La Impugnación en El Proceso de Contrataciones y Adquisiciones Del Estado PDF

Hildebrando
Castro Pozo
Chávez
La impugnación en el proceso
de contrataciones y
adquisiciones del Estado.
Enfoque jurisprudencial
DIÁLOGO CON LA
JURISPRUDENCIA
Hildebrando
Castro Pozo Chávez
La impugnación en
el proceso de contrataciones
y adquisiciones del Estado.
Enfoque jurisprudencial
DIÁLOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA
INTRODUCCIÓN
Los procedimientos para la contratación del Estado tienen, con mucho,

más complejidad que la mayoría de procesos a cargo de la Administración
Pública. En estas actuaciones no solo está en juego la prestación de servicios
de calidad y ejecución de obras a favor de la ciudadanía, sino que además
existe una gran atención pública y privada sobre las decisiones que se toman
al respecto, puesto que ante todo las contrataciones se solventan con recur-
sos públicos. Pero además de esta complejidad, que de por sí acarrea grandes
dificultades, tenemos que las decisiones que se toman son constantemente
controvertidas por los participantes particulares, pues estos están interesados
en obtener la buena pro y efectivizar una relación contractual.
De ahí que la impugnación administrativa en materia de procedimientos

para la contratación estatal conviene ser manejada como una técnica jurídica
por parte de los operadores involucrados, vale decir por los funcionarios pú-
blicos y por los participantes de los procedimientos licitatorios.
La impugnación administrativa es el medio para recurrir las decisiones

de la Administración Pública que convoca a procedimientos licitatorios. Es
una herramienta que responde a elementos multidimensionales del Derecho
administrativo puesto que sirve para garantizar el derecho de contradicción
de los ciudadanos(1) y simultáneamente permite, en términos generales, la
fiscalización por instancias administrativas(2) con competencias de dirección
sobre las decisiones de instancias administrativas de menor rango(3).
(1) Que en el Derecho Administrativo son denominados administrados en mérito a lo definido en el artículo 50
inciso 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444.
(2) Por instancias administrativas nos referiremos a las distintas dependencias que conforme al ordenamiento
administrativo tengan competencias de decisión, fiscalización o resolución de recursos.
(3) Con excepción de los recursos de reconsideración que son resueltos por el mismo órgano cuya decisión es
objeto de impugnación.
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HildeBRANDO CASTRO POZO CHÁVEZ
Las impugnaciones en el ámbito administrativo constituyen un procedi-

miento diferenciado del que originalmente concluyó con la decisión objeta-
da. Para aclarar lo afirmado podemos ilustrarlo en términos de la finalidad
del procedimiento licitatorio: mientras que un expediente discurre en un pro-
cedimiento destinado a la elección de un contratista, posterior suscripción,
ejecución y cumplimiento de un contrato con aquel contratista; en cambio,
el procedimiento recursivo en nuestro ordenamiento busca únicamente dilu-
cidar la controversia sobre la elección del contratista, ya sea criticando la
calificación efectuada o bien alegando la incorrección del procedimiento de
selección seguido en algunos aspectos puntuales.
De este modo, el procedimiento general de contratación puede llegar a

incorporar un procedimiento que, corriendo por cuerda separada, contenga la
posibilidad de detenerlo y reiniciarlo; incluso este procedimiento recursivo
de contratación puede llegar a reeditar el contenido de la decisión adminis-
trativa, incidiendo en la elección del contratista.
La justificación de la posibilidad de impugnación de decisiones adminis-

trativas que se resuelven al interior del ámbito de la Administración Pública
y que no escapa al ámbito jurisdiccional en la generalidad de estas impugna-
ciones, tiene dos vertientes: una basada en derechos y otra en los intereses de
la Administración.
La vertiente que justifica el control e impugnación por el administrado

reconoce la importancia del control de la Administración por las personas
objeto del servicio final. Es tácito que si un administrado puede impugnar
una decisión administrativa es porque está implícito que la Administración
puede errar y que el administrado está en mejor posición que esta última para
detectar anomalías en la gestión pública. En esta perspectiva, la impugnación
en instancias administrativas es un mecanismo que promueve la subsanación
de los yerros de la Administración por la misma Administración. Es en esta
visión que la responsabilización(4) adquiere relevancia, puesto que la Admi-
nistración tiene en la impugnación administrativa un mecanismo que puede
llegar a corregir, enmendar y reeditar su decisión, lo que significará en todos
(4) La definición de responsabilización: “el proceso y obligación de asumir y responder por los actos propios y
por los actos que caen bajo el ámbito de las funciones propias y de rendir cuentas por ellos, lo que implica el
hecho de ser responsable de ellos y de que así se consigne”, tomada de Transparencia. Reformas clave para un
Estado en buen estado. Guía uno, 2007, p. 32.
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LA IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
los casos la detección de una labor no realizada con eficacia y eficiencia; no

hay mejor decisión que la bien tomada y que no puede ser impugnada con
una justificación válida.
Además, debe recordarse que en gran medida la fuente de recursos pre-

supuestales que permiten la gestión en materia logística proviene de tributos,
de suerte que es de interés general que el gasto de estos recursos se haga de
forma correcta y eficientemente. Ahora que, el interés general en materia de
contratación estatal solo habilita la posibilidad de presentar denuncias sobre
las decisiones logísticas, puesto que la legitimidad para impugnar se adquie-
re al haber sido un postor válido en el proceso de selección cuya decisión ha
sido objetada.
En la vertiente de la justificación a favor de la Administración, la im-

pugnación permite a esta ordenar a sus instancias inferiores corregir sus
acciones mal tomadas, de forma que se promueve en la Administración la
generación de mecanismos internos que incidan sobre la mejora de los pro-
cedimientos de toma de decisiones de gestión, en este caso de gestión en
materia logística.
Así, en el marco de la nueva normativa de la contratación del Estado,

es sumamente importante que en la lógica del quehacer diario en la Admi-
nistración Pública ingrese la perspectiva de la jurisprudencia como elemento
que permita brindar predectibilidad(5) a las decisiones que toman las depen-
dencias estatales. La predictibilidad en general otorga procedimientos más
certeros; pero más allá de esto, en materia de compras públicas la predictibi-
lidad hará que mejore la capacidad de las entidades públicas para lograr sus
objetivos institucionales mediante los procesos logísticos, lo que en alguna
medida puede influir en la prestación de servicios a la ciudadanía.
Dicho esto, la nueva legislación sobre procedimientos de contrataciones

del Estado no ha diferido sustancialmente de lo que las normas anteriores
previeron, por el contrario la estructura normativa se mantiene incluso con
el cambio de nombre de la institución rectora de las compras públicas, que
(5) Con relación a la predectibilidad, la Resolución Nº 050/2007.TC-SU (12/01/2007) j1 señala: “El procedi-
miento de selección debe regirse por reglas claras, transparentes y objetivas, las cuales constituyen elementos
básicos para encausar, controlar y limitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo
procedimiento. Asimismo, controlan la liberalidad o discrecionalidad de la Administración tanto en la inter-
pretación de las normas existentes como en la integración jurídica para resolver aquello no regulado”.
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dejará de llamarse Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado (Consucode) para denominarse Organismo Supervisor de Contrata-
ciones del Estado (OSCE). De ahí que el estudio de la jurisprudencia que el
Tribunal de Contrataciones dio bajo el anterior ordenamiento sea tan o más
importante bajo el nuevo, puesto que bajo la ilusión de un nuevo marco le-
gislativo suelen olvidarse reinterpretarse los principios y conceptos, cuando
en realidad la modificación jurídica se centra fundamentalmente en aspectos
procedimentales(6).
Estamos ante un sistema administrativo que en tanto se centre en princi-

pios como la libre competencia, la transparencia, la eficiencia, la imparciali-
dad, la razonabilidad, la economía y la vigencia tecnológica, deberá impri-
mir en la gestión, en los procedimientos y en el control de estos (mediante la
impugnación de ser el caso) con una lógica del respeto a los derechos de los
participantes en los procedimientos licitatorios y en la posibilidad cierta que
de presentarse una incorrección en estos procedimientos el participante ten-
drá el derecho a impugnar las decisiones de la Administración Pública que
convoque un procedimiento licitatorio.
En suma, en esta publicación procuraremos brindar algunos elementos

que permitan comprender el funcionamiento de la revisión de las decisiones
en materia de compras públicas, centrándonos en aquellos aspectos donde la
jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones (e incluso del Tribunal Consti-
tucional) haya mostrado trascendencia.
(6) Esto incluso a pesar de que en la nueva Ley de Contrataciones del Estado (artículo 4) se establezcan nuevos
principios de la contratación, en la práctica estos no han repercutido en la modificación de la interpretación de
los principios principales y de los conceptos clave de la contratación estatal.
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LA IMPUGNACIÓN EN
EL PROCESO DE CONTRATACIONES y
ADQUISICIONES DEL ESTADO
ENFOQUE JURISPRUDENCIAL
CAPítulo i
ENFOCANDO LA CONTRATACIÓN ESTATAL

DESDE LA JURISPRUDENCIA
1. Alcances constitucionales
En cualquier objeto de análisis lo primero que debe hacerse es cir-
cunscribir los límites de su estudio, y ningún otro instrumento normativo
enmarca más al quehacer de la impugnación contra decisiones de la Admi-
nistración Pública que la Constitución Política del Estado de 1993. En esta
se prevé –artículo 148– que las resoluciones administrativas que causen
estado serán susceptibles de impugnación “mediante la acción contencioso-
administrativa”.
Esto implica que para que un acto administrativo sea pasible de revisión
por órganos jurisdiccionales, debe agotarse la vía administrativa. Esto quiere
decir que deben usarse todos los medios impugnativos que el ordenamiento
general y específico permite para la situación concreta en la que se encuentre
el administrado.
Al respecto, en materias como la revisión de actos vinculados a la con-

tratación pública suele agotarse la discusión sobre si la exigencia de agota-
miento previo de la vía administrativa para poder recurrir a instancias juris-
diccionales es un privilegio del Estado. En general, el agotamiento previo de
la vía administrativa permite a las instancias administrativas la revisión –en
el sentido lato del término– y corrección de lo resuelto por órganos inferio-
res (con excepción de la autorrevisión en caso de haber correspondido un
recurso de reconsideración). Aquí priman los conceptos de celeridad y cono-
cimiento técnico, puesto que las dependencias administrativas, por su propia
especialidad, conocen con mayor rigurosidad la materia controvertida, ade-
más que su propia organización permite que la impugnación sea resuelta en
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mucho menos tiempo que lo que podría demorar un proceso judicial por más
simple que este pueda ser.
Debido a la combinación de sujeción al mandato legal que orienta a las

dependencias estatales y la posibilidad de la revisión judicial de sus decisio-
nes, acciones y omisiones, los órganos estatales deben resolver las impugna-
ciones en un plazo máximo, lo que implica que el procedimiento de impug-
nación (o procedimiento recursivo) tenga indefectiblemente una duración
determinable en el tiempo. A esto se suma el hecho de que si las instancias
estatales no resuelven en el tiempo previsto los funcionarios y servidores a
cargo pueden ser quejados y hasta denunciados por no cumplir con los pla-
zos, incluso en algunos casos la no resolución en el tiempo previsto está san-
cionada con la aprobación automática de lo solicitado por el administrado
(en la impugnación administrativa)(7).
Así, cuando una dependencia estatal emite una resolución que causa es-
tado en materia administrativa, esta resolución tiene presunción de legalidad
y es ejecutable “porque proviene de la autoridad del Estado en ejercicio de
funciones legítimas”, de modo que si el administrado discrepa con lo resuel-
to, podrá recurrir ante los fueros judiciales(8).
En cuanto a los alcances sobre el contenido mismo de los procedimien-

tos que deben ser fiscalizados mediante la impugnación, el artículo 76 de la
Constitución(9) prevé la reserva de ley para la regulación de los procedimien-
tos para la contratación estatal.
2. Relación del derecho de la contratación estatal con la

jurisprudencia
En términos latos se asume que la jurisprudencia no es otra cosa que

la aplicación a situaciones concretas de lo que normativamente se ha
(7) A saber, el artículo 1 de la Ley Nº 29060 –Ley del silencio administrativo– sanciona con la aplicación del
silencio administrativo positivo (en el sentido de la aprobación de lo requerido por el administrado) cuando el
órgano estatal no resuelva dentro del plazo una impugnación.
(8) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 5, PUCP, 1999, p. 194.
(9) Artículo 76 de la Constitución: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos
públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la
enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por
concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.
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previamente determinado por el legislador. Complementariamente –y no de

forma central– se asume que la jurisprudencia permite controlar los excesos
de la Administración Pública y resolver controversias entre particulares.
En el Derecho Administrativo peruano, la jurisprudencia tiene tipos de

alcance: un primer tipo de alcance particular, cuyos efectos se circunscri-
ben a las partes vinculadas al caso; y un segundo tipo que se denomina
precedentes administrativos(10), es decir, que al resolverse sobre situaciones
concretas se pueda desprender una interpretación que se pueda generalizar
de forma literal.
En el caso de la regulación de los procedimientos de contrataciones del

Estado, también existe la posibilidad de que el Tribunal de Contrataciones
dicte precedentes de observancia obligatoria; sin embargo, no tienen las carac-
terísticas de la regulación general de la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Como se recuerda, la regulación general que brinda esta última norma
no impide la previsión normativa que de manera específica(11) permita normar
de acuerdo con la singularidad de la materia se prevean formas distintas a lo
que admite la Ley del Procedimiento Administrativo General.
En esta línea tenemos que la regulación especial de los procedimientos

de contratación estatal ha resuelto hacer distingos entre los precedentes que
provienen de actos administrativos:
a. Los precedentes no son dictados cuando se resuelve una causa admi-

nistrativa, sino que se deciden mediante acuerdos del Tribunal sin la
obligación de que esta decisión provenga de una situación jurídica
específica controvertida en su jurisdicción administrativa. Así, mien-
tras que la Ley del Procedimiento Administrativo General señala que
los precedentes provienen de la resolución de casos particulares, en
(10) De conformidad con el artículo VI de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444, “1.
Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general
el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad,
mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas estable-
cidas en la presente norma. 2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modifi-
cados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva
interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.
3. En todo caso, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de
los actos firmes”.
(11) De acuerdo al artículo 2.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444.
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cambio la normativa de contratación estatal ha especificado que los

precedentes interpretan de modo expreso y con carácter general la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, mas esta deci-
sión no proviene de la resolución de un caso en particular, sino que
bastará que exista consenso en las salas del Tribunal.
b. Para dictar precedentes administrativos, en el marco de la Ley del

Procedimiento Administrativo General no se exige que estas de-
cisiones provengan de acuerdos del pleno del tribunal adminis-
trativo a cargo, en cambio en la Ley de Contrataciones del Estado
y su Reglamento, la exigencia es que exista un acuerdo de Sala
Plena del Tribunal de Contrataciones(12). Esto se explica en el he-
cho de la multiplicidad de salas con que puede contar el Tribunal de
Contrataciones, siendo que cada sala es autónoma, lo cierto es que
en algunas ocasiones es imperioso uniformizar criterios para impedir
la contradicción entre las salas, lo que a su vez generaría confusión
en los operadores.
c. Los precedentes en la legislación general solo alcanzan a las entida-

des que los dictan; en cambio en la legislación de contratación es-
tatal los precedentes no solo tienen ejecutoriedad en las situaciones
que involucran al OSCE sino también a todas aquellas entidades que
resuelvan recursos de apelación a su cargo.
De esta clasificación de las diferencias de la normativa especial de la

contratación estatal podemos rescatar el alcance que tienen los precedentes
de observancia obligatoria sobre lo que resuelva tanto el mismo Tribunal de
Contrataciones como las entidades estatales que tengan a su cargo resolver
los recursos de apelación; que si bien estos precedentes no se sustentan ex-
presamente en casos específicos, en la práctica deben tomar en cuenta la ex-
periencia del estudio y resolución de casos concretos.
Claro está que los precedentes de observancia obligatoria pierden esta

condición cuando existan razones que se desprenden del caso que permitan
determinar un alejamiento de la situación que regula el precedente.
(12) En esta medida, de acuerdo con MORÓN URBINA (Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Gaceta Jurídica 2007, p. 97), las entidades distintas al Tribunal de Contrataciones no pueden dictar
precedentes en materia de resolución de controversias de contrataciones del Estado.
14
A diferencia de los precedentes de observancia obligatoria, las resolu-

ciones dictadas en el marco de situaciones concretas solo tienen efecto para
las partes involucradas en la controversia.
Desde otra perspectiva, hay que resaltar la importancia que tuvo la juris-
prudencia sobre la normatividad de los procedimientos de contratación esta-
tal; particularmente a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC del 17 de mayo de 2004 j2 , en la
que se reforzó el carácter especial y garantista de los derechos de los parti-
cipantes de los procedimientos licitatorios. En dicha sentencia, el Tribunal
Constitucional no solo explicitó el carácter especial(13) de los procedimien-
tos de la contratación estatal, en tanto en estos se observa “un cariz singular
que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya
que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesa-
ria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las
operaciones”.
La influencia de la jurisprudencia constitucional en la regulación de las

contrataciones ha sido determinante puesto que el Tribunal Constitucional
reconoció que la contratación estatal tiene “una reserva de ley para deter-
minar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras,
adquisición de bienes y contratación de servicios. Ese el caso de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de
desarrollo constitucional, y en la que se establecen los casos en los cuales
el Estado está exceptuado de efectuar adquisiciones bajo los procesos de se-
lección en ella señalados (…), así como las responsabilidades solidarias para
el caso de los miembros del comité especial encargado de llevar a cabo el
proceso de selección” (resaltado nuestro).
Por esto, el marco normativo de la contratación estatal difícilmen-

te puede variar sustancialmente, en tanto en cualquier caso debe estar
(13) Si bien la normativa de contratación estatal tiene carácter especial, pueden existir mecanismos alternativos
tal y como señala el fundamento 21 de la citada sentencia, si bien “la Constitución sí permite mecanismos
alternos, siempre y cuando estén previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artículo 76 de
la Constitución, y representen la consecución de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en general”,
de ahí que a raíz de esta sentencia la adquisición mediante Bolsa de Productos (en la actualidad mediante el
Decreto Legislativo Nº 1063 y el Decreto Supremo Nº 159-2008-EF) tenga una regulación especial que cumple
con las condiciones del artículo 76 de la Constitución y que recordó el Tribunal Constitucional mediante esta
sentencia.
15
recoger en sus procedimientos los principios de transparencia, la impar-

cialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores(14).
3. Relación entre la jurisprudencia de la contratación esta-

tal y la actuación de las entidades
En principio, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 124 del Regla-

mento de Contrataciones del Estado, los precedentes de observancia obliga-
toria se aplican por las entidades públicas y por el Tribunal al momento de
resolver apelaciones.
Si bien la literalidad nos podría llevar a pensar en que la jurisprudencia

de contrataciones del Estado, y en especial que los precedentes del Tribunal
de Contrataciones únicamente es aplicable cuando se tiene que resolver una
apelación; lo cierto es que la jurisprudencia y aún más los precedentes de
observancia obligatoria pueden ser decisivos en la actuación de la Adminis-
tración Pública y de las partes que concursan en un proceso de selección.
Consideramos que, por ejemplo, un comité especial que recibe una con-
sulta sobre si el criterio que contemplan sus bases para acreditar experien-
cia(15) o la exigencia de estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedo-
res(16), no debiera obviar un precedente del Tribunal de Contrataciones que
trata sobre esa misma materia. Hacerlo implicaría permitir que el postor
disconforme con el resultado impugne y exija la nulidad de la evaluación
(14) Que según el fundamento 12 de la sentencia en cuestión son los que subyacen a lo previsto en el artículo 76 de
la Constitución.
(15) Es el caso del Acuerdo de Tribunal Nº 010/2008 del 30/06/2008 que señala: “1. La experiencia del postor
en el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios en general puede ser acreditada mediante la
presentación de comprobantes de pago; los cuales, a efectos de ser materia de calificación en el factor de eva-
luación respectivo, no requieren para su validez que consignen expresamente su cancelación; toda vez que, de
conformidad con el Reglamento de Comprobantes de Pago, dichos comprobantes de pago son emitidos una
vez entregados los bienes o culminado o prestado el servicio, con lo cual se acredita la experiencia requerida,
interpretación que guarda coherencia con las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y con los
principios que rigen dicha normatividad”.
(16) El Acuerdo de Tribunal Nº 004/2008 del 27/03/2008 dispone: “Tratándose de procesos de selección convoca-
dos bajo la modalidad de ejecución contractual por concurso oferta, y atendiendo a que bajo esta modalidad
el postor oferta tanto la elaboración del expediente técnico como la ejecución de la obra propiamente dicha,
los postores deberán acreditar que cuentan con inscripción vigente en los capítulos de consultores de obra y
ejecutores de obras del Registro Nacional de Proveedores”.
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y de la buena pro por haberse transgredido el criterio que se desprende del

precedente de observancia obligatoria.
Es decir, si bien la obligación que prevé el Reglamento de Contratacio-

nes del Estado(17) es que las entidades deben resolver las impugnaciones a su
cargo en observancia de los precedentes de observancia obligatoria, lo cierto
es que de conformidad con el inciso 2.8 del artículo V de la Ley del Proce-
dimiento Administrativo General, las resoluciones administrativas emitidas
por tribunales (como es el caso del Tribunal de Contrataciones) que establez-
can criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas se
constituyen en precedentes administrativos que se admiten como fuentes del
Derecho Administrativo.
De otro lado, como es lógico, ahí donde existan elementos disímiles, la

entidad puede apartarse de los precedentes de observancia obligatoria, jus-
tificando la distinción en la situación jurídica concreta. De esta suerte, se
garantiza la debida motivación de la decisión, el respeto de los precedentes
(de modo que no se apliquen a supuestos ajenos al mismo) y el derecho a la
igualdad del administrado.
Respecto a esto último, el Tribunal Constitucional ha considerado que

los precedentes administrativos deben tener una clara “línea constante de
comprensión y aplicación de la norma, de modo que el juicio de invalidez
sobre el acto o resolución administrativa sea consecuencia de que, en el caso
concreto, el apartamiento de la ‘línea constante’ sea expresión de un mero
capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender casos
sustancialmente análogos resueltos con anterioridad al acto o resolución ad-
ministrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una fun-
damentación adecuada que justifique la variación del criterio interpretativo,
pues es claro que el apartamiento de la “línea constante” de interpretación y
aplicación de una norma a un supuesto fáctico sustancialmente igual, puede
legítimamente provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez,
o de que se haya decidido apartarse del precedente administrativo por los
órganos competentes”(18).
(17) En el artículo 124 del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF se dispone que “las entidades y las salas del Tribunal
están obligadas a resolver las apelaciones que conozcan de conformidad con los precedentes de observancia
obligatoria vigentes”.
(18) Texto conforme al fundamento 4 del Expediente Nº 1279-2002-AA/TC j3 .
17
CAPÍTULO II
EL RECURSO ADMINISTRATIVO GENERAL
1. Delimitaciones conceptuales
Antes de entrar a desarrollar en específico los procedimientos de impug-

nación de las decisiones tomadas en procedimientos licitatorios, pasaremos a
revisar los conceptos básicos de la impugnación general de modo que poda-
mos focalizar mejor la singularidad del tema que nos convoca.
El concepto inspirador de la impugnación administrativa es el control

de la Administración, el que tiene por finalidad la protección y defensa de
la actuación administrativa dentro de los cánones de legalidad, al tiempo de
garantizar los derechos subjetivos de los administrados(19).
La impugnación solo puede ser planteada por un administrado, por lo

que la finalidad dual de la impugnación vincula el interés privado del ad-
ministrado en tanto velar por sus derechos subjetivos, y simultáneamente,
se armoniza este interés particular con el interés público que representa la
Administración Pública.
A decir de Dromi(20), el recurso administrativo en sentido restringido “es

un remedio administrativo específico por el que se atacan solamente actos
administrativos y se defienden derechos subjetivos o intereses legítimos”.
(19) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta Jurídica, 2006, p. 502.
(20) Ob. cit., p. 503.
19
Más profundo es el planteamiento de Otto Mayer(21), que considera que

en la esfera de la Administración, los derechos individuales se hallan pro-
tegidos por los medios ideados para este fin; aunque para este autor alemán
estos derechos ya deberían estar protegidos por la organización ordinaria de
la actividad administrativa. Es ahí donde se encuentran con el poder público
que está llamado por su naturaleza a protegerlos.
Mayer puntualiza que a diferencia de lo que pasa en el Derecho Civil, el

orden jurídico de la Administración no se concentra de manera tan exclusi-
va en los derechos individuales; además de esos derechos, encontramos los
intereses individuales de un carácter jurídico más o menos notable, intereses
protegidos, en primer lugar, por el poder en el desenvolvimiento ordinario de
su actividad administrativa, y también por los mismos medios especiales que
sirven para los verdaderos derechos. De esta forma, la ley ha abierto vías de
Derecho dentro de la Administración; añadiendo, en diferentes grados, otros
medios especiales, para obtener una igualdad completa con la protección de
Derecho asegurada por la justicia.
En particular rescato de Mayer la idea de un Estado cuya prioridad es

la atención de los derechos de los ciudadanos (considerados como adminis-
trados en los procedimientos específicos), de modo que el recurso adminis-
trativo no debería ser el mecanismo de excepción para la salvaguarda de los
derechos individuales, puesto que se asume que el interés general ya está
salvaguardado por la Administración y que, en todo caso, si existieran dudas
sobre esta salvaguarda es a través del recurso administrativo que se puede
remediar estas afectaciones.
De su parte, García de Enterría(22) entiende a los recursos como actos ju-

rídicos del administrado por los que este impugna otros anteriores de la Ad-
ministración que estima contrarios a derecho, resaltando el significado que en
estos casos tiene, también, la intervención del administrado en cuanto “presu-
puesto del lícito ejercicio por la Administración de unos poderes revocatorios
sobre sus propios actos de los que no dispone en la misma medida cuando
actúa ex oficio”. Así, al resolver un recurso la Administración puede decidir
sobre cuantas cuestiones plantee el expediente y, por supuesto, modificar o
(21) MAYER, Otto. Derecho Administrativo alemán. Tomo I, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 199.
(22) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo I, 6ª edic. Madrid, 1993, p. 98.
20
revocar el acto recurrido sin las trabas que en otro caso imponen la nulidad de
oficio.
Por esto, para García de Enterría, los recursos administrativos consti-

tuyen una garantía para los afectados por aquellas en la medida en que les
aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y, eventualmente, de elimi-
nar el perjuicio que comportan. Los recursos son una garantía universal que
alcanza sin excepción a todo tipo de actos administrativos que no pongan
fin a la vía administrativa, pero no debe olvidarse que, dada su estructura y
configuración técnicas, esa garantía tiene un alcance limitado. Es decir, los
recursos administrativos se interponen ante y se resuelven por la propia
Administración, que reúne por ello en general la doble condición de juez y
de parte.
Sin embargo, en algunos ámbitos de la Administración, la doble condi-

ción de juez y de parte es mediatizada legislativamente pues se han previsto
tribunales especiales que resuelven controversias administrativas y que tie-
nen carácter cuasi jurisdiccional. Así, por ejemplo, en el ordenamiento pe-
ruano tenemos los casos de los reclamos por la imposición de barreras buro-
cráticas que se plantean en primera instancia ante la Comisión de Acceso al
Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Pro-
tección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la interposición de recurso de
apelación contra las decisiones en materia de procesos de selección ante el
Tribunal de Contrataciones del Estado, la impugnación contra lo que resuel-
ve Sedapal(23) ante la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamien-
to (Sunass), etc.
En los casos señalados y en otros más, el doble rol de juez y de parte está
relativizado en razón a que la institución que resuelve la impugnación no es la
misma que emitió el acto impugnado, lo que otorga a la instancia resolutoria
una fuerte razón para actuar imparcialmente: la decisión que tome la instancia
resolutoria de ser fundada a favor del administrado no perjudicará a su propia
institución, sino que será perjudicial para otra institución estatal.
Es necesario distinguir los recursos propiamente dichos de las recla-

maciones a las que hacía referencia el artículo 121 de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General y que las normas reguladoras de ciertos
(23) La empresa estatal que brinda servicios de saneamiento y distribución de agua en la ciudad de Lima.
21
procedimientos prevén en relación con las resoluciones provisionales, cuyos

eventuales errores quiere depurar la Administración antes de resolver en
forma definitiva. Más que una auténtica impugnación, supuesto que en estos
casos el procedimiento aún no ha concluido, la reclamación constituye un
trámite más de dicho procedimiento, un trámite con cuya práctica pretende
suplirse la consulta previa e individualizada de cada uno de los interesados,
que, dado el elevado número de estos sería difícilmente organizable o su-
pondría una demora innecesaria. La claridad de la distinción, articulada en
torno a un elemento fácilmente identificable (la provisionalidad del acto), no
ha podido superar, sin embargo, la inercia de la tradición en el caso de las
llamadas reclamaciones económico-administrativas, que pese a su denomi-
nación, son verdaderos recursos administrativos.
El destino del recurso administrativo es la declaratoria de invalidez del

acto administrativo impugnado(24), o bien su confirmación por la instancia
encargada de resolver el recurso. Sea cual fuere el sentido de la resolución,
la declaración administrativa que resuelve la impugnación produce efectos
jurídicos individuales e inmediatos. La interposición del recurso genera un
nuevo procedimiento, distinto en forma, finalidad y resultado, en relación
con el procedimiento del cual nació el acto administrativo impugnado.
Por esto, la impugnación es un derecho del administrado que tiene re-

percusión sobre la calidad de la gestión pública, de suerte que podemos tener
dos escenarios por obra y gracia de la sola existencia de este instituto:
1. Que la Administración haga un esfuerzo para que en el procedimien-

to y en la decisión que tome se evite al máximo posible la concre-
ción de situaciones contrarias al ordenamiento jurídico y a los dere-
chos de los administrados.
2. Que la Administración pueda controlar –una vez interpuesto el re-

curso– la actuación de sus instancias con poder de decisión, pudien-
do corregir la decisión errada.
(24) Cabe recordar que los actos administrativos se presumen válidos hasta que se declare su invalidez, esto con-
forme al artículo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444. Esto implica que aun
cuando se haya interpuesto una impugnación en la vía administrativa, el acto administrativo recurrido tiene
plena validez y ejecutoriedad, y solo se puede suspender su ejecutoriedad si una norma expresa una entidad
estatal así lo dispone, esto último conforme a lo señalado en el artículo 216 de la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General - Ley Nº 27444.
22
En cuanto al primer caso, la Administración debería tener un especial

interés en que su decisión inicial no sea pasible de modificación o invalida-
ción, puesto que esto significaría una demora en los procedimientos internos
en tanto la actuación pública está orientada a preservar el interés público.
Aquí, el mensaje que envía el mecanismo de la impugnación es a las instan-
cias decisoras, las que deben agotar los medios que permitan la preservación
de su resolución.
En el segundo caso, la instancia estatal con la competencia de resolver

la controversia(25) planteada tiene la facultad de enmendar yerros que pudiera
haber cometido la instancia decisora(26).
En este cometido, fundamentalmente para el caso del procedimien-

to recursivo en la contratación estatal, no comparto la idea por la cual se
considera al recurso administrativo como una carga para el administra-
do en tanto este limita su posibilidad de recurrir a la vía judicial porque
primero debe agotarse la vía administrativa(27). Considero que en algunos
tratamientos legales es positivo para el administrado que exista la posibili-
dad de impugnar por la vía administrativa(28), como por ejemplo en el caso
concreto de la impugnación de las decisiones en materia de contratacio-
nes y adquisiciones del Estado. En esta materia, la especialización reque-
rida para resolver las controversias que surjan es atendida por instancias
(25) RETAMOZO LINARES (Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Análisis y comen-
tarios. Jurista Editores, 2007, p. 597 y ss.) define el conflicto administrativo como externo al administrado que
se plantea en el marco de la compleja relación Estado, instituciones, sociedad y administrado; de forma que de
una parte el Estado desarrolla su racionalidad entendida como exteriorización de la soberanía, por intermedio
de un sistema institucional o administrativo; y por otra parte, el administrado en ejercicio de su libertad. En
esta relación, las controversias se pueden presentar en el procedimiento administrativo, el cual se convierte en
un instrumento de gobierno que articula, regula y habilita el ejercicio de las “distintas prerrogativas estatales
compatibilizándola, en su ejercicio, con los derechos y libertades de los individuos”, con miras a solucionar las
controversias que puedan aparecer.
(26) Que en el caso del recurso de reconsideración sería la misma instancia.
(27) A decir de esto, Juan Carlos Morón Urbina (Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurídica, 2007, p. 555) considera que “el recurso administrativo no constituye, como aparenta, una ga-
rantía en favor del administrado, sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administración”.
(28) Adicionalmente, con la dación de la Ley del Silencio Administrativo - Ley Nº 29060, si la impugnación no es
resuelta en el término que establece la norma aplicable al caso concreto se entenderá aprobado lo solicitado
en el recurso administrativo, por lo que la demora de la Administración al resolver recursos administrativos
ya no es un elemento trascendente (en términos temporales) para justificar que la necesidad de agotar la vía
administrativa es un privilegio para la Administración.
23
especializadas(29) que gozan de alto prestigio y cuyas decisiones tienen un

muy bajo índice de impugnación judicial.
Consideramos que no se puede ser categórico al afirmar que el recur-

so administrativo sea una carga para el administrado, sino que esta hipótesis
podrá ser puesta a prueba en cada ordenamiento específico, pero en tanto de-
bemos asumir que el ordenamiento jurídico administrativo –al encontrarse
inmerso en el Derecho público– inexorablemente balancea los intereses pú-
blicos y los intereses privados.
En esta medida, podemos descartar como tipos de recurso administrati-

vos los siguientes:
i. La queja administrativa, que en cambio es un mecanismo que procu-

ra la corrección de las deficiencias funcionales en el procedimiento
administrativo.
ii. La nulidad, que estará contenida como fundamento dentro de los re-
cursos, mas no constituye un recurso en sí misma.
iii. La consulta, que es un mecanismo activado por el administrado con

el objeto de que el funcionario a cargo señale el sentido de la norma-
tiva vigente.
iv. El proceso contencioso-administrativo, que solo es factible de inter-

poner una vez agotadas las impugnaciones en la vía administrativa.
Como nota final sobre este último tema, es preciso decir que si bien nin-
guna de estas acciones del administrado son los medios correctos para que
en el ámbito de la impugnación de los procedimientos de la contratación es-
tatal se reevalúe oportunamente lo resuelto en esta materia, lo cierto es que
en el ámbito administrativo suele utilizarse la solicitud de nulidad o un escri-
to dirigido a la máxima autoridad de la entidad con el objeto de denunciar o
(29) Actualmente el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) está conformado por salas especializadas en este tema. Sin perjuicio de esta regulación actual,
en la que se ha retirado a las propias entidades públicas la posibilidad de resolver impugnaciones en primera
instancia, existe más capacidad técnica de las instancias administrativas en cada entidad pública que en los
órganos judiciales de la justicia ordinaria.
24
demostrar un hecho pasible de nulidad del proceso de selección. Esta medida

es ajena a la impugnación en sí, pero permite la actuación oficiosa de la Ad-
ministración para que esta tome medidas correctivas en caso de detectarse el
vicio. Las otras medidas en la práctica no tienen efecto directo para corregir
e impedir la irreparabilidad del daño causado a los postores afectados.
Así tenemos que en el proceso contencioso-administrativo no se logrará

suspender los efectos de la buena pro, puesto que su interposición no tiene
efectos suspensivos sobre el procedimiento licitatorio y la ejecución contrac-
tual, de ser el caso, de modo que a lo que podría apuntar la demanda es al re-
sarcimiento por el derecho afectado. Claro que previamente el justiciable de-
bería demostrar la afectación a sus derechos y los vicios en que se incurrió.
En cuanto a la queja administrativa, dado que esta tiene una preeminente

función correctiva de la conducta del funcionario a cargo del procedimiento,
esta función no significa una observación al contenido sustantivo que la con-
ducta del funcionario está tomando.
Si bien la consulta es también un mecanismo propio del procedimien-

to licitatorio con las particularidades que la caracterizan, esta medida se en-
cuentra delimitada al proceso de selección y los plazos que contiene, los cua-
les, por cierto, tienen el carácter de perentorios. La consulta a que se refiere
el procedimiento licitatorio tiene por objeto que se aclare una duda razonable
que se contenga en las bases del procedimiento de selección. La absolución
de esta consulta se incorporará a las bases integradas y se constituirá en parte
de las reglas que deberá seguir el procedimiento. De esta forma, la absolu-
ción a la consulta puede dar pie a la revisión de las decisiones de la entidad
pública si es que no se siguió el tenor de esta absolución.
Finalmente, lo que debe garantizarse para toda impugnación es que su

uso no se condicione irracionalmente. Para mayor claridad, tenemos que el
Tribunal Constitucional ha proscrito aquellas medidas administrativas que
condicionen la impugnación administrativa a la presentación de una tasa(30).
Así, conforme a lo resuelto en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC j4 , se ha
(30) Si bien no tiene que ver directamente sobre la impugnación administrativa, sí es resaltable la Resolución
Nº 0192-2008/CEB-INDECOPI, en tanto se proscribe el pago de las tasas por concepto de renovación de
inscripción en el Registro Nacional de Proveedores que administra OSCE (la resolución hacía referencia a
Consucode).
25
señalado que constituye una regla sustancial el que “Todo cobro que se haya
establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición
o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia Administración
Pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de
petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que
lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la
presente sentencia”.
2. Tipos de recursos administrativos
La existencia de distintos tipos de medios impugnatorios se debe a lo

diverso de la organización estatal y a la complejidad de la actuación ad-
ministrativa. El legislador al usar estos tipos de recurso debe encontrar un
equilibrio entre la necesidad de fiscalizar la materia impugnable y el fun-
cionamiento de la entidad a través de las decisiones que son pasibles de ser
recurridas.
En esta medida, no en todos los procedimientos es aplicable la clasifi-

cación del ordenamiento general, que conforme al artículo 207 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General(31), se prevén tres tipos de recursos
administrativos:
a. Recurso de reconsideración
b. Recurso de apelación
c. Recurso de revisión
(31) Los siguientes artículos regulan en el ordenamiento general los tres tipos de recursos:
Artículo 208.- Recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo
órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En
los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva
prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.
Artículo 209.- Recurso de apelación. El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sus-
tente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho,
debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al supe-
rior jerárquico.
Artículo 210.- Recurso de revisión. Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera ins-
tancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de
competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que
eleve lo actuado al superior jerárquico.
26
En este punto es necesario señalar como diferencias centrales de estos

recursos bajo los siguientes criterios:
- En cuanto a la instancia encargada de resolver la impugnación: el

recurso de reconsideración es resuelto por la misma instancia admi-
nistrativa que emitió el acto impugnado, los dos restantes recursos
se resuelven por dependencias superiores jerárquicamente o bien
con atribuciones dadas por norma expresa para resolver recursos
administrativos.
- En cuanto al requisito diferenciador de la interposición del recurso:

en el caso del recurso de reconsideración será necesaria la presen-
tación y sustentación de una nueva prueba, mientras que el recurso
de apelación requiere que se plantee una interpretación distinta de
las pruebas producidas o que se trate de una controversia de puro
derecho. En el caso del recurso de reconsideración, no se exige un
requisito especial que lo diferencie de los otros dos recursos.
- En cuanto a su obligatoriedad para agotar la vía administrativa:

Mientras que el recurso de reconsideración es opcional y su no in-
terposición no impide la presentación del recurso de apelación, en
cambio los recursos de apelación y de reconsideración son de obli-
gatoria interposición si se desea agotar la vía administrativa.
En materia de contratación estatal, tal y como veremos más adelante,

la legislación actual habilita el uso del recurso de apelación ante la entidad
donde se convocó el procedimiento licitatorio impugnado o (dependiendo de
la cuantía) ante el Tribunal de Contrataciones del Estado contra cualquier
acto impugnable, constituyendo la única excepción a esta regla el recurso de
reconsideración que está programado únicamente para ser interpuesto contra
las decisiones del Tribunal de Contrataciones en materia de sanciones a los
proveedores, participantes, postores, contratistas o expertos(32).
El énfasis principal de las líneas posteriores será sobre el recurso de

apelación en contratación estatal, puesto que a través de este recurso se
puede impugnar una serie de decisiones administrativas, de suerte que las
(32) Conforme al artículo 307 del Reglamento de Contrataciones del Estado.
27
controversias en varias situaciones son finalmente resueltas por el Tribunal

de Contrataciones.
La lógica que actualmente es predominante, conceptúa la necesidad de

la supervisión de las decisiones del comité especial (o de ser el caso de la
oficina encargada de las contrataciones) por un nivel superior a este(33).
3. Las partes involucradas
En tanto la impugnación administrativa es planteada por un administra-

do pretendiendo desvirtuar la validez de una decisión de una entidad admi-
nistrativa, las partes involucradas son indubitablemente la Administración y
los administrados con legítimo interés en el resultado del recurso.
Así, la regulación y el procedimiento a seguir una vez interpuesto el re-

curso administrativo debe contemplar la posibilidad de participación de los
administrados que pudieran ser afectados directamente por el sentido de la
resolución que resuelva la impugnación.
En el ámbito de la contratación estatal, quien impugna normalmente

es aquel postor disconforme con el resultado de la evaluación y del otorga-
miento de la buena pro, de suerte que es innegable que para garantizar los
derechos e intereses del ganador de la buena pro debe notificársele de la
impugnación a efectos de que brinde sus descargos, informe o alegatos en
contraposición de lo fundamentado por el postor recurrente.
Además, en materia de contratación estatal el órgano resolutor(34) debe

contar con un informe de la entidad cuya decisión está siendo cuestionada.
Aquí hay que precisar que por entidad no nos referidos al comité especial,
que no es más que un órgano ad hoc o permanente con competencia sobre
el proceso de selección hasta el consentimiento de la buena pro, sino a la
entidad estatal en cuyo pliego está adscrito el comité especial. Esto es así no
(33) El recurso de apelación no siempre fue el único medio de revisión de las decisiones sobre los procedimientos
licitatorios, puesto que en tiempos del Reglamento Único de Adquisiciones coexistían los tres tipos de recur-
sos; a saber, el recurso de reconsideración ante el comité especial, el recurso de apelación ante una instancia
superior como podía ser un director departamental o regional, y el recurso de revisión ante un Consejo de
Adquisición Departamental.
(34) Ya sea Tribunal de Contrataciones del Estado o por la entidad que convocó al proceso de selección.
28
solo por la razón formal de que el comité especial no tiene representación de

la totalidad de la entidad, sino que interesa al órgano resolutor de la contro-
versia comprometer a la entidad a contar con el expediente de contratación
completo, cuestión inexcusable ya para el comité especial, pero con mayor
razón para la institución en su conjunto.
Como veremos más adelante, la cantidad de partes involucradas en el

procedimiento de impugnación repercute en la configuración del procedi-
miento recursivo, siendo que en el caso de las controversias en materia de la
revisión de las decisiones en contratación estatal el procedimiento contiene
semejanzas significativas al procedimiento trilateral.
Este hecho –de tener elementos clásicos del procedimiento trilateral–

tiene relevancia en tanto merced a esto es que se ha resuelto que en general
al procedimiento licitatorio y en particular a la impugnación de este se apli-
que el silencio administrativo negativo como regla.
La trilateralidad, además, repercute en la exigencia del respeto del prin-

cipio de contradicción por el cual las partes involucradas en el procedimien-
to de impugnación tienen derecho a exponer sus argumentos. El Tribunal de
Contrataciones(35) ha prescrito en la Resolución Nº 1009/2005.TC-SU j5 que
“el trámite del recurso de apelación por impugnación contra el otorgamiento
de la buena pro y la calificación de la propuesta de un postor participante,
constituye en esencia un procedimiento administrativo trilateral, en el que
concurre necesariamente el principio de contradicción, cuyo fin es garantizar
que las partes ejerzan su derecho a exponer sus argumentos, y a ofrecer y
producir las pruebas que consideren pertinentes. Así pues, la contradicción
constituye una garantía del debido proceso, cuya omisión constituye un vicio
trascendente en la tramitación del indicado recurso”.
En el caso de los consorcios que disconformes con la evaluación y el re-

sultado del procedimiento licitatorio, estos constituyen una parte por lo que
el representante común será el encargado de interponer el recurso de apela-
ción en nombre de todos los consorciados, para lo cual bastará que acredite
sus facultades de representación mediante la presentación de copia simple de
la promesa formal de consorcio.
(35) Que al momento de emitirse esta resolución se denominaba Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
29
Aún más, mediante Acuerdo de Tribunal N° 008/2006(36) se ha resuelto

que “Tratándose de la acreditación de la calidad de representante(s) de un
consorcio en el trámite de los recursos de revisión, bastará la presentación
como recaudo la copia simple de la respectiva promesa de consorcio en el
que figure dicha designación. Los poderes de los representantes de cada una
de las partes consorciadas solo serán exigibles en caso de que en la prome-
sa de consorcio no se haya designado al(los) representante(s) común(es) del
consorcio”.
El acuerdo citado tiene mucha relevancia práctica en tanto puede resol-

ver situaciones poco claras. Este acuerdo quizá haya servido de precedente
de lo que en la actual legislación de contrataciones se regula, puesto que en
la vigente normativa toda promesa de consorcio debe designar un represen-
tante común de las personas naturales o jurídicas que la conforman(37). Sin
embargo, si se presenta la situación de que no se designe al representante en
común y en el absurdo de que alguna entidad asuma que la omisión de la de-
signación de un representante del consorcio es una causal de descalificación
del consorcio (sin previa subsanación), la controversia sería esta descalifi-
cación, de modo que el consorcio impugnante podría utilizar este acuerdo
como medio para efectivizar la apelación.
4. Las materias impugnables
De acuerdo con el artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administra-

tivo General, solo son impugnables los actos administrativos que se supone
violan, desconocen o lesionan un derecho o interés legítimo. En el ámbito
específico de la contratación estatal, son impugnables los actos dictados por
el comité especial durante el desarrollo del proceso de selección, los actos
emitidos por el titular o la máxima autoridad administrativa de la entidad
–según corresponda– que afecten la continuación del proceso de selección, y
(36) Emitida el 26 de junio de 2006 por el entonces Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la
normativa actual se ha recogido parcialmente lo que el Tribunal había resuelto en este acuerdo, puesto que
el actual artículo 109 inciso 2 del Reglamento de Contrataciones del Estado ha señalado que “consorcios,
el representante común debe interponer el recurso de apelación a nombre de todos los consorciados, acre-
ditando sus facultades de representación mediante la presentación de copia simple de la promesa formal de
consorcio”.
(37) Puesto que el actual artículo 36 de la Ley de Contrataciones del Estado exige que la declaración de promesa de
consorcio incluya la designación de un representante común.
30
los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de
la celebración del contrato.
De este modo, en el ordenamiento general no son impugnables los actos

de administración interna ni los actos de mero trámite, no solo porque así lo
dispone la Ley del Procedimiento Administrativo General citada, salvo que
mediante los denominados actos de administración interna se determine que
en realidad tienen los mismos efectos que los actos administrativos en tanto
no solo regulan la organización interna de la entidad pública sino que estos
actos afectan derechos individuales de administrados específicos en situacio-
nes concretas bajo la simulación de la regulación general.
Una situación recurrente se presenta en el caso de la impugnación de

actos de administración interna. Como es sabido, los actos de administración
interna son aquellas decisiones administrativas que tienen por fin la organi-
zación, racionalización y gestión de procesos internos de cada institución; es
decir, los actos de administración interna no tienen por fin la decisión sobre
situaciones individuales, aunque indirectamente puedan incidir sobre dere-
chos o intereses individuales.
Así, en general, son actos de administración interna aquellos que están

destinados a la aprobación de los documentos de gestión de la entidad pú-
blica, como, por ejemplo, es el Reglamento de Organización y Funciones, el
Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cuadro de asignación de
personal, etc; en materia de recursos humanos se consideran actos de admi-
nistración interna la resolución que ordena la rotación de personal, la apertu-
ra de procedimiento disciplinario, la designación en un cargo directriz, entre
otros. En cuanto a contratación estatal, los típicos actos de administración
interna son la aprobación del expediente de contratación, la aprobación de
las bases y la cancelación del proceso de selección.
Dicho esto, si bien en principio un acto de administración interna no

puede ser impugnado, existen situaciones concretas en las que la impugna-
ción administrativa constituye un mecanismo de control de la legalidad y
evita la afectación de derechos subjetivos de administrados.
En términos generales, y sin importar la materia que contenga el acto

de administración interna, es pasible de fiscalización por las instancias juris-
diccionales aquel acto que tenga por objeto regular la organización adminis-
trativa de una entidad sin cumplir con las condiciones de su aprobación y si
31
debido a dicha nueva organización se afecta derechos subjetivos específicos;

así también, aun cuando generalmente no son revisables las decisiones de
apertura de procedimiento disciplinario, si la decisión no es avalada por la
existencia de un expediente disciplinario habría serios indicios de irregulari-
dades que no podrían quedar exentos de control.
De igual manera, no sería correcto no poder impugnar la resolución que

aprueba la cancelación de un proceso de selección si esta se realizó una vez
otorgada la buena pro y que dicha cancelación se dicta sin considerar las
causales específicas.
En materia de contratación estatal, la solución de controversias de las

decisiones de la Administración se puede dar en dos momentos: a) con rela-
ción al proceso de selección, y b) durante la ejecución de contratos.
En cuanto a la solución de controversias sobre el proceso de selección,

debe tenerse en cuenta lo siguiente:
i. La razonabilidad del requerimiento establecido en las bases, de

modo que no represente un formalismo objetable y que no aporten
valor para una adecuada evaluación de las ofertas.
ii. Deben aplicarse criterios que permitan arreglar adecuadamente la

situación controvertida, observando detalladamente la trascendencia
de las causas de la nulidad que puedan repercutir al otorgamiento de
la buena pro.
iii. El recurso administrativo y su resolución deben tener presentes los

principios de la contratación pública.
iv. Las necesidades de la entidad pública son pasibles de postergación

en tanto debe antes asegurarse la consecución del interés general y
el respeto de los derechos de los participantes y postores en el pro-
ceso de selección.
En cuanto a la revisión de las decisiones administrativas que se toman

durante la etapa de ejecución contractual, esta es resuelta por los mecanis-
mos de conciliación o arbitraje que regula la normativa de contratación esta-
tal, los que no son objeto del presente trabajo.
32
5. El procedimiento de impugnación administrativa general
5.1. Presunción de legalidad

Los actos administrativos, salvo aquellos a que expresamente
la Ley se lo niegue o que se encuentren sujetos a condición,
son de obligatorio cumplimiento inmediato, así algún adminis-
trado discrepe sobre su legalidad. Esta eventual discrepancia
ha de instrumentarse como una impugnación del acto, la que
no suspende –por lo general– la obligación de cumplimiento
ni de su ejecución.
Es por esto que se dice que la decisión administrativa se bene-

ficia de una “presunción de legalidad” que la hace de cumpli-
miento necesario, sin necesidad de tener ninguna disposición
adicional.
Sin embargo, la presunción de legalidad del acto administrati-

vo, no obstante lo señalado, es iuris tantum y en consecuencia
no es definitiva. De esta forma, no se puede afirmar que el acto
de la Administración tiene el valor definitivo de una sentencia
declarativa, de modo que es erróneo hablar de cosa juzgada
administrativa.
En este sentido, la presunción de legalidad del acto opera en

tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrán
que impugnarlo mediante las vías de recurso disponibles, y
justificar que el acto no se ajusta a derecho. Esto último supo-
ne que, como regla general, en el procedimiento administra-
tivo los administrados deben recurrir, actuando como deman-
dantes, para deshacer esa presunción previa de validez de que
se beneficia la Administración.
Como veremos más adelante, en el ámbito de la contratación

estatal esta presunción de legalidad es aplicable a las decisio-
nes en materia logística impugnables; sin embargo, con el ob-
jeto de garantizar que la ejecución de la decisión no afecte de
forma irreversible a los administrados (participantes o postores
intervinientes del procedimiento de selección), la decisión im-
pugnada no será ejecutada, postergándose su ejecución hasta
33
que se resuelva la controversia. En todo caso, esta suspensión

de la ejecución solo alcanza a la impugnación en la vía admi-
nistrativa, puesto que una vez que se agota la vía administrati-
va la única forma de suspender los efectos de un acto adminis-
trativo es mediante medida cautelar o bien mediante sentencia
firme que se pronuncie sobre el fondo de la controversia.
5.2. Clasificación del procedimiento según las partes

involucradas
En los procedimiento recursivos se ven comprometidos de un

lado la Administración y del otro los administrados impugnan-
tes; sin embargo, en algunos casos los administrados pueden
tener distintos intereses jurídicos y sustantivos en el resultado
de la controversia, de suerte que no solo constituyen “partes”
administrativas los administrados impugnantes, sino también
los administrados potencialmente afectados por la decisión
que tomará la instancia estatal.
En esta medida se puede clasificar los procedimientos recursi-

vos en bilaterales y trilaterales.
En el primer caso, la impugnación se formula contra la deci-

sión tomada por la Administración Pública y este acto admi-
nistrativo es recurrido por una única parte que lo contradice,
sin embargo, no existe un segundo administrado que vaya a
ser afectado por esta impugnación y, por ende, la relación del
procedimiento recursivo únicamente se establece entre el im-
pugnante y la entidad administrativa.
En cambio, en los procedimientos recursivos trilaterales te-

nemos que dado que lo que va a resolver la entidad afectará
a un administrado distinto de quien formuló la impugnación,
ambos administrados se constituyen en partes distintas que
sustentan sus argumentos para defender o atacar la validez del
acto administrativo.
5.3. Requisitos de la impugnación

En este punto explicaremos qué requisitos en general deben
ser cumplidos por el administrado que impugne una decisión
34
administrativa. Así, de acuerdo con el artículo 211 de la Ley

del Procedimiento Administrativo General, además de los
requisitos propios del recurso respectivo y de las exigencias
legales de los procedimientos específicos, se debe cumplir
con presentar la impugnación bajo el modelo general del es-
crito, conforme lo previsto en el artículo 113 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General(38).
Para la generalidad de casos, y más allá de la necesaria identi-

ficación del recurrente, la impugnación administrativa debe te-
ner un petitorio que explicite qué acto administrativo o actua-
ción administrativa está siendo contradicho, lo que conduce la
necesidad de que este petitorio se fundamente en argumentos
de hecho y de derecho. Además, estos argumentos deben guar-
dar conexión lógica con el pedido expreso y con la materia
controvertida.
(38) Artículo 211.- Requisitos del recurso. El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cum-
plirá los demás requisitos previstos en el artículo 113 de la presente Ley. Debe ser autorizado por letrado.
Artículo 113.- Requisitos de los escritos. Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener
lo siguiente:
1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de
extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.
2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de
derecho.
3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.
4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posi-
ble, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y
resolverlo.
5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al
domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su
indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio.
6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA.
7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.
35
capítulo Iii
LA IMPUGNACIÓN EN
LA CONTRATACIÓN ESTATAL
La impugnación en los procedimientos de contratación especial tiene

particularidades debido a la naturaleza misma de las controversias. De esta
forma, hay varios elementos que coadyuvan a que exista un procedimiento
especial de impugnación, que pasaremos a esbozar.
El primero y más importante de los elementos es que la normativa espe-

cial de la contratación estatal es de una complejidad singular, de modo que
las instancias de control de la legalidad en esta materia requieren de especia-
lización. De ahí que por la cantidad de expedientes sobre impugnación de
las decisiones sobre procedimientos de contratación estatal se haya formado
un Tribunal especializado que dicte precedentes de observancia obligatoria
y resuelva las controversias que en esta materia tengan mayor relevancia
económica.
Cabe recordar que la experiencia ganada en la resolución de las contro-

versias por el Tribunal de Contrataciones en el último periodo de la vigencia
del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26850 permitió que hoy en día la
competencia para resolver las controversias se haya desconcentrado a cada
entidad pública, bajo ciertos criterios que no son objeto del análisis presente.
Sin embargo, sí debemos rescatar el hecho de que debido a la gran sobrecar-
ga procesal que significó que el Tribunal resolviera todas las impugnacio-
nes, aun las más menudas como las apelaciones sobre las adjudicaciones de
menor cuantía. Fue a través de esta experiencia que se vio que la sobrecarga
procesal afectaba otro elemento importante que es una particularidad de la
regulación especial de la impugnación de los procedimientos de contratación
estatal: la necesidad de la entidad de contar con los bienes, servicios y obras
de forma oportuna.
37
Así, otra de las razones para que la impugnación de decisiones de la

contratación estatal tenga un tratamiento legislativo particular, es que las en-
tidades que convocan a un procedimiento de selección con el objeto de pro-
veerse de bienes, servicios y obras, responden a necesidades bajo el criterio
de oportunidad en la gestión pública(39). Esta situación imprime la urgencia
de un tratamiento singular en tanto que la legislación general tiene un amplio
plazo para la resolución de impugnaciones(40) que pone en riesgo la consecu-
ción de los objetivos de los procedimientos licitatorios.
A este respecto hay dos situaciones a tomar en cuenta: la primera es que

la resolución de controversias mediante la impugnación en materia de proce-
dimientos licitatorios requiere –en la mayoría de los casos– que los argumen-
tos del recurrente sean de conocimiento del postor que ganó la buena pro y
del comité especial, lo que imprime a su vez la necesidad de que estos efec-
túen alegatos e informes respectivamente. Estos documentos –que en el caso
del ganador de la buena pro garantizan su derecho de defensa– deben tener un
plazo de absolución que sea breve. Lo segundo: el plazo de resolución de la
controversia debe ser especial; puesto que las reglas del silencio administrativo
positivo no son aplicables a este tipo de procedimientos, sino por el contrario
es aplicable el silencio administrativo negativo(41) ahí cuando la entidad o el
Tribunal se excedan del plazo previsto para resolver la controversia.
La impugnación en los procedimientos de contratación estatal se rige es-

pecíficamente por el artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado(42).
(39) No es lo mismo que una obra se ejecute conforme lo programado en el Plan Anual de Contrataciones de la
entidad en el primer trimestre a que por una controversia no solucionada a tiempo esta obra se inicie en el
cuarto trimestre del ejercicio fiscal. La oportunidad en la atención de las necesidades es clave, al punto de que
una de las causales de cancelación del proceso de selección es que desaparezca la necesidad de la contratación
requerida (artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado).
(40) Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 207.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General el
plazo para formular el recurso es de 15 días hábiles, mientras que para resolver el recurso, la entidad tiene el
plazo de 30 días hábiles.
(41) En concordancia con el artículo 113 inciso 6 del Reglamento de Contrataciones del Estado y la Primera Dispo-
sición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley del Silencio Administrativo - Ley Nº 29060.
(42) Artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado. Recursos impugnativos:
“Las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, sola-
mente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán
impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se
podrán impugnar las bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las
exoneraciones.
El recurso de apelación solo podrá interponerse luego de otorgada la buena pro. El reglamento establecerá el
procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución.
38
Sin embargo, trascendiendo a la regulación actual de la impugnación de de-

cisiones en procedimientos licitatorios, debemos resaltar las particularidades
que exige este tema.
La impugnación en nuestro quehacer se ejecuta mediante un recurso

de apelación(43), que será conocido y resuelto por el titular de la entidad que
convocó al proceso de selección siempre y cuando el valor referencial del
proceso no supere las 600 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En su de-
fecto, vale decir, cuando el valor referencial del proceso de selección supere
dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el
Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que esta-
blezca el Reglamento de la presente norma, siendo que en cualquier caso, la
resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa.
1. La fundamentación del agravio en la contratación estatal
Cuando se impugnan decisiones en procedimientos para la contratación

estatal, no basta el mero relato de hechos; hace falta mostrar el resultado del
procedimiento licitatorio y su contraste con lo que debió acaecer.
El recurso de apelación será conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el valor refe-
rencial del proceso no supere las 600 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del
proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el
Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente
norma, salvo lo establecido en la Décimo Tercera Disposición Complementaria Final. La resolución que re-
suelva el recurso de apelación agota la vía administrativa.
El titular de la entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de apelación. El funcionario a quien se
otorgue dicha facultad será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso.
Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad está obligada
a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsa-
bilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la entidad será comunicada
a la Contraloría General de la República.
La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado - OSCE y de la entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalente al
tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. En cual-
quier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.
La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en última instancia admi-
nistrativa, sin suspender su ejecución.
Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el
Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas estableci-
das en la presente norma y su Reglamento”.
(43) De acuerdo con el artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado.
39
La vinculación entre los hechos presentados en el proceso de selección

y el petitorio es una condición previa a la evaluación del fondo de cualquier
recurso administrativo, solo que en el caso de la solución de controversias a
través de cualquier Tribunal Administrativo guarda especial importancia un
estudio preliminar de la causa controvertida a efectos de determinar somera-
mente si esta tiene un mínimo de sustentación.
En razón a esto, la conexión lógica entre los hechos expuestos y el pe-

titorio, requiere indubitablemente que el recurrente pueda sustentar la afec-
tación de un interés legítimo o un derecho subjetivo a través de hechos que
son contrarios al ordenamiento jurídico de las compras públicas.
En esta medida, si bien existen en el procedimiento etapas de mayor es-

tudio de los alegados hechos y de las pruebas ofrecidas, es necesario que
los tribunales administrativos en general, y en especial el Tribunal de Con-
trataciones haga un análisis preliminar a efectos de descargar causas con
relevancia, de modo que así pueda reducir su carga procedimental y resol-
ver la situación jurídica una vez que se circunscriba eficientemente el tema
controvertido.
La argumentación en la impugnación contra decisiones dadas en pro-

cedimientos licitatorios, considero que se clasifica la interpretación legal en
tres tipos según la el resultado que pretenden los argumentos(44):
- Interpretación estricta: conduce a la conclusión de que la normati-

vidad en contratación estatal debe ser interpretada únicamente a los
casos que esta expresamente menciona, sin extenderse a más casos
de los que este contempla ni restringirse a menos de los señalados
por el legislador. En el ámbito de los procedimientos licitatorios, es-
tos argumentos deben ceñirse a la contravención literal de normas
tendientes al establecimiento de requisitos de validez de las decisio-
nes en compras públicas, así por ejemplo serían las condiciones mí-
nimas de las bases(45), los requisitos mínimos de la convocatoria a un
proceso de selección(46), los requisitos especiales en los contratos de
(44) Adaptando la clasificación de GASCÓN ABELLAN y GARCÍA FIGUEROA. La argumentación en el Dere-

cho. Palestra, Lima, 2003, p. 188 y ss.
(45) Que en la actual Ley de Contrataciones del Estado se prevén en su artículo 26.
(46) Conforme al artículo 12 de la Ley de Contrataciones del Estado.
40
obra(47), que el postor ganador esté inscrito en el Registro Nacional

de Proveedores(48), entre otros. De esta forma, el “proceso de selec-
ción será declarado nulo cuando contenga requerimientos técnicos
mínimos ambiguos y poco claros, pues al no haberse establecido de
manera clara y transparente, de modo que puedan ser interpretados
unívocamente por los diferentes postores, se infringen los princi-
pios de libre competencia, transparencia y trato justo e igualitario
que rigen la normativa sobre contratación pública” (Resolución
Nº 201/2007.TC-SU) j6 . Asimismo, en este caso tenemos que me-
diante la Resolución Nº 050/2007.TC-SU j1 se busca encausar la
claridad que debe regir el procedimiento de selección, el que debe
“regirse por reglas claras, transparentes y objetivas, las cuales cons-
tituyen elementos básicos para encausar, controlar y limitar la ac-
tuación de la Administración y de los administrados en todo proce-
dimiento. Asimismo, controlan la liberalidad o discrecionalidad de
la Administración tanto en la interpretación de las normas existentes
como en la integración jurídica para resolver aquello no regulado”.
- Interpretación restrictiva: que lleva a la conclusión de que las nor-

mas en general, y en este caso las de contratación, tienen un signifi-
cado más restringido que el atribuido por el uso común, excluyendo
este último factor. Este tipo de argumentación se debe dar funda-
mentalmente en aquellos casos en que la normatividad especial de la
contratación estatal establece conceptos y principios específicos que
se entienden de forma distinta y estricta en los procedimientos lici-
tatorios. Así por ejemplo tenemos que el concepto de libre compe-
tencia(49) y en general de los principios de la contratación estatal, así
como aquellos conceptos que se encuentran definidos en el Anexo a
la Ley de Contrataciones del Estado.
- Interpretación extensiva: es la que como resultado de la misma se

concluye que la legislación en la materia debe aplicarse a más casos
o situaciones de los que esta expresamente menciona. Este tipo de
argumentación suele usarse para recoger los principios y conceptos
(47) De acuerdo con el artículo 43 de la Ley de Contrataciones del Estado.

(48) Conforme al artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado.
(49) Según el inciso c) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado: “En los procesos de contrataciones se
incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, plurali-
dad y participación de postores”.
41
de la legislación general y aplicarla en la legislación especial de con-

tratación estatal, así por ejemplo el aplicar la Ley del Procedimiento
Administrativo General o aplicar normas que regulan la competen-
cia para argüir la falta de esta; siendo que para este último caso tene-
mos que la Resolución Nº 027/2007.TC-SU j7 resolvió que “frente
a varias posibles interpretaciones respecto de la lectura de las bases,
se debe preferir aquella que cautele y fomente una más amplia, obje-
tiva e imparcial concurrencia de postores, conforme al principio de
libre competencia, contemplado en el inciso 2 del aludido artículo 3
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”.
Otros métodos de interpretación importantes se clasifican según los con-

textos, vale decir, aquellos que se refieren a lo lingüístico, lo sistémico y lo
funcional:
- Interpretación gramatical: los contextos lingüísticos se entienden

como argumentos de interpretación gramatical (literal) cuando tie-
nen a su disposición las reglas semánticas y sintácticas de la lengua
para entender las expresiones de la norma, las bases y las propuestas
de los postores.
- Interpretación sistemática: donde el operador le arguye un significa-

do, contextualizando la situación conflictiva en el ordenamiento en
su conjunto, es decir, no solo se fundamenta sobre la base de las nor-
mas de contratación estatal sino de las normas generales y especiales
que sean aplicables al caso(50). Así por ejemplo, para entender que la
no absolución de consultas no deviene en silencio administrativo po-
sitivo o negativo, hay que tener en cuenta lo que prevé la legislación
especial en la materia(51). Además, dado que las contrataciones públi-
cas tienen fines superiores al mero formalismo, su interpretación en
algunos casos debe trascender a este: “La interpretación y posterior
aplicación de los criterios de evaluación establecidos en las bases no
deben incidir en la adopción de decisiones extremadamente forma-
listas y carentes de razonabilidad que impidan o discriminen la libre
(50) Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado en la Resolución Nº 220/2006.TC-SU j8 señalaba: “la
interpretación de las normas procesales contenidas en un cuerpo legal debe realizarse de forma integral, armó-
nica y sistemática, de modo que los alcances e instituciones que contiene, se desarrollen de manera coherente
y racional, de forma que no se llegue a contradicciones dentro de la misma normativa”.
(51) Ley Nº 29060.
42
concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen la selección de

la oferta de mejor calidad y de menor costo posible para el Estado”
(Resolución Nº 182/2007.TC-SU) j9 .
- Interpretación funcional: consiste en atribuir un significado a una

disposición dejando de lado su sentido literal y arguyendo a la vo-
luntad del legislador. Este tipo de argumentos deben ser utilizados
principalmente para otorgar lógica operativa a los principios de la
contratación estatal(52). Así por ejemplo la Resolución Nº 425/2007.
TC-S1 j10 señaló “Los principios enunciados el artículo 3 de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sirven de cri-
terio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan sus-
citarse en la aplicación de las normas de contrataciones y adquisi-
ciones del Estado. Todos los principios suelen ser concurrenciales
al caso en que se pretende aplicar, pero solo algunos tienen mayor
afinidad con la naturaleza de la materia que se discute” (resaltado
nuestro).
Finalmente, algunos modelos de argumentación especial aplicables a la

contratación estatal son:
- Argumentos a contrario: bajo el concepto de que todo lo que no está

expresamente prohibido u ordenado está permitido, en los procedi-
mientos licitatorios se pueden utilizar estos argumentos en defen-
sa de la generación de factores de evaluación no previstos expre-
samente en la legislación pero que pueden ser dados por el comité
especial(53).
- Argumentos analógicos: sirven para integrar lagunas, donde se atri-

buye a un supuesto de hecho no regulado la consecuencia jurídica
prevista para otro distinto a él pero con el que guarda semejanza
esencial. Este tipo de argumento es típico del requerimiento de la
nulidad de un procedimiento licitatorio en tanto si bien el proceso
tuvo las condiciones mínimas y los requisitos de convocatoria, en al-
gún sentido argüido se afectó algún requisito de validez del artículo
(52) Artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado.

(53) En el caso de procesos de selección para adquisición de bienes y contratación de servicios en general (artículos
44 y 45 del Reglamento de Contrataciones del Estado).
43
3 o algún aspecto general contemplado en la Ley del Procedimiento

Administrativo General. Por el contrario, una “norma que restrinja
el derecho de determinados postores, en relación con su participa-
ción en los procesos de selección llevados a cabo bajo ese marco
normativo, no puede ser interpretada más allá de lo que expresa-
mente indica, ni sus consecuencias pueden hacerse extensivas por
interpretación o analogía a otras obras comprendidas en dispositivo
legal distinto, a menos que así sea señalado” (Res. Nº 170/2007.
TC-SU) j11 .
- Argumentos a fortiori: en estos argumentos se alude a que corres-

ponde la misma consecuencia jurídica a la situación presentada en
tanto con mayor razón debe darse en tanto la norma de contratacio-
nes preveía esta misma consecuencia ante situaciones de supuesta
mayor gravedad(54). Así, el proceso de selección es nulo si no existía
presupuesto institucional de apertura aprobado(55).
1.1. La conexión lógica en el recurso de apelación

La conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio
en materia de Derecho Administrativo es un límite al dere-
cho de contradicción(56), el que consiste en otorgar una carga
al administrado recurrente, quien debe alegar un interés le-
gítimo o afectación directa a un derecho subjetivo. A efectos
de una definición explícita de conexión lógica tenemos que la
Resolución Nº 511-2008/TC-S1 j12 define a la conexión ló-
gica entre los hechos expuestos y el petitorio “como un pre-
supuesto común de los recursos administrativos que cons-
tituye un límite a su derecho de petición, el cual consiste en
que quien efectúa la impugnación debe alegar un interés le-
gítimo o afectación directa a un derecho subjetivo. Es decir,
se debe alegar un agravio directo, específico y personalizado.
(54) Lo que implica analizar sus dos vertientes: a) el que puede lo más puede lo menos; y, b) el que no puede lo
menos no puede lo más.
(55) Que es más grave que si no se contara con la mera disponibilidad presupuestal a que alude el artículo 12 de la
Ley de Contrataciones del Estado.
(56) El derecho de contradicción no es otra cosa que el derecho de petición de todo ciudadano pero aplicado a la
facultad de impugnar las decisiones de las entidades de la Administración Pública.
44
En esta línea argumental, la falta de conexión lógica señalada

está referida a la relación objetiva entre el petitorio (impugna-
ción del otorgamiento de la buena pro) objeto del recurso de
apelación y, los hechos expuestos en su recurso de apelación
como argumentos para amparar su petitorio (también llamado
en doctrina causa petendi) y que de los mismos se verifique su
derecho afectado de manera directa. Entonces, se requiere la
constatación de una situación objetiva que implique la lesión
de un derecho de manera efectiva y directa que configure un
conflicto de relevancia jurídica respecto del bien que se pre-
tende proteger”.
En tal sentido, el agravio que sufra el administrado en general

debe tener tres características. Debe ser:
- Directo;
- Específico; y,
- Personalizado.
En la medida que la naturaleza del agravio debe desprender-

se de los hechos acaecidos sobre el procedimiento de selec-
ción, será necesario que el recurso describa puntualmente los
hechos que –durante la ejecución del procedimiento de selec-
ción o como consecuencia de él– afectarían directamente al
recurrente. Así tenemos que, por ejemplo, la reconfiguración
del calendario del procedimiento de selección por sí mismo no
afecta derechos subjetivos o intereses legítimos, salvo que el
cambio del cronograma no haya sido notificado a los partici-
pantes. De ser este el caso se estaría afectando o poniendo en
riesgo las posibilidades de participación de los postores(57).
(57) De acuerdo con lo resuelto en la Resolución Nº 1157/2005.TC-SU j13 se señaló que “cautelando el derecho
de los participantes del proceso a formular observaciones a las bases, resulta pertinente que el comité especial
modifique el calendario del proceso de selección, concediéndose a todos los participantes registrados un (1)
día, de forma tal que se configure el plazo de tres días que contempla la norma de la materia para la formulación
de observaciones. 13. En consecuencia, habiéndose advertido el vicio de nulidad referido a la contravención
de la norma legal que contempla los plazos para la presentación de observaciones a las bases, corresponde que
el Tribunal declare nulo el mencionado proceso de selección”.
45
Precisamente, la falta de conexión lógica implica la relación

objetiva entre el petitorio (generalmente dirigido a que se de-
clare la nulidad del otorgamiento de la buena pro) y los he-
chos expuestos (es decir, por ejemplo, la descripción de cómo
el comité especial erró al calificar la propuesta del recurrente,
que se descalificó indebidamente o que la sumatoria del pun-
taje fue mal efectuada). Los argumentos para amparar su peti-
torio –también denominado causa petendi– deben permitir la
verificación del derecho afectado de manera directa.
1.2. Actividad probatoria

La competencia para resolver la controversia planteada impo-
ne al Tribunal de Contrataciones o a la entidad que resolverá
la impugnación, la responsabilidad de impulsar el procedi-
miento, lo que implica que la autoridad competente deba pro-
piciar que el administrado(58) formule las pruebas que vinculen
a los hechos alegados con el petitorio. Sin embargo, en una
perspectiva más conceptual, la verificación de los hechos ata-
ñe tanto a la Administración como al recurrente(59), por lo que
esta relación no puede estar ajena a situaciones que se resolve-
rán en la casuística.
Dicho esto, cabe recordar que de acuerdo con el artículo 162

de la Ley del Procedimiento Administrativo General, es el
administrado quien debe aportar las pruebas que permiti-
rán sustentar y demostrar lo alegado, de modo que el impug-
nante tiene instrumentos tales como documentos e informes,
(58) De acuerdo con la Resolución Nº 350/2007.TC-SU es necesario que existan condiciones favorables a la con-
tradicción y a la probanza: “A efectos de salvaguardar el principio de debido procedimiento y el ejercicio del
legítimo derecho de defensa, se advierte que el comité especial debió motivar y comunicar al impugnante las
causas que ocasionaron su descalificación, lo que resulta fundamental, a fin de ejercer el derecho de contradic-
ción, cuyo fin es garantizar que las partes ejerzan su derecho a exponer sus argumentos, y a ofrecer y producir
las pruebas que consideren pertinentes. Así, pues, la contradicción constituye una garantía del debido proceso,
cuya omisión constituye un vicio trascendente en la tramitación del presente proceso”.
(59) A decir de BARRERO RODRÍGUEZ (La prueba en el procedimiento administrativo. Thomson Arazandi,
Navarra, 2003, pp. 38-39): “la correcta fijación de los hechos sirve tanto a la garantía de los derechos de los
interesados que podrán contar con la certeza de que la resolución administrativa tiene la necesaria cobertura
fáctica, como a la debida consecución de los intereses públicos que exige, igualmente, que a toda decisión
administrativa preceda la constatación de la realidad a la que el derecho condiciona su validez”.
46
proposición de pericias, testimonios, inspecciones y demás di-

ligencias aplicables al caso.
La capacidad probatoria incide sobre la conexión lógica apa-

rente, e influirá decididamente en etapas posteriores como al
momento de resolver la controversia, puesto que mientras más
clara sea la afectación de derechos subjetivos o intereses del ad-
ministrado y esta se enlace con el petitorio planteado por este
último, más probable sea que se declare fundado el recurso.
En materia de contratación estatal, la probanza debe tener dos

características fundamentales: ser suficiente y pertinente(60). El
elemento de suficiencia implica que la prueba en la impugna-
ción de los procedimientos de la contratación estatal debe tener
elementos que por sí solos permitan visualizar el vicio de nuli-
dad, mientras que la pertinencia se refiere a que la prueba ofre-
cida por el recurrente debe estar focalizada fundamentalmente
a demostrar la existencia del vicio de nulidad alegado. Es decir,
mientras la suficiencia alude a la necesidad de sustentar míni-
mamente lo alegado, la pertinencia requiere que el recurrente
delimite lo que prueba a lo que se desprende de sus alegatos.
La prueba es un requisito de admisibilidad del recurso de

apelación(61), por lo que cabe preguntarse si es que en todos
los casos será necesario que exista prueba que presentar fí-
sicamente con la impugnación, puesto que en anteriores
marcos reglamentarios se preveía a la prueba como un acto
facultativo del recurrente(62). Al respecto, la normatividad
(60) De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones mediante Resolución Nº 058/2007.TC-SU
(15/01/2007): “La documentación y las declaraciones de los ciudadanos gozan de una presunción de veracidad
que solo puede ser enervada mediante la acreditación de prueba suficiente y pertinente, conforme lo precep-
túa la Ley del Procedimiento Administrativo General. En caso de que se acredite que la información aportada
por el postor adjudicatario de la buena pro efectivamente era falsa, serán aplicables todas las responsabilidades
de ley, sean de orden penal, civil y administrativo, siendo posible, incluso, la declaratoria de nulidad del con-
trato eventualmente suscrito, conforme establece el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado”.
(61) Artículo 109 inciso 6 del Reglamento de Contrataciones del Estado.
(62) En el artículo 168 del derogado Reglamento de Contrataciones aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-
2001-PCM se señalaba que las pruebas instrumentales debían presentarse “en caso de haberlas”, de ahí que
mediante Resolución Nº 204/2004.TC-SU se dijera: “si es facultad del impugnante ofrecer las pruebas instru-
mentales que estime pertinentes para demostrar los fundamentos en los que apoya su pretensión, entonces mal
47
especial de contrataciones del Estado no prevé todos los tipos

de prueba que puede formular un recurrente, sin embargo, sí
regula algunos de los que prevé el artículo 166 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, como el requerimiento
de información y el uso de la palabra.
Así, en el caso de necesitarlo, el recurrente debe exigir en su

apelación que el Tribunal y las entidades requieran informa-
ción a las entidades o personas naturales o jurídicas que esti-
me necesario a efectos de lo que se requiera para resolver. Este
requerimiento se convierte en una obligación de suministrar
información para las entidades públicas, cuyo incumplimiento
puede ser denunciado al órgano de control institucional; mien-
tras que en el caso de denegatoria por parte de privados, el
Tribunal podrá valorar esta situación como estime pertinente.
En el caso de la solicitud de uso de la palabra, esta debe ser

solicitada por el recurrente cuando el Tribunal declare que
el expediente está listo para resolver. Esto implica que el
Tribunal debe notificar a las partes este estado para garantizar
la solicitud del caso.
En cuanto a la carga de la prueba, cuando el recurrente con-

sidere que debe y puede presentar pruebas instrumentales,
debe considerarse que el Tribunal de Contrataciones mediante
la Resolución Nº 069/2007.TC-SU del 18 de enero de 2007,
presentó el tema como la vía formal de quebrar la presunción
de veracidad que reviste a las actuaciones de los administra-
dos, puesto que esta presunción “admite prueba en contrario,
es decir si durante la sustanciación de un determinado pro-
cedimiento administrativo se advierten indicios de supuestos
fraudes o contradicciones, la autoridad administrativa deberá
disponer los mecanismos que le permitan formar convicción
sobre la certeza y veracidad de los hechos cuestionados, para
haría en considerarse que el inciso 7 del artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisi-
ciones del Estado impone una obligación, ni siquiera sustantiva sino como requisito formal de admisibilidad
sin cuyo cumplimiento no podría darse trámite a la reclamación en su integridad, peor aún cuando el propio
tenor de la norma aludida contiene la frase ‘en caso de haberlas’, que supone un condicionamiento de su
existencia”.
48
lo cual tendrá que realizar una apreciación integral de las prue-

bas aportadas por los administrados”. Esto implica una carga
de la prueba para el recurrente que en no pocas ocasiones lo
pone en serios aprietos. En esta responsabilidad del recurrente
de consignar los medios de prueba en muchos casos deberá re-
querir a la entidad que remita algunos informes para coadyu-
var a la claridad de la impugnación.
1.3. Necesidad de impugnar todos los actos que le afec-

ten al administrado
El administrado recurrente, debe impugnar todos aquellos ac-

tos administrativos y los efectos de estos que le afecten, pues-
to que de lo contrario habría dejado consentir los restantes.
En esta medida, la procedencia de las pretensiones dirigidas a

cambiar la condición jurídica del impugnante a ganador de la
buena pro está condicionada a que en virtud de su derecho de
contradicción recurra contra todos los actos que le afecten su
derecho a obtener su nueva condición jurídica. De no impug-
nar todos los actos y efectos que le perjudiquen sus derechos
e intereses estaría contradiciendo algunos de los efectos de un
acto administrativo y se consentirían otros efectos jurídicos
del mismo acto administrativo. Pero por haberse impugnado
algunos de los efectos sería jurídicamente imposible resolver
en todo la controversia a favor del recurrente.
Por ello, el recurrente no se debe limitar a impugnar un acto

que según su entender afecta sus derechos, sino que debe tam-
bién aludir a las situaciones que pudieran afectarle desde la
convocatoria del proceso; esto lo señaló el Tribunal mediante
la Resolución Nº 152/2006.TC-SU: “De las normas glosadas
se infiere que los actos pasibles de impugnación a través de
los recursos administrativos contemplados en la norma de la
materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad
a la presentación de propuestas, a fin de que sea el postor el
único que pueda impugnar un acto que se supone viola, des-
conoce o lesiona un derecho o interés legítimo, sino que al
ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados des-
de la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser
49
planteados por los participantes del proceso. Por consiguiente,

en la medida que exista actos administrativos que afecten el
derecho o interés de un participante, este se encuentra legiti-
mado para interponer los recursos de apelación”.
1.4. Consecuencias de la falta de conexión lógica

En primer orden está la consecuencia inmediata para el recur-
so administrativo, en el caso específico de las normas de con-
tratación estatal(63): la sanción para la falta de conexión lógica
es la declaratoria de improcedencia del recurso.
La consecuencia mediata, en caso que la falta de conexión ló-

gica no sea elocuente, será que el recurso administrativo sea
declarado infundado, en la medida que no se habría logrado
demostrar la afectación del derecho o que los hechos en la for-
ma que se presentaron justifican la declaratoria de nulidad de
la decisión impugnada. Cabe recordar que las decisiones de la
Administración Pública en general, y en especial las decisio-
nes que involucran a los procedimientos de contratación esta-
tal, gozan de la presunción de validez(64), lo que se condice con
las características ya señaladas de que la carga de la prueba(65)
debe ser suficiente y pertinente.
El Tribunal de Contrataciones ha resuelto con claridad la im-

procedencia de estas impugnaciones declarando su improce-
dencia(66), puesto que de lo contrario se admitiría supuestos
ajenos a la realidad de los hechos y/o en los que se arguya
(63) Conforme al artículo 111 del Reglamento de Contrataciones del Estado.

(64) Artículo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General: “Todo acto administrativo se considera
válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según
corresponda”.
(65) Hay que recordar que la presunción de validez delimita la exigencia de la conexión lógica y la probanza: “(el)
exceso de celo en la búsqueda de vicios de nulidad por parte de la Entidad que no se condice con la naturaleza
excepcional de dicha figura jurídica, toda vez que la regla general es la presunción de validez del acto adminis-
trativo”, conforme al fundamento 15 de la Resolución Nº 529/2005.TC-SU de fecha 15/06/2005.
(66) Mediante Resolución Nº 746/2007.TC-S4 se ha dicho que “Corresponde declarar improcedente el recurso de
revisión cuando no exista conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio, así como cuando el impug-
nante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento”.
50
petitorios sin el respaldo de la una semejanza a la situación

concreta materia de controversia.
1.5. Materia impugnable

Lo primero que hay que mencionar para fines de claridad al
respecto es que la norma es redundante al referirse a recursos
impugnativos, puesto que los recursos son medios impugna-
tivos. Entrando en materia de lo regulado, el artículo 53 de
la Ley de Contrataciones del Estado, es la norma que prevé
que se podrá impugnar todo aquello que se encuentre entre la
convocatoria del proceso de selección hasta antes de la cele-
bración del contrato, lo que en el Reglamento se traduce en la
siguiente forma:
1. Los actos dictados por el Comité Especial o el órgano en-

cargado de las contrataciones, según corresponda, durante
el desarrollo del proceso de selección.
2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena

pro y hasta antes de la celebración del contrato.
3. Los actos emitidos por el titular de la entidad que afec-

ten la continuación del proceso de selección, distintos de
aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como
nulidad de oficio, cancelación u otros.
Aquí es importante resaltar la labor de la jurisprudencia del

Tribunal de Contrataciones, que permitió que la regula-
ción cambie, puesto que antes de la modificatoria dada por
el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF publicado el 3 de mar-
zo del 2007, la norma de procedimiento no preveía de forma
explícita los actos impugnables, de modo que en esta línea la
Res. Nº 152/2006.TC-SU, atendiendo a que “los actos pasibles
de impugnación a través de los recursos administrativos con-
templados en la norma de la materia no son solo aquellos que
se realizan con posterioridad a la presentación de propuestas,
a fin de que sea el postor el único que pueda impugnar un acto
que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés
legítimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra
51
actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los

mismos pueden ser planteados por los participantes del proce-
so. Por consiguiente, en la medida que exista actos administra-
tivos que afecten el derecho o interés de un participante, este
se encuentra legitimado para interponer los recursos de apela-
ción y revisión” (fundamento 3).
En estos términos, y en conforme lo corrobora la Resolución

Nº 218/ 2006.TC-SU (fundamento 8), el presupuesto procesal
objetivo para la validez de toda impugnación en materia de
contratación estatal “es la existencia de un acto administrati-
vo previo contra el cual la impugnación está dirigida. Por ello
mismo, dicho acto debe causar agravio al administrado y, en
este sentido, el recurso administrativo se interpondrá a efectos
de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la
condición jurídica discutida”.
Aún más explícita en cuanto a los alcances de la materia im-

pugnable es la Resolución Nº 348/2007.TC-S1 del 4 de abril
de 2007 j14 , en tanto comprende que en el marco del artículo
206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(67),
es correcto decir que “los actos administrativos susceptibles
de impugnación mediante un recurso administrativo (…), son
los actos definitivos, es decir, los que resuelven sobre el fondo
del procedimiento, pero que no causen estado ni estén firmes;
por otra parte los actos que sin ser definitivos se equiparan a
estos, porque impiden directa o indirectamente la tramitación
del procedimiento. Adicionalmente, los actos preparatorios,
producen efectos jurídicos de manera indirecta sobre el trámi-
te del procedimiento, mas no sobre el fondo, quedando estos
(67) “Artículo 206.- Facultad de contradicción.

206.1 Conforme a lo señalado en el artículo 108, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce
o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos
administrativos señalados en el artículo siguiente.
206.2 Solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determi-
nen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes ac-
tos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento
y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.
206.3 No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes,
ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma”.
52
excluidos de la posibilidad de ser impugnados con recursos

administrativos; solo en el caso que estos afectaran o lesiona-
ran un derecho subjetivo o interés legítimo, podrían ser mate-
ria de impugnación”.
1.6. Materia no impugnable

En términos generales, no es materia de impugnación toda
aquella actuación que esté implicada en decisiones que por su
propia naturaleza no afectan los derechos o intereses de los
administrados(68), lo que implica que el administrado carece de
legitimidad activa para contradecir decisiones administrativas
que –según los términos reglamentarios– no le afecten.
Así, en términos del Reglamento, la contradicción de decisio-

nes en materia logística no abarca todas las etapas decisiona-
les, sino básicamente las que se vinculan directamente con las
etapas de formación del expediente de contratación, que en los
términos del artículo 151 del Reglamento son:
1. Las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convo-

cante, destinadas a organizar el proceso de selección.
2. Las bases del proceso de selección y/o su integración.
3. Las actuaciones materiales relativas a la inscripción de

participantes, así como las destinadas a programar, difun-
dir y/o notificar información de procesos de selección a
través del Seace.
4. Los actos que aprueban la exoneración del proceso de

selección.
Con el último caso nos referimos a que por ejemplo en el caso

de las bases, estas no pueden impugnarse debido a que existe
(68) Se utiliza la denominación general de administrado y no de participante o postor debido a que en los casos
estipulados por la norma como no pasibles de impugnación no existe –formalmente hablando– posibilidad de
afectar los derechos o intereses en tanto no existe un procedimiento de selección o bien la vía de la impugna-
ción no es la idónea para obtener un resultado jurídicamente viable.
53
en el procedimiento de selección la posibilidad de presentar

consultas u observaciones sobre el contenido de las bases, en
el caso de la resolución que resuelve la exoneración de proce-
dimiento de selección; en cambio, la norma se ha colocado en
el supuesto de considerar a la exoneración como una decisión
administrativa cuya relevancia trasciende de la posibilidad
que pudiera existir de una situación irregular, de modo que en
la balanza del legislador, en estos casos, prima el principio de
eficiencia sobre el de libre competencia(69).
Es de advertir que la falta de legitimidad para contradecir

decisiones administrativas no limita la prerrogativa de de-
nuncia que tiene todo administrado(70). Por el contrario, el
Consucode(71) como instancia con competencias de fiscaliza-
ción a toda la Administración Pública recibe denuncias sobre
decisiones administrativas fundamentalmente sobre situacio-
nes que se encuentran fuera del alcance de la impugnación
administrativa.
En cuanto a la imposibilidad de impugnar las bases, el

Tribunal de Contrataciones en la Resolución Nº 501/2007.
TC-S1 del 21 de mayo de 2007 dejó en claro que “Las bases
integradas no pueden ser impugnadas a través de los recur-
sos administrativos que establece la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado”.
(69) Esto último no quiere decir que la entidad que se exonere de procedimiento de selección en el caso en concreto
esté exenta de solicitar y recibir propuestas dentro de las cuales escoger un contratista, sino que la entidad no
convocará un procedimiento de selección con todas las formalidades de este.
(70) De acuerdo con el artículo 105 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444:
“Artículo 105.- Derecho a formular denuncias
105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que cono-
ciera contratos al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés
legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.
105.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar
y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el
aporte de la evidencia o su descripción para que la Administración proceda a su ubicación, así como cualquier
otro elemento que permita su comprobación.
105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su
verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y
comunicado al denunciante, si estuviese individualizado”.
(71) En los términos de la Directiva Nº 012-2007/CONSUCODE/PRE, sobre el procedimiento para la tramitación
de denuncias sobre trasgresiones a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
54
Sobre los actos preparatorios, si bien la norma en cuestión

señala la imposibilidad de cuestionarlos, el Tribunal en la
Resolución Nº 348/2007.TC-S1 (04/04/2007) j14 explicitó los
términos de esta causal de improcedencia, dando pautas sobre
cuándo podría impugnárselos, puesto que si bien “los actos
preparatorios, producen efectos jurídicos de manera indirec-
ta sobre el trámite del procedimiento, mas no sobre el fondo,
quedando estos excluidos de la posibilidad de ser impugnados
con recursos administrativos; solo en el caso que, estos afec-
taran o lesionaran un derecho subjetivo o interés legítimo, po-
drían ser materia de impugnación”.
La razón de la improcedencia de estos supuestos se debe fun-

damentalmente a que por sí mismos no constituyen un vicio
de nulidad de las decisiones administrativas. En ese entendi-
do, un acto preparatorio como la determinación del valor re-
ferencial no afecta a ningún participante, salvo que este valor
referencial sea limitante de la libre competencia, como sería el
caso de que el valor referencial esté por muy por debajo de un
porcentaje significativo del mercado relevante, de modo que
con este solo elemento se excluya la posibilidad de que se ga-
rantice la libre concurrencia de postores. Sin embargo, en este
ejemplo la afectación si bien se origina en un acto preparatorio
se vuelve real en la convocatoria al procedimiento licitatorio.
En cuanto a la imposibilidad de impugnar las actuaciones ma-

teriales de la entidad, por ejemplo si la notificación fue inde-
bidamente realizada, en el fondo no se impugnaría la notifi-
cación incorrecta sino que mediante este hecho se afectaría el
debido procedimiento y por ende la validez de las decisiones
que atañen a partir de esta notificación.
En torno a la exoneración, esta no se puede impugnar en prin-

cipio porque es un acto de Administración interna que tiene
por finalidad prescindir del procedimiento licitatorio y esto
está permitido por ley. Ahora, si en la resolución de exonera-
ción se transgrede el ordenamiento y se encuentra que las cau-
sales invocadas no fueron debidamente sustentadas o no son
reales, aun así no procede el recurso y lo que debiera hacer el
interesado es denunciar la incorrección descubierta al OSCE
55
para que esta disponga la corrección de la situación (lo que

puede llegar a significar la nulidad de oficio de la resolución
que apruebe la exoneración).
1.7. El efecto suspensivo

En el ordenamiento de impugnación de los procedimientos li-
citatorios la regla es que se suspenden los efectos del proce-
dimiento hasta que se resuelva la controversia. Esta previsión
constituye la excepción en la impugnación contra decisiones
administrativas, puesto que en general la impugnación no
afecta la ejecutoridad del acto administrativo recurrido, puesto
que así lo prevé el artículo 216 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, donde se entiende que la interposi-
ción de un recurso no afecta la ejecución del acto impugnado
en consonancia a la presunción de validez de la que gozan los
actos administrativos (artículo 9 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General). Si bien esta regulación general no
es aplicable a los supuestos de impugnación de la contrata-
ción estatal, anotamos que esta situación es excepcional en
consideración a que conforme a los términos de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (artículo 216.2.b) la
impugnación suspenderá los efectos del acto recurrido cuando
su ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil
reparación.
En esta línea de ideas, la suspensión de la ejecución de los ac-

tos recurridos vinculados a la contratación estatal se justifica
en el hecho que la continuación del procedimiento cuando hay
postores disconformes pone en riesgo las expectativas e inclu-
so los derechos que pudieran afectarse irreversiblemente. Así,
en la contratación estatal la irreversibilidad se mide en térmi-
nos de que si el procedimiento de selección continuase se lle-
garía a suscribir un contrato que no es posible dejar sin efecto
posteriormente si el resultado de la impugnación es la corro-
boración de supuestos de nulidad. A este respecto, las causales
de nulidad de un contrato estatal están dadas específicamente
para situaciones en las que el contratista haya tenido impedi-
mentos para la contratación conforme al artículo 10 de la Ley
56
de Contrataciones del Estado(72) y en caso se afecte el principio

de presunción de veracidad.
Los actos que fueran emitidos a pesar de presentarse la apela-

ción tienen sanción de nulidad, puesto que mientras esté pen-
diente de resolverse dicha controversia la competencia sobre
el procedimiento está a cargo del Tribunal de Contrataciones
o la entidad, pero las demás instancias (incluso de la misma
entidad) no pueden avocarse al expediente.
En cuanto a la suspensión, en el caso de procedimientos de

selección convocados por ítems, etapas, lotes, paquetes o tra-
mos, siendo que la lógica de la suspensión por la impugnación
es garantizar los derechos, intereses y expectativas, si el pos-
tor no ha impugnado un ítem, etapa, lote, paquete o tramo en
particular, y puesto que estos son considerados procedimientos
de selección incorporados en uno mayor, el procedimiento de
selección continúa regularmente para estos ítems.
Esto queda corroborado en lo prescrito por la Opinión Nº 107-

2007/DOP-CONSUCODE, en tanto “[e]n un proceso convo-
cado según relación de ítems, en razón a que es un proceso
menor e independiente dentro de un proceso denominado
principal, la calificación de cada uno de los ítems debe ser
independiente. A dicho efecto, si se presenta documentación
falsa en un ítem, las consecuencias que se deriven de dicha
acción afectan únicamente a ese ítem y no al proceso en su
integridad”.
Si la impugnación implicara la posibilidad de la declaratoria

de nulidad de todo el procedimiento de selección y aun así
la impugnación no se hubiere dado contra todos los ítems, el
procedimiento debiera continuar, puesto que no se justifica la
suspensión del procedimiento de selección si no existe argu-
mentación sobre ella, y como hemos señalado previamente,
cuando se impugne un proceso se debe propender a contrave-
nir todas las afectaciones al debido procedimiento.
(72) El artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado prevé los impedimentos para ser postor y/o contratista.
57
Esto último no obsta a que la entidad por decisión propia sus-

penda la continuación de la totalidad del procedimiento. En
relación a suspender la continuación del procedimiento de se-
lección podemos señalar las siguientes medidas:
1. El comité especial decida la postergación del calendario

del procedimiento de selección, de ser el caso. Es decir,
por ejemplo, si la impugnación se justificó en que el par-
ticipante y ahora impugnante fue descalificado debido a la
incorrecta documentación requerida en las bases, lo cual
afectaría a los restantes ítems del procedimiento de selec-
ción –y aunque el impugnante solo participó de un ítem–,
y si aún es posible postergar alguna etapa del procedi-
miento (a saber, evaluación técnica, evaluación económica
o buena pro).
2. El comité especial en reconocimiento del yerro que pudie-

ra afectar el debido procedimiento y no se pudiera garan-
tizar un resultado acorde con los principios de la contrata-
ción estatal de los restantes ítems, podría solicitar al titular
de la entidad la declaración de nulidad.
3. El comité especial podría continuar con el calendario del

procedimiento de selección, otorgar la buena pro y sus-
cribir los contratos respectivos siempre que el riesgo de
la nulidad del procedimiento no sea alto, puesto que de-
tener el procedimiento no estaría acorde al principio de
eficiencia.
1.8. Legitimidad para impugnar

Estrictamente vinculado a la legitimidad(73) para impugnar, la
regla se constituye en que la situación de perder la calidad de
postor implica el impedimento de recurrir sobre decisiones
que no tienen cómo afectar a un sujeto que no manifestó su
(73) De acuerdo al inciso 7 del artículo 168 del Reglamento de Contrataciones del Estado una condición para que
se declare la improcedencia de la apelación es que el recurrente carezca de legitimidad procesal para impugnar
el acto objeto de cuestionamiento.
58
voluntad de participar en el procedimiento licitatorio o bien

renunció a esta intención si retiró o aceptó la devolución de su
propuesta. Esto implica también que si el participante postu-
ló a algunos ítems de un proceso de selección en dicha mo-
dalidad, no puede impugnar sobre lo decidido sobre otros
ítems; pero esto no obsta a que el recurrente pueda locali-
zar incorrecciones que afecten la validez de la totalidad del
procedimiento licitatorio.
Si bien cabe señalar que la imposibilidad de impugnar no se

limita a este supuesto específico, debe aclararse que la impo-
sibilidad de impugnar el resultado del procedimiento de se-
lección no limita al participante a impugnar su propia desca-
lificación, por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal de
Contrataciones es clara en permitir la impugnación por parte
de los participantes que han sido descalificados del proce-
so de selección. Así lo indica el Tribunal en la Resolución
Nº 193/2007.TC-SU de fecha 21 de febrero del 2007: “La
descalificación de un postor implica para este la pérdida de su
calidad de oferente, sin perjuicio del derecho que le asiste de
contradecir dicha decisión en la vía administrativa, de manera
que su permanencia en el proceso de selección dependerá de
la resolución de tal asunto”.
En cuanto a la posibilidad de impugnar la buena pro, el

Tribunal ha aclarado que el participante descalificado –sin per-
juicio de lo señalado en el párrafo precedente– no puede cues-
tionar el acto de otorgamiento de la buena pro. Así lo deja ex-
plícito en la Resolución Nº 029/2007.TC-SU del 10 de enero
del 2007, “El postor que fue descalificado en la etapa de eva-
luación técnica al no haber cumplido con los requerimientos
técnicos mínimos, se encuentra legitimado para impugnar su
propia descalificación del proceso de selección, mas no para
cuestionar el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del
postor adjudicatario así como su propuesta, al no haber parti-
cipado de dicho acto”.
En la misma Resolución Nº 193/2007.TC-SU, el Tribunal

de Contrataciones va más allá al estipular que solo cuando
se haya resuelto si era procedente o no la intervención del
59
participante como postor, la impugnación podrá tratar lo re-

lativo a otros postores “[p]or ello mismo, la procedencia de
las pretensiones dirigidas contra los demás postores partici-
pantes estará condicionada a su reincorporación al proceso de
selección”.
Tras esta previsión legal de excluir a los postores que habien-

do sido descalificados retiren o acepten la devolución de sus
propuestas está la presunción de una manifestación de volun-
tad del postor en desistir del procedimiento de selección, lo
que significa –en esta presunción– su conformidad con su des-
calificación o el rechazo de su propuesta.
En esta medida, de un lado el comité especial estará interesa-

do en que el postor retire o acepte la devolución, mientras que
el postor deberá estar interesado en que su descalificación se
haya realizado de forma acorde con las bases y con el debido
procedimiento.
Así, en los procedimientos de selección con actos públicos los

representantes de los postores que puedan ser descalificados
no deben aceptar la devolución de sus propuestas puesto que
en etapas posteriores esta situación podría ser revisada.
Como precisión, aun cuando es controvertido, el Tribunal de

Contrataciones señaló mediante la Resolución Nº 172/2007.
TC-SU que en cuanto a la legitimidad para impugnar, “si el
impugnante solo cuestiona el otorgamiento de la buena pro, la
descalificación de su propuesta queda consentida al no haber
formulado ningún cuestionamiento respecto de la calificación
de su propuesta técnica. Por tanto, habiendo perdido su con-
dición de oferente, no se encuentra legitimado para impugnar
la calificación de otros postores hábiles. La razón de ello es
que, en caso contrario, se admitiría como válido que un terce-
ro, ajeno al proceso, esté legitimado para impugnar actos que
no le agravian y que se circunscriben a la relación entre la en-
tidad y los demás postores hábiles”. Vale decir, es ilegítimo
que el postor impugne un acto posterior al que lo afectó en sus
derechos sin haber apelado sobre el primero de estos, puesto
que para ese entonces lo habría dejado consentir.
60
De otro lado, en cuanto a la oportunidad de formular la ape-

lación, según el Tribunal de Contrataciones si aún no existe
buena pro no es posible impugnar y por ende se carece de le-
gitimidad para formular el recurso de apelación “al haberse
verificado la inexistencia del acto de otorgamiento de la bue-
na pro –figura habilitante e imprescindible para la interposi-
ción del recurso de apelación correspondiente– este Colegiado
considera que se ha configurado el supuesto de improcedencia
(…), según el cual son improcedentes los recursos formulados
fuera del plazo respectivo. 9. Por lo demás, atendiendo a rei-
terados pronunciamientos de este Tribunal, cabe señalar que
la expresión fuera de plazo incluye tanto el recurso plantea-
do una vez expirado el plazo legal para su interposición, como
también al presentado prematuramente. Tal razonamiento con-
duce a la conclusión que el recurso de apelación interpuesto
por el impugnante devino extemporáneo por prematuro, debi-
do a que fue interpuesto antes del otorgamiento de la buena
pro” (Res. Nº 3452-2008-TC-S4).
Finalmente, tampoco tiene legitimidad para impugnar aquel

postor que habiendo empatado en el curso de un procedi-
miento licitatorio se acogen a la distribución de la buena pro
mediante la prorrata, esto conforme al Acuerdo N° 003/2004,
puesto que si estos “postores optan por compartir la buena
pro a prorrata, no podrán con posterioridad a dicho acuerdo
interponer recurso de apelación (…) orientado a modificar,
disminuir o de cualquier modo alterar la solución alcanzada
voluntariamente por todos los postores que aceptaron dicha
prorrata; sin perjuicio de la potestad de la entidad para decla-
rar la nulidad del proceso de selección en los casos que se hu-
biesen producido vicios sustanciales que así lo ameriten. Este
acuerdo constituye criterio que sienta precedente de observan-
cia obligatoria”.
1.9. Admisibilidad de la impugnación

La formulación de la impugnación, así como toda solici-
tud que se gestione ante la Administración Pública, debe
constreñirse a los requisitos establecidos en la normativa de
61
la materia(74) y las entidades no puede adicionar en su Texto

Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) requisitos
adicionales.
Como todo escrito, el sustrato básico de su formulación

se encuentra en el artículo 113 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General(75), lo que en términos del ejercicio del
derecho de cuestionar un acto administrativo se agrega el que
esta impugnación se encuentre autorizada por letrado(76), aun-
que bien está decir que este requisito es exigible al momento
de cuestionar todos los tipos de procedimiento de selección
con excepción de cuando se pretenda recurrir decisiones to-
madas en procedimientos de adjudicaciones directas selectivas
y adjudicación de menor cuantía(77).
De otro lado, cabe recordar que no constituye requisito de ad-

misibilidad el pago del derecho de tasa por impugnación, esto
debido al precedente vinculante establecido en la sentencia
correspondiente al Expediente N° 3741-2004-AA/TC de fecha
14 de noviembre de 2005 j4 , por la cual se considera regla
sustancial lo siguiente: “Todo cobro que se haya establecido al
interior de un procedimiento administrativo, como condición
o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia
Administración Pública, es contrario a los derechos constitu-
cionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela
(74) Actualmente bajo el artículo 166 del Reglamento de Contrataciones del Estado.
(75) “Artículo 113.- Requisitos de los escritos. Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener
lo siguiente: 1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o
carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represen-
te. 2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los
de derecho. 3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido. 4. La indicación
del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de
grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo. 5. La dirección
del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real
expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es
presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. 6. La relación de los documentos
y anexos que acompaña, indicados en el TUPA. 7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de
procedimientos ya iniciados”.
(76) Ley del Procedimiento Administrativo General:
“Artículo 211.- Requisitos del recurso. El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cum-
plirá los demás requisitos previstos en el artículo 113 de la presente Ley. Debe ser autorizado por letrado”.
(77) En los términos del inciso 10 del artículo 166 del Reglamento de Contrataciones del Estado.
62
jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nu-

las y no pueden exigirse a partir de la publicación de la pre-
sente sentencia”.
Esta regla genérica abarca indubitablemente a la impugna-

ción en materia de contratación estatal, con lo cual se excluye
como requisito de admisibilidad el pago de la tasa como requi-
sito de admisibilidad, sin embargo, esta regla no alcanza a la
exigencia de presentar la garantía por interposición de recurso
de apelación, esta garantía no está en los alcances de la citada
sentencia del Tribunal Constitucional, puesto que en estricto la
presentación de la garantía no significa un desembolso o pago
de tasa que condicione la formulación de la impugnación, sino
que es una condición necesaria para que se reconozca como
admisible el recurso pero sin que esta condición signifique un
desembolso efectivo; es recién cuando la impugnación es de-
clarada infundada o improcedente(78), en cuyo caso se ejecuta-
rá esta garantía(79).
1.10. La resolución
La resolución consta de tres componentes, siendo los
siguientes:
i. Los antecedentes del expediente: en esta sección la enti-

dad resolutora deberá señalar los elementos y sucesos más
pertinentes del procedimiento, lo que significa que este
debe ser descrito en tanto se verifiquen los pasos y deci-
siones centrales del expediente. En este punto es necesa-
rio prescindir de los juicios y análisis que proseguirán, lo
que incluye el relato de los argumentos expresados por las
partes involucradas en el procedimiento, la expresión de
los resultados de las pericias y formulación de pruebas.
(78) De acuerdo con el artículo 51.2 inciso c).

(79) Asimismo, en caso de desistimiento del recurrente, se ejecutará el 100% de la garantía.
63
ii. La parte de los considerandos: en este componente la enti-

dad deberá argüir fundamentos de hecho y de derecho con
el objeto de construir el sustento de lo que se resolverá en
el punto siguiente. Es en este punto en el que se utilizan
los insumos del componente anterior tomando partido por
algunos de los argumentos o pruebas que se detectaron en
el expediente. En este componente se realiza el análisis y
se emiten juicios sobre lo observado y demostrado, pu-
diendo agregarse elementos –de ser razonable al sentido de
la resolución– que no habiendo sido alegados por los parti-
cipantes puedan incidir en el resultado del expediente.
iii. En el tercer componente se describe el sentido de la reso-

lución, que debe tomar en cuenta lo siguiente:
Como hemos dicho, el procedimiento de la impugnación

no es necesario comentarlo en relación a la jurisprudencia,
pues hacerlo desviaría la atención de los aspectos centra-
les en los que esta sí tiene incidencia directa.
En este caso, ya sea que la entidad o el Tribunal resuelvan

la apelación, el tenor del contenido resolutivo debe atener-
se a las siguientes condiciones:
a. En caso de que el resolutor considere que el acto im-

pugnado se ajusta a la ley, al reglamento, a las bases
del proceso de selección y demás normas conexas o
complementarias, se declarará infundado el recurso de
apelación y se confirmará el acto objeto del mismo.
b. Si del acto impugnado se advierte la aplicación in-

debida o interpretación errónea de la ley, del regla-
mento, de las bases del proceso de selección o demás
normas conexas o complementarias, el resolutor decla-
rará fundado el recurso de apelación y revocará el acto
impugnado.
c. Si el impugnante ha cuestionado actos directamen-

te vinculados a la evaluación de las propuestas y/o
otorgamiento de la buena pro, el resolutor, además,
evaluará si cuenta con la información suficiente para
64
efectuar el análisis sobre el fondo del asunto, en cuyo

caso otorgará la buena pro a quien corresponda, siendo
improcedente cualquier impugnación administrativa
contra dicha decisión.
d. Si en virtud del recurso interpuesto o de oficio, se veri-

fica la existencia de actos dictados por órganos incom-
petentes, que contravengan normas legales, contengan
un imposible jurídico o prescindan de las normas esen-
ciales del procedimiento o de la forma prescrita por la
normatividad aplicable, se deberá declarar la nulidad
de aquel, debiendo precisar la etapa hasta la que se re-
trotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá
declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el
petitorio del recurso.
e. Cuando el recurso de apelación incurra en algu-

na de las causales establecidas en el artículo 168 del
Reglamento de Contrataciones, el resolutor declarará
improcedente el recurso.
trámite del recurso de apelación
12 días
ENTIDAD
Recurso ante Traslado Absolución
Audiencia
trámite Admisión a de Resolución
pública
documentario terceros traslado
2 3 3
días días Informe
días técnico
2
días legal
Subsanación
TRIBUNAL
Evaluación
Presenta Traslado 5 días 5 días
Pase a Listo para
recurso ante Admisión a la Resolución
Sala resolver
mesa de partes entidad
2 3
días días 5 días
Audiencia
2
pública
días Listo para
Subsanación - Expediente completo
- Inf. técnico legal resolver
- Cargo de notificación Información
adicional Al día sgte.
65
2. La conservación del acto impugnado

En las situaciones anteriores hemos descrito cómo es que una decisión
puede o no ser dejada sin efecto. Sin embargo, no nos hemos puesto en el
supuesto de que aun existiendo un vicio comprobado, la entidad pueda co-
rregirlo sin afectar a terceros.
Así es, no todo vicio que detecte el postor o las instancias administra-
tivas deben desembocar indubitablemente en la nulidad del proceso de se-
lección. Si bien en materia de contratación estatal el sentido común nos dice
que la irregularidad puede repercutir en el sentido de la decisión, lo cierto es
que tanto normativa como a través de los pronunciamientos del Tribunal de
Contrataciones se ha resuelto que en determinadas circunstancias es posible
salvaguardar la validez y eficacia de los actos administrativos que tengan vi-
cios que por su naturaleza no sean trascendentes.
A este respecto, Martínez Zamora(80) nos dice que bajo determinadas con-
diciones debe primar la intención de “no afectar en la medida de lo posible, la
continuidad del procedimiento de selección y la consecuente satisfacción de
los intereses de la entidad y, con ella, de la colectividad en general”. Es decir,
en estos casos, salvo que resulte necesario para salvaguardar los recursos pú-
blicos o para no afectar los derechos de los postores, la misma Administra-
ción (en este caso a través de la disposición del Tribunal de Contrataciones)
subsanará los errores o vicios que existieran en el proceso de selección.
Con este tema queremos enfatizar el hecho de que no toda actuación

administrativa en el ámbito de la contratación estatal que haya incurrido en
vicios debe concluir indubitablemente en la declaratoria de nulidad del pro-
cedimiento, toda vez que en la medida que el vicio no sea trascendente es
posible que se preserve la validez de la actuación administrativa bajo la pers-
pectiva del acatamiento de otros principios y prioridades públicos.
En cuanto a la conservación del acto administrativo(81) en materia logís-

tica, el Tribunal de Contratación mediante la Resolución Nº 304/2007.TC-S1
(80) MARTÍNEZ ZAMORA, Marco Antonio. “La conservación del acto administrativo en los procedimientos de
contratación pública”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 85. Marzo, 2008, p. 134 y ss.
(81) De acuerdo al Exp. Nº 2755-2002-AC/TC reconoce que “cuando el vicio del acto administrativo por el incum-
plimiento de sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose
a su enmienda por la propia autoridad emisora”.
66
del 26 de marzo de 2007 definió este instrumento en la contratación estatal

en tanto “la figura de la conservación del acto administrativo permite perfec-
cionar las decisiones de las autoridades, respaldadas en la presunción de va-
lidez, que estén afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo
o dejarlo sin efecto necesariamente. Con ello, la norma privilegia la posibi-
lidad de mantener la eficacia de los actos viciados, evitando su invalidación
por aspectos meramente formales en los procedimientos a fin de no afectar la
celeridad de las decisiones”.
Cabe la pena mencionar que es la propia entidad la que en primer lugar

–debido a su potestad de nulidad de oficio– debe considerar la conservación
de los actos administrativos en la contratación estatal, por lo que conforme
a lo resuelto en la Resolución N° 813-2008-TC-S4 del 25 de marzo de 2008
que emitiera el Tribunal de Contrataciones, en donde se señaló que la Ad-
ministración debería dilucidar en su fuero interno la existencia de indicios
de un vicio generado por un postor –y posterior contratista-, y de qué forma
esto podía afectar a la seguridad jurídica, y a los principios de presunción de
veracidad, privilegio de controles posteriores, debido procedimiento, unifor-
midad y legalidad.
Otra corroboración del sentido de conservación de los vicios poco re-

levantes en la contratación estatal la podemos apreciar en la Resolución Nº
257/2006.TC-SU del Tribunal de Contrataciones, en donde podemos ob-
servar que el Tribunal expresa su posición sobre los vicios intrascendentes,
aplicando en el ámbito específico de la contratación estatal lo prescrito en el
artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
La conservación del acto administrativo al interior del procedimiento de

selección está vinculada al estudio de la situación concreta, así que si las
bases de un procedimiento de selección contenían un vicio de nulidad, este
vicio debe haber impedido o cambiado el sentido de la decisión final en as-
pectos medulares del procedimiento de selección o bien que se afectare el
derecho al debido procedimiento que atañe a los participantes o postores.
En estos términos, la Resolución Nº 357/2005.TC-SU del 25 de abril de

2005 señala que si las bases administrativas hubieran incurrido en un vicio al
haberse establecido en ellas que la evaluación se iba a efectuar “en base a un
puntaje máximo de 90 puntos, cuando las normas pertinentes expresamente
señalan que la evaluación técnica se debe calificar sobre 100 puntos”. Así,
en este punto, en apariencia el vicio sería insalvable, puesto que las bases
67
claramente no cumplieron con lo exigido en el reglamento(82), sin embargo el

criterio de los precedentes jurisprudenciales del Tribunal de Contrataciones
ordena el análisis previo sobre si el vicio detectado resulta trascendente a
efectos de constituir causal de nulidad del procedimiento de selección o si,
en cambio el procedimiento puede ser objeto de conservación.
En el caso del expediente estudiado en la Resolución Nº 257/2006.

TC-SU, podemos observar que el vicio de las bases no afectó directamen-
te el derecho o interés legítimo de los postores, puesto que en el cuadro de
evaluación de las propuestas técnicas efectuado por el comité especial, los
postores obtuvieron el máximo puntaje respecto al factor sobre el cual versa
el cuestionamiento. En tal sentido, en la negada hipótesis que dicho factor de
evaluación no existiese en las bases, el cuadro final de evaluación no se hu-
biera visto alterado, y se hubiera obtenido el mismo resultado que el comité
especial determinó, de modo que no habría un elemento distorsionante que
implique la nulidad del procedimiento.
(82) El reglamento derogado señalaba: “Artículo 72.- Evaluación y calificación de propuestas. La evaluación
de propuestas se sujeta a las reglas siguientes: 1) Etapa de evaluación técnica. a. El comité especial evaluará
y calificará cada propuesta de acuerdo con las bases y conforme a una escala que sumará cien (100) puntos.
(…)”.
68
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70
jurisprudencia
vinculada
J1
Res. Nº 050/2007.TC-SU
Lima, 12 de enero de 2007
Sumilla: El procedimiento de selección debe regirse por reglas claras,

transparentes y objetivas, las cuales constituyen elementos básicos
para encausar, controlar y limitar la actuación de la Administración
y de los administrados en todo procedimiento.
Visto, en sesión de fecha 11 de enero de 2007 de la Sala Única del Tribunal de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1781/2006.TC, sobre el recurso
de revisión interpuesto por la empresa Dental Santa Cruz S.R.L contra el otorgamiento
de la Buena Pro del ítem 34: “Unidad Odontológica Completa” de la Licitación Pública
Nº 0003-2006-DISA-IV-LE0001-2006-MP-FN convocada por la Dirección de Salud IV
LIMA ESTE (DISA IV LE) para la “Adquisición de Equipos Biomédicos”, y atendiendo
a los siguientes:
Antecedentes
1. El 27 de setiembre de 2006, la Dirección de Salud IV LIMA ESTE (DISA IV LE), en
adelante la Entidad, convocó a la Licitación Pública Nº 0003-2006-DISA-IV-LE0001-
2006-MP-FN para la “Adquisición de Equipos Biomédicos, entre ellos el ítem 34: “Uni-
dad Dental Completa”, con un valor referencial ascendente a S/. 44 000,00.
2. El 24 de octubre de 2006 se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas y en el
ítem 34 se contó con la participación de las siguientes empresas: i) Dent Import S.A., ii)
Dental Santa Cruz S.R.L y iii) Dental Adn S.A.C.
3. El 30 de octubre de 2006 el Comité Especial a cargo del proceso de selección dio a co-
nocer los resultados de la evaluación técnica en el cual resultó descalificada la propuesta
de la empresa Dental Adn S.A.C y efectuada la evaluación económica correspondiente
se otorgó la Buena Pro del ítem 34 a la empresa Dental Santa Cruz S.R.L, en adelante
DENTAL SANTA CRUZ, conforme se aprecia en el siguiente cuadro:
PUNTAJE PUNTAJE PROPUESTA
POSTOR PUNTAJE TOTAL ORDEN
TECNICO ECON ECONOMICA
DENTAL SANTA 99.00 87.430 S/.48 400.00 94.372 1
CRUZ
DENT IMPORT 90.00 100.00 S/. 42 316.00 94.000 2
4. El 7 de noviembre de 2006 la empresa DENT IMPORT S.A., en adelante DENT IM-

PORT, interpuso recurso de apelación contra la calificación de propuestas y el otorga-
miento de la Buena Pro del ítem 34, solicitando se revoque la decisión del Comité Espe-
cial y se le otorgue la Buena Pro a su favor.
Los fundamentos del recurso de apelación fueron los siguientes:
73
a. El Comité Especial evalúo indebidamente su propuesta técnica en el factor de eva-

luación Innovaciones Tecnológicas, toda vez que le habría otorgado únicamente 2
puntos en lugar de los 12 que le corresponden.
b. De conformidad con las Bases Integradas, el Comité Especial determinó otorgar 12
puntos a la propuesta que cumpliera con establecer mejoras tecnológicas que no es-
tuvieran contempladas en las Bases, que coadyuven a mejorar la calidad tecnológica
del equipo, que no represente un costo adicional para la Entidad y cuya implementa-
ción sea inmediata. Cada propuesta de innovación deberá detallar e indicar los bene-
ficios de su aplicación y se le otorgará al postor 2 puntos por cada una de ellas.
c. DENT IMPORT estableció en su propuesta técnica, específicamente a fojas 27 y 28,
6 innovaciones tecnológicas que superan los requerimientos técnicos mínimos, son
de aplicación inmediata y no representan costo alguno para la Entidad; sin embargo,
el Comité Especial inexplicablemente le otorgó 2 puntos en este rubro.
d. En las Bases no se ha consignado un criterio interpretativo que señale de manera
puntual y precisa cuáles serían las innovaciones tecnológicas que el Comité Especial
aprobaría y aceptaría, por ende quedó a libre interpretación de los postores quienes
podían legalmente plantear cualesquiera de ellas, siempre y cuando no desnaturalicen
el objeto de la convocatoria, mejoren los requerimientos técnicos mínimos, sean de
aplicación inmediata y sin coste para la Entidad.
e. En ese sentido, la decisión del Comité Especial de no otorgar los 12 puntos en el factor
de evaluación innovaciones tecnológicas no tiene asidero legal, puesto que emplean-
do un criterio subjetivo desechó 5 de las 6 innovaciones tecnológicas propuestas.
5. Mediante Resolución Directoral N° 0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ de fecha 21
de noviembre de 2006 y publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado (SEACE) el 29 del mismo mes y año, la Entidad declaró fundado el
recurso de apelación por los siguientes fundamentos:
a. El Comité Especial no evaluó adecuadamente las seis (6) innovaciones tecnológicas
ofertadas por la recurrente en las fojas 27 y 28 de su propuesta técnica que signifi-
carían mejoras a los requerimientos técnicos mínimos, de aplicación inmediata y sin
costo alguno para la Entidad.
b. El recurso de apelación interpuesto por DENT IMPORT en el ítem 34 contiene fun-
damentos válidos de hecho y derecho que enervan la decisión asumida por el Comité
Especial, y por tanto, resulta necesario reevaluar los puntajes técnico y final obtenido
por dicha empresa.
c. Realizada una reevaluación de los puntajes alcanzados, la recurrente obtendría 12
puntos en el factor Innovaciones Tecnológicas, que incrementaría su puntaje en la
calificación técnica a 100 puntos y que teniendo en consideración los 100 puntos
obtenidos en la calificación económica obtendría un puntaje final de 100 con lo que
resulta ganador de la Buena Pro.
6. Mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2006, la empresa DENTAL SAN-
TA CRUZ S.R.L interpuso recurso de revisión contra la Resolución Directoral N° 0886-
2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ y solicitó se declare nula la recurrida, para lo cual señaló
lo siguiente:
a. La resolución recurrida es nula por extemporánea por haber sido publicada el 29 de
noviembre de 2006, esto es, fuera del plazo señalado por el artículo 158 del Regla-
mento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado por Decreto Supremo Nº 148-2006-EF.
74
b. El artículo 87 del Reglamento dispone que todos los actos realizados dentro de los
procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publi-
cación en el SEACE.
c. De la lectura integral de los dispositivos legales citados se observa que el plazo de
10 días otorgado a las Entidades no solo es para resolver el recurso de apelación sino
también para notificar el pronunciamento que a tenor del artículo 87 deberá ser reali-
zado mediante publicación en el SEACE.
d. Al haber notificado la Entidad extemporáneamente la resolución recurrida, operó
la denegatoria ficta y DENT IMPORT debió interponer recurso de revisión y al no
haberlo hecho quedó consentida la decisión del Comité Especial de otorgar la Buena
Pro a su favor.
7. Mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2006, la Entidad remitió los ante-
cedentes administrativos referidos a la impugnación materia del presente procedimiento
e informó que el 21 de noviembre de 2006 remitió vía fax la Resolución Directoral N°
0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ, fecha en la que tomaron conocimiento del acto
resolutivo, conforme se aprecia en los reportes de transmisión que adjunta.
8. Mediante escrito presentado el 8 de enero de 2007, la empresa DENT IMPORT absol-
vió el traslado del recurso de revisión interpuesto en los siguientes términos:
a) El 21 de noviembre de 2006, dentro del plazo que otorga la Ley, la Entidad emitió la
Resolución Directoral N° 0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ, la cual le otorgó la
Buena Pro del ítem 34. Dicha resolución fue comunicada vía fax el 21 de noviembre
de 2006 a las 16:00 horas, con lo cual se considera oficialmente notificada.
b) Según el artículo Nº 87 del Reglamento una empresa también puede ser notificada
vía electrónica, tal como sucedió en el presente caso, por tanto no tenía por qué ha-
ber asumido una negativa ficta de su recurso de apelación y según el numeral 2 del
artículo 161 del Reglamento no le correspondía a DENT IMPORT la presentación
de recurso de revisión por denegatoria ficta como equivocadamente alega la empresa
DENTAL SANTA CRUZ.
c) Si la resolución recurrida fue emitida el 29 de noviembre de 2006, DENTAL SANTA
CRUZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 161 del Reglamento contaba
con 5 días para interponer el recurso de revisión, el cual vencía el 6 de diciembre de
2006 y habiendo sido presentado el 11 de diciembre de 2006, el recurso de revisión
deviene en extemporáneo.
9. Mediante decreto de fecha 05 de enero de 2007, el Tribunal declaró el expediente
expedito para resolver con la documentación obrante en autos.
Fundamentación
1. De acuerdo con los argumentos presentados por las partes involucradas, este Tribunal
considera que la cuestión controvertida consiste en determinar: (i) Si la Resolución im-
pugnada fue notificada dentro del plazo de ley, y (ii) Si corresponde otorgar 10 puntos al
postor DENT IMPORT en el factor de evaluación Innovaciones Tecnológicas.
2. Previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto propuesto por el Impugnan-
te y considerando los argumentos expuestos por DENT IMPORT y DENTAL SANTA
CRUZ sobre la extemporaneidad de la publicación de la resolución recurrida y la presen-
tación del recurso de revisión, resulta necesario verificar si los recursos de apelación y
revisión fueron interpuestos dentro de los plazos previstos en la normativa aplicable.
3. Según el acta obrante a fojas 205 del anexo del expediente, la lectura de los resultados
de la evaluación técnica y apertura de los sobres económicos del proceso bajo análisis se
75
realizó el 30 de octubre de 2006, fecha en la que se otorgó la Buena Pro del ítem 34 a la
empresa DENT IMPORT.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del Reglamento de la Ley de Contrata-
ciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y
modificado por Decreto Supremo Nº 148-2006-EF, en adelante el Reglamento, las ape-
laciones deben interponerse dentro de los ocho (8) días siguientes de haberse otorgado la
Buena Pro (en el caso que se impugne tal acto o actuaciones anteriores a ella) y cinco (5)
días siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar (En el
caso que se impugnen actos posteriores a la Buena Pro)(1).
Si como se ha señalado, el Comité Especial otorgó la Buena Pro el 30 de octubre de 2006,
el plazo con el que DENT IMPORT contaba para apelar dicha decisión venció el 10 del
noviembre de 2006. Revisado el expediente fluye que dicha empresa interpuso su recurso
de apelación el 7 de noviembre de 2006; es decir, dentro de plazo hábil.
La Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 158 del Regla-
mento, contaba con un plazo de 10 días para resolver y notificar su pronunciamiento a
través del SEACE, plazo que se extendía hasta el 21 de noviembre de 2006.
Sin embargo, la Entidad registró la Resolución que resolvió el recurso de apelación el 29
de noviembre de 2006 por lo que operó la denegatoria ficta y de conformidad con lo dis-
puesto en el numeral 5 del artículo 158 del Reglamento el Impugnante debió asumir que
su recurso de apelación había sido desestimado y, por tanto, iniciar el cómputo del plazo
de cinco días para la interposición del recurso de revisión.
De acuerdo con lo expuesto, la publicación extemporánea de la Resolución Directoral
N° 0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ constituye un vicio que acarrea su nulidad,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(2), que dispone que el Tribunal declarará
nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados
contraviniendo normas legales.
4. Lo expuesto en el numeral precedente motiva el análisis de la situación jurídica de
DENT IMPORT frente a la extemporaneidad de la resolución que resolvió su recurso de
apelación. En torno a ello, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 4 del artículo 158 del Reglamento, al no haber notificado la Entidad váli-
damente el 21 de noviembre de 2006 (la norma establece que la notificación se realice a
través del SEACE) su decisión recaída en la apelación interpuesta, operó la denegatoria
ficta, a partir de esa fecha. En ese sentido, DENT IMPORT debió asumir que su recurso
de apelación había sido desestimado y, por tanto, iniciar el cómputo del plazo de cinco
días para la interposición del recurso de revisión correspondiente.
5. Sobre el particular, la empresa DENT IMPORT señaló que no interpuso recurso de re-
visión alguno, puesto que fue debidamente notificado vía fax el 21 de noviembre de 2006,
por tanto no consideró denegado su recurso de apelación.
6. La empresa DENTAL SANTA CRUZ es la que impugna la Resolución Directoral
N° 0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ, la cual fue registrada en el SEACE el 29 de
noviembre de 2006 y de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Reglamento
(1) Cabe indicar que la modificación del mencionado artículo dispuesta por el Decreto Supremo Nº 148-2006-EF
resulta aplicable al presente caso, toda vez que el presente proceso de selección fue convocado el 27 de setiem-
bre de 2006 y dicha norma es aplicable para los procesos convocados a partir del 24 de setiembre de 2006.
(2) Aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM.
76
todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán notificados a
partir del día siguiente de su publicación en el SEACE.
En ese orden de ideas, DENTAL SANTA CRUZ se entiende notificada el 30 de noviem-
bre de 2006 y empieza el cómputo del plazo para impugnar la resolución a partir del 1 de
diciembre de 2006 y vence el 11 de diciembre de 2006 (puesto que el 7 de diciembre de
2006 fue declarado feriado para el Sector Público).
Toda vez que en el presente caso el recurso de revisión fue presentado el 11 de diciembre
de 2006, debe concluirse que fue presentado dentro del plazo legal y por tanto corres-
ponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre el asunto de fondo propuesto por
DENTAL SANTA CRUZ.
7. Conforme se ha reseñado en los antecedentes administrativos, el asunto materia de
controversia gira en torno al factor de evaluación Innovaciones Tecnológicas establecido
en el literal d del Capítulo VI de las Bases. En ese sentido, corresponde determinar en
esta instancia el puntaje que corresponde a ambas empresas en el mencionado factor de
evaluación.
8. Sobre el particular, de la lectura de las Bases se advierte que dicho factor ha sido esta-
blecido de la siguiente forma:
FACTORES DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE PROPUESTAS
(…)
EVALUACIÓN DEL PRODUCTO 12 puntos
D) Propuesta de Innovaciones tecnológicas
Que estén referidas a aspectos de innovación tecnológica, que no estén contemplados en
las Bases, que coadyuven a mejorar la calidad, tecnología del equipo, que no represente
un costo adicional para la Entidad y cuya implementación sea inmediata. Cada propuesta
de innovación deberá ser detallada, indicando los beneficios de su aplicación.
Se otorgará 2 puntos por cada innovación tecnológica
9. Al respecto, de la revisión de las propuestas técnicas de las empresas DENT IMPORT
y DENTAL SANTA CRUZ se aprecia que ambas empresas ofertaron 6 y 8 innovaciones
tecnológicas, respectivamente, a fin de acceder al máximo puntaje (12 puntos) previsto
en las Bases para dicho factor.
El Comité Especial otorgó 2 puntos a la empresa DENT IMPORT en el referido factor sin
expresar las causas por las cuales descartó las otras 5 innovaciones ofertadas por dicha
empresa.
En la resolución recurrida, la cual fue publicada extemporáneamente en el SEACE, la
Entidad señaló que el Comité Especial había evaluado defectuosamente las innovaciones
tecnológicas ofertadas por DENT IMPORT; por tanto, le otorgó los 10 puntos faltantes y
le adjudicó la Buena Pro al haber obtenido el mejor puntaje total.
10. Al margen de la validez de la mencionada resolución, por haber sido publicada extem-
poráneamente, cabe señalar que dicho pronunciamiento refleja una situación previsible
y generada por la defectuosa formulación en las Bases del factor Innovaciones Tecnoló-
gicas el cual hace referencia a conceptos generales en las que cualquier supuesto podría
calzar. Así pues, no se ha identificado y definido objetivamente los aspectos sobre los
cuales deben incidir las innovaciones tecnológicas, lo que ha sido librado a la interpre-
tación de los postores, quienes tuvieron que ofertar las innovaciones tecnológicas que
consideraron pertinentes sin contar ex ante con la información suficiente para determinar
77
con certeza qué innovaciones tecnológicas serían pasibles de evaluación, las cuales deben
encontrarse plasmadas de modo tal que permita al Comité Especial la objetiva asignación
de puntaje.
11. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 64 del Reglamento establece que
el Comité Especial determinará los factores de evaluación técnicos y económicos a ser
utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria,
debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.
12. Asimismo, el sistema de calificación y evaluación de las Bases no debe presentar
incoherencias, ambigüedades o inconsistencias, de modo que permita un cabal entendi-
miento de las reglas que rigen el proceso de selección, a fin de evitar su posible interpre-
tación en diversos sentidos.
13. Así pues, el procedimiento de selección debe regirse por reglas claras, transparentes
y objetivas, las cuales constituyen elementos básicos para encausar, controlar y limitar la
actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento. Asimismo,
controlan la liberalidad o discrecionalidad de la Administración tanto en la interpreta-
ción de las normas existentes como en la integración jurídica para resolver aquello no
regulado.
14. En torno a ello, y con incidencia en los factores de evaluación, este Tribunal debe
precisar que en las Bases Administrativas se debe plasmar en forma clara y detallada
los factores de evaluación, indicar la metodología de evaluación, los criterios a tomar
en cuenta y el puntaje a otorgar al postor que cumpla con lo indicado en él. Si alguno de
estos componentes faltase o resultara impreciso, oscuro o ambiguo, el factor de evalua-
ción adolecería de graves defectos de formulación pues no se sabría con plena seguridad
los criterios que el Comité Especial aplicará al momento de la evaluación y el puntaje a
otorgar en cada factor, lo que redunda en una incertidumbre que se presta a la existencia
de arbitrariedades que afectan los derechos de los postores en detrimento de una evalua-
ción transparente y objetiva que permita identificar objetivamente la superioridad de una
propuesta frente a la otra.
15. Además, debe tomarse en cuenta que las Bases son las reglas que rigen un determina-
do proceso de selección, teniendo la Entidad el deber de calificar las propuestas conforme
a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en ellas,
por lo que su diseño y configuración debe adecuarse a lo establecido en la normativa en ma-
teria de contrataciones y adquisiciones del Estado y a los criterios que se detallan en esta.
16. Así, pues, en el caso de autos se aprecia que el factor de evaluación Innovaciones
Tecnológicas, no se encuentra adecuadamente formulado, ya que las Bases del proceso
de selección en este rubro se han limitado a indicar en forma genérica e imprecisa que las
innovaciones tecnológicas deberán estar referidas a aspectos de innovación tecnológica,
que no estén contemplados en las Bases, que coadyuven a mejorar la calidad, tecnología
del equipo, que no represente un costo adicional para la Entidad y cuya implementación
sea inmediata pero no se ha identificado y definido objetivamente los aspectos sobre los
cuales deben incidir estas innovaciones tecnológicas, lo que a criterio de este Colegiado
no resulta claro y objetivo, dejando de esta manera en un alto grado de indefinición la
oferta a presentarse por los postores y no permitió al Comité Especial evaluar correcta-
mente las propuestas.
17. En consecuencia, dicho factor ha incurrido en el vicio de nulidad relativo a la pres-
cindencia de las normas esenciales del procedimiento, a que se contrae el artículo 57 de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que corresponde declarar
la nulidad del factor de evaluación Innovaciones Tecnológicas. Asimismo, considerando
78
que dicha situación no resulta atribuible a los postores se otorga a ambas empresas 12
puntos en el mencionado factor de evaluación.
18. En consecuencia, de conformidad con los fundamentos expuestos y habiendo obteni-
do la empresa DENT IMPORT el mejor puntaje total, corresponde otorgale la Buena Pro
del ítem 34 del presente proceso de selección.
Por los fundamentos expuestos, con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses
López y la participación de los señores Vocales Ing. Félix Delgado Pozo y el Dr.Gustavo
Beramendi Galdós, en virtud de la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Con-
trataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 278-2006-
CONSUCODE/PRE, expedida el 03 de julio de 2006 y de conformidad con las facultades
conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrata-
ciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM,
el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y
los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE,
aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de
agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por la empresa DENTAL
SANTA CRUZ S.R.L contra la Resolución Directoral N° 0886-2006-DISA IV LE
26-OEA-OAJ que declaró fundado el recurso de revisión presentado por la empresa
DENT IMPORT contra el otorgamiento de la Buena Pro del ítem 34 de la Licita-
ción Pública Nº 0003-2006-DISA-IV-LE0001-2006-MP-FN, por los fundamentos
expuestos.
2. Declarar la Nulidad de la Resolución Directoral N° 0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-
OAJ por extemporánea, de conformidad con el numeral 3 de la fundamentación.
3. Otorgar la Buena Pro del ítem 34 de la Licitación Pública Nº 0003-2006-DISA-
IV-LE0001-2006-MP-FN a la empresa DENT IMPORT, por los fundamentos
expuestos.
4. Ejecutar la garantía presentada para el presente procedimiento por la empresa Dental
Santa Cruz S.R.L.
5. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines pertinentes.
6. Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS. DELGADO POZO
BERAMENDI GALDÓS
CABIESES LÓPEZ
79
J2
Exp. N° 020-2003-AI/TC-Lima
Colegio Químico Farmacéutico
Departamental de Lima
Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los 17 días del mes de mayo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pro-
nuncia la siguiente sentencia
Asunto
Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio Químico Farmacéutico De-
partamental de Lima contra la Tercera Disposición Final de la Ley N° 27635, publicada
en el diario oficial El Peruano el 16 de enero de 2002, por contravenir lo dispuesto en el
artículo 76 de la Constitución Política del Perú.
Antecedentes
Mediante acción de inconstitucionalidad presentada ante este Tribunal con fecha 13 de
noviembre del 2003, el Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima, en uso
de las facultades atribuidas por la Constitución Política para estos efectos, cuestiona la
constitucionalidad de la Tercera Disposición Final de la Ley N° 27635, por contravenir
la ratio legis del artículo 76 de la Constitución en cuanto dispone que las entidades del
Estado deberán adquirir medicamentos destinados a los establecimientos hospitalarios
del Ministerio de Salud, del Seguro Social de Salud –EsSalud– y de las Sociedades de
Beneficencia Pública mediante el mecanismo de la Bolsa de Productos.
Sostiene que el artículo 76 de la Constitución Política establece que las obras, así como
la adquisición de bienes y servicios con utilización de fondos y recursos públicos, están
normadas por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N° 26850, cuyo Texto
Único Ordenado (TUO) fue aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, por lo
que una disposición como la cuestionada, que pretende que la compra, venta o suministro
de bienes por las entidades del Estado, instancias descentralizadas y gobiernos locales, se
realice mediante el sistema de Bolsa de Productos, como mecanismo paralelo y excepcio-
nal, es inconstitucional.
De otro lado, alega que el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisi-
ciones del Estado (en adelante TUO), constituye una norma de desarrollo constitucional
para lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución, en la cual no se han previsto siste-
mas o tipos de adquisición pública distintos a los señalados en la misma, y que, por ello,
los establecimientos hospitalarios que dependen del Ministerio de Salud, de EsSalud y de
las Sociedades de Beneficencia Pública, están en la obligación de adquirir medicamentos
a través del TUO, y no mediante el mecanismo de la Bolsa de Productos.
80
Admitida a trámite la demanda, fue puesta en conocimiento del Congreso, quien a través
de su apoderado contesta proponiendo la excepción de falta de legitimidad para obrar,
aduciendo que el inciso 7) del artículo 203 de la Constitución otorga a los Colegios Profe-
sionales la facultad de impugnar la constitucionalidad de las normas únicamente cuando
estén relacionadas con materias de su especialidad, y que, tratándose de una materia es-
trictamente relacionada al régimen económico del Estado, como es el régimen de com-
pras, resulta manifiestamente improcedente la acción promovida por dicho gremio pro-
fesional. Asimismo, manifiesta que si bien la Constitución dispone que para las compras
estatales se aplica el régimen de contrata y licitación pública de forma obligatoria, tam-
bién establece que mediante ley se establecerán excepciones a esta regla, como es el caso
de las adquisiciones mediante la Bolsa de Productos, en cuyo caso, tal excepción deberá
estar conforme a la ratio de la Constitución; es decir, que el mecanismo de contratación
alternativo debe llevarse a cabo respetándose los principios de moralidad, transparencia,
igualdad, imparcialidad, eficiencia, economía, trato justo e igualitario, lo que, para el caso
de autos, deberá garantizarse a través de la reglamentación de la norma cuestionada.
Fundamentos
1. El recurrente alega que la tercera disposición final de la Ley N° 27635 contraviene el
artículo 76 de la Constitución, por disponer que en materia de compra y venta de bienes y
servicios, las entidades del gobierno e instancias descentralizadas, así como los gobiernos
locales, deberán procurar realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos. El
Congreso de la República, por su parte, argumenta que el accionante carece de legitimi-
dad activa para accionar y, respecto al fondo, que la adquisición en Bolsa representa un
mecanismo excepcional y paralelo al regulado mediante el TUO de la Ley de Contratacio-
nes y Adquisiciones del Estado, lo cual es permitido por la Constitución.
2. Respecto a la excepción planteada por el Congreso, debe precisarse que el Tribunal
Constitucional, cuando evalúa la admisión de una demanda de inconstitucionalidad, cons-
tata si el accionante cuenta con legitimidad activa para obrar, por lo que, habiéndose
pronunciado sobre este punto en el segundo considerando de la Resolución que resuelve
admitir a trámite la demanda de autos, no corresponde pronunciarse en este extremo.
3. Para dilucidar la controversia será necesario determinar el sentido y la finalidad del
mandato contenido en el artículo 76 de la Constitución, y verificar si los principios subya-
centes en dicho artículo, pueden ser identificados plenamente en la norma cuestionada.
El carácter dinámico de la Constitución
4. La Constitución Política de un Estado, como conjunto de valores, principios y reglas,
es el eje principal que asegura la unidad del ordenamiento jurídico, dado que representa
la decisión política y jurídica por excelencia y el fundamento central del sistema cons-
titucional en su conjunto. Es a partir de ella que el intérprete constitucional analiza la
vigencia de disposiciones de menor jerarquía, cuya garantía de vigencia se encuentra
supeditada a la conformidad que guarden con el espíritu de la norma constitucional.
5. A estos efectos, toda norma cuya constitucionalidad se cuestiona debe superar el jui-
cio de previsibilidad, razonabilidad y congruencia con el ordenamiento jurídico al que
pertenece, caso en el que la declaratoria de inconstitucionalidad será la última ratio o
remedio extremo, cuando luego de analizadas diversas posibles interpretaciones, ninguna
sea acorde con lo dispuesto por la Constitución.
6. Por ello, a fin de cumplir con una adecuada función valorativa, es preciso desarrollar
un concepto de Constitución en base al cual este Tribunal sustente su análisis. Un ele-
mento importante que deberá tenerse en cuenta es que, si bien la Constitución nace en
un momento específico por voluntad del constituyente, mantiene su vigencia a través de
81
su conexión con el contexto sociopolítico, lo cual quiere decir que una Constitución será
actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adap-
tando a ella y esta logre incorporarlos.
7. No se trata, pues, de crear un nuevo orden, sino de concebir el mismo no como cosa
del pasado, sino como un canal que integre el presente con los principios constitucionales
que lo nutren. Es bajo esta premisa que Rudolf Smend define a la Constitución como una
realidad integradora, enfatizando que es más que una norma; es la constante renovación
viva del Estado.
8. La Constitución es, entonces, realidad en constante y permanente renovación y, por
consiguiente, se opone a un momento estático; por ello, no se agota en el acto consti-
tuyente, sino que, en cierto modo, se renueva en cada momento (García Pelayo, Ma-
nuel. Derecho Constitucional Comparado. Teorías Modernas de la Constitución. Madrid,
Alianza, 1984. Pág. 299).
9. Esta integración de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la interpre-
tación que efectúa el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y cuyo propósito es
que se respete la unidad o núcleo de la Constitución vigente en el tiempo.
La interpretación del artículo 76 de la Constitución
10. El demandante sostiene que el artículo 76 de la Constitución delimita las adquisicio-
nes estatales, al establecer que serán reguladas exclusivamente por las disposiciones del
TUO de la Ley N.° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Su texto
es el siguiente:
“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públi-
cos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también
la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento,
las excepciones y las respectivas responsabilidades.”
11. La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo
de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades pú-
blicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia
en las operaciones.
12. La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que
las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento pecu-
liar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la
mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en
las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los po-
tenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en
las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de
principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.
13. En términos generales, el principio de transparencia estará garantizado cuando haya
publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a ad-
quirir, en los resultados de la evaluación de propuestas, y en el manejo de los recursos
destinados a la compra en general. Por su parte, habrá trato igualitario cuando bajo ningu-
na circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a beneficiar a algún postor
determinado. Finalmente, la eficiencia en el manejo de recursos no solo será exigible en la
adjudicación a la mejor oferta técnica y económica, sino también en el diseño del propio
programa anual de adquisiciones que cada Entidad efectúe respecto a sus necesidades.
82
A ellas, deben agregarse otras garantías como la intervención de la Contraloría General

a través de adecuados mecanismos de fiscalización; asimismo, conforme se advierte de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen mecanismos de sanción a
los proveedores, contratistas o postores a través del Consucode, cuando incumplan sus
obligaciones con el Estado y la Ley.
14. Resulta claro que la finalidad de eficiencia y transparencia en las adquisiciones puede
conseguirse de mejor modo mediante procesos de selección como los establecidos por
el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues la serie de etapas
que presenta (convocatoria, apertura de propuestas técnicas y económicas, y adjudicación
de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comité especial encargado de llevar
a cabo el proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo), garantizan, en
cierto modo, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisión a favor del uso de
recursos públicos.
15. Sin embargo, la propia experiencia de los últimos años ha demostrado que inclusive
estos mecanismos de adquisición han sido afectados por la corrupción, por lo que, para el
resguardo de recursos públicos, no solo basta un procedimiento especial de adquisición,
sino que, además, resulta necesario un rígido sistema de control y fiscalización, tanto a
nivel de la propia entidad adquirente (control previo), como en el máximo órgano de con-
trol, a cargo de la Contraloría General de la República (control posterior). En cualquier
caso, ambos tienen como principal propósito garantizar el principio de oportunidad, pues
una fiscalización tardía haría incluso inoperativa una posible sanción penal por el cómpu-
to de los plazos de prescripción.
16. Como se ha señalado, la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, así como
la imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son los objetivos principales
de las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el artículo bajo
análisis. Por ello, aun cuando la Constitución únicamente hace referencia a los procesos
de selección denominados licitaciones y concursos públicos, es lógico inferir que esta fi-
nalidad también sea la misma en el caso de las adquisiciones directas, de las adquisiciones
de menor cuantía –también reconocidas en el TUO–, y de las excepciones que establezca
la ley.
17. Es evidente entonces que en la disposición sub análisis existe una reserva de ley para
determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras, adquisi-
ción de bienes y contratación de servicios. Es el caso de la Ley de Contrataciones y Ad-
quisiciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo constitucional, y en la que
se establecen los casos en los cuales el Estado está exceptuado de efectuar adquisiciones
bajo los procesos de selección en ella señalados (artículos 19 y 20 de la Ley), así como las
responsabilidades solidarias para el caso de los miembros del comité especial encargado
de llevar a cabo el proceso de selección.
18. Este Tribunal considera, sin embargo, que cuando la Constitución prescribe que “la
ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”, no
se refiere exclusivamente a las excepciones del artículo 19 del TUO, pues el artículo 76
de la Constitución no hace referencia a las disposiciones de una ley específica, sino a los
mecanismos y principios que deben regir obligatoriamente la contratación estatal.
19. En consecuencia, si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa
la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo
76 de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la
necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la
propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y
que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro,
83
entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios
de eficiencia, transparencia y trato igualitario.
20. Este Colegiado reconoce que hoy en día la búsqueda de una mayor eficacia en la
Administración Pública puede determinar que, debido a particulares y específicas nece-
sidades de cada entidad, en términos de costo y tiempo –necesidades que van surgiendo
como consecuencia de la modernización del Estado–, se opte por mecanismos alternos,
pues como ya se ha señalado, lo que finalmente se busca con los procedimientos especia-
les de adquisición pública es lograr una mayor ventaja para el Estado, optimizando el uso
de recursos públicos.
21. Por lo expuesto precedentemente, y asumiendo como perspectiva de análisis el ca-
rácter dinámico de la Constitución, cuya finalidad es sistematizar e integrar la realidad
a la norma constitucional, consideramos que –contrariamente a lo alegado por la parte
demandante– la Constitución sí permite mecanismos alternos, siempre y cuando estén
previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artículo 76 de la Constitu-
ción, y representen la consecución de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en
general. En ningún caso el mecanismo alterno y de excepción estará exento de fiscaliza-
ción previa o posterior, ni tampoco de la determinación de eventuales responsabilidades
a que hubiera lugar.
Análisis de constitucionalidad de la Tercera Disposición Final de
la Ley N° 27635
22. La parte demandante alega que la Tercera Disposición Final de la Ley N° 27635 vul-
nera lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución, al establecer lo siguiente:
“En la ejecución presupuestaria en materia de compra y venta de bienes y ser-
vicios, las Entidades del Gobierno e Instancias Descentralizadas y Gobiernos
Locales procurarán realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos,
supervisadas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, salvo
que otras alternativas ofrezcan mejores condiciones de transparencia en la formación
de precios de mercado, bajo responsabilidad de los funcionarios encargados de tales
operaciones en dichas entidades.
El cumplimiento de esta disposición se supeditará a las condiciones de oferta y de-
manda en la respectiva Bolsa de Productos, la que deberá acreditar la imposibilidad
de realizar tales transacciones en un plazo no mayor de 10 (diez) días útiles, operando
el silencio administrativo negativo”.
23. De manera preliminar, este Tribunal considera que, ya sea una Disposición Final o una
Disposición Transitoria, en ambos casos se trata de auténticas disposiciones legales y, por
ello, corresponde que se las analice conforme a un parámetro legal.
24. La Disposición aludida precisa que para el caso de compra y venta de bienes y servi-
cios –que normalmente se ejecutan a través de Licitaciones y Concursos Públicos– las en-
tidades del gobierno e instancias descentralizadas y gobiernos locales procurarán realizar
dichas transacciones en las Bolsas de Productos. En ese sentido, a efectos de determinar
si esta disposición de carácter excepcional es acorde con lo dispuesto en el artículo 76 de
la Constitución, será necesario verificar si el mecanismo de Bolsa de Productos garantiza
el cumplimiento de los objetivos y finalidades que la Constitución establece para la con-
tratación pública.
25. El Decreto de Urgencia N° 093-2001 dispuso que las entidades de la administración
pública adquieran productos agrícolas de origen local a través de la Bolsa de Productos
de Lima, con el fin de promocionar la adquisición de productos nacionales con ventajas
en términos de costo y tiempo a favor del Estado. Posteriormente, mediante la Ley N° 27635,
84
que modificó la Ley N° 26361 (sobre Bolsa de Productos), se permitió que las transac-
ciones estatales se efectúen a través de la Bolsa, ya no solo para el caso de productos
agrícolas, sino para realizar compra y venta de bienes, e incluso servicios.
26. Si bien no es materia de autos el análisis del Decreto de Urgencia N° 093-2001,
consideramos importante recordar que, conforme lo establece la Norma Suprema, los
Decretos de Urgencia tienen como justificación un deber estatal de atención primordial,
que por tratarse de situaciones excepcionales y por lo general transitorias, deben tener una
periodicidad limitada, es decir, “en tanto dure la urgencia”, caso contrario, si se tratase de
una situación permanente, ya no se configuraría el presupuesto habilitante de la urgencia,
debiendo el Congreso legislar sobre la materia.
27. La Bolsa de Productos, es un sistema de transacción originalmente diseñado para la
intervención de particulares, en el cual, a través del libre juego de la oferta y la deman-
da, se negocian productos o bienes muebles de origen o destino agropecuario, pesquero,
minero, industrial y servicios complementarios. Sin embargo, como ya se ha señalado, el
Decreto de Urgencia N° 093-2001 y la Tercera Disposición Final de la Ley N° 27635, le
confieren el estatuto de mecanismo alterno para las adquisiciones públicas.
Cabe, entonces, preguntar si el Estado puede negociar en el marco de este mecanismo
tradicionalmente creado y pensado para la intervención de privados. Particularmente,
consideramos que no podría negarse tal posibilidad en la medida que se establezcan cla-
ras reglas de juego y disposiciones en las cuales la Administración Pública no ceda su
posición como tal respecto al resguardo de recursos del Estado. Es decir, una posibilidad
como esta únicamente podrá ser viable de modo excepcional, cuando no quede la menor
duda de que el mecanismo es consustancial con la Constitución, en lo que atañe a garan-
tizar la transparencia, la libre competencia, el trato justo e igualitario y la eficiencia en las
28. Bajo esta premisa es que el Tribunal Constitucional no concuerda con los argumentos
de la parte demandada cuando sostiene que la imparcialidad de la Operación en Bolsa está
garantizada por el solo hecho de que las Sociedades Agentes de Bolsa (en representación
del Estado) permiten que tanto las entidades del Estado como los proveedores participen
sin ser identificados.
Si bien de cierto modo se imposibilita la concertación directa entre funcionarios públicos
y proveedores, ello no impide que tal posibilidad se traslade hacia las propias Sociedades
Agentes de Bolsa, quienes podrían concertar con los posibles proveedores. Sin embargo,
la normativa actual que regula las adquisiciones en Bolsa no ha previsto mecanismos de
salvaguarda contra esta posibilidad, que no debe ser descartada. Más aún, debe enfatizar-
se que las reglas para la elección de la Sociedad Agente de Bolsa que deberá representar a
la entidad, no se encuentran claramente predeterminadas en la legislación vigente.
29. De igual manera, el alegato de que teóricamente la Bolsa es una licitación carece de
sustento, por ser esta última una puja competitiva de ofertas y, conforme se ha señalado
en los Fundamentos 11. a 23., supra, lo que realmente debe importar es que dicho me-
canismo garantice la transparencia e imparcialidad en las negociaciones y adquisiciones
del Estado.
De la revisión de la normativa que rige las Operaciones en Bolsa (Ley N° 26361, Decreto
Supremo N° 105-1995, Decreto de Urgencia N° 093-2001, Ley N° 27635 y diversas
Resoluciones de Conasev), se advierte una serie de deficiencias en lo que respecta a la
intervención del Estado, como el hecho de que no existan disposiciones referentes a la
obligación de la entidad de comunicar a la Contraloría General sobre las adquisiciones
realizadas bajo ese mecanismo, como sí lo hace el TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. Así, el objetivo constitucional de dar un uso correcto a los
85
fondos públicos se desnaturaliza totalmente cuando no se presentan adecuados procesos

de control y fiscalización, por lo que no resulta posible hablar de mecanismos alternos de
adquisición pública.
Del mismo modo, consideramos ineficiente el hecho que no se establezcan sanciones en
el caso de incumplimiento de los proveedores, pues ello permitiría que un postor inhabi-
litado por el Consucode, de acuerdo al TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, pueda participar en una negociación en Bolsa, lo que finalmente sucede en la
medida que el sistema de adquisición en Bolsa no es uno concebido originalmente para
adquisiciones públicas; por ello, es común constatar la aplicación de reglas del Derecho
privado en todo aquello que no se encuentra regulado por las disposiciones referentes a
la Bolsa de Productos.
Se observa, asimismo, que parte de la regulación del sistema se basa en resoluciones de
Conasev, lo cual no es consustancial con el principio de reserva de ley establecido en la
Constitución. En torno a ello, este Tribunal reitera que si debido a criterios de eficiencia se
considera conveniente la adopción de un mecanismo alternativo, este debe estar regulado
por ley, mediante la cual se establezcan reglas y principios de modo tal que no quede la
menor duda de la transparencia, imparcialidad y trato igualitario en las operaciones.
30. Un elemento de vital importancia es la determinación de la calidad y características
técnicas de los bienes a adquirir; en ese sentido, en un mecanismo como el de Bolsa, don-
de se negocia la descripción de un producto, solo será posible pensar en la intervención
del Estado cuando se trate de productos estandarizados, es decir, de aquellos que conten-
gan características técnicas predeterminadas e invariables. Por consiguiente, resulta inad-
misible que el Estado pretenda la compra o venta de servicios a través de la Bolsa, como
lo establece la Tercera Disposición Final de la Ley N° 27635, pues la comercialización
de servicios donde criterios como el de especialidad, capacidad y experiencia le otorgan
singularidad, no es susceptible de ser estandarizado.
Aun en el caso de bienes, no se ha establecido un mecanismo claro, que asegure la im-
parcialidad de los estándares de calidad o de las especificaciones para las mercaderías, lo
que debería hacerse a través de un comité especial integrado por expertos independientes,
para evitar cualquier probabilidad de concertación.
31. Para que un sistema de adquisición en Bolsa sea viable, será necesaria una adecuada
participación en el mercado de un diverso número de ofertantes y adquirentes, que ac-
túen de manera independiente y donde el flujo de información sea disponible a todos por
igual.
Aun cuando se alegue que el principio de publicidad se encuentra garantizado con la pu-
blicación de las condiciones de la adquisición en el boletín y la página web de la Bolsa de
Productos de Lima, resulta poco probable el acceso a estos instrumentos cuando se trata
de pequeños y medianos productores locales.
32. No negamos que el sistema de adquisición en Bolsa pueda tener ventajas a nivel de
eficiencia y rapidez; sin embargo, estos objetivos dejan de tener real valor para el Estado
cuando el propio sistema no presenta garantías suficientes o cuando se constata que las
ventajas inicialmente pensadas, se desnaturalizan en la práctica poniendo en riesgo el
correcto manejo de fondos públicos.
Es de advertirse, con criterio lógico, que el mecanismo de adquisición en Bolsa presenta
una serie de distorsiones prácticas cuando el Estado interviene, pues justamente no está
diseñado para su participación, hecho que, además, es admitido en la contestación de la
demanda por el representante del Congreso, al manifestar que los principios de morali-
dad, transparencia, igualdad, imparcialidad, eficiencia, economía, trato justo e igualitario,
deberán ser garantizados con la reglamentación de la norma cuestionada.
86
33. El principio de presunción de constitucionalidad de las normas establece que una ley
no será declarada inconstitucional a menos que exista duda razonable sobre su absoluta
y flagrante contradicción con la Constitución. Se trata de una presunción iuris tantum,
por lo que, en tanto no se demuestre la abierta inconstitucionalidad de la norma, el juez
constitucional estará en la obligación de adoptar una interpretación que la concuerde con
el texto constitucional.
En el caso de autos no resulta posible ensayar una interpretación que permita adecuar la
norma cuestionada al sistema constitucional, pues existen suficientes evidencias que de-
muestran la posibilidades de distorsión en la consecución de los objetivos de transparen-
cia, imparcialidad y trato justo e igualitario que fundamentan toda adquisición pública.
34. Por ello, este Tribunal considera que el mecanismo de adquisición en la Bolsa de
Productos, tal y como está regulado en este momento, no es el adecuado para ser utilizado
como alternativa en la adquisición pública, pues no garantiza de manera cierta el cumpli-
miento de los principios implícitos que deben ser respetados en toda adquisición estatal,
conforme lo prescribe el artículo 76 de la Constitución.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Cons-
titución Política del Perú le confiere,
Ha resuelto
declarar FUNDADA la acción de inconstitucionalidad; en consecuencia, ineficaz la Ter-
cera Disposición Final de la Ley N° 27635.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
87
J3
Exp. N° 1279-2002-AA/TC-Lima
Instituto Superior Tecnológico
no Estatal Peruano de Sistemas - SISE

En Lima, a los 18 días del mes de diciembre de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucio-
nal, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Gonzales
Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por el Instituto Superior Tecnológico no Estatal Pe-
ruano de Sistemas - SISE, representado por don José Carlos Dextre Chacón, contra la
sentencia de la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
172, su fecha 30 de abril de 2001, que declaró infundada la acción de amparo de autos.
Antecedentes
Con fecha 26 de abril de 2000, el recurrente interpone acción de amparo contra la Sala
de Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del Instituto Nacional de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), alegando la violación de su derecho a la igualdad ante la ley,
por lo que solicita que se declare inaplicable a su caso la Resolución Nº 001-2000/TPI-
INDECOPI, expedida el 5 de enero de 2000.
Afirma que, con fecha 28 de setiembre de 1995, Microsoft Corporation, Lotus Develop-
ment Corporation, Aldus Corporation y Novell Applications Group, interpusieron una
denuncia en su contra, por la supuesta infracción de derechos de autor, aduciéndose que
su representada había reproducido sin autorización programas de ordenador de su propie-
dad. Sostiene que la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI declaró fundada dicha
denuncia, ordenando a la demandada, su representada, el pago de derechos de autor por
el monto de S/. 29,839.00, una multa ascendente a S/. 149,197.00, el cese de la actividad
realizada y la publicación de dicha resolución. Agrega que, por ello, interpuso recurso de
apelación, y que con fecha 6 de marzo de 1997, tras una negociación y acuerdo con las
empresas denunciantes, estas desistieron del proceso, por lo que se solicitó el archiva-
miento definitivo del proceso, pero que, con fecha 5 de enero de 2000, la Sala emplazada
expidió la Resolución Nº 001-2000/TPI-INDECOPI, notificada el 4 de febrero de 2000,
mediante la cual confirmó la resolución impugnada, por considerar que no era aceptable
el desistimiento de las partes, por ser posterior a la resolución de primera instancia, de-
cisión que, a juicio de su representada, constituye una violación del derecho de igualdad
ante la ley, pues la misma Sala, en un caso idéntico, aprobó una transacción, no obstante
que el delito denunciado, el objeto de la denuncia y los denunciantes eran los mismos.
La Sala emplazada y el INDECOPI contestan la demanda alegando que, en cuanto a los
derechos de autor, el Estado tiene interés en proteger no solo a los autores, sino también a
88
la colectividad; que, por ello, pese al desistimiento presentado por los denunciantes para
poner fin al procedimiento administrativo, se resolvió continuar dicho procedimiento y
sancionar la conducta infractora de los derechos de autor. Sostiene, asimismo, que, en
realidad, mediante este proceso se pretende impugnar la Resolución Nº 001-2000/TPI-
INDECOPI, mediante la cual se rechazó el desistimiento que formularon las empresas de-
nunciantes, y se declaró fundada la denuncia por infracción a la legislación de derechos de
autor, pese a que el demandando podía acudir a una vía procesal idónea, como es la acción
contencioso-administrativa, añadiendo que no existe violación del derecho a la igualdad
ante la ley, pues en lo que respecta a la transacción efectuada en el caso al que hace refe-
rencia el demandante, esta fue aprobada debido a que la transacción está regulada en el
Código Procesal Civil, y que no se establece, como lo hace el artículo 90 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, la cuestión
del interés público para aceptar o rechazar el desistimiento formulado.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima,
con fecha 14 de junio de 2000, declaró infundada la demanda por considerar que la em-
plazada no aceptó el desistimiento presentado por los denunciantes, por considerar que
de por medio se encontraba el interés público de cumplirse las leyes, así como el respeto
de los derechos de autor y que, por consiguiente, la resolución de la Sala de Propiedad
Intelectual de INDECOPI fue emitida en uso de las facultades otorgadas por la ley de la
materia, no existiendo violación de los derechos constitucionales invocados.
La recurrida declaró infundada la demanda argumentando que no se había violado el de-
recho a la igualdad que no existe violación al derecho a la igualdad ante la ley, dado que
el caso tomado como ejemplo por la demandante tiene un supuesto diferente al de autos,
pues allí se trató de una transacción.
Fundamentos
1. El objeto de la presente demanda es que se declare inaplicable la Resolución Nº 001-
2000/TPI-INDECOPI, de fecha 5 de enero de 2000, mediante la cual se rechazó el desis-
timiento de los denunciantes y se confirmó la sentencia de primera instancia, por conside-
rarse que con ello se viola el derecho de igualdad ante la ley.
Derecho de igualdad ante la ley y derecho de igualdad en la aplicación de la ley
2. Aunque se haya alegado la violación del derecho de igualdad ante la ley, lo cierto es
que no es tal dimensión clásica del derecho de igualdad la que aquí interesa, a efectos
de dilucidar el fondo de la controversia; es decir, el problema que ahora este Tribunal
tiene que resolver no versa sobre un tópico en el que el legislador, mediante la ley, haya
introducido un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y razonable, que pese sobre el
recurrente, como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, sino, en realidad,
su aplicación en forma diferenciada. Esto es, una eventual violación del “derecho de
igualdad en la aplicación de la ley”.
El derecho de igualdad, en efecto, no solo se proyecta prohibiendo tratamientos diferen-
ciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una fuente formal del
derecho, sino también en el momento de su aplicación. Ella se ha de aplicar por igual a
cuantos se encuentren en una misma situación, quedando proscritas, por tanto, diferencia-
ciones basadas en condiciones personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas
se encuentren estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una obligación a todos los
órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuen-
tren en casos o situaciones similares. Esta dimensión del derecho a la igualdad vincula,
esencialmente, a los órganos administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados
a aplicar las normas jurídicas.
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3. Independientemente de cualquier consideración relacionada con el respeto de este de-

recho en el ámbito jurisdiccional, este Tribunal Constitucional considera que, en sede
administrativa, el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige que un mismo
órgano administrativo, al aplicar una misma ley, o una disposición de una ley, no lo haga
de manera diferenciada o basándose en condiciones personales o sociales de los admi-
nistrados. Se prohíbe, así, la expedición por un mismo órgano administrativo de actos o
resoluciones administrativas arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base
objetiva y razonable que la legitime. Dicha dimensión del derecho de igualdad jurídica
se encuentra, como es obvio, directamente conectado con el principio de seguridad ju-
rídica que este Tribunal Constitucional ha proclamado como un principio implícito de
nuestro ordenamiento constitucional: “Ningún particular puede ser discriminado o tratado
diferenciadamente por los órganos –judiciales o administrativos– llamados a aplicar las
leyes” (STC 0016-2002-AI/TC, Fund. Jur. N° 4).
4. Para que se genere una violación del derecho de igualdad en la aplicación de la ley,
aparte de la necesidad de que se trate de un mismo órgano administrativo que los haya ex-
pedido, es preciso que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resuel-
tos por el órgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de los supuestos
de hecho, desde luego, no tiene por qué ser plena. Basta que existan suficientes elementos
comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente
iguales y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma.
Asimismo, la aludida vulneración requeriría que el tertium comparationis que se ofrezca,
exprese una “línea constante” de comprensión y aplicación de la norma, de modo que el
juicio de invalidez sobre el acto o resolución administrativa sea consecuencia de que, en
el caso concreto, el apartamiento de la “línea constante” sea expresión de un mero ca-
pricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender casos sustancialmente
análogos resueltos con anterioridad al acto o resolución administrativa que se impugne. Y,
finalmente, es preciso que no exista una fundamentación adecuada que justifique la varia-
ción del criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento de la “línea constante”
de interpretación y aplicación de una norma a un supuesto fáctico sustancialmente igual,
puede legítimamente provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez, o de
que se haya decidido apartarse del precedente administrativo por los órganos competentes
(ordinal 2.8 del artículo V del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administra-
tivo General).
5. En el caso de autos, el recurrente alega que se vulneró su derecho a la igualdad ante la
ley, pues en un caso semejante al suyo la emplazada resolvió de otra forma.
En concreto, refiere que el mismo día en que se interpuso una denuncia en su contra (28
de setiembre de 1995), también se interpuso una denuncia, por las mismas faltas, contra
la Municipalidad Distrital de Miraflores, la que fue declarada fundada mediante Reso-
lución Nº 272-95-ODA-INDECOPI, por lo que dicha Municipalidad interpuso recurso
de reconsideración (el 06 de noviembre de 1995) y, posteriormente, ante su denegatoria,
recurso de apelación. Antes de que se resolviese este recurso, con fecha 11 de noviembre
de 1996, las partes de ese procedimiento administrativo presentaron un escrito de transac-
ción, por lo que se dispuso el archivamiento definitivo del expediente, mediante Resolución
Nº 027-96-TRI-SPI.
No obstante, cuando en el procedimiento administrativo que se le seguía al recurrente, los
denunciantes presentaron su desistimiento, la emplazada no lo aceptó, alegando que dicho
desistimiento fue posterior a la resolución de primera instancia. Este criterio, afirma, no
es el mismo que se utilizó en el caso anterior, por lo que estima que se violó su derecho
de igualdad en la aplicación de la ley.
90
6. El Tribunal Constitucional no considera que, en el caso, se haya producido una vio-

lación del derecho constitucional invocado. En primer lugar, como se ha expuesto en
el fundamento 4 de esta sentencia, para acreditarse la violación del derecho es preciso
que se muestre la existencia de un tertium comparationis válido y, concretamente, la
existencia de una “línea constante”, una tendencia uniforme de aplicación de una norma
determinada frente a un supuesto de hecho análogo. Tal “línea constante” de interpreta-
ción y aplicación de una disposición legislativa no se ha acreditado en el presente caso de
manera suficiente, pues es claro que una sola resolución solo expresa un pronunciamiento
aislado.
Y si de líneas constantes en la forma de aplicarse una determinada disposición legislativa
se trata, al contestar la demanda, la emplazada ha acreditado, con al menos 2 casos (toda-
vía insuficientes para que se puedan considerar como un tertium comparationis válido),
que, frente a supuestos de desistimiento, se ha proseguido el procedimiento administra-
tivo, por considerarse que la represión de las conductas de violación de los derechos de
autor son de interés público.
En segundo lugar, ha de repararse que, como se afirma en la contestación de la demanda,
no se trata de la aplicación de una misma disposición legislativa y tampoco de un mismo
supuesto de hecho. En el caso aislado que el demandante ofrece como tertium compara-
tionis, se resolvió una solicitud de transacción cuyas reglas de aplicación no se encuen-
tran reguladas por la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, sino,
supletoriamente, por el Código Procesal Civil. En cambio, el desistimiento se encuentra
regulado por la mencionada Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrati-
vos, y su artículo 90 contemplaba que la Administración podía aceptar el desistimiento, a
no ser que la continuación del proceso fuese de interés público.
La inexistencia de una disposición que regulase la transacción por la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, y la necesidad de que esta fuese resuel-
ta conforme a disposiciones como las del Código Procesal Civil, que no contemplan la
posibilidad de mantener el procedimiento administrativo por existir un interés público,
no exigía jurídicamente a la emplazada resolver una solicitud de transacción en forma
semejante a un desistimiento, o viceversa.
En consecuencia, no tratándose de 2 supuestos sustancialmente idénticos, y porque no
se ha ofrecido un tertium comparationis válido, este Tribunal considera que la demanda
debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
Falla
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró INFUNDADA la
acción de amparo. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la
devolución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
91
J4
Exp. N° 3741-2004-AA/TC-Lima
Ramón Hernando Salazar Yarlenque

En Lima, a los 14 días del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, pre-
sidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por don Ramón Hernandp Salazar Yarlenque contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 66, su
fecha 30 de enero de 2004, que declaró infundada la acción de amparo de autos.
Antecedentes
Con fecha 14 de febrero de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad de Surquillo, solicitando que se ordene a la emplazada admitir a trámite
sus medios impugnatorios sin la exigencia previa de pago de la tasa que por tal concepto
tiene establecido en su respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos.
Aduce el demandante que tras haberle impuesto una multa la entidad emplazada se pre-
sentó en la municipalidad a efectos de impugnar dicha decisión, pero se le exigió pre-
viamente el pago de quince nuevos soles (S/. 15.00) por concepto de tasa impugnación,
conforme al TUPA de la referida entidad edil, agregando que la exigencia de dicho pago
vulnera su derecho de petición, así como su derecho de defensa como elemento del debido
proceso que consagra la Constitución.
La emplazada contesta la demanda contradiciendo de modo sustancial sus argumentos.
Sostiene que la Constitución, en su artículo 192, inciso 3, reconoce competencia a los
municipios para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y
derechos municipales, y que sobre dicha base, ha establecido en su TUPA el pago por los
conceptos de presentación de documentos cinco soles y por concepto de impugnación
diez soles, los cuales se encuentran debidamente sustentados en su estructura de costos.
El Sexagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 6 de junio de 2003, declara infun-
dada la demanda considerando que el monto establecido por concepto de impugnación,
así como el que se establece por concepto de recepción de documentos, ascendente en
total a la suma de quince nuevos soles, se encuentra previsto en el TUPA de la munici-
palidad emplazada. Argumenta también que dicha norma ha sido expedida conforme al
Código Tributario y que, por ello, no se están violando los derechos del recurrente, tal
como este alega.
La recurrida confirma la apelada con argumentos similares.
92
Fundamentos
1. Mediante el presente proceso de amparo constitucional, el demandante solicita que se
ordene a la Municipalidad Distrital de Surquillo admitir a trámite los medios impugna-
torios que desea hacer valer frente a una resolución de multa emitida por dicha entidad,
sin que por ello tenga que pagar previamente un derecho de trámite que la municipalidad
emplazada ha establecido y que el recurrente considera violatorio de sus derechos consti-
tucionales de defensa y de petición, consagrados en los artículos 139, inciso 3 y 2 inciso
20, de la Constitución, respectivamente.
2. Antes de evaluar el fondo de la controversia, es necesario precisar que el pago que
la Municipalidad emplazada ha establecido como condición para atender el escrito de
impugnación del recurrente, comprende en realidad dos conceptos claramente separados
conforme al propio TUPA de la referida municipalidad. Así, en el rubro 1 de la Ordenanza
Nº 084/MDS, referido al cobro por concepto de Recursos impugnativos, se fija para el
caso, tanto del recurso de reconsideración como del recurso de apelación, la suma de diez
nuevos soles, mientras que en el rubro Nº 7, referido a la Recepción de documentos en
general, se fija como monto la suma de cinco nuevos soles.
3. Este Tribunal considera que lo que en realidad se está cuestionando por contravenir
los derechos de petición y de defensa, es el concepto referido al cobro por “derecho de
impugnación”, consignado en el rubro 1 del TUPA de la municipalidad emplazada. En
consecuencia, este extremo será materia de análisis por parte de este Colegiado.
§1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos
de la administración
4. En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia como el cole-
giado que atendió el recurso de apelación no se han referido a la dimensión constitucional
de los hechos planteados por el recurrente, puesto que ambos se han limitado a verificar
si la imposición del pago previsto para impugnar una decisión de la municipalidad em-
plazada, se ha ajustado a las normas infraconstitucionales como el Código Tributario o
la propia Ordenanza Municipal Nº 084/MDS, que aprobó el TUPA de la municipalidad
demandada, donde, en efecto, se encuentra previsto el cobro de un derecho por concepto
de presentación de recursos impugnatorios. En este sentido, el a quo, luego de verificar
que el monto establecido por concepto de apelación se encuentra regulado en el respecti-
vo TUPA de la municipalidad, que se enmarca dentro de los parámetros establecidos por
el Código Tributario, concluye que “(...) no se estaría vulnerando (el) derecho a la defensa
(del recurrente)” (fundamento jurídico sexto de la sentencia).
5. Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas precisiones
previas. En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces
constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la Administración Públi-
ca, que tienen como sustento una ley, son conformes los valores superiores, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber,
como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de
inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200, inciso 4, de la Constitución), sino tam-
bién en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138).
6. Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución
también alcanza, como es evidente, a la Administración Pública. Esta, al igual que los po-
deres del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar,
a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de con-
formidad con el artículo 51 de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos
administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser
inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación
93
de la Administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar

de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido
denominado por la propia Ley como “Principio de legalidad”, en el fondo no es otra cosa
que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que “[l]as
autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho
(...)” (énfasis agregado).
7. De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la Adminis-
tración Pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no
solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino
también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan
los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que
de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Cons-
titución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138, reconoce a los jueces la
potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corres-
ponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente
dentro del marco de un proceso judicial.
8. Una interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconoci-
miento de determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad
de la Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitu-
cional en tanto que supremo intérprete de la Constitución; sino también daría lugar a una
serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución. Así,
por ejemplo, una interpretación en ese sentido del artículo 138 de la Constitución supon-
dría que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia
en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza
distinta lo cual significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemen-
te, esta forma de interpretar la disposición aludida contradice abiertamente el artículo 51,
el cual señala que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
demás normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”.
9. Por tanto, el artículo 138 no puede ser objeto de una interpretación constitucional res-
trictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser in-
terpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando
el artículo 51 antes señalado, más aún si ella misma (artículo 38) impone a todos –y no
solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla. Es coherente con
ello el artículo 102 del Código Tributario, cuando precisa que “[a]l resolver el Tribunal
Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía (...)”; es decir, aquellas disposiciones
de la Constitución que, en este caso, se manifiestan a través de los principios constitu-
cionales tributarios y de los derechos fundamentales que están relacionados con dichos
principios.
10. En segundo lugar, está de por medio también la eficacia vertical de los derechos
fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y órganos
del Estado, lo que incluye a la administración pública. Y es que en el marco del Estado
constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el
Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del
propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún
cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta
la afectación no solo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino tam-
bién el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–.
11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional impli-
ca, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede
94
administrativa, forjado en el siglo XIX en un etapa propia del Estado liberal. Si antes la
eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley,
en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su con-
formidad con la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso
mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y
órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difu-
so –dimensión objetiva–, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho
fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales
administrativos –dimensión subjetiva–.
12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la
administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que
vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de
proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Cons-
titución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento
constitucional, en el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1).
13. En el Derecho constitucional comparado –es el caso puntual del ordenamiento chile-
no–, se admite, por ejemplo, que un órgano constitucional como la Contraloría General
de la República realice un control constitucional de las normas en sede administrativa. El
control que realiza esta entidad administrativa
(...) es, como es obvio, un control estrictamente jurídico, en el que la Contraloría
confronta la actuación administrativa reglamentaria o singular, contenida en un de-
creto o resolución, con el ordenamiento jurídico en su conjunto, haciendo primar
este último por sobre aquélla, como consecuencia del principio general de legalidad
que establece el propio Art. 7 CPR. Sin embargo, es en el control de los aspectos
constitucionales de la actuación administrativa donde la actividad fiscalizadora de la
Contraloría adquiere mayor entidad, en la medida que su pronunciamiento no puede
ser “salvado” mediante la insistencia gubernamental, ya que –se considera– al estar el
decreto o resolución en pugna –aparentemente– con la Constitución, pone en peligro
valores, principios o derechos de la más alta consideración en el ordenamiento(1).
14. Por ello, nada impide –por el contrario, la Constitución obliga– a los tribunales y ór-
ganos colegiados de la Administración Pública, a través del control difuso, anular un acto
administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los
derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo
que contravenga la Constitución, bien por el fondo, bien por la forma; siempre, claro está,
que dicha declaración de nulidad sea conforme a la Constitución y/o a la interpretación
del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Constitucional.
15. En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa sim-
ple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también,
y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores cons-
titucionales; examen que la Administración Pública debe realizar aplicando criterios de
razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de
(1) Ferrada Bórquez, Juan Carlos. “Los derechos fundamentales y el control constitucional”. En Revis-
ta de Derecho (Valdivia), Vol. XVII, diciembre, 2004, pp. 113-137. [Versión on line, www.scielo.cl/scielo.
php?scrip=sci_arttext&pid=S071809502004000200005&lng=es&nrm=iso] Citado el 3 de julio de 2006.
95
legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la Administra-
ción pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello solo es po-
sible de ser realizado “(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y
con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general” (énfasis agregado).
16. De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la administra-
ción pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución,
así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de
legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los
artículos 38, 51 y 201 de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del
Estado constitucional y democrático.
17. Sentadas estas premisas, la controversia en el presente caso se centra en determinar si
el establecimiento del pago de derechos por parte de la municipalidad emplazada, como
requisito para tramitar la impugnación de una decisión de la propia entidad, pese a estar
plenamente reconocido en el TUPA de la referida municipalidad, resulta, no obstante,
violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, a la defensa,
a la tutela judicial efectiva y de petición que consagra nuestra Carta Fundamental.
§2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnación
de los actos de la administración
18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reco-
nocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no solo tiene una dimensión es-
trictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo
y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a
“(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente juris-
diccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del
debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. (Caso
Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71)(2).
19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimien-
to administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones
de la administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento
administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencio-
so-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último supuesto, el derecho
de impugnar las decisiones de la Administración confluye con el derecho de acceso a
la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento admi-
nistrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la
administración.
20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una tasa para
recibir y dar trámite a su escrito de apelación contra un acto administrativo que considera
contrario a sus intereses, afecta su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto,
vulnera el debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda,
la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por la “(...) realización de un acto
administrativo que deseaba efectuar el actor”, el cual se encuentra plenamente reconocido
en el TUPA y que, por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no
comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente
en una norma o reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni
(2) Véase las sentencias emitidas en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC y, más recientemente, en el Expediente
Nº 2192-2004-AA/TC.
96
descarta la posibilidad de que este Colegiado efectúe el control jurisdiccional. Esta tesis
es, en todo caso, contraria al Estado Democrático, donde rige el principio del control ju-
risdiccional de la administración y en el que, desde luego, el parámetro de control, como
ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitución.
21. El debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que
resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la
administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación administrativa a reglas
previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades
de defensa del administrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas
puedan ser ejercitadas en la práctica.
22. En coclusión, este Tribunal estima que, en el presente caso, el establecimiento de una
tasa o derecho como condición para ejercer el derecho de impugnar la propia decisión
de la Administración, vulnera el debido proceso reconocido en el artículo 139.3 de la
Constitución.
§3. El derecho de defensa y el derecho de recurrir el acto adminis-
trativo
23. Íntimamente vinculado a lo anterior está el tema del derecho de defensa del ciuda-
dano frente al ejercicio del poder de sanción de la Administración, sobre todo si se tiene
en cuenta que, en el presente caso, se encuentra regulada una instancia de apelación en
el propio procedimiento administrativo, por lo que el Tribunal estima que, en el caso de
autos, el derecho de defensa previsto en el artículo 139, inciso 14), despliega todos sus
efectos. Desde luego, el derecho de recurrir una decisión de la Administración no debe
confundirse con el derecho al recurso o con el derecho a una doble instancia administra-
tiva, que, como ya tiene dicho este Colegiado, no logra configurarse como un derecho
constitucional del administrado, puesto que no es posible imponer a la Administración,
siempre y en todos los casos, el establecimiento de una doble instancia como un derecho
fundamental(3). El derecho de recurrir las decisiones de la Administración comporta la
posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio procedimiento administrativo,
cuando la ley haya habilitado un mecanismo bien en todo caso, de manera amplia y con
todas las garantías, ante el Poder Judicial, mediante el proceso contencioso administra-
tivo o, incluso, a través del propio recurso de amparo cuando se trate de la afectación de
derechos fundamentales.
24. El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una
investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en
discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en
defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de dere-
chos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes
para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones
para la presentación de los argumentos de defensa.
(3) Véase en este sentido la Sentencia emitida en el Expediente Nº 2209-2002-AA/TC, de manera más precisa el
fundamento 19, donde ha quedado establecido que “(...) no siempre y en todos los casos, es posible extrapolar
acríticamente las garantías del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. Así,
por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad
de respetarse el juez natural o pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en prin-
cipio, que el acto haya sido expedido por un órgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no
la violación del derecho constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa
superior por haber sido expedido el acto por la última instancia en esa sede, ello, desde luego, no supone, en
modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias”.
97
Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa

produce un estado de indefensión reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere
tal relevancia cuando la indefensión se genera en una indebida actuación del órgano
que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen con-
dicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa. Como lo ha sostenido el
Tribunal Constitucional español, criterio que este Colegiado comparte, esta se produce
“(...) únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad
de impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos (...) con el consi-
guiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (...)” (STC 15/2000), tras
la realización de un acto u omisión imputable al órgano o ente al que se reputa la comisión
del agravio.
25. El derecho de defensa en el ámbito del procedimiento administrativo de sanción se es-
tatuye como una garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el
ejercicio de las potestades sancionatorias de la Administración. Sus elementos esenciales
prevén la posibilidad de recurrir la decisión, ya sea al interior del propio procedimiento
administrativo o a través de las vías judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar
pruebas de descargo; la obligación de parte del órgano administrativo de no imponer ma-
yores obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradicción y, desde lue-
go, la garantía de que los alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados,
atendidos o rebatidos al momento de decidir la situación del administrado.
26. En el presente caso, el Tribunal estima que también se pone en riesgo este derecho
constitucional cuando la municipalidad emplazada solicita el pago de una tasa para ejer-
cer el derecho de impugnar una sanción administrativa, como lo es la determinación de
multa en contra del recurrente. En tal sentido resulta inconstitucional y, por tanto, inapli-
cable al recurrente la disposición contenida en la Ordenanza Municipal Nº 084/MDS, que
establece el pago de diez nuevos soles por concepto de recursos impugnativos, correspon-
diente a la Unidad Orgánica Oficina de Secretaría General, rubro 1.
§4. La imposición del pago de un derecho por recurrir un acto de la
administración incentiva la arbitrariedad de los actos de poder
27. Al momento de presentar su “expresión de agravios” frente a la decisión del a quo,
el recurrente ha arqüido que “(...) de admitirse como legítima la facultad de la adminis-
tración para cobrar un derecho administrativo por recepcionar recursos de impugnación
contra las sanciones que impone, se estaría creando una nueva fuente de recursos finan-
cieros municipales sustentados en la arbitrariedad. En tal caso, ya no importaría si la
multa finalmente será pagada, sino que el solo hecho de pretender impugnarla habrá de
constituir un ingreso para la Administración”.
28. Si bien debe presumirse que toda actuación de los poderes públicos tiene como marco
de referencia la observancia del principio de buena fe y la defensa del interés general,
también debe aceptarse que el razonamiento del recurrente resulta materialmente plausi-
ble. Aun no reconociendo esta posibilidad como real en el contexto del caso planteado,
este Tribunal estima que la presencia de cuotas o derechos por concepto de impugnación
de los propios actos de la Administración, en el mejor de los casos, no incentiva la partici-
pación del ciudadano en el control de los actos del poder público y genera una interferen-
cia cuestionable para el desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho.
En consecuencia, también desde esta perspectiva, el establecimiento del pago de un de-
recho para impugnar una decisión de la Administración es atentatorio del principio cons-
titucional de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público y, además,
desde una perspectiva más general, estimula comportamientos contrarios al espíritu que
debe inspirar una práctica administrativa democrática.
98
§5. El derecho de petición y su desarrollo constitucional

29. El recurrente también ha señalado en su escrito de demanda y en su recurso extraor-
dinario que el pago de un derecho previo a la presentación de un escrito de impugnación
de una resolución de la municipalidad emplazada afecta su derecho constitucional de
petición, previsto en el artículo 2, inciso 20, de la Constitución.
30. El derecho de petición ha merecido atención de este Colegiado en más de una opor-
tunidad(4). En la STC 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este “(...) constituye (...)
un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes
públicos y, como tal, deviene en un instituto característico y esencial del Estado democrá-
tico de derecho”. (Fundamento jurídico 2.2.2).
31. Un mayor desarrollo del derecho de petición se encuentra en la 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General, 27444, específicamente en los artículos 106 a 112,
que bien puede considerarse una ley de desarrollo del derecho constitucional de petición.
Así, en el artículo 106.2, al referirse al ámbito de actuación de este derecho, se ha incluido
el derecho “de contradecir actos administrativos”. De este modo, el derecho de petición,
como cláusula general, comprende:
1. La facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la Administración como
peticiones individuales o colectivas. Estos escritos pueden contener: a) solicitudes
concretas a favor del solicitante; b) solicitudes a favor de terceros o de un colectivo;
c) reclamaciones, por ejemplo, por la deficiencia de los servicios públicos; d) solici-
tudes de información; e) consultas; o, f) solicitudes de gracia. Todas estas manifes-
taciones del derecho de petición tienen en común el hecho de que se desarrollan al
margen de un procedimiento instaurado ya sea de oficio o a instancia del administra-
do, constituyéndose, si se quiere, como un derecho incondicional y espontáneo que
surge de la simple dimensión ciudadana del sujeto que se vincula de este modo con
el poder público a través de un documento escrito.
2. La facultad (derecho) de contradecir las decisiones de la Administración. Esta es
una dimensión que difiere de las manifestaciones anteriores, en tanto estamos ante
el supuesto de un acto previo de parte de la Administración, iniciado de oficio o a
instancia de parte. El legislador nacional ha incluido esta dimensión del derecho de
petición aun a contracorriente de la doctrina, que siempre ha diferenciado el dere-
cho de queja o el derecho al recurso administrativo del derecho de petición(5). En
consecuencia, en el Derecho nacional, el derecho de contradicción como un derecho
genérico ejercitable contra los actos de la Administración, puede concretarse a través
de los recursos administrativos cuando la legislación así lo establezca, o a través del
propio proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial.
3. Tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo, el derecho de petición impone, al
propio tiempo, una serie de obligaciones a los poderes públicos. Esta obligación de
la autoridad competente de dar al interesado una respuesta también por escrito, en el
plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al derecho de petición mayor solidez y
(4) Véanse, al respecto, las sentencias emitidas en los Expedientes Nºs 0872-1999-AA/TC y 0941-2001-AA/TC.
(5) García de Enterría y Fernández enfatizan que: “La nota característica de los recursos es, por lo tanto, su fi-
nalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho, lo cual les
distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo, y de las quejas (…) que no
persiguen la revocación de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan en el curso mismo del
procedimiento en que se producen los defectos de tramitación a que se refieren”. Curso de Derecho Adminis-
trativo. Vol. II, Civitas, Madrid, 2001, p. 510.
99
eficacia, e implica, entre otros, los siguientes aspectos: a) admitir el escrito en el cual
se expresa la petición, sin poner ninguna condición al trámite; b) exteriorizar el hecho
de la recepción de la petición, extendiendo un cargo de ingreso del escrito; c) dar el
curso correspondiente a la petición; d) resolver la petición, motivándola de modo
congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto.
32. Sin duda, en el presente caso, el derecho constitucional de petición también se ha
visto afectado en su dimensión de contradicción del acto administrativo. Ello porque se
ha impuesto al recurrente una condición para el ejercicio de tal derecho, impidiéndosele la
presentación de su escrito para oponerse al acto administrativo que consideraba contrario
a sus derechos.
§6. El derecho de acceso a la jurisdicción y el establecimiento de
costos en el agotamiento de la vía previa
33. Visto de cara a la posibilidad de impugnar la decisión de fondo de la municipalidad
emplazada en un procedimiento contencioso o en un amparo, si acaso dicha decisión con-
tuviera una decisión que afectara de manera inminente un derecho fundamental, el tema
aquí planteado también puede enfocarse desde la perspectiva del derecho de acceso a la
jurisdicción. Es decir, se trata ahora de responder a la pregunta de si el establecimiento de
una tasa o derecho, toda vez que estamos aún en un procedimiento ante la propia Admi-
nistración, ¿no supone acaso un obstáculo para la satisfacción del derecho de acudir ante
la instancia judicial impugnando una decisión de la Administración municipal?
34. En la STC 2763-2002-AA/TC, este Tribunal declaró que el derecho de acceso a la
jurisdicción formaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. Si bien este aspecto no ha
sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario hacer notar que, a la luz de
la configuración del sistema jurídico con relación a la tutela judicial de los derechos, el
establecimiento de un pago para dar por agotada la vía administrativa se convierte, en la
práctica, en un obstáculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder
sin condicionamientos a la tutela judicial.
35. Debe recordarse, a modo de precedente jurisprudencial, que en la sentencia 3548-
2003-AA/TC, con ocasión de declarar que el principio solve et repete era contrario al
derecho de acceso a la jurisdicción, se estableció que el condicionamiento del pago previo
para impugnar una decisión de la Administración Tributaria constituía una restricción
desproporcionada que la hacía contraria a la Constitución. Hoy, con igual fuerza, debe
afirmarse que también el pago, ya no de la multa como ocurría en el caso del “pague
primero y reclame después”, sino de la tasa para enervar la multa, mediante el recurso
impugnativo respectivo, constituye igualmente una interferencia económica del derecho
de acceso a la jurisdicción que como derecho constitucionalmente reconocido no puede
ser condicionado bajo ningún supuesto.
§7. Necesidad de establecer el presente caso como precedente
36. A raíz de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, se ha intro-
ducido en nuestro sistema jurídico el concepto de precedente constitucional vinculante.
Ello comporta, de manera preliminar, que el Tribunal Constitucional tiene dos funciones
básicas; por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y,
por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a través de su jurisprudencia,
la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder
Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros. La cuestión que debe es-
clarecerse, no obstante, es cuándo el Tribunal debe dictar un precedente.
37. En la clásica tradición del Common Law norteamericano, tres son los presupues-
tos básicos que tiene en cuenta la Suprema Corte para dictar un precedente con efectos
100
vinculantes sobre toda la judicatura a la que por excelencia se dirige el mensaje del pre-
cedente jurisdiccional; a saber:
A) En primer lugar, la Corte dicta un precedente con efectos vinculantes cuando eviden-
cie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas concepciones o inter-
pretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a un caso determinado.
B) La segunda razón que amerita el dictado de un precedente está referida a la necesidad
de llenar un vacío legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso
construyendo una respuesta a partir de la interpretación constitucional.
C) Finalmente, la tercera razón es la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando
un nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida práctica del overruling).
38. La incorporación de la técnica del precedente constitucional en nuestro derecho com-
parta la necesidad de fijar parámetros que respondan a nuestro contexto y a nuestra tra-
dición jurídica. Si bien, prima facie, pueden asumirse las restricciones que ha desarrollado
la Corte Americana para dictar un precedente, deben tenerse en cuenta, además, algunas
particularidades de nuestros procesos constitucionales. Así, por ejemplo, ocurre que en los
procesos constitucionales de la libertad (Hábeas Corpus, Hábeas Data, Amparo), con fre-
cuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la Administración o de los pode-
res públicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan
contrarios a la Constitución y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es
sabido, el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando
dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del
recurrente, por lo que sus efectos violatorios continúan respecto de otros ciudadanos.
Se configura, entonces, una situación paradójica: el Tribunal Constitucional, cuya labor
fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurídico determinadas normas contra-
rias a la Constitución, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance
para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasión de evaluar su
anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos funda-
mentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los señalados.
39. En el Derecho comparado se advierten diferentes mecanismos que permiten que los
propios tribunales puedan autoplantearse, de oficio, un proceso de inconstitucionalidad
a efectos de pronunciarse con efectos generales sobre una ley que ha sido, en principio,
impugnada a través de un proceso de tutela de un derecho fundamental como el amparo.
Así, en el caso español, cuyo sistema de jurisdicción constitucional puede considerarse,
prima facie, muy semejante al nuestro, se establece, en el artículo 52.5(6) de la Ley Or-
gánica del Tribunal Constitucional, la llamada “autocuestión de constitucionalidad” que
permite “convertir” un amparo en un proceso de inconstitucionalidad, permitiendo, de
este modo, la emisión de una sentencia con efectos generales que podría eventualmente
declarar inválida una ley por contravenir la Constitución.
40. Si bien en nuestro sistema de jurisdicción constitucional no existe una previsión legal
de tal envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro analizar su
incorporación a través de la jurisprudencia, la reciente previsión del precedente constitu-
cional a que se refiere el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Consti-
tucional constituye una herramienta que podría ayudar a suplir estas deficiencias legales,
permitiendo optimizar la defensa de los derechos fundamentales, labor que corresponde
por excelencia a este Colegiado.
(6) “(...) en el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque la Ley aplicada lesiona derechos fundamen-
tales o libertades públicas, la Sala elevará la cuestión al Pleno, que podrá declarar la inconstitucionalidad de
dicha Ley en nueva sentencia con los efectos ordinarios previstos en los artículos 38 y siguientes (...)”.
101
Por tanto, un supuesto adicional a los señalados por la Corte Suprema Americana, para
el establecimiento de un precedente, puede configurarse, en el caso nuestro, a partir de la
necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma que ha sido cuestionada
mediante un proceso que no es el de control abstracto, constate, además, que los efectos
dañosos o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo general
a un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la Cons-
titución por el Tribunal constituye una práctica generalizada de la administración o de los
poderes públicos en general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso
deberá permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente
vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes públicos. El precedente es de
este forma, una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justicia consti-
tucional, sino también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandien-
do los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales.
41. En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003-
AI/TC, este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisión de un prece-
dente vinculante los siguientes:
a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribu-
nal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la
interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia
constitucional.
b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribu-
nal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen
resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de consti-
tucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.
d) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribu-
nal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no
solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza
latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer
el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a futuros supues-
tos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos
derivados del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos
que son compatibles con la Constitución.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
§7.1. La distinción entre jurisprudencia y precedente
42. La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que pre-
cisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo
de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional,
dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdic-
cional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del
Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucio-
nal y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº
28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a
las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal
Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia
constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del
derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.
43. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional,
el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del
precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que “Las sentencias del
102
Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen prece-

dente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo (…)”. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente cons-
titucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que
ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligato-
rio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general,
extrayendo una norma a partir de un caso concreto.
§7.2. Condiciones del uso del precedente
44. De esto se desprende que el precedente es una técnica para la ordenación de la jurispru-
dencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo
con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir delimitando paulatinamente. De
modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera restricción está referida
a la relación entre caso y precedente. Como ocurre en los países del Common Law “(...)el
valor de precedente de una decisión está determinado por aquello que un juez decide efecti-
vamente en la sentencia. Mas aquello que es efectivamente decidido, está determinado con
relación al caso (fattispecie) concreto de la controversia sometida a juicio”(7) .
45. En este sentido, este Colegiado considera que esta regla también es válida para nues-
tro sistema, aun cuando también es verdad que la configuración del caso en nuestro sis-
tema jurídico no siempre se relacione con hechos concretos sino con la evaluación en
abstracto de normas, como ocurre en el caso del control de constitucionalidad de la Ley,
por ejemplo. Ello, no obstante, no hace que el precedente normativo que este Colegia-
do externalice, no tenga una directa relación con la cuestión central que deba decidir-
se porque así ha sido sometido al Tribunal Constitucional. Esto es así, porque, también
tratándose del precedente normativo, la legitimidad con que actúa este Colegiado para
incursionar en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico está sustentada en la nece-
sidad de dar respuesta a las demandas que han sido planteadas por los entes legitimados
para hacerlo. En otras palabras el Tribunal, también cuando dicta “normas” a través de
sus sentencias no actúa de oficio, sino atendiendo al llamado de los protagonistas de los
procesos constitucionales.
En tal sentido, como ya lo adelantáramos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, la emisión de
un precedente normativo vinculante se sustenta en la “Existencia de relación entre caso y
precedente vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Cons-
titucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso
planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solución de un
caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solución del mismo”.
46. En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del Common Law, el precedente
debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien
puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del
precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición
de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no
es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas,
todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo
inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por
crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá
(7) Kauper, Paul G. “La regola del precedente e la sua applicazione nella giurisprudenza costituzionale degli stati
uniti”, en Giuseppino Treves, La dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte Costituzionale,
Torino, 1971, p. 221.
103
como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en de-

terminado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando
precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas
pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que
permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo
cual le permitirá una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho.
§8. La necesaria distinción entre precedente judicial y precedente
constitucional
47. Para que una decisión de este Colegiado, planteada en forma de precedente vinculante
pueda convertirse en una herramienta útil en la expansión de los efectos de una sentencia
que, en principio, debiera tener solo efectos inter partes, resulta necesario establecer la
distinción entre los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitu-
cional, y lo que son los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law.
48. Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarro-
llado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte
Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el
sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de
los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que este logre sus efectos, deberá
acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto.
49. El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La for-
ma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema
del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los
poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional(8). Esto significa que el
precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características
tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal ex-
ternaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a
todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad
o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las senten-
cias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente
a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia
Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona
podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional.
§9. El precedente extraíble en el presente caso
50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo
expuesto, en el presente caso, las reglas de Derecho que se desprenden directamente del
caso pueden ser resumidas en los siguientes términos:
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Tí-
tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para
establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un
precedente vinculante cuando se estime una demanda por violación o amenaza de un
derecho fundamental, a consecuencia de la aplicación directa de una disposición por
parte de la Administración Pública, no obstante ser manifiesta su contravención a la
(8) Véase, por ejemplo, en lo que respecta al Tribunal Federal Alemán, el parágrafo 31.1, BverfGG: “Las sen-
tencias del Tribunal Constitucional vinculan a los órganos constitucionales de la federación y de los Estados,
a todos los tribunales y a todas las autoridades administrativas”. Cfr. Raúl Bocanegra Sierra, “Cosa juzgada,
vinculación, fuerza de ley en las decisiones del Tribunal Constitucional alemán”, en Revista española de De-
recho Constitucional, Vol I, N° 1, CEC, Madrid, 1981, p. 235 ss.
104
Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitu-

cional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), y que
resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, así como
de los derechos fundamentales de los administrados.
Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública tie-
ne la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infra-
constitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo,
de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución. Para ello, se deben
observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea
relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrati-
vo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con
la Constitución.
B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para estable-
cer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un prece-
dente vinculante, a consecuencia de la aplicación directa de una norma o cuando se
impugnen determinados actos de la administración pública que resulten, a juicio del
Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitución y que afecten no solo al recu-
rrente, sino también, por sus efectos generales, o por ser una práctica generalizada de
la Administración Pública, a un grupo amplio de personas.
Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento
administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la
propia Administración Pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido
proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que
lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente
sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
Ha resuelto
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena a que la Municipa-
lidad Distrital de Surquillo admita a trámite el medio de impugnación interpuesto por el
recurrente contra el acto administrativo que determinó una sanción de multa, sin exigirle
previamente el pago de una tasa por concepto de impugnación.
Establecer como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos
41 y 50, supra, de esta sentencia.
Remitir copia de la presente sentencia a la Presidencia del Consejo de Ministros a efectos
de que se adoptan las medidas necesarias para su fiel cumplimiento en el ámbito de toda
la administración del Estado, conforme a las competencias que le confiere el artículo 119
de la Constitución.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
Landa Arroyo
105
J5
Res. Nº 1009/2005.TC-SU
Lima, 20 de octubre del 2005
Sumilla: Las bases administrativas deben aplicarse atendiendo a lo

dispuesto en las normas y principios que rigen la contratación pública
Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
de fecha 19.10.2005, el Expediente Nº 1063/2005.TC sobre el recurso de revisión inter-
puesto por la empresa Drokasa Perú S.A. contra la Resolución de la Dirección de Salud
del Ejército Nº 252-05 Q.9.5 referente a la descalificación de su propuesta técnica durante
el desarrollo de la Licitación Pública Nº 0001-2005-DISALE/FOSPEME, correspondien-
te al Ítem Nº 176, convocado por el Ministerio de Defensa, Ejército del Perú, Dirección
de Salud del Ejército, DISALE, para la adquisición de medicinas, realizados los informes
orales; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El Ministerio de Defensa, Ejército del Perú, Dirección de Salud del Ejército, DISALE
(en adelante la Entidad) convocó al proceso de selección Licitación Pública Nº 0001-
2005-DISALE/FOSPEME para la adquisición de medicinas.
2. El 18 de julio de 2005 se otorgó la Buena Pro del Ítem 176 (Levofloxacina) a la empre-
sa Drokasa Perú S.A., encontrándose en segundo lugar la empresa Tecnofarma S.A. y en
tercer lugar el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Perú S.A.C.
3. El 25 de julio de 2005 el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Perú S.A.C.
interpuso recurso de apelación contra la calificación de propuestas y otorgamiento de la
Buena Pro del Ítem Nº 176, debiendo recalificarse las propuestas de las empresas Drokasa
Perú S.A. y Tecnofarma S.A., en virtud de las siguientes consideraciones:
i) El Comité Especial ha considerado en su petitorio institucional, los servicios y/o
departamentos en los que se usaron los medicamentos requeridos en las Bases, por
lo que, si el principio activo “A” se utiliza en los servicios de neumología, el Comité
Especial ha considerado como válidos los Protocolos de Uso Terapéutico que hayan
sido emitidos por el departamento en el cual se utilice la sustancia “A.”
ii) Según el petitorio de la institución, el producto Levofloxacino figura en los servicios
de neumología y Unidad de Cuidados Intensivos - U.C.I. por lo que solo se debieron
dar por válidos los Protocolos de Uso Terapéutico emitidos por esos servicios.
iii) La empresa Drokasa Perú S.A. ha presentado tres Protocolos de Uso Terapéutico fir-
mados por un servicio de neumología y otro por el servicio de oncología de medicina
externa, debiéndose recalificar el puntaje conforme al petitorio de la institución.
iv) La empresa Tecnofarma S.A. ha presentado cuatro Protocolos de Uso Terapéutico,
dos firmados por el servicio de otorrinolaringología, uno por el servicio de dermatolo-
gía y dos firmados por el servicio de neumología, debiéndose recalificar el puntaje.
106
v) El Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Perú S.A. cumplió con adjuntar
Protocolos de Uso Terapéutico firmados por los servicios de neumología y U.C.I.
4. El 26 de julio de 2005 el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Perú S.A.
subsanó las observaciones formuladas a su recurso de apelación.
5. El 08 de agosto de 2005 con Resolución de la Dirección de Salud del Ejército Nº 252-
05 Q.9.5, la Entidad declaró fundado el recurso de apelación, considerando lo dispuesto
en el Informe Técnico Nº 006-2005-CE-DISALE, y por consiguiente descalificó las pro-
puestas de las empresas Drokasa Perú S.A. y Tecnofarma S.A., revocando el otorgamien-
to de la Buena Pro a la empresa Drokasa Perú S.A. y otorgándose el mismo al Consorcio
Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Perú S.A.
6. El 19 de agosto de 2005 la empresa Drokasa Perú S.A. interpuso recurso de revisión
contra la Resolución de la Dirección de Salud del Ejército Nº 252-05 Q.9.5 manifestando
que la Entidad resolvió el recurso de apelación del Consorcio Cipa S.A., Laboratorios
Panalab del Perú S.A. sin haber corrido traslado del recurso a su representada, por lo
que incumplió lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 158 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 084-2004-PCM.
7. El 23 de agosto de 2005 el Tribunal admitió a trámite el recurso de revisión, solicitando
a la Entidad la remisión de los antecedentes administrativos del proceso.
8. El 07 de setiembre de 2005 la Entidad absolvió el traslado del recurso de revisión ma-
nifestando los siguientes argumentos:
i) La calificación de la propuesta de la empresa Drokasa Perú S.A. presenta varios
errores. En la calificación del rubro experiencia del postor, la empresa presentó un
contrato realizado por el Hospital Hermilio Valdizan sin la liquidación del contrato.
Asimismo, adjuntó a su propuesta un contrato celebrado con el Instituto Nacional
Penitenciario, sin presentar la liquidación del mismo, e incluyendo una carta a la
Entidad solicitando la liquidación del contrato.
ii) Los contratos 070-2004 y 088-2004 presentados por la empresa Drokasa Perú S.A.
tienen solo una orden de pago que no representa la totalidad del contrato. En el con-
trato 021, celebrado con FOSPEME, presentó una carta dirigida al Coronel Gerente
General solicitando la liquidación del contrato. Asimismo, en el contrato Nº 0256 CE
COPER-2004 celebrado con la Fuerza Aérea del Perú, presentó un acta de liquida-
ción parcial sin la firma del funcionario encargado.
iii) Los demás contratos presentados por Drokasa Perú S.A. no presentan la liquidación
de contrato, tal como exigían las Bases, ya que solo se consideraron las facturas can-
celadas incluidas en su propuesta técnica.
iv) La empresa Drokasa Perú S.A. presentó Protocolos de Uso Terapéutico firmados por
médicos otorrinolaringólogos y oncólogos; sin embargo, los medicamentos materia
de convocatoria son usados por médicos neumólogos y en los servicios de Unidad
de Cuidados Intensivos - U.C.I., así como, en áreas críticas, por lo que el postor no
cumple con lo requerido en las Bases ni con el Petitorio Único del Ejército.
v) Por otra parte, el postor Tecnofarma S.A. presentó en el rubro experiencia del pos-
tor, documentación que no presenta claramente los sellos de cancelación. Además,
presentó Protocolos de Uso Terapéutico firmados por médicos otorrinolaringólogos y
dermatólogos; sin embargo, los medicamentos son usados por médicos neumólogos
y en los servicios de U.C.I., o áreas críticas, por lo que no cumple con lo requerido en
las Bases ni en el Petitorio Único del Ejército.
107
9. El 19 de setiembre de 2005 la empresa Drokasa Perú S.A. manifestó que el escrito

presentado por la Entidad referente a la absolución de traslado del recurso de revisión no
contradice los argumentos expuestos en su recurso, según el cual, no cumplió con comu-
nicarle la interposición del recurso de apelación.
10. El 20 de setiembre de 2005 el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Perú
S.A. se apersonó al procedimiento.
11. El 20 de setiembre de 2005 el Tribunal solicitó información adicional a la Entidad y a
la empresa Drokasa Perú S.A.
12. El 28 de setiembre de 2005 la empresa Drokasa Perú S.A. cumplió con presentar la
información adicional solicitada, conforme a la base de los siguientes argumentos:
i) Los Protocolos de Uso Terapéutico fueron presentados conforme a las Bases del pro-
ceso de selección. Al respecto precisó que en las notas a pie de página del “Formato
G” relacionado a la presentación del Protocolo de Uso Terapéutico, se indicó que el
servicio especializado es donde se utiliza el ítem ofertado. De ese modo, en ningún
lugar de las Bases se señalaba que para determinado medicamento, se permitía solo
la presentación de Protocolos de Uso Terapéutico de determinadas especialidades.
Por consiguiente, refiere que han cumplido con los requisitos señalados en las Bases
ya que, en primer lugar, los Protocolos de Uso Terapéutico presentados corresponden
al ítem ofertado y, además, han sido suscritos por un médico asistencial y el médico
jefe del departamento del servicio especializado.
ii) Al respecto, indicó que el único fundamento que utilizó el apelante y la Entidad para
cuestionar sus Protocolos de Uso Terapéutico es la mención de un documento interno
de la Entidad, como es el petitorio institucional, para señalar que el medicamento es
utilizado por el servicio de neumología; sin embargo, el citado documento no formó
parte de las Bases y por lo tanto nunca se hizo de conocimiento de los postores.
iii) Además, el hecho que el área usuaria del medicamento, levofloxacino, sea el servicio
de neumología, no significa que un servicio diferente en otra Entidad pueda recetar
el mencionado medicamento, ya que cuenta con una acción farmacológica bastante
amplia, conforme a su espectro antibacteriano, de acuerdo con el folleto del producto
que adjuntó a su escrito.
iv) Referente a la calificación de la experiencia del postor, las Bases establecieron como
reglas definitivas del proceso que los postores debían acreditar un volumen de ventas
igual o mayor al cuatrocientos por ciento (400%) del valor del ítem ofertado, a partir
de la presentación de copias de facturas, copia de contratos con su respectiva con-
formidad de culminación, considerándose únicamente los quince primeros contratos
cancelados y/o con facturas canceladas al año 2003.
v) De tal manera, cumplieron con presentar el “Formato J” con el ofrecimiento de quin-
ce documentos que suman un volumen de ventas de S/. 5 931 369. 48. De los quince
documentos ofrecidos se encuentra el Contrato Nº 0389-CE-COPER-2003 celebrado
entre la Fuerza Aérea del Perú y la empresa Drokasa Perú S.A., por la venta de medi-
cinas, con su respectiva liquidación, y por la suma de S/. 511 967.40. Posteriormente,
se encuentra el Contrato Nº 023-IESN-2004 celebrado entre el Instituto de Salud
del Niño y Drokasa Perú S.A., por la venta de medicinas, adjuntando el acta final
de conformidad y su liquidación del contrato, por la suma de S/.71 358.00. En con-
secuencia, expresó que solo con el primer contrato cumplió con acreditar un monto
superior al cuatrocientos por ciento (400%) del valor referencial del ítem 176.
vi) En cuanto a los contratos presentados con actas de liquidación emitidas y firmadas
por Drokasa Perú S.A., indicó que su empresa actuó diligentemente y conforme al
artículo 139 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
108
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, (en adelante el Reglamen-

to), debido a que muchas instituciones, como es el caso de FOSPEME, no se pronun-
cian sobre la liquidación presentada por los contratistas, y no por ello puede decirse
que no existe liquidación del contrato.
13. El 29 de setiembre de 2005 la Entidad remitió parcialmente la información adicional
solicitada. La solicitud del cargo de notificación a las empresas Drokasa Perú S.A. y Tec-
nofarma S.A. de la interposición del recurso de apelación no fue atendida por la Entidad
puesto que remitió las Cartas Nº 052 y 053 Q. 9. a. 5 de fecha 25 de julio de 2005, dirigi-
das a las empresas Drokasa Perú S.A. y Tecnofarma S.A., en las cuales hace referencia a
la interposición del recurso de revisión, y no se aprecia que hayan sido notificadas a las
empresas. Por otra parte, no presentaron los escritos de absolución de traslado del recurso
de apelación de las empresas Drokasa Perú S.A. y Tecnofarma S.A. debido a que, confor-
me ha declarado, las empresas no presentaron los referidos escritos.
De acuerdo a lo expuesto, se procedió a la reiteración en la solicitud en la presenta-
ción de la indicada documentación sin que la Entidad haya cumplido con atender el
requerimiento.
14. El 11 de octubre de 2005 se realizó la Audiencia Pública con la participación de la
empresa Drokasa Perú S.A.
Fundamentación
1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de revisión interpuesto por la empresa
Drokasa Perú S.A. contra la Resolución de la Dirección de Salud del Ejército Nº 252-05
Q.9.5, referente a la descalificación de su propuesta durante el desarrollo de la Licitación
Pública Nº 0001-2005-DISALE/FOSPEME, correspondiente al Ítem Nº 176, convocado
por la Dirección de Salud del Ejército para la adquisición de medicamentos.
2. El impugnante manifestó que la Entidad mediante Resolución de la Dirección de Salud
del Ejército Nº 252-05 Q.9.5 resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Consor-
cio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Perú S.A.C. sin haber cumplido, conforme al
numeral 1 del artículo 158 del Reglamento, con comunicarle la presentación del referido
recurso debido a que constituye la empresa adjudicataria de la Buena Pro.
3. Conforme a la lectura del recurso de apelación, se aprecia que el Consorcio Cipa S.A.,
Laboratorios Panalab del Perú S.A.C. impugnó la calificación de la propuesta de la em-
presa Tecnofarma S.A. y el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa Drokasa Perú S.A.,
argumentando que ambas empresas habían presentado Protocolos de Uso Terapéutico que
no se encontraban de acuerdo con las Bases del proceso de selección, ya que de acuerdo
con el Petitorio de la Institución, no fueron expedidos por los servicios de medicina usua-
rios del producto Levofloxacino.
4. La Entidad emitió la Resolución de la Dirección de Salud del Ejército Nº 252-05 Q.9.5,
declarando fundado el recurso de apelación del Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Pa-
nalab del Perú S.A.C., descalificando las propuestas de las empresas Tecnofarma S.A. y
Drokasa Perú S.A.
5. Al respecto es necesario verificar la legalidad de la expedición de la indicada resolu-
ción, a efectos de salvaguardar el principio del debido procedimiento y el ejercicio del
legítimo derecho de defensa de las partes. En ese sentido, debemos remitirnos al artículo
158 del Reglamento, el cual establece que:
“Tratándose de recursos de apelación que se sustenten en cuestionamientos que invo-
lucren la evaluación de propuestas presentadas por postores diferentes del apelante,
es decir cuando se impugne un acto que pudiera afectar el derecho de un tercero,
109
la Entidad correrá traslado del recurso de apelación al postor que pudiese resultar
afectado, dentro del plazo de dos (2) días contados desde la presentación del recurso
o desde la subsanación de las omisiones o defectos advertidos en la presentación del
mismo, según corresponda.
El postor que haya sido emplazado podrá absolver el traslado del recurso de apela-
ción en un plazo no mayor de tres (3) días, pudiendo proponer nuevos hechos. La
Entidad deberá resolver con la absolución del traslado o sin ella, en el plazo de ocho
(8) días contados desde la presentación del recurso”.
6. Por tanto, era evidente que el acto impugnado era la calificación de propuestas y el
otorgamiento de la Buena Pro, por lo que el recurso de apelación debió ser resuelto por la
Entidad, previo traslado al postor ganador de la Buena Pro, esto es, a la empresa Drokasa
Perú S.A., y la empresa Tecnofarma S.A. Dicho traslado resulta fundamental, ya que el
trámite del recurso de apelación por impugnación contra el otorgamiento de la Buena
Pro y la calificación de la propuesta de un postor participante, constituye en esencia un
procedimiento administrativo trilateral, en el que concurre necesariamente el principio
de contradicción, cuyo fin es garantizar que las partes ejerzan su derecho a exponer sus
argumentos, y a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes. Así pues, la
contradicción constituye una garantía del debido proceso, cuya omisión constituye un
vicio trascendente en la tramitación del indicado recurso.
7. Sobre el particular, este Colegiado solicitó a la Entidad que acredite el cumplimiento
de la comunicación de la interposición del recurso de apelación a la empresa Drokasa
Perú S.A. y Tecnofarma S.A. Sin embargo, pese a haberse reiterado el requerimiento, la
Entidad no ha cumplido con presentar los cargos de notificación.
En consecuencia, este Tribunal considera que la resolución materia de este procedimiento
no se encuentra ajustada a Ley por la existencia de un vicio trascendente e insubsanable
en la etapa de tramitación del recurso de apelación, originando con ello la contravención
a las normas del debido proceso, por lo que, en virtud del numeral 4 del artículo 171 del
Reglamento, procede declarar la nulidad de la resolución impugnada.
8. Adicionalmente, debe tenerse presente que la resolución materia de controversia no se
encuentra debidamente notificada en el Sistema Electrónico de Adquisiciones del Estado
- SEACE, y está sustentada en el Informe Técnico Nº 0006-2005/CE-DISALE expedido
por el Comité Especial, lo cual evidencia la configuración de un vicio de nulidad regulado
en el artículo 54 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, (en adelante la Ley)
ya que el recurso de apelación deberá ser conocido y resuelto por el Titular de la Entidad
previo informe técnico sustentatorio, el mismo que en ningún caso podrá ser emitido por
quienes integraron el Comité Especial.
9. Por lo expuesto, si bien corresponde ordenar que el proceso se retrotraiga hasta la etapa
en que la Entidad cumpla con correr traslado del recurso de apelación al postor ganador
de la Buena Pro, prosiguiendo con el procedimiento de impugnación según su estado, este
Colegiado considera que atendiendo al principio de economía previsto en el artículo 3 de
la Ley, y contando con los argumentos de la empresa Drokasa Perú S.A. contra la desca-
lificación de su propuesta, resulta relevante emitir pronunciamiento respecto al fondo de
la controversia.
10. En Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Perú S.A.C. manifestó que las em-
presas Drokasa Perú S.A. y Tecnofarma S.A. presentaron Protocolos de Uso Terapéutico
que no se encuentran conforme a las Bases, ya que de acuerdo con el Petitorio de la Insti-
tución, no fueron expedidos por los servicios usuarios del producto Levofloxacino.
110
11. Previamente al análisis, es necesario tener en cuenta que mediante Resolución

Nº 1004/2005.TC-SU, de fecha 17 de octubre de 2005, emitida por este Tribunal de Con-
trataciones y Adquisiciones del Estado, se resolvió que la exigencia establecida en las
Bases a fin de que los postores presenten Protocolos de Uso Terapéutico adolecía de
nulidad por contrariar las normas legales rectoras de la contratación pública. En ese orden
de ideas, este Colegiado ratifica dicha disposición y se remite a la fundamentación de la
indicada resolución.
Asimismo, considerando que la exigencia de las Bases para presentar los indicados Pro-
tocolos de Uso Terapéutico, no aprueban un análisis de razonabilidad debido a que, no
acredita una mejor condición de la oferta o calidad del medicamento, y por ello no incide
en la calidad de la propuesta, este Colegiado procede, en aplicación del Principio de
Trato Justo e Igualitario, y conforme al criterio precedentemente adoptado por parte del
Tribunal, a asignar a todos los postores los quince puntos con que se calificaba el factor
de evaluación, Protocolos de Uso Terapéutico, apreciándose que no se modifica el orden
de prelación, pues de igual manera, la empresa Drokasa Perú S.A., resulta adjudicataria
de la Buena Pro.
12. Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, atendiendo al asunto materia de con-
troversia, según el “Formato G”, los Protocolos de Uso Terapéutico, debían ser expedidos
por el servicio especializado donde se utiliza el ítem ofertado, sin precisarse que la pre-
sentación se limitaba a los servicios usuarios de la Entidad convocante. Este Colegiado
considera que el argumento propuesto por el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab
del Perú S.A.C., resulta irrazonable e incongruente, ya que de acuerdo a las Bases, los
Protocolos de Uso Terapéutico podían ser expedidos por Hospitales de las Fuerzas Arma-
das, Hospitales del Ministerio de Salud, Hospitales del Seguro Social de Salud e Institu-
ciones Privadas, en las que el producto ofertado, no necesariamente ha sido utilizado por
los mismos usuarios de la Entidad convocante.
13. Adicionalmente a ello, debe tenerse presente que la empresa Drokasa Perú S.A. ha
sustentado ante esta instancia, con el contenido del folleto del producto ofertado, que el
medicamento Levofloxacino tiene una acción farmacológica bastante amplia, en virtud a
su efecto bactericida, pues está indicado en el tratamiento de infecciones respiratorias, de
diversos aparatos o sistemas, infecciones urinarias, principalmente pielonefritis aguda,
otorrinolaringológicas, de piel y tejidos blandos. Asimismo, en enfermedades oncológi-
cas para tratar infecciones.
En consecuencia, dado que la empresa Drokasa Perú S.A. y Tecnofarma S.A. presentaron
Protocolos de Uso Terapéutico expedidos por los servicios de oncología, otorrinolarin-
gología y dermatología, siendo cuestionados por la Entidad al no haber sido expedidos
por los servicios de neumología y la Unidad de Cuidados Intensivos tal como requirió el
Petitorio Único de la Institución, este Colegiado considera que, de acuerdo a lo expuesto
en los párrafos precedentes, deben ser considerados válidos.
14. Posteriormente, recién ante esta instancia, la Entidad ha señalado que el Comité Es-
pecial incurrió en un error al calificar la propuesta de Drokasa Perú S.A. pues en el rubro
experiencia del postor presentó contratos sin haber adjuntado documentación que acredite
la culminación de los mismos.
Al respecto, la empresa Drokasa Perú S.A. ha presentado argumentos para desvirtuar los
supuestos defectos en la formulación de su propuesta técnica en el rubro experiencia del
postor. Sin embargo, aun sin considerar la documentación cuestionada, la empresa alega
111
que teniendo en cuenta únicamente el Contrato Nº 389-CE-COPER 2003(1), celebrado

con la Fuerza Aérea del Perú, por el suministro de medicamentos, a un precio de venta de
S/. 511 967.40 y su respectiva constancia de culminación, cumple suficientemente con el
requisito previsto en las Bases, relacionado a la acreditación en ventas del cuatrocientos
por ciento (400%) del valor referencial para obtener el máximo puntaje del citado factor
de evaluación.
En consecuencia, este Tribunal en virtud de lo establecido en el literal 4 y 2 del artículo
171 del Reglamento, declara fundado el recurso de revisión.
Por estos fundamentos, con la intervención del Ing. Félix A. Delgado Pozo, del Dr. Gus-
tavo Beramendi Galdós y de la Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación
de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo
dispuesto en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE, expedida el 25 de marzo
de 2004, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento; analizados los antece-
dentes y luego de agotado el correspondiente debate.
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Drokasa Perú
S.A. contra la Resolución de la Dirección de Salud del Ejército Nº 252-05 Q.9.5,
confirmándose el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa Drokasa Perú S.A. en la
Licitación Pública Nº 0001-2005-DISALE/FOSPEME, correspondiente al Ítem
Nº 176, para la adquisición de medicinas
2. Declarar nula la Resolución de la Dirección de Salud del Ejército Nº 252-05 Q.9.5.
3. Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión.
4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.
SS.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi
(1) Obrante a fojas 4667 de la propuesta técnica de Drokasa Perú S.A.
112
J6
Lima, 23 de febrero del 2007
Sumilla: El proceso de selección, será declarado nulo cuando las

Bases contengan ambigüedades que permitan su interpretación en sen-
tidos contradictorios.
Visto en sesión de fecha 22 de febrero de 2007 de la Sala Única del Tribunal de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado el Expediente Nº 1903/2006.TC sobre el recurso de
revisión interpuesto por el postor el postor CONSULTING KNOWLEDGE & SYSTEMS
S.A.C. contra el otorgamiento de la beuna pro del Concurso Público Nº 005-2006-IN-
OGA (Primera Convocatoria), convocada por el Ministerio del Interior, para la contrata-
ción del servicio de cableado estructurado en la red de datos de la DICSCAMEC; oídos
los informes orales expuestos en la Audiencia Pública de fecha 15 de febrero de 2007; y
atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 14 de julio de 2006, el Ministerio del Interior, en adelante la Entidad, convocó al
Concurso Público Nº 005-2006-IN-OGA para la contratación del servicio de cableado
estructurado en la red de datos de la DICSCAMEC(1), bajo el sistema de suma alzada y
con un valor referencial ascendente a S/. 335 164,28 (Trescientos treinta y cinco mil cien-
to sesenta y cuatro con 28/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas
(IGV).
2. El 29 de noviembre de 2006, se llevó a cabo el acto público de presentación de propues-
tas, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección verificó la entrega de
ofertas por parte de los siguientes postores: (I) INTELEC PERÚ S.A.C., (II) CONSUL-
TING KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C. y (III) TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
3. El 1 de diciembre de 2006, tuvo lugar el acto público de apertura y evaluación de sobres
técnicos en el que, luego de las evaluaciones respectivas, el Comité Especial descalificó
a la empresa INTELEC PERÚ S.A.C. por haber ofrecido un equipamiento de red distinto
al solicitado en las Bases, así como a las empresas CONSULTING KNOWLEDGE &
SYSTEMS S.A.C. y TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. les otorgó, a cada una de ellas,
100 puntos en el aspecto técnico.
4. El 4 de diciembre de 2006, tuvo lugar el acto público de apertura y evaluación de sobres
económicos y otorgamiento de la buena pro en el que, luego de las evaluaciones respecti-
vas, el Comité Especial obtuvo los siguientes resultados finales:
(1) Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso
Civil.
113
PUNTAJE PUNTAJE PUNTAJE BONIF. PUNTAJE ORDEN DE

POSTOR
TÉCNICO ECONÓM. PARCIAL (20%) TOTAL MÉRITO
TELEFÓNICA DEL
100 100 100 20 120 1º
PERÚ
CONSULTING
100 91.054 97.316 -.- 97.316 2º
KNOWLEDGE
Descalificado por que no cumple con los RTM (el equipamiento de red ofrecido es distinto
INTELEC PERÚ S.A.C.
al solicitado en las Bases)
Por tanto, otorgó la buena pro al postor TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. por su oferta
económica equivalente a S/. 327 918,09 (Trescientos veintisiete mil novecientos diecio-
cho con 09/100 nuevos soles), incluido el IGV.
5. Mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2006, el postor CONSULTING
KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C. interpuso recurso de apelación contra el otorga-
miento de la buena pro, en el que solicitó se descalifique al postor TELEFÓNICA DEL
PERÚ S.A.A. por no cumplir con los requerimientos técnicos mínimos exigidos en las
Bases, por los siguientes argumentos:
a. El postor adjudicatario ofertó 6 paneles de cobre secundarios no inteligentes, cuando
el numeral 3 de la página 32 de las Bases exigía que estos fueran inteligentes.
b. El numeral 4.1.7 de las Bases, referido al Sistema de Cableado Horizontal - Patch
Panel, requería que todos los paneles debían ser ensamblados integralmente en fábri-
ca y permitir la administración inteligente, lo que implicaría que todos los paneles de
cobre del Sistema de Cableado Horizontal, incluyendo los 6 gabinetes secundarios,
debían ser inteligentes.
c. El no le concedió (sic) la bonificación del 20% por servicio nacional, a pesar de ha-
berlo solicitado expresamente.
6. El 19 de diciembre de 2006, el postor TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. absolvió el
traslado del recurso de apelación en los siguientes términos:
a. De acuerdo al numeral 3 de la página 32 de las Bases, los gabinetes secundarios
estaban destinados exclusivamente al uso del centro de cómputo.
b. El numeral 4.1.7 de las Bases, referido al Sistema de Cableado Horizontal - Patch
Panel, permitía soluciones similares a lo solicitado siempre que sean ensambladas
directamente por el fabricante y se garantice su operatividad al 100%, pudiendo
considerar el Patch Cord estándar cuando no perjudique la seguridad de la solu-
ción integral, por lo que TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. ofertó un sistema inteli-
gente que aseguraba la operatividad de los 6 gabinetes secundarios en el porcentaje
mencionado.
c. Asimismo, el propio apelante, en la Consulta Nº 8 que formuló a las Bases del pro-
ceso, solicitó que se aceptase el sistema de administración inteligente sustentado en
una tira de sensores que se conectaban a patch cords especiales o, en todo caso, que la
exigencia de que cada puerto tuviera un sensor, led y etiquetado no formase parte de
las Bases y, por ende, que la administración exigida no fuera inteligente. Ante dicha
Consulta, el Comité Especial respondió: “Se acepta la solución similar a lo solicita-
do siempre y cuando sea totalmente ensamblada por el fabricante y se garantice su
operatividad al 100%”, lo que implicaba que no en todos los ambientes de la Entidad
era necesario que los paneles fueran inteligentes, sino que dicha característica debía
cumplirse solo en el centro de cómputo.
7. Mediante Resolución de Secretaría General Nº 080-2006-IN del 26 de diciembre
de 2006, notificada en la fecha a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y
114
Contrataciones del Estado (SEACE), la Entidad declaró fundado en parte el recurso de

apelación interpuesto por el postor CONSULTING KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C.
en lo relacionado a la bonificación del 20% de su propuesta e infundado en lo referente a
la descalificación del ganador de la buena pro, debido a que el numeral 4.1.7. de las Bases
no requería de manera obligatoria el ofrecimiento de paneles secundarios inteligentes,
confirmando la adjudicación del proceso de selección a favor del postor TELEFÓNICA
DEL PERÚ S.A.A. que el Comité Especial había determinado
8. Mediante escrito presentado el 26 y subsanado el 28 de diciembre de 2006, el pos-
tor CONSULTING KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C., en adelante el Impugnante,
interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación, en
el que solicitó se descalifique al postor ganador de la buena pro y se otorgue a su favor
la buena pro del proceso de selección, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en
dicha apelación.
9. El 10 de enero de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la
impugnación.
10. Mediante escrito presentado el 18 y subsanado el 22 de enero de 2007, el postor
TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. se apersonó a la presente instancia administrativa en
calidad de tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de revisión, reafirmán-
dose en lo expresado con ocasión de la absolución del traslado del recurso de apelación
del Impugnante.
11. El 23 de enero de 2007, el Impugnante sostuvo que la absolución a la Consulta Nº 8 es-
taba referida a las Bases originales, pero el numeral 4.1.7. de las Bases integradas requería
expresamente que los paneles debían ser inteligentes.
Del mismo modo, manifestó que la respuesta a la Consulta Nº 8 hacía alusión a la “So-
lución Similar” que estaría referida a los paneles inteligentes de otros fabricantes, pero
que en ningún momento se aceptó la presentación de paneles no inteligentes, como lo
entendieron todos los demás postores.
12. El 15 de febrero de 2007, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación de
los representantes de las partes.
13. El 16 de febrero de 2007, el tercero administrado reiteró los argumentos expuestos
con anterioridad.
Fundamentación
1. Es materia del presente procedimiento la reclamación que ha planteado el postor
Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro en el Concurso Público Nº 005-2006-
IN-OGA, en el que solicita la descalificación de la propuesta técnica del postor TELEFÓ-
NICA DEL PERÚ S.A.A.
2. Previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario analizar si,
tal como lo afirma el Impugnante, se ha configurado la denegatoria ficta de su recurso de
apelación.
3. En este sentido, el artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisi-
ciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (en adelante
el Reglamento), que regula el trámite y plazos para resolver el recurso de apelación,
concede a la Entidad ocho días para expedir y notificar su resolución, los cuales
se computan desde la admisión o subsanación de dicho recurso pues, en caso contrario,
operará la denegatoria ficta. Así, habida cuenta que el Impugnante presentó su apelación
el 13 de diciembre de 2006, la Entidad contaba hasta el 26 de diciembre de 2006 para
115
pronunciarse respecto de ella, lo que en efecto hizo ya que, en esta última fecha, notificó
por medio del SEACE su Resolución de Secretaría General Nº 080-2006-IN.
4. Entonces, de lo expuesto se evidencia que no existe denegatoria ficta del recurso de
apelación formulado por el Impugnante y que, más bien, debe reconducirse el recurso de
revisión como uno planteado contra la anotada Resolución de Secretaría General Nº 080-
2006-IN, en virtud de lo establecido por el inciso 3 del artículo 75 de la Ley Nº 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, respecto del deber de las Entidades de
encauzar de oficio el procedimiento cuando se advierta cualquier error u omisión de los
administrados.
5. En cuanto a los asuntos que deben ser materia de decisión por parte de este Colegiado,
de acuerdo con lo expuesto en el respectivo recurso de revisión, es menester determinar
en principio si era requisito técnico mínimo que los patch panel secundarios fueran inte-
ligentes, en concordancia con lo dispuesto por las Bases integradas y, una vez dilucidado
este aspecto, verificar si lo ofertado por el postor adjudicatario cumplía o no con el men-
cionado requerimiento.
6. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que constituye facultad y responsabilidad de
la Entidad la determinación tanto del requerimiento del servicio que pretende contratar
como de sus especificaciones técnicas, las cuales, de conformidad con el artículo 29 del
Reglamento, conforman la descripción de las características fundamentales que dicho
servicio debe cumplir.
7. Del mismo modo, el numeral 23 del Anexo I del Reglamento define a las especificacio-
nes técnicas como aquellas descripciones elaboradas por la Entidad de las características
fundamentales de los bienes o servicios a adquirir o contratar. Estas especificaciones de-
ben estar en concordancia con el principio de transparencia, consagrado en el numeral 5
del artículo 3 de la Ley, según el cual toda adquisición o contratación deberá realizarse so-
bre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
8. De acuerdo con lo señalado, las Bases son las reglas que rigen un determinado proceso
de selección, teniendo la Entidad el deber de admitir las propuestas conforme a las espe-
cificaciones técnicas detalladas en ellas para, posteriormente, calificarlas según criterios
objetivos de evaluación, por lo que el diseño y configuración de tales características y
criterios debe adecuarse a lo establecido en la normativa en materia de contrataciones y
9. Al respecto, debemos recalcar que la determinación de los requerimientos técnicos mí-
nimos en las Bases no debe presentar incoherencias, ambigüedades o inconsistencias, de
modo que permita un cabal entendimiento de las reglas que rigen el proceso de selección,
a fin de evitar su posible interpretación en diversos sentidos.
10. Lo anterior resulta particularmente relevante en vista que el Impugnante ha sostenido
que el numeral 4.1.7 de las Bases, referido al Sistema de Cableado Horizontal - Patch
Panel, requería que todos los paneles debían ser ensamblados íntegramente en fábrica y
permitir la administración inteligente, lo que implicaba forzosamente que todos los pane-
les de cobre del Sistema de Cableado Horizontal, incluyendo los 6 gabinetes secundarios,
debían ser inteligentes.
11. Por el contrario, el postor adjudicatario de la buena pro alega que una lectura integral
de las Bases permite establecer que los Patch Panel inteligentes solo eran requeridos
para su empleo en el centro de cómputo del área usuaria y que los paneles secundarios
no debían presentar esta característica de manera obligatoria puesto que, al absolver la
Consulta Nº 8 que formuló el propio Impugnante, el Comité Especial aceptó que pudie-
ra ofertarse una solución similar siempre y cuando fuese totalmente ensamblada por el
116
fabricante y garantizase su total operatividad lo que, a su juicio, implica que la Entidad

necesita paneles inteligentes solo en el mencionado centro de cómputo.
12. La respuesta a la Consulta Nº 8 del Impugnante fue incorporada al tercer párrafo del
numeral 4.1.7. de las Bases, por lo que es necesario reproducir lo señalado por estas en lo
referido al Patch Panel:
4.1.7. Patch Panel
“El Patch Panel se encuentra ubicado en el gabinete de comunicaciones y se conecta
directamente con el cable UTP del tendido horizontal con sistema de conexión ID.
• El Patch Panel debe ser de 19 pulgadas para ser montado sobre los bastidores de los
gabinetes. La máscara del Patch Panel debe ser de material metálico.
• Se debe utilizar Patch Panel completos de 24 o 28 puestos RJ45, pudiendo hacer
combinaciones de estos para completar la demanda de puertos dentro de un gabinete.
Los Patch Panel deben ser ensamblados íntegramente en fábrica, y deben permitir la
administración inteligente, se aceptaran soluciones similares a lo solicitado, siempre
y cuando sean totalmente ensamblados por el fabricante y se garantice su operati-
vidad al 100%, incluyendo en la propuesta el código de fábrica de cada modelo de
paneles ensamblados. Solo se considerará en la propuesta Patch Cord estándar que
no perjudique la seguridad de la solución integral.
• Cada conector del Patch Panel debe cumplir con las pruebas de performance de la
EIA/TIA 568B.2-1 Categoría 6, certificado por UL o ETL. Las aplicaciones soporta-
das por todos los puertos serán Ethernet, Fast Ethernet y Gigabit Ethernet.
• El Patch Panel para el Centro de Cómputo debe contar con sistema de identificación
frontal en cada uno de sus puertos. El sistema de identificación debe ser una solución
integral que brinde al técnico que está al frente del panel la mayor información au-
diovisual del estado de los puertos.
(…)”
13. Sin embargo, ni de la respuesta a la Consulta Nº 8 ni de la redacción final del tercer
párrafo del numeral 4.1.7. de las Bases puede deducirse que la Entidad necesite paneles
inteligentes solo en el centro de cómputo, de modo que de su sola lectura se entienda di-
cha exigencia de manera explícita. Antes bien, la mencionada Consulta solicita a la Enti-
dad la adopción de una de dos posibilidades: i) Que se acepte el sistema de administración
inteligente en base a un tira de sensores que se conectaban a patch cords especiales o
ii) Que la administración del sistema no sea inteligente. El Comité Especial, por su parte,
no respondió expresamente aceptando o rechazando alguna de las alternativas planteadas
sino que se limitó a autorizar a los postores para que ofrezcan una solución similar, siem-
pre que se garantice una operatividad del 100%.
14. Es en la redacción de los requerimientos para los Patch Panels que se introduce un
elemento que genera incertidumbre, pues el numeral 4.1.7. de las Bases empieza descri-
biendo de manera general sus características sin efectuar ninguna distinción en su cuali-
dad de principales o secundarios. Asimismo, en su tercer párrafo indica que ellos deben
permitir su administración inteligente, aceptándose soluciones similares. Es aquí donde
se suscita la ambigüedad, ya que la Entidad no ha definido de forma clara y transparente
lo que entiende por “soluciones similares” pues podría interpretarse, como lo ha hecho
el Impugnante, que la solución debe incluir necesariamente patch panels inteligentes o,
como lo ha hecho el ganador de la buena pro, que se aceptaría la inclusión de patch panels
estándar para el sistema integral y solo inteligente en el centro de cómputo.
De igual forma, este acápite de las Bases no expresa de manera indubitable si podría
ofertarse una alternativa totalmente distinta a los patch panels inteligentes, como lo es
117
un patch panel estándar o no inteligente ni tampoco indica lo contrario, en virtud de la

amplitud de interpretaciones que puede suscitar la frase “soluciones similares”. El párrafo
tercero del numeral 4.1.7 de las Bases solo es claro al aceptar patch cords estándar, que
son los cables que se arman para interconectar un dispositivo electrónico de red, como
los patch panel, con otros equipos activos o dispositivos(2), siempre que no perjudiquen la
seguridad de la solución integral.
Por ende, el citado numeral de las Bases no contribuye en absoluto al esclarecimiento de
la controversia, pues en él se trata al mismo tiempo los requerimientos de los patch panel
de forma general y a los destinados al centro de cómputo.
15. Cabe destacar que los patch panel o paneles de parcheo son paneles donde se ubican
los puertos de una red, normalmente localizados en un bastidor o rack de comunicaciones,
donde todas las líneas de entrada y salida de los equipos tendrán su conexión a uno de
estos paneles(3).
Asimismo, los patch panel inteligentes permiten el control integral del cableado hori-
zontal, monitoreando las conexiones entre el sistema de cableado y el equipo activo en
tiempo real, lo cual brinda mayor seguridad a los canales de comunicación y una adminis-
tración eficiente de la red, sin que sea necesaria la verificación física de aquella. Además,
posibilitan el diagnóstico de amenazas antes de que ocasionen daños, así como la identi-
ficación de usuarios y equipos, número de conexiones, falta de conexiones y conexiones
indebidas(4). Como resulta obvio y como lo han reconocido las partes, su implementación
resulta más costosa que la de los patch panel estándar, debido a las ventajas y funciones
adicionales que desempeña en relación a este último.
16. A pesar de ello, en el trámite del recurso de revisión, la Entidad no ha expuesto los mo-
tivos técnicos de acuerdo a las funciones y necesidades de operatividad del área usuaria,
en este caso la DICSCAMEC, que sustenten el requerimiento de una de las posibles solu-
ciones propuestas por los postores y que hagan posible conocer los estándares necesarios
bajo los cuales se las considerará apropiadas para el desempeño de las actividades de la
indicada dependencia orgánica. Con ello, resulta mucho más incierta la determinación de
las características requeridas en las Bases integradas para el sistema de cableado estruc-
turado, objeto del proceso de selección que nos convoca.
17. Así, pues, ha quedado acreditado que la especificación técnica mínima bajo análisis
resulta poco clara y ambigua, por lo que se ha incurrido en nulidad de las Bases por infrac-
ción de los principios de libre competencia(5), transparencia(6) y trato justo e igualitario(7)
(2) Portal.huascaran.edu.pe/.../web/catalogo_multimedia/doc_portal/DOCENTES_MANUAL_cableado_de_da-
tos_v2-2004.ppt.
(3) www.conocimientosweb.net/dt/article5597.html.
(4) http://www.systimax.com/.
(5) Inciso 2 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Libre
Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamien-
tos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores
potenciales”.
(6) Inciso 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Transpa-
rencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la
documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Regla-
mento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.
(7) Inciso 8 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Trato Justo
e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para
118
que rigen la normativa sobre contratación pública, al no haberse establecido requisitos

técnicos mínimos claros y transparentes de modo que puedan ser interpretados unívoca-
mente por los diferentes postores.
18. En consecuencia, según lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado(8) y el numeral 4) del artículo 171 de su Reglamento, co-
rresponde declarar la nulidad del proceso de selección y retrotraerlo hasta la etapa de
integración de Bases, a fin de que la Entidad efectúe una nueva integración de aquellas,
con observancia de lo expuesto en los fundamentos de la presente resolución, por lo que
atendiendo a lo resuelto, resulta irrelevante pronunciarse sobre los asuntos propuestos por
el Impugnante en su reclamación.
Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Óscar Luna
Milla y la intervención de los Vocales Ing. Félix Delgado Pozo y el Dr. Carlos Cabieses
López, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrata-
ciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 278-2006-
CONSUCODE/PRE, expedida el 3 de julio de 2006, así como lo establecido mediante
Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003 de fecha 4 de marzo de 2002 y de confor-
midad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
Nº 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 084-2004-PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones
del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los an-
tecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar la nulidad del Concurso Público Nº 005-2006-IN-OGA y, por su efecto,
retrotraer el proceso de selección a la etapa de integración de Bases, debiendo estas
ajustarse a lo expuesto en los fundamentos de la presente resolución, e irrelevante
pronunciarse sobre el recurso de revisión.
2. Devolver al postor CONSULTING KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C. la garantía
otorgada para la interposición del recurso de revisión.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
SS.
Delgado Pozo
Luna Milla
Cabieses López
contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de Ley”.
(8) “Artículo 57.- Nulidad.- El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos ex-
pedidos por las entidades, cuando hallan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas
legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que
se retrotraerá el proceso”.
119
J7
Lima, 10 de enero de 2007
Sumilla: Las Bases como reglas del proceso de selección deben ser
claras y precisas, de modo que de su lectura se logre comprender
plenamente lo solicitado por la Entidad.
Visto en sesión de fecha 9 de enero de 2007 de la Sala Única del Tribunal de Contrata-
ciones y Adquisiciones del Estado los Expedientes Nº 1741/2006.TC y Nº 1778/2006.TC
sobre los recursso de revisión interpuestos por los postores MAPFRE PERÚ COMPA-
ÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS
contra el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público por Proceso de Selección
Abreviado Nº 03-2006-GR.LAMB/PEOT, convocada por el Proyecto Especial Olmos
- Tinajones del Gobierno Regional de Lambayeque, para “Contratación de la Póliza de
Seguro de la Infraestructura Mayor del Sistema Hidráulico de Tinajones”; oídos los in-
formes orales expuestos en la Audiencia Pública de fecha 29 de diciembre de 2006; y
atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 17 de noviembre de 2006 el Proyecto Especial Olmos - Tinajones del Gobierno Re-
gional de Lambayeque convocó el Concurso Público por Proceso de Selección Abreviado
Nº 03-2006-GR.LAMB/PEOT para la “Contratación de la Póliza de Seguro de la Infraes-
tructura Mayor del Sistema Hidráulico de Tinajones”, bajo el sistema de suma alzada, por
el plazo de un año y con un valor referencial ascendente a US$ 700 000,00 (Setecientos
mil y 00/100 dólares americanos), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).
2. El 29 de noviembre de 2006, se llevó a cabo el acto público de presentación de pro-
puestas y apertura de sobres técnicos, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de
selección verificó la entrega de ofertas por parte de los siguientes postores: (I) LATINA
SEGUROS Y REASEGUROS S.A., (II) EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA
DE SEGUROS Y REASEGUROS, (III) MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS
Y REASEGUROS, (IV) RÍMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS y (V) LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS.
3. El 30 de noviembre de 2006, tuvo lugar el acto público de apertura de sobres econó-
micos y otorgamiento de la buena pro en el que, luego de las evaluaciones respectivas,
incluyendo la bonificación adicional del veinte por ciento (20%) que otorga la Ley de
Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, el Comité Especial obtuvo los
siguientes resultados finales:
120
PUNTAJE TÉCNICO PUNTAJE ECONÓM. PUNTAJE BONIF. PUNTAJE ORDEN DE

POSTOR
PONDER. PONDER. PARCIAL (20%) TOTAL MÉRITO
El Pacífico 60 40 100 20 120 1º
Mapfre 57 40 97 19.40 116.40 2º
La Positiva 57 40 97 19.40 116.40 2º
Latina 52.954 28 80.954 16.191 97.145 3º
Rímac 57 23.629 80.629 16.126 96.754 4º
Por tanto, otorgó la buena pro al postor EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA
DE SEGUROS Y REASEGUROS por su oferta económica equivalente a S/. 1 582 700,00
(Un millón quinientos ochenta y dos mil setecientos y 00/100 nuevos soles), incluido el
IGV.
4. Mediante escrito presentado el 1 y subsanado el 4 de diciembre de 2006, el postor
MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS interpuso recurso de
revisión contra la buena pro otorgada a favor del postor EL PACÍFICO PERUANO SUI-
ZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, lo que dio origen al Expediente
Nº 1741.2006.TC, en el que solicitó se revoque la decisión recurrida, se le reconozca el
puntaje que realmente le corresponde y, determinándose un empate entre las propuestas
de ambos postores más la oferta del postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS,
se disponga que la buena pro sea distribuida según lo establecido en el artículo 133 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Los argumentos
expuestos en dicho recurso fueron los siguientes
a. Por concepto del rubro Plazo de pago de los siniestros, el Comité Especial otorgó
cinco puntos al postor EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGU-
ROS Y REASEGUROS por haber ofertado efectuar dicho pago “en un día calenda-
rio”, con lo cual alteraba el texto del formato del Anexo 11 de las Bases, previsto para
este caso según remisión expresa del Anexo 8. En cambio, tanto el Impugnante como
el postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS no merecieron puntaje algu-
no porque habían ofrecido realizar el pago “en un día hábil”, pese a que cumplieron
exactamente con lo que ordenaba el mencionado Anexo 11, que dispone presentar la
oferta en “días hábiles”.
b. En este sentido, se evidenciaba la existencia de una contradicción entre el Anexo 8,
parte B y el Anexo 11 de las Bases integradas, pues mientras el primero indicaba que
el plazo del pago de siniestros debía especificarse en días calendario, que los plazos
menores a un día debían considerarse como un día calendario y que el postor debía
formular su oferta de acuerdo al formato del referido Anexo 11, este último contenía
un texto según el cual el postor declaraba que dicho pago era en días hábiles.
c. La contradicción existente en las Bases integradas del proceso de selección ha oca-
sionado, por un lado, que el postor EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA
DE SEGUROS Y REASEGUROS haya considerado en su oferta técnica el plazo de
un día calendario para el pago de siniestros, siguiendo lo expresado en el Anexo 8; y,
por el otro, que el Impugnante y el postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGU-
ROS hayan consignado el plazo de un día hábil para dicho propósito, al ceñirse a lo
establecido en el Anexo 11.
d. Los tres postores, por consiguiente, han aplicado las Bases del proceso, sin que se
pueda aceptar la versión que se funda en el Anexo 8 y desechar la que se sustenta en
el Anexo 11, pues de otro modo se castiga a quienes han ajustado su conducta a lo
indicado en este último formato por una situación que no es de responsabilidad de los
postores, sino exclusivamente de la Entidad y que, sin embargo, termina perjudican-
do injustificadamente a los segundos.
121
5. El 4 de diciembre de 2006, el postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS in-

terpuso recurso de revisión contra la buena pro otorgada a favor del postor EL PACÍFICO
PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, lo que dio origen
al Expediente Nº 1778.2006.TC, en el que solicitó se revoque la decisión recurrida, se
le reconozca el puntaje que realmente le corresponde de acuerdo a las Bases, se reste
cinco puntos de la propuesta del postor adjudicatario y se efectúe el sorteo respectivo
para determinar al ganador del Concurso Público por Proceso de Selección Abreviado
Nº 03-2006-GR.LAMB/PEOT. Los argumentos expuestos en dicho recurso fueron los
siguientes:
a. El literal b) del Anexo 8 de las Bases especificaba que el Plazo para el Pago de
Siniestros debía formularse en días calendarios y que dicha propuesta tenía que pre-
sentarse de acuerdo al formato contenido en el Anexo 11, el cual establecía el plazo
en días hábiles.
b. La aparente contradicción de las Bases estaba determinada por el error contenido en
su Anexo 8, ya que en la página seis de aquellas y en el texto del propio Anexo 8 el
tema se resuelve remitiendo la configuración del plazo para el pago de siniestros al
Anexo 11.
c. Entonces, era claro que las Bases solicitaban el pago en un día hábil al ser este un
plazo totalmente objetivo. Por el contrario, el pago ofrecido en un día calendario no
solo era incierto sino, además, de improbable realización, en la medida que no se
brindase atención bancaria o de oficina en la fecha correspondiente, extendiéndose
la solución final del pago en dos, tres o incluso cuatro días, situación que no ocurría
cuando se trataba de días hábiles.
d. La propuesta del postor ganador de la buena pro no se ajustó a lo solicitado de manera
expresa en las Bases, por lo que debía disminuírsele cinco puntos de su calificación
económica, así como proporcionalmente otorgarse a LA POSITIVA SEGUROS Y
REASEGUROS los cinco puntos previstos para este factor de evaluación, al haber
ofertado el menor plazo posible.
6. El 12 de diciembre de 2006, la Entidad remitió los antecedentes administrativos relati-
vos a la impugnación a la que refiere el Expediente Nº 1741.2006.TC.
7. El 19 de diciembre de 2006, la Entidad remitió los antecedentes administrativos relati-
vos a la impugnación a la que refiere el Expediente Nº 1741.2006.TC.
8. El 29 de diciembre de 2006 se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación
de los representantes de las partes.
Fundamentación
1. Son materia del presente procedimiento las reclamaciones promovidas por los posto-
res MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA
SEGUROS Y REASEGUROS contra el otorgamiento a favor del postor EL PACÍFICO
PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS de la buena pro del
Concurso Público por Proceso de Selección Abreviado Nº 03-2006-GR.LAMB/PEOT,
convocado por el Proyecto Especial Olmos - Tinajones del Gobierno Regional de Lamba-
yeque para la contratación de la Póliza de Seguro de la Infraestructura Mayor del Sistema
Hidráulico de Tinajones.
2. Ambas empresas impugnantes han cuestionado la decisión del Comité Especial de no
asignarles los cinco puntos correspondientes al factor de evaluación Plazo de Pagos de
Siniestros, no obstante haber ofertado un día hábil para realizar dicho pago, que era el
menor plazo permitido para tal fin por el Anexo 11 de las Bases.
122
3. Fluye de los actuados que el Comité Especial consideró que solo la empresa EL PACÍ-
FICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS era merecedo-
ra de la calificación en debate, debido a que fue el único postor que ofertó el plazo de un
día calendario, de acuerdo con lo expresado en el literal B) del Anexo 8 de las Bases.
4. En efecto, el literal B) del Anexo 8 dispone que se otorgará cinco puntos al postor que
ofrezca el menor plazo al establecido por el artículo 332 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Segu-
ros, Ley Nº 26702(1), indicando que este plazo debe especificarse en días calendario, para
agregar más adelante, en su último párrafo, que los postores debían presentar su propuesta
de plazo de pago de siniestros según el formato del Anexo 11.
5. Sin embargo, el Anexo 11 intitulado “Plazo de Pago de Siniestros” establece expresa-
mente dicho plazo en días hábiles, a diferencia de lo señalado en el literal B) del Anexo 8
de las Bases Integradas, con lo cual se ha configurado una contradicción en torno al plazo
requerido por la Entidad para el pago de la indemnización por siniestros.
6. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el artículo 64 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado prescribe que las Bases deberán especificar
los factores de evaluación que se considerarán para determinar la mejor propuesta, así
como los puntajes y los criterios para su asignación. Además, dispone que los factores
de evaluación técnicos y económicos a ser utilizados deberán sujetarse a criterios de ob-
jetividad, congruencia, razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. En este sentido,
los factores de evaluación contienen los elementos a partir de los cuales se establecerá la
calidad de los servicios ofertados y que se efectivizan mediante la asignación de puntajes
con la finalidad de seleccionar la mejor propuesta.
7. En tal sentido, en el presente caso no es posible definir de manera cierta y objetiva cuál
de los plazos era el requerido por la Entidad para la formulación de la propuesta técnica
en este aspecto, pues mientras el Anexo 8, donde se establece el plazo en días calendarios
para el pago del siniestro, remite al formato contenido en el Anexo 11, este último deter-
mina el plazo en días hábiles. De este modo, solo con la decisión del Comité Especial se
pudo develar de manera clara e indubitable la verdadera voluntad de la Entidad respecto
de este tema, debido a que de la lectura integral de las Bases ello no resulta posible.
8. Así, pues, los postores MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGU-
ROS y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS ofertaron el plazo de un día hábil
para el pago de los siniestros, de acuerdo con el texto del formato del Anexo 11 de la
Bases, es decir que actuaron inducidos por las reglas que gobiernan el proceso de selec-
ción, que han sido elaboradas por la propia Entidad y que, al no reconocerles el puntaje
reclamado, pretende ahora hacerlos partícipes de las consecuencias de la contradicción
que solo a ella es imputable.
9. En relación con lo anterior, se advierte que la actuación de la Entidad en la conduc-
ción del proceso de selección y el tratamiento que ha dispensado a las propuestas de los
postores recurrentes no se condice con los principios de transparencia(2) y trato justo e
(1) El artículo 332 de Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superinten-
dencia de Banca y Seguros establece que las indemnizaciones que se paguen a los asegurados y/o beneficiarios
deben hacerse en un plazo no mayor a 30 días de consentido el siniestro.
(2) Inciso 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Trans-
parencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones ob-
jetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el
123
igualitario(3) consagrados, respectivamente, en los incisos 5 y 8 del artículo 3 de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en vista de haberse configurado una ventaja a
favor de uno de los participantes en desmedro de los demás a partir del propio error de la
Entidad, quien ha privilegiado una de las posibles interpretaciones que pueden formularse
respecto de la lectura de las Bases en el extremo discutido, en lugar de preferir aquella que
cautele y fomente una más amplia, objetiva e imparcial concurrencia de postores, confor-
me al principio de libre competencia(4) a que se contrae el inciso 2 de aludido artículo.
10. Aunque existe una diferencia conceptual entre días calendarios y días hábiles, para
efectos del proceso de selección esta disparidad resulta intrascendente habida cuenta que
el pago del siniestro no podría hacerse efectivo en un día inhábil, con lo cual en la práctica
todos los pagos se harían efectivos en un día hábil y, en el caso poco probable de ocurrir
lo contrario, el lapso que los diferenciaría no afectaría la efectividad y eficacia del seguro
contratado.
Además, en este caso específico, debido a la particular manera en la que se han formulado
las propuestas y los plazos de pago de los siniestros, este factor de evaluación no coadyu-
va a seleccionar al mejor postor, ni a determinar el mejor producto ni a establecer el mejor
precio (puesto que los tres postores empataron en cuanto a la oferta económica), debido a
que en la práctica los plazos son los mismos o difieren ligeramente unos de otros.
11. Bajo este contexto, al margen de observarse una contradicción en las Bases y a fin de
no afectar la eficacia del proceso de selección, este error resulta conservable al amparo
del artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, al
advertirse que todos los postores han tenido la intención de ofertar el menor plazo posi-
ble para el pago de los siniestros, originándose una diferencia inducida por la Entidad,
de manera que debe asignarse cinco puntos a los postores EL PACÍFICO PERUANO
SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA
DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS, en el
factor de evaluación referido al Plazo de Pago de Siniestros, con lo cual la evaluación y
calificación final queda reformulada en los siguientes términos
PUNTAJE TÉCNICO PUNTAJE ECONÓM. PUNTAJE BONIF. PUNTAJE ORDEN DE

POSTOR
PONDER. PONDER. PARCIAL (20%) TOTAL MÉRITO
El Pacífico 60 40 100 20 120 1º
Mapfre 60 40 100 20 120 1º
La Positiva 60 40 100 20 120 1º
En tal virtud, al haberse producido un empate tanto en la evaluación técnica como en la

económica entre los postores EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SE-
GUROS Y REASEGUROS, MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASE-
GUROS y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS, corresponde que el Comité
Especial aplique las modalidades que desarrolla el artículo 133 del Reglamento de la Ley
Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.
(3) Inciso 8 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Trato Justo
e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de Ley”.
(4) Inciso 2 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Libre
Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamien-
tos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores
potenciales”.
124
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a fin de determinar al ganador de la buena

pro del Concurso Público por Proceso de Selección Abreviado Nº 03-2006-GR.LAMB/
PEOT.
12. En consecuencia, al haberse amparado los reclamos planteados por los postores im-
pugnantes, los respectivos recursos de revisión devienen fundados, en aplicación del in-
ciso 2 del artículo 171 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
López atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 278-2006-CONSUCODE/
PRE, expedida el 3 de julio de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena
del Tribunal Nº 005/003 de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades
el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y
los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE,
agotado el correspondiente debate, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar fundados los recursos de revisión interpuestos por los postores MAPFRE
PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA SEGUROS
Y REASEGUROS contra el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público por
Proceso de Selección Abreviado Nº 03-2006-GR.LAMB/PEOT, de acuerdo a los
fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
2. Disponer que el Comité Especial aplique las modalidades a que se refiere el artículo
133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en-
tre los postores EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS
y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS, a fin de determinar al ganador de
la buena pro del Concurso Público por Proceso de Selección Abreviado Nº 03-2006-
GR.LAMB/PEOT, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente Resolución.
3. Devolver al postor MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS
la garantía otorgada para la interposición del recurso de revisión.
4. Devolver al postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS la garantía otorga-
da para la interposición del recurso de revisión.
ss.
Delgado Pozo
Luna Milla
Cabieses López
125
J8
Lima, 07 de abril de 2006
Sumilla: La Entidad podrá declarar la nulidad de oficio del proceso

siempre y cuando concurran las causales previstas en el artículo 57 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
La Entidad no podrá utilizar la facultad de declarar la nulidad de
oficio del proceso para pronunciarse respecto de un recurso de ape-
lación que no ha sido resuelto en su oportunidad.
Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
de fecha 05.04.2006 el Expediente Nº 122/2006.TC, sobre el recurso de revisión
interpuesto por la empresa Superconcreto del Perú S.A. contra la Resolución Ministerial
Nº 027-2006-MTC/02 que declaró la nulidad de oficio de la Licitación Publica Nacional
Nº 0005-2005-MTC/20 convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Trans-
porte Nacional – PROVIAS NACIONAL para el “Mantenimiento Periódico de la Ca-
rretera Panamericana Sur Tramo Puente Santa Rosa - Puente Montalvo”, realizados los
informes orales; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 20 de setiembre de 2005, mediante publicación realizada en el Sistema Electrónico
de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, en adelante el SEACE, el Proyecto Es-
pecial de Infraestructura de Transporte Nacional - PROVIAS NACIONAL convocó a la
Licitación Publica Nacional Nº 0005-2005-MTC/20 para el “Mantenimiento Periódico
de la Carretera Panamericana Sur Tramo Puente Santa Rosa - Puente Montalvo” por un
plazo de trescientos sesenta (360) días calendario y con un valor referencial ascendente a
S/. 40 912 467,88, incluido el Impuesto General a las Ventas - IGV.
2. Mediante Pronunciamiento Nº 318-2005/GTN, publicado en el SEACE el 10 de no-
viembre de 2005, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado -
CONSUCODE absolvió las observaciones formuladas por diversas empresas respecto de
las Bases del proceso de selección.
3. Con fecha 01.12.2005 el Comité Especial del proceso de selección notificó la integra-
ción de las Bases.
4. El 16 de diciembre de 2005, se llevó a cabo el acto público de apertura de sobres técni-
cos, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección verificó la presentación
de ofertas de los siguientes postores: i) ICCGSA Ing. CIVILES & CTTAS GENERALES
S.A., ii) Consorcio VIAL SUR, iii) SUPERCONCRETO DEL PERÚ S.A. y iv) CON-
SORCIO VIAL PERUANO.
5. Con fecha 23 de diciembre de 2005 se realizó el acto de apertura de sobres económicos
y otorgamiento de buena pro. De manera previa se dio los resultados de la evaluación
técnica, en el que quedaron descalificados dos (02) postores: i) el Consorcio VIAL SUR
debido a que no cumplió con los requerimientos técnicos mínimos en el extremo referido
126
al personal propuesto y, ii) el Consorcio VIAL PERUANO a causa de que no alcanzó el

puntaje mínimo establecido en las Bases.
A continuación, el Comité Especial procedió a abrir los sobres económicos y a efectuar la
respetiva evaluación, así como la calificación total de las ofertas, obteniendo los siguien-
tes resultados:
PUNTAJE OFERTA ECONO- PUNTAJE PUNTAJE ORDEN DE
POSTOR
TÉCNICO MICA ECONÓMICO TOTAL MÉRITO
SUPERCONCRETO DEL PERÚ S.A 40 S/.44 553,395.56 60.00 100.00 1º
ICCSA Ing. CIVILES & CTTAS
40 S/.44 817,257.10 59.65 99.65 2º
GENERALES S.A.
Luego de realizada la evaluación económica y considerando que la oferta económica del

postor Superconcreto del Perú S.A., en adelante SUPERCONCRETO, era superior al va-
lor referencial en 8.9%, el Comité Especial concluyó el referido acto de conformidad con
lo establecido en el artículo 33 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado(1), dado que para el otorgamiento de la buena pro se debía contar
con la aprobación por el Titular del Pliego para la ampliación del presupuesto asignado
para dicha contratación.
6. Mediante escrito presentado el 29 de diciembre de 2005 el Consorcio VIAL SUR,
en adelante VIAL SUR, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su
propuesta técnica y contra la calificación y puntaje asignado a la empresa SUPERCON-
CRETO, bajo los siguientes fundamentos
a) Respecto de su descalificación, el Comité Especial no admitió su propuesta debido
a que no habría cumplido con el requerimiento técnico mínimo referido al personal
propuesto, específicamente en cuanto a la acreditación del tiempo mínimo de ejerci-
cio en la profesión del especialista en Impacto Ambiental. En ese sentido, VIAL SUR
manifestó que en ninguna parte de las Bases integradas se establece que el especialis-
ta en Impacto Ambiental debía acreditar obras similares con un determinado periodo
de duración y/o que ellas sean ejecutadas en un plazo de dos (02) años.
b) Asimismo, VIAL SUR manifestó que presentó seis (06) certificados de trabajo para
acreditar las obras similares del especialista en Impacto Ambiental, así como adjuntó
la diploma de colegiatura del profesional propuesto, el cual data del año 1971, con lo
que demostró el mínimo de dos (02) años de ejercicio profesional requeridos; por lo
que solicitó que se admita su propuesta técnica y se proceda a la evaluación técnica y
económica.
c) Finalmente, VIAL SUR señaló que, de la documentación presentada por la empresa
SUPERCONCRETO, referida a la participación del personal propuesto en calidad de
residente de obra en diez (10) obras y en cinco (05) obras similares, no se observa la
acreditación fehaciente de que dicho profesional haya ejercido tales funciones.
7. Mediante Resolución Ministerial Nº 027-2006-MTC/02, del 16 de enero de 2006, la
Entidad declaró de oficio la nulidad del acto de evaluación de propuestas, y dispuso retro-
traer el proceso de selección a dicha etapa, por los siguientes fundamentos
a) Del acta de fecha 23 de diciembre de 2005, se observó que el Comité Especial no
había admitido la propuesta técnica de VIAL SUR dado que no cumplía con los
requerimientos técnicos mínimos en el extremo referido al personal propuesto espe-
cializado en Impacto Ambiental.
(1) Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.
127
b) En las Bases integradas y en sus respectivos anexos se determinó la información que

debía ser consignada por los postores en sus propuestas técnicas.
c) El Anexo 01 de las Bases integradas estableció que el tiempo mínimo de ejercicio
profesional contaría a partir de la colegiatura. En ese sentido, se advirtió que con la
presentación de la copia del diploma de colegiatura se acreditaba el tiempo mínimo
de ejercicio profesional requerido en las Bases integradas, al no haberse contemplado
expresamente que el tiempo de dicho ejercicio profesional debía demostrarse con
certificados, constancias o contratos.
d) En consecuencia, al no haberse admitido ni evaluado la oferta técnica y económica
del Consorcio VIAL SUR, la misma que cumplía con los requerimientos técnicos
mínimo establecidos en las Bases integradas, procedía declarar de oficio de nulidad
del acto de evaluación de propuestas, debiendo retrotraerse el proceso de selección a
la etapa de evaluación de propuestas, la cual debía efectuarse conforme a la normati-
vidad vigente y a las Bases integradas.
8. Con fecha de 23 de enero de 2006, la empresa SUPERCONCRETO interpuso recurso
de revisión contra la Resolución Ministerial Nº 027-2006-MTC/02, solicitando se deje sin
efecto la resolución recurrida por haber sido dictada sin que exista un real vicio de nulidad
y, que por su efecto, se le restituya la primera ubicación en la Licitación Pública Nacional
Nº 0005-2005-MTC/20, bajo los siguientes argumentos
a) La nulidad dispuesta por la Entidad mediante la Resolución Ministerial Nº 027-2006-
MTC/02 no hace sino sustituirse en el interés del Consorcio VIAL SUR, mediante
una ficción de nulidad que equivale a una velada resolución extemporánea de la ape-
lación presentada por dicho postor.
b) La Entidad sostuvo que se encontraba facultada para declarar la nulidad de oficio
hasta la suscripción del contrato; sin embargo, dicha decisión no puede ser tomada
de manera arbitraria e inmotivada. Por el contrario, la declaratoria de nulidad, si bien
puede ser efectuada hasta antes de la firma del contrato, debe estar fundamentada
en causales específicas y determinadas, las mismas que no se han producido en el
presente caso.
Asimismo, las causales establecidas en el artículo 57 del Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no se han presentado en el caso
analizado. No obstante, en el negado caso que algunos de dichos supuestos se hayan
configurado, queda claro que los mismos deberían estar circunscritos a hechos que
afecten el orden público y el interés general de modo determinante, grave y sin posi-
bilidad alguna de conservación.
c) Por otro lado, VIAL SUR consideró que había sido indebidamente descalificado por
una diferencia de opiniones sobre la experiencia mínima validable. Conforme a ello
y, a fin de obtener un nuevo pronunciamiento, presentó un recurso de apelación, el
mismo que fue resuelto a través de la modalidad de denegatoria ficta, situación de
hecho que jurídicamente equivale a una denegatoria expresa del recurso de apelación
o, lo que es lo mismo, la ratificación de la decisión del Comité Especial.
d) De la misma forma, contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación, VIAL
SUR no interpuso recurso de revisión, lo que implica que ha consentido la resolución
original del Comité Especial, habiendo quedado firme la decisión de otorgar la pri-
mera ubicación del proceso a favor de la empresa SUPERCONCRETO. No resulta
dable por ello que, vencido el plazo para resolver dicho recurso, la Entidad emita una
decisión que no hace otra cosa que pronunciarse sobre el mismo. Aceptar eso sería
desnaturalizar de modo flagrante todo el esquema de plazos perentorios propios del
Derecho en general y convertir en regla la resolución extemporánea de cualquier
decisión iniciada de parte a través del simple recurso de nulidad.
128
e) La resolución recurrida no cumplió con sustentar válidamente nulidad alguna. Efec-

tivamente hace referencia a la oportunidad y competencia para declarar la nulidad de
oficio, pero no sustenta la existencia de una afectación al orden público y al interés
general, ni mucho menos evalúa si el supuesto vicio de nulidad resulta susceptible
de conservación. Por el contrario, se limita únicamente a resolver el recurso de ape-
lación de modo extemporáneo, hecho que resulta más grave aún teniendo en cuenta
que el postor que apeló ni siquiera ha presentado recurso de revisión ante el Tribunal
correspondiente.
f) El Comité Especial efectúo una correcta interpretación en torno a la experiencia mí-
nima que se debía acreditar, basada en la experiencia real acumulada de acuerdo a lo
indicado en las Bases integradas y lo establecido por el CONSUCODE en diversos
pronunciamientos, y, en especial, el Pronunciamiento Nº 273-2005/GTN.
g) Respecto a la veracidad de la experiencia presentada por VIAL SUR, la Entidad no
advirtió la evidente contradicción e imposibilidad fáctica presente en la propuesta
técnica de VIAL SUR en cuanto a los certificados presentados respecto de su inge-
niero ambientalista, el Ing. Elías Campbell Luza, específicamente sobre el tiempo del
servicio prestado, los cuales –de una simple revisión– no resultan verosímiles, hecho
que debió ser tenido en cuenta como una causal más de descalificación de dicho pos-
tor pues, es de pleno conocimiento, que en los casos de ejecución y/o supervisión de
obra la presencia del ingeniero en el lugar de la obra es permanente, lo que hace im-
posible que pueda prestar algún tipo de servicio en otras obras. Es aún más llamativo
el hecho de que los trabajos se ejecutaron simultáneamente en lugares tan distantes
como Huancayo, Tacna, Tingo María y Cajamarca.
9. Mediante escrito presentado el 03 de febrero de 2006, la Entidad solicitó se le conceda
una prórroga de tres (03) días a fin de remitir los antecedentes administrativos de la Lici-
tación Pública Nacional Pública Nacional Nº 0005-2005-MTC/20.
10. El 07 de febrero de 2006 la Entidad remitió de manera incompleta los antecedentes
administrativos del proceso de selección.
11. Con fecha 09 de febrero de 2006, se apersonó al proceso el Consorcio VIAL SUR re-
produciendo los argumentos esgrimidos con motivo de su recurso de apelación, indicando
que el especialista en impacto ambiental que propuso, había sido aceptado y calificado en
diversos procesos de selección convocados por la misma Entidad.
Asimismo, manifestó que el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, en lo sucesivo la Ley, otorga a las Entidades la facultad de declarar la nulidad de
oficio de los procesos, siendo la inaplicación de las Bases integradas una trasgresión a las
normas que rigen el proceso, afectándose de esta manera el orden público.
12. El 13 de febrero de 2006, el Consorcio Vial Peruano se apersonó al proceso, conside-
rando que mediante Resolución Ministerial Nº 027-2006-MTC/0229 habría adquirido el
derecho a poder ser beneficiada de la buena pro y debido a que no retiró su sobre econó-
mico, a pesar de haber sido descalificado, se encontraría en la condición de postor hábil.
13. La Audiencia Pública se llevó a cabo el 29 de marzo de 2006.
Fundamentación
1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de revisión interpuesto por la em-
presa SUPERCONCRETO DEL PERÚ S.A. contra la nulidad de oficio de la Licitación
Publica Nacional Nº 0005-2005-MTC/20 declarada mediante Resolución Ministerial
Nº 027-2006-MTC/0229.
129
2. SUPERCONCRETO DEL PERÚ S.A. manifiesta que la Resolución Ministerial

Nº 027-2006-MTC/0229 resuelve de manera extemporánea el recurso de apelación in-
terpuesto por el Consorcio VIAL SUR, no habiéndose producido un vicio que realmente
implique la nulidad del proceso de selección.
3. En efecto, con fecha 29 de diciembre de 2005, el Consorcio VIAL SUR interpuso re-
curso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y contra la evaluación
técnica de la empresa SUPERCONCRETO DEL PERÚ S.A.
4. El Consorcio VIAL SUR adujo en su recurso de revisión que el Comité Especial lo
había descalificado de manera indebida, ya que las Bases integradas del proceso de se-
lección establecían que el tiempo mínimo de ejercicio en la profesión del especialista
en impacto ambiental sería de dos años, acreditados desde la colegiatura del respectivo
profesional y no como interpretó el Comité Especial, que se debía acreditar la experiencia
en el ejercicio de la profesión con la ejecución de obras por un periodo de duración de
dos (02) años.
5. Sobre el particular, el Consorcio VIAL SUR manifestó que cumplió con presentar el
diploma de colegiatura del profesional propuesto como especialista en impacto ambiental
que data del año 1971 con lo cual supera largamente el requisito de dos años solicitado
en las Bases.
6. Asimismo, señaló que presentó seis (06) certificados de trabajo para acreditar las obras
similares del especialista en impacto ambiental, por lo que solicitó que se admita su pro-
puesta y se proceda a la evaluación técnica y económica de la misma.
7. El artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Esta-
do, en adelante el Reglamento, regula el trámite y plazos para resolver el recurso de apelación,
otorgándole a la Entidad ocho días para expedir y notificar la Resolución, contándose
desde su admisión o subsanación, pues en caso contrario, opera la denegatoria ficta.
8. El referido recurso de apelación fue presentado con fecha 29 de diciembre de 2005,
no siendo materia de subsanación de observaciones por la omisión de los requisitos de
admisibilidad. En tal sentido, la Entidad debió haberlo resuelto en un plazo de ocho días,
el cual venció el 11 de enero de 2006, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo citado en
el párrafo precedente.
9. De los antecedentes que obran en el expediente, se observa que la Entidad no cumplió
con resolver el recuso de apelación en el plazo indicado por la normativa en materia de
contrataciones y adquisiciones del Estado, configurándose entonces la denegatoria ficta a
partir del 12 de enero de 2006.
10. A pesar de ello, la Entidad se pronunció respecto a la impugnación presentada por
el Consorcio VIAL SUR contra la descalificación de su propuesta técnica, recogiendo
los argumentos expresados por el mencionado consorcio a fin de no ser descalificado.
La Entidad sostiene que actuó en uso de sus atribuciones al declarar la nulidad de oficio
del proceso de selección y retrotraerlo hasta la etapa de evaluación técnica, de acuerdo al
segundo párrafo del artículo 57 de la Ley , que lo faculta a declarar la nulidad de oficio
del proceso hasta antes de la celebración del contrato.
11. No obstante, la nulidad de los actos administrativos no solo se hace efectiva a través
de su declaración de oficio por parte de la Administración, sino también cuando se ejerce,
a instancia de los administrados, la facultad de contradicción administrativa mediante los
recursos administrativos que prevé la Ley. Al respecto, el numeral 11.1 del artículo 11 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444, en concordancia con el
numeral 206.1 del artículo 206 del mismo cuerpo legal, prescribe que los administrados
podrán solicitar la nulidad de los actos administrativos que les agravien por medio de los
recursos administrativos.
130
12. En razón a lo expuesto, el pronunciamiento de la Administración puede basarse en

las razones de parte para declarar la nulidad, con motivo de la afectación del interés
individual del recurrente, planteado en su recurso de apelación o revisión. Sin embargo,
no debe confundirse la nulidad declarada con motivo de la interposición de un recurso de
apelación y la nulidad deducida de oficio, ya que esta última es la que la Administración
advierte de manera oficiosa, por su propia cuenta, mientras aquella es la que ha sido plan-
teada por el impugnante y que debe ser resuelta en el plazo que estima la Ley.
13. La nulidad de oficio del proceso de selección, según el artículo 57 de la Ley , podrá
ser dictada si se advierte que los actos administrativos expedidos por la Entidades han
sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un
imposible jurídico, prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita por la normativa vigente.
14. Del análisis de la resolución impugnada tenemos que esta se fundamenta en la afecta-
ción individual del interés del postor recurrente, al recoger y hacer suyos los argumentos
expuestos en el recurso de apelación del mismo, al considerar que el ingeniero especia-
lista en impacto ambiental propuesto por el CONSORCIO VIAL SUR cumplía con los
requisitos de las Bases, tomando el tiempo de ejercicio de la profesión desde la obtención
de su colegiatura, en detrimento de la interpretación sostenida por el Comité Especial.
15. De lo cual se evidencia que la Entidad en la Resolución Ministerial Nº 027-2006-
MTC/02, no declara la nulidad de oficio en virtud de un acto expedido por un órgano
incompetente, pues el Comité Especial es el encargado de evaluar las propuestas, como
ocurrió en este caso, ni tampoco en la contravención de la legalidad y el ordenamiento
jurídico, debido a que la actuación del Comité Especial se enmarca dentro del ámbito de
sus atribuciones, ni mucho menos contiene un imposible jurídico o ha prescindido de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la Ley.
La Entidad únicamente se ha amparado en la facultad de declarar la nulidad de oficio pero
no ha invocado las causas, de acuerdo al artículo 57 de la Ley, que la legitimarían a tomar
una decisión en este sentido, sino que por el contrario, ha resuelto el recurso de apelación
del impugnante.
16. Bajo estas consideraciones, se advierte que la Entidad ha distorsionado y confundido
la figura y finalidad de la nulidad de oficio, la cual tiene por objeto proporcionar a la Ad-
ministración una herramienta para sanear el proceso, cuando este se encuentre viciado de
nulidad insalvable que afecten normas de orden público y de irregularidades, siempre que
no medie la interposición de una impugnación con tal fin, ya que en este caso corresponde
que la Entidad se pronuncie en uso de las facultades de solución de controversias que le
ha otorgado específicamente la Ley.
17. En consecuencia, ha quedado claramente establecido que la Entidad en la Resolución
Ministerial Nº 027-2006-MTC/02 ha dictado la nulidad del proceso de selección a pedido
de parte, lo que implica el acogimiento de la pretensión del impugnante, con lo cual ha
ejercitado su potestad resolutiva y no la referida al artículo 57 de la Ley.
18. Asimismo, el artículo 56 de la Ley establece que en caso las Entidades no resolvieran
y notificaran sus resoluciones dentro del plazo establecido en el Reglamento, los recurren-
tes considerarán denegados sus recursos, debiendo impugnar la denegatoria ficta dentro
del plazo que fija el Reglamento. Es decir, que en la denegatoria ficta el impugnante
asume que la Entidad tuvo por no acogidas sus pretensiones, cuando esta no ha resuelto el
recurso de revisión en el plazo previsto en el inciso 2 del artículo 158 del Reglamento.
19. Los efectos del silencio administrativo están determinados por la ley. En este caso, la
normativa en materia de contratación del Estado ha optado por el silencio administrativo
de tipo negativo. Es así, que el administrado ante el silencio de la administración tendrá
por desestimada su petición o recurso.
131
20. De acuerdo al principio de legalidad consagrado en el numeral 1.1 del artículo IV

del Título Preliminar de Ley del Procedimiento Administrativo General, la autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Ley.
21. En este sentido, la Administración está obligada a cumplir o respetar las consecuen-
cias del silencio administrativo negativo, por lo que una vez producida la denegatoria
ficta, ella pierde competencia para pronunciarse respecto de la controversia materia del
recurso de apelación, a consecuencia de su propia inacción.
22. La Entidad al no resolver a tiempo el recurso pierde la facultad o potestad para cono-
cer la controversia y pronunciarse respecto a ella. Esta pérdida de la capacidad especial
objetiva de resolver un recurso de apelación, implica un límite y una restricción a la Enti-
dad por no haber resuelto en el plazo previsto por la Ley. En buena cuenta, la oportunidad
para pronunciarse respecto al recurso de apelación había vencido.
23. Aceptar la tesis de la Entidad y del CONSORCIO VIAL SUR, que la nulidad de oficio
se puede dictar acogiendo los argumentos expuestos por el impugnante en el recurso de
apelación, implica la trasgresión de los plazos establecidos por la normativa en materia de
contratación pública para resolver los recursos de apelación, con lo cual se estaría burlan-
do los efectos de la denegatoria ficta expresamente señalada por la Ley y el Reglamento.
24. Las autoridades administrativas no pueden utilizar la facultad de declarar la nulidad de
oficio del proceso de selección como mecanismo para eludir o remediar las consecuencias
de la ausencia de pronunciamiento expreso de un recurso de apelación en los plazos indi-
cados explícitamente en el Reglamento. La figura jurídica de la nulidad de oficio no ha sido
creada para estos fines, sino para salvaguardar la legalidad del proceso de selección.
25. Asimismo, este tipo de actuación por parte de las Entidades vulnera el principio de
predictibilidad recogido en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, pues una vez producida la denegatoria ficta
los administrados se encontrarían en la incertidumbre de que la Entidad pueda resolver
el recurso haciendo uso de las facultades de declarar la nulidad de oficio, no obteniendo
ninguna certeza al respecto.
26. Debemos recordar, además, que la interpretación de las normas procesales contenidas
en un cuerpo legal debe realizarse de forma integral, armónica y sistemática, de modo que
los alcances e instituciones que contiene, se desarrollen de manera coherente y racional,
de forma que no se llegue a contradicciones dentro de la misma normativa.
27. Sin perjuicio de lo expuesto, el CONSORCIO VIAL SUR ante la culminación anó-
mala del procedimiento administrativo a través de la denegatoria ficta de su recurso de
apelación, tuvo el derecho y la oportunidad de recurrir a la instancia superior o dejar con-
sentidos los efectos del silencio administrativo negativo. Sin embargo, no lo hizo así, lle-
vado a error aparentemente por el pronunciamiento extemporáneo de la Entidad respecto
de su recurso de apelación, afectando su derecho de defensa, asunto sobre el cual se deja
a consideración del respectivo Consorcio la posibilidad de recurrir a las instancias corres-
pondientes en relación a la actuación de la Entidad, en salvaguarda de sus intereses.
28. En relación a la supuesta incongruencia en la documentación presentada por el CON-
SORCIO VIAL SUR con el fin de acreditar la experiencia del ingeniero ambientalista
al haber presentado obras que se sobreponen en el tiempo, el impugnante no ha logrado
demostrar la falsedad de dicha experiencia. Sin embargo, la Entidad en uso de la facultad
de controles posteriores de acuerdo al inciso 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, deberá realizar las indagaciones del
caso y comunicarlas a este Colegiado.
29. Por último, el postor CONSORCIO VIAL PERUANO fue eliminado como postor
hábil en la etapa de evaluación de propuestas, sin que este haya impugnado su descalifi-
cación, dejándola por el contrario consentir.
132
30. Al haber trascurrido los plazos indicados en el artículo 158 del Reglamento, sin que
el CONSORCIO VIAL PERUANO haya interpuesto recurso de apelación contra su des-
calificación, el acto administrativo ha quedado firme, en virtud del artículo 212 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General.
31. En este sentido, al quedar CONSORCIO VIAL PERUANO fuera del proceso de se-
lección de forma definitiva, resulta irrelevante pronunciarse respecto a su participación
en el mismo.
32. De lo expuesto en la fundamentación precedente, corresponde declarar fundado el
recurso de revisión y, por su efecto, nula la Resolución Ministerial Nº 027-2006-MTC/02,
ratificándose la buena pro otorgada al postor SUPERCONCRETO DEL PERÚ S.A.
Por estos fundamentos, con la intervención del Dr. Gustavo Beramendi Galdós como
Presidente del Tribunal y de los señores vocales Dres. Wina Isasi Berrospi y Óscar Luna
Milla, en virtud de lo dispuesto en la Resolución Nº 049-2006-CONSUCODE/PRE de
fecha 30 de enero de 2006, así como el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de
fecha 4 de marzo de 2002 de conformidad con las facultades conferidas en los artículos
53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado
el correspondiente debate;
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por SUPERCONCRETO DEL
PERÚ S.A., contra la Resolución Ministerial Nº 027-2006-MTC/02 que declaró la
nulidad de oficio de la Licitación Publica Nacional Nº 0005-2005-MTC/20, de acuer-
do a los argumentos expuestos en la fundamentación.
2. Declarar nula la Resolución Ministerial Nº 027-2006-MTC/02, de conformidad con
los fundamentos de la presente Resolución.
3. Confirmar a favor de la empresa SUPERCONCRETO DEL PERÚ S.A. el otorga-
miento de la buena pro de la Licitación Pública Nacional Nº 0005-2005-MTC/20
convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional -
PROVIAS NACIONAL para el “Mantenimiento Periódico de la Carretera Paname-
ricana Sur Tramo Puente Santa Rosa - Puente Montalvo”.
4. Devolver la garantía presentada por SUPERCONCRETO DEL PERÚ S.A. para la
interposición del recurso de revisión materia de decisión.
5. Devolver los antecedentes administrativos del caso a la Entidad para los fines que
estime conveniente.
6. Disponer que la Entidad informe respecto a los resultados de la fiscalización poste-
rior efectuada a la documentación presentada por el Consorcio VIAL SUR a fin de
acreditar la experiencia del especialista en impacto ambiental, de acuerdo al numeral
28 de la fundamentación, en un plazo de 20 días.
SS.
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi
Luna Milla
133
J9
RES. Nº 182/2007.TC-SU
Lima, 16 de febrero de 2007
Sumilla: La interpretación y posterior aplicación de los criterios de

evaluación establecidos en las Bases no deben incidir en la adopción
de decisiones extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad
que impidan o discriminen la libre concurrencia de postores y, por
ende, perjudiquen la selección de la oferta de mejor calidad y de me-
nor costo posible para el Estado.
Visto, en sesión de fecha 15.02.2007 de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1918/2006.TC sobre el recurso de revisión pre-
sentado por el CONSORCIO SARCLETTI, integrado por las empresas ACUÑA PERAL-
TA S.A. y SERVICIOS PROFESIONALES MÚLTIPLES S.A.C. (SERPROMU S.A.C.)
contra los actos de descalificación de su propuesta técnica y otorgamiento de la buena pro,
en el marco del Procedimiento Especial de Selección Nº 02-2006-MPP, convocado por la
Municipalidad Provincial de Pisco, para la ejecución de la Obra: “Construcción del Colec-
tor Industrial de Pisco”, oídos los informes orales en las Audiencias Públicas realizadas el
6 y 8 de febrero de 2007, respectivamente; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. Mediante publicación efectuada el 30 de noviembre de 2006 en el Sistema Electrónico
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), la Municipalidad Provincial de
Pisco, en adelante la Entidad, convocó el Procedimiento Especial de Selección N° 02-
2006-MPP, para la ejecución de la obra “Construcción del Colector Industrial de Pisco”,
por el plazo de ciento veinticinco (125) días, bajo la modalidad de concurso oferta y el
sistema de precios unitarios, por un valor referencial de S/. 1 351 400,00 (Un millón tres-
cientos cincuenta y un mil cuatrocientos con 00/100 nuevos soles), incluido el impuesto
General a las Ventas (I.G.V.).
2. El 21 de diciembre de 2006 se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas
técnicas, con la participación de los siguientes postores: (I) Consorcio Norte; (II) Consorcio
Sarcleti, integrado por las empresas Acuña y Peralta S.A. y Servicios Profesionales Múl-
tiples S.A.C. (SEPROMU S.A.C.); y, (III) Consorcio Pisco, conformado por el arquitecto
Julio Felipe Atahualpa Bermúdez y la empresa Marquisa S.A.C. Contratistas Generales.
3. El 22 de diciembre de 2006, el Comité de Saneamiento realizó la evaluación y califi-
cación de propuestas técnicas. En dicho acto, luego de verificar si las propuestas de los
mencionados postores se encontraba de conformidad con lo establecido en las Bases, el
Comité de Saneamiento descalificó al Consorcio Sarcletti, integrado por las empresas
Acuña y Peralta S.A. y Servicios Profesionales Múltiples S.A.C. (SEPROMU S.A.C.),
debido a que tanto el pacto de integridad como el compromiso bancario adjuntados no
consignaron el proceso de selección para el que fueron otorgados, omitió presentar el
certificado que acredita su inscripción como consultor de obras en el Registro Nacional de
Proveedores y por la inadecuada foliación de su acervo documentario.
134
4. El 26 de diciembre de 2006, el Comité de Saneamiento verificó que el representante

del Consorcio Norte no se apersonó al acto, por lo que realizó la evaluación y calificación
de las propuestas económicas de los postores hábiles, en el cual otorgó la buena pro al
Consorcio Pisco, conformado por el arquitecto Julio Felipe Atahualpa Bermúdez y la em-
presa Marquisa S.A.C. Contratistas Generales, en adelante CONSORCIO PISCO, cuya
oferta económica ascendía a S/. 1 445 998,00 (Un millón cuatrocientos cuarenta y cinco
mil novecientos noventa y ocho nuevos soles).
5. Mediante escrito presentado el 28 y subsanado el 29 de diciembre de 2006, el Consorcio
Sarcletti, integrado por las empresas Acuña y Peralta S.A. y Servicios Profesionales Múl-
tiples S.A.C. (SEPROMU S.A.C.), en adelante CONSORCIO SARCLETTI, interpuso re-
curso de revisión contra la descalificación de su propuesta técnica, a efectos que se declare
la nulidad del otorgamiento de la buena pro y se le reincorpore al proceso de selección.
Al respecto, sostuvo que su propuesta fue indebidamente descalificada puesto que si bien
la carta de compromiso bancario emitida por el Banco Continental no hace alusión ex-
presa al proceso de selección, situación ajena a su voluntad, debe entenderse que con la
presentación de su oferta se sometió y responsabilizó por los compromisos asumidos du-
rante su participación. Igualmente, manifestó que propuso como parte del plantel técnico
al ingeniero Luis Enrique López Castro, consultor de obras de reconocida experiencia
que cuenta con el certificado del Registro Nacional de Proveedores requerido. Asimismo,
agregó que en ningún extremo de las Bases se precisó que los postores debían acompa-
ñar a su propuesta el pacto de integridad aludido, puesto que dicha exigencia solo era
aplicable al ganador de la buena pro para la suscripción del contrato, por lo que debió
otorgársele el plazo de ley para la subsanación correspondiente.
Por otra parte, señaló que el proceso de selección adolece de vicios de nulidad, toda vez que
las bases fueron integradas el 17 de diciembre de 2006, es decir, en día inhábil; se omitió
incluir información fundamental respecto a los términos de referencia; el Comité de Sanea-
miento se negó a realizar la apertura de las propuestas técnicas en acto público, entre otros.
6. El 25 de enero de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos relativos a
la impugnación iniciada ante este Tribunal.
7. El 2 de febrero de 2007, CONSORCIO PISCO se apersonó a la instancia en calidad de
tercero legitimado.
8. El 6 de febrero de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública con la intervención del
representante del CONSORCIO PISCO.
9. Mediante decreto de fecha 6 de febrero de 2007, la Secretaría del Tribunal atendiendo
a que no contaba en la fecha con la constancia de notificación al Postor impugnante y con
la finalidad de no vulnerar el derecho de defensa de las partes y el debido procedimiento,
dispuso la realización de una nueva audiencia pública.
10. El 8 de febrero de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública, con la participación del
representante del CONSORCIO PISCO.
11. El 9 de febrero de 2007, la Entidad informó que el proceso materia de impugnación
fue incluido en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones (PAAC).
12. El 9 de febrero de 2007, CONSORCIO SARCLETTI cuestionó la propuesta técnica
presentada por CONSORCIO PISCO, por considerar que no cumplió con proponer al
personal profesional mínimo requerido en las bases integradas.
Fundamentación
1. Es materia del presente recurso de revisión la reclamación planteada por el CONSOR-
CIO SARCLETTI, integrado por las empresas ACUÑA PERALTA S.A. y SERVICIOS
135
PROFESIONALES MÚLTIPLES S.A.C. (SEPROMU S.A.C.) contra los actos de des-

calificación de su propuesta técnica y otorgamiento de la buena pro, en el marco del
Procedimiento Especial de Selección Nº 02-2006-MPP, convocado por la Municipalidad
Provincial de Pisco.
2. De los antecedentes administrativos, se observa que el asunto controvertido propuesto
por el CONSORCIO SARCLETTI consiste en determinar si presentó la documentación
que acredita el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las
bases integradas, específicamente: 1) Compromiso bancario, 2) Pacto de integridad y 3)
Certificado de inscripción como Consultor de obras.
De otro lado, cuestionó la propuesta técnica del adjudicatario de la buena pro, por con-
siderar que propuso como Jefe de Proyecto al Arquitecto JULIO FELIPE ATAHUALPA
BERMUDEZ, profesional que no cuenta con las especialidades requeridas en los térmi-
nos de referencia de las bases integradas, asi como tampoco ha cumplido con sustentar el
estado financiero de uno de sus integrantes, razón por la cual su propuesta no debió ser
admitida por el Comité de Saneamiento.
3. En el presente caso, cabe indicar que la selección del contratista que se encargará de la
ejecución de la obra de saneamiento convocada por la Entidad se rige por el procedimien-
to especial para el proceso de contrataciones y adquisiciones en el marco de la declaración
de emergencia de los proyectos priorizados conforme a la Ley Nº 28870(1), tal como se
encuentra previsto en el Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA(2), en cuyo artículo 5
se establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes durante
el proceso de selección solo dará lugar a la interposición del recurso de revisión ante el
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, siendo el plazo máximo para
su presentación dentro de los dos días hábiles siguientes de realizado el acto público de
otorgamiento de la buena pro.
4. En el caso que nos ocupa, la apertura de los sobres que contenían las propuestas eco-
nómicas y el otorgamiento de la buena pro se llevó a cabo el 26 de diciembre de 2006. En
esa fecha, se adjudicó la buena pro al CONSORCIO PISCO, al haber ofertado la pro-
puesta económica más baja. En tal sentido, el plazo máximo para la interposición del
recurso de revisión era el 28 de diciembre de 2006, fecha en la cual el CONSORCIO
SARCLETTI presentó su recurso, por lo que se infiere que este resulta procedente
a efectos de que este Colegiado analice los temas de fondo propuestos, esto es, el
cuestionamiento al acto de descalificación de su propuesta técnica, así como el acto de
otorgamiento de la buena pro.
5. Sin embargo, como cuestión procesal previa, este Tribunal considera necesario referir-
se a los cuestionamientos formulados por el CONSORCIO SARCLETTI, los cuales se
encuentran orientados a que declare la nulidad del proceso de selección de la referencia,
debido a que según lo afirmado por dicho consorcio recurrente, el Comité de Saneamiento
habría prescindido de las normas esenciales del procedimiento y de la forma prescrita por
la normativa especial aplicable al realizar los actos de integración de bases, evaluación de
propuestas y otorgamiento de la buena pro.
6. En relación a la cuestión previa analizada, el CONSORCIO SARCLETTI cuestio-
na la validez y legalidad de los actos descritos en el numeral precedente, debido a que
(1) A través de dicha Ley se declaró en emergencia los proyectos de agua y desagüe que priorice la Dirección
Nacional de Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
(2) El indicado decreto supremo ha sido modificado por los Decretos Supremos Nº 026-2006-VIVIENDA y 039-
2006-VIVIENDA.
136
el Comité de Saneamiento integró las bases en una fecha inhábil y distinta (Domingo
17 de diciembre de 2006) a la establecida en el calendario del proceso de la referencia,
siendo que dicho acto se debió efectuar como máximo hasta el 13 de diciembre de 2006.
Asimismo, cuestionó la variación de la fecha originariamente fijada para la realización del
acto de presentación de propuestas, la cual debió realizarse el 19 y no el 21 de diciembre
de 2006, situación que no se efectuó en observancia del plazo mínimo establecido en el
artículo 98 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Finalmente, cuestionó la negativa del Comité de Saneamiento de realizar la apertura de
sobres que contenían las propuestas técnicas, en acto público, así como la negativa de di-
cho Comité, de dejar constancia de los hechos suscitados durante el acto de presentación
de propuestas.
7. En principio, corresponde remitirnos al texto de las bases integradas, específicamente al
calendario del proceso de selección de la referencia, el cual consigna el siguiente detalle:
Calendario
Actividad Fecha Inicio Fecha Fin
Registro de participantes 01/12/2006 15/12/2006
Presentación de consultas 01/12/2006 11/12/2006
Absolución de consultas e integración de bases 12/12/2006 13/12/2006
Presentación y apertura de sobres 21/12/2006 21/12/2006
Revisión de documentos de propuesta técnica 22/12/2006 22/12/2006
Apertura de sobres de la propuesta económica y buena pro 26/12/2006 26/12/2006
8. A efectos de determinar si los actos cuestionados por el CONSORCIO SARCLETTI

afectaron la libre concurrencia de los postores, corresponde referirnos a cada uno de los
hechos que se suscitaron durante su participación en el proceso materia de la presente
impugnación.
En primer lugar, el CONSORCIO SARCLETTI ha manifestado que, a la fecha en que
registró su participación, la Entidad no cumplió con entregarle el texto de las bases ad-
ministrativas del proceso de la referencia, situación que le impidió formular consultas a
dichas bases. En su escrito de apersonamiento, la Entidad ha indicado que cumplió con
entregarle el texto de las bases al CONSORCIO SARCLETTI, a las 16:48 horas del 11
de diciembre de 2006, fecha en que se inscribió como participante del proceso, razón por
la cual se colige que en dicho extremo no ha existido afectación de su inscripción como
participante.
En cuanto al hecho que no le entregó el texto de las bases administrativas a la fecha de su
inscripción como participante, cabe indicar que el consorcio recurrente no ha alcanzado
medio probatorio que sustente dicha aseveración y, menos aún, se advierte que haya de-
jado constancia de tal circusntancia. No obstante, en el supuesto negado que la Entidad
no hubiera cumplido con su obligación de entregarle el texto de las bases administrativas,
dicho consorcio recurrente, pudo haber recurrido al SEACE a efectos de poder formular
las consultas respectivas.
9. En esta línea del presente análisis, corresponde referirnos a la validez y legalidad de
los actos de integración de bases y presentación de propuestas. En cuanto al acto de inte-
gración de bases, cabe indicar que si bien, la Entidad inobservó la fecha originariamente
prevista en el calendario del proceso, siendo que dicha modificación no fue publicada en
el SEACE, no resulta menos cierto indicar que los postores se dieron por notificados de
la integración de las bases, a partir del día hábil siguiente de haberse producido dicho
acto, es decir, el 18 de diciembre de 2006, razón por la cual el plazo que medió entre la
realización del acto de integración de bases y la presentación de propuestas, se ajusta a lo
previsto en el numeral 3 del Decreto Supremo Nº 039-2006-VIVIENDA, el cual dispone
137
que las propuestas técnicas y económicas serán presentadas dentro del plazo establecido
en las bases, no podrá exceder de quince (15) días hábiles, contados desde el día siguiente
de la notificación de la integración de las bases.
10. Conforme a lo expuesto, resulta relevante señalar que las bases integradas establecen
que el acto de presentación de propuestas se efectuaría a los tres (3) días hábiles de notifi-
cada la integración de bases. En tal sentido, si el acto de integración de bases se efectuó el
18 de diciembre de 2006, el acto de presentación de propuestas fue realizado con sujeción
a las formalidades establecidas en el acotado numeral 3 del Decreto Supremo Nº 039-
2006-VIVIENDA, en la fecha que correspondía –21 de diciembre de 2006– tal como lo
ha declarado el consorcio recurrente, el tercero administrado y la Entidad.
11. Resulta relevante precisar que no existe en la normativa especial de la materia, exigen-
cia que obligue al Comité de Saneamiento a dejar constancia en un acta de los hechos que
pudieran suscitarse durante el acto de presentación de propuestas, puesto que la normativa
dispone únicamente que dicho acto se realice ante la presencia de Notario Público o, en su
defecto, el Juez de Paz, en virtud que el legislador ha creído conveniente que al efectuarse
ante dichas personas, el acto se realizará observando las formalidades y exigencias pre-
vistas en las normas que rigen dicho proceso especial de selección, tal como ha sucedido
en el caso materia de análisis.
12. A mayor abundamiento, cabe indicar que la citada normativa establece que la Entidad
revisará los documentos que conforman la propuesta técnica, dentro del plazo establecido
en las bases el cual no podrá exceder tres (3) días hábiles de recibida las propuestas, sin
consignar que dicha revisión deba efectuarse con presencia de los postores. Atendiendo
a lo indicado, se aprecia que no existe disposición alguna que obligue a la Entidad a
efectuar la revisión de la documentación presentada por los postores, como parte de su
propuesta técnica, en acto público, puesto que dicha exigencia resulta expresa y obliga-
toria, únicamente en el caso, de la apertura de los sobres que contienen las propuestas
económicas y el otorgamiento de la buena pro, de conformidad con lo expresado en el
primer párrafo del numera 4 del Decreto Supremo Nº 039-2006-VIVIENDA.
Conforme a lo expuesto, se advierte que el Comité de Saneamiento abrió los sobres que
contenían las propuestas económicas y el otorgamiento de la buena pro, en acto público,
tal como se puede corroborar en el Acta de apertura de sobre de propuesta económica y
otorgamiento de la buena pro(3).
13. Queda claro que si bien se varió la fecha de integración de bases, sin haber efectuado
la modificación correspondiente al cronograma del proceso de la referencia, dicha situa-
ción no acarrea la nulidad del presente proceso, puesto que no se afectó la libre concu-
rrencia de los postores.
14. Cabe indicar que los actos de presentación de propuestas y otorgamiento de la buena
pro se realizaron cumpliendo con las formalidades y exigencias previstas en la normativi-
dad especial de la materia. En ese sentido, resulta importante recalcar que los resultados
de la evaluación y de la adjudicación fueron comunicados oportunamente a los postores
participantes.
15. Del análisis efectuado por este Colegiado, se concluye que la modificación de la fe-
cha prevista originariamente para efectuarse el acto de integración de bases no afectó el
derecho o interés legítimo de participación de los postores. Por tal razón, resulta aplicable
lo dispuesto en el numeral 14.1 del artículo 14 de la Ley Nº 27444, el cual prescribe que
es un acto administrativo afectado por vicios no trascendentes, entre otros, aquel emitido
(3) Obrante a folios 033 del Expediente.
138
con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como

tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la
decisión final en aspectos importantes; así como aquel cuyo incumplimiento no afectare
el debido proceso del administrado, o cuando se concluya indubitablemente de cualquier
otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haber-
se producido el vicio. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que
corresponda.
16. Conforme a las consideraciones expuestas y, teniendo en cuenta que no corresponde
declarar la nulidad del proceso de la referencia, es pertinente que este Tribunal emita pro-
nunciamiento sobre las pretensiones planteadas por el CONSORCIO SARCLETTI.
17. Según los actuados del presente caso, el primer asunto de controversia consiste en de-
terminar si la propuesta técnica del CONSORCIO SARCLETTI fue presentada de acuer-
do a los requerimientos técnicos mínimos exigidos en las bases integradas, así como de
conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado; básicamente
con relación a las especificaciones técnicas que se detallan a continuación:
i. Compromiso bancario.
ii. Pacto de integridad.
iii. Certificado de inscripción como Consultor en el Registro Nacional de Proveedores
del CONSUCODE.
18. El CONSORCIO SARCLETTI mediante la interposición de su recurso impugnativo
cuestiona el acto de descalificación de su propuesta técnica, por considerar que si bien la
carta de compromiso bancario emitida por el Banco Continental no hace alusión expresa
al proceso de selección, situación ajena a su voluntad, debe entenderse que con la presen-
tación de su oferta se sometió y responsabilizó por los compromisos asumidos durante su
participación. Igualmente, manifestó que propuso como parte del plantel técnico al inge-
niero Luis Enrique López Castro, consultor de obras de reconocida experiencia que cuen-
ta con el certificado del Registro Nacional de Proveedores requerido. Asimismo, agregó
que en ningún extremo de las Bases se precisó que los postores debían acompañar a su
propuesta el pacto de integridad aludido, puesto que dicha exigencia solo era aplicable al
ganador de la buena pro para la suscripción del contrato, por lo que debió otorgársele el
plazo de ley para la subsanación correspondiente.
19. Sobre el particular, de la revisión efectuada al Acta de evaluación de sobres técnicos(4),
se aprecia que el Comité de Saneamiento descalificó la propuesta técnica del CONSOR-
CIO SARCLETTI, por las siguientes razones
“(…) CONSORCIO SARCLETI
- PACTO DE INTEGRIDAD: NO ESPECÍFICA EL Nº DEL PROCESO FOLIO 17-
18-19
- COMPROMISO BANCARIO: NO ESPECÍFICA EL PROCESO PARA EL QUE
HA SIDO OTORGADO. (FOLIO 022)
- NO HA PRESENTADO REGISTRO DE CONSULTOR. (FOLIO 11-12)
FOLIADO CON LÁPIZ, DOCUMENTOS FOLIADOS (COMP. BANCARIO) DE
LO ANTES SEÑALADO EL COMITÉ DE SELECCIÓN CONSIDERA AL POS-
TOR COMO DESCALIFICADO” (sic.)
(4) Obrante a fojas 31 del Expediente.
139
20. En la absolución del traslado del recurso interpuesto por el CONSORCIO SARCLETTI,
la Entidad ha manifestado que el consorcio recurrente no cumplió con acreditar la exigen-
cia prevista en el numeral 8.3 literal d) de las bases integradas, puesto que ninguna de las
empresas que conforman al referido consorcio (Servicios Profesionales Múltiples S.A.C.
y Acuña Peralta S.A.) se encuentran acreditadas como consultores, siendo que únicamen-
te están inscritos como ejecutores de obras.
En relación al Pacto de integridad y al Compromiso bancario, indicó que dichos docu-
mentos no resultan válidos, en razón que en su contenido no hace alusión alguna al pro-
ceso de selección de la referencia.
21. Para efectos de resolver los aspectos cuestionados a la propuesta técnica presentada
por el CONSORCIO SARCLETTI, resulta relevante indicar que en virtud a los principios
que rigen la contratación pública, la interpretación y posterior aplicación de los criterios
de evaluación establecidos en las Bases no deben incidir en la adopción de decisiones
extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan o discriminen la
libre concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen la selección de la oferta de mejor
calidad y de menor costo posible para el Estado.
22. En ese orden de ideas, cabe referirnos a la exigencia relacionada con la presentación
del Certificado de inscripción como Consultor de obras en el Registro Nacional de Pro-
veedores del CONSUCODE. Sobre este aspecto, el acápite d) del numeral 8.3 de las ba-
ses integradas establece que la propuesta deberá estar sustentada entre otros documentos
mínimos, por la copia simple del Certificado de inscripción ante el Registro Nacional de
Proveedores (como consultor y ejecutor de obras) - RNP.
Asimismo, se establece que cada Consorciado deberá cumplir con los requisitos indica-
dos en el literal c) y d).
23. De la lectura de la exigencia descrita, se observa que la Entidad requirió que, por lo
menos, uno de los miembros de los consorcios que participaran del proceso de selección
de la referencia, contara con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores
del CONSUCODE, en calidad de Consultor de obras. No obstante, atendiendo a que el
objeto del proceso se circunscribe a la ejecución de una obra, siendo uno de sus compo-
nentes la elaboración del proyecto en vista de la modalidad de concurso oferta adopta-
da, dicha exigencia resulta innecesaria, en razón que lo relevante de la exigencia debe
circunscribirse a que el postor o postores garanticen que dentro de su plantel técnico
contarán con un profesional idóneo que reúna experiencia como proyectista en obras de
saneamiento.
Por tanto, la obligación contenida en las bases, orientada a que los postores necesariamen-
te se consorcien con personas (naturales o jurídicas) que tengan la calidad de consultores
de obras no resulta acorde con lo preceptuado en el Principio de Economía, recogido en el
numeral 6 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en adelante
la Ley, el cual dispone que en toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de
simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de
los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndo-
se evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias
que, finalmente, atentan contra el Principio de Libre de competencia.
24. En esta línea del análisis, corresponde verificar si el CONSORCIO SARCLETTI
cumplió con proponer, como parte de su plantel técnico, a un proyectista con especialidad
en obras de saneamiento. Sobre dicho aspecto, cabe indicar que, de la revisión efectuada a
la propuesta técnica presentada por el CONSORCIO SARCLETTI, se observa que a fojas
215 propuso al Ing. LUIS ENRIQUE LÓPEZ CASTRO, para lo cual adjuntó de fojas 216
140
al 217, un cuadro que acredita la experiencia del propuesto profesional en la realización

de proyectos relacionados con la ampliación y mejoramiento de sistemas de agua potable
y alcantarillado. Asimismo, a fojas 218 se adjuntó el Certificado de Inscripción como
Consultor de Obras, con Registro Nº C1259, mediante el cual se certifica lo siguiente:
“LOPEZ CASTRO LUIS ENRIQUE - INGENIERO
Se encuentra inscrito en el Capítulo de Consultores de Obras con la(s) siguiente(s)
especialidades:
3.- Obras de Saneamiento y Afines
7.- Obras Menores
Esta Certificado ha sido autorizado por Resolución de Subgerencia Nº 1298/2006-
CONSUCODE/GRNP-SOR
Caduca el 10/08/2007” (sic)
25. Conforme a lo reseñado, se observa que el CONSORCIO SARCLETTI cumplió con
acreditar que cuenta, en su plantel técnico, con un profesional proyectista con especiali-
dad en la realización de obras de saneamiento el cual, el cual adicionalmente, se encuen-
tra debidamente inscrito en el Registro Nacional de Proveedores del CONSUCODE, en
calidad de Consultor de obras.
26. En relación al segundo y tercer aspectos cuestionados, cabe indicar que el acápite a)
del numeral 8.3 de las bases integradas dispone que los postores deberán presentar un
Compromiso bancario de extender cartas fianzas hasta por un monto del 30% del valor
referencial.
Asimismo, se establecen que los postores deberán presentar su Pacto de integridad, de
conformidad con lo establecido en el Anexo Nº 7.
27. A efectos de resolver los aspectos cuestionados, corresponde evaluar la documenta-
ción presentada por el CONSORCIO SARCLETTI, como parte de su propuesta.
En relación al Pacto de Integridad(5), resulta importante precisar que dicho documento
coincide con el texto consignado en el Anexo Nº 7 de las bases integradas, el cual se
encuentra suscrito por la Representante común del CONSORCIO SARCLETTI. Sin em-
bargo, se ha omitido identificar el proceso de selección de la referencia.
En cuanto al Compromiso Bancario(6), se observa que fue expedido por el Banco Con-
tinental a favor de la empresa SERVICIOS PROFESIONALES MÚLTIPLES S.A.C., a
través del cual la Entidad financiera pone a disposición de la empresa integrante del con-
sorcio recurrente, un límite de crédito para la emisión de cartas fianzas ascendente a US$
250 000,00 (Doscientos cincuenta mil dólares americanos), el cual garantiza la emisión
de cartas fianzas, por un monto superior al 30% del valor referencial.
28. Sobre el particular, el Comité de Saneamiento manifestó que no admitió la propuesta
técnica presentada por el CONSORCIO SARCLETTI, debido a que dicho consorcio im-
pugnante no cumplió con especificar en el Pacto de integridad ni el Compromiso banca-
rio, la identificación del proceso de la referencia.
29. En esta línea de análisis, corresponde aplicar supletoriamente lo dispuesto en el ar-
tículo 125 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, apro-
bado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, el cual
(5) Obrante a fojas 17 de su Propuesta técnica.

(6) Obrante a fojas 22 de su Propuesta técnica.
141
dispone que si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables
en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica, el
Comité Especial otorgará un plazo máximo de dos (2) días, desde el día siguiente de la
notificación, para que el postor los subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente
para todo efecto, a condición de la efectiva enmienda del defecto encontrado dentro del
plazo previsto, salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto.
En el mismo sentido, mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal del CONSUCODE N°
016/010 de fecha 4 de setiembre de 2002 se establece que únicamente son subsanables
los defectos de forma, consistentes en omisiones o errores sobre aspectos accidentales,
accesorios o formales, en los documentos presentados en las propuestas técnicas, en cuyo
caso el Comité Especial otorgará el plazo para la respectiva subsanación (El subrayado
es nuestro).
30. Conforme a lo señalado en los puntos precedentes, si bien la documentación presen-
tada por el CONSORCIO SARCLETTI contiene una omisión formal referida a la falta
de identificación del proceso de la referencia, dicha omisión no altera la oferta formulada
por el consorcio impugnante, puesto que, de la revisión de los documentos presentados se
infiere de manera clara y determinante que por un lado, el Pacto de integridad presentado
se encuentra orientado a garantizar que dicho consorcio no ofrecerá u otorgará pagos, be-
neficios o ventajas indebidas durante el desarrollo del proceso, así como el Compromiso
bancario, tiene como finalidad garantizar que la Entidad financiera (Banco Continental)
emitirá cartas fianzas a favor del CONSORCIO SARCLETTI, por un monto superior al
30% del valor referencial. Por tanto, la subsanación de dicha omisión resulta irrelevante
e intrascendente, puesto que dichos documentos han cumplido la finalidad para la cual
fueron expedidos.
31. Sobre el particular, en ejercicio de los principios de razonabilidad e informalismo, la
autoridad administrativa debe adoptar decisiones que guarden proporción entre los me-
dios a emplear y los fines públicos que debe tutelar; asimismo, debe interpretar las normas
del procedimiento en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones
de los administrados.
32. Conforme a las conclusiones arribadas, se colige que el Comité de Saneamiento desca-
lificó indebidamente la propuesta técnica presentada por el CONSORCIO SARCLETTI,
razón por la cual corresponde que la Entidad admita y evalué la propuesta técnica presen-
tada por el consorcio recurrente y, en consecuencia, deje sin efecto el otorgamiento de la
buena pro, debiendo otorgar la buena pro a quien corresponda. Por tanto, resulta ampara-
ble este extremo de la reclamación planteada por el CONSORCIO SARCLETTI.
33. Finalmente, este Tribunal considera necesario referirse al supuesto incumplimiento
del CONSORCIO PISCO, formulado por el CONSORCIO SARCLETTI, al haber pro-
puesto al Arquitecto JULIO FELIPE ATAHUALPA BERMUDEZ, para ocupar el cargo
de Jefe de Proyecto, pese a que no reúne las especialidades requeridas en los términos de
referencia. Asimismo, ha cuestionado la falta de presentación de la situación financiera,
por parte de uno de sus integrantes.
34. Sobre este aspecto, de la revisión efectuada a la propuesta presentada por el CON-
SORCIO PISCO, se advierte que dicho postor propuso como Jefe de Proyecto al Ing. Sa-
nitario Ricardo Alejandro Rojas Vargas, profesional que cumple con la exigencia provista
en el acápite 1 del numeral 13 de los términos de referencia de las bases, el cual dispone
que el Jefe de Proyecto propuesto debe ser un Ingeniero sanitario o civil.
En relación al segundo aspecto cuestionado, cabe precisar que, de acuerdo a lo indicado
en la Promesa formal presentada por el CONSORCIO PISCO, se advierte que la empresa
MARQUISA S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES será la encargada de ejecutar la
142
obra materia de convocatoria, siendo que el Arquitecto JULIO FELIPE ATAHUALPA

BERMÚDEZ se encargará de la elaboración del expediente técnico, razón por la cual
resulta razonable que únicamente la empresa ejecutora haya cumplido con sustentar su
situación económica financiera debidamente auditada. Por tanto, los cuestionamientos
formulados por el CONSORCIO SARCLETTI, en este extremo de su impugnación, no
resultan amparables.
35. Por lo expuesto en los numerales precedentes y en aplicación de lo dispuesto por el
numeral 2) del artículo 171 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de
revisión interpuesto por el CONSORCIO SARCLETTI y, por su efecto, su propuesta téc-
nica debe ser tenida como válida, debiendo reincorporársele al proceso de selección.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Ing. Félix Del-
gado Pozo y la intervención de los Vocales Dr. Óscar Luna Milla y Dr. Carlos Cabieses
López, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 278-2006-CONSU-
CODE/PRE, expedida el 03 de julio de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo
de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002, en ejercicio de las
facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004.
PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004.
PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSU-
CODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes y
luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el CONSORCIO SARCLETTI,
integrado por las empresas ACUÑA PERALTA S.A. y SERVICIOS PROFESIONALES
MÚLTIPLES S.A.C. (SEPROMU S.A.C.) contra la descalificación de su propuesta
técnica, en el desarrollo del Proceso Especial de Selección Nº 002-2006-MPP y, por
su efecto, revocar la referida descalificación, reincorporarlo al proceso de selección,
ordenar al Comité de Saneamiento que evalué su propuesta técnica y, disponer que el
proceso continúe según su estado, para lo cual deberá dejarse sin efecto la buena pro
otorgada al postor CONSORCIO PISCO.
2. Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión materia
de decisión.
3. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, la presente
resolución a efectos que adopte las medidas correctivas pertinentes, de conformidad
con lo indicado en el numeral 15 de la presente fundamentación.
ss.
Delgado Pozo
Luna Milla
Cabieses López
143
J10
Res. Nº 425/2007.TC-S1
Lima, 07 de mayo de 2007
Sumilla: Los principios administrativos sirven de criterio interpretati-

vo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación
de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado. En el pre-
sente caso, en atención al principio de eficacia y economía procesal, el
otorgamiento de la buena pro debe confirmarse.
Visto, en sesión de fecha 07 de mayo de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 376/2007.TC, sobre el recurso de
revisión interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas La Positiva Seguros
y Reaseguros y la Positiva Vida Seguros y Reaseguros contra la Resolución de Gerencia
General Nº 06-2007-FMV/GG, mediante la cual el Fondo Mivivienda S.A. declaró la
nulidad del Concurso Público Nº 001-2006-FM convocado para la contratación del Pro-
grama de Seguros; oídos los informes efectuados en la Audiencia Pública realizada el 17
de abril de 2007 y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. Mediante aviso publicado el 29 de diciembre de 2006 en el Sistema Electrónico de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado - SEACE, el Fondo MIVIENDA S.A., en ade-
lante la Entidad, convocó al Concurso Público Nº 001-2006-FM para la “Contratación
del Programa de Seguros”, bajo el sistema de suma alzada y por un valor referencial total
ascendente a US$ 195 499,00.
2. Mediante Pliego absolutorio registrado en el SEACE, el 12 de enero de 2007, el Comité
Especial absolvió las consultas formuladas por los participantes.
3. Mediante Pliego absolutorio registrado en el SEACE, el 19 de enero de 2007, el Comité
Especial absolvió las observaciones formuladas por los participantes.
4. El 25 de enero de 2007, fueron registradas en el SEACE las Bases integradas del pre-
sente proceso de selección.
5. El 2 de febrero de 2007 se llevó a cabo el Acto de presentación de propuestas técnicas
y económicas, en el cual se contó con la participación de los siguientes postores: i) Rimac
Compañía de Seguros y Reaseguros, ii) CONSORCIO LA POSITIVA conformado por
las empresas La Positiva Seguros y Reaseguros y La Positiva Vida Seguros y Reaseguros
y iii) El CONSORCIO PACÍFICO integrado por las empresas El Pacífico Peruano Suiza
CIA. De Seguros y Reaseguros S.A. y el Pacífico Vída Cía de Seguros y Reaseguros.
Acto seguido se procedió a la evaluación de las propuestas técnicas presentadas por las
mencionadas empresas y el Comité Especial concluyó que la documentación obligatoria
presentada por los postores se encontraba conforme a lo establecido en las Bases del
proceso de selección.
144
6. El 7 de febrero de 2007 se dieron a conocer los resultados de la evaluación técnica, en

la cual los 3 postores participantes obtuvieron 100 puntos. Acto seguido se procedió a la
evaluación económica y efectuado el cálculo del puntaje total incluyendo la bonificación
de ley, se produjo un múltiple empate, motivo por el cual se procedió a realizar el sorteo
a que se contrae el artículo 133 del Reglamento en el que resultó ganador de la Buena
Pro el CONSORCIO LA POSITIVA conformado por las empresas La Positiva Seguros y
Reaseguros y La Positiva Vida Seguros y Reaseguros, en adelante CONSORCIO LA PO-
SITIVA, quedando en segundo y tercer lugar el CONSORCIO PACÍFICO y la empresa
Rimac Compañía de Seguros y Reaseguros, respectivamente.
7. Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2007, la empresa Rímac Internacional
Compañía de Seguros y Reaseguros, interpuso recurso de apelación contra el otorgamien-
to de la Buena Pro y solicitó se retrotraiga el proceso hasta la etapa de integración de
Bases por los siguientes fundamentos:
a) En el presente caso se ha transgredido el artículo 117 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo que en concordancia con el artículo 57
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones determina la nulidad de los actuados.
b) El 25 de enero de 2007, el Comité Especial efectuó la integración de las Bases; sin
embargo, no incluyó de manera apropiada la absolución de consultas y observacio-
nes, puesto que se limitó a adjuntar a las Bases originales el Pliego de absolución de
consultas y observaciones, situación que contraviene lo establecido en el artículo 117
del Reglamento.
c) En el pronunciamiento de CONSUCODE N° 490-2006/GNP se ha dispuesto que (…)
según lo establecido en el Anexo de Definiciones del Reglamento, las Bases integra-
das de los procesos de selección deben contener en su texto, todas las aclaraciones y/o
precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones
y/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamien-
to del Consucode, cuando se hayan producido, bajo sanción de nulidad.
En ese sentido, no resultará válido que se registren como Bases integradas, las Bases
originales del proceso acompañadas de los pliegos de absolución de consultas y/u
observaciones o fe de erratas.
d) El Comité Especial al integrar las Bases no modificó el calendario original del pro-
ceso y se limitó a adjuntar el Pliego de Absolución de Consultas y Observaciones, lo
que dificulta el accionar de los postores y origina incertidumbre al no saber cual va a
ser el criterio asumido por el Comité al evaluar las propuestas.
e) Se otorgó la Buena Pro al CONSORCIO LA POSITIVA, no obstante que en su pro-
puesta no especificó la forma de pago por periodo, a pesar que en las Bases se esta-
bleció con claridad que los tramos son separados y su forma de pago también, motivo
por el cual se debe proceder a descalificar su propuesta.
8. Mediante Resolución de Gerencia General N° 06-2007-FMV/GG, de fecha 28 de fe-
brero y publicada en el SEACE en la misma fecha, la Entidad declaró la nulidad del
presente proceso de selección y dispuso retrotraer el proceso hasta la etapa de aprobación
de Bases, bajo los siguientes términos:
a) De conformidad con lo establecido en los artículos 25 del TUO de la Ley y 53 del
Reglamento, las Bases de los procesos de Licitación Pública y Concurso Público,
en el caso de las empresas del Estado, deben ser aprobadas por el Directorio de la
empresa.
b) El artículo 151 del Reglamento señala que cuando en virtud de un recurso de apela-
ción se detecte un vicio de nulidad, esta será declarada de oficio por el Titular de la
Entidad o la máxima autoridad administrativa, según corresponda, de conformidad
145
con lo establecido en el artículo 57 de la Ley. En el presente caso, la máxima autori-

dad administrativa del Fondo MIVIVIENDA S.A es el Gerente General.
c) Conforme a lo establecido en el artículo 10, numeral 2 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General - Ley N° 27444, son vicios del acto administrativo aquellos
que causan su nulidad de pleno derecho, el defecto o la omisión de alguno de sus
requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación
del acto a que se refiere el artículo 14 de dicha Ley.
d) Mediante Informe N° 054-2007-FMV/GL, la Gerencia Legal indicó que las Bases
del presente proceso de selección han sido aprobadas por el órgano incompetente,
generando por tanto, una vulneración a los procedimientos establecidos para las con-
trataciones y adquisiciones del Estado.
9. Mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2007 y subsanado el 9 del mismo mes
y año, el CONSORCIO LA POSITIVA en adelante el Impugnante, interpuso recurso de
revisión contra la Resolución de Gerencia General N° 06-2007-FMV/GG que declaró
la nulidad del proceso de selección y solicitó se revoque dicha decisión y se restituya la
Buena Pro adjudicada a su favor, por los siguientes fundamentos:
a) El vicio imputado por la Entidad para declarar la nulidad del proceso de selección
carece de sustento, puesto que el acto de aprobación de Bases involucra un vicio no
trascendente, por tratarse de una facultad delegable.
b) El Comité Especial procedió conforme a ley al integrar las Bases, puesto que incor-
poró a la documentación y normas aplicables el texto del Pliego de absolución de
consultas y observaciones.
c) De modo sorpresivo y bajo argumentos absolutamente distintos a los planteados por
RIMAC en su recurso de apelación declaró con fecha 28 de febrero de 2007 la nuli-
dad de oficio del proceso de selección, señalando que carecía de objeto pronunciarse
respecto de la pretensión del Impugnante.
d) El único beneficiario de esta nulidad de oficio es la empresa RÍMAC, puesto que
seguirá contratando con la Entidad por un monto más oneroso que la propuesta del
CONSORCIO LA POSITIVA que involucra un ahorro del 30% respecto al valor
referencial.
e) La nulidad declarada por la Entidad se basa en el supuesto vicio insalvable que las Ba-
ses hayan sido aprobadas por la Gerencia General (Máxima autoridad administrativa)
y no por el Titular de la Entidad, es decir el Directorio de Fondo MIVIVIENDA.
f) El vicio imputado no aparece de las condiciones del proceso publicadas en el SEA-
CE, puesto que al observar las Bases del proceso de selección y aún las Bases inte-
gradas, no puede advertirse el documento de aprobación de tales Bases.
g) En los numerales 5 al 8 del Informe Legal N° 054-2007-FMV/GL del 27 de febrero
de 2007 se indica que se estaría frente a un vicio subsanable, pese a lo cual propone
la nulidad de oficio, en abierta trasgresión a las reglas contempladas en el artículo 14
de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
h) La aprobación de Bases por parte del Directorio del Fondo MIVIVIENDA es una
atribución delegable, la que puede recaer en el Gerente General, máxime si las nor-
mas de organización interna de la Entidad que se refieren a la Gerencia General
definen a dicho cargo como el responsable de llevar a cabo y conducir todo el funcio-
namiento administrativo de la Institución, con inclusión del referido a los procesos
de selección que se convoquen en el marco de las normas vigentes.
i) El vicio incurrido en la aprobación de Bases no ha ocasionado daño alguno a la
Entidad ni a los postores, puesto que todos los postores participaron en igualdad de
condiciones y alcanzaron el máximo puntaje técnico, económico y total.
146
j) Aún en el supuesto de estar ante un hecho susceptible de nulidad, tal vicio resultaría
conservable, en atención a que confluyen los supuestos contemplados en el artículo
14 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.
10. Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2007, la empresa Rimac Internacional
Compañía de Seguros y Reaseguros, en adelante RÍMAC, se apersonó a la instancia en
calidad de tercero administrado y solicitó se declare infundado el recurso de revisión
promovido y se ratifique la decisión de la Entidad de declarar la nulidad de oficio, sobre
la base de lo siguiente:
a) De conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley, las Bases de los pro-
cesos de selección convocados por las empresas del Estado serán aprobadas por su
directorio.
b) Tal como señala la normativa y el Informe N° 012-2007-FMV/GAP-ABAS de fecha
26 de febrero de 2007 las Bases del Concurso debieron ser aprobadas por el Direc-
torio del Fondo MIVIVIENDA, puesto que tal facultad no fue delegada al Gerente
General para el presente proceso de selección.
11. El 17 de abril de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación del
Postor Impugnante, el Tercero Administrado y la Entidad.
12. Mediante escrito presentado el 17 de abril de 2007, EL CONSORCIO LA POSITIVA
señaló lo siguiente:
a) El supuesto vicio que sustentó la declaración de nulidad del proceso de selección
bajo análisis no existe, puesto que de la lectura de la página 13 del Manual de Orga-
nización y Funciones de La Entidad se advierte que es competencia de la Secretaría
Ejecutiva, hoy Gerencia General, la aprobación de Bases de los procesos de selección
correspondientes, así como suscribir los respectivos contratos
b) Por disposición de la Ley Nº 28579 se dispuso la conversión del Fondo Hipotecario
de la Vivienda en una sociedad anónima denominada Fondo Mivivienda S.A. y los
órganos anteriores como la secretaría ejecutiva se convirtieron en órganos propios de
una sociedad anónima, en el caso de la Secretaría Ejecutiva se convirtió en Gerencia
General.
c) La Cuarta Disposición Final de la Ley Nº 28579 estableció que “Toda referencia
normativa al Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda - Fondo Vivienda, o
a las competencias, funciones y atribuciones que venía ejerciendo, se entenderán
efectuadas al Fondo Vivienda S.A. en tanto no se opongan a la presente Ley y a su
Estatuto”.
d) Por tanto, de la revisión del MOF vigente de la Entidad se advierte que el órgano
competente para aprobar las bases de los procesos de selección es la Secretaría Eje-
cutiva, hoy Gerencia General.
e) En el supuesto negado de la existencia del vicio en el acto de aprobación de Bases,
dicho vicio sería intrascedente en tanto no causó perjuicio a terceros. En ese sentido,
nos encontramos ante la hipótesis de que trata el artículo 14 de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General que dispone que la nulidad no se dicta cuando el vicio
sea intrascendente para la validez del acto administrativo.
13. Mediante escrito presentado el 18 de abril de 2007, RÍMAC presentó sus alegatos
finales y solicitó se confirme la decisión de la Entidad de declarar la nulidad del proceso
de selección, toda vez que la competencia es un requisito de validez del acto administra-
tivo y, a su juicio, el acto de aprobación de Bases fue dictado por autoridad incompetente,
lo que generó una nulidad insalvable. Asimismo, amplió los fundamentos por los cuales
considera que no estamos bajo un supuesto de conservación del acto administrativo en
los siguientes términos:
147
a) La aprobación de Bases de un proceso de selección por parte de funcionario incom-

petente no puede conservarse aún en el caso de que con posterioridad al proceso
dicha autoridad competente decida “aprobar” las Bases, pues no nos encontramos
frente a un acto de contenido impreciso o incongruente, con motivación insuficiente,
en el que se hayan soslayado formalidades no esenciales del procedimiento, únicos
casos en los que podría conservarse el acto.
b) Si un acto administrativo es conservable, debe procederse a la enmienda del vicio que
lo afecta por parte de la propia autoridad emisora del acto viciado con nulidad. En el
caso materia del proceso de revisión, fue el Gerente General quien aprobó las Bases,
pese a que la facultad radicaba en el Directorio; es decir, la autoridad emisora del acto
fue el Gerente General quien no puede enmendar su propio exceso de facultades.
14. Mediante escrito presentado el 25 de abril de 2007, La Entidad remitió la información
adicional solicitada por este Colegiado y manifestó lo siguiente:
a) El CONSORCIO LA POSITIVA argumentó que en el Manual de Organización y Fun-
ciones (MOF) del Fondo Mivivienda S.A. que se encuentra publicado en la Página
Web de la Entidad, la dependencia que figura como encargada de aprobar las Bases
de los proceso de selección es la Secretaría Ejecutiva y que al haber dejado de existir
dentro de la estructura del Fondo Mivivienda S.A. las funciones asignadas a esta han
sido asumidas en la actualidad por la Gerencia General del Fondo Mivivienda S.A.
b) Dicho razonamiento no tomó en cuenta la naturaleza jurídica actual del Fondo Vivien-
da S.A. y el MOF que se encuentra publicado en la página web fue elaborado en el año
2003 cuando la Entidad era un Órgano Público Descentralizado - OPD, de acuerdo a la
Ley Nº 26912 - Ley de Creación del Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda,
la cual tenía como máxima autoridad y Titular del Pliego a la Secretaría Ejecutiva.
c) Sin embargo, al convertirse a partir del 1 de enero de 2006 en una empresa estatal de
derecho privado, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 28579 su estructura organiza-
tiva cambió, tal como se refleja en el ROF del Fondo Mivivienda S.A. aprobado por
Acuerdo de Directorio Nº 02-01D-2006 de fecha 11 de enero de 2006 y en el Estatuto
elevado a Escritura Pública de fecha 31 de diciembre de 2006.
d) De la lectura de las facultades del Gerente General establecidas en el artículo 11 del
ROF vigente se advierte que ninguna de ellas corresponde a la facultad de aprobación
de Bases Administrativas de procesos de selección.
e) Por tanto, al no existir una asignación de competencia específica, se debe recurrir a lo
establecido en los artículos 25 del TUO de la Ley y 53 del Reglamento que señalan
que la autoridad administrativa encargada de la aprobación de Bases de los procesos
de selección Licitación Pública y Concurso Público en el caso de las empresas del
Estado es el Directorio.
f) Si bien es cierto que la facultad de aprobar las Bases de procesos de selección consti-
tuye una facultad delegable, debió haberse producido dicha delegación en forma ex-
presa y por escrito; es decir, en el presente caso mediante un Acuerdo de Directorio,
lo que no ha sucedido y por tanto el Gerente General no podía válidamente aprobar
las Bases del presente concurso público.
g) En Sesión del Directorio del Fondo Mivivienda S.A. Nº 07-2007 de fecha 19 de
marzo de 200, se sometió a consideración de este el otorgamiento de facultades al
Gerente General para la aprobación de Bases de procesos por Concurso Público; sin
embargo, el Directorio decidió no otorgar las referidas facultades.
h) Se identificó plenamente en la resolución recurrida el vicio de nulidad que afectó al
proceso, conforme se puede corroborar en el Informe Legal Nº 054-2007-FMV/G.
i) El numeral 2 del artículo 10 de la Ley Nº 27444 permite conservar un acto admi-
nistrativo viciado por el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez
148
y por ende sancionado con su nulidad de pleno derecho, para que esto ocurra dicho
acto debe estar afectado por vicios no trascendentes, debiendo la Entidad proceder
a la emisión de un nuevo acto de enmienda que con efecto retroactivo satisfaga el
requisito de validez inobservado.
j) Corresponde a la propia Entidad emisora del acto viciado la encargada de efectuar la
enmienda del mismo, lo que resulta imposible en el presente caso puesto que si el Ge-
rente General enmienda un acto emitido fuera de sus facultades, continuaría vulneran-
do los procedimientos establecidos para las contrataciones y adquisiciones del Estado.
k) La Entidad no pretende beneficiar a nadie con la emisión de la Resolución que declaró
la nulidad del proceso, pues fue ella la más perjudicada porque tuvo que aprobar una
exoneración del Proceso de selección para la contratación del programa de seguros.
l) Que la Entidad solicitó cotización a la Positiva Seguros y Reaseguros, quien presentó
una propuesta económica ascendente a US$ 20 587.86, oferta que resultó mayor a
la presentada por la empresa Rímac Internacional, la cual realizó una oferta por un
monto total de US$ 17 917,59.
15. Mediante escrito presentado el 27 de abril de 2007, el CONSORCIO LA POSITIVA
presentó sus alegatos finales, en los cuales manifestó que el Manual de Organización y
Funciones (MOF) del Fondo Mivivienda es el instrumento legal vigente por el cual se
otorga la facultad a la máxima autoridad administrativa en ese entonces la Secretaría
Ejecutiva y ahora la Gerencia General para que pueda aprobar las Bases de los distintos
procesos de selección. Agregó además lo siguiente:
a) Hasta la fecha dicho MOF es el que rige la Entidad, pese a la transformación de su
personalidad jurídica y seguirá vigente en tanto no se apruebe y/o promulgue un
nuevo Manual u otra norma que afecte expresamente su vigencia.
b) La Entidad no puede desconocer su propia normativa, argumentando que como se ha
cambiado la figura jurídica de la Entidad y que porque se ha cambiado los nombres
a órganos que ejercen las mismas funciones se pretenda desconocer facultades que
estaban previamente reconocidas a un determinado órgano administrativo, máxime
si no existe ninguna norma, ley o acuerdo de directorio que señale que el Manual de
Organización y Funciones se encuentra derogado.
Fundamentación
1. De acuerdo con los antecedentes del caso y a lo expuesto por las partes del presente
procedimiento, la materia controvertida se centra en establecer si corresponde ratificar
la decisión de la Entidad de declarar la nulidad del presente proceso de selección, aten-
diendo a que el acto de aprobación de Bases adolece de vicio de nulidad, al haber sido
emitido por el Gerente General del Fondo Mivivienda S.A. y no así por el Directorio de
la mencionada empresa estatal.
2. Al respecto, el CONSORCIO LA POSITIVA fundamentó su posición en que no existe
vicio de nulidad en el acto de aprobación de Bases, toda vez que la Secretaría Ejecutiva,
hoy Gerencia General, tendría la facultad de aprobar las Bases de los procesos de selec-
ción, conforme se aprecia en el literal r) de las Funciones Generales asignadas a dicha
Dependencia en el Manual de Organización y Funciones (MOF) de la referida Institución,
el mismo que se encuentra vigente y publicado en la Página Web de la Entidad.
3. Por su parte la empresa Rimac, manifiesta que debe confirmarse la decisión de La
Entidad de declarar la nulidad del presente proceso de selección, toda vez que el acto
de aprobación de Bases, adolece de un vicio insalvable, puesto que fue emitido por ór-
gano incompetente, toda vez que a tenor de lo establecido en el numeral 25 de la Ley y
el artículo 53 del Reglamento dicha facultad recae en el Directorio por su condición de
empresa del Estado.
149
4. A su turno la Entidad señaló que el MOF de la Institución fue aprobado en el 2003,

cuando era un Órgano Público Descentralizado - OPD, de acuerdo a la Ley Nº 26912 -
Ley de Creación del Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda; sin embargo al
convertirse a partir del 1 de enero de 2006 en una empresa estatal de derecho privado,
conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 28579 su estructura organizativa cambió, tal como
se refleja en el Reglamento de Organización y Funciones del Fondo Mivivienda S.A.
aprobado por Acuerdo de Directorio Nº 02-01D-2006 de fecha 11 de enero de 2006 y en
el Estatuto elevado a Escritura Pública de fecha 31 de diciembre de 2006.
Por tanto, conforme a la naturaleza jurídica actual del FONDO MIVIDIENDA S.A. y en
aplicación de los artículos 25 de La Ley y 53 del Reglamento, corresponde al Directorio
aprobar las Bases de los Concursos Públicos y Licitaciones Públicas, y no habiéndose
procedido de esa forma en el concurso bajo análisis, debe confirmarse la decisión de
declarar la nulidad del proceso de selección.
5. A fin de resolver la presente controversia, resulta necesario tomar en cuenta aspectos
que conciernen al caso en particular. Así pues, la Entidad convocante del proceso de
selección bajo análisis es, a partir del 1 de enero de 2006, una empresa estatal de dere-
cho privado de duración indefinida, comprendida bajo el ámbito del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado.
Antes de la conversión ordenada por Ley Nº 28579, la mencionada empresa estatal, era un
Órgano Público Descentralizado - OPD, de acuerdo a la Ley Nº 26912 - Ley de Creación
del Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda y tenía como Órganos de Dirección
al Directorio, Comité Ejecutivo y al Comité de Inversiones. Asimismo, el Órgano de
Gestión era la Secretaría Ejecutiva.
6. A tenor del MOF remitido por la Entidad, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2007,
correspondía al Directorio, como órgano de dirección, establecer la política institucional
y supervisar la aplicación de esta, para cuyo cumplimiento contaba con una Secretaría
Ejecutiva que dependía directamente de este.
7. Por su parte, se le había asignado a la Secretaría Ejecutiva la administración del Fondo
Mivivienda, de acuerdo a los lineamientos señalados por el Directorio. Gozaba de auto-
nomía Técnica, económica, funcional y administrativa, siendo financiada por los intereses
que generaban las colocaciones de los recursos e inversiones del Fondo Mivienda y una
de sus funciones era aprobar las Bases de los procesos de selección correspondientes, así
como suscribir los respectivos contratos.
8. Mediante Ley Nº 28579 publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de julio de 2005,
se dispuso la conversión del Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda - Fondo MI-
VIVIENDA en una sociedad anónima denominada Fondo MIVIVIENDA S.A. al amparo
de lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, por ser de necesidad
pública y de conveniencia nacional.
9. En la Cuarta Disposición Final de la mencionada Ley se estableció que “Toda referencia
normativa al Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA o,
a las competencias, funciones y atribuciones que venía ejerciendo, se entenderán efectua-
das al Fondo Mivienda S.A., en tanto no se opongan a la presente Ley y a su Estatuto”.
10. De acuerdo al Estatuto Social del Fondo Mivivienda S.A., el Reglamento de Organi-
zación y Funciones, y la Estructura Organizativa se advierte que la Alta Dirección está
compuesta por el Directorio y la Gerencia General. El Directorio es el órgano colegiado
que tiene facultades de gestión y representación legal institucional y supervisa la aplica-
ción de esta. Por su parte la Gerencia General es el órgano de ejecución y administración
inmediata del Fondo Mivivienda S.A. de acuerdo a los lineamientos que señale el Direc-
torio. Sin embargo, de la lectura de las funciones asignadas a uno y otro no se encuentra
la referida a la aprobación de Bases de los procesos de selección.
150
11. Al respecto, EL CONSORCIO LA POSITIVA considera que a tenor de lo dispuesto

en el Manual de Organización y Funciones (MOF) del Fondo Mivivienda S.A. que se
encuentra publicado en la Página Web de la Entidad, al haber dejado de existir la Secre-
taría Ejecutiva dentro de la estructura del Fondo Mivivienda S.A. las funciones asignadas
a esta, entre ellas la de aprobar las Bases de los procesos de selección han sido asumidas
en la actualidad por la Gerencia General del Fondo Mivivienda S.A. Por tanto, al haber
aprobado las Bases del presente Concurso Público el Gerente General no se ha producido
vicio de nulidad alguno que invalide el proceso de selección.
12. Sobre el particular, es pertinente indicar que a pesar de la conversión de la Entidad
de OPD a una sociedad anónima, no se ha dictado norma alguna o se ha dispuesto la
derogación del Manual de Organización y Funciones de setiembre de 2003, que hace
referencia en su tenor a la organización de lo que fue el Fondo Hipotecario de Promoción
de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA.
13. En ese contexto, resulta razonable lo indicado por el CONSORCIO LA POSITIVA,
máxime si la facultad de aprobación de Bases es una facultad otorgada al Titular de la
Entidad pero es delegable, y que en el caso del Fondo Hipotecario de Promoción de la
Vivienda - Fondo MIVIVIENDA había sido otorgada, en virtud del MOF, a la Secretaría
Ejecutiva.
14. Si bien es cierto que durante la tramitación del presente procedimiento resulta claro
que el Titular del Fondo Mivivienda S.A. es el Directorio y que a tenor de lo dispuesto
en los artículos 25 de la Ley y 53 del Reglamento, corresponde a dicho órgano la aproba-
ción de Bases de los Concursos Públicos y Licitaciones Públicas; sin embargo, no menos
cierto es que, en el caso que nos ocupa, dicha facultad según la estructura organizativa de
Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA correspondía a
la Secretaría Ejecutiva, y al haber desaparecido dicho órgano no se indicó en el Estatuto
y el Reglamento de Organización y Funciones sobre qué órgano recaía dicha facultad, lo
que resulta relevante puesto que no se ha dictado instrumento legal alguno que derogue
en forma expresa el Manual de Organización y Funciones, el cual se encuentra aún pu-
blicado en la Página Web de la Entidad y vigente a tenor de lo establecido en la Cuarta
Disposición Final de la Ley Nº 28579 en todo aquello que no se oponga a dicha Ley y a
su Estatuto.
15. Por tanto, dicha situación no puede ser atribuida a los postores y derivar en perjuicio
de la continuación del proceso de selección en el cual participaron en igualdad de condi-
ciones, toda vez que corresponde a la Entidad convocante, a tenor de lo establecido por el
Principio de Legalidad, actuar con respecto a las leyes vigentes, máxime si tomamos en
cuenta que el acto de aprobación de bases no se publica en el SEACE y estamos frente a
una facultad delegable, y aún así los postores hubieran tenido acceso a dicho documento
no habrían advertido la existencia del vicio por tratarse de una facultad delegable que
pudo recaer válidamente en el Gerente General.
Corresponde al Directorio de la Entidad, en lo sucesivo, determinar si decide delegar la
facultad de aprobación de Bases sobre el Gerente General u otra Dependencia o incluir
dentro sus funciones dicha atribución, a fin de dejar claramente establecido el órgano
sobre el cual en dicha Institución recae tal facultad, máxime si tiene publicado en su
Portal Institucional el MOF de setiembre de 2003 que podría llevar a los administrados a
conclusiones que distan de la realidad.
16. De acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, tan-
to los actos administrativos como los actos de administración (artículo 1) se sujetan a las
disposiciones de dicha norma general. Por tanto, para analizar la pertinencia o congruen-
cia de la decisión tomada por parte de la Entidad se deberá tomar en cuenta los principios
del procedimiento administrativo.
151
17. Los principios generales del derecho son un criterio de interpretación a las diferentes
situaciones concretas no previstas en la normativa o cuando las normas son poco claras
o existe algún vacío legal, tal como lo establece el artículo 3 de la Ley. Para Marcial
Rubio(1), los principios regulan la conducta de todos aquellos involucrados: partes de un
proceso, magistrados judiciales, fiscales, abogados, etc. Nadie puede dejar de obedecerlos
(se encuentren positivados o no) y, en este sentido, son normas de orden público con todas
las consecuencias que ello tiene en el derecho.
“Así, destaca Leguina Villa el rasgo de su carácter central e intrínseca importan-
cia para el sistema; los principios generales –afirma– “expresan y articulan téc-
nicamente los valores centrales, las representaciones jurídicas generales o las
opciones básicas de cada sistema jurídico” (…) En la misma línea, Santamaría
Pastor afirma que son “aquellas reglas communis opinio de los actores de un siste-
ma jurídico, en cada momento histórico, considera efectivamente que son Principios
Generales del Derecho. “Para acabar de perfilar una idea cabal de estos cabe citar el
rasgo resaltado por Puig Brutau, siguiendo a Esser: lo que caracteriza al principio
general es que no contiene referencia concreta al supuesto de hecho de su aplicación,
de ahí que se pueda afirmar que un principio no es una norma jurídica en sentido
técnico porque no contiene una indicación vinculante con carácter inmediato para un
determinado campo de problemas”(2).
18. De otro lado, los procedimientos administrativos constituyen “fundamentalmente re-
gulaciones de la actividad del Estado administrador frente a los administrados y las garan-
tías que el Estado ofrece a esos administrados para asegurarles imparcialidad, celeridad
y eficacia en sus decisiones, las que de una u otra manera, están directa o indirectamente
relacionadas con derechos o intereses legítimos de los administrados”(3). En ese sentido, el
procedimiento administrativo es un “cauce formal de la serie de actos en que se concreta
la actuación administrativa para la realización de un fin”(4) que evitan la aplicación de
criterios discrecionales de la Administración.
19. Precisamente, el artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
establece que los principios señalados en ese artículo servirán de criterio interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las normas de con-
trataciones y adquisiciones del Estado.
Todos los principios suelen ser concurrenciales al caso en que se pretende aplicar, pero
solo algunos tienen mayor afinidad con la naturaleza de la materia que se discute.
20. En la presente controversia, se declaró nulo el proceso de selección porque las Bases
fueron aprobadas por el Gerente General y no por el Directorio, como correspondería a
tenor de lo establecido en los artículos 25 de la Ley y 53 del Reglamento.
21. A fin de evitar que la aplicación mecánica de las disposiciones establecidas en la nor-
mativa, la cual puede conducir a conclusiones contrarias a los principios y la finalidad del
proceso de selección, es importante tomar en cuenta las particularidades que conciernen
al caso en concreto y que se encuentran explicadas en la presente resolución, a fin de
no privilegiar la forma por la forma misma, máxime si no se advierte de modo concreto
(1) Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Tomo IV, p. 28.
(2) López Menudo, Francisco. “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo”. En: Revista de
Administración Pública. N° 129. Setiembre-diciembre 1992.
(3) Valdez Calle, Antonio. Comentarios a las Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Octu-
bre 1969.
(4) Exposición de Motivos de la Ley de Procedimientos Administrativos de España.
152
agravio alguno a los postores que participaron en el presente proceso, quienes empataron
al haber obtenido el máximo puntaje técnico, económico y total.
22. Por tanto, este Tribunal considera que la decisión de la Entidad de declarar la nulidad
del proceso, atenta contra los principios de economía procesal y Eficacia, puesto que a
la luz de estos principios, la valoración de los vicios de forma o de procedimiento deben
realizarse en función a las causas y la incidencia del vicio o defecto en la decisión de
fondo, tomando en cuenta que por causa de este no se haya disminuido las garantías del
procedimiento, o causado indefensión a los administrados.
23. En el caso de autos, la Entidad no consideró que: (i) A la fecha tiene publicado en el
portal Institucional el MOF, cuya vigencia no ha sido alterada, y que podría reputarse váli-
damente que la función de aprobación de Bases fue asumida por la Gerencia General(5) que
hoy es el órgano de ejecución y administración inmediata del Fondo Mivivienda al igual que
lo fue la Secretaría Ejecutiva, cuando era un OPD; (ii) El acto de aprobación de Bases y la
supuesta integración deficiente de las Bases no fueron factores limitantes de la participación
o concurrencia de postores; (iii) los costos de convocar un nuevo proceso de selección.
24. Por otro lado, es menester indicar que el cuestionamiento formulado por la empresa
RIMAC respecto a que la deficiente integración de Bases, al haberse limitado el Comité
Especial del proceso a adjuntar el Pliego de Absolución de Consultas y Observaciones a
las Bases originales habría dificultado el accionar de los postores y originado incertidum-
bre, carece de sustento toda vez que de la revisión del cuadro comparativo de propuestas
se aprecia que todos los postores participantes obtuvieron el mayor puntaje técnico, eco-
nómico y total; y, se otorgó la Buena Pro por sorteo.
25. Asimismo, de la revisión del folio 134 de la propuesta del CONSORCIO LA POSITI-
VA se aprecia que dicho postor cumplió con señalar la forma de pago, la cual se encuentra
acorde a lo establecido en el punto 14 de las Bases Integradas, motivo por el cual no
corresponde amparar la solicitud de la empresa Rimac de descalificar la propuesta del
Consorcio La Positiva.
26. Tal como se puede apreciar, las cuestiones suscitadas en torno a la integración de
las Bases no resultan contrarias a los principios de concurrencia e igualdad, que son los
principios que dirigen los procesos de selección, y se encuentran plasmados en diversos
artículos de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
27. También aconsejan esta interpretación la aplicación del principio de eficacia conteni-
do en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, además de los de
celeridad, simplicidad y economía procesal)(6).
(5) A tenor de lo establecido en la Cuarta Disposición Final de la Ley Nº 28579.

(6) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444:
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de
la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumpli-
miento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su va-
lidez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento,
ni causen indefensión a los administrados.
En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formali-
dades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad
pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.
153
28. Finalmente, instar a la Entidad, a fin que verifique que los actos administrativos y
de administración que emita en lo sucesivo se encuentren dentro del marco de la ley, a
fin de evitar situaciones como la analizada lo que genera una innecesaria dilación de los
procesos de selección.
29. Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con lo establecido en el numeral 2
del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
corresponde declarar fundado el recurso de revisión promovido por el CONSORCIO LA
POSITIVA y confirmar el otorgamiento de la Buena Pro, del presente proceso de selec-
ción, a su favor y disponer que la Entidad continúe con las demás etapas del proceso.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Ca-
bieses López y la intervención de los señores Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dra. Wina
Isasi Berrospi atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 149-2007-CON-
SUCODE/PRE, expedida el 23 de marzo de 2007, así como lo establecido e el Acuerdo
de Sala Plena 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002 y en ejercicio de las facultades
el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM(7),
y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE,
agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar FUNDADO el recurso de revisión interpuesto por el CONSORCIO LA
POSITIVA conformado por las empresas La Positiva Seguros y Reaseguros y La
Positiva Vida Seguros y Reaseguros contra la Resolución de Gerencia General N°
06-2007-FMV/GG, mediante la cual declaró la nulidad del Concurso Público Nº 001-
2006-FM convocado por el Fondo MIVIENDA S.A. para la “Contratación del Pro-
grama de Seguros”, por los fundamentos expuestos.
2. Revocar la Resolución de Gerencia General N° 06-2007-FMV/GG y por su efecto
confirmar el otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Público Nº 001-2006-FM
a favor del CONSORCIO LA POSITIVA conformado por las empresas La Positiva
Seguros y Reaseguros y La Positiva Vida Seguros y Reaseguros, por los fundamentos
expuestos.
3. Disponer que la Entidad continúe con las demás etapas del proceso de selección.
4. Devolver al Impugnante la garantía otorgada para la interposición del recurso de
revisión.
5. Devolver los antecedentes a la Entidad, para los fines pertinentes.
ss.
Latorre Boza
Isasi Berrospi
Cabieses López
(7) Modificado por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de marzo de
2007.
154
J11
Sumilla: Las normas y dispositivos legales que restrinjan derechos no

pueden ser interpretados de manera extensiva ni analógica, de tal forma
que se apliquen a supuestos no contemplados expresamente por aquellas.
Visto en sesión de fecha 13 de febrero de 2007 de la Sala Única del Tribunal de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado el Expediente Nº 1909/2006.TC sobre el recurso de
revisión interpuesto por el postor A y A Vásquez Contratistas Generales S.R.L. contra la
descalificación de su propuesta técnica del Procedimiento Especial de Selección Nº 0005-
2006GRSM (Primera Convocatoria), convocada por el Gobierno Regional de San Martín,
para la ejecución de la obra “Instalación del Sistema de Alcantarillado para la Localidad
de San Hilarión”; oídos los informes orales expuestos en la Audiencia Pública de fecha 6
de febrero de 2007; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 20 de noviembre de 2006, el Gobierno Regional de San Martín, en adelante la Entidad,
convocó el Procedimiento Especial de Selección Nº 0005-2006GRSM para la ejecución
de la obra “Instalación del Sistema de Alcantarillado para la Localidad de San Hilarión”,
bajo el sistema de suma alzada y la modalidad de concurso oferta, con un valor referencial
ascendente a S/. 1 874 826,00 (Un millón ochocientos setenta y cuatro mil ochocientos
veintiséis con 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).
2. El 11 de diciembre de 2006, se llevó a cabo la manifestación de interés y la presenta-
ción de documentos por parte de los participantes inscritos en el proceso de selección.
3. El 12 de diciembre de 2006, el Comité de Saneamiento efectuó la precalificación de
los participantes y elaboró la lista larga de aquellos considerados aptos para su posterior
evaluación.
4. Con fecha 18 de diciembre de 2006, se realizó la entrega y presentación de propuestas e
información adicional por parte de las empresas interesadas que integraron la lista larga.
5. El 20 de diciembre de 2006, se llevó a cabo el acto público de calificación de los sobres
técnicos y elaboración de la lista corta, en el cual el Comité de Saneamiento a cargo del
proceso de selección verificó la entrega de los documentos por parte, entre otros, de los si-
guientes postores: (I) Vásquez Saint-John Contratistas Generales S.A., (II) A y A Vásquez
Contratistas Generales S.R.L. y (III) Consorcio San Hilarión (EBYSA).
6. En acto público del 22 de diciembre de 2006, el Comité de Saneamiento descalificó
al postor A y A Vásquez Contratistas Generales S.R.L. por haber sido beneficiado con la
buena pro en dos procesos especiales de selección anteriores (PES Nº 001-2006GRSM y
PES Nº 003-2006GRSM) y al Consorcio San Hilarión (EBYSA) por presentar incorrec-
ciones aritméticas en su propuesta económica, por lo que otorgó la buena pro a la empresa
Vásquez Saint-John Contratistas Generales S.A. como único postor hábil, con una oferta
económica equivalente a S/. 2 059 871,28 (Dos millones cincuenta y nueve mil ochocien-
tos setenta y uno con 28/100 nuevos soles), incluido el IGV.
155
7. Mediante escrito presentado el 27 de diciembre de 2006, el postor A y A Vásquez

Contratistas Generales S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de revisión
contra la descalificación de su propuesta, en el que solicitó se le considere como postor
hábil, debido a que el Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA y sus normas comple-
mentarias no establecían restricción alguna que limite a las empresas en su participación
en los procesos especiales de selección, salvo la contenida en su Segunda Disposición
Transitoria, la que no era aplicable a las obras que le fueron adjudicadas, ya que estas se
encontraban incluidas en el Anexo del Decreto Supremo Nº 026-2006-VIVIENDA, mien-
tras que las restricciones a las que se refiere la mencionada disposición estaban contenidas
en el Anexo del Decreto Supremo Nº 020-2006-VIVIENDA.
8. El 3 de enero de 2007, la empresa Vásquez Saint-Jhon Contratistas Generales S.A. se
apersonó en calidad de tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de revisión
en los siguientes términos:
a. La Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Supremo Nº 024-2006-VI-
VIENDA dispone que el procedimiento establecido en dicha norma era obligatorio
para todos los proyectos de saneamiento incluidos en la Ley Nº 28870.
b. El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 026-2006-VIVIENDA incorporaba las obras
incluidas en su Anexo a la Ley Nº 28870, las que debían ejecutarse en aplicación del
procedimiento regulado en el Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA.
c. En el Anexo del Decreto Supremo Nº 026-2006-VIVIENDA se encontraban inclui-
das las dos obras adjudicadas con anterioridad al postor A y A Vásquez Contratistas
Generales S.R.L., de manera que este último no podía ejecutar una tercera obra de
las contenidas en el citado Anexo, a tenor de lo prescrito en la Segunda Disposición
Transitoria del Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA.
9. Con fecha 12 de enero de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos de
la impugnación.
10. El 6 de febrero de 2007, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación de
los representantes del Impugnante y del tercero administrado.
Fundamentación
1. Es materia del presente recurso de revisión el cuestionamiento que ha planteado la
empresa A y A Vásquez Contratistas Generales S.R.L. contra la decisión de la Entidad de
descalificar su propuesta económica del Procedimiento Especial de Selección Nº 0005-
2006GRSM, convocado para la ejecución de la obra “Instalación del Sistema de Alcanta-
rillado para la Localidad de San Hilarión”.
2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido se refiere a la
descalificación del postor Impugnante debido a que, de manera anterior al Procedimiento
Especial de Selección Nº 0005-2006GRSM, había sido adjudicado con la buena pro en
los Procesos Especiales de Selección Nº 001-2006GRSM para la instalación del sistema
de alcantarillado para la localidad de San Fernando y Nº 003-2006GRSM para la instala-
ción del sistema de alcantarillado para las localidades del Porvenir y Limón.
3. Sobre el particular, el Impugnante sostiene que los procesos que le habían sido adju-
dicados con antelación al Procedimiento Especial de Selección materia de autos no esta-
ban comprendidos en la prohibición contenida en la Segunda Disposición Transitoria del
Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA, pues esta se refiere a las obras que estaban
consignadas en el Anexo del Decreto Supremo Nº 020-2006-VIVIENDA y no a las con-
templadas en el Anexo del Decreto Supremo Nº 026-2006-VIVIENDA, tal como sucede
en el presente caso.
4. Cabe destacar que el Decreto Supremo Nº 020-2006-VIVIENDA, publicado el 12 de
agosto de 2006, declaró en emergencia la infraestructura para la prestación de servicios de
156
saneamiento en el marco de la Ley Nº 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, y

estableció una lista de proyectos prioritarios para ser ejecutados en este rubro.
5. En la misma fecha, se publicó la Ley Nº 28870, Ley para optimizar la gestión de las en-
tidades prestadoras de servicios de saneamiento, en cuyo artículo 3 se declaró en situación
de emergencia los proyectos de agua y desagüe que hayan sido elaborados y aprobados
por la Dirección Nacional de Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento, a la vez que en su Sexta Disposición Transitoria habilitó a dicho Portafolio
a emitir las normas complementarias para su mejor aplicación.
6. Fue en este contexto que mediante Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA se es-
tableció el procedimiento especial aplicable para los proyectos de contrataciones y adqui-
siciones destinados a la ejecución de obras de saneamiento, y cuya Segunda Disposición
Transitoria prescribe que un participante o consorcio no podrá adjudicarse más de dos
obras del Anexo al que se refiere el Decreto Supremo Nº 020-2006-VIVIENDA, siempre
que se concurse en más de una obra.
7. Posteriormente, se expidió el Decreto Supremo Nº 026-2006-VIVIENDA, como medi-
da complementaria al Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA, indicando en su quin-
to considerando la conveniencia de unificar los procedimientos a aplicarse en los proyec-
tos de agua y desagüe para los servicios de saneamiento, por lo era necesario incorporar
en los alcances del artículo 3 de la Ley Nº 28870 a los proyectos previstos en el Decreto
Supremo Nº 020-2006-VIVIENDA.
8. En este sentido, el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 026-2006-VIVIENDA ordena se in-
corporen en la relación de proyectos prioritarios de agua y desagüe a aquéllos contenidos
en el Anexo de esta norma, entre los cuales se encuentran la instalación de los sistemas de
alcantarillado para las localidades de San Fernando, Porvenir y Limón y San Hilarión.
9. Asimismo, el artículo 2 de la norma citada en el párrafo anterior dispone que, para los
procesos de selección que se lleven a cabo para ejecutar las obras a las que se contrae su
artículo 1, será de aplicación el procedimiento establecido en el Decreto Supremo Nº 024-
2006-VIVIENDA. Pese a ello, la Segunda Disposición Transitoria de esta última no fue
modificada para permitir que la restricción en ella contenida se extienda a la totalidad de
los 254 proyectos incluidos en el Anexo del Decreto Supremo Nº 026-2006-VIVIENDA,
pues esta solo hace referencia expresa a las obras contempladas en el Anexo del Decreto
Supremo Nº 020-2006-VIVIENDA.
10. Así, pues, queda claro que la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo
Nº 024-2006-VIVIENDA es una norma que restringe el derecho de los postores, en re-
lación con su participación en los procesos de selección llevados a cabo bajo este marco
normativo, sin que su interpretación pueda ir más allá de lo que expresamente indica, ni
que sus consecuencias puedan hacerse extensivas por interpretación o analogía a otras
obras comprendidas en dispositivo legal distinto, a menos que así sea señalado. De este
modo, las normas que imponen limitaciones a derechos solo se circunscriben a lo que
ellas mismas prescriben de manera literal, no pudiendo extrapolarse a circunstancias no
previstas taxativamente por aquéllas.
11. Si bien las obras contenidas en la lista del Anexo del Decreto Supremo Nº 020-2006-
VIVIENDA han sido incluidas, a su vez, en el Anexo del Decreto Supremo Nº 026-2006-
VIVIENDA, ello en modo alguno implica forzosamente que ocurra lo inverso, es decir
que los proyectos considerados en este último dispositivo legal se encuentren comprendi-
dos en el primer listado, con lo cual estarían afectados con la prohibición de la Segunda
Disposición Transitoria del Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA, que específica-
mente comprende tan solo a las obras relacionadas con el Anexo del Decreto Supremo
Nº 020-2006-VIVIENDA.
12. Por lo demás, debe tenerse en cuenta, por un lado, que a los 254 proyectos de obras
contenidos en el Anexo del Decreto Supremo Nº 026-2006-VIVIENDA se suma una ter-
cera lista de 112 proyectos incorporados en el Anexo del Decreto Supremo Nº 042-2006-
157
VIVIENDA; y, por el otro, que el Anexo del Decreto Supremo Nº 003-2007-VIVIENDA

incorpora un cuarto y un quinto rol con 40 y 55 obras, respectivamente, sin que se haga
mención a su inclusión dentro de la prohibición contenida en la Segunda Disposición
Transitoria del Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA.
13. Como puede concluirse, la cantidad de obras consideradas prioritarias por el Sector Vi-
vienda hace que la restricción contenida en la Segunda Disposición Transitoria del Decreto
Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA se torne inviable desde una perspectiva práctica, debido
a que sería necesario instaurar un registro de adjudicatarios de los procesos de selección
convocados bajo este contexto normativo, para estar en capacidad de conocer cabalmente a
la totalidad de contratistas que hayan sido beneficiados con el máximo de dos obras en las
diferentes Entidades convocantes de los tres niveles de gobierno (nacional, regional y local)
y cuyas consecuencias, a no dudarlo, originarían un déficit de empresas dedicadas a estas
actividades, con lo cual a la postre el Estado se vería imposibilitado de ejecutar el íntegro de
proyectos indispensables para paliar el déficit de la infraestructura de saneamiento del país.
14. En consecuencia, la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo Nº 024-
2006-VIVIENDA, que establece que un participante o consorcio no podrá adjudicarse
más de dos obras, solo comprende a las contenidas en el Anexo del Decreto Supremo Nº
020-2006-VIVIENDA, por lo que corresponde declarar fundado el recurso de revisión
interpuesto por el Impugnante, dejar sin efecto la buena pro otorgada el 22 de diciembre
de 2006 y retrotraer el proceso de selección a la etapa de apertura de sobres económicos a
fin que la oferta del postor A y A Vásquez Contratistas Generales S.R.L. sea evaluada.
López, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 278-2006-CONSU-
CODE/PRE, expedida el 3 de julio de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo
de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003 de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad
con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº
083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº
084-2004-PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del
CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antece-
dentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el postor A y A Vásquez Contra-
tistas Generales S.R.L. contra la descalificación de su propuesta económica formulada
en el Procedimiento Especial de Selección Nº 0005-2006GRSM, convocado para la
ejecución de la obra “Instalación del Sistema de Alcantarillado para la Localidad de San
Hilarión”, así como dejar sin efecto la buena pro otorgada el 22 de diciembre de 2006,
reincorporar como postor hábil al Impugnante y retrotraer el proceso de selección a la
etapa de apertura de sobres económicos a fin que su oferta económica sea evaluada, por
los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
2. Devolver la garantía otorgada por el postor A y A Vásquez Contratistas Generales
S.R.L. como garantía para la interposición de su recurso de revisión.
ss. Delgado Pozo;
Luna Milla;
Cabieses López
158
J12
Res. Nº 511-2008- TC-S1
Sumilla: La falta de conexión lógica entre los hechos expuestos en

el recurso y el petitorio del mismo constituye causal de improceden-
cia, de conformidad con lo establecido en el numeral 8) del artículo
157 del Reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones del
estado, aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM, modificado por D.S.
Nº 028-2007-EF.
Visto, en sesión de fecha 15 de febrero de 2008 la Primera Sala del Tribunal de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 218/2008.TC, sobre el recurso de
apelación interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas Éxitos Integrales
E.I.R.L. y Restaurant Pizzería Sofía E.I.R.L. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la
Licitación Pública Nº 0006-2007-INPE/16, convocada por el Instituto Nacional Peniten-
ciario - Dirección Regional Lima para el Suministro de Raciones de Alimentos prepara-
dos para los internos y personal de Seguridad del Establecimiento Penitenciario de Lima
y Callao de la Dirección Regional Lima del Instituto Nacional Penitenciario y atendiendo
a los siguientes:
Antecedentes
1. El 22 de octubre de 2007 el Instituto Nacional Penitenciario - Dirección Regional
Lima, en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Licitación Pública Nº 0006-2007-INPE/16
para el “Suministro de Raciones de Alimentos preparados para los internos y personal de
seguridad del Establecimiento Penitenciario de Lima y Callao de la Dirección Regional
Lima del Instituto Nacional Penitenciario”, bajo el sistema de suma alzada y por un valor
referencial ascendente a S/. 4’396,972.50 (Cuatro millones trescientos noventa y seis mil
novecientos setenta y dos con 50/100 Nuevos Soles) incluido el Impuesto General a las
Ventas - IGV.
2. Mediante Pronunciamiento Nº 355-2007/DOP del 28 de noviembre del 2007, noti-
ficado en la fecha a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones
del Estado (SEACE), el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE) absolvió las observaciones formuladas por la empresa Resal E.I.R.L..
3. El 18 de diciembre de 2007, se registraron en el SEACE las Bases Integradas del pre-
sente Proceso de Selección.
4. El 27 de diciembre de 2007 se llevó a cabo el Acto de Presentación de Propuestas y
Apertura de sobres, en el que se contó con la participación de los siguientes postores:
i) Consorcio: Alimentos Frayes E.I.R.L. - Resal E.I.R.L. ii) Comercial Tres Estrellas S.A.
iii) Consorcio: Comercial Acoria E.I.R.L. Negociaciones Rideblan S.A.C. - Polo & Sons
International Poli- Service S.R.L. - Blanca Julia Arias de Florencio iv) Consorcio: CIA
Mantaro S.A. - K&P Commerce S.A.C. - Proalcam S.R.L. y v) Consorcio: Éxitos Integra-
les E.I.R.L. y Restaurant Pizzería Sofía E.I.R.L.
159
5. El 28 de diciembre de 2007 se llevó a cabo el Acto de Otorgamiento de la Buena Pro,

siendo el postor adjudicatario el Consorcio: Alimentos Frayes E.I.R.L. - Resal E.I.R.L.
al haber obtenido el mejor puntaje total, conforme se aprecia del cuadro comparativo
publicado ese mismo día en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones
del Estado (SEACE):
Puntaje Puntaje Bonificación Puntaje

Postores Prelación
Técnico Económico 20% Final
Consorcio: Alimentos Frayes E.I.R.L. -
100.000 100.000 20.000 120.000 1º
Resal E.I.R.L.
Comercial Tres Estrellas S.A. 100.000 77.997 18.680 112.079 5º
Consorcio: Comercial Acoria E.I.R.L.
Negociaciones Rideblan S.A.C. - Polo &
100.000 89.268 19.356 116.136 4º
Sons International Poli- Service S.R.L. -
Blanca Julia Arias de Florencio
Consorcio: CIA Mantaro S.A. - K&P
100.000 89.447 19.367 116.201 3º
Commerce S.A.C. - Proalcam S.R.L.
Consorcio: Éxitos Integrales E.I.R.L. y
100.000 91.780 19.507 117.041 2º
Restaurant Pizzería Sofía E.I.R.L..
6. Mediante escrito presentado el 11 de enero del 2008 y subsanado el 15 de enero de

2008, el Consorcio conformado por las empresas Éxitos Integrales E.I.R.L. y Restaurant
Pizzería Sofía E.I.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra
el otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio: Alimentos Frayes E.I.R.L. - Resal
E.I.R.L., argumentando que los documentos presentados por el postor adjudicatario con-
travienen las normas de Contrataciones y Adquisiciones.
7. Mediante decreto de fecha 16 de enero de 2008 se admitió el recurso de apelación
promovido por el Consorcio Impugnante.
8. Mediante Oficio de fecha 30 de enero de 2008, la Entidad solicitó al Tribunal le conce-
da plazo adicional a fin de cumplir con la remisión de los antecedentes administrativos.
9. Mediante decreto de fecha 31 de enero de 2008 el Tribunal otorgó el plazo adicional
de tres (03) días a la Entidad con la finalidad que cumpla con remitir los antecedentes
administrativos solicitados.
10. El 05 de febrero de 2008, la Entidad remitió al Tribunal los Antecedentes Adminis-
trativos correspondientes así como el Informe Legal Nº 013-2008-INPE/16.04. en el cual
manifestó que el Consorcio impugnante no señala con precisión ni claridad cuál es su
petitorio ni la documentación que observa, además no señala las normas en materia de
contrataciones y adquisiciones que habría transgredido el Postor Adjudicatario.
11. Mediante decreto de fecha 06 de febrero de 2008 se remitió el presente expediente a
la Primera Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.
Fundamentación
1. Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto
por el Consorcio conformado por las empresas Éxitos Integrales E.I.R.L. y Restaurant
Pizzería Sofía E.I.R.L., contra el otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio: Ali-
mentos Frayes E.I.R.L. - Resal E.I.R.L., en la Licitación Pública Nº 0006-2007-INPE/16
convocada por el Instituto Nacional Penitenciario - Dirección Regional Lima para el “Su-
ministro de Raciones de Alimentos preparados para los internos y personal de seguridad
del Establecimiento Penitenciario de Lima y Callao de la Dirección Regional Lima del
Instituto Nacional Penitenciario”.
160
2. Un primer asunto que debe ser materia de exámen es el cumplimiento de los requisitos
de orden formal y sustancial en la interposición del recurso que motiva la presente.
En este sentido, a efectos de que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento válido
respecto del proceso materia de impugnación debe verificar, en primer lugar, que no se
configure alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 157 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en cuyo caso deberá
declarar improcedente el recurso interpuesto, sin conocer la controversia ni emitir pro-
nunciamiento sobre el fondo de la misma.
3. De la revisión del Recurso interpuesto por el Consorcio impugnante, se advierte que
en los Fundamentos de Hecho señala que “El Proceso de Selección que se impugna se
desarrolló de la siguiente manera”, procediendo a transcribir las Bases en los subtítulos:
Entidad Convocante, Objeto del Proceso, Términos, Valor Referencial del Proceso (12
meses), Catálogo de Bienes, Fuente de Financiamiento, Sistema y Modalidad de la Con-
tratación, Requisitos para ser Participante, Calendario del Proceso Reformulado.
4. Posteriormente en un párrafo aparte señala que “La presentación de documentación
por parte del postor ganador se configuró contraviniendo las normas de Contrataciones
y Adquisiciones estatales”; sin identificar la documentación cuestionada y cuáles según
su criterio serían las normas transgredidas por último sostiene que: “Este hecho es corro-
borable con la información emitida por el propio CONSUCODE y por el propio INPE”,
no especificando con claridad a que hecho se refiere y cuál es la información que habrían
emitido las Entidades del Estado que menciona.
5. En ese sentido y considerando que el Consorcio Impugnante no señala con precisión
ni claridad cuál es el acto que le causa agravio, corresponde que este Tribunal verifique el
cumplimiento de los requisitos de procedencia regulados en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así como en la Ley Nº 27444 - Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General y en el Código Procesal Civil, normas de aplicación
supletoria a los procesos de contratación pública.
6. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que el numeral 206.1 del artículo 206 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General consagra la facultad de contradicción adminis-
trativa, que establece que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce
o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa
mediante la interposición del recurso administrativo pertinente que, en materia de contra-
taciones y adquisiciones del Estado, para el caso en particular es el recurso de apelación.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código Procesal Civil,
aquél que interpone un medio impugnativo debe fundamentar su pedido, para lo cual debe
indicar el error de hecho o de derecho incurrido en el que cuestiona, precisar la naturaleza
del agravio y sustentar su pretensión impugnatoria.
7. De las normas invocadas se infiere que el presupuesto procesal objetivo para la vali-
dez de cualquier recurso impugnativo en la vía administrativa es la existencia de un acto
administrativo previo contra el cual la impugnación está dirigida. Por ello mismo, dicho
acto debe causar agravio al administrado y, en este sentido, el recurso administrativo se
interpondrá a efectos de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la condi-
ción jurídica discutida.
8. A su vez, el numeral 5 del artículo 163 del Reglamento establece que el recurso de ape-
lación será declarado improcedente cuando incurra en alguna de las causales establecidas
en el artículo 157 de dicho dispositivo legal, siendo relevante precisar que el numeral 8
del referido artículo indica que el recurso será improcedente cuando no exista conexión
lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.
161
9. En tal medida y, aunque el Reglamento no lo disponga expresamente, puede afirmarse

válidamente que, en aplicación supletoria de las normas generales de procedimientos
administrativos, resulta indispensable que el recurso de apelación contenga una funda-
mentación del agravio, indicándose el error de hecho o de derecho en que el acto impug-
nado hubiese incurrido y precisándose su naturaleza, a fin que el agravio expuesto fije el
tema decisorio que, a modo de punto controvertido, será materia de pronunciamiento. En
este orden de ideas, resulta pertinente determinar si es que los hechos expuestos en el re-
curso tiene conexión lógica con el petitorio del mismo, en relación a un derecho o interés
efectivamente conculcado.
10. Al respecto, debe entenderse la conexión lógica entre los hechos expuestos y el petito-
rio del mismo como un presupuesto común de los recursos administrativos que constituye
un límite a su derecho de petición, el cual consiste en que quien efectúa la impugnación
debe alegar un interés legítimo o afectación directa a un derecho subjetivo. Es decir, se
debe alegar un agravio directo, específico y personalizado. En esta línea argumental, la
falta de conexión lógica señalada está referida a la relación objetiva entre el petitorio
(impugnación del otorgamiento de la buena pro) objeto del recurso de apelación y, los
hechos expuestos en su recurso de apelación como argumentos para amparar su petitorio
(también llamado en doctrina causa petendi) y que de los mismos se verifiquen su dere-
cho afectado de manera directa. Entonces, se requiere la constatación de una situación
objetiva que implique la lesión de un derecho de manera efectiva y directa que configure
un conflicto de relevancia jurídica respecto del bien que se pretende proteger.
11. Por ello, la procedencia de las pretensiones dirigidas a cambiar la condición jurídica
del impugnante a ganador de la buena pro, está condicionada a que en virtud de su dere-
cho de contradicción recurra contra todos los actos que le afecten su derecho a obtener su
nueva condición jurídica, porque contrario sensu solo se estaría contradiciendo algunos
de los efectos de un acto administrativo y se consentiría otros efectos jurídicos del mismo
acto administrativo, y solo en la medida que se hubiera recurrido todos los efectos jurídi-
cos de el acto administrativo impugnando, será procedente la emisión de un pronuncia-
miento respecto del petitorio dirigido a obtener un nuevo status jurídico.
12. Con relación a ello, debe quedar claro que el sistema de impugnaciones que el orde-
namiento legal contempla está diseñado para la protección de afectaciones concretas y
directas a los derechos de los postores en un proceso de selección que constituyan una
situación objetiva que amerite una acción en este aspecto.
13. En ese sentido, en la vía administrativa es presupuesto procesal objetivo para la vali-
dez de cualquier recurso impugnativo, la existencia de conexión lógica entre los hechos
expuestos en el recurso y el petitorio del mismo y, en este sentido, el recurso administra-
tivo se interpondrá a efectos de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la
condición jurídica discutida.
14. Por ello, este colegiado considera que en el caso del Impugnante, este no se ha ma-
terializado una situación jurídica de manera concreta que implique la obtención de un
derecho, evidenciando así la falta de conexión lógica entre los hechos expuestos en el
recurso y el petitorio del mismo.
15. Por lo tanto, al haberse verificado el supuesto establecido en el numeral 8) del artículo
157 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
por D. S. Nº 084-2004-PCM, modificado por el D. S. Nº 028-2007-EF , y de conformidad
con lo previsto en el numeral 5) del artículo 163 del mismo cuerpo normativo, el recurso
de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante respecto a la Licitación Pública
Nº 0006-2007-INPE/16 debe ser declarado improcedente.
162
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos
Cabieses López y la intervención de las Vocales Dras. Janette Elke Ramírez Maynetto y
Mónica Yaya Luyo en reemplazo de la Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a lo dispues-
to en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Nº 005/2007 del 11 de abril del 2007 y a la conformación de la Primera Sala del Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº
035-2008-CONSUCODE/PRE, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 04 de febrero
de 2008, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por De-
creto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y
Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados
los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio
conformado por las empresas Éxitos Integrales E.I.R.L. y Restaurant Pizzería Sofía
E.I.R.L., contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio: Alimentos
Frayes E.I.R.L. - Resal E.I.R.L. respecto de la Licitación Pública Nº 0006-2007-
INPE/16 convocada por el Instituto Nacional Penitenciario - Dirección Regional
Lima para el “Suministro de Raciones de Alimentos preparados para los internos y
personal de seguridad del establecimiento Penitenciario de Lima y Callao de la Di-
rección Regional Lima del Instituto Nacional Penitenciario”, quedando subsistente la
decisión sobre el resultado del proceso de selección emitida por el Comité Especial,
por los fundamentos expuestos.
2. Ejecutar la garantía otorgada por el Consorcio impugnante para la interposición de su
recurso de apelación.
3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual de-
berá recabarlos en la Mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calen-
dario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona
que realizará dicha diligencia, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V.
Disposiciones Generales de la Directiva Nº 013-2007/CONSUCODE7PRE.
ss.
Cabieses López
Ramírez Maynetto
Yaya Luyo
163
J13
Res. Nº 1157/2005.TC-SU
Lima, 1 de diciembre de 2005
Sumilla: Declara fundado el recurso de revisión, de conformidad con

el numeral 2) del artículo 171 del Reglamento de la materia.
Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, de fecha 29 de noviembre de 2005, el expediente N° 1230/2005.TC, sobre el re-
curso de revisión interpuesto por la empresa Medispec Perú S.A.C., contra la denegatoria
ficta de su recurso de apelación, interpuesto respecto del Ítem Nº 1 de la Adjudicación de
Menor Cuantía Nº 0216-2005-HMA, convocada por el Hospital de Apoyo Departamental
María Auxiliadora, para la adquisición de insumo de limpieza médico; y atendiendo a los
siguientes:
Antecedentes
1. El Hospital de Apoyo Departamental María Auxiliadora del Ministerio de Salud, en lo
sucesivo la Entidad, convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0216-2005-HMA,
con el objeto de adquirir insumos de limpieza médicos, cuyo valor referencial fue la suma
de S/. 31 254,00.
2. El 25 de agosto de 2005, el Comité Especial otorgó la buena pro del ítem Nº 1 (deter-
gente multi enzimático) a la empresa Marketing Management Internacional S.A.C. En el
mismo acto, se descalificó la propuesta técnica de la empresa Medispec Perú S.A.C., por
incumplir las especificaciones técnicas de las bases.
3. Mediante escrito presentado el 5 de setiembre de 2005, la empresa Medispec Perú
S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica.
La empresa recurrente manifestó que su propuesta cumplía con todas las especificaciones
técnicas solicitadas en las bases, argumento amparado en el informe emitido por su Bió-
logo Ricardo Siu Delgado, con CPB - CRC VII Nº 2386, en el cual se establece que las
enzimas son proteínas específicas consideradas biocatalizadores, esto es, canalizan solo
una reacción, actuando de manera específica sobre el sustrato correspondiente. Asimismo,
se indicó que las enzimas se clasifican en dos formas, correspondiendo la primera de ellas
a la clasificación por el sustrato sobre el que actúan, subdividiéndose en: (i) amilasas
(almidonasa, carbohidrasa o carbohidratasa), las cuales son del mismo compuesto bioquí-
mico, por tratarse del mismo sustrato sobre el cual actúan, fraccionando o rompiendo en
todos ellos enlaces glucosídicos; (ii) proteasas, formados por la unión de 2 aminoácidos,
los cuales son las unidades estructurales de las proteínas; y, (iii) lipasas.
Por otro lado, la segunda clasificación de las enzimas corresponde al tipo de reacción que
catalizan, dentro de las cuales se encuentra la hidrolasa, que actúa hidrolizando enlaces
gludosídicos, es el mismo compuesto bioquímico que una amilasa y que una carbohidra-
sa, que también fracciona glúcidos, polisacáridos o carbohidratos.
En el sentido anotado, al empresa recurrente sostuvo que al existir dos formas de cla-
sificar a las enzimas, se estaría refiriendo al mismo biocatalizador (enzima), que actúa
164
sobre el mismo tipo de sustrato, rompiendo de manera específica el mismo tipo de enlace
(Enlace Glucosídico), por lo que el producto ofertado cumplía con las especificaciones
técnicas establecidas en las bases.
4. Mediante Resolución Directoral Nº 325-2005-HMA-DG, de fecha 14 de setiembre de
2005, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa
Medispec Perú S.A.C., la misma que fue notificada vía regular a la mencionada empresa
el 19 de setiembre de 2005, mediante Oficio Nº 410-2005-HMA-D.G.-OAJ.
Los argumentos expuestos por la Entidad, a fin de acreditar que el recurrente no cumplía
con los requisitos de admisibilidad exigidos en las bases son, entre otros, los siguientes:
(i) La empresa Medispec Perú S.A.C. fue descalificada en la etapa técnica por cuanto
el producto requerido en el ítem N° del proceso de selección es un producto bac-
teriostático, condición técnica que no cumple el producto ofertado por la empresa
recurrente;
(ii) Está demostrado que en la materia orgánica no existen monosacáridos sino polisacá-
ridos complejos;
(iii) Por otro lado, indicó que en el expediente técnico presentado por Medispec Perú
S.A.C., obra a fojas 9 la información del producto ofertado en idioma francés e inglés
sin traducción, por lo que no cumple con lo establecido en el artículo 119 del Regla-
mento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM;
(iv) En la propuesta técnica de Medispec Perú S.A.C. no se indicó la actividad bacterios-
tática del producto solicitado en las bases, e inclusive puede apreciarse que la compo-
sición química del producto ofertado contiene: detergente no iónico, estabilizante de
enzimas, enzimas (proteasa, lipasa, amilasa) y agentes conservadores, no indicando
la presencia de un agente bacteriostático, ni la capacidad bacteriostática del producto.
Sin embargo, la empresa recurrente declaró en su propuesta técnica que el producto
ofertado es bacteriostático y fungistático, contradiciendo o distorsionando la infor-
mación alcanzada en su expediente técnico; y,
(v) El rotulado del producto ofertado que figura en el expediente técnico de la empresa
Medispec Perú S.A.C, no cumple “a simple vista” con las normas sanitarias naciona-
les establecidas en el artículo 115 del Decreto Supremo Nº 021-2001-SA.
5. Mediante escrito presentado con fecha 23 de septiembre de 2005, subsanado el 27 del
mismo mes y año, la empresa Medispec Perú S.A.C., en lo sucesivo la Impugnante, in-
terpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída en su recurso de apelación,
reiterando los argumentos expuestos en el mismo acto. Adicionalmente, la Impugnante
manifestó lo siguiente:
(i) Interpuso recurso de apelación el 5 de setiembre de 2005, habiendo sido subsana-
do el 6 de mismo mes y año, por lo que el plazo con que contaba la Entidad para
resolver la impugnación venció el 16 de septiembre de 2005. Sin embargo, recién
una vez vencido el plazo legal, esto es, el 19 de septiembre de 2005, la Entidad le
notificó la Resolución Directoral Nº 325-2005-HMA-DG, la que deviene en nula por
extemporánea;
(ii) A fin de desvirtuar los argumentos expuestos por la empresa recurrente, la adjudicata-
ria de la buena pro manifestó lo siguiente en la absolución del recurso de apelación
a) En el “enlace Glucosidico 1-4”, correctamente “enlace Glugosidico Alfa 1-4”, exis-
te entre ambos carbonos, un átomo de oxígeno, más no una molécula. Así como
que, en los “enlaces Glusodicios 1-6”, correctamente “enlaces Glucosidicos Alfa
1-6”, existen entre ambos carbonos también un átomo de oxígeno, más no un grupo
oxidrilo, por lo que un átomo de oxígeno solo presenta dos posibilidades de enlace
165
y de ser como afirma el postor adjudicado con la buena pro, que existe la presencia
de un grupo oxidrilo (OH), se estaría asumiendo que el átomo de oxígeno uniría
dos carbonos y además un hidrógeno, presentando tres probabilidades de enlace
bioquímico, lo cual sería totalmente incorrecto;
b) Existe “amilasa Alfa 1-4” que se presenta en la molécula de maltosa y la cadena
amilasa del almidón y “Amilasa Beta 1-4” que se presenta en la molécula de
lactosa, presente en la leche, por lo que ambas actúan sobre enlaces glucosídicos
diferentes;
c) El postor adjudicado con la buena pro menciona el “enlace Alfa 1-6”, el cual debe
disolverse con una carbohidrasa denominada pullulanasa, la cual es sintetizada
por dos bacterias denominadas klebsiella pneumoniae y klebsiella oxytocica, am-
bas contaminantes frecuentes de centros hospitalarios. Asimismo, señaló que la
enzima que fracciona (no disuelve) el “enlace Alfa 1-6” se denomina “Amilasa
Alfa 1-6” que actúa sobre los puntos de ramificación del glucógeno en donde se
presenta este enlace alfa;
d) El producto que ofertó es bacteriostático, como se demuestra en la Safety Data
Sheet que adjuntó a su propuesta. El agente bacteriostático con que cuenta su
producto es el Cloruro de didecildimetil Amonio, tal como se aprecia en la Hoja
de Seguridad; sin embargo, el producto ofertado por la empresa adjudicada con la
buena pro, no cuenta con prueba alguna de actividad fungistática, en el producto
concentrado ni en el diluido, y;
e) En su propuesta se consignaron las indicaciones y precauciones para el uso de
su producto, a fojas 11 (en español) y a folios 14 y 14-A (en idioma original de
fábrica).
(iii) La resolución emitida por la Entidad en forma extemporánea, hace afirmaciones te-
merarias al indicar que “…está demostrado que en la materia orgánica no existen
monosacáridos sino polisacáridos complejos”, afirmación que no ha sido fundamen-
tada con documento alguno. Dicha afirmación es incorrecta, toda vez que existen
polisacáridos complejos en la materia orgánica.
6. El 28 de setiembre de 2005, el Tribunal admitió a trámite el recurso de revisión in-
terpuesto por la Impugnante, emplazando a la Entidad para que remita los antecedentes
administrativos relativos al proceso de selección.
7. Mediante Oficios Nº 450-2005-HMA-D.G. y 452-2005-HMA-D.G. presentados el 10
y 12 de octubre de 2005, respectivamente, la Entidad remitió los antecedentes del proceso
de selección.
8. Mediante Decreto de fecha 25 de octubre de 2005, el Tribunal solicitó información
ampliatoria a la Entidad, a la Impugnante y a la Direccion General de Medicamentos,
Insumos y Drogas del Ministerio de Salud.
9. El 4 de noviembre de 2005, la Impugnante remitió la información adicional solicitada,
adjuntando el informe con el cual fundamenta su posición respecto a que el Cloruro Di-
decilmetil Amonio es un agente bacteriostático de su producto ofertado.
Fundamentación
1. Como se ha señalado en los antecedentes, mediante el recurso de revisión presentado
por la empresa impugnante se cuestiona la decisión de la Entidad de descalificar la pro-
puesta técnica de la empresa referida por el incumplimiento de los requerimientos de las
bases. Sin embargo, antes de analizar el asunto de fondo de la impugnación, es necesario
precisar que el recurso de apelación se presentó el 5 de septiembre del año en curso y la
166
Resolución Directoral Nº 325-2005-HMA-DG, con la que la Entidad resolvió la indicada

impugnación, fue notificada recién el 19 del referido mes y año, es decir, con posteriori-
dad al vencimiento del plazo de ocho días establecido en el numeral 1) del artículo 158
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(1). Por tanto, al
haber notificado la Entidad la resolución indicada excediéndose del plazo legal estable-
cido, se ha configurado la denegatoria ficta del recurso, razón por la que debe declararse
la nulidad de la misma.
2. Si bien las razones por las que se descalificó la oferta de la empresa impugnante fueron
señaladas en los considerandos Nºs 25, 27 y 28 de la Resolución Directoral Nº 325-2005-
HMA-DG, de fecha 14 de setiembre de 2005, este Tribunal requirió a la Entidad que
remita la opinión del Comité Especial, que fue el órgano que decretó la descalificación.
Con relación a ello, el referido Comité Especial ha emitido el Informe N° 044-2005-CEP-
HMA que señala, entre otros, que la causa de la descalificación de la oferta fue que el
postor impugnante no señaló la presencia de un agente bacteriostático en el producto ofer-
tado, información que fue referida en el recurso de apelación de la empresa impugnante.
Este Tribunal, considerando la naturaleza técnica del asunto, requirió a la Dirección gene-
ral de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud –DIGEMID– para que
informe si el producto ofertado por la empresa impugnante tiene efecto bacteriostático,
lo que ha motivado que la referida Dirección General remita el Informe N° 534-2005-DI-
GEMID.DERD-DR/MINSA, adjunto a su Oficio N° 2509-2005-DIGEMID.DERD-DR/
MINSA, en el que se informa que, efectivamente el producto ofertado, denominado De-
tergente Multienzimático Aniosyme DLT, cuyo registro Sanitario es E-8575-IMM tiene
efecto bacteriostático.
Habiéndose pronunciado el ente rector de la materia, no existe asunto adicional que agre-
gar por lo que la discusión debe quedar zanjada, concluyéndose que la Entidad descalificó
erróneamente la propuesta de la empresa impugnante, aspecto en el que debe ampararse
el recurso de revisión.
3. Pese a que el Comité Especial encargado de la conducción del proceso no ha indicado
ninguna otra razón que haya motivado la descalificación de la oferta de la empresa im-
pugnante, la Entidad señaló en la Resolución Directoral Nº 325-2005-HMA-DG que el
producto ofertado a simple vista (sic) no cumple las normas sanitarias nacionales, espe-
cíficamente el artículo 115 del Decreto Supremo N° 020-2001-SA en lo que se refiere al
rotulado del producto, es necesario tener en cuenta que el producto ofertado cuenta con
Registro Sanitario por lo que, de conformidad con la referida Ley, el Ministerio de Salud
es el organismo competente para determinar si en este o en otros casos los productos
cumplen o no los requisitos de rotulado de los productos que se expenden al público. Por
tanto, no existiendo un pronunciamiento al respecto, no se puede restringir la competen-
cia en los procesos de selección sobre la base de una apreciación oficiosa que prescinde
del ente rector de la materia.
(1) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

“Artículo 158.- Trámite y plazos para resolver el recurso de apelación
La tramitación del recurso de apelación se sujetará al siguiente procedimiento:
1) La Entidad tiene ocho (8) días para resolver el recurso de apelación y notificar su pronunciamiento al im-
pugnante, contados desde su admisión o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la
presentación del recurso.
(…)”.
167
4. Teniendo en cuenta lo expresado, debe declararse fundado el recurso de revisión y nula

la Resolución Directoral Nº 325-2005-HMA-DG.
Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal Ing. Félix Delgado
Pozo y de los señores vocales Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi,
atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Ad-
quisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/
PRE, expedida el 25 de marzo de 2004, así como lo establecido mediante Acuerdo de
Sala Plena del Tribunal Nº 001/2004, expedido el 24 de marzo de 2004 y de conformidad
con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº
083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM;
analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisión contra la denegatoria ficta del recurso de
apelación presentado por la empresa Medispec Perú S.A.C. contra la descalificación
de su propuesta técnica en el ítem Nº 1 de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0216-
2005-HMA, por los fundamentos expuestos.
2. Declarar nula la Resolución Directoral Nº 325-2005-HMA-DG, por los fundamentos
expuestos.
3. Dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 1 de la Adjudicación de
Menor Cuantía Nº 0216-2005-HMA, debiendo la Entidad admitir la propuesta técni-
ca de la empresa Medispec Perú S.A.C., procediéndose a la evaluación de la propues-
ta económica de dicha empresa y otorgándose la buena pro a quien corresponda.
ss.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi
168
J14
Res. Nº 348/2007.TC-S1
Lima, 04 de abril de 2007
Sumilla: Los actos administrativos susceptibles de impugnación me-

diante un recurso administrativo como el recurso de reconsideración
son actos definitivos.
Visto, en sesión de fecha 4 de abril de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrata-
ciones y Adquisiciones del Estado, los Expedientes N° 1517/2006.TC sobre el recurso de
reconsideración interpuesto por la empresa Inversiones T & D Contratista Generales S.A.
contra el Acuerdo N° 007//2007.TC-SU expedida el 10 de enero de 2007, sobre aplica-
ción de sanción por supuesta responsabilidad en la participación de prácticas restrictivas
de la libre competencia durante la Licitación Pública Nº 011-2006-GRUcayali convocada
por el Gobierno regional de Ucayali para la ejecución de la obra Pequeño Sistema Eléc-
trico Aguaytía y Pucallpa II; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 26 de octubre de 2006, el Gobierno Regional de Ucayali, en lo sucesivo La Entidad,
informó a este Colegiado que el Comité Especial de la Licitación Pública Nº 0011-2006-
GR Ucayali-P-GG-CE, convocada para la ejecución de la obra: Pequeño sistema eléctrico
Aguaytía y Pucallpa II Etapa, advirtió que los postores que a continuación se detallan
habrían incurrido en prácticas restrictivas de la libre competencia:
(i) Sigma S.A. Contratistas Generales.
(ii) Consorcio San Juan conformado por las empresas Constructora de la Ingeniería S.A.,
Guillermo Aliaga Rodríguez S.R.L. y El Águila Construcciones S.R.L.
(iii) T & D Contratistas Generales S.A.C.
(iv) Consorcio Ejecutores de Lima conformado por las empresas ALE Contratistas Gene-
rales S.R.L., Proyectos y Construcciones San José S.A.C., Negocios Electromecáni-
cos y de Construcción S.R.L.
(v) Consorcio San Judas Tadeo conformado por las empresas Rioma Contratistas Gene-
rales S.R.L. y Bitumen S.A.
Afirma La Entidad que los citados postores, en lo sucesivo Los Postores, ofertaron mon-
tos económicos idénticos, S/. 5 621 619,29, los cuales corresponden al 107.79% del va-
lor referencial del proceso de selección convocado, hecho que indicaría concertación de
precios. Consecuentemente, concluye, dichos postores habrían incurrido en la infracción
tipificada en el numeral 8) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.
2. El 30 de octubre de 2006, previa razón de Secretaría, el expediente fue remitido a la
Sala Única del Tribunal para que se pronuncie sobre la procedencia del inicio del procedi-
miento administrativo sancionador a los postores señalados en el numeral precedente.
169
3. Mediante Acuerdo N° 007/2007.TC-SU, de fecha 10 de enero de 2007, notificada a

la empresa T & D Contratistas Generales S.A. el 21 de febrero del mismo año, el Tribu-
nal acordó suspender el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra las
empresas Sigma S.A. Contratistas Generales, Consorcio San Juan conformado por las
empresas Constructora de la Ingeniería S.A., Guillermo Aliaga Rodríguez S.R.L. y El
Águila Construcciones S.R.L., T & D Contratistas Generales S.A.C., Consorcio Ejecuto-
res de Lima conformado por las empresas ALE Contratistas Generales S.R.L., Proyectos
y Construcciones San José S.A.C., Negocios Electromecánicos y de Construcción S.R.L.,
Consorcio San Judas Tadeo conformado por las empresas Rioma Contratistas Generales
S.R.L. y Bitumen S.A., hasta el correspondiente pronunciamiento del Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
4. El 14 de marzo de 2007, la empresa T & D Contratistas Generales S.A., en lo sucesivo
El Postor, interpuso recurso de reconsideración contra la decisión del Tribunal descrita
en el numeral anterior, solicitando que se reconsidere lo dispuesto por el Tribunal, puesto
que su propuesta no ha privado las opciones de la Entidad para elegir libremente.
Fundamentación
1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a
cargo de este Tribunal ha sido regulado en el artículo 306(1) del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-
2004-PCM, en adelante el Reglamento, el cual, de acuerdo con la indicada norma, debe
ser resuelto en el término de quince días hábiles desde su interposición.
2. El Postor ha interpuesto recurso de reconsideración contra lo acordado por este Tribu-
nal mediante Acuerdo N° 007-2007.TC-SU del 10 de enero de 2007, en el cual se dispuso
suspender el procedimiento administrativo sancionador, hasta que el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), organismo na-
cional competente, emita pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad de las
mencionadas empresas, en realizar prácticas restrictivas de la libre competencia, durante
la Licitación Pública N° 0011-2006-CRUcayali-P-GG-CE, convocada por La Entidad
para la ejecución de la obra: Pequeño sistema eléctrico Aguaytía y Pucallpa II Etapa.
3. En el presente caso, una cuestión previa que debe analizar este Colegiado es determinar
si el recurso materia de análisis ha sido interpuesto adecuadamente.
Al respecto, el artículo 306 del Reglamento señala que contra lo resuelto por el Tribu-
nal en un procedimiento sancionador podrá interponerse recurso de reconsideración
dentro de los tres (3) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.
En este orden de ideas, el artículo 206 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General, en su inciso segundo, señala que solo son impugnables los actos
definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposi-
bilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión.
4. Atendiendo a las normas señaladas, es preciso indicar que los actos administrativos
susceptibles de impugnación mediante un recurso administrativo como el recurso de
(1) “Artículo 306.- Recurso de Reconsideración.- Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento san-
cionador podrá interponerse Recurso de Reconsideración dentro de los tres (3) días hábiles de notificada o
publicada la respectiva resolución.
El tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles; contra esta decisión procede la acción con-
tencioso administrativa ante el Poder Judicial”.
170
reconsideración, son actos definitivos, es decir, los que resuelven sobre el fondo del proce-
dimiento(2), pero que no causen estado ni estén firmes; por otra parte son actos que sin ser
definitivos se equiparan a estos, porque impiden directa o indirectamente la tramitación
del procedimiento. Adicionalmente, los actos preparatorios, producen efectos jurídicos
de manera indirecta sobre el trámite del procedimiento, mas no sobre el fondo, quedando
estos excluidos de la posibilidad de ser impugnados con recursos administrativos; solo en
el caso que, estos afectaran o lesionaran un derecho subjetivo o interés legítimo, podrían
ser materia de impugnación(3).
En el caso que nos ocupa, y atendiendo al análisis de los actuados, se observa que El Pos-
tor ha interpuesto el recurso de reconsideración contra un acuerdo, el cual en el presente
procedimiento no corresponde a un acto definitivo, puesto que no pone fin al procedi-
miento, mas aun no se esta pronunciando sobre el fondo de este, sino por el contrario esta
suspendiendo el trámite del procedimiento hasta que el organismo nacional competente
emita la opinión que se requiere.
Tal como se indicó en el Acuerdo materia del presente recurso de reconsideración, los
hechos denunciados conciernen a supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia,
en virtud de lo indicado en el numeral 8) del artículo 294 del Reglamento(4), el cual indica
que se impondrá sanción a los proveedores, postores y/o contratistas cuando participen
en practicas restrictivas de la libre competencia, según lo establecido en el artículo 10
de la Ley(5), previa declaración del organismo nacional competente” (el resaltado es
nuestro), en ese sentido este Colegiado, debe suspender su pronunciamiento final hasta
que se emita previamente la opinión del Instituto de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI), en calidad de organismo técnico especializado en
materia de libre competencia.
5. Sin perjuicio de lo expuesto, el Postor ha fundamentado la presentación de su recurso
en el artículo 208 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
norma referida al recurso administrativo de reconsideración; al respecto, debe tenerse
presente que los procedimientos en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado
se rigen por ley expresa, la cual es una norma especial que prima sobre la general, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27444,
así como lo establecido en el numeral 4.1 del artículo 4 de la Ley de Contrataciones y Ad-
quisiciones del Estado por lo cual en el presente caso la norma aplicable sobre recurso de
reconsideración es el artículo 306 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, máxime
que en anteriores pronunciamientos este Colegiado ha manifestado que el artículo 208 de
(2) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 445.
(3) DROMI, Roberto. El Procedimiento Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999.
(4) “Artículo 294.- Causales de imposición de sanción a los proveedores, postores y contratistas.- El Tribunal
impondrá la sanción administrativa de suspensión o inhabilitación a los proveedores, postores y/o contratistas
que:
(…)
8) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley,
previa declaración del organismo nacional competente;
(…)”.
(5) “Artículo 10.- Prohibición de prácticas restrictivas.- Los postores en un proceso de selección están pro-
hibidos de celebrar acuerdos entre sí o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre
competencia, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las demás
sanciones que establecen las disposiciones vigentes”.
171
la Ley Nº 27444 no resulta aplicable a los procedimientos sancionadores en materia de

contrataciones y adquisiciones del Estado.
6. Atendiendo a lo expuesto, este Colegiado considera que el recurso de reconsideración
interpuesto por El Postor debe ser declarado improcedente.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente doctor De-
rik Latorre Boza y la intervención de los vocales doctores Wina Isasi Berrospi y Car-
los Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 149-
2007-CONSUCODE/PRE de fecha 23 de marzo de 2007, en ejercicio de las facultades
ciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y
su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 74 y
75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por De-
creto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
Declarar improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa T & D
Contratistas Generales S.A., por los fundamentos expuestos.
ss.
Latorre Boza
Isasi Berrospi
Cabieses López
172
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN............................................................................................................... 5
LA IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES y

ADQUISICIONES DEL ESTADO. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL
CAPítulo i
Enfocando la contratación estatal desde la jurisprudencia............................................... 11
1. Alcances constitucionales........................................................................................ 11
2. Relación del derecho de la contratación estatal con la jurisprudencia..................... 12
3. Relacion entre la jurisprudencia de la contratacion estatal y la actuacion de las
entidades.................................................................................................................. 16
CAPÍTULO II
El recurso administrativo general..................................................................................... 19
1. Delimitaciones conceptuales ................................................................................... 19
2. Tipos de recursos administrativos............................................................................ 26
3. Las partes involucradas............................................................................................ 28
4. Las materias impugnables........................................................................................ 30
5. El procedimiento de impugnación administrativa general........................................ 33
5.1. Presunción de legalidad....................................................................................... 33
5.2. Clasificación del procedimiento según las partes involucradas..................... 34
5.3. Requisitos de la impugnación ............................................................................. 34
capítulo Iii
La impugnación en la contratación estatal....................................................................... 37
1. La fundamentacion del agravio en la contratacion estatal............................................... 39
1.1. La conexión lógica en el recurso de apelación ................................................... 44
173
1.2. Actividad probatoria ............................................................................................. 46
1.3. Necesidad de impugnar todos los actos que le afecten al administrado............ 49
1.4. Consecuencias de la falta de conexión lógica..................................................... 50
1.5. Materia impugnable.............................................................................................. 51
1.6. Materia no impugnable ........................................................................................ 53
1.7. El efecto suspensivo . .......................................................................................... 56
1.8. Legitimidad para impugnar................................................................................... 58
1.9. Admisibilidad de la impugnación.......................................................................... 61
1.10. La resolución ....................................................................................................... 63
2. La conservación del acto impugnado....................................................................... 66
Bibliografía........................................................................................................................ 69
JURISPRUDENCIA VINCULADA
J1 Res. Nº 050/2007.TC-SU. Lima, 12 de enero de 2007............................................... 73
J2 Exp. N° 020-2003-AI/TC-Lima. Colegio Químico Farmacéutico Departamental de
Lima............................................................................................................................. 80
J3 Exp. N° 1279-2002-AA/TC-Lima. Instituto Superior Tecnológico no Estatal Peruano
de Sistemas - SISE..................................................................................................... 88
J4 Exp. N° 3741-2004-AA/TC-Lima. Ramón Hernando Salazar Yarlenque.................... 92

J5 Res. Nº 1009/2005.TC-SU. Lima, 20 de octubre del 2005......................................... 106
J6 Res. Nº 201/2007.TC-SU. Lima, 23 de febrero del 2007............................................ 113
J7 Res. Nº 027/2007.TC-SU. Lima, 10 de enero de 2007............................................... 120
J8 Res. Nº 220/2006.TC-SU. Lima, 7 de abril de 2006................................................... 126
J9 Res. Nº 182/2007.TC-SU. Lima, 16 de febrero de 2007............................................. 134
J10 Res. Nº 425/2007.TC-S1. Lima, 7 de mayo de 2007.................................................. 144
J11 Res. Nº 170/2007.TC-SU. Lima, 14 de febrero de 2007............................................. 155
J12 Res. Nº 511-2008- TC- S1. Lima, 18 de febrero de 2008........................................... 159
J13 Res. Nº 1157/2005.TC-SU. Lima, 1 de diciembre de 2005......................................... 164
J14 Res. Nº 348/2007.TC-S1. Lima, 4 de abril de 2007.................................................... 169
ÍNDICE GENERAL.................................................................................................................. 173
174

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Hildebrando

Los procedimientos para la contratación del Estado tienen, con mucho,

De ahí que la impugnación administrativa en materia de procedimientos

La impugnación administrativa es el medio para recurrir las decisiones

Las impugnaciones en el ámbito administrativo constituyen un procedi-

De este modo, el procedimiento general de contratación puede llegar a

La justificación de la posibilidad de impugnación de decisiones adminis-

La vertiente que justifica el control e impugnación por el administrado

los casos la detección de una labor no realizada con eficacia y eficiencia; no

Además, debe recordarse que en gran medida la fuente de recursos pre-

En la vertiente de la justificación a favor de la Administración, la im-

Así, en el marco de la nueva normativa de la contratación del Estado,

Dicho esto, la nueva legislación sobre procedimientos de contrataciones

dejará de llamarse Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del

Estamos ante un sistema administrativo que en tanto se centre en princi-

En suma, en esta publicación procuraremos brindar algunos elementos

ENFOCANDO LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Al respecto, en materias como la revisión de actos vinculados a la con-

Debido a la combinación de sujeción al mandato legal que orienta a las

En cuanto a los alcances sobre el contenido mismo de los procedimien-

2. Relación del derecho de la contratación estatal con la

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previamente determinado por el legislador. Complementariamente –y no de

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En el caso de la regulación de los procedimientos de contrataciones del

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a. Los precedentes no son dictados cuando se resuelve una causa admi-

cambio la normativa de contratación estatal ha especificado que los

b. Para dictar precedentes administrativos, en el marco de la Ley del

c. Los precedentes en la legislación general solo alcanzan a las entida-

De esta clasificación de las diferencias de la normativa especial de la

Claro está que los precedentes de observancia obligatoria pierden esta

A diferencia de los precedentes de observancia obligatoria, las resolu-

La influencia de la jurisprudencia constitucional en la regulación de las

Por esto, el marco normativo de la contratación estatal difícilmen-

recoger en sus procedimientos los principios de transparencia, la impar-

3. Relación entre la jurisprudencia de la contratación esta-

En principio, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 124 del Regla-

Si bien la literalidad nos podría llevar a pensar en que la jurisprudencia

y de la buena pro por haberse transgredido el criterio que se desprende del

Es decir, si bien la obligación que prevé el Reglamento de Contratacio-

De otro lado, como es lógico, ahí donde existan elementos disímiles, la

Respecto a esto último, el Tribunal Constitucional ha considerado que

EL RECURSO ADMINISTRATIVO GENERAL

Antes de entrar a desarrollar en específico los procedimientos de impug-

El concepto inspirador de la impugnación administrativa es el control

La impugnación solo puede ser planteada por un administrado, por lo

A decir de Dromi(20), el recurso administrativo en sentido restringido “es

Más profundo es el planteamiento de Otto Mayer(21), que considera que

Mayer puntualiza que a diferencia de lo que pasa en el Derecho Civil, el

En particular rescato de Mayer la idea de un Estado cuya prioridad es

De su parte, García de Enterría(22) entiende a los recursos como actos ju-

Por esto, para García de Enterría, los recursos administrativos consti-

Sin embargo, en algunos ámbitos de la Administración, la doble condi-

Es necesario distinguir los recursos propiamente dichos de las recla-

procedimientos prevén en relación con las resoluciones provisionales, cuyos

El destino del recurso administrativo es la declaratoria de invalidez del

Por esto, la impugnación es un derecho del administrado que tiene re-

1. Que la Administración haga un esfuerzo para que en el procedimien-

2. Que la Administración pueda controlar –una vez interpuesto el re-

En cuanto al primer caso, la Administración debería tener un especial

En el segundo caso, la instancia estatal con la competencia de resolver

En este cometido, fundamentalmente para el caso del procedimien-