al organismo público a cambio de una retribución económica y
se mide por sus efectos y resultados.

2. Que, en consecuencia, no puede ampararse la petición de los demandantes para que se


les “reponga” en su centro de trabajo. Toda vez que la pretensión formulada constituye una
controversia de carácter civil emergente de una relación contractual celebrada con la parte
demandada, como se acredita con los contratos que obran en autos de fojas ocho a cincuenta y
cuatro.

3. Que, en este sentido, dado el carácter litigioso de los derechos alegados por las partes, los
mismos deben ser dilucidados en la vía ordinaria correspondiente, con el objeto de no
desnaturalizar este procedimiento constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica.

FALLA:

CONFIRMANDO la Resolución expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior


de Justicia de Cajamarca, de fojas doscientos cuarenta y ocho, su fecha quince de julio de mil
novecientos noventa y nueve, que revocando la apelada declaró IMPROCEDENTE la Acción de
Amparo.

Dispone la notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El Peruano y la


devolución de los actuados.

SS. ACOSTA SÁNCHEZ;


NUGENT;
DÍAZ VALVERDE;
GARCÍA MARCELO

TRIBUNAL FISCAL

REPAROS AL CRÉDITO FISCAL DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS POR


REGISTRAR LOS COMPROBANTES DE PAGO CON ATRASO MAYOR AL
ESTABLECIDO EN LA NORMA REGLAMENTARIA DE LA LEY DEL IGV

Si bien la norma reglamentaria sobre el registro de las operaciones regula la forma en que deben
ser anotadas las adquisiciones y el plazo de atraso permitidos para la anotación de los
comprobantes de pago, su inobservancia no puede originar la pérdida del derecho al utilizar el
crédito fiscal por cuanto ello vulneraría lo dispuesto por los artículos 18 y 19 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas aprobada por Decreto Legislativo Nº 821 (hoy D.S. N° 055-99-
EF-TUO del IGV e ISC).

(Publicada el 19 de diciembre del 2000)

Expediente N° : 5781-98

TRIBUNAL FISCAL

Interesado : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.

Asunto : Impuesto General a las Ventas y otro

Procedencia : Lima

Fecha : Lima, 17 de marzo de 1999

DICTAMEN N° 082

Vocal Santiváñez Yuli

Señor:

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A., debidamente representada por el señor Hugo Paniagua
Carrión, interpone recurso de apelación contra la Resolución de Intendencia N° 015-4-08709
emitida el 23 de setiembre de 1998 por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales
de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, que declara inadmisible la
apelación interpuesta contra la Resolución de Intendencia N° 015-4-08274, que declaró
improcedente la reclamación formulada contra la Resolución de Determinación N° 012-3-06811
sobre Impuesto General a las Ventas correspondiente de enero a junio de 1997 y las
Resoluciones de Multa Nº 012-2-15050 a 012-2-15055 por incurrir en la infracción tipificada en
el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario.

Argumentos de la Recurrente:

La recurrente manifiesta que si bien el artículo 146 del Código Tributario dispone que la
apelación será admitida vencido el plazo para presentarla siempre que se acredite el pago de la
totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha de pago señala que de acuerdo al
principio tributario recogido en el artículo 119 del Código Tributario corresponde continuar el
procedimiento iniciado sin exigir el pago previo de la deuda en tanto concurran circunstancias
que hacen evidente la improcedencia de lo acotado por la Administración.

Señala que reiterada jurisprudencia ha establecido que se admitirá el recurso de apelación


sin pago previo, en aquellos casos en los cuales concurren circunstancias que hacen evidente la
improcedencia de lo acotado por la administración. Este principio se basa en la necesidad de
evitar la realización de un pago cuya devolución sería procedente.

Expone que existen tres supuestos que sustentan la improcedencia de lo acotado. En primer
lugar, el Tribunal Fiscal ha sentado el criterio que el plazo exigido por el Reglamento de la Ley
del Impuesto General a las Ventas no puede determinar la pérdida del derecho al crédito fiscal
válidamente adquirido por el contribuyente por lo que considerando que la acotación se sustenta
en el uso del crédito fiscal en plazos diferentes al establecido por el Reglamento de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, la misma resulta manifiestamente improcedente, situación que
hace innecesario el pago previo para reclamar.

Continúa exponiendo que la Resolución de Determinación Nº 012-3-06811 al determinar la


deuda tributaria que se acota para el mes de enero de 1997 considera un crédito fiscal del mes
anterior, el cual fue a su vez determinado mediante Resolución de Determinación N° 012-3-
06665, la que fue apelada ante el Tribunal Fiscal. En tal sentido, existe diversos casos en los
cuales el Tribunal Fiscal resolvió precisando que no es requisito previo el pago de la deuda
apelada extemporáneamente cuando la solución de tal impugnación se encuentre vinculada a la
solución previa de otra acotación debidamente impugnada, por la que no procede se le exija el
pago de la deuda tributaria.

En tercer lugar, añade que la Resolución apelada es nula al no haberse pronunciado respecto
a los fundamentos doctrinarios correspondientes a la teoría sobre el Impuesto al Valor Agregado
por lo que es de aplicación el criterio establecido por el Tribunal Fiscal de que no corresponde el
pago de la deuda impugnada cuando se deduzca la nulidad de la resolución que se impugna.

Argumentos de la Administración

En la Resolución apelada, la Administración Tributaria señala que con fecha 7 de agosto de


1998 la recurrente interpone recurso de apelación contra la Resolución de Intendencia N° 015-
4-08274, la misma que fue notificada el 1 de julio de 1998.

El primer párrafo del Artículo 146 del Código Tributario dispone que la apelación ante el
Tribunal Fiscal deberá formularse dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquél en que se
efectuó la notificación certificada.

El segundo párrafo del artículo 146 del Código Tributario señala que la apelación será admitida
vencido el plazo, siempre que se acredite el pago de la totalidad de la deuda tributaria actualizada
hasta la fecha de pago y se formule dentro del término de 6 meses contados a partir del día
siguiente a aquel en que se efectuó la notificación certificada.
En el caso de autos, teniendo en cuenta la fecha de notificación el plazo para presentar la
apelación venció el 22 de julio de 1998, no obstante el contribuyente la interpuso el 7 de agosto
de 1998.

En ese sentido con fecha 25 de agosto de 1998 se notificó al contribuyente el Requerimiento


Nº 318-98-SUNAT-16-3000, solicitándole que acreditase la cancelación de la deuda tributaria
contenida en la resolución apelada, dentro de los quince días de notificado el citado
requerimiento

Mediante, Escrito N° 316756 de fecha 14 de setiembre de 1998, el contribuyente contestó el


Requerimiento cursado por la Administración Tributaria, señalando los mismos argumentos
expuestos en el recurso de apelación.

Habiendo vencido el plazo de quince días concedido, el recurrente no ha cumplido con


acreditar el pago de la deuda tributaria requerida por lo que procede continuar con el cobro de la
deuda tributaria acotada.

Análisis

En primer lugar, cabe señalar que de conformidad con el artículo 146 del Código Tributario
aprobado por Decreto Legislativo Nº 816 la apelación de la resolución ante el Tribunal Fiscal
deberá formularse dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquél en que se efectuó la
notificación certificada; vencido dicho plazo la apelación será admitida, siempre que se acredite
el pago de la totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha de pago y se formule
dentro del término de seis meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se efectuó la
notificación certificada.

En el caso de autos, la Resolución de Intendencia Nº 015-4-08274 fue notificada el 1 de julio


de 1998 y el recurso de interpelación fue interpuesto el 7 de agosto de 1998, es decir,
extemporáneamente; razón por la cual a fin de admitirse el trámite del recurso de apelación
debería exigirse el pago de la deuda tributaria actualizada.

No obstante, considerando que la materia en controversia versa sobre la pérdida del crédito
fiscal por anotar comprobantes de pago en el Registro de Compras fuera del plazo establecido
por el Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, materia respecto a la cual este
Tribunal ya ha emitido pronunciamiento en diversas oportunidades, emitiéndose la Resolución
Nº 119-4-99, de observancia obligatoria, procede en virtud del Principio de Economía Procesal
admitir a trámite el recurso de apelación contra la Resolución de Intendencia Nº 015-4-08274.

De otro lado, cabe señalar que la Resolución de Determinación Nº 012-3-06811 se emite por
disminución del saldo a favor del crédito fiscal del Impuesto General a las Ventas en los meses
de enero a junio de 1997. El crédito fiscal fue disminuido por reparos al utilizar créditos de
comprobantes de pago anotados en el Registro de Compras con posterioridad al plazo
establecido por ley y en el mes de enero de 1997 se considera como crédito fiscal del mes
anterior el determinado según Resolución de Determinación Nº 012-3-06665.

Al respecto, cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley


del Impuesto General a las Ventas aprobada por el Decreto Legislativo Nº 821, vigente durante
el período acotado, sólo otorgaban derecho a crédito fiscal las adquisiciones de bienes, servicios
o contratos de construcción que hubieren sido permitidos como gasto o costo de la empresa, de
acuerdo a la legislación del impuesto a la Renta, aun cuando el contribuyente no estuviere afecto
a este último impuesto y que hubieren sido destinados a operaciones por las que debían pagar
impuestos.

El artículo 19 de la citada ley establecía que para ejercer el derecho al crédito fiscal a que se
refería el artículo anterior, debían cumplirse los siguientes requisitos formales: a) que el impuesto
estuviere consignado por separado en el comprobante de compra del bien, del servicio afecto,
del contrato de construcción o de ser el caso en la nota del débito o en la póliza de importación,
b) que los comprobantes de pago hubieren sido emitidos de conformidad con las disposiciones
sobre la materia y; c) que hayan sido anotadas por el sujeto del impuesto en su Registro de
Compras, el mismo que deberá reunir los requisitos previstos en las normas vigentes.

Por su parte, el numeral 3.1 del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 136-96-EF, vigente a
partir del 1 de enero de 1997, establece que para determinar el valor mensual de las operaciones
realizadas los contribuyentes del Impuesto deberán anotar sus operaciones, así como las
modificaciones al valor de las mismas, en el mes que éstas se realicen. Asimismo, señala que
para efecto del Registro de Compras, las adquisiciones podrán ser anotadas dentro de los cuatro
períodos tributarios computados a partir del primer día del mes siguiente de la fecha de emisión
el documento que corresponda, siempre que los documentos sean recibidos con retraso. Si no
fuera así, y según lo dispuesto en el último párrafo del numeral 2.1 del artículo 6º del referido
Reglamento, no se podrá ejercer el derecho al crédito fiscal.

Cabe señalar que de acuerdo al criterio por el Tribunal Fiscal en diversas Resoluciones, tal
como los Nºs. 2106-4-96 y 2388-4-96, si bien las citadas normas reglamentarias regulan la forma
en que deben ser anotadas las adquisiciones y el plazo de atraso permitido para el registro de
los comprobantes de pago, su inobservancia no puede originar la pérdida del derecho a utilizar
el crédito fiscal por cuanto ello vulneraría lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas aprobada por Decreto Legislativo Nº 821.

Al efecto debe considerarse el artículo 118 de la Constitución política, que establece como
principio que los decretos reglamentarios no deben transgredir ni desnaturalizar las leyes, así
como el artículo 102 del Código Tributario aprobado por Decreto Legislativo N° 816, que dispone
que al resolver el Tribunal Fiscal debe aplicar la norma de mayor jerarquía.

De acuerdo a lo señalado en los párrafos precedentes procede levantar los reparos


efectuados al crédito fiscal de la recurrente por estar sustentado con comprobantes de pago que
fueron registrados con atraso mayor al establecido en la norma reglamentaria.

En cuanto al Impuesto General a las Ventas correspondiente a enero de 1997 cabe mencionar
que para determinar e1 impuesto a pagar la Administración consideró como crédito fiscal del mes
anterior el determinado según la Resolución de Determinación N° 012-3-06665 la misma que ha
sido dejada sin efecto mediante Resolución del Tribunal Fiscal N° 227-2-99 de 19 de febrero de
1999, por lo que no existe tributo omitido ni aumento indebido de crédito fiscal en ninguno de los
períodos acotados.

Respecto a las Resoluciones de Multa impugnadas, cabe mencionar que las mismas se
emiten por declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias que influyan en la determinación
de la obligación tributaria o que implican un aumento indebido de saldos o créditos a favor del
deudor tributario, infracción que según lo establecido en la Tabla I de Infracciones Tributarias y
Sanciones aprobada por Decreto Supremo N° 120-95-EF asciende al 100% del tributo omitido o
100% del monto aumentado indebidamente.

En tal sentido, al haberse determinado que la recurrente determinó correctamente el crédito


fiscal del Impuesto General a las Ventas correspondiente a los meses de enero a junio de 1997,
las Resoluciones de Multa impugnadas carecen de sustento.

Finalmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 del Código Tributario según
texto modificado por la Ley Nº 27038, las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de
modo expreso y con carácter general el sentido de las normas tributarias, así como las emitidas
en virtud del artículo 102º, constituirán jurisprudencia de observancia obligatoria para los órganos
de la Administración Tributaria y que en este caso se deberá señalar que tienen la naturaleza
de tales y publicarse en el Diario Oficial El Peruano.

Por lo expuesto soy de opinión que este Tribunal acuerde revocar las Resoluciones de
Intendencia N°s 015-4-08274 y 015-4-08709 del 11 de junio y 23 de setiembre de 1998,
debiéndose disponer que la resolución respectiva tenga el carácter de jurisprudencia de
observancia obligatoria y publicarse en el Diario Oficial El Peruano.

Salvo mejor parecer.

FERNANDO M. SANTIVAÑEZ YULI


Vocal Informante

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 331-2-99

Vista la apelación interpuesta por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. contra la Resolución de
Intendencia Nº 015-4-08709 emitida e1 23 de setiembre de 1998 por la Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria, que declara inadmisible la apelación interpuesta contra la Resolución de Intendencia
N° 0154-08274 que declaró improcedente la reclamación formulada contra la Resolución de
Determinación N° 012-3-06811, sobre Impuesto General a las Ventas correspondiente de enero
a junio de 1997 y las Resoluciones de Multa Nºs. 012-2-15050 a 012-2-15055 por incurrir en la
infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario.

CONSIDERANDO:

Que la apelación contra la Resolución de Intendencia N° 015-4-08274 fue presentada en


forma extemporánea;

Que, sin embargo, al versar el asunto controvertido sobre el atraso en anotar las facturas de
compra en el respectivo Registro, asunto sobre el cual el Tribunal Fiscal ha emitido la Resolución
N° 119-4-99, que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, en virtud del principio de
economía procesal corresponde emitir pronunciamiento, admitiendo a trámite la apelación;

Que en el caso de autos se debe determinar la procedencia de los reparos al crédito fiscal del
Impuesto General a las Ventas, por estar sustentado dicho crédito en comprobantes de pago
registrados con atraso mayor al establecido en la norma reglamentaria de la Ley del Impuesto
General a las Ventas;

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas aprobada por el Decreto Legislativo N° 821, sólo otorgaban derecho a crédito fiscal las
adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construcción que hubieren sido permitidos
como gasto o costo de la empresa de acuerdo a la legislación del Impuesto a la Renta, aun
cuando el contribuyente no estuviere afecto a este último impuesto; y que hubieren sido
destinadas a operaciones por las que se debía pagar impuesto;

Que en el artículo 19 de la citada ley uno de los requisitos formales para utilizar el crédito
fiscal era que el comprobante haya sido anotado por el sujeto del Impuesto en su Registro de
Compras, el mismo que debía reunir los requisitos previstos en las normas vigentes;

Que de otro lado, el numeral 3.1 del artículo 10 del Reglamento del citado Impuesto aprobado
por el Decreto Supremo N° 136-96-EF establecía que los contribuyentes del impuesto debían
anotar sus operaciones en el mes en que las mismas se realizaban;

Que asimismo, señalaba que respecto de las operaciones de compra, las misma que podían
ser anotadas dentro de los cuatro períodos tributarios computados a partir del primer día del mes
siguiente de la fecha de emisión del documento que corresponda, siempre que los documentos
respectivos hubieren sido recibidos con retraso y si, no fuera así, no se podía ejercer el derecho
al crédito fiscal;

Que de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal en diversas Resoluciones, tal
como las Nºs. 2106-4-96, 2717-4-96, 669-4-97 y 119-4-99, si bien la norma reglamentaria sobre
el registro de las operaciones regula la forma en que deben ser anotadas las adquisiciones y el
plazo de atraso permitidos para la anotación de los comprobantes de pago, su inobservancia no
puede originar la pérdida del derecho a utilizar el crédito fiscal por cuanto ello vulneraría lo
dispuesto en los artículos 18 y 19 arriba citados;

Que en consecuencia, procede levantar los reparos efectuados al crédito fiscal de la


recurrente por estar sustentado con comprobantes de pago que fueron anotados en el Registro
de Compras fuera del plazo de cuatro meses;

Que cabe señalar que con respecto al mes de enero de 1997, la Administración consideró
como saldo a favor del Impuesto General a las Ventas el establecido mediante Resolución de
Determinación Nº 012-3-06665, la misma que ha sido dejada sin efecto con la Resolución del
Tribunal Fiscal Nº 227-2-99 del 19 de febrero de 1999, por lo que en virtud de ello corresponde
también que se levanten los reparos de dicho período;

Que en cuanto a las Resoluciones de Multa que son materia de autos, emitidas al amparo del
numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816, por
no incluir en las declaraciones ingresos, rentas, patrimonio, actos gravados o tributos retenidos
o percibidos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias que influyan en la
determinación de la obligación tributaria, al haberse desvirtuado los reparos efectuados por la
Administración y dada su relación con ellos, deben ser dejadas sin efecto;

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 del Código Tributario, según texto
modificado por la Ley Nº 27038, las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo
expreso y con carácter general el sentido de las normas tributarias, así como las emitidas en
virtud del artículo 102, constituirán jurisprudencia de observancia obligatoria para los órganos de
la Administración Tributaria y que en este caso se deberá señalar que tienen la naturaleza de
tales y publicarse en el Diario Oficial El Peruano;

Que el caso de autos reúne los requisitos antes señalados;

De acuerdo con el Dictamen del vocal Santiváñez Yuli, cuyos fundamentos se reproduce;

Con los vocales Zelaya Vidal, Caller Ferreyros y Santiváñez Yuli;

RESUELVE:

1. REVOCAR la Resolución de Intendencia Nº 015-4-08709 del 23 de setiembre de 1998.

2. DISPONER que la presente resolución constituya jurisprudencia de observancia obligatoria


de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 del Código Tributario modificado por Ley Nº
27038, debiéndose publicar en el Diario Oficial El Peruano.

Regístrese, comuníquese y devuélvase a la Intendencia de Principales Contribuyentes


Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, para sus efectos.

ZELAYA VIDAL; Vocal Presidenta


CALLER FERREYROS; Vocal
SANTIVÁÑEZ YULI; Vocal
Lozano Byrne, Secretario Relator

TRIBUNAL DEL INDECOPI

PROTECCIÓN DE LA OBRA - ORIGINALIDAD


Debe entenderse por originalidad de la obra, la expresión (o forma representativa) creativa e
individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe
expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad.
No será considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural –artístico, científico
o literario– ni la forma de expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de una mera
aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así como tampoco lo será la
forma de expresión que se reduce a una simple técnica o a instrucciones simples que sólo
requieren de habilidad manual para su ejecución.

(Publicada el 26 de abril de 1998)

Expediente 663-96-ODA-AI

Resolución 0286-1998/TRI-SPI

Denunciante : Agrotrade S.R.Ltda.

Denunciado : Infutecsa E.I.R.L.

Lima, 23 de marzo de 1998

I. ANTECEDENTES

Con fecha 24 de mayo de 1996, Agrotrade S.R.Ltda. (Perú) interpone denuncia por infracción
a la legislación de derechos de autor contra la empresa Infutecsa E.I.R.L. (Perú). La denuncia se
fundamenta en el hecho que la firma Infutecsa E.I.R.L. plagió íntegramente y sin consentimiento
parte del texto de la etiqueta publicitaria correspondiente al producto ALPHA CPL 10 CE de
titularidad de la denunciante, en cuanto a su diseño, descripción y redacción.

Con fecha 4 de junio de 1996, Infutecsa E.I.R.L. absolvió el traslado de la denuncia


manifestando que la Ley de Derechos de Autor no ampara como obra literaria o artística el
recetario e indicaciones de un producto químico como es el caso de la “Alfacypermetrina”,
nombre genérico de un insecticida. En tal sentido, sostuvo que la composición química,
propiedades, precauciones, instrucciones de uso, dosificación y aplicación están compuestas por
una serie de elementos genéricos y descriptivos en relación al producto, y por lo tanto, los
mismos no pueden ser exclusivos de una firma comercial, sino más bien todos ellos son de uso
común. Finalmente señaló que no ha actuado con el ánimo de competir deslealmente con
empresa alguna, dado que la redacción literaria de su producto es la más usual en el mercado
nacional, no obstante lo cual, precisa que si las autoridades lo creen conveniente, estarían
dispuestos a efectuar una modificación del contenido literario. Adjuntó copia de las etiquetas de
los productos CIPERMEX y POINT ALPHAMAX.

Con fecha 18 de junio de 1996, se llevó a cabo la diligencia de comparendo, a la que asistió
únicamente el representante de la empresa denunciante, Julio Paredes Maceda. El Sr. Paredes
solicitó que se le imponga una multa al denunciado y el pago de los derechos de autor
devengados, precisando que en caso de haber solicitado su autorización para el uso de la
etiqueta habría podido una compensación económica que se hubiera reflejado en el 50% del
precio de venta del producto. Pidió asimismo, el cese de la actividad ilícita y la entrega de las
etiquetas para su destrucción.

Mediante Resolución Jefatural N° 157-96-ODA-Indecopi de fecha 20 de junio de 1996, la


Oficina de Derechos de Autor estableció que la redacción sobre las propiedades de un insecticida
contenida en la etiqueta publicitaria del producto ALPHA CPL10 CE implica una forma de
expresión determinada, es consecuencia de un esfuerzo creativo, y por tanto protegible dentro
de la esfera del derecho de autor. Asimismo, se acreditó con las pruebas aportadas por la
accionante que Infutecsa E.I.R.L. plagió dicha redacción al difundirla como propia en la etiqueta
del producto VECCIPER 10 CE. En tal sentido, también se señala que no se ha demostrado en
autos que la forma de expresión de las cualidades del producto químico materia de la denuncia
posea el carácter de genérico o usual en diversos productos de la misma especie, toda vez que
en los casos de las etiquetas publicitarias de los productos CIPERMEX Y POINT ALPHAMAX,
éstas aparecen con un esquema y redacción diferente.

Por lo anterior, se determinó lo siguiente:

- Declarar fundada la denuncia administrativa por infracción a la Decisión Andina 351 y al


Decreto Legislativo 822.

- Imponer a Infutecsa E.I.R.L. una multa equivalente a 5 UIT.

- Establecer como remuneraciones devengadas por la utilización no autorizada de la obra


materia de la denuncia la cantidad de 2 UIT.

- Disponer el cese de la actividad ilícita, prohibiéndose reproducir, utilizar y/o publicar la


etiqueta materia de la denuncia, incorporada o no al producto a través de cualquier tipo de
material, sea o no publicitario, así como la destrucción de aquéllas que se hubieren producido o
existan a la fecha de notificación de la Resolución.

Con fecha 1 de julio de 1996, Infutecsa E.I.R.L. interpone recurso de apelación, manifestando
que:

- La Oficina de Derechos de Autor no se pronunció sobre el plazo de 30 días útiles solicitado


el 4 de junio de 1996 para la presentación de pruebas.

- Ha demostrado que es comercializadora del producto VECCIPER 10 CE materia de la


denuncia, más no fabricante del mismo. Dicho producto se publicita en base al contenido de la
etiqueta que contiene la descripción de sus propiedades.

- La accionante no ha acreditado la titularidad de la obra literaria materia de la denuncia.

- De existir una falta debía ser sancionado con una amonestación y no con multas
exhuberantes. Al efecto, adjunta una serie de recortes periodísticos con los que pretende
demostrar que terceras personas comercializan productos e indican sus propiedades sin tener
necesidad de autorización de los titulares de las marcas (sic).

El 11 de julio de 1996, Infutecsa E.I.R.L. solicitó la suspensión de ejecución de la Resolución


de Primera Instancia, en razón a que sus ingresos o utilidades no alcanzan el 50% de una UIT.

Mediante Resolución N° 013-96-TRI-SPI de fecha 2 de agosto de 1996, la Sala de la


Propiedad Intelectual declaró infundada la solicitud presentada por Infutecsa E.I.R.L., en razón a
que no se acreditó la incapacidad económica en la que se encontraba dicha empresa.

Con fecha 2 de agosto de 1996, Agrotrade S.R.Ltda. absolvió el traslado de la apelación,


manifestando que ha quedado demostrado que Infutecsa E.I.R.L. sin derecho ni autorización
plagió el íntegro del contenido literario de la etiqueta de su producto ALPHA CPL 10 CE,
debidamente registrado en el Ministerio de Agricultura con el número de registro 878, a diferencia
del producto VECCIPER que fabrica y comercializa la denuncia y no se encuentra registrado
conforme a ley. Sostuvo que al haberse plagiado el contenido literario de la etiqueta, se ha
engañado al usuario pues se le hace creer que el producto VECCIPER tiene las mismas
características que el ALPHA CPL 10 CE. También señaló, que basta apreciar las etiquetas de
los productos CIPERMEX y POINT ALPHA-MAX para darse cuenta de que su redacción es
diferente.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

Revisado el expediente, corresponde a la Sala de Propiedad Intelectual:


a) Determinar si el contenido literario de la etiqueta del producto ALPHA CPL 10 CE
constituye una obra en los términos prescritos en la legislación sobre derechos de autor.

b) De ser el caso, si hubo o no plagio por parte de Infutecsa E.I.R.L. en cuanto a la utilización
del texto que aparece en la etiqueta del producto denominado VECCIPER 10 CE que
comercializa.

c) Pronunciarse sobre el plazo de 30 días útiles solicitado por la denunciada en su escrito


de fecha 4 de junio de 1996 para presentar pruebas y que no fue atendido por la Oficina de
Derechos de Autor.

d) Pronunciarse sobre las sanciones impuestas por la Oficina de Derechos de Autor y los
pedidos de Agrotrade S.R.Ltda. para que se aumente en 2 UIT el pago de los derechos de autor
devengados, se disponga el pago de éstos en los mismos términos y apercibimiento establecidos
para la multa, y se ordene el inmediato acopio y destrucción del material literario.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

1. La protección con independencia del género, forma de expresión, mérito o destino

Conforme al artículo 1 de la Decisión 351 concordado con el artículo 3 del Decreto Legislativo
Nº 822 están protegidas todas las obras del ingenio, “cualquiera que sea su género, forma de
expresión, mérito o finalidad”.

Como indica Antequera Parilli (1), ello implica que la protección por derechos de autor es
independiente del género o modalidad creativa (literaria, de ciencia ficción, plástica pura o
aplicada, musical, escénica, informática); de la forma de expresión (a través de signos, palabras
o imágenes); de su mérito (porque la valoración de la obra no le corresponde a la ley; sino a la
crítica); o de su destino (creada para ser divulgada o para permanecer inédita, utilizada para
expresar su contenido estético o con el fin de promocionar un producto comercial).

Ahora bien, el hecho que sea irrelevante el objeto, la utilidad, el valor económico, el buen o
mal gusto de la obra, no significa que la Administración deba renunciar a todo tipo de
enjuiciamiento a efectos de otorgar una protección por derechos de autor. Para proteger o no
una obra por derechos de autor, es necesario determinar qué grado de creatividad personal ha
sido expresado por el autor. En estos casos, tampoco se analizará las características estéticas
o calidades artísticas de la obra, sino si la obra tiene el sello de creación individual.

2. La originalidad como requisito de protección por derechos de autor

Según el artículo 3 de la Decisión 351 concordado con el artículo 2 del Decreto Legislativo
822 se entiende por obra toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o
literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.

A diferencia de los países de tradición jurídica anglosajona, en la cual se exige que la obra
provenga del autor y que no haya sido copiada (como la jurisprudencia inglesa lo formula: la obra
es el resultado de “judgement, skill and labour”), en los países de tradición jurídica latina como
el nuestro, se exige que la obra refleje la personalidad del autor, que sea individual y tenga altura
creativa.

En este contexto, la Sala es de opinión que la originalidad de la obra reside en la expresión –


o forma representativa– creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación
y esa individualidad (2).

Si bien toda obra es el producto del esfuerzo de su creador, no todo lo producido con esfuerzo
merece protección por derecho de autor. Ello sólo será posible en la medida que la creación
tenga elementos de originalidad suficientes para ser considerada como obra. Admitir lo contrario,
implicaría proteger incluso aquello que no es objeto de protección por derechos de autor, como
la elaboración de la lista de películas que se exhiben en los cines de Lima.

El requisito de originalidad o individualidad que para la creación de la obra de existir un espacio


para el desarrollo de la personalidad de su autor. En consecuencia, lo que ya forma parte del
patrimonio cultural –artístico, científico o literario– no puede ser individual. Igualmente, la
originalidad sirve para diferenciar las obras protegidas por derechos de autor de las banales, de
la vida diaria, rutinarias. Tampoco puede decirse que una creación es original si la forma de
expresión se deriva de la naturaleza de las cosas o es una mera aplicación mecánica de lo
dispuesto en algunas normas jurídicas o por lógica o si la forma de expresión se reduce a una
simple técnica que sólo requiere de la habilidad manual para su ejecución. Sin embargo, de
acuerdo a las circunstancias de un caso particular, un pequeño grado de creatividad intelectual
puede ser suficiente para determinar que la obra sea original o individual.

Así, en la lista enunciada de manera ejemplificativa en el artículo 4 de la Decisión 351


concordado con el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 822 de las obras que merecen una
protección por derechos de autor, la originalidad constituye un filtro para la concesión de la
protección en el caso en concreto.

Pero el requisito de originalidad o individualidad no sólo sirve para determinar qué cosa es
una obra y qué no, sino también para determinar el alcance de la protección del derecho de autor.
Sólo se protege contra plagio aquélla parte que refleje la individualidad del autor.

Ahora bien, la determinación de si una obra es original constituye una cuestión de hecho. Se
trata además de una noción subjetiva, en la medida que la originalidad no puede apreciarse de
la misma manera en todas las obras. En ese orden de ideas, para el derecho de autor el término
creación no tiene el significado corriente de sacar algo de la nada y la originalidad de la obra no
tiene que ser absoluta, por lo tanto no es necesario que la inspiración del autor esté libre de toda
influencia ajena.

3. Aplicación al caso concreto

3.1. Contenido de la etiqueta correspondiente al producto denominado ALPHA CPL


10 CE

Agrotrade S.R.Ltda. es distribuidor del producto ALPHA CPL 10 CE. Sobre el producto
aparece una etiqueta autorizada y registrada por el Ministro de Agricultura de la siguiente forma:

“ALPHA-CPL 10 CE es un insecticida piretroide constituido por 100% de isómero


alfacypermetrina que le confiere una actividad mucho mayor que las cypermetrinas clásicas por
lo que es más estable y requiere de menores dosis para lograr un control eficiente.

Los isómetros puros son 100% de la forma CIS, además de la alta pureza son fotoestables y
termoestables asegurando su actividad en un rango muy variado de condiciones climáticas.

Actúa por contacto e ingestión con una excelente acción inmediata y largo poder residual,
especialmente sobre superficies inertes como pisos, paredes, techos, etc., por lo que está
especialmente recomendado para el control de insectos de almacenes, establos, granjas y otras
instalaciones agroindustriales donde se requiera de un control inmediato y permanente, tanto de
adultos como estados inmaduros de insectos ácaros.”

Infutecsa E.I.R.L. comercializa el producto VECCIPER 10 CE. Para ello coloca sobre el
envase del producto la siguiente etiqueta:

“VECCIPER 10 CE es un insecticida pirotroide constituido por 100% de isómetro


alfacypermetrina que le confiere una actividad mucho mayor que las cypermetrinas clásicas por
lo que es más estable y requiere de menores dosis para lograr un control eficiente.
VECCIPER 10 CE.- Es un alfacypermetrina para el control de vectores, en salud pública,
saneamiento ambiental e higiene industrial y afines.

Los isémeros puros son 100% de la forma CIS, además de la alta pureza son fotoestables y
termoestables asegurando su actividad en un rango muy variado de condiciones climáticas.

Actúa por contacto e ingestión con una excelente acción inmediata y largo poder residual,
especialmente sobre superficies inertes como pisos, paredes, techos, etc., por lo que está
especialmente recomendado para el control de insectos de almacenes, establos, granjas y otras
instalaciones agroindustriales donde se requiera de un control inmediato y permanente, tanto de
adultos como estados inmaduros de insectos ácaros.”

La Sala concuerda con la Oficina de Derechos de Autor en que la elaboración del texto
contenido dentro de una etiqueta demanda costos y esfuerzos en la creación, aun cuando éstas
se realizan siguiendo lo establecido en una norma regulatoria. Sin embargo, a criterio de esta
Sala, este texto sólo gozará de protección por derechos de autor si tiene una particularidad
individual, si la personalidad del autor se ha plasmado en la forma de expresión, ordenación,
distribución de la información contenida en la etiqueta.

a) En el Perú, la información que deben contener las etiquetas de plaguicidas agrícolas


estaba regulada por el Decreto Supremo N° 27-91-AG que fue derogado por el Decreto Supremo
N° 15-95-AG publicado el 16 de junio de 1995 - Reglamento sobre el Registro, Comercialización
y Control de Plaguicidas Agrícolas y Sustancias Afines, anexo 6. En ambas normas se establece
la información mínima que deben contener todas las etiquetas de plaguicidas, tales como marca
de fábrica; nombre común de los ingredientes activos; clase; tipo de formulación; número de
registro del producto; cuerpo de texto informativo con indicativos de uso, sistemas de preparación
y aplicación, cuadro de dosificaciones por unidad; entre otros. El productor o comerciante deberá
elegir qué palabras emplea para cumplir con esta obligación.

Analizada la etiqueta del producto ALPHA CPL 10 CE se aprecia que ésta describe las
propiedades del producto que distingue de manera similar a lo expresado en las etiquetas y en
los folletos publicitarios de otros productos agroindustriales, conforme se puede apreciar en las
etiquetas de CIPERMEX y POINT ALPHAMAX (fojas 24 y 25) así como en los folletos de los
productos CIPERMEX SUPER 10 CE y FASTAC (fojas 86, 87 y 102).

Así, por ejemplo; el folleto del producto FASTAC señala lo siguiente: “Fastac, de inmediata
acción de contacto e ingestión”. La etiqueta sustento de la denuncia señala que: “ALPHA CPL
10 CE... actúa por contacto o ingestión con una excelente acción inmediata...” Por otro lado, el
texto sobre precauciones que aparece en la etiqueta del denunciante es casi idéntico al texto que
se aprecia en la etiqueta del producto CIEPERMEX.

Asimismo, cabe agregar que la denunciante para describir las propiedades y ventajas de su
producto ha utilizado una redacción similar a la empleada en textos especializados sobre
productos químicos, farmacéuticos, etc., entre los que se puede citar el Vademécum Clínico del
diagnóstico al tratamiento, de Vittorio Fatorusso y Otto Ritter 8va. edición, donde se describen
algunos productos químicos haciendo mención de sus componentes principales, su posología e
incluyendo notas farmacológicas de los mismos, en las cuales se hace referencia a sus
características, propiedades, ventajas y su equivalencia con otros medicamentos, cuya redacción
es semejante a la empleada en el texto de la etiqueta de ALPHA CPL 10 CE.

Así, cuando el Vademécum describe el Corlambucilo dice: “... es una mostaza nitrogenada
que posee una acción citostática lenta... se absorbe por la vía digestiva”, o cuando se refiere a
la Digoxina la describe como “... es un glucósido purificado obtenido a partir de la hoja Digitalis
Lanata... su acción se prolonga por seis días...”. Por su parte, la etiqueta sustento de la denuncia
señala que: “ALPHA CPL 10 CE es un insecticida piretroide ...que le confiere una actividad
mucho mayor... actúa por contacto o ingestión ...de excelente acción inmediata y largo poder...”.
En consecuencia, el texto contenido en la etiqueta del producto ALPHA CPL 10 CE no tiene
una originalidad especial, sólo expresa en el lenguaje diario del sector agrario y agroquímico las
características de un producto.

b) De otro lado, la originalidad de la etiqueta puede ser apreciada además en relación con
otros elementos, tales como la especial distribución y disposición de la información y el
diagramado de la etiqueta así como por los títulos que pueda contener.

La Sala conviene en precisar que al momento de interponerse la presente denuncia no existía


norma legal que impusiese un modelo de etiqueta para los plaguicidas agrícolas, por lo que
existía libertad par su creación.

En el presente caso, las etiquetas en conflicto –ALPHA CPL 10 CE Y VECCIPER10 CE– así
como las etiquetas presentadas por el denunciado en el trámite del presente expediente –
CIPERMEX Y POINT ALPHAMAX–, son las siguientes:

ETIQUETA DEL DENUNCIANTE


ETIQUETA DEL DENUNCIADO

ETIQUETA DE PRODUCTOS IDÉNTICOS


Conforme se puede apreciar, si bien ambas etiquetas tienen cierta similitud respecto a estos
elementos, analizadas las pruebas presentadas se puede apreciar que es usual en los
plaguicidas agrícolas que el nombre del producto esté ubicado en el centro de la etiqueta y a los
lados la información general del producto, así como las precauciones que deben tenerse al
utilizar el mismo, indicaciones sobre primeros auxilios y notas para el comprador; siendo usual
también que dentro de un recuadro se aprecie la relación de plagas para las que puede ser usado
el producto junto con la dosificación, variando en cada caso la ubicación de tales elementos
dentro de la etiqueta. A lo expuesto cabe agregar que los títulos que aparecen en la etiqueta
sustento de la denuncia tampoco son originales ya que son iguales a los utilizados en las otras
etiquetas.

Actualmente, todas las etiquetas de plaguicidas agrícolas deben seguir el modelo único de
etiqueta que aparece en el anexo 6 del Decreto Supremo N° 15-95-AG, por lo que el contenido,
la ubicación y el orden de los elementos que deben incluir las etiquetas, así como su disposición
y el diagramado están establecidos por ley, no pudiendo los fabricantes modificar tal estructura,
por lo que las etiquetas carecen de todo rasgo de originalidad. Así el modelo de etiqueta es el
siguiente:

Ver modelo de etiqueta

c) La Sala reconoce que la forma de expresión o el texto de las instrucciones para los
productos agroindustriales no está determinado ni por el Decreto Supremo N° 15-95-AG ni el
Vademécum Clínico como para justificar que el contenido de las etiquetas de dos plaguicidas
idénticos sea textualmente igual. Sin embargo, ello no es suficiente para admitir que la etiqueta
del demandante sea una creación individual.

En virtud de las consideraciones anteriores, la Sala concluye que el contenido de la etiqueta


relativa a las propiedades del producto ALPHA CPL 10 CE no denota ni en su conjunto ni
respecto a los elementos que la integran características individuales especiales que permitan
calificarlo de original, no siendo por tanto susceptible de ser protegido por la legislación sobre
derechos de autor de acuerdo a lo establecido por el artículo 5 inciso a) concordado con el
artículo 3 numeral 17 del Decreto Legislativo N° 822. En tal sentido, aunque resulte difícil de
creer que dos diferentes autores, uno independiente de otro, hayan encontrado casualmente la
misma formulación, redacción y distribución, esto no constituye un argumento para admitir la
existencia de la creación de una obra literaria.

5. Infracción a la Ley de Derechos de Autor e imposición de sanciones


Para analizar si un determinado acto constituye una infracción a la Ley de Derechos de Autor
y por tal motivo deba imponerse a su ejecutor una sanción, es necesaria la existencia de una
obra protegida por la normativa sobre derechos de autor.

Habiendo la Sala concluido, conforme lo establecido en el numeral anterior, que el texto


literario, redacción y distribución que presenta la etiqueta sustento de la denuncia no es
susceptible de ser protegida por derechos de autor por no constituir una obra literaria, no
corresponde analizar si Infutecsa E.I.R.L. ha infringido la Ley de Derechos de Autor en perjuicio
de Agrotrade S.R.Ltda., así como tampoco pronunciarse sobre las sanciones impuestas.

Sin perjuicio de lo señalado, la Sala conviene en precisar que, si bien es cierto que el
denunciado se ha ahorrado tiempo y esfuerzo en crear su propio texto para su etiqueta, no
corresponde aquí determinar si tal acto ha constituido un aprovechamiento del fruto del trabajo
del denunciante. Ello, por ejemplo, podría suceder si por esta razón el denunciado pudiese
vender más baratos sus productos, por lo cual se deja a salvo el derecho del denunciante de
hacer valer sus derechos por la vía correspondiente, siempre que concurran los requisitos
previstos en la legislación de la materia.

6. Plazo de 30 días útiles solicitado el 4 de junio de 1996 por Infuteccsa E.I.R.L. a fin
de presentar pruebas

El derecho de defensa recogido en el artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del
Perú de 1993, y en concreto el derecho de contradicción, se sustenta en la posibilidad que tiene
el demandado de defenderse de las acusaciones del demandante.

El derecho de contradicción se expresa en la imperiosa necesidad de que el demandado sea


informado oportunamente de las incidencias que ocurran dentro del proceso en el que se está
discutiendo un derecho que el puede afectar. En tal la trascendencia de esta manifestación del
derecho de contradicción, que un proceso –a pesar de haber concluido formalmente– no tendrá
efectos contra aquella persona que no fue avisada de su existencia y que, en consecuencia, no
pudo discutir su posición al interior de aquél (3).

Toda autoridad encargada de conducir un procedimiento donde exista un conflicto de


intereses está impedida de resolver sobre el particular sin haber dado previamente a la otra parte
(demandado) la posibilidad de ser escuchado, de alegar, de probar y una vez expedida la
sentencia impugnar de ella. Debe precisarse que lo que se confiere al demandado es la
posibilidad de defensa dentro del plazo señalado por ley siendo él quien decidirá si ejerce o no
tal derecho.

Revisado lo actuado, se aprecia que si bien la autoridad administrativa no se pronunció sobre


el plazo de días útiles solicitado por la empresa denunciada en su escrito de fecha 4 de junio de
1996 a fin de presentar pruebas, en el presente caso ello no afectó la tramitación del proceso ni
transgredió el derecho de defensa de Infutecsa E.I.R.L., ya que tal como consta en el expediente
el denunciado ha presentado, con posterioridad a su solicitud de un plazo adicional, las pruebas
que ha considerado pertinentes para sustentar sus argumentos, conforme se aprecia a fojas 45,
46, 47, 86 y 87. En tal sentido, la Sala considera que en el presente procedimiento no se ha
vulnerado el derecho de defensa de la parte denunciada.

7. Publicación de la resolución

El artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807 señala que las resoluciones de las Comisiones,
de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al
resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la
legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no
sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según
fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
La Sala considera que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria
en relación al requisito de originalidad exigido por la ley para la protección de las obras por el
Derecho de Autor, razón por la cual determina que se solicite al Directorio del Indecopi su
publicación en el Diario Oficial “El Peruano”.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Primero: REVOCAR la Resolución Jefatural N° 157-96-ODA-Indecopi de fecha 20 de junio


de 1996 y, en consecuencia, declarar INFUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por
Agrotrade S.R.Ltda. contra el empresa Infutecsa E.I.R.L.

Segundo: Establecer que la presente Resolución constituye precedente de observancia


obligatoria en cuanto al requisito de originalidad contenido en el artículo 3 de la Decisión 351
concordado con el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 822, en el sentido que:

Debe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e


individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe
expresa lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad.

No será considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural –artístico,
científico o literario– ni la forma de expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de
una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así como tampoco
lo será la forma de expresión que se reduce a una simple técnica o a instrucciones simples que
sólo requieren de la habilidad manual para su ejecución.

En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece protección por


derechos de autor. Igualmente aun cuando exista certeza de que una creación carente de
individualidad ha sido copiada textualmente, tal circunstancia no convierte a ésta en obra.

Tercero: Solicitar al Directorio del Indecopi la publicación de la presente Resolución en el


Diario Oficial “El Peruano”.

Con la intervención de los vocales: Ana María Pacón Lung, Víctor Revilla Calvo, Isaías Flit
Stern y Juan Pedro van Hasselt Dávila.

CONSEJO DE MINERÍA

OTORGAMIENTO DE CONCESIÓN MINERA DE ÁREA URBANA -


IMPROCEDENCIA

A partir de la vigencia de la Ley Nº 27015, no procede el otorgamiento de título de concesión en


áreas urbanas calificadas por Ordenanza Municipal, y de ser el caso que un petitorio minero no
metálico se encuentre parcialmente sobre área urbana, el titular puede solicitar su reducción o el
fraccionamiento de las áreas que se encuentren fuera del área urbana.

(Publicada el 19 de enero del 2001)

RESOLUCIÓN N° 443-2000-EM/CM

CONSEJO DE MINERÍA

Lima, 11 de diciembre del 2000


VISTOS, el dictamen de la señorita Vocal doctora Liliana Pautrat Medina y el recurso de
revisión interpuesto por Jorge Enrique Carlos Oyague Jackson contra la Resolución Jefatural N°
2688-2000-RPM de fecha 24 de julio del 2000 emitida por el Jefe del Registro Público de Minería
que rechaza el petitorio minero “HENRY”, código 01-00985-98 y declara no peticionable el área
del referido petitorio que se encuentra en área de expansión urbana, que comprende treinta (30)
hectáreas de extensión, equivalente a tres (3) rectángulos, careciendo de objeto pronunciarse
sobre incidente, recurso o articulación alguna que pudiese obrar en autos;

CONSIDERANDO:

Que, la resolución venida en revisión se sustenta en que las cuadrículas del derecho minero
“HENRY” que se encuentran superpuestas a área urbana, calificada por Ordenanza Municipal,
no serán objeto de título, toda vez que dichas áreas no cuentan con Ley expresa y que asimismo
existiendo opinión desfavorable de la Municipalidad Provincial de Lima, cabe rechazar el referido
derecho minero;

Que, el recurrente argumentando su recurso de revisión manifiesta que se ha violado lo


dispuesto por la Ley N° 25035 sobre el silencio administrativo positivo y se ha omitido el
pronunciamiento del Área Legal infringiéndose lo dispuesto por el Artículo 21° del Reglamento
de Procedimientos Mineros. Asimismo, señala que la Ordenanza Municipal N° 228, así como la
Ley N° 27015 fueron publicadas mucho tiempo después de formulado el petitorio minero por lo
que la causal de rechazo es aplicable sólo respecto de las concesiones mineras que a la fecha
de publicación se encontraban en zonas declaradas como urbanas o de expansión urbana con
Ordenanza Municipal vigente;

Que revisado el expediente se tiene que el petitorio minero “HENRY” fue formulado el 4 de
mayo de 1998 por 200 Has. de sustancias no metálicas ubicadas en el distrito de Ate, provincia
y departamento de Lima;

Que mediante Informe N° 236-99-RPM-OCM-AT el Área Técnica de la Oficina de Concesiones


Mineras del Registro Público de Minería, basado en el plano precatastral minero correspondiente
a la Carta Nacional Lurín, hoja 25-J, determinado según la Ordenanza Municipal N° 228,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de agosto de 1999 advierte que del área total de
200 hectáreas del petitorio “HENRY”, 170 hectáreas se encuentran en área urbana y las 30
hectáreas restantes en expansión urbana; y, sustentándose en el informe antes referido, la
Oficina de Concesiones Mineras del Registro Público de Minería con resolución de fecha 17 de
febrero del 2000 ordena se oficie a las Municipalidades Provincial de Lima y Distrital de Ate a fin
de que emitan sus opiniones técnicas de conformidad con la Ley N° 27015;

Que, el Artículo 1° de la Ley N° 27015, Ley que Regula las Concesiones Mineras en Area
Urbanas y de Expansión Urbana, vigente desde el 19 de diciembre de 1998, determina que a
partir de su vigencia, no se otorgarán títulos de concesión minera metálica y no metálica, ni se
admitirán solicitudes de petitorios mineros en áreas urbanas calificadas por Ordenanza
Municipal. Excepcionalmente mediante Ley expresa se autorizará la admisión de petitorios y el
otorgamiento de concesiones mineras en áreas urbanas;

Que, el Artículo 2° del cuerpo legal antes citado establece que el otorgamiento de título de
concesiones mineras metálicas y no metálicas en áreas de expansión urbana, calificadas por
Ordenanza Municipal vigente en la fecha de formulación del petitorio, deberá ser autorizada
mediante Resolución Suprema, previa opinión técnica favorable de la Municipalidad Provincial y
de la Distrital, la que deberá ser formulada en un plazo no mayor de 6 meses, transcurridos los
cuales, de no haberse formulado dicha opinión, o en caso ésta sea negativa, la autoridad minera
emitirá Resolución Jefatural rechazando el petitorio minero y el área solicitada será declarada
como definitivamente no peticionable;

Que, la Única Disposición Transitoria de la Ley N° 27015, precisa que los denuncios y
petitorios en trámite, formulados sobre áreas de expansión urbana, en cualquier estado en que
se encuentren, se sujetarán a lo dispuesto en la referida Ley;
Que, la primera parte del Artículo 9° del Reglamento de la Ley N° 27015, aprobado por Decreto
Supremo N° 007-99-EM, establece que los titulares cuyos derechos mineros se encuentren total
o parcialmente en áreas de expansión urbana podrán solicitar al Registro Público de Minería la
reducción o el fraccionamiento del área de su derecho minero;

Que, de las normas antes reseñadas, se tiene que a partir de la vigencia de la Ley N° 27015,
no procede el otorgamiento de título de concesión en áreas urbanas calificadas por Ordenanza
Municipal y de ser el caso que un petitorio minero no metálico se encuentre parcialmente sobre
área urbana, el titular puede solicitar su reducción o el fraccionamiento a las áreas que se
encuentren fuera del área urbana;

Que, en cuanto al Artículo 2° de la citada norma, únicamente es aplicable a los petitorios que
hayan sido formulados en una zona de expansión urbana calificada como tal con Ordenanza
Municipal vigente a la fecha de su formulación;

Que, en el presente caso se tiene comprobado que el petitorio minero “HENRY” se encuentra
superpuesto 170 hectáreas en área urbana calificadas por Ordenanza Municipal y sobre las
cuales no existe autorización para su otorgamiento mediante Ley expresa, quedando 30
hectáreas como áreas disponibles que se encuentran fuera de la zona urbana y que al no
haberse solicitado su reducción corresponde ordenarla en el plazo de 30 días hábiles bajo
apercibimiento de declararse su abandono de conformidad con el Artículo 151° del Texto Único
Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM, y hecho,
de encontrarse dicha área reducida en zona de expansión urbana según Ordenanza Municipal
vigente a la formulación del presente petitorio, se procederá conforme lo estipula el Artículo 2°
de la Ley N° 27015;

Que, al no haberse seguido el procedimiento señalado en el considerando anterior se


contravino las normas antes referidas, viciando de nulidad la resolución de fecha 17 de febrero
del 2000 y todo lo actuado posteriormente de conformidad con el inciso 3) del Artículo 148° del
Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-
EM;

Que, por lo expuesto y al amparo del Artículo 149° de la norma acotada el Consejo de Minería
debe declarar de oficio la nulidad de la resolución de fecha 17 de febrero del 2000 de la Jefa de
la Oficina de Concesiones Mineras del Registro Público de Minería y de todo lo actuado
posteriormente, reponiéndose el trámite al estado que dicha Oficina ordene el recurrente la
reducción de su petitorio al área que se encuentra fuera de la zona urbana en el plazo de 30 días
hábiles, bajo apercibimiento de abandono y hecho proceda de acuerdo a Ley;

Que, lo dispuesto en la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria, por


tanto a tenor de lo dispuesto por el inciso 6) del Artículo 1° del Decreto Supremo N° 018-97-PCM,
debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;

Estando al dictamen de la Vocal informante y con el voto aprobatorio de los miembros del
Consejo de Minería que suscriben;

SE RESUELVE:

1°.- Declarar de oficio la nulidad de la resolución de fecha 17 de febrero del 2000 de la Jefa
de la Oficina de Concesiones Mineras del Registro Público de Minería y de todo lo actuado
posteriormente, reponiéndose el trámite al estado que dicha Oficina ordene al recurrente la
reducción de su petitorio al área que se encuentra fuera de la zona urbana en el plazo de 30 días
hábiles, bajo apercibimiento de abandono y hecho proceda de acuerdo a Ley.

2°.- Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a lo dispuesto


en el inciso 6) del Artículo 1° del Decreto Supremo N° 018-97-PCM.

Regístrese, publíquese y archívese.


JOSE CASTILLO MEZA; Presidente
GLADYS JOHNSON LAZARTE; Vicepresidenta
JUAN ZUTA RUBIO; Vocal
LILIANA PAUTRAT MEDINA; Vocal
RODOLFO CAPCHA ARMAS; Secretario Relator Letrado

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

PARALIZACIÓN UNILATERAL DE LOS TRABAJOS COMO CAUSAL DE


RESCISIÓN

El contratista paralizó inconsulta y unilateralmente los trabajos de ejecución de obra y reducido


injustificadamente el ritmo de los trabajos, por lo que la Entidad rescindió el contrato de obra
imputando la responsabilidad de la misma al contratista.

(Publicada el 28 de febrero del 2001)

RESOLUCIÓN N° 011/2001.TC-S1

Lima, 9 de febrero de 2001

Visto en sesión de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado del 16.1.2001, el Expediente N° 019.99.TC, sobre el pedido de aplicación de sanción a
la firma CONSTRUCTORA ESPA S.R.Ltda., por rescisión administrativa de contrato, contratado
con CTAR-UCAYALI para la Construcción de 3 aulas primer piso y escalera de material noble en
el Centro Educativo N° 64911 A.H. 7 de Junio.

CONSIDERANDO:

Que, el 23.10.97, se suscribió el Contrato de Obra N° 264-97-CTARU-P, para la ejecución de


la obra de la referencia;

Que, la Entidad, con Resolución Ejecutiva Regional N° 130-98-CTARU-P de 27.3.98,


notificada el 1.4.98, rescindió administrativamente el contrato, fundamentándose en las causales
tipificadas en los incs. a) y b) del artículo 5.8.1 del RULCOP y dispuso la constatación física de
la obra y el inventario de materiales, equipo y herramientas para el 2.4.98, a las 10.00 horas;

Que, el 8.4.98, el contratista, interpuso recurso de reconsideración contra la resolución


rescisoria, arguyendo que la misma no se halla fundamentada, pues contraviene tanto
disposiciones del contrato, como dispositivo legales vigentes sobre la materia;

Que, la Entidad mediante la Resolución N° 188-98-CTARU-P del 21.4.98, declaró


improcedente por extemporáneo el recurso de reconsideración, señalando que el artículo 5.8.3
del RULCOP establece un plazo de cuarentiocho (48) horas para solicitar la reconsideración, que
fue incumplido por el contratista;

Que, el 30.4.98, la Entidad mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 193-98-CTARU-P,


declaró consentida y ejecutoriada la Resolución Ejecutiva Regional N° 130-98-CTARU-P,
rescisoria del contrato de obra;

Que, el 20.1.99, la Entidad comunicó al CONSUCODE la rescisión del contrato de obra, y


solicitó la aplicación de sanción que corresponda, señalando además que la rescisión ha
quedado consentida, por no haber interpuesto el contratista recurso de revisión ante el
CONSULCOP;

Que, al no haberse notificado en la dirección consignada por el contratista en el contrato, ni


en el último domicilio declarado al Registro Nacional de Contratistas, este Tribunal notificó al
contratista vía edicto publicado en el Diario Oficial El Peruano del 8.4.99, a fin de que en el plazo
de ley presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante
en autos; el 5.7.99 dispuso hacer efectivo el apercibimiento mencionado;

Que, se advierte de autos que el contrato fue suscrito el 23.10.97, por lo que es de aplicación
el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas -RULCOP; siendo que la
competencia del Tribunal del CONSUCODE para conocer del presente procedimiento, está
definida por la Cuarta Disposición Transitoria del D.S. N° 039.98.PCM;

Que, el contratista paralizó inconsulta y unilateralmente los trabajos de ejecución de obra y


reducido injustificadamente el ritmo de los trabajos, por la que la Entidad rescindió el contrato de
obra imputando la responsabilidad de la misma al contratista, con arreglo a lo establecido en los
incs. a) y b) del artículo 5.8.1 del RULCOP; esta rescisión fue impugnada en forma
extemporánea, razón por la que la Entidad declaró improcedente el recurso de reconsideración;

Que, de otro lado el contratista, al decir del Supervisor de Obra, incumplió injustificadamente
con el plazo de ejecución de obra, alcanzando un avance físico de la obra de solo 53.20% a la
fecha de término contractual;

Que, se advierte además que el contratista no ha presentado sus descargos a pesar de haber
sido notificado válidamente vía edicto en el Diario Oficial El Peruano el 8.4.99;

Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Título V de la Ley N° 26850 y los
artículos 8 y 9 del D.S. N° 047.98.PCM, la Cuarta Disposición Transitoria del D.S. N°
039.98.PCM, la Resolución N° 052-2000- CONSUCODE/PRE, los antecedentes y luego de
agotado el correspondiente debate;

SE RESUELVE:

1. Sancionar al contratista CONSTRUCTORA ESPA S.R.Ltda., con una suspensión temporal


de un (1) año en su derecho a presentarse a procesos de selección y a contratar con el Estado,
por su responsabilidad en la rescisión del Contrato de Obra N° 264-97-CTARU-P celebrado con
la CTAR-UCAYALI; la sanción entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en
el Diario Oficial El Peruano.

2. Poner la presente resolución en conocimiento de la Gerencia de Registros, para las


anotaciones de Ley.

3. Declarar que la presente resolución es de interés público y sienta precedente de


observancia obligatoria, siendo de aplicación lo dispuesto por el inc. 6) del artículo 1 del D.S. N°
018.97.PCM del 18.4.97.

4. Devolver los antecedentes a la Entidad Contratante, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS: ASTETE WILLIS; RODRÍGUEZ ARDILES; WENDORFF RODRÍGUEZ

POSTOR QUE UTILIZA DISTINTAS RAZONES SOCIALES - RESPONSABILIDAD


Si bien el verdadero postor al proceso de selección de la adjudicación directa de acuerdo a la
declaración jurada es una determinada empresa, también es cierto que el representante legal de
ésta es el mismo que ha presentado su descargo de ley alegando que su representada no ha
participado en el proceso de selección, cuando en realidad se trata de una sola empresa que
utiliza indistintamente diversas razones sociales, documento presentado por el mismo
interesado; de lo que se deduce que este último ha pretendido sorprender a la entidad
convocante, asumiendo responsabilidad.

(Publicada el 28 de febrero del 2001)

RESOLUCIÓN N° 016/2001.TC-S1

Lima, 21 de febrero de 2001

Visto en sesión de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, del 12.2.2001, el Expediente N° 340.2000.TC referente al pedido de aplicación de
sanción al Proveedor EMPRESA DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE TRANSPORTE,
ESTIBAJE, SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO EN GENERAL S.A. por presentación de
documentación falsa en la Adjudicación Directa N° 002-2000-HASJ para el “Servicio de Limpieza
Período” (agosto a diciembre 2000) convocado por el HOSPITAL SAN JOSÉ.

CONSIDERANDO:

Que, el 7 de julio del 2000, el Hospital San José convocó al proceso de selección Adjudicación
Directa N° 002-2000-HASJ, para la contratación de Servicios de Limpieza, Vigilancia y Seguridad
por el período comprendido entre agosto y diciembre del 2000;

Que, la Entidad anunció el otorgamiento de la buena pro al proveedor Representaciones


Servito S.A.C. por el monto de S/. 88,000.00 nuevos soles, por haber obtenido el mayor puntaje
en la calificación de sus propuestas técnicas y económicas;

Que, mediante Oficio N° 328.DE.UE.AT. HASJ.C.2000, de 21 de julio del 2000, la Entidad


convocante solicitó al Banco de Crédito del Perú la certificación de la Carta Fianza N°
D000.229159 de fecha 14.7.2000 por el importe de S/. 7,500.00 y con vencimiento al 14.8.2000,
con la que la Empresa de Servicios Complementarios de Transporte, Estibaje, Seguridad y
Mantenimiento S.A. ESTESMAN S.A. había garantizado su propuesta al proceso de selección;

Que, el Banco de Crédito del Perú (Oficina Principal), mediante Carta Notarial de fecha
31.7.2000, en respuesta al Oficio N° 328.DE.UE.AT.HASJ.C.2000, comunicó a la Entidad
convocante que su Institución no ha girado esa carta fianza y que las firmas que aparecen en el
documento no corresponden a los funcionarios que la suscriben;

Que, con Oficio N° 416.00.DHASJ-C, de 6.9.2000, la Entidad convocante comunicó al


CONSUCODE, que la Carta Fianza N° D000.229159, que había presentado la Empresa de
Servicios Complementarios de Transporte, Estibaje y Mantenimiento del Perú S.A. ESTESMAN
S.A. que presentó como garantía al proceso de selección Adjudicación Directa N° 002.2000.HST-
C, era falsa tal como ha sido corroborada por el propio Banco de Crédito del Perú, supuesto
girador del documento, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el Inc. h) del artículo 177 de
Reglamento de la Ley N° 26850, solicita se le imponga la sanción de inhabilitación que
corresponda;

Que, por auto de 12 de setiembre del 2000, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aperturó expediente de aplicación de sanción en contra del Postor “Empresa de Servicios
Complementarios Estibaje y Mantenimiento del Perú S.A. ESTESMAN S.A.”, por haber
presentado documentos falsos al proceso de selección Adjudicación Directa N° 002.2000.HASJ,
para la contratación de servicios de limpieza (período agosto a diciembre del 2000) y dispuso se
solicite a la Entidad la remisión de los antecedentes y al postor involucrado la presentación de
su descargo de ley;
Que, con fecha 9 de noviembre del 2000 el postor involucrado presentó el descargo de ley
solicitado en el que manifiesta que su Empresa no ha participado en ningún proceso de selección
de adjudicación directa convocado por el Hospital San José porque ya no se encuentra en
actividad desde febrero del 2000, además que, la razón social exacta de su representada inscrita
en los Registros Públicos es “EMPRESA DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE
TRANSPORTE, ESTIBAJE, SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO EN GENERAL S.A. ESTESMAN
S.A.” en tanto que la documentación que remite la Entidad convocante es “Empresa de Servicios
Complementarios de Transporte, Estibaje, Seguridad y Mantenimiento del Perú”, razón social
muy distinta a la primera;

Que, en efecto, la razón social del postor supuestamente involucrado, según certificación de
los Registros Públicos es “EMPRESA DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE
TRANSPORTE, ESTIBAJE, SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO EN GENERAL ESTESMAN
S.A.”, la carta fianza ha sido girada a nombre de la Empresa de Servicios Complementarios de
Transporte Estibaje, Seguridad y Mantenimiento S.A. ESTESMAN S.A., en tanto que la Entidad
en el proceso de calificación ha reconocido a la Empresa postora como “Servicios Integrales
ESTESMAN S.A.” y en su Oficio N° 416.00.DHASJ.C, a la Empresa de Servicios
Complementarios de Transporte, Estibaje y Mantenimiento del Perú S.A. ESTESMAN S.A.;

Que, no obstante lo expuesto, sin embargo, cabe destacar que, si bien el verdadero postor al
proceso de selección de la Adjudicación Directa N° 002.2000, de acuerdo a la Declaración Jurada
de fojas 048 y 049 es la Empresa denominada “Asesoría y Servicios Integrados ESTESMAN
S.A.”, también es cierto que el representante legal de esa Empresa es el mismo Miguel Ángel
Cruzado Palomino que ha presentado el descargo de ley alegando que su Empresa no ha
participado en el proceso de selección por lo que no tiene nada que ver con el documento falso
del que se le imputa, cuando en realidad se trata de una sola empresa que utiliza indistintamente
diversas razones sociales tales como: Empresas de Servicios complementarios “ESTEMAN
S.A.”, documento presentado por el mismo interesado; de lo que se deduce que sólo se ha
pretendido sorprender a la Entidad convocante en el supuesto que hubiere obtenido la buena
pro, más aún cuando el referido representante legal no ha expresado que la firma que aparece
en los demás documentos no es suya; por lo que asume responsabilidad y como tal debe ser
sancionado conforme a lo dispuesto en el Inc. h) del Reglamento de la Ley N° 26850;

Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Título V de la Ley N° 26850 y los
artículos 8 y 9 del D.S. N° 047-98-PCM, los antecedentes y luego de agotado el correspondiente
debate;

SE RESUELVE:

1. Sancionar con inhabilitación temporal de dos (2) años a la EMPRESA DE SERVICIOS


COMPLEMENTARIOS DE TRANSPORTE, ESTIBAJE SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO EN
GENERAL S.A. ESTESMAN S.A., en su derecho de participar en Licitaciones, Concursos
Públicos, Adjudicaciones Directas; así como de contratar con el Estado, entendiéndose que la
mencionada medida entrará en vigencia a partir del día siguiente de publicada la respectiva
resolución en el Diario Oficial El Peruano.

2. Poner la presente resolución en conocimiento de la Gerencia de Registros del


CONSUCODE, para las anotaciones de Ley;

3. Declarar que la presente resolución es de interés público y sienta precedente de


observancia obligatoria, siendo de aplicación lo dispuesto por el Inc. 6) del artículo 1 del D.S. N°
018.97.PCM del 18.4.97.

4. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines consiguientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.


SS:
ASTETE WILLIS
RODRÍGUEZ ARDILES
WENDORFF RODRÍGUEZ

AUSENCIA DE DESCARGOS ANTE EL TRIBUNAL - PRESUNCIONES QUE


GENERA

La falta de descargos del proveedor ante el Tribunal, pese a las notificaciones cursadas al efecto,
omisión que aunada a los hechos permite presumir válidamente el reconocimiento tácito de aquél
respecto a los hechos denunciados, es decir, el reconocimiento de su responsabilidad en el
incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.

(Publicada el 11 de febrero del 2001)

RESOLUCIÓN N° 008/2001.TC-Sl

Lima, 5 de febrero de 2001

Visto en sesión de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, del 16.1.2001, el Expediente Nº 241.2000.TC sobre el pedido de aplicación de sanción
a la empresa DROGUERÍA MORENO S.A. - DROMOSA, por incumplimiento injustificado del
contrato celebrado con el Ministerio de Salud, para la adquisición de medicinas, material médico
e instrumental, objeto de la Licitación Pública Nº 14-98.

CONSIDERANDO:

Que, el 24.8.98, las partes suscribieron e1 Contrato Nº 1544-98, en el cual se especificó que
el plazo de entrega es de noventa días calendario, computados a partir de la suscripción del
contrato; entrega de la orden de compra y al día siguiente del pago del adelanto, estipulando en
su cláusula novena, la solicitud de prórroga o ampliación del plazo por caso fortuito o fuerza
mayor que en su caso puede formular el Proveedor, adecuadamente sustentada y documentada,
por escrito, y en el plazo de tres días de ocurridos, caso contrario no se concedería dicho
beneficio;

Que, el 4.9.98 las partes suscribieron la Addenda 01 al Contrato Nº 1544-98, por 1,500
unidades de estetoscopios clínicos para adultos, adoptando las mismas condiciones del contrato
original;

Que, por Oficio del N° 858-99 de 3.5.99, el Director Ejecutivo de Logística remitió al Director
de Administración del Programa de Administración de Acuerdos de Gestión -PAAG de la Entidad,
la liquidación de pago al Proveedor, habiendo este último incurrido en mora ascendente a S/.
38,332.314;

Que, mediante Oficio del N° 1496-99 de 14.7.99, el Director Ejecutivo de Logística solicitó a
la Directora Ejecutiva de Economía de la Entidad, tenga a bien disponer lo conveniente a fin de
ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento del Proveedor, por el monto de S/.
12,900.00 correspondiente al 20% del valor total adjudicado mediante la Addenda 01 y, de otro
lado, descontar la suma de S/. 43,172.00 de las cartas fianza presentadas por el 100% del
adelanto efectuado, toda vez que el Proveedor, de acuerdo al reporte correspondiente, no ha
hecho entrega de los bienes adjudicados en su totalidad;

Que, por Oficio del N° 2617-99 de 19.11.99, se aprecia que, respecto a la programación de
los pagos del contrato principal, la Entidad tuvo un atraso en el pago del monto inicial (20%)
pactado, y el pago del 80% fue desagregado en dos partes; asimismo, con relación a la Addenda
01, el Proveedor sólo cumplió con la entrega del 33.03% de los bienes adjudicados, y respecto
al contrato principal sí cumplió con entregar el 100% de los bienes adjudicados;

Que, mediante Oficio del N° 2797-99 de 6.12.99, el Director Ejecutivo de Logística de la


Entidad expresó al representante legal del Proveedor, que el Ministerio de Salud no acepta el
plazo de cuarenta días solicitado para entregar el saldo de la mercadería correspondiente a la
Addenda 01, y que en aplicación de la cláusula sexta de esta última, procede a resolverla por
incumplimiento en la entrega de los bienes contratados que debió concluir el 3.3.99, sin perjuicio
de pagar las multas por retraso en el suministro;

Que, por Oficio del Nº 2146-2000 recibido el 6.7.2000, la Entidad solicitó ante este Tribunal
que atendiendo al incumplimiento del Proveedor, y conforme a lo establecido en el artículo 6.2.2
del Reglamento Único de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestación de Servicios
No Personales - RUA aprobado por D.S. Nº 065-85-PCM, aplicable al caso de autos, se imponga
al acotado Proveedor las sanciones correspondientes;

Que, no obstante las notificaciones efectuadas por este Tribunal al Proveedor, éste no ha
cumplido con presentar sus descargos, en razón de lo cual; mediante decreto de 20.9.2000 se
hizo efectivo el apercibimiento de resolver el presente procedimiento con la documentación
obrante en autos; .

Que, según la información proporcionada por la Gerencia de Registros del CONSUCODE, la


empresa Droguería Moreno S.A. - DROMOSA, estuvo inhabilitada para contratar con el Estado,
al haber sido sancionada por el término de sesenta días calendario mediante Resolución Nº
346/2000.TC-S2 de 6.11.2000, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13.11.2000, sanción
que ha culminado el 15.1.2001;

Que, conforme se infiere del Oficio del N° 2797-99 de 6.12.99, el Proveedor habría solicitado
una ampliación del plazo de entrega por cuarenta días, la misma que habría sido desestimada
por no responder a la causal de caso fortuito o fuerza mayor; o por no haber sido adecuadamente
sustentada y documentada; con arreglo a lo estipulado en la cláusula novena del contrato
principal, aplicable también a la Addenda 01; decisión que se encuentra corroborada con la
consecuente resolución del contrato, que igualmente habría quedado consentida, así como con
la ejecución de las respectivas cartas fianza por incumplimiento de obligaciones contractuales, y
la aplicación de multas por demora en la entrega de los bienes adjudicados;

Que, asimismo, el Proveedor no ha formulado sus descargos ante este Tribunal, pese a las
notificaciones cursadas al efecto, omisión que aunada a lo antes expresado, permite presumir
válidamente el reconocimiento tácito de aquél respecto a los hechos denunciados, es decir el
reconocimiento de su responsabilidad en el incumplimiento injustificado de sus obligaciones
Contractuales configurándose la infracción prevista en el artículo 6.2.2 del RUA antes citado, y
deviniendo, por tanto, en pasible de sanción;

Que, a efectos de graduar la sanción a imponer, resulta pertinente la información


proporcionada por la Gerencia de Registros en el sentido que la empresa denunciada estuvo
inhabilitada para contratar con el Estado, siendo de aplicación lo establecido en el Inc. b) del
artículo 6.2.2. del RUA, antes acotado, por tratarse de la segunda infracción cometida por la
empresa Proveedora;

Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Título V de la Ley Nº 26850 y los
artículos 8 y 9 del D.S. Nº 047.98.PCM, los antecedentes y luego de agotado el correspondiente
debate;

SE RESUELVE:

1. Sancionar a la empresa DROGUERÍA MORENO S.A. - DROMOSA, con una inhabilitación


temporal de ciento ochenta (180) días calendario en el ejercicio de su derecho a participar en
procesos de selección y a contratar con el Estado, en aplicación de lo establecido en el Inc b)
del artículo 6.2.2. del RUA, entendiéndose que tal medida se hará efectiva a partir del día
siguiente de publicada la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano, por las razones
expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

2. Poner la presente resolución en conocimiento de la Gerencia de Registros para las


correspondientes anotaciones de ley.

3. Declarar que la presente resolución es de interés público y sienta precedente de


observancia obligatoria, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 1, Inc. 6) del D.S. Nº
018.97.PCM, de 18.4.97.

4. Devolver a la Entidad Contratante los antecedentes administrativos remitidos, para los fines
siguientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. ASTETE WILLIS


RODRÍGUEZ ARDILES
WENDORFF RODRÍGUEZ

PLENOS JURISPRUDENCIALES

PLENO JURISDICCIONAL PENAL 1999

Gaceta Jurídica S.A.

La presente sección contiene los distintos acuerdos tomados por el Pleno


Jurisdiccional Penal de 1999, celebrado en la ciudad de Iquitos, del 18 al 25 de
noviembre de dicho año (*).

Tema 1 : USURPACIÓN Y MINISTRACIÓN PROVISIONAL

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN


ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

La Comisión Organizadora ha recogido antecedentes que indican discrepancias


fundamentales en la interpretación de una serie de aspectos vinculados con el delito de
usurpación y sus relaciones con las normas de derecho civil y procesal civil sobre posesión,
propiedad, titulación y medidas judiciales sobre bienes inmuebles.

PROBLEMAS

Al respecto, la Comisión Organizadora ha propuesto al Pleno las siguientes cuestiones:

1. ¿A qué se refiere el Código Penal cuando en el inciso tercero del artículo 204 considera
delito agravado la usurpación de inmuebles reservados para fines habitacionales?
2. ¿Puede ejecutarse la ministración provisional o la orden definitiva de restitución contra
tercero de buena fe?

3. Si el condenado ha ganado un juicio civil contra el agraviado, a quien previamente se


había otorgado la ministración provisional del bien, ¿debe levantarse la medida? ¿Qué debe
ocurrir si la medida civil se dicta durante la ejecución de la sentencia penal que ordena la
restitución del bien?

4. Si se ha concedido la ministración provisional al agraviado, y luego el procedimiento


concluye por prescripción, ¿debe devolverse el predio al imputado?

5. ¿Qué ocurre si al momento de ejecutar la medida se halla, en el predio cuya usurpación


se denunció, un edificio levantado con posteridad?

6. ¿Qué ocurre si, apelado el mandato de ministración provisional, éste resulta firme cuando
en el principal ya concluyó la instrucción y se ha presentado acusación?

7. La orden de suspensión del procedimiento judicial contemplada por la legislación de


COFOPRI, ¿alcanza al procedimiento penal?

2. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OFICIAL

La Comisión Oficial, integrada por los Señores Vocales, Mariano Salazar Lizárraga, Luis
Amílcar Ruiz Vigo, Julio César Amaro Trujillo, Gerardo Alberca Pozo, Moisés Quispe Aucca,
César José Hinostroza Pariachi, Tomás Padilla Martos, Juan Montes De Oca Begazo, Berly Cano
Suárez, Juan Chávez Zapater , propuso al Pleno las siguientes consideraciones:

1. El inciso tercero del artículo 204 del Código Penal considera agravados los casos en que
la usurpación se comete sobre inmuebles que, previamente, han sido reservados por la autoridad
administrativa, a través de una resolución, en favor de programas sociales de vivienda. La
disposición en referencia no debe ser entendida como si comprendiera todos los bienes
destinados a vivienda o casa habitación, ya que el texto literal del inciso citado remite a un
concepto diferente al de la simple finalidad asignada por particulares.

2. La resolución que ordena la ministración provisional o la restitución de un inmueble debe


ejecutarse no importando si el tercero ocupante alega en su favor buena fe. Resulta, al respecto,
de aplicación supletoria el artículo 597 del Código Procesal Civil. Por lo demás, debe tenerse en
cuenta que en la ejecución de una resolución cautelar o de una sentencia no existe etapa
probatoria, por lo que la acreditación de la buena fe alegada requiere un procedimiento distinto.
Finalmente, quedan a salvo los derechos del tercero afectado por la medida, que en todo caso
puede recurrir ante el propio Juez por la vía del interdicto de recobrar, conforme al artículo 605
del Código Procesal Penal.

3. Dictada la ministración provisional del bien, esta subsiste independientemente del


resultado de los procedimientos civiles que se hayan instaurado. El imputado o condenado debe
hacer valer sus derechos civiles en la instancia que corresponde, sin que el Juez Penal pueda
levantar las medidas impuestas por él en atención a posteriores resoluciones civiles. La
ministración provisional persiste incluso si el condenado gana un proceso civil contra el
agraviado, caso en el cual aquel debe pedir ejecución en la jurisdicción respectiva.

Sin embargo, en caso de que concurran en etapa de ejecución dos sentencias contradictorias
en sus efectos, una civil y otra penal, debe estarse a lo resuelto por la primera sentencia que
alcanza ejecución. Si la sentencia civil se ha ejecutado primero, la penal deviene en inejecutable.
En este caso, el Juez, en ejecución de sentencia, puede convertir la orden de restitución del bien
en una indemnización sustitutoria, al amparo del artículo 93 del Código Penal.

4. La ministración provisional es medida cautelar orientada al aseguramiento de la


pretensión civil accesoria al proceso. En consecuencia, si éste se extingue por cualquier causa,
la medida dictada debe levantarse, retornando las cosas al estado anterior a la medida, sin más
trámite. El levantamiento de toda medida cautelar tiene necesarios efectos restitutivos.

En consecuencia, si un proceso por delito de usurpación concluye por cualquier causa


extintiva de la acción, debe devolverse los bienes entregados en ministración provisional a
quienes los tenían en su poder al darse inicio a la instrucción.

5. La ministración provisional y la restitución definitiva del inmueble se ordenan en


referencia a la posesión que ha sido privada, sin referencias ni consecuencias sobre los derechos
de propiedad que puedan alegarse respecto al bien. En consecuencia, para ejecutar cualquier
de estas medidas, basta con que el bien en referencia exista, no importando las transformaciones
que pueda haber sufrido a consecuencias de construcciones o edificaciones.

Por tanto, las medida en cuestión pueden ser ejecutadas incluso si se dictaron en referencia
a un predio llano y, al momento de la ejecución se encuentra un edificio. En ese caso, la
propiedad del inmueble edificado sobre el predio deberá discutirse, de ser el caso, en sede civil.

Sin perjuicio de ello, y a fin de evitar que el imputado o un tercero pueda elevar el perjuicio
derivado del delito construyendo nuevas edificaciones, puede imponerse al imputado, en sede
penal y como alternativa a la ministración provisional una orden de no innovar, aplicando
supletoriamente las normas del proceso civil.

6. La apelación interpuesta contra el mandato de ministración provisional tiene efectos


suspensivos. La medida no debe ejecutarse en tanto no sea confirmada por el órgano superior.
Devuelto el cuaderno en que corre la apelación, la medida confirmada debe ejecutarse, salvo
que al momento de recibir el cuaderno corresponda iniciar la ejecución de la sentencia del caso.

7. El procedimiento penal iniciado respecto al delito de usurpación hace referencia a la


posesión, que es una situación de hecho. No afecta su resultado el juicio que pueda hacerse en
otra vía respecto a la propiedad o demás derechos civiles y obligaciones que puedan afectar al
titular del inmueble.

Iniciado el procedimiento penal por delito de usurpación, éste sólo puede suspenderse en
caso que un procedimiento no penal iniciado antes que él contemple el posible ejercicio de una
defensa posesoria que pueda ser alegada como causa eximente de responsabilidad en sede
penal. La suspensión en referencia puede dictarse de acuerdo a las normas sobre prejudicialidad
o, en su caso, al amparo del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 803, referido a la competencia
arbitral aplicable a los casos sujetos al proceso de regularización de la propiedad informal.

Fuera de estos casos, no existe ninguna competencia que pueda reconocerse como
preferente a la penal, ya que ni la civil ni la arbitral a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 803
pueden conocer sobre pretensiones punitivas.

3. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OBJETORA

La Comisión Objetora integrada por los señores Roger Cabrera Paredes, Uriel Balladares
Aparicio, Carlos Alva Angulo, Antero Ibañez Pantoja, Denysse Baca Cabrera, José Pasco López,
Héctor Quispe Segovia, Miguel Castañeda Sánchez, Percy Gómez Benavides y Jaime Risco
Díaz, presentó las siguientes objeciones:

Habiendo existido conformidad con la propuesta de la Comisión Oficial, excepto en la pregunta


tercera, la Comisión Objetora propone con relación a este punto:

Que, la resolución civil obtenida por el imputado, de ser definitiva, constituye un hecho nuevo
que justifica el levantamiento de la ministración provisional dispuesta en sede penal. Se recordó
que, en su caso, una sentencia civil puede incluso provocar la extinción de la acción, conforme
lo dispone el artículo 79 del Código Penal.
Asimismo, se recordó que la sentencia que entra en ejecución es inmodificable. En
consecuencia, el juez penal, en la etapa de ejecución, debe quedar sujeto a todos sus extremos,
sin tener competencia suficiente para introducir nuevos términos. En caso de que devenga
inejecutable el extremo en que se ordena la restitución del bien, no puede el Juez ordenar una
indemnización sustitutoria si la facultad de proceder a esta sustitución no aparece en la parte
resolutiva de la sentencia.

4. GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

1. El Pleno coincidió con los términos principales propuestos para interpretar el inciso
tercero del artículo 204 del Código Penal, discutiendo sólo si la remisión contenida en el inciso
tercero del artículo 204 del Código Penal, que el Señor Vocal Superior Gómez Benavides resaltó
como fundamental, debe ser entendido como una ley penal en blanco o no. Los Señores Vocales
Superiores Huirse Zelayarán, Quispe, Calderón Castillo, Cano Suárez y Prado Saldarriaga
sostuvieron que no se trata de una ley penal en blanco, sino sólo de una referencia a una
situación jurídica definida por mediación de una resolución administrativa. El Señor Vocal
Superior Balladares Aparicio sostuvo que se trataba de una ley en blanco.

2. El señor Vocal Superior Manrique Suárez propuso, contra el texto de la ponencia de la


Comisión Oficial, que se considere inejecutable la medida dictada en contra de un tercero
ocupante de buena fe que haya inscrito su título en registros públicos. En su opinión, en estos
casos la buena fe registral establecida en los artículos 2012 y 2013 impiden la ejecución tanto
de la medida de ministración provisional como de la orden de restitución.

De manera similar, el señor Vocal Superior Talavera Elguera, citando el artículo 927 del
Código Civil, propuso se reconociera improcedente ordenar la restitución del bien que alguien
distinto al agraviado haya adquirido por prescripción. El artículo citado dispone, recordó, que se
declare improcedente en estos casos incluso la acción reivindicatoria que corresponde al
propietario original del inmueble.

Ninguna de estas propuestas fue asumida por el Pleno, que mostró una tendencia claramente
mayoritaria a admitir la ejecución de las órdenes de ministración provisional y de restitución
incluso en contra de terceros ocupantes de buena fe.

Los señores Vocales Superiores Salas Arenas y Gómez Benavides asumieron posiciones
discrepantes en lo concerniente a la fuente legal a la que habría que recurrir en estos casos.
Para el primero, el Decreto Legislativo Nº 312 ha quedado derogado por la puesta en vigencia
del Código Procesal Civil, cuyas reglas deberían aplicarse íntegramente al trámite de las medidas
cautelares vinculadas a las consecuencias civiles del delito. Para el segundo, las reglas
aplicables provienen del Decreto Legislativo Nº 312 y no del Código Procesal Civil. Sin embargo,
para ambos la naturaleza de la medida corresponde a los principios del derecho procesal civil.

3. El señor Vocal Superior Talavera Elguera sostuvo, con la ponencia objetora, que emitida
una resolución civil que ampara al imputado en la posesión o defensa posesoria ejercida debe
levantarse la medida de ministración provisional. En defensa de la ponencia de la Comisión
Oficial, los señores Vocales Superiores Cano Suárez y Huirse Zelayarán sostuvieron que la
medida de ministración provisional debe mantenerse. El Pleno se pronunció conforme a este
parecer por amplia mayoría.

No hubo consenso en torno a la posibilidad de admitir que el juez penal, en ejecución de


sentencia, ordene el pago de una indemnización en sustitución de la orden de restitución que
haya devenido en inejecutable. Puesto el tema a votación, el Pleno acordó admitir la posibilidad
de ordenar la indemnización sustitutiva por una mayoría de 24 contra 23 votos.

4. El Pleno aprobó por aclamación el punto cuarto de la ponencia de la Comisión Oficial,


referido al necesario efecto restitutivo que sigue al archivamiento del caso penal.
5. También se aprobó por aclamación el punto quinto, referido a los cambios que pueda
sufrir el predio durante la secuela del procedimiento.

6. El Pleno, por mayoría absoluta, con la intervención del señor Vocal Supremo Gonzáles
López, acordó respaldar la ponencia de la Comisión Oficial en el punto sexto, que proponía
reconocer efecto suspensivo a la apelación de la medida de ministración provisional y permitir la
ejecución de la misma siempre que quede firme antes que se emita sentencia sobre el fondo.
Acordó también estimar que la medida de ministración provisional sea tramitada en cuaderno
aparte.

Los señores Vocales Superior Cano Suárez, en los debates sostenidos en la Comisión Oficial,
y Talavera Elguera y Salas Arenas en el Pleno, sostuvieron que no debería concederse efecto
suspensivo a la apelación interpuesta contra la orden de ministración provisional dictada por el
Juez Penal. En respaldo de esta posición, sostuvo el primero que la resolución en referencia se
dicta en el principal y permanece en él, por lo cual, se tiene a la vista durante toda la etapa de
instrucción. Los señores Vocales Superiores Talavera Elguera y Salas Arenas sostuvieron, que
debía considerarse la posibilidad de aplicar a este caso el Código Procesal Civil, según el cual
todas las medidas cautelares se ejecutan apenas emitidas, y la apelación a cualquiera de ellas
tiene sólo efecto devolutivo.

Por su parte, el señor Vocal Supremo Sivina Hurtado Intervino para proponer al Pleno una
opción distinta: reservar la ejecución de la medida que ha quedado firme después de la sentencia
hasta que ésta sea pronunciada.

Ninguno de estos últimos pareceres fue acogido por el Pleno.

7. El Pleno aprobó por aclamación el punto sétimo de la ponencia de la Comisión Oficial.

5. ACUERDO PLENARIO SOBRE USURPACIÓN Y MINISTRACIÓN PROVISIONAL

ASUNTO

Son materia del Pleno los problemas derivados de la interpretación de la agravante contenida
en el inciso 3 del artículo 204 del Código Penal. También son materia del Pleno los problemas
derivados de las relaciones entre las órdenes sobre el destino del bien dictadas por el juez penal
y las que pueda dictar el Juez Civil y los derivados de la aplicación, en sede penal, de las normas
de preferencia y reserva arbitral contenidas en la legislación sobre COFOPRI.

ACUERDO PLENARIO N° 1/99

En Iquitos, a los diecinueve días del mes de noviembre de mil novecientos noventinueve,
reunidos en Pleno Jurisdiccional Nacional los señores Vocales Superiores integrantes de las
Salas Superiores Especializadas en lo Penal de los Distritos Judiciales de la República, luego de
escuchar la ponencia de la Comisión Oficial defendida por el señor Vocal Superior Tomás Padilla
Martos y la de la Comisión Objetora formulada por el señor Vocal Superior Percy Gómez
Benavides, y oídas las intervenciones de los Señores Vocales Superiores Calderón Castillo,
Cano Suárez, Gómez Benavidez, Huirse Zelayarán, Quispe, Manrique Suárez, Prado
Saldarriaga, Salas Arenas, Talavera Elguera y Balladares Aparicio; y de los señores Vocales
Supremos Gonzales López y Sivina Hurtado; al amparo de lo establecido en el artículo ciento
dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión Ejecutiva del
Poder Judicial contenida en la Resolución Administrativa número mil veintiséis - CME-PJ, han
adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

CONSIDERACIONES

Primera.- El inciso tercero del artículo 204 del Código Penal considera agravados los casos
en que la usurpación se comete sobre inmuebles que, previamente, han sido reservados por la
autoridad administrativa, a través de una resolución, en favor de programas sociales de vivienda.
La disposición en referencia no debe ser entendida como si comprendiera a todos los bienes
destinados a vivienda o casa habitación, ya que el texto literal del inciso en referencia remite a
un concepto distinto al de la simple finalidad asignada por particulares.

Segunda.- La resolución que ordena la ministración provisional o la restitución de un inmueble


debe ejecutarse no importando si el tercero ocupante alega en su favor buena fe. Resulta, al
respecto, de aplicación supletoria el artículo 597 del Código Procesal Civil. Por lo demás, debe
tenerse en cuenta que en la ejecución de una resolución cautelar o de una sentencia no existe
etapa probatoria, por lo que la acreditación de la buena fe alegada requiere de un procedimiento
distinto. Finalmente, quedan a salvo los derechos del tercero afectado por la medida, el mismo
que, en todo caso puede recurrir ante el propio juez por la vía del interdicto de recobrar, conforme
al artículo 605 del Código Procesal Civil.

Tercera.- Dictada la ministración provisional del bien, ésta subsiste independientemente del
resultado de los procedimientos civiles que se hayan instaurado. El imputado o condenado debe
hacer valer sus derechos civiles en la instancia que corresponde, sin que el juez penal pueda
levantar las medidas impuestas que ha impuesto en atención a posteriores resoluciones civiles.
La ministración provisional persiste incluso si el condenado gana un proceso civil contra el
agraviado, caso en el cual aquél debe pedir ejecución en la Jurisdicción respectiva.

Sin embargo, en caso de que concurran en etapa de ejecución dos sentencias contradictorias
en sus efectos, una civil y otra penal, debe estarse a lo resuelto por la primera sentencia que
alcanza ejecución. Si la sentencia civil se ha ejecutado primero, la penal deviene en inejecutable.
En este caso, el juez, en ejecución de sentencia, puede convertir la orden de restitución del bien
en una indemnización sustitutoria, al amparo del artículo 93 del Código Penal.

Cuarta.- La ministración provisional es una medida cautelar orientada al aseguramiento de la


pretensión civil accesoria al proceso. En consecuencia, si éste se extingue por cualquier causa,
la medida dictada debe levantarse, retornando las cosas al estado anterior a la medida, sin más
trámite. El levantamiento de toda medida cautelar tiene necesarios efectos restitutivos.

En consecuencia, si un proceso por delito de usurpación concluye por cualquier causa


extintiva de la acción, debe devolverse los bienes entregados en ministración provisional a
quienes los tenían en su poder al darse inicio a la instrucción.

Quinta.- La ministración provisional y la restitución definitiva del inmueble se ordenan en


referencia a la posesión que ha sido privada, sin referencias ni consecuencias sobre los derechos
de propiedad que puedan alegarse respecto al bien. En consecuencia, para ejecutar cualquier
de estas medidas, basta con que el bien exista, no importando las transformaciones que pueda
haber sufrido a consecuencias de construcciones o edificaciones.

Por tanto, las medidas en cuestión pueden ser ejecutadas incluso si se dictaron con respecto
a un predio llano y, al momento de la ejecución se encuentra un edificio. En ese caso, la
propiedad del inmueble edificado sobre el predio deberá discutirse, de ser el caso, en sede civil.

Sin perjuicio de ello, y a fin de evitar que el imputado o un tercero pueda incrementar el
perjuicio derivado del delito construyendo nuevas edificaciones, puede imponerse al imputado,
en sede penal y como alternativa a la ministración provisional, una orden de no innovar, aplicando
supletoriamente las normas del proceso civil.

Sexta.- La apelación interpuesta contra el mandato de ministración provisional tiene efectos


suspensivos. La medida no debe ejecutarse en tanto no sea confirmada por el órgano superior.
Devuelto el cuaderno en que corre la apelación, la medida confirmada debe ejecutarse, salvo
que al momento de recibirse el cuaderno corresponda iniciar la ejecución de la sentencia del
caso.

Sétima.- El procedimiento penal iniciado respecto al delito de usurpación versa sobre la


posesión, que es una situación de hecho. No afecta su resultado el juicio que pueda entablarse
en otra vía respecto a la propiedad o demás derechos civiles y obligaciones que puedan afectar
al titular del inmueble.

Iniciado el procedimiento penal por delito de usurpación, sólo puede suspenderse en caso de
que un procedimiento no penal iniciado con anterioridad contemple el posible ejercicio de una
defensa posesoria que pueda ser alegada como causa eximente de responsabilidad en sede
penal. La suspensión en referencia puede dictarse de acuerdo a las normas sobre prejudicialidad
o, en su caso, al amparo del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 803, sobre la competencia
arbitral aplicable a los casos sujetos al proceso de regularización de la propiedad informal. Fuera
de estos casos, no existe ninguna competencia que pueda reconocerse como preferente a la
penal, ya que ni la civil ni la arbitral a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 803 pueden conocer
sobre pretensiones punitivas.

En consecuencia, el Pleno,

ACUERDA, declarar que

PRIMERO. Por mayoría de 30 votos contra 21, que el inciso tercero del artículo 204 del
Código Penal debe ser interpretado como una remisión al acto administrativo por el que la
autoridad reserva determinados predios para el desarrollo de programas habitacionales a los que
corresponde considerar de interés social.

SEGUNDO. Por mayoría de 35 votos contra 6, que luego de haber dictado una medida de
ministración provisional o de restitución de un inmueble, procede ejecutarla contra cualquier
tercer ocupante, así éste alegue en su favor buena fe.

TERCERO. Por mayoría de 33 votos contra 9, que ejecutada la medida de ministración


provisional, esta debe mantenerse, sin que pueda ser levantada por orden de un juez civil ni a
consecuencia de una medida dictada en esa sede.

En caso de sentencias contradictorias en sus efectos, prevalece la primera que haya


alcanzado ejecución. Por mayoría de 24 votos contra 23, si ésta es la dictada en sede civil, el
juez penal tiene, al amparo del artículo 93.1 del Código Penal, atribuciones suficientes para
sustituir la medida inejecutable por una indemnización sustitutiva por el valor del bien.

CUARTO. Por consenso, que concluido el procedimiento penal por cualquier causa distinta a
la sentencia, deben levantarse de manera automática, sin más trámite, todas las medidas
cautelares adoptadas, incluida la ministración provisional. El levantamiento de esta medida
importa la devolución del bien a quien era su poseedor al momento de la ejecución.

QUINTO. Por consenso, que la ejecución de las medidas de ministración provisional y


restitución suponen exclusivamente la subsistencia del inmueble o predio materia de
desposesión, sin interesar para estos fines los cambios que en él se hayan operado a
consecuencia de nuevas edificaciones. En todo caso, los derechos reales que corresponda
reconocer sobre las edificaciones construidas podrán ser establecidos en la vía correspondiente.

A fin de prevenir transformaciones, el Juez Penal puede adoptar, como alternativa a la


ministración provisional, la media de no innovar regulada en el Código Procesal Civil, que resulta,
para estos fines, de aplicación supletoria en el procedimiento penal.

SEXTO. Por mayoría de 49 votos contra 3 la apelación que se interponga contra la resolución
que adopta la ministración provisional tiene efectos suspensivos. Por mayoría de 50 votos contra
2, dicha medida debe ejecutarse por el momento en que la resolución que la dispone quede
firme, siempre que hasta entonces no se haya dictado sentencia definitiva sobre el caso.

SÉTIMO. Por consenso, que el procedimiento penal es el único idóneo para conocer sobre
pretensiones punitivas. En consecuencia, no puede ser suspendido por el sólo inicio de un
procedimiento civil o arbitral, ni siquiera si éste trata sobre la aplicación de las normas especiales
sobre regularización de la propiedad informal.

Sin embargo, la suspensión procederá siempre que el proceso extra penal verse sobre el
ejercicio del derecho a la defensa posesoria y se cumplan las demás condiciones de la cuestión
prejudicial regulada en el artículo 4 del Código de Procedimientos Penales.

Tema 2 : EJECUCIÓN PENAL

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN


ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

La Comisión Organizadora ha seleccionado resoluciones judiciales que reflejan discrepancias


en la interpretación y aplicación de las normas referidas a los beneficios penitenciarios, tanto en
lo que corresponde a su concesión como a su revocatoria y los efectos que produce en el
cumplimiento de la pena.

PROBLEMAS

Al respecto, la Comisión Organizadora ha propuesto al Pleno las siguientes cuestiones:

1. En el delito de extorsión, ¿procede conceder beneficios penitenciarios cuando la


sentencia no determina específicamente el tipo por el que se condena?

2. ¿Cómo se determina el tiempo de carcelería que deben cumplir los condenados en caso
de revocatoria de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional?

3. ¿Qué autoridad jurisdiccional resuelve la revocatoria de la semilibertad y liberación


condicional por la comisión de nuevo delito?

4. Análisis de los informes psicológicos y sociales. Contenido y valoración judicial en el


trámite de beneficios penitenciarios.

5. En caso de revocatoria de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación


condicional por la comisión de un nuevo delito doloso, la pena por el nuevo delito ¿debe
cumplirse simultáneamente o acumularse a la que corresponde al primer delito?

2. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OFICIAL

La Comisión Oficial, integrada por los Señores Vocales Superiores Marco Ventura Cueva,
José Luis Huirse Zelayarán, Jorge Egoávil Abad, Eladio Gonzales Ríos, Juan Máximo Wong
Prelle, Aldo Nervo Atarama Lonzoy, Carlos Manrique Suárez, Luis Ángel Aragón Ibarra, Raúl
Lorenzi Goycochea y Esmelin Chaparro Guerra, propuso al Pleno las siguientes consideraciones:

1. Procede conceder beneficios penitenciarios cuando la sentencia no determinó


específicamente el tipo penal por el que se condenó, puesto que en tal supuesto resulta aplicable
lo previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, el cual establece
que la retroactividad debe aplicarse, y la interpretación de dicho cuerpo legal efectuarse en lo
que más favorece al interno.

2. En los casos de semilibertad, conforme al artículo 48° del Código de Ejecución Penal, al
sentenciado beneficiado se le permite salir del establecimiento penitenciario para fines de trabajo
o educación, lo cual implica que el favorecido está en un establecimiento abierto es decir, donde
se concede libertad durante el día y es recluido durante la noche.

Conforme al artículo 51 del Código de Ejecución Penal, la obligación de pernoctancia debe


de realizarla el sentenciado en su domicilio. Por tal razón técnicamente implica de que aquél
sufre una privación de su libertad en un establecimiento abierto. Consecuentemente, el tiempo
que ha gozado de semilibertad se le convalida como reclusión efectiva y, en caso de revocación
sólo debe cumplir la parte pendiente de la pena a la fecha de dicha resolución

En la liberación condicional se le convalida el tiempo que el condenado gozó de libertad a


través del beneficio penitenciario, cuando la revocación obedece al incumplimiento de las reglas
de conducta, sin embargo, si la revocación obedece a la comisión de un delito doloso el
beneficiado debe cumplir el tiempo de la pena pendiente al momento de la concesión del
beneficio.

3. Corresponde al juez que conoce un proceso donde se ha cometido un nuevo delito


doloso, revocar el beneficio penitenciario, siempre y cuando solicite el incidente donde se
concedió el beneficio, porque es el que controla el cumplimiento de las reglas.

4. Los criterios de evaluación que sustentan los informes psicológico y social, son con
frecuencia meramente subjetivos, por cuanto no se realiza una evaluación permanente y
progresiva para determinar el grado de readaptabilidad o no del solicitante de un beneficio,
limitándose dichos informes a la evaluación del interno sólo a la situación en que se encuentra
al momento de solicitar un beneficio penitenciario, dejándose de lado el tiempo de reclusión
anterior, que puede ser de años.

Es posible ampliar los informes psicológico y social, puesto que muchos de ellos son
planteados en forma ambigua, oscura, para llegar a conclusiones categóricas. Por ejemplo se
puede recurrir a psiquiatras del Instituto de Medicina Legal o asistentes sociales o miembros del
clero que brindan apoyo espiritual y social a los internos.

5. La pena pendiente y la nueva se suman a partir del momento en que es detenido el


condenado por la comisión del nuevo delito, por cuanto así lo establece el artículo 57° del Código
de Ejecución Penal, tanto más que no existe dispositivo legal alguno que disponga la
simultaneidad de las penas.

3. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OBJETORA

La Comisión Objetora integrada por los Señores Vocales Superiores Segundo Baltazar
Morales Párraguez, Florencio Rivera Cervantes, Luz María Capuñay Chávez, Inés Villa Bonilla,
Víctor Prado Saldarriaga, Victoriano Quintanilla Quispe, César Hinostroza Pariachi, Heráclito
Munive Olivera, Julio Arellano Serquén y Jorge Calderón Castillo, presentó las siguientes
objeciones a la Ponencia Oficial:

La hipótesis planteada debe comprobarse mediante el análisis de la situación específica que


se presente. Así, si de la sentencia se desprendiera con claridad el tipo penal por el cual se ha
condenado, el Juez que ve la ejecución de la pena debe proceder teniendo en cuenta dicho tipo;
en caso contrario debe solicitar al Juez que emitió dicha sentencia la aclaración correspondiente.

1. El Código de Ejecución Penal al tratar de la semilibertad, no efectúa ningún distingo en


el tratamiento de la revocatoria de los beneficios penitenciarios, por lo que se entiende que en
estos casos el infractor tiene que cumplir únicamente el resto de la pena pendiente a la fecha de
la revocatoria.

2. En lo que concierne al tratamiento de la revocatoria de beneficio penitenciario tratándose


de liberación condicional debe distinguirse si dicha revocatoria obedeció a incumplimiento de
reglas de conducta o a la comisión de un nuevo delito, estableciéndose que en el primer caso el
infractor debe cumplir la pena pendiente al momento de la revocatoria, y en el segundo debe
cumplir el tiempo pendiente a la fecha de la concesión del beneficio penitenciario.

3. Como regla se debe respetar lo que dice la legislación vigente, por lo que en opinión del
grupo objetante por unanimidad se estima que el juez a quien compete la revocatoria debe ser
el mismo que concedió el beneficio penitenciario, y por excepción el juez que expide la segunda
sentencia, procediéndose en este orden en casos de excepción, tal como cuando al interno se
le concedió beneficio por un juez de Iquitos por ejemplo, y la condena última es impuesta por un
juez de Puno.

4. El juez puede solicitar, ordenar o ampliar informes para mejor resolver beneficios
penitenciarios. El juez debe exigir que dicho informe contenga elementos objetivos sobre el
comportamiento del interno referente a trabajo, educación, conducta, incluyéndose en esto último
lo concerniente a los conflictos al interior del penal en los que se haya visto involucrado.

El juez debe solicitar las ampliaciones al informe, antes de remitir al Fiscal.

5. Debe acumularse la condena impuesta a la que corresponde al primer delito, pero su


determinación está a cargo del Juez que concedió el beneficio.

En caso contrario se generaría impunidad respecto a conductas que fueron sometidas a


evaluación y condena precedente.

Al sentenciar por el nuevo delito doloso, se debe comunicar al juez que conoció del primer
proceso, remitiéndosele copias de la última sentencia.

4. GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

1. Los Señores Vocales Manrique Suárez, Munive Olivera, Prado Saldarriaga, Cano Suárez,
Huirse Zelayarán, Balladares, Lorenzi Goycochea y Prado Saldarriaga sostuvieron la facultad del
juez penal que conoce del trámite de beneficio penitenciario para analizar e interpretar la
sentencia que no determina en forma específica el tipo por el que se ha condenado. El Vocal
Superior Ventura Cueva expresó que en aplicación del principio de la cosa juzgada, sólo el
órgano que expidió la sentencia puede interpretarla o aclararla.

2. En el tema del cómputo del tiempo de la pena pendiente que debe cumplir el condenado
a quien se le revoca la semilibertad o liberación condicional, hubo consenso entre todos los
Vocales Superiores reunidos en el Pleno Jurisdiccional.

3. Hubo consenso en el Pleno en considerar que el Juez Penal es el competente para


revocar los beneficios penitenciarios por incumplimiento de las reglas de conducta. En cuanto a
la revocación por comisión de nuevo delito doloso, los Señores Vocales Superiores Cano Suárez,
Alberca Pozo y el Señor Vocal Supremo Gonzales López defendieron la tesis de la Ponencia
Oficial que opina que el órgano judicial de la segunda sentencia es el que revoca el beneficio
penitenciario. En contra los Señores Vocales Superiores Prado Saldarriaga y Huirse Zelayarán
sostuvieron que el juez natural es el que concedió el beneficio penitenciario, quien por su función
contralora y por la materia penitenciaria es el llamado a revocar la semilibertad o liberación
condicional.

4. En el Pleno Jurisdiccional hubo coincidencia sobre la facultad del Juez para disponer la
ampliación de los informes psicológicos y sociales, fijando los criterios para la consiguiente
evaluación.

5. Respecto del cumplimiento de la pena pendiente en caso de revocatoria por la comisión


de nuevo delito doloso, el Señor Vocal Superior Huirse Zelayarán sostuvo que no era posible
acumular penas en el Perú. Señaló que en el supuesto materia de discusión plenaria no era
admisible el cumplimiento simultáneo ni la refundición de las penas privativas de libertad, como
tampoco su acumulación, y sostuvo se trata más bien de una aplicación sucesiva de la pena
pendiente y de la nueva, las que son independientes, ambas tienen que ser cumplidas, una
después de otra. El Señor Vocal Supremo Gonzales López expresó que al condenado no se le
puede conceder nuevo beneficio penitenciario hasta que cumpla totalmente su pena pendiente;
de otro lado, el período de detención debe ser tomado en cuenta para el cómputo de la pena a
cumplir.

5. ACUERDO PLENARIO SOBRE EJECUCIÓN PENAL

ASUNTO

Son materia del Pleno los problemas vinculados a la diversidad de criterios que aplican los
jueces en la concesión de beneficios penitenciarios así como para la determinación del tiempo
de carcelería que deben cumplir los condenados en caso de revocatoria y la autoridad
competente para resolverla.

ACUERDO PLENARIO N° 2/99

En Iquitos, a los diecinueve días del mes de noviembre de mil novecientos noventinueve,
reunidos en Pleno Jurisdiccional Nacional los señores Vocales Superiores integrantes de las
Salas Superiores Especializadas en lo Penal de los Distritos Judiciales de la República, luego de
escuchar la ponencia de la Comisión Oficial defendida por el Señor Vocal Superior José Luis
Huirse Zelayarán y la de la Comisión Objetora formulada por el Señor Vocal Superior Segundo
Baltazar Morales Parraguez, y oídas las intervenciones de los Señores Vocales Superiores Cano
Suárez, Manrique Suárez, Chaparro Guerra, Huirse Zelayarán, Balladares Aparicio, Lorenzi
Goycochea, Castañeda Sánchez, Hinostroza Pariachi, Alberca Pozo, Prado Saldarriaga, y las
intervenciones de los Señores Vocales Supremos Sivina Hurtado y Gonzales López, procedió a
la votación correspondiente, aprobándose el siguiente Acuerdo Plenario:

CONSIDERACIONES:

Primera.- La sentencia que no especifica el tipo penal por el que se condena es susceptible
de análisis integral e interpretación por el órgano jurisdiccional que va a decidir sobre la
concesión de un beneficio penitenciario, sin que ello signifique una transgresión a la
inmodificabilidad de las sentencias.

El juez que conoce del beneficio penitenciario solicitado debe analizar la sentencia no sólo en
cuanto a la parte resolutiva, sino también a la considerativa, para los efectos de establecer el tipo
penal por el que se ha condenado. Al juez le corresponde establecer la coherencia intrínseca de
la sentencia, es decir, la correlación entre la motivación y la disposición.

Para los efectos de determinar el tipo penal por el que se condenó, el juez de la ejecución
deberá analizar e interpretar la sentencia que impuso la pena, y, conforme al resultado de dichas
operaciones, emitir pronunciamiento sobre el beneficio penitenciario solicitado.

Es posible que de un análisis de la parte considerativa de la sentencia aparezcan de manera


clara los elementos constitutivos del tipo penal que corresponde a la condena impuesta. Pero, si
ello no es así, el juez deberá hacer un esfuerzo interpretativo para determinar cuál era el tipo
penal aplicable al caso, o, dicho de otro modo, el juez en cuanto intérprete de la sentencia deberá
reconstruir el sentido preceptivo de la decisión, examinando las cuestiones de hecho y los
razonamientos jurídicos que forman parte de la motivación de la resolución objeto de
interpretación.

Segunda.- La semilibertad interpone como condición que el beneficiado pernocte en su


domicilio, conforme al artículo 51° del Código de Ejecución Penal, lo cual está sujeto al control
de la autoridad penitenciaria y del Ministerio Público, de modo tal que su libertad ambulatoria
sólo es parcial.
Por ello se dice que la semilibertad implica una privación parcial de la libertad en medio o
establecimiento abierto; consecuentemente, el tiempo durante el cual el condenado ha gozado
del citado beneficio se debe computar como cumplimiento de la pena. Teniendo en cuenta lo
expuesto se entiende que en caso de revocatoria de la semilibertad, sea por violación de las
condiciones o comisión de nuevo delito doloso, el condenado sólo tendrá que cumplir el tiempo
de la pena pendiente a la fecha en que se revoca el citado beneficio.

En lo que concierne a la liberación condicional, el artículo 57° del Código de Ejecución Penal
consigna un tratamiento diferenciado, según que la revocatoria obedezca al incumplimiento de
reglas de conducta o a la comisión de un nuevo delito doloso. En el primer supuesto el infractor
tendrá que cumplir el tiempo de la pena pendiente a la fecha de la revocatoria; en el segundo
supuesto deberá cumplir el tiempo de la pena pendiente a la fecha en que se concedió el
beneficio penitenciario.

Tercera.- La no reproducción por el Código de Ejecución Penal de 1991 del artículo 57° del
derogado Código de Ejecución Penal de 1985 en tanto este último facultaba al Juez de Ejecución
Penal revocar la libertad condicional, ha generado un vacío legal que en la actualidad sólo puede
ser superado por la jurisprudencia.

Frente a tal vacío legal, y en observancia de lo previsto en el artículo 139.8 de la Constitución


y del principio de seguridad jurídica, se debe determinar qué órgano judicial es el competente
para la revocación de los beneficios penitenciarios, y si esa competencia es de carácter
exclusivo.

Conforme a los artículos 50° y 55° del Código de Ejecución Penal la semilibertad y la liberación
condicional son concedidas por el juez penal que conoció del proceso, bajo las reglas de
conducta y condiciones previstas en el citado Código y el Código Penal. Tal facultad para
conceder los beneficios penitenciarios implícitamente convierte al juez penal en contralor del
cumplimiento de las condiciones y reglas de conducta, esto es, si el beneficiado permanece en
su lugar de residencia, si ha variado de domicilio, si frecuenta lugares y personas de dudosa
reputación, si informa sobre sus actividades o si registra su firma cada fin de mes, etc.

Por su función contralora el juez penal originario es el competente para conocer en exclusiva,
como órgano jurisdiccional de primera instancia, la revocación de los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberación condicional por violación de las condiciones establecidas en el
artículo 51 ° del Código de Ejecución Penal y las reglas de conducta del artículo 58° del Código
Penal.

Mas en el supuesto legal de revocación de los beneficios penitenciarios de semilibertad y


liberación condicional por la comisión de delito doloso, teniendo en cuenta los principios de
seguridad jurídica, funcionalidad, eficacia, celeridad y la jurisprudencia reiterada de la Corte
Suprema de Justicia de la República, corresponde declararla al Juez del segundo delito, puesto
que es su sentencia la que acredita procesalmente la violación de la condición.

A diferencia de la competencia exclusiva del juez penal para conocer en primera instancia la
revocación de los beneficios penitenciarios por violación de las reglas de conducta, en donde
prima su función contralora, escapa a tal atribución la acreditación de la violación de la condición
de no cometer nuevo delito doloso. Dicho de otro modo, la causa de revocación sólo se tiene
legalmente por producida a partir de la firmeza de la sentencia condenatoria por el nuevo delito.

Por otro lado, la garantía constitucional de la doble instancia no se recorta por el hecho de
que sea la Sala Penal Superior la que revoque el beneficio penitenciario, en la medida que tal
revocatoria se produce en la misma sentencia, la cual en virtud del artículo 292° del C. de P.P.,
es susceptible de recurso de nulidad, no haciendo distinción la ley procesal sobre los extremos
a los que tenga que recurrir el condenado, y basta que una parte del fallo le cause agravio para
la procedencia del citado medio impugnatorio.
Se deben entender los alcances de la reiterada jurisprudencia de la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema no sólo como una reacción frente a los innumerables casos de reos que
entraban y salían de las cárceles beneficiados con sucesivas semilibertades o liberaciones
condicionales, sino como parte de la tarea judicial de dar cumplimiento a las penas impuestas
por sentencia firme.

Al revocarse uno u otro beneficio penitenciario se deberá modificar de un lado el cumplimiento


de la pena anterior, dado que se efectuará un nuevo cómputo, y de otro lado, tal revocación
afectará el cumplimiento de la pena por el segundo delito, ya que su cómputo se efectúa de
manera sucesiva, lo cual genera en el órgano de la segunda sentencia la necesidad de
pronunciarse por la revocación del beneficio penitenciario y establecer las correspondientes
fechas de vencimiento.

Para decidir sobre la revocación de los beneficios penitenciarios el juez de la sentencia por el
nuevo delito doloso deberá recabar los cuadernillos correspondientes.

Cuarta.- Es incuestionable que en muchos casos los informes psicológico y social se apoyan
en criterios de evaluación subjetivos, además de estar formulados de manera ambigua,
contradictoria, oscura o incompleta.

Es necesario que los aludidos informes sean apreciados por el juez sobre la base de
elementos objetivos del comportamiento del interno como son el trabajo, la educación y la
conducta mostrada durante su etapa de reclusión.

Para salvar las deficiencias de los informes psicológico y social, por economía procesal, y a
fin de no perjudicar al interno que ha solicitado el beneficio penitenciario, el juez puede disponer
la ampliación de los informes o incluso la presentación de nuevos informes por profesionales o
especialistas de otras instituciones calificadas.

Con respecto al plazo que precisa el artículo 50° del Código de Ejecución Penal, fijado en tres
días, para que el juez resuelva, hay que entender que este plazo opera luego de emitido el
Dictamen Fiscal, por lo que el juez podría solicitar las ampliaciones y otras actuaciones
complementarias antes de la remisión al fiscal.

Quinta.- Conforme al artículo 57° del Código de Ejecución Penal y la doctrina penal sobre
teoría de la pena, no es admisible el cumplimiento simultáneo o paralelo de distintas penas
privativas de libertad lo que corresponde es su cumplimiento sucesivo.

El cumplimiento simultáneo o paralelo de distintas penas privativas de libertad constituye un


mecanismo de benignidad que no se condice con el fin preventivo de la concesión de los
beneficios penitenciarios, que viene a ser la confianza en que el beneficiado no cometa nuevo
delito. Por tanto el cumplimiento simultáneo en el fondo se convierte en una confusión de penas,
que no sólo determina el fracaso del beneficio penitenciario, sino también un efecto criminógeno,
en cuanto se constituye en aliento para seguir delinquiendo.

El cumplimiento sucesivo de las penas no corresponde propiamente a una mera acumulación


material o suma de penas, sino a la observancia del principio de legalidad en el cumplimiento de
las penas a que se refiere el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal. La pena que resta
por cumplir es independiente de la nueva, por lo que en modo alguno se modifica la imposición
de la pena anterior, sino que se dispone su cumplimiento en forma sucesiva, fijándose las
respectivas fechas de vencimiento y descontando el tiempo legal de cumplimiento de la pena
anterior durante el beneficio penitenciario que se revoca, y el tiempo de detención sufrido dentro
del proceso por el nuevo delito doloso, que conforme al artículo 47° del Código Penal abonará
sobre el cómputo de la nueva pena.

La aplicación sucesiva de la pena pendiente y la nueva pena se encuentra limitada por el


máximo de la pena privativa de libertad temporal, que en la actualidad, conforme al artículo 29°
del C.P. es de 35 años.
Es de entender, que al condenado no se le volverá a conceder un nuevo beneficio
penitenciario durante el cumplimiento de la pena pendiente, lo que deberá fijarse en la sentencia
que revoca el beneficio. Ello no obsta a que, cumplido el período de la pena pendiente, se le
pueda otorgar, mientras cumple la nueva, cualquiera de los beneficios penitenciarios, ya que el
fracaso fue por el anterior tratamiento y no por el nuevo, y siempre que se reúna los requisitos
exigidos por la ley.

En consecuencia, el Pleno,

ACUERDA, declarar que

PRIMERO: Por aclamación. Cuando la sentencia que se encuentra en ejecución penal no


contenga una determinación específica del tipo, el Juez, antes de resolver si concede o no el
beneficio penitenciario solicitado, debe hacer un análisis integral de dicha sentencia, y si de ella
aparece con claridad el tipo penal por el que se ha condenado, corresponde que se pronuncie
conforme a dicha tipificación.

Por mayoría de 34 votos contra 19. Cuando del análisis de la sentencia no aparezca con
claridad el tipo penal por el que se ha condenado, el Juez de la ejecución evaluará si concede o
no el beneficio penitenciario solicitado interpretando el contenido del fallo.

SEGUNDO: Por aclamación. En los casos de revocatoria del beneficio penitenciario de


semilibertad por violación de las reglas de conducta o la comisión de nuevo delito doloso, el
condenado debe cumplir únicamente con el tiempo de la pena pendiente a la fecha de la
revocatoria.

Por aclamación. Tratándose de la revocatoria del beneficio penitenciario de liberación


condicional por la comisión de nuevo delito doloso el sentenciado debe cumplir el tiempo de la
pena pendiente al momento de su concesión. Cuando se debe a violación de las reglas de
conducta el beneficiado debe cumplir con el tiempo de la pena pendiente a la fecha de la
revocación.

TERCERO: Por mayoría, que en caso de incumplimiento de las reglas de conducta la


revocación la dicta el juez que concedió el beneficio penitenciario. En el supuesto de comisión
de nuevo delito doloso, la revocatoria del beneficio penitenciario la dicta el órgano jurisdiccional
que expide la sentencia condenatoria por el nuevo delito.

CUARTO: Por aclamación. Los informes psicológico y social se sustentan en muchos casos
en criterios de evaluación subjetivos, por lo que deben ser analizados o evaluados por el juez
teniendo en cuenta elementos objetivos del comportamiento del interno, como son el trabajo, la
educación y la conducta mostrada durante su etapa de reclusión.

El juez, antes de remitir el expediente de beneficio penitenciario al fiscal, puede disponer la


ampliación del informe psicológico o social, si considera que éstos son ambiguos, contradictorios
o incompletos.

QUINTO: Por mayoría de 33 votos contra 16. En caso de revocatoria de un beneficio


penitenciario por la comisión de nuevo delito doloso las penas se aplican de manera sucesiva;
por lo tanto el condenado debe cumplir sucesivamente la pena privativa de libertad que resta de
la primera sentencia y la que le fuere impuesta por el nuevo delito, sin posibilidad de refundición
o cumplimiento simultáneo.

Revocada la semilibertad o liberación condicional no puede concederse nuevo beneficio


penitenciario mientras que el condenado no cumpla con el tiempo pendiente de la pena anterior.

El tiempo de detención sufrida durante el proceso por el nuevo delito se abona para el cómputo
de la pena que se le imponga por el mismo.
Tema 3 : DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN


ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

Han llegado a la Comisión Organizadora una serie de proposiciones y dudas vinculadas a los
criterios que deben ser empleados al aplicar la legislación vigente en materia de delitos contra la
libertad sexual, en especial en lo que se refiere a las medidas especiales que ella contempla
frente a la víctima y al condenado.

PROBLEMAS

Al respecto, la Comisión Organizadora ha propuesto al Pleno las siguientes cuestiones:

1. ¿Cuáles son los alcances del mandato de reserva de identidad de la agraviada (o)
autorizado por la nueva ley sobre delitos contra la libertad sexual?

2. ¿En qué casos debe ordenarse la preventiva de la menor agraviada (o)?

3. ¿En que casos debe ordenarse una inspección judicial y en qué casos debe ordenarse
una reconstrucción?

4. ¿Puede la víctima negarse a la realización del examen médico legal o psicológico?

5. ¿Cuáles son las consecuencias del tratamiento terapéutico ordenado por el artículo 178-
A del Código Penal?

2. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OFICIAL

La Comisión Oficial, integrada por los Señores Vocales Superiores Lecaros Pérez, Alva
Angulo, Dueñas Niño de Guzmán, Ladrón De Guevara De La Cruz, Alamo Rentería, Santos
Peña, Cabrera Paredes, Ibáñez Pantoja, Risco Díaz y Cueto Chuman, propuso al Pleno las
siguientes consideraciones:

1. El mandato de reserva de la identidad de la agraviada contenido en la legislación vigente


en materia de procedimientos por delitos contra la libertad sexual importa una prohibición a
revelar a terceros no interesados en el proceso cualquier elemento que pueda afectar el honor y
la reputación de la persona que ha sufrido el ataque a su libertad o identidad sexual. La
prohibición en referencia, sin embargo, no puede alcanzar al imputado, que tiene derecho a
conocer todos los hechos que conforman la imputación de la que debe defenderse.

A fin de lograr que la honra de la agraviada no sufra un doble daño como consecuencia del
procedimiento, los jueces deben adoptar las medidas que crean conveniente sobre el proceso.

2. La legislación especial ahora vigente contiene también disposiciones que permiten


emplear como preventiva la declaración que, antes del proceso, preste el menor agraviado (a)
ante el Fiscal de Familia. Sin perjuicio de respetar la posibilidad de recibir directamente esa
declaración como fuente de prueba en el proceso, el juez penal tiene atribuciones suficientes
para ordenar que la diligencia se realice nuevamente en su presencia cuando la declaración
preliminar tomada por el fiscal resulte, de acuerdo a las circunstancias del caso, incompleta,
dudosa o deficiente, o cuando el fiscal no hubiera podido concurrir a la primera declaración que
haya prestado el menor agraviado (a).
3. La racionalidad de las nuevas normas del procedimiento por delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales se proyecta también sobre la delimitación del tipo de diligencias que
pueden ser ordenadas. Sin embargo, puede ordenarse inspecciones judiciales sobre el lugar
para lograr el mejor esclarecimiento de los hechos y en los casos en que faltan elementos para
formar el juicio de hecho del juzgador. En ningún caso debe ordenarse que el agraviado menor
presencie estas diligencias ni debe ordenarse la realización de reconstrucciones del hecho
delictivo.

4. La legislación vigente reconoce a la víctima de este tipo de delitos amplios derechos para
definir su modo de participación en el proceso. En ningún caso puede obligársele a admitir
revisiones físicas ni exámenes médicos. Sin embargo, en caso de negativa, el juez debe citar,
en caso de menores, a quienes ejerzan la patria potestad, a fin de indagar sobre las causas de
tal negativa.

5. En caso de condena, la legislación vigente ordena se imponga al sentenciado el


cumplimiento de un tratamiento terapéutico, cuyos términos deberán ser definidos por un examen
previo. El cumplimiento de los términos de tal tratamiento debe ser reputado sumamente
importante para lograr la reincorporación del condenado a la sociedad, y su incumplimiento, un
impedimento para que se concedan al condenado beneficios penitenciarios.

3. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OBJETORA

La Comisión Objetora, integrada por los Señores Vocales Superiores Pichihua Torres, Jo de
Laos, Estrella Cama, Santa María Morillo, Conde Gutiérrez, Triveño Espinoza, Lorerizi
Goycochea, Chávez Zapater y Talavera Elguera, propuso al Pleno las siguientes objeciones a la
ponencia de la Comisión Oficial:

1. La objeción de la comisión en referencia recayó sobre la pregunta 4, en la que se propone


lo siguiente: En los casos en que la víctima se niega a facilitar la realización de exámenes médico
legales sobre su persona, el juez no debe ordenar ninguna diligencia complementaria. La
legislación vigente no contiene ninguna norma que dé objeto a una indagación sobre las causas
de la negativa, que por lo demás aparece amparada por el derecho a la intimidad reconocido por
el artículo 2 inciso 7 de la Constitución Política del Estado.

2. Con relación a la pregunta 5, la Comisión Objetora, en complemento a la ponencia de la


Comisión Oficial, anota que en los casos en que se reserve el fallo condenatorio el tratamiento
debe ser reputado parte de las reglas de conducta. En consecuencia, su incumplimiento debe
provocar las consecuencias que corresponden a cualquier infracción al régimen de prueba.

4. GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEÑORES VOCALES

PARTICIPANTES

1. En los debates de la Comisión Oficial, el Señor Vocal Superior Alva Angulo sostuvo que,
al modo en que está redactada la nueva legislación en materia de violencia sexual es imperativo
reconocer que se ha recortado sustancialmente el papel del juez como director de la
investigación. Debe reconocerse, en su opinión, que es derecho de la víctima prestar o no
declaración preventiva ante el juez o acceder o no a que se practique examen médico legal.

2. En los debates, la Comisión Oficial propuso que se implemente un libro especial de


registro a nivel de la autoridad policial a fin de mantener en reserva la identidad de la agraviada.
La mayoría de la Comisión Objetora propuso que, a fin de preservar la identidad de la agraviada
en todas las instancias del procedimiento, se utilice un sobre lacrado.

3. Durante el debate plenario, los Señores Vocales Prado Saldarriaga, Quispe, Huirse
Zelayarán, Cueto Chuman y Salas Arenas coincidieron, con la Ponencia Oficial, que no fue
objetada en este punto, en afirmar límites al deber se reserva de identidad contenido en la
legislación vigente. El Señor Vocal Superior Salas Arenas recordó que en materia de publicidad
existen límites explícitos que deben respetarse y que provienen tanto del artículo 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas como del artículo 8 del
Pacto de San José. El Señor Vocal Superior Cueto Chuman recordó el régimen dado a la reserva
de testigos arrepentidos en el caso de terrorismo, invocando a los Señores Magistrados a hacer
esfuerzos por evitar toda repetición de esa experiencia. El Señor Vocal Huirse Zelayarán llamó
la atención de los asistentes sobre los problemas de aplicación que todavía podrían suscitarse
en caso de hechos que afectaran, a la vez, pluralidad de normas penales, y el Señor Vocal Prado
Saldarriaga sostuvo que a fin de mejor cumplir este deber sería necesario que las instancias
jurisdiccionales que conocen estos delitos reciban personal especializado.

4. Sólo una minoría de la Comisión Objetora sostuvo, durante los debates, que en ciertos
casos debe estimarse admisible la reconstrucción de los eventos delictivos vinculados a casos
que comprometan la libertad sexual de los agraviados.

Durante los debates los Señores Vocales Talavera Elguera; Hinostroza Pariachi, Huirse
Zelayarán y Castañeda Sánchez sostuvieron, contra las ponencias de las comisiones, que la
diligencia de reconstrucción podía admitirse en ciertos casos.

5. ACUERDO PLENARIO SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

ASUNTO

Son materia del Pleno diversos problemas vinculados a la aplicación de la nueva legislación
que, en materia de delitos contra la libertad sexual, dispone la reserva de la identidad de la
agraviada y mantiene la imposición de medidas especiales terapéuticas sobre el condenado.

ACUERDO PLENARIO N° 3/99

En Iquitos, a los veinte días del mes de noviembre de mil novecientos noventinueve, reunidos
en Pleno Jurisdiccional Nacional los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Superiores Especializadas en lo Penal de los Distritos Judiciales de la República, luego de
escuchar la ponencia de la Comisión Oficial defendida por el Señor Vocal Superior Lecaros
Pérez, David Víctor y la de la Comisión Objetora formulada por la Señora Vocal Superior Irma
Flor Estrella Cama, y oídas las intervenciones de los Señores Vocales Superiores Alva Angulo,
Prado Saldarriaga, Quispe, Huirse Zelayarán, Cueto Chuman, Salas Arenas, Alvarado Romero,
Talavera Elguera, Hinostroza Pariachi, y Castañeda Sánchez, aprobó el siguiente Acuerdo
Plenario:

CONSIDERACIONES

Primera.- Conforme a la legislación vigente en la materia, en los casos de delitos contra la


libertad sexual la identidad de la víctima debe mantenerse en reserva. Tal reserva tiene por único
objeto evitar la difusión de la experiencia traumática sufrida mediante el ataque, en consecuencia,
tiene efectos respecto a terceros ajenos al proceso pero no frente al imputado, que en ningún
caso puede ser impedido de conocer la identidad de la persona que le ha denunciado o que se
reclama agraviada por un hecho que se le imputa, en concordancia con el derecho a la defensa
y a la libre contradicción.

Segunda.- La legislación en vigencia dispone que, en el proceso, se conceda valor de


preventiva a la declaración que el o la agraviada (o) menor de edad hayan prestado ante el Fiscal
de Familia. Dentro del marco y sin perjuicio de reconocer el valor que esta disposición tiene en
principio, es preciso recordar que en caso de dudas, insuficiencia probatoria o problemas de
validez formal, el Juez conserva plenas atribuciones para disponer que la declaración de la
agraviada(o) sea prestada en su presencia.

Tercera.- Que las diligencias de inspección y reconstrucción, que en la legislación procesal


penal no admiten restricciones en atención al tipo de delito investigado, deben poder ser
ordenadas también cuando el hecho en discusión compromete la liberación sexual del
agraviado(a). Sin embargo, en estos casos, atendiendo al daño específico que se puede hacer
a la integridad moral de la víctima, debe tenderse a prescindir de ordenar su presencia durante
el desarrollo de la diligencia.

Cuarta.- Las diligencias practicadas sobre la persona de la víctima sólo pueden ser realizadas
si se cuenta con su consentimiento. En consecuencia, el juez no puede ordenar su realización
compulsiva, ni debe indagar sobre las razones en atención a las cuales la víctima expresa su
negativa a comparecer a cualquier forma de prueba o examen.

Quinta.- En caso de condena, la legislación vigente ordena se imponga al sentenciado el


cumplimiento de un tratamiento terapéutico, cuyos términos deberán ser definidos por un examen
previo. El cumplimiento de los términos de tal tratamiento debe ser reputado sumamente
importante para lograr la reincorporación del condenado a la sociedad, y su incumplimiento, un
impedimento para que se concedan al condenado beneficios penitenciarios.

En los casos en que se reserve el fallo condenatorio el tratamiento debe ser reputado parte
de las reglas de conducta. En consecuencia, su incumplimiento debe provocar las consecuencias
que corresponden a cualquier infracción al régimen de prueba.

En consecuencia, el Pleno,

ACUERDA, declarar que

PRIMERO. En los casos de delitos contra la libertad sexual la identidad de la víctima debe
mantenerse en reserva. Tal reserva no surte efectos respecto al imputado, que en ningún caso
puede ser impedido de conocer la identidad de la persona que le ha denunciado o que se reclama
agraviada por un hecho que se le imputa.

SEGUNDO. En el procedimiento debe concederse valor de preventiva a la declaración que el


o la agraviada(o) menor de edad haya prestado ante el Fiscal de Familia. Sin embargo, el juez
puede ordenar que se repita esta diligencia en caso que el acta que tiene a la vista suscite dudas,
muestre insuficiencia probatoria o defectos de forma que pongan en cuestión su validez o
suficiencia para los fines del proceso.

TERCERO. En la tramitación de procedimientos penales por delitos contra la libertad sexual,


según lo establece la Ley Nº 27055, no debe participar la víctima cuando ésta fuera menor de
edad, puede ordenarse diligencias de inspección y reconstrucción, aunque ellas deban realizarse
sin requerir la asistencia de la víctima.

CUARTO. Las diligencias practicadas sobre la persona de la víctima sólo pueden ser
realizadas si se cuenta con su consentimiento. En consecuencia, el juez no puede ordenar su
realización compulsiva, ni debe indagar sobre las razones en atención a las cuales la víctima
expresa su negativa a comparecer a cualquier forma de prueba o examen.

QUINTO. En caso de condena, la legislación vigente ordena se imponga al sentenciado el


cumplimiento de un tratamiento terapéutico, cuyos términos deberán ser definidos por un examen
previo. El incumplimiento de los términos de tal tratamiento debe impedir que se concedan al
condenado beneficios penitenciarios, o, en caso de reserva de fallo condenatorio, debe ser
reputado infracción al régimen de prueba.

Tema 4 : CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO - LAS PENAS

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN


ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN
La Comisión Organizadora ha seleccionado resoluciones judiciales que reflejan discrepancias
en la interpretación y aplicación de las normas sustantivas y procesales vinculadas con las penas,
las atenuantes específicas, las alternativas a la pena privativa de libertad y la sustitución y
conversión de penas.

PROBLEMAS

Al respecto, la Comisión Organizadora ha propuesto al Pleno las siguientes cuestiones:

1. Alcances de los artículos 21° y 22° del Código Penal, ¿La atenuación es facultativa u
obligatoria? En ambos casos, la atenuación puede llegar hasta límites inferiores al mínimo legal?

2. Alcances del artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, la confesión prestada
durante el juicio oral ¿merece la atenuación especial que prevé dicha norma?.

3. La reserva del fallo condenatorio, ¿puede dictarse una reserva del fallo condenatorio
respecto de delitos que están sancionados con penas conjuntas?

4. La reserva del fallo condenatorio. Si se apela una sentencia que imponga reserva del
fallo condenatorio, ¿puede el Superior Tribunal imponer condena condicional o una pena
efectiva?

5. Con relación a su formalidad procesal, la sentencia que impone la reserva del fallo
condenatorio ¿se lee en audiencia pública o simplemente se notifica?

6. La legislación reciente que ha modificado los artículos 32° y 52° del Código Penal. ¿Cómo
se aplica y bajo que supuestos? ¿Es posible sustituir o convertir penas ya impuestas al amparo
del artículo 6° del Código Penal?

2. PONENCIA PRESENTADA POR LA COMISIÓN OFICIAL

La Comisión Oficial, integrada por los señores Vocales Superiores Jorge Luis Salas Arenas,
Segundo Morales Parraguez, Ana María Bromley Guerra, Luz Capuñay Chávez, Denysse Baca
Cabrera, Inés Villa Bonilla. Julia Arellanos Serquén, Florencio Rivera Cervantes, Nímer
Marroquín Mogrovejo, Pablo Talavera Elguera, Luis Cevallos Vega y Víctor Prado Saldarriaga,
propuso al Pleno las siguientes consideraciones:

1. Las circunstancias atenuantes previstas en los artículos 21° y 22° del Código Penal, así
como las demás circunstancias atenuantes de similar naturaleza y carácter, son de aplicación
preceptiva u obligatoria. La disminución prudencial de la pena opera a partir del mínimo legal
específico hacia abajo.

2. La confesión sólo es tal si ella se realiza al momento del examen del procesado en el
juicio oral. La confesión prestada por el acusado en el juicio oral permite la reducción de la pena
en aplicación de la norma procesal premial prevista en el artículo 136° del Código de
Procedimientos Penales hasta por debajo del mínimo legal.

3. Procede disponer la reserva del fallo condenatorio en casos de delitos que estén
sancionados con penas conjuntas o principales.

4. No puede el Superior revocar la reserva del fallo condenatorio e imponer condena


condicional o pena efectiva, ya que la misma le corresponde de manera exclusiva al órgano
jurisdiccional que dictó la sentencia de reserva.

5. Toda sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio contiene una declaración
de culpabilidad que afecta la presunción de inocencia, por consiguiente debe leerse en audiencia
pública.
6. Es posible sustituir o convertir penas ya impuestas al amparo del artículo 6° del Código
Penal, debiendo, en todo caso, tenerse en cuenta que la conversión, como toda medida
alternativa, es facultativa para el juez. En principio, la oportunidad en que se puede aplicar la
conversión es el momento en que se dicta la sentencia; la excepción está constituida por la
aplicación del segundo párrafo del artículo 6° del Código Penal, en supuestos como la
modificación introducida por la Ley Nº 27186.

El juez que emitió el fallo es el único autorizado para convertir la pena.

3. PONENCIA PRESENTADA POR LA COMISIÓN OBJETORA

La Comisión Objetora integrada por los señores Mariano Salazar Lizárraga, Nicolás Ticona
Carbajal, Juan Wong Prelle y otros, presentó la siguiente objeción:

La aplicación del artículo 22° del Código Penal es facultativa, en tanto se refiere a una
circunstancia de edad (responsabilidad restringida), en concordancia con el inciso 8 del artículo
46° del Código Penal.

En los demás temas no se formularon objeciones a la ponencia de la Comisión Oficial.

4. GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES


ANTE EL PLENO

1. El señor Vocal Talavera Elguera sustentó la aplicación obligatoria de las atenuantes


previstas en los artículos 21° y 22° del Código Penal, las mismas que operan en un marco distinto
al de las circunstancias genéricas señaladas por el artículo 46° del mismo cuerpo de leyes,
puesto que esta última norma hacía expresa referencia a que no era aplicable a las
circunstancias específicamente modificatorias de la responsabilidad. En tal virtud, la
responsabilidad restringida por tener el agente más de 18 y menos de 21 años de edad, no es la
misma circunstancia de atenuación que la prevista en el inciso 8 del Código Penal. Para el Vocal
Hinostroza Pariachi los artículos 21° y 22° del Código Penal tienen carácter facultativo, y la pena
debe disminuirse del mínimo hacia abajo.

2. El señor Vocal Supremo Gonzales López opinó que la confesión prestada en el acto del
juicio oral es la que tiene validez. En el proceso penal sumario es el juez quien tiene que evaluar
la confesión al momento de sentenciar. La confesión, para ser sincera, tiene que ser espontánea,
coherente y lógica. El Vocal Supremo Jerí Durand señaló que a nivel del juicio oral es el colegiado
el que tiene la facultad de valorar la confesión. En el proceso sumario es el juez quien debe
valorar al momento de sentenciar. Para el Vocal Superior Hinostroza Pariachi hay casos en que
la confesión en juicio oral es ineficaz para reducir la pena. Por su parte el Vocal Superior Salas
Arenas sostuvo que la actividad probatoria es la que se efectúa en la fase del juicio oral y que
tiene que apreciarse la utilidad procesal de la confesión. En cuanto a la confesión en el proceso
sumario, señaló que debía estarse al Acuerdo Plenario N° 9 del II Pleno Jurisdiccional de Ica.

3. En el Pleno hubo coincidencia en que procede disponer la reserva del fallo condenatorio
en caso de delitos sancionados con penas conjuntas.

4. El Vocal Castañeda Sánchez sostuvo que el Superior en Grado puede revocar la reserva
del fallo e imponer condena condicional o pena efectiva. Los señores Vocales Alberca Pozo y
Huirse Zelayarán expresaron que ello no era posible por cuanto se vulneraba el derecho de
defensa del procesado y su posibilidad de recurrir. Por su parte el señor Vocal Supremo Sivina
Hurtado aseveró que la Corte Suprema ha emitido ejecutorias en el sentido de que el Superior
Colegiado no puede variar lo apelado y señalar un nuevo tipo de pena.

5. En los demás temas no hubo intervenciones por haber coincidido plenamente las
ponencias de las comisiones oficial y objetora, sin ninguna observación en el Pleno.
5. ACUERDO PLENARIO SOBRE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO:
LAS PENAS

ASUNTO:

Son materia del Pleno, los problemas derivados de la aplicación de la pena, cómo se
configuran y operan ciertas atenuantes específicas, las alternativas a la pena privativa de libertad
y la sustitución y conversión de penas, en este último caso a propósito de las modificaciones
introducidas por la Ley N° 27186.

ACUERDO PLENARIO N° 4/99

En Iquitos, a los veinte días del mes de noviembre de mil novecientos noventinueve, reunidos
en Pleno Jurisdiccional Nacional, los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Superiores Especializadas en lo Penal de los Distritos Judiciales de la República, luego de
escuchar la ponencia de la Comisión Oficial defendida por el señor Vocal Superior Salas Arenas
y la de la Comisión Objetora formulada por el señor Vocal Ticona Carbajal, y oídas las
intervenciones de los señores Vocales Superiores Cano Suárez, Talavera Elguera, Hinostroza
Pariachi, Salas Arenas, Gómez Benavides, Castañeda Sánchez, Alberca Pozo, Santos Peña y
Huirse Zelayarán, al amparo de lo establecido en el artículo ciento dieciséis de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial contenida en
la Resolución Administrativa número mil veintiséis-CME-PJ, han adoptado el siguiente Acuerdo
Plenario:

CONSIDERACIONES:

Primera.- La atenuación de la pena por la concurrencia de las eximentes incompletas o


imperfectas establecidas por el artículo 21° del Código Penal es de carácter específico. Su
configuración determina la aplicación obligatoria de la atenuación, operando la disminución
prudencial de la pena desde el mínimo hacia abajo.

Ciertamente, las eximentes incompletas disminuyen el desvalor del injusto típico o la gravedad
del reproche culpabilístico. En consecuencia la pena debe atenuarse, puesto que de otro modo
la eximente podría tener un efecto de atenuación nulo, inferior al legalmente prevenido para las
atenuantes ordinarias previstas en el artículo 46° del Código Penal, las que se mueven dentro
de la escala penal de mínimo a máximo legal.

En el caso de la atenuante por responsabilidad restringida prevista por el artículo 22° del
Código Penal, la misma que afecta a la capacidad de culpabilidad, su aplicación es facultativa,
ya que la sola condición de la edad entre los 18 y 21 años no la hace obligatoria, ya que es de
tenerse en cuenta al momento de determinar su aplicación las concretas circunstancias del caso
y el real grado de madurez del imputado. En caso de aplicarse la citada atenuante, corresponderá
efectuar la disminución prudencial de la pena del mínimo legal hacia abajo.

Para la determinación de la pena se debe tener en cuenta también la concurrencia de


circunstancias atenuantes con agravantes específicas, en cuyo caso se produce una
compensación entre las mismas, como por ejemplo: el segundo párrafo del artículo 109° del C.P.

Segunda.- En el proceso penal compuesto de dos etapas, la confesión sincera que debe ser
valorada en la sentencia es la prestada en el juicio oral, conforme a lo señalado por el artículo
280° del C. de P.P., mientras que en el proceso penal sumario confesión sincera es la que presta
el inculpado al momento de rendir su declaración instructiva, e incluso puede darse en la
continuación o ampliación de la misma. Para la configuración de la confesión sincera a que se
refiere el artículo 136° del C. de P.P. es necesario que esté corroborada por otros medios de
prueba.

La aplicación de la reducción de la pena por confesión sincera no constituye una atenuante,


sino un beneficio premial, y como tal exige estimar la espontaneidad y utilidad de dicha
declaración, por lo que resulta de aplicación facultativa y la disminución de la pena opera hasta
por debajo del mínimo legal.

Tercera.- Tratándose de delitos sancionados con penas conjuntas, como es el caso de la


concurrencia de la pena privativa de libertad y la pena de multa, por ejemplo, ambas penas tienen
el carácter de principales.

Si bien el artículo 62° del C.P. señala de manera disyuntiva los supuestos en que procede la
reserva del fallo condenatorio, ello no significa que se aplique sólo para el caso de la concurrencia
de una sola clase de pena.

La propia naturaleza jurídica de ser una medida alternativa a la aplicación de penas en los
casos de menor lesividad social o de menor afectación de bienes jurídicos, permite inferir que
la ratio de la norma es que el órgano jurisdiccional se abstenga de pronunciar condena en los
supuestos de delitos sancionados con penas conjuntas, siempre que se encuadre dentro de los
límites fijados por el citado artículo.

Cuarta.- Aun cuando la sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio contenga una
declaración de culpabilidad, reglas de conducta y reparación civil, materialmente no se pronuncia
condena ni se impone pena en la parte resolutiva, conforme lo señala el artículo 63° del C.P.

La condena y la pena sólo pueden ser interpuestas en el supuesto de revocación del régimen
de prueba a que se refiere el artículo 66° del C.P., en cuyo caso el órgano jurisdiccional impondrá
la pena que corresponda para el delito cometido y que dio lugar a la reserva del fallo
condenatorio.

Por ello, y por la necesidad de preservar el derecho a la pluralidad de instancias consagrada


por el artículo 139.6 de la Constitución, no es admisible que el Superior en Grado al revocar la
reserva del fallo condenatorio imponga una condena condicional o una pena efectiva; de otro
modo se trataría de un pronunciamiento en instancia única sin posibilidad de revisión. En este
último supuesto el sentenciado no podría recurrir sobre la clase o cantidad de pena con las que
no se encuentra conforme.

Quinta.- El artículo 6° del Decreto Legislativo Nº 124 de modo expreso señala que las
sentencias absolutorias se notifican y las condenatorias se leen en acto público.

La sentencia que reserva condena, declara la responsabilidad penal del procesado, contiene
reglas de conducta que afectan su libertad y fija la reparación civil.

La sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio no tiene los efectos de ni es
equiparable a una sentencia absolutoria, por lo tanto se impone la necesidad de que sea leída
en acto público.

Sexta.- La sustitución de la pena privativa de libertad por la de prestación de servicios a la


comunidad o limitación de días libres establecida por el artículo 32° C.P., sólo puede aplicarse
por el juez al momento de expedir sentencia, única oportunidad en que se valoran los factores
de determinación de la pena y las razones preventivo generales y especiales que conlleva la
imposición de la misma.

La conversión de la pena privativa de libertad en la de multa, prestación de servicios a la


comunidad o limitación de días libres, del artículo 52° C.P., es aplicada por el juez al momento
de emitir sentencia, ya que sólo en tal oportunidad es posible no solamente apreciar los factores
que inciden en la determinación de la pena, sino, especialmente, la procedencia o no de la
condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, requisito de apreciación previo a la
conversión exigido al juez por la citada norma sustantiva.

Por excepción, se admite la posibilidad de sustituir o convertir pena privativa de libertad ya


impuesta, en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el segundo párrafo del artículo
6° del Código Penal, supuesto que opera cuando se produce una modificación legislativa (como
en el presente caso ocurre con la Ley N° 27186 que modifica los artículos 32° y 52° del C.P.) que
amplía los límites para la procedencia de la conversión o sustitución de penas, y que en su
momento pudo dar lugar a la aplicación de tales sustitutivos. No será de aplicación el artículo 6°
cuando las penas fueron impuestas dentro de los límites que la ley penal establecía para el caso
de la conversión o sustitución.

La conversión o sustitución de penas, tanto en el momento de expedir fallo como en el de su


aplicación excepcional en ejecución de sentencia, es facultativa. El juez no está obligado a
convertir o a sustituir las penas si por razones especiales o preventivos generales no resulta
razonable adoptar aquellas determinaciones.

Es necesario que los jueces asuman determinados criterios operativos como la aplicación de
la pena sustituta de multa en los casos que la pena privativa de libertad que se va a convertir o
sustituir no sea mayor de dos años, y la aplicación de las penas de prestación de servicios a la
comunidad y limitación de días libres cuando la pena sea mayor de dos años y no supere el límite
de los artículos 32º y 52º del C.P.

En consecuencia, el Pleno,

ACUERDA, declarar que

PRIMERO.- Por unanimidad. La circunstancia atenuante prevista en el artículo 21° del Código
Penal es de aplicación obligatoria. En tal caso, la disminución prudencial de la pena opera del
mínimo legal hacia abajo.

Por mayoría de 50 votos contra 5: La circunstancia atenuante prevista en el artículo 22° del
Código Penal es de aplicación facultativa. Cuando se aplica, la disminución de la pena opera a
partir del mínimo legal hacia abajo.

SEGUNDO.- Por unanimidad. En el proceso penal ordinario, la confesión sincera prestada en


el juicio oral permite la reducción de la pena, en aplicación del beneficio premial previsto en el
artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, hasta por debajo del mínimo legal.

Por mayoría: El mismo efecto produce la confesión sincera prestada en la instrucción del
proceso penal sumario.

Para la aplicación del beneficio de reducción de la pena la confesión sincera debe ser
espontánea, coherente y útil.

TERCERO.- Por mayoría de 36 votos contra 14: Procede también disponer la reserva del fallo
condenatorio tratándose de delitos sancionados con penas conjuntas o principales, de la clase y
con los límites previstos en el artículo 62° del Código Penal.

CUARTO.- Por mayoría de 48 votos contra 9: El recurso de apelación contra la sentencia que
dispone la reserva del fallo condenatorio no faculta al superior en grado a revocar la misma e
imponer condena condicional o pena efectiva. La Sala que conoce el recurso al estimar que no
corresponde la reserva del fallo condenatorio deberá mandar que el juez penal expida sentencia
complementaria.

QUINTO.- Por aclamación: Toda sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio,
contiene una declaración de culpabilidad que afecta la presunción de inocencia, por consiguiente,
debe ser leída en audiencia pública.

SEXTO.- Por aclamación: El momento en que se puede convertir o sustituir una pena privativa
de libertad es al expedir sentencia. Por excepción, cuando con posterioridad a la sentencia se
dicta una norma, como la Ley N° 27186 que amplía el término de la pena privativa de libertad
susceptible de sustituir o convertir, en aplicación del segundo párrafo del artículo 6° del Código
Penal es posible convertir o sustituir una pena privativa de libertad ya impuesta. En tal caso sólo
puede efectuarlo el órgano jurisdiccional que emitió el fallo. En ambos supuestos la conversión
o sustitución son facultativas.

Se recomienda como criterio jurisprudencial la aplicación de la pena sustituta de multa en los


casos en que la pena privativa de libertad que se va a convertir o sustituir no sea mayor de dos
años, y la aplicación de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días
libres cuando la pena sea mayor de dos años y no supere el límite de los artículos 32º y 52° del
C.P.

Tema 5 : REPARACIÓN CIVIL

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN


ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

La Comisión Organizadora ha hallado, en las resoluciones que ha tenido a la vista, una serie
de divergencias en la determinación del régimen legal aplicable a la reparación civil ordenada a
consecuencia del delito, y en el modo de aplicar, de modo supletorio, las normas sobre el derecho
civil y procesal civil sobre indemnizaciones por daños.

PROBLEMAS

Al respecto, la Comisión Organizadora ha propuesto al Pleno las siguientes cuestiones:

1. Al momento de determinarse la reparación civil ¿puede ordenarse el pago de intereses


en sede penal?

2. ¿Cuáles son los criterios que deben aplicarse al determinar el monto del pago que debe
ser asumido por el responsable?

3. ¿Puede exigirse el pago de la reparación civil luego de extinguida la pena?

4. Si existe un procedimiento civil simultáneo al penal, no se ha repetido la acción del


agraviado (no se ha constituido en parte civil) y en ambas sentencias se ordena el pago de
montos por concepto de reparación de los daños provocados, ¿cómo se ejecuta la sentencia
penal?

¿Deben descontarse los montos pagados a consecuencia de una sentencia distinta a la


penal?

5. Si se ha ordenado en sede penal, medidas cautelares para asegurar el pago de la


reparación civil (embargos, por ejemplo), ¿debe exigirse contracautela al agraviado?

6. Cuando el Juez Penal ordena el pago de alimentos, ¿éstos deben incluir los devengados
desde el momento del incumplimiento?

7. La sentencia penal que condena al acusado por delito contra la libertad de trabajo por
incumplimiento de una obligación de pago, ¿puede comprender el mandato de pagar los
devengados desde la fecha del hecho?

2. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OFICIAL

La Comisión Oficial, integrada por los Señores Vocales Superiores Estrella Cama, Jo de Laos,
Quintanilla Quispe, Triveño Espinoza, Calderón Castillo, Gómez Benavides, Castañeda
Sánchez, Ticona Carbajal, Santamaría Morillo, Quispe Segovia y Pichihua Torres, propuso al
Pleno las siguientes consideraciones:

1. Al ejecutar la Sentencia que ordena al condenado pagar al agraviado una indemnización


por concepto de reparación civil el juez debe calcular los intereses compensatorios devengados
desde el momento de comisión del hecho, incluso aunque la sentencia no haga referencia a ellos.

El pago de intereses compensatorios desde el momento del hecho resulta aplicable al caso
por disposición expresa del artículo 1985 del Código Civil, en los casos en que el hecho puede
homologarse a los supuestos de responsabilidad extracontractual regulados por dicho Código.

2. Al momento de establecer el monto en que debe consistir la reparación civil, el juez debe
atenerse tanto a los elementos a que hace referencia el artículo 93 del Código Penal como a
aquéllos contemplados por el artículo 1985 del Código Civil. Además, debe atenderse a la
gravedad del delito, el carácter doloso o culposo de la infracción, la situación o calidades del
agente, y la realidad y capacidad socio económica del sentenciado.

3. A lo largo del proceso la posibilidad de reclamar una reparación civil depende de la


prosecución de la causa. En consecuencia, extinguida la acción, se extingue el proceso en todos
sus términos, dejando sin embargo a salvo el derecho del agraviado a interponer demanda ante
el juez civil, sin que pueda considerársele impedido por haberse constituido en parte en un
proceso que ha concluido por causas ajenas a él.

Sin embargo, una vez dictada la sentencia del caso, la reparación civil cobra autonomía. En
ejecución de sentencia, el juez debe controlar el cumplimiento o extinción de la pena y el pago o
prescripción de la reparación civil por separado, de acuerdo a las reglas que corresponden a
cada uno de estos extremos. En consecuencia, en esta etapa del procedimiento, la extinción o
cumplimiento de la pena deja a salvo el derecho del agraviado a continuar reclamando el pago
de la reparación civil ante el juez penal hasta que se produzca el cumplimiento total, o hasta que
prescriba la obligación originada en la sentencia.

4. La reparación civil puede ser perseguida, en sede penal, tanto por el agraviado
constituido en parte como por el fiscal. Procede que el fiscal solicite el pago de una reparación
civil incluso si el agraviado ha decido hacer valer sus derechos ante la jurisdicción civil. En este
caso, si el agraviado obtiene una indemnización en sede civil que deba ejecutarse
simultáneamente con la sentencia penal, entonces prevalece la primera sentencia que alcanza
ejecución, pero la segunda debe descontar el monto que previamente haya pagado el obligado
ante el primer juez que ejecutó su fallo.

En caso de sentencias que concurren a fijar montos por concepto de reparación del mismo
daño el juez debe unificar la obligación del condenado estimando incluida la de menor monto
dentro de la mayor, ya que nadie puede ser obligado a satisfacer doblemente una misma
pretensión.

5. Las normas del Derecho Civil son aplicables supletoriamente al procedimiento penal. Sin
embargo, debe excluirse la exigencia de contracautela al agraviado. El Código de
Procedimientos Penales no contiene ninguna disposición que permita la exigencia de
contracautela. Por lo demás, la medida en referencia puede ordenarse incluso de oficio, por lo
que no puede admitirse que se traslade sus costos de aseguramiento a una de las partes del
proceso.

6. En el caso de procesos por incumplimiento de la obligación alimentaria, el juez debe


resolver en referencia a los montos cuyo incumplimiento originó el proceso, y ejecutar la orden
considerando los intereses que se hayan devengado desde que se produjo la omisión. Puede el
juez ordenar el pago de lo debido, pero no puede extender su fallo para que sus efectos alcancen
inclusive las sucesivas cuotas incumplidas desde la formalización de la denuncia.
Los posteriores incumplimientos del procesado deben ser considerados como hechos no
incorporados al proceso.

7. Concluido un proceso por delito contra la libertad de trabajo basado en el incumplimiento


de obligaciones del empleador puede la sentencia ordenar el pago de lo debido, sin perjuicio de
que, al momento de efectuar la liquidación, se estimen los intereses legales devengados desde
la fecha del incumplimiento. No podrá, sin embargo, incluir en el mandato montos por concepto
de obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido incorporado al proceso a partir del auto que
da inicio a la instrucción.

3. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OBJETORA

La Comisión Objetora, integrada por los Señores Vocales Superiores Santos Peña, Salas
Arenas, Bromley Guerra, Longaray Bolaños, Egoávil Abad, Cano Suárez, Padilla Martos, Ruiz
Vigo, Cevallos Vega, Marroquín Mogrovejo, Neyra Flores y Dueñas Niño de Guzmán, contando
además, con la contribución del Señor Vocal Supremo Montes de Oca Begazo, propuso al Pleno
las siguientes objeciones a la ponencia de la Comisión Oficial:

De acuerdo a las normas especiales del procedimiento penal, el juez, al momento de dictar
sentencia, debe hacer una valoración adecuada del perjuicio sufrido por la víctima, del daño
económico y del daño moral. El monto de reparación dispuesto en arreglo a estos criterios debe
ser considerado un monto total. Si el juez de la causa estima que debe agregarse un monto por
intereses a determinar, debe indicarlo expresamente en la sentencia. Si no se fija este extremo,
no puede agregarse al monto ordenado ningún concepto al momento de la ejecución.

No corresponde aplicar en sede penal el artículo 1985 del Código Civil para ampliar la
ejecución por un monto que no ha sido específicamente señalado en la sentencia.

A fin de establecer el monto de la reparación civil debe estarse a lo dispuesto por el artículo
1985 del Código Civil. Por la naturaleza especial de este aspecto, no tienen cabida en este
momento consideraciones derivadas de la gravedad del delito ni de las condiciones económicas
del condenado. En todo caso, las consideraciones vinculadas con la capacidad económica del
agente sólo pueden tenerse en cuenta para fijar las condiciones en que se ejecutará el pago de
la reparación civil.

En el procedimiento penal la reparación Civil tiene un tratamiento subsidiario. Por tanto, si el


agraviado decide no constituirse en parte civil e interponer demanda ante el juez de esa sede,
debe prevalecer en la ejecución la sentencia que aquel dicte, sea cual sea su monto o contenido.

En el procedimiento penal se admite que el Ministerio Público solicite embargos sin depositar
contracautela. Por aplicación del principio de igualdad ante la ley, la misma prerrogativa debe
concederse al agraviado constituido en parte civil.

4. GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEÑORES VOCALES

1. El Pleno aprobó por aclamación la ponencia de la Comisión Oficial en la parte en que


declara que al momento de ejecutar la sentencia en que se dispone el pago de la reparación civil,
el juez debe ordenar el pago de los intereses legales compensatorios corridos desde la fecha en
que se produjo el daño.

Sin perjuicio de ello, el Pleno acordó recomendar a los Señores Magistrados Superiores
expresen de manera explícita en las sentencias el deber del juez de proceder al cálculo en
referencia.

2. El Pleno acordó par aclamación que la reparación civil debe ser estimada atendiendo
exclusivamente al texto de los artículos 93 del Código Penal y 1985 del Código Civil, excluyendo
todas las consideraciones vinculadas con la gravedad del delito y la capacidad socio económica
del condenado.
3. Se aprobó por aclamación la ponencia de la Comisión Oficial en el extremo en que indica
que, en la ejecución de la sentencia, el juez debe controlar el cumplimiento o extinción de las
consecuencias penales y civiles del delito atendiendo a las normas vigentes para cada materia,
con independencia una de la otra.

4. En los debates de la Comisión Oficial un grupo de Señores Vocales Superiores sostuvo,


en minoría, que producidas dos sentencias que, de manera concurrente, ordenan el pago de
reparaciones por el daño, debe ejecutarse cada una por separado, por no existir norma alguna
que disponga, de manera expresa, que ellas sean refundidas. Sin embargo, oídas las ponencias
de ambas comisiones, el Pleno aprobó, por aclamación, declarar que, en caso de emitirse dos
sentencias concurrentes fijando montos por reparación del mismo hecho, debe el Juez proceder
a la ejecución descontando el monto pagado en otro proceso.

5. El Pleno aprobó por aclamación la proposición, no objetada sino en sus fundamentos,


según la cual no es exigible al agraviado el depósito de una contracautela al momento en que se
atiende su pedido de embargo contra el imputado.

6. El Pleno aprobó por aclamación la ponencia de la Comisión Oficial, en el extremo que


declara que, en los procesos por delito de omisión al pago de la pensión alimentaria, puede el
juez ordenar el pago de las cuotas que se hayan vencido al momento en que se formalizó la
denuncia. Al respecto, el Señor Vocal Superior Cueto Chumán llamó la atención del pleno sobre
la importancia de este tema, y sobre la frecuencia con que los agraviados por el delito solicitaban
que tal obligación se consigne como regla de conducta en caso que la sentencia dispusiera que
el imputado cumpla un régimen de prueba.

7. El señor Salas Arenas sostuvo que desde el momento en que se derogó el delito derivado
del incumplimiento de obligaciones laborales, plantearse los alcances de una eventual orden de
pago en este tema resultaba innecesario. El Señor Vocal Superior Cueto Chumán aclaró, sin
embargo, que el tema encontraba aplicación en los casos en que el incumplimiento de una
obligación laboral resultaba denunciado a consecuencia del incumplimiento de una resolución
que ordenaba el pago.

Hecha esta aclaración, la Señora Vocal Superior Baca Cabrera intervino recordando a los
asistentes que la Sala Penal de Apelaciones que preside había fijado criterio sobre el tema,
asumiendo que el pago de las obligaciones laborales vinculadas con delitos contra la libertad de
trabajo debe exigirse en la vía laboral.

Oídas estas intervenciones el Pleno acordó, por aclamación, que en caso de que el delito de
incumplimiento de una sentencia laboral suponga el incumplimiento de obligaciones previamente
liquidadas, la Sentencia Penal puede ordenar a la persona jurídica responsable de tales
omisiones el pago del monto debido.

5. ACUERDO PLENARIO SOBRE CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO


REPARACIÓN CIVIL

ASUNTO

Son materia del Pleno diversos problemas vinculados con la determinación y ejecución de
reparaciones civiles en sede penal. Principalmente aquellos referidos al pago de intereses
derivados de la reparación civil y los criterios para la determinación de la reparación civil.
Asimismo es objeto de acuerdo el pago de los devengados que se derivan en los procesos
penales por delitos contra la libertad de trabajo y de omisión de asistencia familiar.

ACUERDO PLENARIO N° 5/99

En Iquitos, a los veinte días del mes de noviembre de mil novecientos noventinueve, reunidos
en Pleno Jurisdiccional Nacional los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Superiores Especializadas en lo Penal de los Distritos Judiciales de la República, luego de
escuchar la ponencia de la Comisión Oficial defendida por el Señor Vocal Superior Manuel
Pichihua Torres; las objeciones sostenidas por la Comisión representada por el Señor Vocal
Superior Juan Montes de Oca Begazo; y oídas las intervenciones de los Señores Vocales
Superiores Cueto Chumán, Salas Arenas y Baca Cabrera, al amparo de lo establecido en el
artículo ciento dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión
Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolución Administrativa número mil veintiséis-
CME-PJ, aprobaron el siguiente Acuerdo Plenario:

CONSIDERACIONES

Primera.- Al ejecutar la sentencia que ordena al condenado pagar al agraviado una


indemnización por concepto de reparación civil el juez debe calcular los intereses
compensatorios devengados desde el momento de la comisión del hecho. Al respecto, resulta
recomendable que las sentencias, al momento de determinar el monto de la reparación civil a
ser cancelada, dispongan de manera expresa que al momento de la ejecución se tome en cuenta
los intereses compensatorios que hayan corrido desde que se produjo el daño originado en el
delito.

El pago de intereses compensatorios desde el momento del hecho resulta aplicable al caso
por disposición expresa del artículo 1985 del Código Civil, en los casos en que el hecho puede
homologarse a los supuestos de responsabilidad extracontractual normados por el Código.

Segunda. Al momento de establecer el monto en que debe consistir la reparación civil, el juez
debe atenerse exclusivamente a los aspectos a que hacen referencia los artículos 93 del Código
Penal y 1985 del Código Civil. Las reglas aplicables en la determinación de la reparación civil no
son las mismas que corresponde emplear al momento de determinar la pena a imponerse.
Consideraciones sobre la gravedad del delito, el carácter doloso o culposo de la infracción, la
situación o calidades del agente y la realidad y capacidad socio económica del sentenciado,
tienen relevancia al momento de establecer las consecuencias punitivas del hecho, pero no son
pertinentes al momento de establecer las consecuencias civiles del mismo.

Tercera. A lo largo del proceso la posibilidad de reclamar una reparación civil depende de la
prosecución de la causa. En consecuencia, extinguida la acción, se extingue el proceso en todos
sus términos, dejando, sin embargo, a salvo el derecho del agraviado a interponer demanda ante
el juez civil, sin que pueda considerársele impedido por haberse constituido en parte en un
proceso que ha concluido por causas ajenas a él.

Sin embargo, una vez dictada la sentencia del caso, la reparación civil cobra autonomía. En
ejecución de sentencia, el juez debe controlar el cumplimiento o extinción de la pena y el pago o
prescripción de la reparación civil por separado, de acuerdo a las reglas que corresponden a
cada uno de estos extremos. En consecuencia, en esta etapa del procedimiento, la extinción o
cumplimiento de la pena deja a salvo el derecho del agraviado a continuar reclamando el pago
de la reparación civil ante el juez penal hasta que se produzca el cumplimiento total, o hasta que
prescriba la obligación originada en la sentencia.

Cuarta. La reparación civil puede ser perseguida, en sede penal, tanto por el agraviado
constituido en parte como por el fiscal. Procede que el fiscal solicite el pago de una reparación
civil incluso si el agraviado ha decido hacer valer sus derechos ante la jurisdicción civil. En este
caso, si el agraviado obtiene una indemnización en sede civil que deba ejecutarse
simultáneamente con la sentencia penal, prevalece la primera sentencia que alcanza ejecución,
pero la segunda debe descontar el monto que previamente haya pagado el obligado ante el
primer juez que ejecutó su fallo.

En caso de sentencias que concurren a fijar montos por concepto de reparación del mismo
daño el juez debe unificar la obligación del condenado estimando incluida la de menor monto
dentro de la mayor, ya que nadie puede ser obligado a satisfacer doblemente una misma
pretensión.
Quinta. Las normas del Derecho Civil son aplicables supletoriamente al procedimiento penal.
Sin embargo, debe excluirse la exigencia de contracautela al agraviado. El Código de
Procedimientos Penales no contiene ninguna disposición que permita la exigencia de
contracautela. De hecho, el fiscal puede pedir una medida de embargo sin tal carga, lo que hace,
por equidad, imposible dar un tratamiento diferente al agraviado.

Por lo demás, la medida en referencia puede ordenarse incluso de oficio, por lo que no puede
admitirse que se traslade sus costos de aseguramiento a una de las partes del proceso.

Sexta. En el caso de procesos por incumplimiento de la obligación alimentaria, el juez debe


resolver en referencia a los montos cuyo incumplimiento originó el proceso, y ejecutar la orden
considerando los intereses que se hayan devengado desde que se produjo la omisión. Puede el
juez ordenar el pago de lo debido, pero no puede extender su fallo para alcanzar las sucesivas
cuotas incumplidas desde la formalización de la denuncia.

Los posteriores incumplimientos del procesado deben ser considerados como hechos no
incorporados al proceso.

Sétima. Si el proceso por resistencia a resoluciones laborales (delito contra la libertad de


trabajo) a que se refiere el último párrafo del artículo 168 y del Código Penal aparece vinculado
con la omisión del pago de obligaciones laborales, la sentencia podrá ordenar el cumplimiento
de los pagos pendientes incluso en contra de la persona jurídica responsable. Podrá,
adicionalmente, ordenarse el pago de los intereses compensatorios que correspondan,
calculados desde el momento de la omisión, pero no podrá incluirse en la ejecución los montos
por concepto de obligaciones incumplidas después de formalizada la denuncia fiscal.

En consecuencia, el Pleno

ACUERDA declarar que:

PRIMERO. Por aclamación. En sede penal es procedente aplicar a la reparación civil los
intereses compensatorios devengados desde la fecha en que se provocó el daño al agraviado.

SEGUNDO.- Por aclamación. El monto de la reparación civil debe determinarse en atención


al daño económico, moral y personal, comprendiendo inclusive el lucro cesante. No procede
reducir o elevar el monto correspondiente en atención a la gravedad del delito o la capacidad
económica del agente.

TERCERO.- Por aclamación. Consentida la sentencia, sus extremos penales y civiles se


deben cumplir o extinguir por separado. En consecuencia, la ejecución no concluirá hasta que
se cumpla con ambos o se extingan ambos según las reglas que corresponden al Derecho Penal,
en lo que toca a las penas, y al Derecho Civil, en lo que toca a la reparación civil.

CUARTO. Por mayoría. En caso de sentencias civiles y penales que concurran a fijar
obligaciones de pago en relación con un mismo hecho, prevalece la primera sentencia ejecutada.
El juez a cargo de la ejecución de la segunda debe descontar, como pagado, el monto que haya
sido cobrado en la primera ejecución. En caso de que la primera ejecución comprenda un monto
mayor, el juez de la segunda causa debe dar por cumplida la obligación estipulada en la
sentencia. En caso que la primera comprenda un monto menor, el juez de la segunda causa
estará autorizado a proceder sólo por la diferencia.

QUINTO. Por aclamación. Las normas del procedimiento civil no permiten que se imponga al
agraviado el deber de abonar una contracautela como condición para admitir su pedido de
embargo.

SEXTO. Por aclamación. En caso de condena por delito de incumplimiento de obligaciones


alimentarias el juez debe ordenar el pago de cuanto se tenía por incumplido al momento de
formalizar la denuncia.
SÉTIMO.- Por mayoría de 26 votos contra 19. También puede ordenar el pago de las
obligaciones laborales incumplidas que se encuentre liquidadas si el proceso por delito contra la
libertad de trabajo se refiere al incumplimiento de resoluciones, que han ordenado su pago.

Tema 6 : EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN


ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

Ha llegado a la Comisión Organizadora una serie de propuestas vinculadas con las


discrepancias y dudas observadas en la práctica de los tribunales sobre los procedimientos
iniciados por ejercicio privado de la acción penal.

PROBLEMAS

Al respecto, la Comisión Organizadora ha propuesto al Pleno las siguientes cuestiones:

1. ¿Pueden declararse en abandono los procedimientos iniciados por querella del agraviado
o los procedimientos especiales por delito de imprenta u otros medios de publicidad?

2. En los procedimientos por delito de imprenta u otros medios de publicidad, ¿debe citarse
a las partes a una audiencia de conciliación?

3. Las sentencias dictadas en los procedimientos iniciados por querella o denuncia del
agraviado, ¿deben ser leídas en audiencia pública o basta con notificarlas?

4. En estos procedimientos, ¿debe el agraviado constituirse en parte civil?

5. ¿Qué medidas cautelares personales se aplican en estos procedimientos? ¿Procede


ordenar la detención del querellado o denunciado? ¿Puede dictarse en su contra impedimento
de salida? ¿Pueden los procesados, en su caso, ser declarados ausentes o contumaces?

2. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OFICIAL

La Comisión Oficial, integrada por los Señores Vocales Superiores Conde Gutiérrez,
Balladares Aparicio, Pasco López, Longaray Bolaños, Figueroa Acosta, Cevallos Vega, Munive
Olivera, Alvarado Romero, Neyra Flores y Carrillo Hernández, ha propuesto al Pleno las
siguientes consideraciones:

1. Puesto en vigencia el Código Penal de abril de 1991, debe entenderse derogada la Ley
Nº 10794. Esta ley, en su artículo 3, disponía que no se aplicara a los procedimientos iniciados
por querella el plazo de prescripción extraordinaria regulados por el Código Penal de 1924, sino
sólo los de abandono. El Código Penal de 1991 estableció, al igual que el de 1924, un plazo de
prescripción extraordinario en virtud del cual, iniciado un procedimiento penal, éste debe concluir
antes que su duración exceda al máximo de la pena conminada más la mitad. No recogió, en
esta disposición, ninguna excepción aplicable al caso de delitos perseguidos por acción privada.
En consecuencia, debe tenerse por derogada aquella contenida en el artículo tercero de la Ley
Nº 10794.

Por lo demás, independientemente de la titularidad en el ejercicio de la acción, en los


procedimientos por querella del agraviado, concluido el comparendo, el paso a la siguiente
estación, que es la de sentencia, debe producirse de oficio, sin esperar pedido de parte ni tratar
el procedimiento como si fuera dispositivo. En el caso de los procedimientos por delitos de
imprenta u otros medios de publicidad, la vigencia del principio de oficialidad fluye claramente de
la propia secuencia de las etapas del trámite, que comienza con una sumaria investigación.

En estas condiciones, si un proceso seguido por cualquiera de estas modalidades cae en


inactividad, opera el plazo de prescripción extraordinario establecido en los artículos 80 y 83 del
Código Penal, no el de abandono.

2. Los procedimientos de sumaria investigación, con ser de impulso oficial, están sin
embargo sujetos a la posibilidad de extinguirse por desistimiento del actor. En consecuencia,
dada la naturaleza de las pretensiones en disputa, puede admitirse que el juez convoque a una
audiencia preliminar de conciliación.

Esta audiencia debería realizarse antes del inicio de la sumaria investigación, por una sola
citación. Si aquélla no llega a realizarse o, realizada, no produce acuerdo alguno, debe
procederse a iniciar el procedimiento ordenado para estos casos.

Sin perjuicio de ello, sería conveniente que una ley reconozca explícitamente la posibilidad
de convocar esa audiencia preliminar.

3. Aunque no hay disposiciones expresas sobre la forma de notificación de la sentencia


dictada en procedimientos iniciados por querella del agraviado, procede aplicar, por analogía, las
normas del Decreto Legislativo Nº 124. En consecuencia, las sentencias absolutorias pueden ser
notificadas, pero las condenatorias deben leerse en audiencia pública.

Sin embargo, en los procedimientos por delitos de imprenta y otros medios de publicidad debe
procederse a la lectura en audiencia pública de todas las sentencias, no importa cuál sea su
contenido. Al respecto, debe tenerse presente que la Constitución, en su artículo 139.4, dispone
la publicidad de todos los procesos por delitos cometidos por medio de la prensa y de los que
involucran derechos fundamentales.

4. En este tipo de procesos el agraviado queda constituido en parte por el solo hecho de
presentar querella o denuncia y ser ésta admitida a proceso, sin que proceda exigirle escrito o
declaración adicional alguno.

Por lo mismo, desde el inicio del proceso debe considerarse al agraviado impedido de ejercitar
acción en sede civil.

5. El tipo de penas conminadas para los delitos que deben ser tramitados por ejercicio
privado de la acción impide que se ordene la detención del imputado. En efecto, el artículo 135
vigente del Código Procesal Penal sólo autoriza la imposición de esta medida en caso de que
sea posible imponer al imputado una pena privativa de libertad superior a cuatro años, siempre
que se cumplan los requisitos de prueba suficiente de cargo y peligro procesal. Ninguna de las
figuras en referencia aparece conminada en el Código con una pena que haga posible cumplir el
primero de estos requisitos.

En estas condiciones, la posibilidad de fuga debe ser tratada en estos procedimientos


comenzando por la orden de conducción compulsiva. Si persiste el imputado en su resistencia a
comparecer ante el juez, puede dictarse el mandato detención al amparo del artículo 2° de la Ley
Nº 10794, pero tendrá como único objeto conseguir su concurrencia a la diligencia pendiente de
realizarse. Cumplida ésta, la detención ordenada deberá ser levantada.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que al momento de promulgarse la Ley Nº 10794 estaba
en vigencia un régimen cautelar que diferenciaba la detención en provisional y definitiva. Toda
detención ordenada por un juez era considerada provisional hasta que concluyera la instructiva
del inculpado. Cumplida ésta, debía el juez decidir si mantenía la medida, ordenando su
detención definitiva, o la levantaba, ordenando su comparecencia. El artículo 2° de la Ley Nº
10794 fue promulgado estando vigente este tipo de régimen. En consecuencia, debe ser
interpretado, como una autorización que permite tan sólo la emisión de una mandato de
detención que estará vigente hasta la realización de la diligencia a la que el imputado ha
inasistido de manera reiterada.

En todo caso, tratándose de una imputación de delito, procederá declarar al imputado ausente
o contumaz, según corresponda, y emitir una requisitoria, la misma que, deberá tener como único
fin asegurar su comparecencia a la diligencia frustrada.

3. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN OBJETORA

La Comisión Objetora, integrada por los Señores Vocales Superiores González Ríos, Huirse
Zelayarán, Lecaros Chávez, La Rosa Gómez de La Torre, Ladrón de Guevara de la Cruz,
Atarama Lonzoy y Alvarado Romero, propuso al Pleno las siguientes objeciones a la ponencia
de la Comisión Oficial:

1. En materia penal la interpretación e integración de normas legales debe hacerse


atendiendo a lo más favorable al procesado, sin que sea admisible proceder a declarar
derogadas normas sin que medien disposiciones expresas en tal sentido. A falta de una
disposición de tales características, no se puede considerar derogado el artículo 3 de la Ley Nº
10794. En consecuencia, procede declarar en abandono los procedimientos iniciados por
querella del agraviado si han permanecido en inacción por un año contado desde la última
diligencia.

Por lo demás, debe observarse que el abandono y la prescripción son dos instituciones de
naturaleza disímil, que no pueden ser tratadas como alternativas. Finalmente, es de declararse
que la vigencia del principio de oficialidad no constituye un obstáculo para que pueda declararse
una causa en abandono.

2. Los procedimientos por delito de prensa u otros medios de publicidad no fijan como
condición para el inicio de las audiencias la realización de una audiencia de conciliación. No
existe, tampoco, disposición legal alguna que autorice citarla. En consecuencia, el juez no puede
citarla antes de iniciar las diligencias de la sumaria investigación.

3. La propuesta de la Comisión Oficial sobre la necesaria lectura de las sentencias


condenatorias dictadas por querella del agraviado debe ser extendida al caso de las reservas de
fallo condenatorio, que si bien no contienen una condena impuesta, comportan un juicio de
culpabilidad que debe ser pronunciado en presencia del imputado.

El artículo 139.4 dispone que los procesos por delitos de prensa o vinculados al ejercicio de
derechos fundamentales sean públicos. Sin embargo, esta disposición debe darse por cumplida
citando para audiencia a los querellados contra quienes vaya a dictarse sentencia condenatoria.

4. Debe entenderse que cuando el artículo 2 de la Ley Nº 10794 autoriza la detención del
querellado se refiere al libramiento de la orden de conducción por grado o fuerza. Dadas las
características de los delitos perseguidos por querella del agraviado, no puede admitirse bajo
ningún supuesto la imposición de un mandato de detención en estos casos.

En estos procesos puede aplicarse, además, el impedimento de salida, a fin de evitar que un
viaje intempestivo frustre el desarrollo del procedimiento.

4. GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES


ANTE EL PLENO

1. Durante los debates de la Comisión Objetora el Señor Vocal Superior Alvarado Romero
se adhirió a las propuestas formuladas por la Comisión Oficial en cuanto declaraban derogada
la disposición que permite declarar en abandono los procedimientos por querella del agraviado,
en cuanto estimaba procedente citar a una diligencia de conciliación en los procedimientos por
delitos cometidos por la prensa u otros medios de publicidad, y en cuanto consideraba necesario
citar a audiencia de lectura en todos los casos seguidos por este último tipo de asuntos.
2. Respecto al primero de estos temas, el Señor Vocal Superior Talavera Elguera recordó
al Pleno que la prescripción es una forma de extinción de la acción y el abandono una forma de
conclusión del procedimiento. Teniendo ambas instituciones una naturaleza distinta, no se puede
atribuir a las normas del Código Penal efectos derogatorios sobre las normas de procedimiento.
En consecuencia, a falta de una norma procesal específica que regule las formas de conclusión
del procedimiento, no puede estimarse derogado el artículo tercero de la Ley Nº 10794, en el
extremo que dispone que, en casos de querella, no se aplique el plazo extraordinario de
prescripción establecido en el Código Penal sin que previamente haya quedado la causa en
abandono.

El Señor Vocal Superior Hinostroza Pariachi expresó su adhesión a esta posición.

3. El Señor Vocal Superior Castañeda Sánchez intervino para llamar la atención al Pleno
sobre la aplicación de las facultades generales del juez contenidas en la Ley Orgánica del Poder
Judicial. El artículo 185.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que es facultad de los
magistrados promover la conciliación en cualquier etapa del proceso.

4. Los demás puntos de la ponencia oficial fueron aprobados por aclamación, con las
precisiones hechas por la Comisión Objetora respecto al significado del término "detención"
consignado en el artículo 3° de la Ley Nº 10794.

5. ACUERDO PLENARIO SOBRE EL EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL

ASUNTO

Son materia del Pleno diversos problemas vinculados con las incidencias que usualmente se
presentan en los procedimientos iniciados por querella o denuncia del agraviado.

ACUERDO PLENARIO N° 6/99

En Iquitos, a los veinte días del mes de noviembre de mil novecientos noventinueve, reunidos
en Pleno Jurisdiccional Nacional los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Superiores Especializadas en lo Penal de los Distritos Judiciales de la República, luego de
escuchar la ponencia de la Comisión Oficial defendida por el Señor Vocal Superior Neyra Flores;
las objeciones sostenidas por la Comisión representada por el Señor Vocal Superior Gonzáles
Ríos y oídas las intervenciones de los Señores Vocales Superiores Talavera Elguera y
Castañeda Sánchez al amparo de lo establecido en el artículo ciento dieciséis de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial contenida en
la Resolución Administrativa número mil veintiséis-CME-PJ, aprobaron el siguiente Acuerdo
Plenario:

CONSIDERACIONES

Primera. La prescripción es una forma de extinción de la acción que aparece regulada por el
Código Penal. El abandono, por el contrario, es una forma de conclusión del procedimiento que
se halla regulado por normas procesales que deben ser consideradas especiales.

La acción debe declararse prescrita en un término igual al máximo de pena conminado en la


ley, salvo que intervenga una causa de interrupción. El artículo 83° del Código dispone, sin
embargo, que en caso de producirse alguna de estas causas, la acción debe declararse prescrita
en todo caso una vez cumplido el plazo ordinario más la mitad. Esta norma es de aplicación
general, salvo excepciones, una de las cuales proviene del artículo 3° de la Ley Nº 10794 que
dispone que, en caso de procedimientos iniciados por querella del agraviado, el plazo de
prescripción extraordinaria corre sólo una vez que se ha declarado la causa en abandono, y fija
como término para ello un año contado desde el cumplimiento de la última diligencia.
Tratándose de una norma de Derecho Penal material, que repite la anterior norma consignada
en el artículo 121 del Código Penal de 1924, el artículo 83 del Código Penal no puede ser
interpretado como si derogara el mencionado artículo tercero de la Ley Nº 10794.

Segunda. Por disposición expresa del artículo 185.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
todos los magistrados tienen la facultad de promover la conciliación en los casos que tengan a
la vista. En consecuencia, puede citarse a una audiencia de conciliación incluso en los casos
seguidos por delitos cometidos por la imprenta u otros medios de publicidad.

Por lo demás, los procedimientos de sumaria investigación, con ser de impulso oficial, están
sin embargo sujetos a la posibilidad de extinguirse por desistimiento del actor. En consecuencia,
dada la naturaleza de las pretensiones en disputa, puede admitirse que el juez convoque a una
audiencia preliminar de conciliación.

Esta audiencia debería realizarse antes del inicio de la sumaria investigación, por una sola
citación. Si no llega a realizarse o, realizada, no produce acuerdo alguno, debe procederse a
iniciar el procedimiento ordenado para estos casos.

Tercera. Aunque no hay disposiciones expresas sobre la forma de notificación de la sentencia


dictada en procedimientos iniciados por querella del agraviado, procede aplicar, por analogía, las
normas del Decreto Legislativo Nº 124. En consecuencia, las sentencias absolutorias pueden ser
notificadas, pero las condenatorias deben leerse en audiencia pública.

Sin embargo, en los procedimientos por delitos de imprenta y otros medios de publicidad debe
procederse a la lectura en audiencia pública de todas las sentencias, no importa cuál sea su
contenido. Al respecto, debe tenerse presente que la Constitución dispone en su artículo 139.4
la publicidad de todos los procesos por delitos cometidos por medio de la prensa y de los que
involucran derechos fundamentales.

Cuarta. En este tipo de procesos el agraviado queda constituido en parte por el solo hecho
de presentar querella o denuncia y ser ésta admitida a proceso, sin que proceda exigirle escrito
o declaración adicional alguno. Por lo mismo, desde el inicio del proceso debe considerarse al
agraviado impedido de ejercitar acción en sede civil.

Quinta. El tipo de penas conminadas para los delitos que deben ser tramitados por ejercicio
privado de la acción impide que se ordene la detención del imputado. En efecto, el artículo 135
vigente del Código Procesal Penal sólo autoriza la imposición de esta medida en caso de que
sea posible imponer al imputado una pena privativa de libertad superior a cuatro años, siempre
que se cumplan los requisitos de prueba suficiente de cargo y peligro procesal. Ninguna de las
figuras en referencia aparece conminada en el Código con una pena que haga posible cumplir el
primero de estos requisitos.

En estas condiciones, la posibilidad de fuga debe ser tratada en estos procedimientos


ordenando la conducción compulsiva del imputado.

El término "detención" contenido en el artículo segundo de la Ley Nº 10794 debe ser entendido
sólo en este sentido.

En todo caso, tratándose de una imputación de delito, procederá declarar al imputado ausente
o contumaz, según corresponda, y emitir, en consecuencia, una requisitoria, la que, no obstante
deberá tener como único fin asegurar su comparecencia a la diligencia frustrada.

En consecuencia, el Pleno

ACUERDA declarar que:


PRIMERO. Por mayoría de 36 votos contra 2. Procede declarar en abandono los
procedimientos iniciados por querella del agraviado una vez cumplido un año desde la última
diligencia realizada.

SEGUNDO. Por mayoría de 32 votos contra 16. Procede citar a una diligencia preliminar de
conciliación, por una sola vez, antes de iniciar las diligencias de sumaria investigación, incluso
en los procedimientos por delitos cometidos por la imprenta u otros medios de publicidad.

TERCERO. Por aclamación. En caso de procedimientos sumarios, procede notificar las


sentencias absolutorias y leer en audiencia pública las condenatorias o las que reservan el fallo
condenatorio. En caso de procedimientos por delitos cometidos por la imprenta u otros medios
de publicidad deben leerse todas las sentencias, cualquiera sea su contenido.

CUARTO. Por aclamación. En los procedimientos iniciados por querella del agraviado, o por
delito cometido por la imprenta u otro medio de publicidad, no es necesario que el agraviado se
constituya en parte civil. El agraviado debe ser tratado como parte del proceso, con todos los
derechos y obligaciones correspondientes, desde el momento en que se inicia el procedimiento.

QUINTO. Por aclamación. En los procedimientos iniciados por querella del agraviado o por
delito cometido por la imprenta u otro medio de publicidad no procede ordenar la detención del
imputado. Sin embargo, puede ordenarse su conducción por grado o fuerza si no concurre a la
segunda citación, emitida bajo apercibimiento de procederse de tal forma.

JURISPRUDENCIA ACTUAL
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La presente sección es una selección de las más importantes resoluciones


judiciales y administrativas de reciente publicación o emisión, las mismas que
reproducimos en extractos.

DERECHO CONSTITUCIONAL

VENCIDO EL PLAZO LEGAL PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN DECLARE LA


NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN QUE OTORGA PENSIÓN DE CESANTÍA -
¿Procede solicitarse su nulidad en sede judicial?

Los derechos pensionarios adquiridos al amparo del


Decreto Ley N° 20530 no pueden ser desconocidos en
VENCIDO EL PLAZO LEGAL PARA QUE forma unilateral y fuera de los plazos de ley, sino que
LA ADMINISTRACIÓN DECLARE LA contra las resoluciones que constituyen cosa decidida,
NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN QUE al haberse vencido en este caso el plazo de seis meses
OTORGA PENSIÓN DE CESANTÍA establecido por el Decreto Supremo Nº 006-67-SC y su
modificatoria el Decreto Ley Nº 26111, para que la
¿Procede solicitarse su nulidad en sede administración pudiera haber declarado la nulidad de
judicial? una resolución en sede administrativa, sólo procede
determinar su nulidad a través de un proceso regular en
sede judicial.
ACCIÓN DE AMPARO / Exp. N° 1138-2000-AA/TC (Publicada el 22 de febrero del 2001)

Lima

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima a los treinta días del mes de noviembre de dos mil, (...)

ASUNTO:

Recurso Extraordinario interpuesto por don Javier Casanova Chigne contra la Resolución
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte
Superior de Justicia de Lima (...) su fecha nueve de agosto de dos mil, que declaró improcedente
la Acción de Amparo.

ANTECEDENTES:

Don Javier Casanova Chigne interpone Acción de Amparo contra la Empresa Nacional de
Edificaciones y la Oficina de Normalización Previsional, solicitando que se declare la inaplicación
de la Resolución N° 053-93-ENACE-PRES-GG y se ordene el pago de su pensión de cesantía y
se abonen sus devengados desde el mes de junio de mil novecientos noventa y tres, conforme
al régimen establecido por el Decreto Ley N° 20530, derecho pensionario que obtuviera a mérito
de la Resolución N° 091-87-ENACE-8100AD, de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos
ochenta y siete, y de la Resolución N° 416-87-ENACE-8100AD del cuatro de noviembre de mil
novecientos ochenta y siete, mediante la cual se formalizó su incorporación a dicho régimen
previsional.

El demandante agrega que, no obstante ello, mediante la Resolución N° 053-93-ENACE-


PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, de manera arbitraria
y en forma extemporánea, se le anuló su incorporación efectuada de conformidad con lo previsto
en la Ley N° 24366, desconociéndole un derecho legítimamente adquirido. Indica que (...) ha
acumulado un tiempo de servicios de veintidós años, tres meses y diez días.

La apoderada de la Empresa Nacional de Edificaciones Enace en Liquidación contesta la


demanda y manifiesta que desde la fecha en que se produjo la supuesta afectación, hasta la
fecha en que se hizo uso de la Acción de Amparo, ha vencido el plazo que prevé la ley, habiendo
caducado el derecho del demandante. Señala que su representada no está obligada a restituir
el derecho al goce de pensión de cesantía que se reclama, toda vez que las resoluciones
administrativas, cuyo cumplimiento demandan, no se encuentran vigentes por haber sido
declaradas nulas en aplicación de normas legales vigentes. Agrega que debido a un error,
mediante una resolución administrativa se incorporó al demandante dentro del régimen de
pensiones del Decreto Ley N° 20530, reconociéndole derechos que no le corresponden,
transgrediendo lo señalado por el Artículo 14° de dicha norma, siendo por ello nulo dicho acto
administrativo, por cuanto éste no puede ser contrario a la ley.

El apoderado de la Oficina de Normalización Previsional contesta la demanda proponiendo


las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad. Manifiesta que
la situación pensionaria del demandante quedó definitivamente resuelta mediante la expedición
de la Resolución N° 053-93-ENACE-PRES-GGI la cual al no haber sido impugnada
administrativamente mediante los recursos previstos en el Decreto Supremo N° 02-94-JUS, ni
judicialmente en la vía ordinaria, constituye un pronunciamiento firme y consentido. Considera
que no existe derecho constitucional afectado, por cuanto el régimen pensionario del Decreto
Ley N° 20530 es un régimen cerrado, es decir que sólo podían ingresar al mismo todos aquellos
funcionarios o servidores públicos que cumplían los requisitos exigidos por la ley y que no se
encuentren en ninguna de las prohibiciones que establece dicho Decreto Ley, como ha ocurrido
en el caso del demandante, al haber sido incorporado dentro de dicho régimen de pensiones,
transgrediendo la prohibición que señala el Artículo 14° de la misma norma.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima (...)
declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la
demanda, por considerar que el demandante debió impugnar en la vía administrativa la
Resolución que considera lesiva a sus derechos constitucionales, requisito que no ha acreditado
haber cumplido ni estar exonerado de hacerlo.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de


Justicia de Lima (...) confirmó la apelada por considerar que no ha cumplido con la exigencia
prevista en el Artículo 27° de la Ley N° 23506, al no haber interpuesto recurso administrativo
alguno contra la Resolución N° 053-93-ENACE-PRES-GG. Contra esta Resolución, el
demandante interpone Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

1. Que, respecto a la supuesta caducidad de la acción, cabe precisar que este Tribunal, en
reiterada ejecutorias, ha establecido que en materia de pensiones, resulta de aplicación lo
dispuesto en el Artículo 26° de la Ley N° 25398, Complementaria de la Ley de Hábeas Corpus y
Amparo, en atención a que los hechos que constituyen la afectación son continuados, por lo que
la excepción de caducidad propuesta en autos debe desestimarse.

2. Que, igualmente debe desestimarse la excepción de falta de agotamiento de la vía


administrativa, en atención a que este Supremo Tribunal ha considerado que debido al carácter
alimentario de la pensión de cesantía ello exime los interesados de dicha exigencia, en razón
que la agresión podría tornarse en irreparable, por lo que opera a su favor la excepción prevista
en el inciso 2) del Artículo 28° de la Ley N° 23506.

3. Que, mediante la Resolución N° 416-87-ENACE 8100AD, el demandante fue incorporado


al Fondo de Pensiones del Estado regulado por el Decreto Ley N° 20530, régimen previsional
consagrado constitucionalmente por la Octava Disposición General y Transitoria de la
Constitución Política del Estado de 1979 y ulteriormente reafirmado por la Primera Disposición
Final y Transitoria de la Carta Política de 1993.

4. Que, a través de la Resolución N° 053-93-ENACE-PRES-GG la demandada declaró la


nulidad de la precedentemente citada resolución.

5. Que, teniéndose en cuenta lo resuelto por este Tribunal a través de uniformes ejecutorias,
resulta necesario reiterar el criterio establecido en cuanto a que los derechos pensionarios
adquiridos por el demandante al amparo del Decreto Ley N° 20530 no pueden ser desconocidos
en forma unilateral y fuera de los plazos de ley, sino que contra resoluciones que constituyen
cosa decidida, al haberse vencido en este caso, el plazo de seis meses establecido por el Decreto
Supremo N° 006-67-SC y su modificatoria el Decreto Ley N° 26111, para que la administración
pudiera haber declarado la nulidad de una resolución en sede administrativa, sólo procede
determinar su nulidad a través de un proceso regular en sede judicial.

6. Que, en el presente caso, se encuentra acreditada la vulneración de los derechos


constitucionales invocados por el demandante, mas no así la actitud dolosa por lo que no resulta
de aplicación el Artículo 11° de la Ley N° 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le


confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

FALLA:

REVOCANDO la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en


Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima su fecha nueve de agosto de dos mil,
que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda; reformándola
declara FUNDADA la Acción de Amparo; (...).
SS. ACOSTA SÁNCHEZ; DÍAZ VALVERDE; NUGENT; AGUIRRE ROCA; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; GARCÍA MARCELO

LA ALUSIÓN DE SER OBJETO DE PERSECUCIÓN O SEGUIMIENTO -


¿Constituye una amenaza a la libertad individual e integridad física?

LA ALUSIÓN DE SER OBJETO DE Para que proceda la acción de hábeas corpus es


PERSECUCIÓN O SEGUIMIENTO necesario que se acredite debidamente la violación o
amenaza de violación a la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos. Por ello la simple
¿Constituye una amenaza a la libertad alusión de la vulneración de un derecho constitucional
individual e integridad física? no puede calificarse como cierta.
HÁBEAS CORPUS / Exp. N° 1169-2000-HC/TC (Publicada el 22 de febrero del 2001)

Lima

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los quince días del mes de diciembre de dos mil (...)

ASUNTO:

Recurso Extraordinario interpuesto por doña Erika Marianella Faucheux Suyllón contra la
Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la
Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veinte de setiembre de dos mil, que declaró
infundada la Acción de Hábeas Corpus.

ANTECEDENTES:

Doña Erika Marianella Faucheux Suyllón, con fecha cinco de setiembre de dos mil, interpone
Acción de Hábeas Corpus y la dirige contra don Julio César Maratuech Parodi, a fin de que se
abstenga de poner en grave peligro su integridad física y psicológica así como su libertad
personal.

La actora sostiene que el causante de la infracción la acosa continuamente y la persigue por


distintas arterias de la ciudad y para evitar dicha persecución pide muchas veces que la
acompañe su señora madre doña Fidelina Suyllón, ya que no la deja trabajar en forma normal;
asimismo, que al salir de su domicilio, el denunciado siempre se encuentra en el frontis de su
casa, por lo que vive atemorizada de ser objeto del daño con el que la ha amenazado.

Ordenada la realización de la investigación sumaria, (...) el emplazado, don Julio César


Maratuech Parodi, manifestó que sí conocía a la actora desde hace cinco años y que con ella
mantuvo una relación sentimental hasta hace una semana. Asimismo, al ser interrogado sobre
la persecución o seguimiento del que es objeto la actora y la amenaza que pesa sobre ella en
caso que no acepte sus proposiciones, el infractor contestó negativamente; pero, sin embargo,
aceptó que va continuamente al barrio donde vive la agraviada, ya que en la quinta donde vive
la actora habitan familiares y amigos del emplazado a quienes visita.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, declara


infundada la Acción de Hábeas Corpus, por considerar, principalmente que el emplazado tuvo
una relación sentimental con la actora, la misma que ha culminado, negando que la venga
acosando; y que, asimismo, dada la naturaleza del trámite sumarísimo en las acciones de
garantía, es preciso anotar que los plazos son perentorios y que no poseen etapa probatoria, por
lo que, advirtiéndose que lo solicitado por la recurrente no ha sido probado dentro de la
investigación que se llevó a cabo, la presente demanda debe desestimarse.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de


Justicia de Lima, confirma la apelada, por considerar, principalmente, que la finalidad de una
acción de garantía constitucional como el Hábeas Corpus está dirigida a proveer un remedio
inmediato a una arbitrariedad manifiesta e ilegal. Contra esta resolución, la actora interpone
Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

1. Que, el objeto de la presente acción de garantía constitucional es que el emplazado se


abstenga de poner en grave peligro la integridad física y psicológica así como la libertad personal
de la actora.

2. Que, este Tribunal a través de distintos fallos o sentencias constitucionales ha


establecido en forma uniforme la primacía y/o vigencia plena del derecho constitucional a la
libertad individual e integridad física, las mismas que indudablemente son derechos
fundamentales inherentes a la persona humana.

3. Que, para la procedencia de la Acción de Hábeas Corpus es necesario que se acredite


debidamente la violación o amenaza de violación a la libertad individual a los derechos
constitucionales conexos.

4. Que, en este orden de ideas, del análisis de los actuados se aprecia que no existe certeza
sobre la comisión de los hechos que le imputa la actora al emplazado, ya que la simple alusión
de la vulneración de un derecho constitucional no puede calificarse como cierta; ya que, en todo
caso, si fuera así, la actora deberá solicitar el auxilio de la fuerza pública si el caso así lo requiera.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le


confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

FALLA:

CONFIRMANDO la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en


Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima.

SS. REY TERRY; NUGENT; DÍAZ VALVERDE; ACOSTA SÁNCHEZ; REVOREDO


MARSANO; GARCÍA MARCELO

DERECHO CIVIL

DOCUMENTO AD PROBATIONEM - Finalidad y naturaleza

Por documentación ad probationem se entiende al


documento establecido y pactado con la única y
DOCUMENTO AD PROBATIONEM exclusiva finalidad de facilitar la prueba de la existencia
del contenido de un contrato que se presupone ya con
anterioridad celebrado o perfecto. Las consecuencias
Finalidad y naturaleza que generan las características del documento son: al
ser el contrato una realidad primaria y ser además algo
preexistente respecto del documento, todo el centro de
gravedad y de atención debe más en el contrato que en
el documento, aun después de haber sido este último
confeccionado. La segunda consecuencia consiste en
que al ser el documento un simple medio de prueba de
las declaraciones negociables emitidas por las partes,
debe concurrir en su función de prueba de la existencia
y del contenido de tales declaraciones con los demás
posibles medios de prueba.
Cas. N° 1516-2000 (Publicada el 30 de enero del 2001)

CALLAO-06-09-2000

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPÚBLICA (...) MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto por
Clara Susana León Padilla, contra la Resolución de Vista expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior del Callao, de fojas que revocando la apelada, que declara fundada la dem