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MONISMO Y DUALISMO

Cada Estado genera con potestad soberana su orden jurídico interno y participa con los demás
Estados, en una relación de igualdad jurídica, en la elaboración de normas internacionales. De
la coexistencia de estos sistemas jurídicos, el uno internacional y los demás de derecho interno,
se derivan problemas atinentes a sus relaciones.
En doctrina existen dos concepciones antagónicas conocidas como monismo y dualismo y ambas
intentan dar respuesta a una serie de interrogantes.
Y Determinar si el derecho internacional puede ser aplicado directamente en el ámbito interno
de los Estados o si necesita para ello una norma del derecho nacional que lo integre a este
sistema jurídico.
Y Ordenar jerárquico del derecho internacional en relación con el derecho interno.
MONISMO.-
Y INTEGRACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO.-
El monismo considera que el ordenamiento jurídico es uno sólo. De esta forma soluciona la
problemática referida a la integración de ambos sistemas y centraliza la cuestión en la relación
jerárquica de ambos tipos de normas.

Y JERARQUÍA.-
Para el monismo cada ordenamiento determinar la relación jerárquica entre los distintos tipos
de normas pudiendo identificarse tres variantes:
1. La igualdad jerárquica de las normas.
2. La supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno.-
Para otros autores, en cambio, el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno. Tal
postura, a través de una formulación extrema, llevaría a la nulidad automática de las normas
jurídicas inferiores contrarias a las normas superiores. Esta consecuencia dejaría sin explicación
la realidad de actos lícitos que constituyen ilícitos internacionales.
3. La supremacía del derecho interno sobre el derecho internacional.- Para unos, en esta unidad
del derecho, prima el derecho interno sobre el derecho internacional.

Este, el derecho internacional, está subordinado al derecho interno de cada Estado y en él


fundamenta su existencia. Es decir, según esta concepción la fuerza obligatoria del derecho
internacional se deriva de la fuerza de obligatoriedad que reside en su derecho interno, sin la
cual el DIP no sería más que un derecho externo a los estados.

Una de las críticas formuladas a esta posición se basa en el principio de la continuidad e


identidad de los Estados. Una norma de derecho internacional general establece que los
cambios políticos producidos dentro del orden jurídico interno de los Estados no modifican sus
obligaciones internacionales. En consecuencia, si se produjese una ruptura del orden
constitucional por una revolución, el Estado seguiría obligado por sus compromisos
internacionales contraídos válidamente por el gobierno destituido. Esto probaría que el orden
jurídico internacional no deriva su fuerza obligatoria del derecho interno, ya que aquél
permanece invariable no obstante la alteración del segundo.

DUALISMO.-

Y INTEGRACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO.-

El dualismo considera que existen dos ordenamientos jurídicos distintos e independientes, con
distintos sujetos, objetos y fuentes y por lo tanto entiende que se requiere un acto interno que
recepte y transforme la norma de derecho internacional en derecho interno.
Es decir, para esta concepción no existiría la aplicación directa de la norma internacional sino a
través de la norma de derecho interno.

En relación a que ambos sistemas poseen distintos sujetos, objetos y fuentes, sostiene el
dualismo que el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo estado en tanto
el derecho internacional tiene como fundamento la voluntad común de los estados.

Asimismo, los sujetos del derecho interno son los individuos y los del derecho internacional, los
estados entre otros.

Por último, en el derecho interno se da una relación de subordinación entre el estado y los
individuos en tanto en el orden internacional hay una relación de coordinación.

Para esta concepción, el derecho internacional no puede aplicarse directamente a los individuos
de los estados sino que para ello exigen su transformación en derecho interno por medio del
dictado de una ley con el mismo contenido del tratado. Este proceso de transformación se
conoce con el nombre de recepción o incorporación.

Asimismo, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separación e


independencia de ambos tipos de ordenamientos es que en la práctica internacional, una ley
interna que esté en contradicción con una obligación internacional del estado que adoptó no es
por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad de estado en cuestión en
el plano del derecho de gentes.

Y JERARQUÍA.-

El dualismo, al distinguir dos ordenamientos jurídicos distintos independientes y al exigir una


norma de derecho interno que incorpore la norma de derecho internacional, suprime el
problema de la relación jerárquica entre ambos ordenamientos.

LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA.-

La cuestión doctrinaria en la práctica internacional se desdibuja un poco.

Una posición estrictamente dualista que exigiera que las disposiciones de un tratado fueran
repetidas en el texto de una ley para tener validez interna sería difícil de encontrar en el derecho
constitucional comparado.

En Argentina, la ley del Congreso que aprueba el tratado es de carácter formal y significa
meramente que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestión,
momento a partir del cual el tratado será obligatorio para el país.

Este modo de participación del poder legislativo en la aprobación del tratado por razones
constitucionales prácticas no configuraría un sistema dualista en sentido estricto.

Ni antes ni después de la reforma constitucional de 1994 nuestra Constitución requirió la


transformación de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los
individuos sino que un tratado en el que la Argentina sea parte se aplicará directamente si sus
cláusulas son operativas, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos
especiales ni necesidad de reglamentación interna.
En general, hasta 1992, la Argentina se inclinaba por la postura dualista, sin perjuicio de que en
un caso planteado en el año 1948, la Suprema Corte se inclinó por una solución monista con
primacía del derecho internacional, haciendo respetar compromisos asumidos
internacionalmente aún sobre disposiciones constitucionales. Ese caso fue Merck Química
Argentina S.A c/ Gobierno Nacional:

- 1948: MERCK QUÍMICA ARGENTINA C ESTADO NACIONAL: En este caso El Poder Ejecutivo como
consecuencia de la declaración de guerra hecha por nuestro país a Japón y Alemania y en
cumplimiento de diversos decretos-leyes con referencia a la vigilancia, incautación y disposición
de la propiedad enemiga (capitales alemanes en Argentina). dispuso por sí, con total
prescindencia de la actora y de la vía legal a los procedimientos judiciales del caso, el retiro de
los bienes de Merk Química Argentina, alegando que la sociedad propietaria estaba vinculada
con países con los que Argentina estaba en guerra.

Ante el planteo de la empresa que dicha medida violaba garantías establecidas expresamente
en la Constitución Nacional, la Corte determinó que "en tiempos de paz el orden interno se
regula por las disposiciones constitucionales que ha adoptado y que, por tanto, ningún tratado
puede serle opuesto si no está de conformidad con la CN” (tesis dualista). Además, agregaron
que en Estado de guerra la cuestión se aparta de aquellos principios generales de la CN, y por lo
tanto los Tratados internacionales deben ser cumplidos con todo rigorismo (tesis monista).

JERARQUÍA CONSTITUCIONAL

- ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

ART. 27 CN: El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con
las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución.

ART. 30 CN: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La


necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

ART. 31 CN: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella.

Antes de la reforma constitucional de 1994 las tres normas relativas a la jerarquía entre el
derecho interno y el internacional eran:

Y En primer lugar, el artículo 27, según el cual los tratados deben estar “en conformidad con los
principios de derecho público establecidos .en esta constitución”, es decir, que los tratados se
colocan por debajo de la constitución

Y En segundo lugar, el artículo 31, según el cual la Constitución, las leyes y los tratados
internacionales son la ley suprema de la Nación, es decir, las leyes provinciales se ubicaban por
debajo de las leyes federales.
Y En tercer lugar, el artículo 30, según el cual la necesidad de reforma constitucional debe ser
declarada con voto de las 2/3 partes del congreso siendo necesario que para efectivizar la
reforma se convoque una convención al efecto.

De dicho artículo se sigue que si para reformar la constitución se requiere un convención al


efecto, entonces, los tratados no podrían modificarla y por lo tanto se hayan ubicados por
debajo de ella,

|____________________________________________________________________________
__________|

De las normas citadas podía establecerse que los tratados se encontraban por debajo de la
constitución y que las leyes provinciales se encontraban por debajo de la Constitución, las leyes
federales y los tratados.

Quedaba, sin embargo, la duda respecto si los tratados se encontraban por encima o por debajo
de las leyes federales.

Dicho punto fue objeto de interpretación jurisprudencial hasta la reforma constitucional de


1994, que recepto la interpretación de la doctrina mayoritaria de aquélla época.

- EVOLUCIÓN DE LA JURIPRUDENCIA HASTA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

- 1963: MARTÍN Y CÍA LTDA S.A. C ESTADO NACIONAL: En este caso la actora, Yerbatera Martin,
importó en el año 1955 productos provenientes de Brasil y al arribar los mismos al puerto de
Rosario se encontró con que tenía que pagar una "sobretasa" impositiva, por la introducción de
esos productos, en virtud del decreto ley dictado por el estado argentino.

El problema radicaba en que este decreto - ley modificaba un tratado de Comercio y Navegación
entre Argentina y Brasil firmado en la década del 40, que eximía del pago de estas sobretasas
impositivas. Ante esta situación, la Yerbatera Martin pagó la sobretasa, pero luego inició una
demanda solicitando a la Administración General de Puertos, que la repetición de lo que a
criterio de la empresa Martin había pagado de más.

Recordar que el mencionado decreto-ley se había dictado con posterioridad al tratado.

Tanto el fallo de primera instancia como la Cámara de Apelaciones le dan la razón a la empresa
Martin, ya que según el Art. 31 de la Constitución los tratados son ley suprema de la Nación y
que la voluntad de las partes en el tratado debe ser respetada sobre las disposiciones contenidas
en un decreto posterior.

Pero cuando el caso llega a la instancia de la Corte Suprema, la misma terminando rechazando
el planteo de la empresa Martín, sosteniendo que "ni el art. 31 ni el 100 CN. atribuyen prelación
o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente
dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos -leyes y tratados- son igualmente calificados como
"ley suprema de la Nación", y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango
a ninguno".

Es por ello que, dada la carencia de un fundamento normativo, la CSJN aplica el criterio según el
cual las leyes posteriores derogan a las anteriores.

En consecuencia, como el decreto era posterior al tratado, prevalecía sobre el mismo.


- 1968: ESSO S.A C ESTADO NACIONAL: Idéntico criterio fue sostenido en “Esso S.A c Estado
Nacional”.

Aquí, la actora que había importado desde Estado Unidos automóviles y camiones se vio
obligada a abonar determinadas sumas en concepto de gravámenes que habían sido
establecidos con posterioridad a la importación y que se le habían aplicado retroactivamente.

Luego de ello, la actora inició una acción de repetición argumentando que, además, la suma
abonada en concepto de gravámenes resultaban violatorias del Tratado de Comercio celebrado
por nuestro país con los Estados Unidos.

La demanda fue rechazada tanto en primera instancia como en la Cámara de Apelaciones.

Interpuesto recurso ordinario de apelación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó


la sentencia sosteniendo que entre las leyes y los tratados de la Nación no existe prioridad de
rango y rige respecto de ambas clases de normas, el según el cual las normas posteriores
derogan las anteriores; por ello, el convenio comercial argentino-norteamericano debe
considerarse modificado por las disposiciones del posterior decreto.

- 1988: EKMEKDJIAN C NEUSTADT: En las instancias ordinarias se rechazó la acción promovida


por una persona física para obtener un espacio en un programa televisivo tendiente a replicar
las consideraciones efectuadas en este mismo medio por un personaje público.

El pedido se basaba en el derecho a réplica incluido en la Convención Americana sobre Derechos


Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

Concedido el recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el


pronunciamiento de grado.

Para así resolver, la corte sostuvo que el derecho a réplica o repuesta contenido en el art. 14.1
de la Convención Americana sobre Derecho Humanos no resulta operativo pues aquél remite a
"las condiciones que establezca la ley" (art. 14.1), de manera que mientras tal ley no sea dictada
no podrá adquirir operatividad y ser ejercido.

Agregaron que, en tanto ello no ocurra rige el principio de reserva consagrado por el art. 19 de
la Constitución Nacional, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.

- 1992: EKMEKDJIAN C SOFOVICH: En este caso, el Sr. Ekmekdjian se sintió agraviado por
expresiones vertidas por el escritor Dalmiro Sáenz durante una entrevista televisiva por el Sr.
Gerardo Sofovich, en donde el mencionado escritor vertió expresiones injuriosas y ofensivas
hacia la figura de Jesucristo y la Virgen María.

Ante ello, Ekmekdjian solicitó vía carta documento el "derecho a réplica", que según su criterio,
le es conferido en virtud del Art. 14 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica.

Al serle negado este derecho de réplica, Ekmekdjian recurrió a la justicia a fin de obtener su
reconocimiento.

Tanto el Tribunal de primera instancia como luego la cámara de Apelaciones desestiman la


pretensión de Ekmekdjián por cuanto para poder ejercer su derecho a réplica, faltaban "las
condiciones" que debía establecer en este caso la legislación argentina, conforme lo ordenada
el mandato del Art. 14.

Cuando el caso llegó a la Corte Suprema, se planteó la discusión sobre si el derecho esgrimido
por Ekmekdjian tenía carácter programático y, por ende, era insusceptible de aplicación hasta
tanto se la reglamente por ley nacional, tal cual pregonaba la teoría dualista o si por el contrario,
es operativo y puede ser directamente aplicado, aun sin ley que la reglamente.

Este último fue el criterio adoptado por la Corte, pues consideró que ya no era exacta la posición
jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente
a la ley:

- Acto complejo federal: Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado,


incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo
concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), El Congreso Nacional los
desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder
Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de
autoridad nacional.

- Injerencia en las atribuciones de otros poderes: La derogación de un tratado internacional por


una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma
Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de
la celebración de un tratado.

Lo dicho constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre


atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente,
las relaciones exteriores de la Nación

- Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: La convención es un tratado


internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales
frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la
primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. Lo expuesto se deriva del
artículo 27 de la Convención de Viena, según el cual "una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

- Responsabilidad internacional: Lo expuesto previene la eventual responsabilidad del Estado


por los actos de sus órganos internos contrarios a las disposiciones de un tratado internacional.

- 1993: FIBRACCA CONSTRUCTORA C COMISIÓN TECNICA MIXTA DE SALTO GRANDE: El perito


contador A. J. V. A. interpuso un recurso extraordinario federal contra la decisión del Tribunal
Arbitral de Salto Grande, creado mediante la celebración de un tratado, por considerarla adversa
a sus pretensiones, ya que cuestionó la no aplicación de determinado régimen legal al estimar
su remuneración por la tarea pericial desempeñada.

El tribunal arbitral la rechazó por considerar que sus decisiones son totalmente independientes
de la jurisdicción Argentina, en razón de la inmunidad que goza la organización
intergubernamental.

El apelante se presentó en queja ante la Corte Suprema de la Nación, quien desestimó la


demanda porque la inmunidad de jurisdicción que goza la Comisión Técnica Mixta de Salto
Grande impedía la revisión del laudo por el tribunal.
Para así resolver, la Corte sostuvo que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino -una vez
asegurados los principios de derecho público constitucionales- asignar primacía a los tratados
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.

- DESPUÉS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

- JERARQUÍA CONSTITUCIONAL:

ART. 27 CN: El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con
las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución.

ART. 30 CN: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La


necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

ART. 31 CN: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella.

ART. 75 INC. 22 CN: Corresponde al Congreso… Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de


Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; (1) en las condiciones de su vigencia,
(2) tienen jerarquía constitucional, (3) no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y (4) deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

ART. 75 INC. 24: 24. Corresponde al Congreso… Aprobar tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.

Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

· La APROBACIÓN de estos tratados con ESTADOS DE LATINOAMÉRICA requerirá la mayoría


absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
· En el caso de tratados con OTROS ESTADOS, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta
de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la CONVENIENCIA DE LA APROBACIÓN
del tratado y SÓLO PODRÁ SER APROBADO con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La DENUNCIA de los tratados referidos a este inciso, exigirá la PREVIA APROBACIÓN de la


mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.

La reforma constitucional de 1994 convalidó los criterios expuestos por la CSJN en el caso
Ekmekdjian.

En este sentido se sostuvo que todos los tratados son ley suprema de la nación y por lo tanto
tienen preeminencia sobre los derechos provinciales pero algunos tratados tendrían jerarquía
constitucional y otros serían meramente supra legales.

El incorporado artículo 75 inciso 22 estableció que:

· los instrumentos internacionales de DERECHOS HUMANOS explícitamente mencionados en


dicha norma y los que en el futuro incluya el congreso tienen jerarquía constitucional:

- (1) “EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA”

- (2) “NO DEROGAN ARTÍCULO ALGUNO DE LA PRIMERA PARTE DE ESTA CONSTITUCIÓN”

- (3) “DEBEN ENTENDERSE COMPLEMENTARIOS DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS”

· los restantes tratados internacionales así como los concordatos con la Santa Sede, tienen
jerarquía supra legal e infra constitucional.

Asimismo, el artículo 75 inciso 24 estableció que las normas dictadas como consecuencia de los
tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales, tienen jerarquía superior a las leyes.

TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

El incorporado artículo 75 inciso 22 estableció que los instrumentos internacionales de


DERECHOS HUMANOS explícitamente mencionados en dicha norma y los que en el futuro
incluya el congreso tienen jerarquía constitucional:

ü (1) “EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA”: En un primer momento, dicho enunciado fue
entendido en el sentido de que los tratados se aplicaban con las reservas que nuestro país
estableció en oportunidad de su aprobación.

La mencionada concepción fue abandonada por cuanto, en el ámbito internacional, las


disposiciones del tratado pueden, también, ser objeto de reserva por parte de los restantes
estados y a su vez, estas pueden ser aceptadas o no por la argentina.

En ese sentido, la interpretación del tratado, limitada exclusivamente a las reservas que la
Argentina haya efectuado, deviene inexacta en virtud de que la aceptación o no de una reserva
efectuada por otro estado parte modifica las relaciones jurídicas bilaterales mantenidas con ese
estado, cuestión que desde este perspectiva no sería tomada en cuenta.
Con posterioridad, en el Fallo Giroldi (1995), la CSJN especificó que “en las condiciones de su
vigencia” implica que el tratado debe ser interpretado tal como rige en el ámbito internacional
y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De este modo la CSJN ubica en el ámbito internacional, concretamente, en los respectivos


organismos internacionales de control y/o aplicación, la iniciativa para interpretar con qué
alcance están vigentes los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

- 1995: FALLO GIROLDI: Giroldi había sido condenado a la pena de un mes de prisión en
suspenso.

Contra dicho pronunciamiento, se interpuso recurso de casación, fundándose a los fines de su


admisibilidad, en la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal (que limita
la posibilidad de interponer el recurso mencionado a condenas que superen los tres años de
prisión) por contrariar el derecho a la doble instancia consagrado por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto el pronunciamiento apelado


sosteniendo que la jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para la
interpretación y aplicación de los tratados debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia,
en este caso, de la Corte Interamericana.

- 1996: FALLO BRAMAJO: A Bramajo le fue concedida la excarcelación luego de tres años de
prisión preventiva de conformidad con el art. 1 de la ley 24.390 según el cual la prisión
preventiva no podría ser superior a dos años.

El representante del Ministerio Público cuestionó la validez de la disposición mencionada debido


a que se hallaría en colisión con lo dispuesto por el art. 7 inc 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, según el cual toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo
razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso en su contra.

Al respecto, señalo que la Ley 24.390 bajo el pretexto de reglamentar un tratado internacional,
lo ha desvirtuado puesto que la normativa convencional hace referencia a “un plazo razonable”
en tanto la ley 24.390, al fijar plazos fijos que se aplican de manera automática, sin importar la
mayor o menor gravedad del delito imputado, convierte una cuestión subjetiva en objetiva.

La CSJN revocó el pronunciamiento apelado sosteniendo que la opinión de la Comisión


Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de
aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
Convención Americana.

En ese entendimiento, la CSJN revocó la sentencia apelada en virtud de que la interpretación


efectuada por el a quo del art. 1 de la ley 24.390 fue incompatible con la jurisprudencia y opinión
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que fijó las pautas que los estados partes
deben tener en cuenta al reglamentar lo que se ha denominado "plazo razonable de detención
sin juzgamiento”.
- 1998: FALLO ACOSTA: Acosta y otro habían sido condenados a diversas penas por los ataques
perpetrados en 1998 en los cuarteles de La Tablada.

Con posterioridad a que la sentencia adquirió firmeza al pasar en autoridad de cosa juzgada, se
presentó una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la que alegaron
diversas violaciones a los derechos humanos, entre los que mencionó el derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable y a la protección judicial.

La comisión consideró al Estado argentino responsable por las violaciones a los derechos a la
vida, integridad personal, posibilidad de recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior
y derecho a un recurso sencillo y efectivo y por esas razones recomendó al Estado argentino que
“…adopte las medidas más apropiadas para reparar a las víctimas o sus familiares el daño sufrido
por los peticionarios del habeas corpus”.

Ante ello los letrados de los recurrentes dedujeron acción de hábeas corpus, con sustento en
que la recomendación formulada por la Comisión Interamericana al Estado argentino referente
a la reparación a las víctimas o a sus familiares del daño sufrido, “implica, ante todo, la libertad
inmediata de quienes resultaron víctimas de las violaciones a los derechos humanos”.

La CSJN confirmó la sentencia apelada, que no hacía lugar a las pretensiones de los recurrentes,
sosteniendo que si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino
en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores
esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la comisión, ello
no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al
no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial.

- 2006: FALLO ALMONACID C CHILE: El caso “Almonacid Arellano y otros versus Chile” tuvo lugar
al ingresar una demanda, por parte de la Comisión de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, basada en una denuncia que dicha comisión recibió en septiembre del año 1998.

Esta denuncia se motivaba en razón de la aplicación de la llamada “ley de amnistía” del año 1978
a quienes mataron al señor Almonacid.

Al aplicarse esta ley se estimaba que Chile incumplía con sus obligaciones contraídas al ratificar
la Convención Americana de Derechos Humanos, por así dejar libres de responsabilidad penal a
los autores del homicidio.

La Corte IDH sostuvo que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos
a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”.
- 2013: FALLO CARRANZA LATRUBESSE: La CSJN confirmó la sentencia que ordenó al Estado
indemnizar a un juez que fue destituido de su función por un decreto dictado durante la
dictadura militar de 1976, en virtud del incumplimiento del informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que recomendó al primero reparar adecuadamente al
magistrado por las violaciones a las garantías judiciales (en todas las instancias judiciales
internas se había resuelto que las decisiones políticas no eran materia justiciable)

Para así resolver, la CSJN sostuvo que si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional,
especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene
la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano
de protección como la Comisión Interamericana y que, a la par, dicha solución es la que mejor
se concilia con el principio de buena fe.

Asimismo, agregaron que los deberes mencionados... se extienden a todos los jueces de
cualquier jerarquía y fuero quienes... están obligados a atender al contenido de las
recomendaciones emanadas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el fin de
procurar la protección de los derechos humanos involucrados y que, por lo demás, entre las
medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir con el objeto y fin del pacto deben
considerarse incluidas las sentencias judiciales.

ü (2) NO DEROGAN ARTÍCULO ALGUNO DE LA PRIMERA PARTE DE ESTA CONSTITUCIÓN:

- 1996: MONGES C UBA: La CSJN sostuvo que cuando en el artículo art. 75, inc. 22 se establece
los tratados allí enunciados "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", ello
indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han
cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce
derogación alguna.

ü (3) DEBEN ENTENDERSE COMPLEMENTARIOS DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS: Se entendió


que dicho enunciado implique que cuando hay un derecho esencial contenido en un tratado
ratificado por la Argentina y ese derecho esencial no está explicitado en el texto formal de la
Constitución, se considera que los enunciados normativos sobre ese derecho esencial y sus
garantías forman igualmente parte de la Constitución debido a que ingresan en ella a través del
artículo 33 de la Constitución Nacional.

A dicha cláusula se le conoce como la cláusula abierta o de derechos implícitos y tiene su razón
de ser en que resulta materialmente imposible enumerar taxativamente los derechos humanos
en un catálogo, debido a que los mismos son progresivamente descubiertos, en base a los
principios, costumbres, valores, creencias, convicciones, normas legales y desarrollos
jurisprudenciales.

De este modo, existe una retroalimentación y complementación del derecho constitucional


formal y del derecho internacional de los derechos humanos, suplementando o fortaleciendo el
sistema de derechos asegurado y garantizado constitucionalmente.

TRATADOS DE INTEGRACIÓN Y LAS NORMAS QUE EN SU CONSECUENCIA SE DICTEN (ver artículo


más arriba)

CAPACIDAD DE LOS ENTES SUBNACIONALES

- CAPACIDAD DE LAS PROVINCIAS:


En las últimas décadas se ha advertido una tendencia internacional de las llamadas entidades
subnacionales, es decir, las Provincias, Estados, e inclusive Municipalidades, a transformarse en
novedosos actores de la escena internacional, cuyo accionar resulta plasmado en la firma de
documentos con Naciones extranjeras, Organizaciones Internacionales, Entidades
Gubernamentales extranjeras, etc.

Las razones de esta práctica relativamente reciente de las entidades subnacionales se debe al
dinamismo de la vida internacional que comprende factores como la creciente
interdependencia, la tendencia a la integración fronteriza, la globalización y la velocidad de las
comunicaciones.

Lejos de permanecer ajenas a esta tendencia internacional, las Provincias argentinas han
desarrollado una intensa actividad internacional cuya legitimidad reposa en el argumento de
que las provincias actúan en asuntos de su competencia local y/o concurrente con el Gobierno
Federal.

La reforma constitucional de 1994 recogió esta práctica internacional creciente e incorporó en


el nuevo Art. 124 la facultad de las Provincias - sujeta al cumplimiento de una serie de recaudos
allí establecidos - de celebrar “Convenios Internacionales”.

- ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

ART. 107 (HOY 125) CN: Las provincias pueden celebrar tratados parciales… con conocimiento
del Congreso Federal…

ART. 108 (HOY 126) CN: Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden
celebrar tratados parciales de carácter político…

è ¿LAS PROVINCIAS TENÍAN PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL?

La facultad provincial de celebrar Convenios Internacionales ha traído aparejado un debate


acerca del status internacional de las provincias y otras entidades subnacionales dado que en la
doctrina actual se admite que los tratados internacionales pueden ser celebrados sólo por
sujetos del Derecho Internacional Público o, dicho de otro modo, por sujetos que cuentan con
Personalidad Internacional, entendiendo por tal a la aptitud para ser titular de derechos y
contraer obligaciones según el derecho internacional.

A nivel doctrinario siempre se han enfrentado dos posiciones en torno de este asunto.

Por un lado, la postura que le niega categóricamente subjetividad internacional a las unidades
integrantes de los Estados Federales, y por otro, los que le reconocen personalidad
internacional.

Conforme al criterio reflejado en la Convención de Viena, los Estados miembros de los Estados
Federales carecen de subjetividad internacional propia, o en sentido pleno, y en consecuencia
no cuentan con capacidad para celebrar “Tratados Internacionales”, salvo que el ordenamiento
jurídico interno así lo prevea o autorice.

è ¿LOS TRATADOS QUE LAS PROVINCIA ESTABAN AUTORIZADAS A CELEBRAR SE REFERÍAN A


TRATADOS INTERPROVINCIALES O INTERNACIONALES?
La Constitución Nacional previa a la reforma del año 1994 contenía una referencia al tema en su
Art. 107, cuyo antiguo texto establecía que las provincias podían celebrar "tratados parciales"
"con conocimiento de Congreso Federal" sobre determinadas materias que allí se detallaban.

El alcance de lo previsto en el Art. 107, estaba delimitado por el Art. 108, según el cual "las
Provincias no ejercen el poder delegado de la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de
carácter político…”.

De lo expuesto se desprende que el antiguo texto constitucional no resultaba claro en relación


a qué tipo de tratados podían suscribir las provincias (internacionales, interprovinciales, con el
gobierno central, etc), lo que justificaba la diferencia de opiniones doctrinarias en la materia.

En el criterio de la Cancillería argentina, se consideraba que el anterior Art. 107 se refería


exclusivamente a los tratados que las provincias firmaban entre sí o con el Gobierno Federal
dentro de las competencias no delegadas o concurrentes con aquella,puesto que la conducción
de la política exterior es competencia del Gobierno Federal y por lo tanto, solo éste tiene
atribuciones para firmar tratados con otros estados porque tiene personalidad jurídica
internacional y responsabilidad por los actos propios.

Sin embargo, dado el reparto de competencias entre el gobierno federal y las provincias, el
Gobierno Federal no puede firmar tratados que afecten competencias no delegadas por las
provincias sin el consentimiento de la provincia involucrada.

Política exterior y gestión internacional.-

Se distingue pues, la política exterior de la gestión internacional en turismo, exportación,


integración fronteriza, en la medida en que no afecta dicha política exterior.

Es decir, corresponde al nivel federal establecer los lineamientos generales de la política exterior
y la firma de tratados que obliguen a la Nación, pero dentro de esos marcos político y jurídico,
las provincias podrán realizar los actos o gestiones que satisfagan sus propios intereses.

- INCORPORACIÓN DE LA “CLAUSULA FEDERAL” A LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES:

Si bien en general la mayoría de los textos constitucionales reconocían la delegación de


facultades en el Gobierno Federal en materia de tratados internacionales, aún antes de la
reforma de la Constitución Nacional de 1994 varias provincias de nuestro país ya habían
consagrado la facultad de concertar convenios con el exterior mediante la reforma de sus
constituciones provinciales y la introducción de una disposición llamada “cláusula federal” que
autorizaba expresamente al Gobierno Provincial a celebrar tratados y acuerdos en el orden
internacional.

- DESPUÉS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

ART. 124 CN: Las provincias podrán... celebrar convenios internacionales en tanto:

1) no sean incompatibles con la política exterior de la Nación Y

2) no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal O el crédito público de la Nación;

3) con conocimiento del Congreso Nacional.


- SITUACION ESPECÍFICA DE LA CABA:

ART. 129 CN: La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente
por el pueblo de la ciudad.

Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea
capital de la Nación…

ART. 80 CONSTITUCIÓN DE LA C.A.B.A: La Legislatura de la Ciudad… 8. Aprueba o rechaza los


tratados, convenios y acuerdos celebrados por el Gobernador.

ART. 104 CONSTITUCIÓN DE LA C.A.B.A: Atribuciones y facultades del Jefe de Gobierno… 3.


Concluye y firma los tratados, convenios y acuerdos INTERNACIONALES E
INTERJURISDICCIONALES.

También puede celebrar convenios con entes públicos nacionales, provinciales, municipales y
extranjeros y con organismos internacionales… en todos los casos con aprobación de la
Legislatura…

ART. 106: CONSTITUCIÓN DE LA C.A.B.A: Corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el


conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos… por los convenios
que celebre la Ciudad….

ART. 14 DE LA LEY 24.588: La ciudad de Buenos Aires podrá celebrar convenios y contratar
créditos INTERNACIONALES con entidades públicas o privadas siempre que:

1) No sean incompatibles con la política exterior de la Nación Y

2) No se afecte el crédito público de la misma,

3) Con la intervención que corresponda a las autoridades del Gobierno de la Nación.

El Art. 129 de la Constitución Nacional reformada señala que la Ciudad de Buenos Aires tendrá
un régimen de gobierno autónomo. Asimismo, la última parte del Art 124 CN establece que “la
ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”.

En 1995 se sancionó la ley 24.588 en cumplimiento de dichos preceptos.

La citada ley dispuso en su art. 14 que LA CIUDAD DE BUENOS AIRES PODRÁ CELEBRAR
CONVENIOS y contratar créditos INTERNACIONALES CON ENTIDADES PÚBLICAS O PRIVADAS,
siempre que:

- no sean incompatibles con la política exterior de la Nación: por ser la política exterior una
facultad delegada por las provincias a la Nación.

- no se afecte el crédito público de la misma: Salvo que la Nación se obligue como avalista.

- con la intervención que corresponda a las autoridades del Gobierno de la Nación:

De dicho precepto se desprende la competencia de la Ciudad para concluir convenios


internacionales, con las mismas limitaciones que rigen para las Provincias, aunque CON LA
DIFERENCIA DE QUE DEBERÁN CELEBRARSE CON LA INTERVENCIÓN QUE CORRESPONDA A LAS
AUTORIDADES DEL GOBIERNO DE LA NACION

Lo expuesto, se ratifica por lo artículo 80, 104 y 106 de la Constitución de la C.A.B.A que:

· Autorizan a la legislatura a aprobar o rechazar tratados.

· Autorizan al Jefe de Gobierno a concluir y firmar tratados internacionales e


interjurisdiccionales.

También puede celebrar convenios con entes públicos nacionales, provinciales, municipales y
extranjeros y con organismos internacionales… con aprobación de la legislatura.

· Autorizan al Poder Judicial de la C.A.B.A a conocer y decidir en todas las causas que versen
sobre puntos regidos por convenios que celebre la ciudad.

- ¿QUÉ DEBE INTERPRETARSE POR “CON CONOCIMIENTO DEL CONGRESO”?

El debate doctrinario sobre el sentido que debe darse al enunciado “con conocimiento del
Congreso” era preexistente a la reforma de 1994, pues ya se mencionaba en el viejo artículo 107
(hoy artículo 125).

La reforma constitucional, no innovó en cuanto a la comunicación que las provincias deben


efectuar al Congreso, se trate tanto de la firma de un convenio internacional o de tratados
parciales ya que no aclara si el Congreso toma conocimiento ex ante o ex post, ni corrige la
ambigüedad del texto anterior, ni determina cuál es la consecuencia de la falta de notificación.

En dichas circunstancias:

· algunos autores entendieron que el enunciado "con conocimiento de congreso" no significaba


que se requería su aprobación, pero sí autorizaba el análisis del tratado celebrado.

· otros, por el contrario, entendieron que si bien no se requería que el congreso aprobara el
tratado celebrado por la provincia, sí se requería que éste lo autorizara.

· por su parte, otro sector opinaba que sólo se requería a una simple notificación al poder
legislativo federal por parte de la provincia involucrada.

· incluso, otros autores, han llegado a sostener que "con conocimiento del congreso" se requería
la aprobación por parte del mismo.

En definitiva, cada jurisdicción sigue sus procedimientos según sus propias normativas, y la
premisa que establece la Constitución Nacional en el artículo 124 “con conocimiento del
Congreso” al no estar especificada ni reglamentada, genera un vacío procedimental que ni las
autoridades provinciales ni las nacionales la han interpretado de forma unificada.