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Historia del derecho
-Lícari Lisandro-
Bolilla nº 1: El campo disciplinar:
1) La historia del derecho:
La historia es la ciencia que tiene como objeto de estudio el pasado de la humanidad y como
método el propio de las ciencias sociales.
El interés por la historia está presente desde siempre. Pero quien se considera
que comenzó a estudiar científicamente la historia fue Herodoto Halicarnaso. Con
Heródoto se inauguró un nuevo camino para reconstruir el pasado: obtener todo tipo de
información y testimonios de los hechos ocurridos, someterlos a un proceso crítico para
asegurarse de su veracidad, ordenarlos de acuerdo a un criterio y exponerlos para que
perduren a través del tiempo. Herodoto se ocupo de indagar y preguntar a los testigos a
través de aquel método, pero las limitaciones del mismo eran evidente: la historia se
refería solo a un pasado inmediato. Este método se llamo <<inquisitivo crítico>>. Luego
las investigaciones metodológicas y los estudios de Herodoto son retomados por
Luciano Samosata.
Como dijimos anteriormente, el interés por la historia estuvo presente desde
siempre. Así vemos que desde antes de herodoto se escribieron relatos históricos, como
son los relatos místicos y los relatos teocráticos. También son dignas de mención obras
como “La nave de Genofont” y “La Guerra del Peloponeso”.
Estas primeras obras se escriben en papiros. El papiro egipcio se fabricaba a
partir de capas celulares de la médula dispuestas de forma longitudinal; sobre ellas se
disponían otras orientadas en sentido transversal; el conjunto se impregnaba en agua, se
prensaba y secaba y se frotaba suavemente con marfil o con una concha lisa. El uso del
papiro para escribir textos literarios pasó de la civilización griega a la romana y se
mantuvo hasta el siglo IV d.C., época en la que fue sustituido por el pergamino. Esta
sustitución se debió a la prohibición egipcia de exportar papiros a Europa, a fin de
poder construir la biblioteca más grande del mundo: la biblioteca de Alejandría.
El pergamino estaba realizado con las pieles de los animales, especialmente
ovejas, terneros y cabras. El pergamino está hecho empleando un procedimiento que
consiste en lavar la piel, sumergirla después en una solución de cal para quitarle el pelo,
rasparla e igualarla por ambos lados y al final desgastarla por un largo periodo de
tiempo con polvos de piedra pómez.
Luego apareció el papel que se confeccionaba, en los primeros tiempos, con ropa
vieja y podrida. Los chinos ya fabricaban papel a partir de los residuos de la seda, la paja
de arroz y el cáñamo, e incluso del algodón y transmitieron este conocimiento a los
árabes, quienes a su vez lo llevaron a las que hoy son España y Sicilia desde el siglo X. La
elaboración de papel se extendió a Francia que lo producía utilizando lino desde el siglo
XII.
Los historiadores romanos siguieron el método inquisitivo crítico desarrollado
por los griego y se dedicaron a narrar, principalmente, las magníficas batallas que dieron
lugar al basto Imperio Romano.
Luego, con el advenimiento de la Edad Media surge un nuevo actor en la historia
de occidente: la Iglesia Católica. Esta institución detentaba una enorme cantidad de
poder, razón por la cual muchos de los relatos históricos de esa época están teñidos de
las ideas cristianas. En efecto, el historiador católico cree que todo lo que ocurre
obedece a un plan diseñado por Dios, y plasmará esta creencia en sus relatos.
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Al descubrirse América se comienza a escribir su propia historia. Así podemos
encontrar los relatos de los descubridores, las cartas de los navegantes, etc. También
están los relatos de las órdenes religiosas que en algunos casos se pondrán del lado de
los conquistadores y en otros del lado de los aborígenes.
En el siglo XVII se comienza a desarrollar la paleografía que, en sentido amplio,
es el estudio y análisis de los documentos y de las letras antiguas. La paleografía se
convirtió así en una ciencia auxiliar a la historia.
Luego vinieron los movimientos del siglo XVIII con los cuales surgió la filosofía
de la historia y las demás ramas auxiliares de ésta.
Finalmente se desarrolla la historia del derecho. Ésta es la disciplina histórico-
jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas
jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", es decir, que tuvieran relación con el Derecho.
La historia del derecho estudia el derecho muerto, el que perdió su deber ser. La
historia del Derecho estudia el derecho que no está vigente, pero que explica el actual,
por cuanto éste resulta de una evolución.
La naturaleza dinámica de la disciplina le exige mostrar y explicar el
desenvolvimiento del derecho, por épocas sucesivas, hasta el presente, con sus
constantes y sus transformaciones. Aquel estudio se debe realizar en tres facetas
principales:
1. RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO PRETÉRITO. (HISTORIA DE
LAS FUENTES): Esta reconstrucción tiene que emprenderla el historiador del derecho
a partir de las fuentes materiales y formales del derecho de la época, respetando os
criterios y métodos jurídicos entonces vigente. En la reconstrucción del sistema no se
debe prescindir de ninguna fuente material (social, economía, religiosa, política) porque
el derecho es siempre el resultado de un conjunto de factores
2. APLICACIÓN DEL DERECHO Y CONSECUENCIA SOCIALES. (HISTORIA DE
LOS COMPORTAMIENTOS JURÍDICOS): Ni en el presente ni en el pasado el derecho
debe ser confundido con la letra de la ley. Una mera historia de las leyes es solo un
fragmento – más o menos vasto – de la historia del derecho. El derecho es un objeto real,
cuyo ámbito es la sociedad. Fuera de esta, no tiene razón de ser. Un historiador de
derecho, no puede perder de vista esta verdad, sin traicionar su misión. Ha de estudiar
al derecho pretérito en su hábitat natural, que son las instituciones sociales, en la cuales
vive del mismo modo como lo hace el pez en el agua.
Para estudiar la vida del derecho el investigador debe recurrir a los llamados
documentos de aplicación (fuentes judiciales, notariales, administrativas, doctrinales) y
a fuentes no jurídicas (literarias y artísticas) que den cuenta de su vigencia: a veces, con
mayor fuerza testimonial, que las propias fuentes jurídicas. Debe preocuparse también,
de las consecuencias sociales que provoca, de la reacción que experimenta la sociedad
frente al estimulo que la aplicación del derecho importa.
3. VALORACIÓN DEL DERECHO POR LA DOCTRINA. (HISTORIA DE LAS IDEAS
JURÍDICAS): Tanto para reconstruir el sistema jurídico como para estudiar su
aplicación y resultados, se impone el conocer las ideas jurídicas de la época. En las obras
de doctrina en toda clase de escritos jurídicos, y más aun en todo testimonio histórico
de interés jurídico se puede investigar la opinión que tuvieron los contemporáneos de
su derecho, que idea o ideal sustentaron.
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2) Historiografía jurídica:
La historiografía jurídica es el estudio valorativo de las obras de historia del derecho, de su

método de elaboración y de sus autores. Es la ciencia de las historias y de los historiadores del
derecho.
Nos hace conocer la historia del derecho escrita a lo largo del tiempo, las
orientaciones teóricas y metodológicas predominantes en cada época, los factores que
influyeron a favor o en contra de dicha producción.
Se señala a la última obra de Aristóteles <<La constitución de Atenas>>, como la
primera obra de la Historia del Derecho, puesto que en la primera parte traza la historia
política de la ciudad.
Empero, hasta el siglo XIX, el único movimiento intelectual significativo para la
histografía jurídica fue el humanismo, gracias a la importancia que le concedió a la
historia para el conocimiento del Derecho Romano.
En los últimos tres siglos (XIX, XX y XXI) la Historia del Derecho se consolidó
como una disciplina científica. Entre los factores que estimularon el desarrollo
historiográfico jurídico cabe citar los siguientes:
1. El valor atribuido a la historia por la Escuela Histórica del Derecho.
2. La madures científica alcanzada por la historia, pues ésta dejó de ser la simple
narración de hechos pasados para exponer los hechos ocurridos con rigor científico,
investigándolos en las fuentes de conocimiento y explicándolos con criterio genético, es
decir, en relación con sus antecedentes.
3. La codificación, puesto que con motivo del proceso de codificación los campos
de estudio de los juristas y de los historiadores del derecho se deslindaron. El jurista
puso su atención en el presente y el historiador del derecho en el pasado. A esta
separación contribuyó el método exegético que sobrevaloró a la ley positiva e hizo
perder a los juristas el interés por el derecho anterior.
4. La aparición de cátedras de historia del derecho.
En España, la moderna historiografía reconoce como punto de partida a Eduardo
Hinojosa quien investigó en las fuentes la historia jurídica romana y visigótica. Aunque
llegó a incursionar en épocas posteriores, sus preferencias estaban en la Edad Media.
La llamada “Escuela de Hinojosa” no fue organizada ni orientada por el maestro.
La formaron discípulos suyos y quienes nunca lo fueron con la finalidad de cultivar la
historia del derecho o la historia de las instituciones, siguiendo su ejemplo. Mérito de
este grupo fue la fundación del “Anuario de Historia del Derecho Español”, la más
importante publicación periodística, en idioma castellano, de historia del derecho.
Otra vertiente de la historiografía española es la representada por Rafael
Altamira. Sus trabajos denotan mayor propensión sociológica que Hinojosa y menor
preocupación por el método. Uno de sus mayores méritos es el de haber impulsado las
primeras investigaciones hechas en el dominio del derecho indiano.
En nuestro país, los orígenes de la historiografía se vinculan con la cátedra de
“Introducción al Derecho” de la Universidad de Buenos Aires, desempeñada
sucesivamente por Juan José Montes de Oca, su hijo, Manuel Augusto Montes de Oca,
Juan Agustín García, Octavio Bunge y Ricardo Levene.
García adoptó una orientación más sociológica que jurídica. Bunge, en cambio,
se adhirió a la escuela de Hinojosa. Ricardo Levene, por su parte, fue el primero que
reconstruyó con criterio moderno la historia del derecho indiano. Asimismo, fue el
primero que reconstruyó los orígenes del derecho patrio argentino.
uno de los principales órganos de la historia del derecho argentino es la “Revista
de Historia del Derecho”, fundada por el Instituto de Investigación de Historia del
derecho.
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3) La historicidad del derecho:
La batalla de Trafalgar tuvo lugar el 21 de octubre de 1805, frente al cabo de

Trafalgar (provincia de Cádiz), en la que se enfrentaron las escuadras aliadas de Francia
y España, contra la armada británica.
Habiendo vencido la flota inglesa en Trafalgar, las fuerzas de España y Francia se
refugian en Cádiz. Es aquí donde Napoleón evidencia, la imposibilidad de invadir las
islas británicas en un futuro inmediato, y por lo tanto mayor dificultad en expandir el
imperio francés a América.
Habida cuenta de lo anterior, Napoleón I de Francia se empeña en conseguir una
victoria terrestre a fin de poder dominar a toda la Europa continental y decretar a
Inglaterra un bloque comercial. Para ello, traslado a su ejército desde el Canal de la
Mancha al río Rin con el fin de enfrentar a las fuerzas rusas y austríacas. El 25 de
septiembre, luego de una gran movilización que se mantuvo en secreto, 200.000
soldados franceses comenzaron a cruzar el Rin en un frente de 300 kilómetros, en
territorio de Baviera, en lo que en ese entonces era el Imperio Romano Germánico.
Como consecuencia de esta campaña, acontece la Batalla de Austerlitz, también
conocida como la Batalla de los Tres Emperadores, dada la participación del Emperador
Napoleón I, el Zar Alejandro I, y el Emperador Francisco II, que tuvo lugar el 2 de
diciembre de 1805, a 5 km de la ciudad de Brno, en la actual República Checa. Esta
batalla, importo la desaparición del Sacro Imperio Romano Germánico, y el nacimiento
de la Confederación del Rin.
Días antes de la batalla, Napoleón había hecho creer a los Aliados que su ejército
se encontraba en un estado de debilidad y que deseaba la paz. Napoleón, ante la
creencia del ejército aliado sobre la debilidad del francés espera que ataque en las
primeras horas de la mañana. Francia, no logra vencer al ejército austro ruso, pero todo
formaba parte de la estrategia napoleónica de invasión, considerada como el mayor
triunfo militar del emperador francés.
Utilizando el cuerpo de soldados y caballos caídos en combate, se logra rellenar
una hondonada, entre medio de los frentes de ataque de ejército aliado para sorprender
al enemigo por el oeste. El ejército austro ruso es obligado a retroceder y cae en la
laguna norte, caracterizada por el congelamiento de sus aguas.
Se consolida así la aparición de la Confederación del Rin, a la que s ele impone
como ordenamiento jurídico, el sistema francés, con base en el Código de Napoleón. Se
logra con éxito una unidad político-jurídica sobre una serie de Ducados, Principados y
Reinos, de dificultosa convivencia.
La Confederación del Rin desaparece luego de la Batalla de Leipzig (16 al 19 de
octubre de 1813), también llamada la “Batalla de las Naciones.
Con la caída de la Confederación del Rin y con napoleón preso y fuera de escena,
nace la Confederación Germánica, unión establecida por el Congreso de Viena que
agrupó a 38 estados alemanes en una confederación de estados soberanos bajo la
presidencia de la Casa de Austria.
Nace aquí una controversia acerca del derecho aplicable. El Código Francés
impuesto por Napoleón había regido en los estados prusianos, resolviendo gran parte de
los problemas que el derecho consuetudinario presentaba, facilitando el estudio del
mismo por magistrados y letrados. He aquí, que mucho abogaban por la vigencia del
Código de Napoleón.
Pero, por otra parte, estaban aquellos que defenestraban la posibilidad de
aplicación de este Código, fundando su posición sobre diversas bases. A este último
grupo pertenecía Friedrich Karl von Savigny, quien entendía que el derecho, es
consecuencia de la evolución del espíritu de un pueblo, relacionado esto con un factor
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histórico en el desarrollo de la sociedad. Von Savigny, era reacio a la imposición de la
codificación, si esta no resultaba del pueblo.
Aparece entonces la Escuela Histórica del Derecho, corriente doctrinal surgida durante
el s.XIX, en oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar
los cuerpos normativos.
Von Savigny se opondría a Thibaud quien publicaría en 1814 la obra titulada
"Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendería la
elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación alemana.
Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues
la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal
pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los
orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho
antiguo. Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una
ciencia jurídica orgánica y progresiva.
Es así que en 1814 se ha comenzado a discutir sobre la mayor o menor
historicidad del derecho.
Si bien existieron aproximaciones anteriores en la dimensión histórica del
fenómeno jurídico, como el caso del Humanismo o es Jusnaturalismo Clásico, fue Von
Savigny quien afirmo que el Derecho es historia. Sostenía que “la conexión orgánica del
Derecho con el modo de ser y carácter del pueblo, se confirma en el transcurso del tiempo”. El Derecho,
pues, sigue creciendo con el pueblo, se perfecciona con él y finalmente, al perder el
pueblo su peculiaridad, muere.
La historicidad del Derecho se percibe en sus instituciones. Las instituciones
jurídicas que se hallan en permanente transformación, alcanzan la plenitud de su
desarrollo cuando logran equilibrar su estructura interna (normatividad) con el
ambiente externo (condiciones sociales). Este equilibrio suele producirse en dos
etapas:
Mutación: en esta etapa el texto de las leyes no se modifica, pero la movilidad
social influye en ellas, de modo que aun sin reforma formal, su sentido o
inteligencia sufren alteraciones.
Reforma: la segunda etapa se da cuando las condiciones sociales cambian de
tal manera que la sola mutación no basta para asegurar el equilibrio con la
estructura normativa, la que se debe someter a la reforma en sentido formal.
4) Necesidad del estudio histórico del derecho:
Al tener el derecho historicidad debe ser estudiado históricamente por exigencia

de su naturaleza, y la propiedad histórica del derecho no puede ser aprehendida sino
por la ciencia que, por su método y por su objeto formal, sea idónea para hacerlo, y esa
ciencia es la historia.
Podemos decir que el estudio histórico del derecho es fundamental para:
1. Conocer y aplicar el derecho actual: Instituciones como el testamento, la patria
potestad, la posesión, la prueba testimonial, la declaración indagatoria, etc., no son
creación propias del legislador moderno, sino que son instituciones antiguas que tienen
una larga vida y que con el transcurso del tiempo adquirieron las características
actuales.
Un estudio causal y razonado del derecho requiere, necesariamente, el estudio
de su desarrollo histórico, hasta desembocar en la situación actual.
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2. Para prever los cambios futuros: La verificación empírica previa está fuera de las
posibilidades del jurista y del legislador. La historia del derecho les permite suplir ese
déficit con su enorme caudal de experiencia, el más rico que puede haber, porque abarca
todas las épocas y todos los pueblos. Aunque los hechos históricos no se repiten, se
reeditan en términos análogos, de manera que la experiencia que dejan unos, puede ser
aplicada a otros.
3. Para saber qué es el derecho: La historia al mostrar el desarrollo del concepto de
derecho, su relación con otros órdenes de la vida social, sus fuentes formales y
materiales, su contenido, vigencia, etc., nos permite tomar conocimiento en forma más
acabada sobre la naturaleza y esencia del derecho.
5) Metodología de estudio:
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Bolilla nº 2: Los instrumentos de interpretación:
1) Concepto de la palabra <<derecho>>:
LA PALABRA DERECHO:
El derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad

inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su
contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la
convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
Sin embargo, la palabra <<derecho>>, con el sentido jurídico que tiene en la
actualidad, no era conocida por los griegos ni por los romanos. En efecto, el Derecho
romano se formó a partir de los mores, que Ulpiano definía como <<el tácito acuerdo del
pueblo, arraigado por una larga costumbre>>, y de la ley que era la norma impuesta por el
pueblo reunido en comicios o por un magistrado.
La palabra <<derecho>> no procede, pues, del Derecho romano. Fue el Derecho
canónico el que la introdujo en el vocabulario jurídico, tomándola de la cultura judeo-
cristiana. Tanto la ley de Moisés como la ley de Cristo eran consideradas como el recto
camino. Por extensión se aplicó el mismo vocablo a la norma jurídica. Antes de ser
aceptado por la lengua erudita, se usó en el habla popular para nombrar al derecho
consuetudinario. Así es como el ius y el derecho se convirtieron en sinónimos.
Al formarse las lenguas romances, se conservó la voz “derecho” para designar al
ordenamiento jurídico. Ius desapareció, porque expresaba un acto de declaración que no
se realizaba más.
En el siglo XIX, al ordenamiento jurídico se lo llamó <<derecho objetivo>> y a la
potestad y facultad de accionar <<derecho subjetivo>>.
Los primeros en ocuparse de los derechos subjetivos, como algo diferente de lo
que establecía el sistema jurídico, fueron los teólogos voluntaristas y los escritores
jusnaturalistas racionalistas. Estos últimos los caracterizaron como unos derechos innatos
que posee la persona, a modo de cualidad moral, y que no recibe del Estado, el cual debe limitarse a
reconocerlos.
El positivismo, al negar la existencia del Derecho natural, redujo los derechos
subjetivos a un concepto técnico, que expresaba la situación o el interés creado por el derecho
objetivo cuya satisfacción dependía de la voluntad del titular. Sin embargo, aún admitido que el
Estado podía modificar a su voluntad los derechos personales, se insistía en que, en
principio, esos derechos, cuando habían sido adquiridos, no debían verse afectados por
las reformas, salvo que se fundaran en el orden público.
ORIGEN Y NATURALEZA DEL DERECHO:
Reconocida la existencia de un orden jurídico en la sociedad, el hombre se

preguntó por su origen. Las respuestas que se han dado se reducen a dos. Para unas
doctrinas, ese orden jurídico se deriva, en última instancia, de Dios; para otras, es obra
exclusiva de los hombres.
1. Origen y naturaleza divinos del derecho: Esta creencia fue común en los pueblos
antiguos. Entre los hebreos, Moisés recibió de Jehová las tablas de la ley (Decálogo).
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Como consecuencia de ello, los antiguos trataron de obrar conforme a la voluntad de los
dioses y de no contrariarla.
En la Roma primitiva, el fas era el acto lícito según los dioses, cuya declaración
hacían los pontífices, y nefas era el acto ilícito.
Los juicios de Dios, conocidos en la antigüedad, y que reaparecieron en la Alta
Edad Media, fueron otra manera de someterse a la voluntad divina.
También los filósofos hicieron una elaboración intelectual acerca del origen
divino del derecho. Así, participaron en la formulación de la doctrina del derecho
natural clásico o tradicional: Platón, Aristóteles, los estoicos griegos y latinos, los
Padres de la Iglesia, los escolásticos. Para todos ellos, el derecho no provenía de la
opinión de los hombres, sino de la naturaleza humana.
En la Edad Media, una parte de los autores identificó al Derecho Natural con el
Derecho divino o ley eterna. La consecuencia de esta tesis era que el derecho natural
quedaba absorbido en el derecho sobrenatural y que sólo los cristianos gozaban de los
derechos naturales. Santo Tomás restableció la distinción entre el derecho que deriva de
la razón natural y el derecho divino que dimanaba de la ley sobrenatural de la gracia.
Este derecho no destruía aquél, sino que se limitaba a perfeccionarlo.
La idea de origen y naturaleza divinos del derecho no desapareció del
pensamiento moderno. Está plasmado en la Constitución Nacional, que en el preámbulo
invoca a Dios como fuente de toda razón y justicia.
2. Origen y naturaleza humanos del derecho: Interesa mencionar, entre otras, tres
corrientes doctrinales: la doctrina contractualista, la Escuela del Derecho Natural
racionalista y el positivismo.
Las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau parten ambas de la
premisa antiaristotélica de la naturaleza asocial del hombre. Coinciden en afirmar que
la sociedad y el derecho son obras de la convención de los hombres.
La Escuela del Derecho Natural racionalista identificó al derecho natural con el
derecho racional. Al derecho lo descubre el filósofo, quien extrae los principios del
Derecho natural de la razón universal y los desarrolla deductivamente. La referencia al
origen divino es sólo indirecta, en cuanto Dios es el autor de la naturaleza, pero ya no es
él quien lo establece, sino que es la razón humana la que lo hace.
El positivismo ignoró o negó la existencia del derecho natural y sólo reconoció la
del Derecho Humano Positivo. Desde la Escuela de la Exégesis y la escuela Histórica del
Derecho, el jurista renunció a discutir el valor jurídico del ordenamiento positivo, lo
aceptó por haberlo dado el legislador o la comunidad, y limitó su función a su
descripción y sistematización, sin entrar en consideraciones metapositivas.
FUNDAMENTO DEL DERECHO:
Antes de que los filósofos griegos se preguntaran por el fundamento del orden
social, es decir, por el principio que lo sostiene, los pueblos primitivos lo basaban en la
voluntad de los dioses, y a ella trataban de ajustar su conducta. Desde entonces se han
atribuido al derecho distintos fundamentos.
A) La justicia: Para muchos pueblos el fundamento último del derecho era la
justicia. Para los hebreos, griegos y romanos, ésta era la virtud social por excelencia.
Ulpiano enseñaba que <<la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo>>.
San Agustín insistía en que la sociedad política y el derecho reposan en la
justicia pues <<donde no hay verdadera justicia no puede haber derecho>>. San Isidoro de
Sevilla, por su parte, colocaba a la justicia entre los requisitos intrínsicos de la ley.
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Quien desarrolló la doctrina de la justicia, basado en Aristóteles, fue Santo
Tomás de Aquino. La definió como <<el hábito según el cual alguien da a cada uno su
derecho con constante y perpetua voluntad>>. La justicia, según Santo Tomás, ordena al
hombre de dos maneras:
• Cuando se refiere a los demás hombres en comunidad, el fin es el bien común.
Esta clase de justicia se llama general.
• Cuando se refiere a otro hombre individualmente, la justicia se llama particular
y comprende, a su vez, dos especies: la justicia distributiva y la justicia
conmutativa. La justicia distributiva sigue la regla de la proporcionalidad (a cada
uno según su mérito o necesidad, y de cada uno según su posibilidad). La
justicia conmutativa sigue la regla de la igualdad (doy tanto como recibo).
Autores modernos, alistados en el positivismo legal, desvirtuaron el concepto de
justicia al identificarla con el precepto legal y despojarla de contenido ético. Justicia era
-según esta opinión- la obediencia a la ley, y el acto justo era el cumplido conforme a la
ley.
B) La utilidad: En Inglaterra se desenvolvió en el período moderno la doctrina de
la utilidad como fundamento del derecho. A ella se llegó como consecuencia de una serie
de factores:
El abandono del Derecho natural clásico.
La separación del derecho y la moral.
El individualismo, que buscaba la satisfacción del máximo provecho personal.
El voluntarismo, que hacía derivar al derecho de la voluntad del legislador.
C) Otros fundamentos modernos que se dieron al derecho son la voluntad general,
la razón del Estado, el interés de la raza o de la clase dominante.
2) Fuentes del derecho:
Desde el período moderno, se llaman fuentes del derecho a los modos de formularse
las normas jurídicas. Los modos clásicos son la costumbre, la ley, las decisiones judiciales y
la doctrina. La utilización de cada una de estas fuentes del derecho ha ido variando a lo
largo de la historia, puesto que en algunos momentos se le dio más preeminencia a
algunas y en otros a otras.
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DERECHO PERÍODO PERÍODO PERÍODO PERÍODO DERECHO DERECHO NACIONAL

ROMANO VISIGÓTICO ALTOMEDIEVAL BAJOMEIEVAL MODERNO INDIANO
COSTUMBRE En Roma la A pesar de que Fue un período de Chocaron dos Un conjunto de En las Indias la Durante casi todo su
primera fuente los visigodos apogeo de la tendencias: la que circunstancias costumbre transcurso, la costumbre
del derecho fue adoptaron el costumbre, como se deriva de la provocó la lenta conservó su pasó por una etapa de
la costumbre sistema de consecuencia del recepción del decadencia de fuerza hasta el crisis, debido a:
(mos) que una legislación debilitamiento de derecho esta fuente: siglo XVIII A) Sólo el Poder
vez declarado se romano, y de la autoridad real, justinianeo, que 1) La recepción debido a: Legislativo podía crear
convertía en ius. que sus leyes no que trasladó a la favorecía la ley, y la del derecho I) El las leyes.
hacían comunidad la que procedía del romano particularismo B) La codificación y la
referencia a las función creadora derecho canónico, justinianeo. del derecho doctrina de la Exégesis.
costumbres, del derecho. El que se inclinaba por 2) El indiano; C) El crecimiento
éstas siguieron pueblo pedía a los la costumbre. absolutismo II) La tolerancia demográfico.
siendo fuente Señores la Los juristas regio y su forzosa que, por Un factor de estímulo
de derecho. confirmación de distinguían 3 clases tendencia hacia razón de fue, sin embargo, la
sus costumbres, de costumbres: la integración distancia, le Escuela Histórica del
con lo cual se 1) anterior a la ley, normativa. dispensaba la Derecho, que subrayó la
distinguía entre 2) según la ley, y 3) El desarrollo autoridad. presencia de la
las “buenas” y las 3) contraria a la ley. de la ciencia costumbre en el derecho
“malas”. jurídica. positivo.
4) El En el Código Civil la
crecimiento de posición de Vélez fue
las ciudades. clara: las costumbres
debían ser fuente
material de las leyes, pero
una vez sancionadas
estas, eran la única fuente
formal del derecho.
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LEY En Roma la ley Los reyes Durante la Los cambios sociales En este período América no La ideología de la
tenía una visigóticos, tras mayor parte de y económicos que se acentúo la tenía cortes codificación y el
importancia la caída de la Alta Edad marcaron el tendencia a propias. Sus positivismo legal
especial que hacía Roma, se Media no se advenimiento de la favor de la leyes provenían erigieron a la ley en la
que su sanción arrogaron el legisló. La ley se Baja Edad Media, legislación real del “consejo de fuente del derecho por
competiera a la
poder de los confundía con exigían un nuevo producto del indias” que excelencia. La escuela
comunidad o a
los órganos que la emperadores y la persona del derecho. El modelo absolutismo funcionaba en Histórica del Derecho
representaban. dictaron rey (el rey es ley legislativo que se monárquico. la España. Pero se reservó, asimismo, un
Durante la constituciones. viva). adoptó fue el del decadencia de renovó el lugar destacado a la ley,
República, las A las leyes más Derecho Justinianeo. las cortes fue instituto de la no obstante su
leyes eran “leyes importantes las En el siglo XIII se notoria y la súplica por revaloración de la
rogadas”. Pero consultaban produjo la irrupción función medio del cual costumbre.
desde el siglo I con los de la sociedad en la legislativa el pueblo decía
a.C., los comicios elementos vida política. Se recayó en el rey. “obedecer” las
delegaron en los rectores de la constituyeron cortes Sin embargo leyes pero “no
magistrados la sociedad y que presidía el rey e esto no significa cumplirlas” por
función
desde la integraban los 3 que no se los perjuicios
legislativa. Y
fundado el conversión al estamentos: nobleza, reconociera que irrogaban.
Imperio, los cristianismo, prelados y otro derecho
comicios dejaron con los representantes de las que el legal
de reunirse y el concilios ciudades. pues jueces y
príncipe asumió toledanos, Desde el siglo XIV los juristas
la potestad quienes reyes dictaron “reales construyeron
legislativa. Estas prestaban su pragmáticas” que para cada caso
leyes recibieron el autoridad y tenían fuerza de ley. la solución
nombre de facilitaban su equitativa.
<<constituciones>>. cumplimiento.
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DECISIONES Los jueces y los Fue el apogeo de Hubo una reacción en El dogma de la Durante la primera mitad
prudentes las decisiones contra de la creación separación de del siglo XIX solo la ley
JUDICIALES judiciales. Ellas
intervinieron en judicial del derecho. poderes y el podía ser fuente de
la formación del se encargaron de Influyeron en esta positivismo derecho y los jueces
explicitar el actitud: legal, debían reducir su función
ius. A las normas
ordenamiento
jurídicas se las 1) La recepción del resistieron toda a la aplicación de la ley.
jurídico, que
consideraba generalmente se derecho justinianeo. posibilidad de Savigny respaldó las
implícitas en la hallaba no 2) El absolutismo creación críticas ilustradas contra
costumbre y era formulado. regio. judicial del la creación judicial del
su misión A fines del La decadencia fue derecho. La derecho. Empero, no dejó
explicitarlas período, el poder gradual; los primeros Revolución de influir en pro de una
frente a cada creador de los en ser suprimidos Francesa tomó flexibilización del
nueva jueces llegó a su fueron los juicios del partido en este concepto de ley.
ocurrencia que culminación en albedrío. mismo sentido e
se presentara. Castilla al poder Negada la autoridad influyó en su
fallar a su de las sentencia como prédica.
En la época albedrío en todo
posclásica, la precedente
aquello que no
práctica judicial estuviese obligatorio, su valor
servía para regulado por el pasó a ser meramente
resolver las fuero. Por su doctrinal.
discrepancias parte, las
entre el Derecho sentencias
Romano vulgar llamadas
y el Derecho “fazañas” eran
Romano escrito. fuente de
derecho, aunque
se discute si eran
de 1º o 2º orden.
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Nos resta por ver la última fuente del derecho: la CIENCIA JURÍDICA. La doctrina
es una fuente menor, si se la compara con las demás, sin embargo, en dos momentos de
la historia del derecho se manifestó con amplitud. Estos momentos fueron el derecho
romano clásico y el derecho común.
1. Derecho romano clásico: Desde la república los juristas y prudentes recreaban el
derecho al interpretar las costumbres y participar en la redacción de las leyes. Pero
donde más se revelaron como fuente directa del derecho fue en el ejercicio de la función
de responder en su nombre a las consulta de los jueces.
En la época posclásica, las interpretaciones de los juristas antiguos y modernos,
expuestas simplificadamente, eran seguidas por los tribunales. Para evitar los
inconvenientes que producía su alegación indiscriminada, los emperadores Teodosio II
y Valentiniano III promulgaron la “Ley de Cita”. Por ella se confirmó la autoridad de
Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestito. Si se presentaban varias sentencias,
vencía la que apoyaba la mayoría. En caso de igualdad, había que hacer prevalecer la
opinión de Papiniano.
2. Derecho común: Desde el siglo XIII, la alegación de un texto legal iba
acompañada de la opinión de los juristas. Cuando había divergencia entre los diferentes
juristas, se aplicaba alguno de los siguientes métodos:
La opinión común de los doctores, consistente en hacer prevalecer la opinión
mayoritaria.
Las leyes de citas, como la de Juan II de castilla que prohibió citar autores
posteriores a Juan Andrés y Bartolo.
La decisión legislativa, del cual fueron ejemplo la Ley del Toro.
3) Contenido del derecho:
Período Contenido
Derecho Las normas del Derecho romano regulaban tanto la organización política
romano como las relaciones privadas, la organización judicial y el procedimiento.
El derecho romano no aparecía como un conjunto de reglas objetivas de
conducta, como ocurre con el derecho moderno, sino que adoptaba la
forma práctica de un derecho de acciones. Fijaba las acciones que podían
ser intentadas ante los tribunales. La misma característica presentó el
derecho visigótico.
Ya los romanos distinguían entre el derecho público y el derecho
privado. Cicerón señalaba que el derecho público era el propio del
Estado y tenía como objeto la utilidad común; el civil se ocupa de las
personas singulares y tenía por fin a la equidad. Por encima de ambos
estaba el Derecho natural. Aparte quedaba el ius sacrum, relativo a las
relaciones de los hombres con los dioses y a las cosas dedicadas a éstos.
Período El derecho era, en su mayor parte, consuetudinario y judicial. Las pocas
altomedieval normas que integraban los fueros breves y las cartas pueblas se referían a
las relaciones con el señor y la organización de los pueblos. Al surgir los
fueros extensos, cobró importancia la regulación de las relaciones de
derecho privado, según los lineamientos del Derecho romano.
Período Durante esta época se adoptaron tres modalidades distintas:
bajomedieval 1. Redacción de una obra exhaustiva que abarcara toda la materia
jurídica. A este criterio obedecían las Partidas.
2. Redacción de obras generales, pero no integrales. Como ejemplo
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podemos mencionar el Fuero Real.

3. Renuncia a formar códigos generales y aplicación subsidiaria del
Derecho justinianeo.
En contraposición al Derecho canónico, real y natural, se usaba la
expresión Derecho civil como sinónimo de Derecho romano.
La distinción romana entre derecho público y privado fue recibida en
esta época, pero no se desarrollo.
Período La legislación, cada vez más copiosa reglaba minuciosamente la actividad
moderno pública y avanzaba en el campo de las relaciones privadas, a expensas de
la costumbre. Las materias reguladas aumentaron en el derecho indiano,
debido a su peculiaridad.
La diferencia entre derecho público y derecho privado se planteó desde el
punto de vista de la naturaleza del objeto; en efecto, lo público
correspondía a la esfera de la justicia distributiva y lo privado a la de la
justicia conmutativa
Hubo una oposición entre lo público y lo privado a fin de delimitar y
preservar el ámbito de actuación libre del individuo frente al Estado.
Esta oposición se acentuó en el siglo XIX con el liberalismo.
Pero en el siglo XX se produjo el fenómeno de la publicización del
derecho privado, a causa de que el poder público se hizo cargo de la
regulación de toda materia que tuviera una implicancia social (relaciones
de trabajo, de la educación, etc.). La esfera privada quedo sujeta a un
derecho público irrenunciable por las partes.
Una vez que el derecho adquirió cierto grado de desarrollo, se intentó agrupar o
reunir sus normas. Los criterios que se siguieron para relacionar las normas variaron
con los tiempos. Cabe distinguir el método y sistema acumulativo, el método y sistema
dialéctico gayano y el método y sistema axiomático-deductivo.
I) Método y sistema acumulativo: El orden en que los romanos
agrupaban las normas y hacían los comentarios era el del edicto del pretor, cuya
finalidad era exclusivamente judicial. El edicto consistía en una serie de proposiciones
positivas, puestas sin arte ni orden riguroso, una al lado de la otra, que determinaba los
derechos que reconocía y los efectos de sus decisiones. No respondía a ninguna lógica
interna y ni siquiera trataba de agrupar las proposiciones por instituciones.
Siguieron al edicto los códigos Teodosiano y de Justiniano, y el Digesto.
Otros cuerpos legales que también respondían al método acumulativo, tenían
cierto orden temático. Fue el caso de las recopilaciones de leyes que realizaron en
Castilla e Indias.
2) Método y sistema dialéctico gayano: Las Instituciones de
Gayo y, por extensión, las de Justiniano, siguieron un método distinto al acumulativo.
Esto se explica por la naturaleza de la obra de Gayo, que no era un texto legal ni
doctrinal, sino destinado a la enseñanza de derecho.
El sistema de Gayo era una clasificación de conceptos que seguían el orden
decreciente de su extensión o denotación, de modo que los conceptos inferiores
representaban clases contenidas en los superiores. Y cuando no contaba con un género y
varias especies operaba al revés; dados dos conceptos buscaba su género común y, si no
existía, lo inventaba, aún a costa de forzar los conceptos.
3) Método y sistema axiomático-deductivo: En el período
moderno Godofredo Leibniz y Cristian Wolf desarrollaron el método axiomático
deductivo en el derecho. Esta concepción sistemática tenía un doble sentido:
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-Lícari Lisandro-
Externo, referido al orden en que debían sucederse las materias.
Interno, a que las normas y conceptos singulares se dedujeran lógicamente de
unos principios generales, que tuvieran el valor de axiomas, y guardaran armonía
entre sí.
La metodología fue perfeccionada por la codificación y la ciencia del derecho
privado alemán del siglo XIX. A partir del Sistema del Derecho romano actual de savigny, la
jurisprudencia de conceptos llevó a su más alto grado de refinamiento esta idea de
sistema.
Los códigos que se inspiraron en el derecho científico decimonónico, como
nuestro Código Civil, asimilaron, en mayor o menor medida, esta concepción del
derecho.
4) Enseñanza del derecho:
ROMA
Durante la república no había escuelas en las cuales se enseñaran las normas del
Derecho romano porque lo que necesitaba conocer el jurista no eran las normas, sino el
arte de formular los iura a partir de la costumbre.
Los prudentes se dedicaban a instruir en forma privada y gratuita, hasta que en
el siglo II recibieron autorización para enseñar en público.
En la época posclásica, de decadencia cultural, sólo había escuelas oficiales de
derecho en Roma, Constantinopla y Berito, y es probable que en casi todo occidente el
derecho se estudiara en las escuelas privadas de los retóricos.
BAJA EDAD MÉDIA Y ALTA EDAD

EDAD MODERNA:
En la Alta Edad Media se impartían rudimentos de derecho, junto con la
retórica, en las escuelas monacales y catedralicias. En estas escuelas se enseñaban las
artes liberales: el “trivium” formado por la retórica, dialéctica y gramática, y el
“cuadrivium”, integrado por la aritmética, geometría, astronomía y música.
En la Baja Edad Media aparecieron los estudios generales, llamados más tardes
universitarios, en varios de los cuales se enseñó derecho, siguiendo el modelo de la
Escuela de Bolonia.
Los únicos derechos que se enseñaban en las universidades eran los científicos,
el romano y el canónico. Los estudiantes se formaban, así, en el conocimiento del
derecho universal, y no en el derecho propio de cada reino.
La enseñanza de los Derechos romano y canónico se impartía por separado.
Aunque era frecuente que los estudiantes s graduaran en uno y otro derecho, podían
hacerlo en uno solo. Pero, la graduación en ambos era una condición para poder abogar.
La universidad expedía sólo grados académicos. Éstos eran los de bachiller,
licenciado y doctor. Para poder obtener el primer grado, el candidato debía prestar
juramento de haber seguido todos los cursos requeridos por los estatutos universitarios
y solicitar a uno de los doctores que presentara su candidatura. El acceso a la
licenciatura, por su parte, dependía de la aprobación de una prueba, consistente en la
explicación de determinados textos. Para conseguir el grado de doctor, el aspirante
tenía que defender una tesis, en acto solemne, ante la reunión de los doctores, y de los
propios escolares.
Para adquirir la preparación práctica indispensable para el ejercicio de la
abogacía, el graduado universitario debía asistir en calidad de pasante al estudio de un
abogado. Satisfecho este requisito, se había de someter a un examen ante la audiencia
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-Lícari Lisandro-
respectiva. Si lo aprobaba, el tribunal lo inscribía en la matrícula de abogados,
habilitándolo para el ejercicio de la profesión dentro de su distrito.
BAJA EDAD MODERNA:

Las críticas de la Ilustración llegaron a la enseñanza del derecho. Estas críticas
se dirigían fundamentalmente a:
1. Reducir la enseñanza del Derecho romano.
2. Enseñar el derecho real.
3. Introducir la enseñanza del derecho natural y de gentes.
La primera medida reformista la tomó Felipe V (1713), y tendía a que en lugar
del Derecho romano se explicaran las leyes reales. Sin embargo, los claustros hicieron
oídos sordos y el intento fracasó.
Carlos III siguió otro procedimiento. Emprendió la reforma de los colegios
mayores, que eran los que más se oponían a los cambios y, formó nuevos planes de
estudio para las principales universidades. Así, por primera vez hubo cátedras de
Derecho natural.
Prosiguiendo con la reforma, Carlos III creó una cátedra de Derecho natural y de
gentes en los Reales Estudios de San Isidro (Madrid), en la cual debían cursar durante
un año los bachilleres en leyes, como condición para ejercer la abogacía en la corte.
PERÍODO INDIANO:
La Corona española se empeñó en difundir la enseñanza universitaria en las
Indias. Esta enseñanza comprendía casi siempre a las leyes y por excepción se enseñaba
la medicina.
La primera universidad que se fundó fue la de Santo Domingo en 1538, a la cual le
siguieron las de Méjico y Lima en 1551. La de Córdoba fue la cuarta en ser fundada y
funcionó desde 1613, dedicada a la enseñanza de artes, teología y cánones. En los últimos
años del siglo XVIII (1791), por iniciativa del gobernador intendente Marqués de Sobre
Monte, el virrey Nicolás de Arredondo erigió la cátedra de Instituta, y con ella, sumada
a la de cánones ya existente, formó la escuela de Leyes. En la flamante cátedra, que
desempeñaba Victorino Rodríguez, se estudiaba la obra de Justiniano.
Para obtener el grado de bachiller, los estudiantes debían cursar Instituta y
Cánones, y para el de licenciado, además, la Ley de Toro por los comentarios de Antonio
Gómez.
El plan de estudios de jurisprudencia fue objeto de varias reformas a partir de
1810, la primera de ellas obra del deán Gregorio Funes (1813), quien le incorporó el
Derecho patrio, el público y el de gente.
En la segunda mitad del siglo, a favor de la organización constitucional y de la
codificación, se reorganizó la universidad y se amplió el plan de estudios con un criterio
enciclopedista. Además del Derecho romano, se enseñaba el derecho civil, comercial,
constitucional, internacional, natural y público eclesiástico, los procedimientos y la
economía política.
En 1918 estalló el movimiento de la “Reforma universitaria” que se extendió a las
demás universidades argentinas y latinoamericanas. Orientado por la nueva fuerza
política populista se propuso una honda transformación de la organización
universitaria y de los métodos de enseñanza.
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-Lícari Lisandro-
Bolilla nº 3: El Estado Medieval y el Derecho Español:
1) El período medieval y la romanización de España:
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-Lícari Lisandro-
MARCO HISTÓRICO
El año 218 a.C. marca el comienzo de la invasión de Roma a la península Ibérica,
en la guerra que se libró con Cartago por el dominio de la cuenca del Mediterráneo. Los
cartagineses habían fundado colonias en la costa sudoriental de la península y
controlaban su porción meridional.
Roma organizó administrativamente el territorio español, primero en tiempos de
la República, después en los del Imperio. Esta organización coexistió con la de los
pueblos indígenas – celtas, iberos, cántabros, lusitanos, cartaginenses – hasta que se
completó el proceso de romanización.
La organización definitiva fue obra de los emperadores Diocleciano y
Constantino, coincidente con el nacimiento del Imperio Romano, el que se dividió en
dos zonas: Oriente y Occidente, y cada una de ella se subdividió en dos prefecturas. Las
prefecturas de Occidente fueron Italia y Galia.
ROMANIZACIÓN
Se conoce con este nombre al trasplante de la civilización romana a la península
Ibérica, y a la consiguiente incorporación a ella de sus gentes.
La transformación que promovió Roma, de las comunidades indígenas, fue
social, cultural, económica, político-administrativa y, también jurídica. Siguió el ritmo
de la conquista militar; fue más intensa en las regiones sudorientales y más débil en las
noroccidentales.
Se estima que hacia el final de la conquista había alrededor de 400 ciudades en
España, con diferente organización jurídico-política pero con tendencia a la unificación.
Una primera clasificación de las ciudades era la de provinciales y romanas; cerca de 300 las
primeras y 100 las segundas.
Las ciudades provinciales eran ciudades indígenas que conservaban su
organización y en las cuales regia el Derecho indígena (celta, ibero, etc.). Entre estas las
había estipendiarias y libres. Eran estipendiarias las ciudades vencidas en la guerra. Casi
todas estaban en esta situación: sometidas al gobernador romano y obligadas al pago de
todos los impuestos, y la prestación de los servicios personales.
Libres eran las ciudades no sometidas a dicho gobernador, que conservaban su
administración y jurisdicción independientes, acuñaban moneda y estaban exentas de la
obligación de alojar las guarniciones romanas. La condición libre la podían obtener por
concesión de Roma, que del mismo modo se la podía revocar en tal caso, o por un
tratado de amistad en cuyo caso se consideraban federadas y gozaban de las mayores
franquicias.
Las ciudades romanas eran las organizadas a semejanza de Roma. Se dividían en
colonias, nombre que se daba a las ciudades nuevas, o de nueva fundación pobladas por
personas traídas de Italia; y municipios, las ex ciudades indígenas favorecidas por Roma.
Tanto las colonias como los municipios podían estar formados por ciudadanos (romanos)
o por latino.
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-Lícari Lisandro-
LA ROMANIZACIÓN DEL DERECHO

El Derecho era considerado como un atributo La vigencia del derecho.
del pueblo o nación y con carácter, en principio, Puede ser de carácter personal,
intransferible. Cada persona vivía conforme a su cuando rige a las personas con
Derecho, estuviere donde estuviere. (Vigencia prescindencia del lugar en que
personal del derecho) vivan, y por su pertenencia a una
La conquista de un territorio, por tanto, no determinada nación o cultura o
importaba la imposición a sus habitantes del Derecho confesión religiosa. O puede ser de
privado del vencedor. En todo caso, el Derecho solo se carácter territorial, cuando se
aplica a toda la población de un
concedía a titulo de privilegio, y no de carga. Los
lugar, cualquiera sea su condición
Derechos que se aplicaban conforme a este concepto, personal. El derecho romano, era
eran los siguientes: un derecho personal.
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-Lícari Lisandro-
EL DERECHO ROMANO HISPANO.

El derecho romano, trasladado a las provincias, tendió a diferenciarse por obra
de factores jurídicos (normas romanas locales, fusión de derechos indígenas,
interpretación peculiar) y no jurídicos (condiciones sociales diversas de las de Roma)
Las normas romanas locales o Derecho Provincial hispánico eran el conjunto de
disposiciones emanadas del poder central o de las autoridades provinciales destinadas a
resolver generalmente problemas de organización política y administrativa, sin
perjuicio de contemplar a veces cuestiones de Derecho privado.
Como consecuencia de la crisis general que sufrió el Imperio en el Siglo III, se
extinguió el Derecho Romano clásico (180 a.C. – 230 d.C.) y apareció el Derecho romano
vulgar, que algunos autores identifican con el posclásico. Varios son los factores
desencadenantes de la vulgarización del Derecho Romano. Varios son los factores
desencadenantes de la vulgarización del Derecho Romano:
Éxodo de la población hacia zonas rurales. La sociedad del Bajo Imperio era
una sociedad de tipo pre feudal. El latifundio, independizado de la ciudad, se
convirtió en unidad económica autosuficiente. El ius civile – derecho del
habitante de ciudad – sufrió las consecuencias de la aplicación a un medio socio-
económico diferente.
Formación del “dominado”. Desde su constitución, una burocracia rígida y el
ejército controlaron el imperio. El emperador se proclamo único legislador. Las
constituciones imperiales quedaron como única fuente del derecho.
Decadencia de la cultura, y en particular de la jurisprudencia. Burócratas y
prácticos, no jurisconsultos, elaboraban e interpretaban el Derecho, fundándose
todavía en las obras de los clásicos pero sin compartir sus virtudes. A causa del
descenso cultural, el derecho perdió rigor y se volvió menos formalista.
Contacto con los derechos indígenas y germánicos. Cobro importancia la
influencia helénica, por producirse en el nuevo centro del Imperio Bizancio.
Influencia del cristianismo. En los tres primeros siglos de nuestra era, su
influjo se tradujo en una lenta modificación de las costumbres; pero luego se
ejerció directamente sobre las instituciones positivas y las ideas jurídicas.
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-Lícari Lisandro-
EL DERECHO NATURAL CLÁSICO.

Durante la Edad Antigua y la Edad Media, se consideraba que el derecho tenía
un origen divino. Como consecuencia de esta creencia es que surge la doctrina del
derecho natural, la cual considera al universo como la obra inteligente de un Dios creador o
solamente ordenador. Participaron en su elaboración a través de varios siglos, filósofos
griegos y romanos, los estoicos y los Padres de la Iglesia.
La idea de la existencia de un orden jurídico anterior y superior al humano
positivo, nació como solución para el problema que las leyes injustas le crean a la recta
conciencia.
Dentro de los filósofos griegos que contribuyeron a su elaboración, podemos
mencionar a los siguientes:
Platón Para Platón existe una vinculación del mundo sensible con el mundo
inteligible, es decir, con las ideas. El derecho está situado en dos planos:
en su forma perfecta se lo encuentra en el mundo de las ideas, en tanto
que las leyes humanas son, apenas, una mala copia de la idea del Derecho.
Aristóteles Para Aristóteles el derecho natural se descubre mediante la observación
de la naturaleza del hombre; una naturaleza dinámica que lo impele a
buscar el fin, que no es otro que la vida perfecta (deber ser).
“El derecho válido para las comunidades políticas se divide en natural y
legal. Natural es aquel que posee por doquiera la misma fuerza,
independientemente de si es reconocido o no. Legal es aquel cuyo
contenido puede ser, en principio, uno y otro, y que sólo por disposición
legal se halla determinado tal como está” (Aristóteles).
Puede señalarse, como continuadores de la doctrina del derecho natural clásico a

los Estoicos. Para el estoicismo el derecho natural quedaba absorbido en el derecho
sobrenatural, dado que la voluntad divina se expresaba en la ley de la naturaleza. Los
hombre son, por naturaleza, libres e iguales, como hijos propios de la divinidad. El
Estado pierde, en consecuencia, su poder absoluto sobre los hombres, y no puede ya
hacer distinción entre los ciudadanos.
El cristianismo recoge la idea del estoicismo y la incorpora a su cosmovisión. Sin
embargo, para el cristianismo la ley natural se enmarca en la ley divina, sin confundirse
ya con ésta. San Agustín, sustenta la concepción trialista del Derecho, integrado por la
ley eterna o divina, que es la razón y la voluntad de Dios, que ordena y dirige a todo el
universo: la ciencia de los hombres y la ley temporal, obra del legislador.
Los principios del Derecho Natural Clásico:
El mundo es obra inteligente de un Dios ordenador (paganismo) y creador
(cristianismo).
El derecho natural es eterno y universal, es decir rige para todas las personas,
independientemente del lugar en el que se encuentren, y en todos los tiempos.
El Derecho Natural necesita de ser completado por leyes positivas, pero siempre
prevalece sobre ellas. Es el denominado Principio de Superioridad.
Por el desconocimiento que el hombre tiene de la naturaleza y por la falibilidad
de la razón, la búsqueda del Derecho natural es inacabable y este no puede
reducirse a reglas fijas (Aristóteles, Santo Tomás).
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-Lícari Lisandro-
2) El derecho visigodo:
I. Marco Histórico.
El período Visigótico empezó en el año 476, y se prolongo hasta el año 711, año
en el que los árabes y moros invadieron España, y derrotaron al último rey visigodo,
Rodrigo, en la batalla de Guadalete (Bética – sur del actual territorio de España),
poniendo fin de este modo a su reino.
Los godos son una rama del tronco
de los pueblos germánico, oriunda del sur de
la península Escandinava. En el Siglo I a.C.,
como tantos otros barbaros (germanos y
asiáticos), se desplazaron al centro de
Europa.
Los godos se dividieron en dos
grupos: los ostrogodos (godos brillantes o
godos del este) y los visigodos (godos sabios
o godos del oeste). Los primeros se
sometieron a los invasores asiático, mientras
que los visigodos buscaron nuevas tierras en
la Tracia. (Región del sureste de Europa, en
la península de los Balcanes, al norte del
Mar Egeo)
Enfrentados los visigodos con el
emperador Valente, lo vencieron en el año
378. Años después saquearon Roma. Sucesivos tratados celebrados con los
emperadores, los llevaron a las Galias y a España, tanto para radicarse como para
combatir otros barbaros, enemigos del Imperio.
El tratado definitivo lo suscribieron en el año 418, el rey visigodo Valia y el
general romano Constancio en nombre del Emperador Honorio. La capital del reino
galo-visigodo fue la ciudad de Tolosa.
En el año 379 asume como emperador del Imperio Romano Teodosio “el
Grande”, quien prohíbe el paganismo y declara al cristianismo como la religión oficial
del Estado. A su muerte, el Imperio se divide entre sus hijos, Arcadio y Honorio,
correspondiendo al primero Oriente y al segundo Occidente. Ambas partes jamás
volverán a unirse, y la suerte que correrán será muy dispar, ya que mientras Oriente
subsistirá todavía un milenio más, Occidente no llegará ver transcurrir otro siglo. En
efecto, en el año 476 el rey visigodo Odoacro depone a quién sería el último emperador
de Occidente, Rómulo Augústulo.
Con la caída del Imperio Romano de Occidente nace definitivamente el reino
visigodo.
Durante todo el Siglo V, otro pueblo de origen germánico, los francos,
hostigaran desde el norte a los visigodos, con la intención de desalojarlos de la Galias. A
principios del Siglo VI, siendo rey de los visigodos Alarico II, y de los francos Clodoveo,
se libro entre ambos la batalla definitiva en la que murió Alarico. Los visigodos se
desplazaron hacia los Pirineos estableciéndose en Toledo.
Dentro de los reyes visigodos, uno de los más dignos de ser destacados es
Leovigildo. Bajo su reinado se produce uno de los momentos más estables del reino
visigodo. Llevó a cabo reformas tendentes a la unificación jurídica a través de la reforma
del derecho visigodo conocida como Código de Leovigildo, en la que se permitían los
matrimonios entre godos e hispanorromanos (penados con pena capital en el código de
Alarico), con el fin de integrar a la población y contribuir a la conciencia unitaria. Según
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-Lícari Lisandro-
algunas teorías se trataría del primer código de alcance territorial en Hispania -para
godos e hispanorromanos- desde la caída del Imperio Romano de Occidente.
En el 572 tomó la ciudad de Córdoba que se había revelado (algunos autores
sostienen que aún no había sido dominada por los visigodos).
Combatió a los bizantinos, asentados en la Bética, arrebatándoles parte de la
región que controlaban. Sometió a los suevos en el año 585 (su territorio pasó a ser la
sexta provincia del reino visigodo) y aunque sofocó la rebelión de los vascones, no pudo
someterlos totalmente. Intentó la unificación del reino bajo la fe arriana, mediante la
conversión de los católicos al arrianismo, para lo que convocó un Concilio y dio una
serie de facilidades a los católicos para su conversión, como la no necesidad de
bautizarse de nuevo. Pero su política fracasó y al final de su reinado permitió a los
desterrados por motivos religiosos regresar a su tierra. Reformó la moneda y saneó la
situación financiera del reino, en crisis desde el final del reinado de su predecesor,
Atanagildo.
En el 580 se produce la rebelión de su hijo mayor Hermenegildo, que se convirtió
al catolicismo tras casarse con la princesa franca Ingundis. . Hermenegildo se sublevó a
los pocos meses proclamándose rey en Sevilla. Leovigildo, que se encontraba ocupado
en su campaña contra los vascones, no reaccionó en un principio, pero en el año 582,
tomó Mérida, Itálica, Sevilla y Córdoba. Hermenegildo fue apresado y desterrado a
Valencia, muriendo asesinado en extrañas circunstancias en el 585. La opinión
mayoritaria fue que su padre ordenó su muerte tras no conseguir que Hermenegildo
volviera al arrianismo. Leovigildo Murió en Toledo y le sucedió su hijo menor Recaredo,
que en el año 589 se convierte al catolicismo. La España visigótico, quedo unificada con
la conversión al catolicismo del rey, tanto territorial, política, como socialmente.
Luego de un periodo de prosperidad se manifestaron divisiones que llevaron al
reino a la ruina, durante el reinado de Rodrigo.
II. Características generales del Derecho.

Dentro del derecho visigodo se pueden reconocer dos períodos distintos: el
anterior al año 476 y el posterior a ese año. El primero es el derecho visigótico primitivo,
considerado como “Derecho Germánico”; el segundo es el Derecho practicado por este
pueblo durante su establecimiento en el occidente europeo, después de un contacto de
varios siglos con la civilización romana. Las características de este último, eran:
1. Los visigodos pasaron de un sistema de Derecho consuetudinario, como era el suyo primitivo,
a otro derecho legislado: La razón de ser del cambio está en su romanización. Antiguamente
los reyes godos no conocían la función legislativa: eran jefes militares y administraban
justicia según las costumbres. En esta época, en cambio, a imitación de los emperadores
romanos, asumieron facultades legislativas.
La función legislativa no la ejercía el rey por sí solo. Participaban en ella el
Consejo (hasta el Siglo V el Senatus, y desde el siglo VI el Aula Regia, cuerpo más
complejo) y los concilios de Toledo, estos últimos desde la conversión de Recaredo,
dando intervención a la Iglesia.
2. Los reyes visigodos estaban sometidos a las leyes: la concepción que se tenía en la
época del poder y de la ley, no era absoluta sino limitada. El rey no estaba sobre la ley,
sino subordinado a ella.
3. Las leyes fueron recopiladas: Lo hicieron los reyes a imitación, asimismo, de los
romanos. Se adelantaron en esto al resto de los pueblos germánicos. El propósito que los
movía era el de darle estabilidad al Derecho, evitar cambios bruscos y facilitar el
23
-Lícari Lisandro-
conocimiento de las leyes. Los modelos fueron los cogidos Teodosiano, que ya contenía
solo leyes de emperadores cristianos, y Justiniano.
III. Elementos formativos del Derecho Visigótico.

Tres ordenamientos jurídicos principales participaron en la formulación del
Derecho vigente en la época, a saber: el Derecho romano vulgar, el Derecho germánico y
el Derecho canónico.
La influencia del Derecho Romano es indudable en la legislación. Se discute en
cambio, su arraigo en medio de la población goda. La polémica se centra en torno de la
posible persistencia del antiguo Derecho germánico de los visigodos. La doctrina se
divide entre quienes defienden su existencia (teoria germanista) y quienes la rechazan
(teorías no germanistas). Los germanistas sostienen que en la comunidades visigodas
subsistieron las costumbres germánicas, a pesar del esfuerzo que hicieron los reyes por
extirparlas. Postulan, la aplicación del Derecho legislado romanizado solo entre las
clases elevadas.
Para los no germanistas, no solo la nobleza, sino todo el pueblo godo perdió sus
caracteres originarios y se romanizo. Ello así, dada la romanización de la lengua, la
religión, el arte. Sin embargo la escasez de las fuentes hace difícil en el estado actual de
las investigaciones arribar a conclusión definitivas.
No obstante lo expuesto, ha de tenerse en cuenta que el derecho romano vulgar
partía de los derechos locales; entre estos las costumbres de los godos. Hay que admitir
la hipótesis de que ciertas instituciones germánicas hayan perdurado, a causa de su
recepción por el Derecho romano vulgar.
Otro elemento formativo importante del ordenamiento jurídico del reino, es el
Derecho Canónico. Además de asuntos religiosos, regulaba materias mixtas: procesales,
penales y de familia. Hasta el año 589, los sistemas canónicos eran dos: el católico, que
observaba la comunidad hispanorromana, y el arriano, la visigoda. A partir de la
conversión de Recaredo, el Derecho de la Iglesia Católica, no solo fue el único que se
aplico, sino que influyo directamente en la Derecho secular.
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-Lícari Lisandro-
IV. Textos legales visigóticos:

Código de Eurico (475) Breviario de Alarico II (506) Código de Leovigildo (580) Líber Iudiciorum (654)
No todos los autores admiten la Promulgado durante la época del Su texto ha desaparecido. Hay Comenzada quizá su redacción
autoría del código ni coinciden con reino de Tolosa, se conoce su texto autores que dudan de su existencia, bajo el reinado de Chindasvinto, se
la fecha de su promulgación. Ello se completo. a la cual se refieren crónicas de la completo en el de su hijo
debe a la falta de pruebas Es una compilación de las fuentes época. Hay quien supone que Recesvinto.
suficientes. Del texto solo se más importantes del Derecho romano formaron parte de el las leyes que Es una recopilación de las leyes de
conservan 60 capítulos (leyes extraídas en su mayoría del en el Líber Iudiciorum llevan las los monarcas visigodos, hasta el
manuscritos de difícil lectura Cogido Teodosiano e iura, escrito de designación de “antiguas”. En él se propio Recesvinto y constituye la
(palimpsesto de Paris) y se supone los jurisconsultos Gayo, Paulo y permitían los matrimonios entre mejor fuente para su conocimiento.
que el original constaba de 400. Papiniano), seguida de una godos e hispanorromanos (penados Ratifica la derogación de las leyes
Correspondiente a la época del interpretación, obra de las escuelas con pena capital en el código de romanas, pero permite su estudio.
reino de Tolosa, recoge el Derecho de la región y de los jurisconsultos de Alarico), con el fin de integrar a la E Líber consagra definitivamente la
que se practicaba en el sur de la corte. población y contribuir a la unidad jurídica del reino. En
Francia, basado en el romano Es probable que haya sido redactado conciencia unitaria. Según algunas reinados posteriores fue objeto de
vulgar, el canónico y en costumbres para atraer a la población romana, en teorías se trataría del primer código nuevas redacción oficiales y de
visigodas. Su redacción fue obra de vísperas de la batalla decisiva con los de alcance territorial en Hispania - redacción privadas (llamadas
juristas romanos. francos. para godos e hispanorromanos- “vulgatas”), que incorporaron
Mientras el Código de Eurico fue desde la caída del Imperio Romano fragmentos de las Etimologías de
estudiado por los historiadores de de Occidente. San Isidoro de Sevilla. La forma
la corriente germanista se pensó “vulgata” fue la más difundida en la
que esta obra sólo correspondía a la Alta Edad Media y de uno de estos
redacción de costumbres textos se hizo la traducción al
germánicas. castellano, a mediados del siglo
Sin embargo en 1960 se demostró XIII, con el nombre de “Fuero
que el Código de Eurico recoge Juzgo”.
Derecho Romano Vulgar más que
Derecho Germánico.
25
-Lícari Lisandro-
3) El derecho musulmán:
a) Marco Histórico. La invasión musulmana.

La expansión islámica se debe a muchas causas, entre las que destacan:
1. El impulso conquistador que la religión musulmana dio a los árabes;
2. El deseo conseguir las riquezas de los países limítrofes, mucho más ricos y
avanzados que los nómadas del desierto.
La expansión árabe se aprovecha de las infraestructuras viarias que el Imperio
romano había dejado en el norte de África y en Asia. Gracias a ellas, conquistan el
Imperio persa, Egipto y el norte de África. Desde su creación en el 622 el Islam no deja
de crecer. En el 661 llegan al poder los califas omeyas, que continuarán ampliando el
territorio en nombre de la Guerra Santa contra los infieles. Entre el 704 y el 715, con el
califa Valid I, el califato de Damasco llega a su apogeo, conquistan la India y la península
ibérica.
En el año 710, el califato de Damasco ordena una incursión en Hispania. Ese
mismo año, Don Rodrigo es elegido rey en Toledo. El nuevo rey tiene que hacer frente,
en el 711, a los nobles vascones, que se rebelan. Mientras tanto, en el sur de Hispania se
inicia la conquista de la península asolando el Campo de Gibraltar. Ese año pasa a la
península el ejército árabe de Muza. Las tropas cristianas de Rodrigo y las musulmanas
de Muza se enfrentan en la batalla de Guadalete, donde muere don Rodrigo. En la
derrota cristiana colaboran algunos comes visigodos contrarios al rey. La derrota de
Guadalete supone la desintegración del reino visigodo, con lo que se deja vía libre para
la penetración de los musulmanes en España.
El avance musulmán por la península es muy rápido, gracias a la indiferencia, o
la colaboración, de los comes y los obispos cristianos; e incluso de la población
hispanorromana. La campaña musulmana es rápida y exitosa. En el 711 se conquista
Córdoba, Toledo y se ataca León y Amaya, más de la mitad de la península está bajo
control árabe. En el 712 llega a España Muza, con un mayor ejército, y se suma a la
conquista. Caen Sevilla y Mérida. En el 713 toman Murcia y el valle del Ebro. En el 714
invaden el norte de la península, hasta Gijón y Galicia. El avance fue espectacular, con
poca o ninguna resistencia por parte de la población hispanorromana, ya que su
situación mejoró con respecto a los antiguos señores.
b) El Derecho Musulmán. Dispersión Normativa.

El Derecho Musulmán no puede compararse como sistema a las grandes
construcciones jurídicas realizadas por el Imperio Romano o por el Imperio
Napoleónico, porque el Islam -como su propio nombre indica sumisión a Dios - es en
primer lugar una Religión, después un Estado, y por último una Cultura y un Derecho.
Además, la expansión y las características del Islamismo no permiten hablar de
un Derecho Islámico, sino de los diferentes derechos musulmanes, lo que habla de una
dispersión normativa del derecho, si bien las grandes fuentes del Derecho musulmán
son siempre las mismas: el Corán, la Sunna, el Tafzir, el Ichma y el Quiyás
Desde el comienzo de la formación del Islam, Mahoma, erigido en profeta,
predica lo que le ha sido revelado. Veinte años después de su muerte dicha predicación
será recogida por uno de sus secretarios, Zaid, en el libro sagrado del Corán.
El Derecho Musulmán no atribuye a la costumbre el rango de fuente oficial,
Todo el sistema jurídico musulmán, pasa a la Península Ibérica, formando las
bases del Derecho Hispano Musulmán.
26
-Lícari Lisandro-
En lengua romance castellana están recogidas:
a) Las denominadas, “LEYES DE MOROS” procedentes del Siglo XIV y escritas para
uso de los jueces musulmanes, conteniendo la doctrina musulmana sobre matrimonio,
contratos y Derecho Procesal y Penal. Hinojosa pretendió ver en estas leyes de Moros
una adaptación del Derecho Romano; pero según López Ortiz tal influencia sólo parece
valida para la parte relativa a contratos, de estructura muy romanizada.
b) La obra denominada “SUMA DE LOS PRINCIPALES MANDAMIENTOS Y
VEDAMIENTOS DE LA LEY”, que contiene un amplio capítulo sobre Derecho de Familia,
Obligaciones y Contratos, Sucesiones, Derecho Procesal y Penal, y otras disposiciones
de carácter religioso, moral y social.
La población hispano visigoda que permaneció bajo dominio musulmán sin
abjurar de su fe (los mozárabes) no se rigió por el Derecho Musulmán, aunque quedó
subordinada a él, teniendo que acatar el Derecho Público pero manteniendo su Derecho
Privado propio, formado básicamente por el Liber ludiciorum. Algunos ejemplares del
Liber o fragmentos de esta obra fueron traducidos o anotados en árabe. El Derecho
Canónico, rigió solo para la comunidad mozárabe.
c) La formación de los núcleos políticos cristianos. La

Reconquista.
Se denomina Reconquista al proceso histórico en que los reinos cristianos de la Península
Ibérica buscaron el control peninsular en poder del dominio musulmán. Este proceso tuvo lugar
entre los años 718 (fecha probable de la rebelión de Pelayo) y 1492 (final del reino de
Granada).
En 711 se produjo en la península Ibérica la primera invasión de los musulmanes
procedentes de África del Norte. Tras la invasión la resistencia cristiana se cristaliza en
dos focos:
El foco asturiano: En el año 718 un noble llamado Pelayo se sublevó. Fracasó, fue
hecho prisionero y enviado a Córdoba. Sin embargo, consiguió escapar y
organizó una segunda revuelta en los montes de Asturias, que empezó con la
batalla de Covadonga del 722. Esta batalla se considera el comienzo de la
Reconquista y del primer reino cristiano, que fue el reino de Asturias. La
sorprendente expansión del minúsculo estado pronto preocupó a las
autoridades califales. Hubo sucesivas incursiones, pero el reino sobrevivió y se
siguió expandiendo, con sonoras victorias.
El foco pirenaico: Se originó a partir de la resistencia carolingia. Posteriormente
su sucesor, Carlomagno, creó la Marca Hispánica (frontera militar del sur), que
dio origen a otros focos cristianos en la península: el Reino de Pamplona, los
condados Catalanes, el condado de Aragón, etc.
El desarrollo de la reconquista de España fue un proceso lento y confuso. Tan
dilatado período atravesó inevitablemente por diferentes fases durante las cuales los
ritmos y características de conquista, ocupación y repoblación adquirieron perfiles
diferenciados.
Estas guerras de reconquista tornaron insostenible la vida en los centros
urbanos, razón por la cual la población busco refugio en grandes zonas rurales
presididas por los señores feudales quienes les brindaban tierra y protección a cambio
de trabajo y de perder su libertad de movimiento.
Como consecuencia de ello, decayó el comercio, la producción industrial y la
cultura, y surgió una economía agraria basada en el latifundio, que se aproximaba a la
autarquía.
27
-Lícari Lisandro-
Además, el poder político se debilitó. Los reyes y señores feudales estaban
volcados hacia la guerra; la justicia pública desapareció y cada cual debió hacer justicia
por mano propia.
Hasta el siglo XI, los reyes de la Reconquista no legislaron. La principal fuente
del derecho dejó de ser la ley y pasó a estar representada por la costumbre. La
inmovilidad social no hacía necesario el cambio del derecho en el corto plazo; de allí la
funcionalidad de un factor de conservación del derecho, como la costumbre. El derecho
formaba parte de la experiencia de los hombres. No se aprendía en ningún texto, sino
observando el comportamiento de la comunidad.
A partir de lo expuesto precedentemente, es que podemos caracterizar al
período Alto medieval por lo siguiente:
1. Disolución del reino visigótico y fragmentación del poder político.
2. Acentuación de la crisis de la vida urbana y desarrollo de la sociedad señorial.
3. Debilidad del poder político y falta de seguridad.
Los Reyes Católicos acabaron la reconquista de España el 2 de Enero de 1492,
tomando Granada. La tolerancia religiosa que había habido hasta entonces dejó de serlo
con la expulsión de los judíos en 1492. Acabó del todo un siglo después, con la
expulsión de los moriscos, homogeneizando así toda la península en materia de religión.
d) El derecho foral, señoríos y régimen señorial:

La Reconquista al no ser una empresa unitaria, sino plural, dio lugar a la
formación de varios reinos independientes entre sí. A la pluralidad de reino se sumó,
como factor de disgregación, el régimen señorial vigente en Castilla, que si bien no llegó
a ser un régimen feudal, poseyó varias instituciones de esta naturaleza, como los
privilegios de inmunidad, que en muchos casos se concedieron a los señores y con los
cuales adquirieron el derecho de jurisdicción, con la posibilidad de crear derechos. No
obstante estos privilegios, el sometimiento a los reyes fue lo que impidió que el régimen
señorial llegara a ser feudal.
A partir del siglo X, y en virtud de la Reconquista y de la necesidad de organizar
nuevas ciudades y municipios surgió y se desarrolló una nueva formación jurídica: “el
derecho foral”.
Características El derecho foral puede sintetizarse en los siguientes rasgos:

del derecho 1. El particularismo y el localismo de la costumbre jurídica.
foral 2. Su carácter de “privilegio”, en cuanto otorgaba concesiones
especiales.
3. La falta de sistematización.
4. La carencia de técnica jurídica, ya que no se originaba en las
fuentes científicas ni fue elaborado por juristas.
Principales Las bases principales de este ordenamiento eran las siguientes:
instrumentos a) El Estatuto Jurídico: Era propio de la nobleza y configuraba “el
del derecho derecho señorial” de los estamentos superiores de la sociedad,
foral determinaba sus derechos y obligaciones y satisfacía la necesidad de
garantizar el dominio y la ocupación de las tierras reconquistadas.
b) Cartas pueblas: Estaban dirigidas a la ocupación y explotación de
tierras; revestían las características de contratos colectivos agrarios
ofrecidos por el señor, y a los cuales se adherían los colonos. En ellas
se delimitaba el territorio y se establecían los derechos y obligaciones
recíprocos.
Se distinguían tres clases de cartas pueblas:
28
-Lícari Lisandro-
Primitivas, que no contenían disposiciones especiales, estipulaban la

renta que debía pagar el colono por el aprovechamiento de la tierra y
su forma de pago.
Señoriales, que se caracterizaban por las prestaciones de tipo personal
que les imponían a los colonos (trabajo gratuito en la tierra del señor,
vigilancia de la frontera del señor, necesidad de licencia para casarse,
participación en la herencia, etc.).
De franquicia, que eran propias de área de frontera. Como contrapartida
del riesgo que asumían los colonos, les concedían prerrogativas
extraordinarias, que dieron lugar a la formación de comunidades
libres (autonomía municipal, exenciones tributarias, cuasi
irresponsabilidad penal, etc.).
c) Los Fueros Municipales (o fueros breves): Estos fueros eran
concedidos a las ciudades y villas a medida que nacía y se
desarrollaba la civilización urbana. Eran el conjunto de normas que
regulaban las relaciones de los habitantes de la ciudad con el rey o el
señor.
d) Los Fueros Extensos: Contenían la redacción de los ordenamientos
consuetudinarios preexistentes de un determinado lugar. También
formaban parte de ellos los privilegios concedidos a la ciudad o
comarca por el señor del lugar.
La redacción de estos fueros extensos era la obra de juristas o de
prácticos. Eran amplias construcciones, parecidas a los códigos
antiguos, en las cuales se trataba de no dejar lugar para el
intervencionismo real o señorial.
Las ciudades, una vez redactado el fuero, lo presentaban al señor
para obtener su aprobación. En ocasiones solo lo lograban previa
renuncia a algunas de sus pretensiones.
4) Período bajomedieval: el derecho romano justinianeo y el derecho canónico:
La Baja Edad Media española está comprendida entre los años 1150 y 1474,
correspondiente este último a la coronación de Isabel la Católica como reina de Castilla.
La Baja Edad Media europea, en cambio, se la suele dar por finalizada en el año 1453,
cuando los turcos conquistaron Constantinopla y provocaron la caída del Imperio
Bizantino, o bien en el año 1492, año del descubrimiento de América.
Con las victorias obtenidas por los reinos cristianos en el proceso de reconquista
comenzó la repoblación de las ciudades. Esto generó que las funciones de
administración de los reinos se complicara, aumentando el grado de instrucción
requerido para el ejercicio de los oficios públicos. Es así como surgirá un nuevo
estamento dentro de la sociedad: la burguesía, quien se unirá al rey en la tarea de
administración. El resultado de esta alianza fue el fortalecimiento del poder real, el
inicio del proceso de formación del estado moderno y la creación de un nuevo derecho.
El período bajo Medieval se puede caracterizar, entonces, por los siguientes
hitos:
1. La unión de los Reinos de Castilla y de León y el fortalecimiento del poder real.
2. La repoblación de las regiones reconquistadas, con lo cual se comienza a
desarrollar una civilización urbana que irá prosperando económicamente.
3. Surgimiento de la burguesía.
29
-Lícari Lisandro-
4. Amplio impulso de las actividades filosóficas, científicas y jurídicas.
5. El nacimiento de la idea de nacionalidad, con la cual comenzaron a
despertarse las conciencias nacionales.
Al mismo tiempo se dieron dos procesos decisivos para la formación del derecho
de este período: a) la recepción y difusión del derecho romano justinianeo; y b) el
desarrollo y la sistematización del derecho canónico.
a) Recepción y difusión del derecho romano justinianeo: El Sacro
Imperio Romano Germánico comenzó su existencia en el año 800 con la coronación del
rey de los francos y longobardos, Carlomagno, por el Papa León III. Nació así la
combinación de elementos germánicos y romanos. Si uno era el imperio, uno debía ser el
derecho, y ese derecho no podía ser otro que el romano. Fue por este motivo que se
acentuó el interés por el estudio del derecho romano. Y dicho interés se profundizó aún
más con el descubrimiento del Digesto.
Los primeros en estudiar al derecho romano fueron los glosadores, y le siguieron
los comentaristas.
GLOSADORES:
Entre Irnerio (1100) y Accursio (aproximadamente 1250) transcurrió la escuela
de los glosadores. La ciencia de los glosadores descansó sobre cuatro presupuestos:
1. Político, consistente en la relación sucesoria del emperador germano con los
emperadores romanos.
2. Dogmático, por la convicción que tenían de que la compilación Justiniano era
el derecho vigente en el imperio actual.
3. Filosófico por la apropiación del método de la primera escolástica y la
búsqueda de la confirmación racional del texto autoritario.
4. Científico debido a la utilización del método filológico y lógico.
Consideraban al derecho romano como un “regalo de Dios” como “la revelación
jurídica”. Para ellos el único derecho era el romano; despreciaban a los demás
ordenamientos, incluso el canónico.
Aclaraban palabra por palabra (glosa), y lo hacían entre líneas y al margen del
texto, en este último caso con mayor extensión. Ésta fue la actividad que distinguió y
dio nombre a la escuela. También elaboraron “brocardos” o reglas fundamentales del
derecho, formuladas de manera concisa, y “sumas”, que eran estudios completos de una
parte del Corpus. En tanto que las glosas se limitaban al análisis de palabras o frases
aisladas.
La abundancia de glosas entorpecía la lectura de las leyes y creaba mayor
confusión todavía. Por ello Accursio, en la <<Glosa Ordinaria>> o <<Magna glosa>> se encargó
de hacer una selección de todas las existentes. La glosa de Accursio se tenía por
interpretación auténtica e incluso se llegó a considerar que los pasajes no glosados
carecían de vigencia. Con la obra accursiana, que condensa el esfuerzo de la escuela, el
ciclo de la glosa llega a su fin.
COMENTARISTAS:
La escuela de los comentaristas o “mos italicus”, que significa <<modo italiano de
enseñar y aprender los derechos>>, abarcó desde mediados del siglo XIII hasta el año
1400. Sus máximos representantes fueron Cino de Pistoia, su discípulo Bartola y el
discípulo de éste, Baldo.
Por la importancia que para la escuela revestía Bartola, se los llamó, también,
“bartolistas”. Otros nombres que recibieron son los de “posglosadores”. Pero el nombre
más apropiado es el de “comentaristas”, porque hace referencia al método que
empleaban y que los diferenciaba de los glosadores.
30
-Lícari Lisandro-
Se distinguieron por tener mayor preocupación por la práctica, a la cual
dominaban. Profesaban por el Derecho romano tanta veneración como sus predecesores,
y lo seguían considerando como el “Derecho del Imperio”, pero en sus obras no
partieron del análisis de las leyes justinianeas, sino de casos prácticos, para cuya
resolución se valieron de las leyes, lo mismo que de otras fuentes. En vez de ceñirse al
estudio del Corpus, trataron de relacionarlo e integrarlo con los estatutos municipales
italianos, el derecho consuetudinario, el derecho canónico y el derecho feudal.
A los textos romanos los abordaban con mayor libertad intelectual y no se
proponían tanto explicar la letra de la ley como indagar su razón de ser.
Además de los “comentarios” que escribían y que dieron su nombre a la escuela,
cultivaban el género literario del “tratado”, que era una monografía sobre una materia
determinada del derecho romano, y el de los “consejos” o “dictámenes”, para uso de jueces y
de particulares.
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Glosadores
Glosadores conocimiento primera romano brocardos y
de la letra escolástica exclusivamente sumas
el caso el dialéctico el derecho comentarios, Cino de Pistoia,
Comentaristas práctico conocimiento de la alta romano y los tratados y su discípulo
de la rezón de escolástica otros derechos consejos o Bartola y el
la ley vigentes dictámenes discípulo de éste,
Baldo.
b) Recepción y sistematización del derecho canónico: Así como en el

plano secular se operó el resurgimiento y desarrollo de la actividad legislativa de los
reyes, en el eclesiástico se produjo un fenómeno parecido, por medio de las decretales de
los papas, principales creadores del Derecho de la Iglesia en esos siglos.
La legislación canónica de este período se caracterizaba, en general, por:
a) No compartir el principio romano de que es ley lo que place al príncipe, sino
la idea agustiniana de que es justo lo que quiere Dios.
b) La costumbre mantenía su valor como fuente principal.
c) La reivindicación de la vigencia del derecho canónico para regir de manera
exclusiva las instituciones propias de la Iglesia, que antes dependía del derecho secular.
d) La regulación de aquellos aspectos seculares en los cuales la moral católica
desempeñaba un papel importante, como son, por ejemplo, la familia, el matrimonio, la
filiación, etc.
e) El desarrollo de una amplia doctrina y legislación del derecho público,
referida especialmente a los fundamentos éticos de la autoridad y las relaciones entre la
Iglesia y el gobierno civil.
Las fuentes del derecho canónico eran:
1- El canon, que era la ley sancionada por un concilio o asamblea;
2- El decretal o epístola, que tendía a resolver un caso real mediante la sanción de
una norma de carácter general;
3- La costumbre;
4- Los escritos de los Padres de Iglesia; y
5- El Nuevo Testamento.
Juan Graciano redactó en 1140 y 1142 una obra destinada a ocasionar una
revolución en el Derecho canónico: “La concordancia de los cánones discordantes”. Esto tuvo
31
-Lícari Lisandro-
dos consecuencias: separó al derecho canónico de la teología, y fundó la ciencia del
derecho canónico.
Aunque el Decreto no tuvo promulgación oficial, gozó de general aceptación por
las fuentes que recogió y por las propias opiniones de su autor. Fue objeto de estudio
por los canonistas que se valieron para ello del método de los glosadores.
Las normas posteriores al Decreto, y, por tanto, no contenidas en él llamadas
extravagantes, fueron mandadas compilar por el Papa Gregorio IX. La colección fue
promulgada oficialmente por el citado papa con el nombre de Decretales. Consta de
cinco libros, que tratan de los jueces, juicios, clérigos, matrimonio y delitos.
Como puede observarse, al finalizar la etapa bajo-medieval se iba construyendo
e imponiendo un derecho de inspiración romano-canónica.
5) Período bajomedieval: el derecho común y su difusión:
El derecho común o Derecho romano-canónico es la más importante creación

judicial de la Baja Edad Media. Se trata de un derecho de juristas, obra de los
comentaristas, que lo elaboraron sobre la base del Derecho romano justinianeo y el
Derecho canónico, que son los dos ingredientes principales, con el agregado del Derecho
feudal y del Derecho estatutario de las ciudades itálicas.
Se consideraba que los Derechos romanos y canónico constituían dos sistemas
complementarios, a tal punto que el uno sin el otro apenas se podía entender.
De la solución que ofrecían ambos, los juristas medievales prefirieron a las
canónicas, porque el derecho justinianeo, por su antigüedad, estaba generalmente en
desacuerdo con las necesidades de la época.
El derecho común pasó a ser el común de la Cristiandad, frente al cual estaban
los derechos propios de los diversos reinos. Esta dualidad (derecho común-derechos
propios) no se resolvió en un enfrentamiento de ambos sistemas, sino en una
complementación, debido a que los comentaristas reconocían a los reinos y a las
ciudades potestades para dictar leyes.
La difusión del derecho común se concretó por varias razones:
a) Por los juristas, que en cada reino se organizaron en estamentos y llegaron a
ejercer una profunda influencia. Estando al servicio de los reyes, su ciencia penetró
desde el vértice en el respectivo sistema jurídico.
b) Por las universidades o estudios generales, que se multiplicaron en Europa.
c) Por los textos del derecho común que ocupaban bibliotecas y eran
consultados permanentemente, tanto para el estudio como para la práctica.
La difusión de derecho común no tuvo la misma intensidad en todos los reinos.
El resultado dependió de la mayor o menor resistencia en su expansión.
Se suele distinguir entre la “penetración” y la “recepción”. La recepción es la
adopción de un ordenamiento jurídico extraño en su conjunto o universalidad. En
cambio se habla de penetración cuando sólo se adoptan los principios fundamentales
del ordenamiento y una serie de instituciones, pero sin un alcance universal.
Inglaterra es un ejemplo de mínima penetración del derecho común. La razón de
ello está en el desarrollo temprano que tuvo el estamento jurista y la creación por él del
“common law”, antes de que en el siglo XII se conociera la ciencia de los glosadores. Lejos,
pues de sentirse atraídos por esta ciencia nueva, su actitud fue de rechazo, como lo fue
también la Corona, por la condición de Derecho imperial que tenía el romano.
Alemania se ubicaba en el extremo opuesto. Es el caso típico de recepción: un
territorio no romanizado, en el cual los juristas y profesores de Derecho de la
Universidad de Maguncia gozaba de gran prestigio.
32
-Lícari Lisandro-
Francia representa un caso intermedio, con su región central y septentrional
germanizada, y su región meridional romanizada desde la época de Julio César. No
adoptó el Derecho romano como ley de imperio, pero en la práctica su influencia fue
igualmente intensa.
En España el derecho común penetró con diferente intensidad. La vigencia del
derecho canónico fue plena, como Derecho de la Iglesia, pero la del otro ingrediente, el
Derecho romano, no lo fue. Salvo en algunos lugares, como Cataluña, en donde se lo
recibió y aplicó como derecho supletorio, en el resto de España se lo estudiaba y
empleaba científicamente más no estaba permitida su aplicación como ley.
No solo los reyes franceses, sino todos los príncipes cristianos, recelaban el
derecho romano por su condición de derecho imperial, una condición que, traducida a
términos políticos, significaba la supremacía sobre ellos del emperador como <<señor de
todo el mundo>>. Los juristas franceses, para eludir esta objeción política de la Corona,
idearon la teoría de que cada príncipe era un emperador en su reino.
El efecto de esta teoría ingeniosa fue doble: sirvió para vencer la resistencia real a
la adopción del derecho común, y puso a este derecho al servicio de la monarquía, al
extremo de convertir en el más poderoso factor del absolutismo moderno. Una de las
aplicaciones que tuvo, en este sentido, fue la doctrina de las regalías. Otra aplicación, la
de los principios romanos “lo que al príncipe place tiene fuerza ley”.
La segunda teoría de los juristas galos, basada en el mismo sentimiento
nacionalista de la anterior, afirmaba la vigencia del Derecho romano no en virtud de la
promulgación de Justiniano, sino “por imperio de la razón”, como “razón escrita”.
6) Obras legislativas de Alfonso X el sabio:
Alfonso el Sabio (1221 a 1284) es la figura central del derecho castellano

bajomedieval. Se rodio de hombres de ciencia y letra, cultivó la poesía, música,
astronomía e historia. Sobresalió por el brillo de su inteligencia pero no por sus dotes de
gobernante.
Su obra legislativa es considerada como la más notable de toda la Edad Media.
En esta materia, como en otras, siguió los cursos de acción trazados por sus pares, autor
de un ambicioso proyecto de ordenamiento y reforma del derecho del reino:
Obra Consistía
Setenario La fecha de su elaboración oscila entre los reinados de Fernando III y
Alfonso X, si bien se interpreta que es una obra concebida por el
primero y realizada por el segundo. Su intención fue doctrina y no
legal. Describe el reinado de Fernando y trata temas religiosos,
filosóficos e históricos. Sólo se conserva un fragmento.
Fuero real También denominado fuero de las leyes, tiene el carácter de ley y
responde a la política unificadora en curso. Acusa una clara influencia
romana canónica.
Está en discusión el ámbito de aplicación que tuvo. No cabe duda de
que lo adoptó el tribunal del rey, para fallar los pleitos que llegaban a
él, y que fue concedido como fuero a algunas ciudades de Castilla la
Vieja.
Su uso permanente por el tribunal real dio lugar a la formación de una
práctica o serie de sentencias publicadas con el nombre de “Leyes de
estilo”.
33
-Lícari Lisandro-
Espéculo Los autores consiguen en que su autor es Alfonso X. El Espéculo sería

una obra paralela al fuero real. Mientras que éste se abría destinado al
tribunal del rey y sólo para Castilla, aquél se habría aplicado en
Castilla y León.
Su texto denota la influencia del derecho común, junto a la del derecho
tradicional representado por las mejores instituciones forales
castellanas y leones.
Las partidas Por su intermedio es como el derecho común penetró más
profundamente en Castilla. Fue la obra cumbre del reinado de Alfonso
X. El texto definitivo tiene forma de acróstico (con las iniciales de las 7
partidas se arma el nombre de Alfonso).
El nombre de Partidas le viene del hecho de estar dividido, no en
libros, como es tradicional, sino en partidas (partes). Siete Partidas, no
es, pues, un nombre propio sino una expresión descriptiva de la
estructura de la obra, cuyo verdadero nombre es Libro de las Leyes.
La división en 7 obedece al valor cabalístico que al número le concedía
la cultura occidental.
A diferencia de otros textos legales antiguos, tiene un carácter integral
y sistemático que, sumado a su calidad científica, hacen de ella una
obra avanzada para su época. Esta circunstancia explica la preferencia
de la que gozó entre los juristas modernos.
Es casi unánime la opinión de que sólo a partir del ordenamiento de
Alcalá de Henares, Las partidas tuvieron fuerza de ley y que con
anterioridad no fueron aplicadas.
A mediados del siglo XIV, reinando Alfonso XI, cundió el desorden en el derecho
castellano. Varios fueron los motivos: la dualidad entre pleitos forales y pleitos del rey,
la libre interpretación que hacía de los fueros el tribunal real, el desuso en que cayeron
varios fueros y el incremento de la legislación real.
A esta confusión intentó poner remedio el ordenamiento de Alcalá de Henares,
fijando un orden de prelación de fuentes que rigió en Castillas hasta las Leyes del Toro.
El orden de prelación era el siguiente:
1º El ordenamiento de Alcalá de Henares.
2º Fueros (incluso el juzgo y el real) en aquello en que eran usados.
3º Las partidas.
La ubicación de las partidas en último término no les restó mérito ni posibilidad
de aplicación. Anteponerlas a las otras fuentes no era posible porque, como
ordenamiento completo que son, las hubiera desplazado siempre, haciéndolas
desaparecer. Esto hubiera la imposición lisa y llana del derecho común y la derogación
del derecho tradicional.
El lugar que les asignó el ordenamiento permitía, a la vez que aplicar el resto de
la legislación territorio y los fueros usados, recurrir supletoriamente a ellas, la amplitud
de su contenido le aseguró de todos modos una frecuente aplicación.
A pesar de que, según el ordenamiento de Alcalá, ni el derecho común, ni la
doctrina de los civilistas y canonistas, debía usarse en castilla, en la práctica no se los
abandonó y se los siguió invocando ante los tribunales, como derecho supletorio de las
partidas.
34
-Lícari Lisandro-
Bolilla nº 4: El Estado Moderno:
1) El período moderno: división:
A) ÉPOCA DE LOS ASTURIAS:
Hacia el siglo XV, la Península Ibérica estaba dividido en cuatro reinos

cristianos: Castilla, Aragón, Navarra y Portugal. Granada, en cambio, era desde 1248 el
último reducto de los árabes, ardorosamente defendido. Dos de aquellos reinos
celebraron una unión dinástica de gran trascendencia: Fernando, príncipe heredero de
la corona de Aragón, e Isabel, heredera de la corona de Castilla. Los dos reinos estaban
unidos por lazos dinásticos, pero cada uno conservaba su personalidad política, su
administraba y su propia legislación (la única excepción se daba en los asuntos
externos, en donde actuaban en conjunto). En efecto, tras el matrimonio de ambos
monarcas se firmó la Concordia de 1475 por la cual se estableció el gobierno conjunto de
Isabel y Fernando, pero señalando que ella era la reina propietaria, sin perjuicio de lo
cual, Fernando accedía a la plenitud del poder real de Castilla y su firma figuraría en
primer lugar en los documentos.
Isabel I y Fernando II inauguraron un Estado moderno en los reinos que habrían
de acabar por conformar España. Con ambos terminó la empresa medieval de la
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-Lícari Lisandro-
Reconquista, se inició el camino hacia la unidad territorial —que se consumaría de
alguna manera con su bisnieto, el rey Felipe II— y surgió la monarquía autoritaria con
una nueva organización interna. Su objetivo político de sanear las instituciones
existentes y de crear otras que pudieran servir a su autoridad, se inició con la
reorganización legal de las Cortes de Toledo, y continuó con la recopilación de las
Ordenanzas Reales de Castilla (realizada por Alonso Díaz de Montalvo) y con la
inserción en el gobierno de un grupo de letrados adictos al poder de la monarquía, que
formarán parte del Consejo Real y de los nuevos consejos.
Voluntad de Isabel fue mantener una amistad cada vez más estrecha con
Portugal. Para ello se tendieron básicamente dos acciones:
1. Se firmó la paz con Portugal en 1479 mediante el tratado de Alcácovas por el
cual Castilla reconoció el derecho portugués de continuar con los descubrimientos
africanos, y Portugal, a su vez, reconoció el dominio de Castilla sobre las Islas Canarias.
2. Se acordaron distintas uniones matrimoniales. En efecto, la propia Isabel
intervino personal y directamente en la organización de los matrimonios de su hija
Isabel con el infante Alfonso, heredero del trono de Portugal (1490) y, tras la muerte de
éste, ocurrida en 1491, con el rey portugués Manuel I el Afortunado (1495), así como la
de su otra hija, María de Aragón, con el propio Manuel I, dos años después de que éste
enviudara en 1498.
Tras la muerte de Isabel la Católica, en 1504, su hija Juana la sucede en el trono
de Castilla. Juana estaba casada con Felipe I, al que llamaron el Hermoso, hijo del
Archiduque de Austria y Emperador del Sacro Imperio Romano-Germánico. Felipe
muere muy joven y a Juana se la incapacita por loca. Su hijo Carlos I de España hereda
las Coronas de Castilla y Aragón, además del sacro Imperio Romano-Germánico y las
posesiones de la Casa de Borgoña. En su madurez, decide retirarse a la vida religiosa
recluyéndose en el Monasterio de Yuste (Cáceres) en 1556. Su hijo Felipe II hereda la
Corona Hispánica con todas sus posesiones y su hermano Fernando I de Habsburgo el
Sacro Imperio Romano-Germánico.
B) ÉPOCA DE LOS BORBONES:
La progresiva convicción de que Carlos II, después de sus dos matrimonios, no

iba a tener descendencia, activó la pugna entre los candidatos europeos para hacerse
con su herencia.
Los posibles herederos del trono español eran: Felipe V y sus descendientes, y el
archiduque Carlos, primo del rey Carlos II.
Ante la suposición de una rápida muerte del soberano, se plantearon dos
soluciones: o se entregaba la totalidad del patrimonio a uno de los herederos legítimos, o
se dividía entre ellos todo en reino.
A pesar de las fuertes presiones, Carlos II nombró como su sucesor a Felipe, con
dos condiciones: no reunir nunca las coronas de España y Francia en una misma
persona y no enajenar parte alguna de los territorios españoles.
Cuando murió Carlos II, el 1 de noviembre de 1700, las potencias europeas
reconocieron a Felipe V como rey de España. Sin embargo, se generó la opinión de que
España pasaría a formar, de hecho, un potente bloque con Francia, dirigido por el
monarca francés Luis XIV, que rompería el orden europeo. Este temor empujó a las
potencias marítimas —Inglaterra y Holanda— y a Austria a declarar la guerra a España
y Francia, el 15 de mayo de 1702.
Europa se dividió en dos bloques que, con una excusa legitimista, buscaban
sacar beneficios de un futuro desmembramiento de los territorios hispánicos y ventajas
económicas de la apertura del monopolio de su comercio americano.
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-Lícari Lisandro-
La guerra de la sucesión española concluyó en dos etapas: la primera firmada en
Utrech, en 1713 por todas las potencias menos Austria; y la segunda, un año después en
Rastatt, entre este país y Francia.
España recibió el reconocimiento de la nueva dinastía borbónica, pero sufrió
grandes mutilaciones, debiendo ceder los Países Bajos meridionales y todas las
posesiones italianas a los Habsburgos, y Gibraltar y Menorca a Inglaterra, que afirmó
así su dominio en el Mediterráneo.
2) Organización política de la monarquía española:
Cuando los árabes fueron expulsados de Castilla, se estableció en el reino la

monarquía hereditaria en base al hijo primogénito varón o en su defecto, los demás
hermanos. Sólo en caso de faltar éstos, le correspondía a las hijas mujeres.
El rey tenía la facultad de:
a) Dictar leyes e interpretarlas;
b) Exigir el pago de impuestos ordinarios;
c) Nombrar los altos funcionarios políticos y los gobernadores de los distritos;
d) Era el jefe supremo del ejército;
e) Era el encargado de administrar justicia y de nombrar los funcionarios
judiciales inferiores.
Sin embargo, el rey tenía que respetar el derecho sancionado, al punto de que
cuando se suscitaba un conflicto con uno de los súbditos, aquél no podía imponer su
voluntad ni timar ninguna cosa disputada, aunque le perteneciera, antes de que el
súbdito fuere oído y vencido de acuerdo a derecho.
La monarquía española creo nuevos órganos de gobierno que, junto con alguno
de los que ya existían, configuraron los órganos propios de la Monarquía. Fueron creados por
Isabel I y Fernando y luego por su nieto Carlos I. Podemos mencionar los siguientes
órganos de gobierno:
Órgano Función
Los consejos Los consejos eran organismos colegiados, de carácter consultivo, que
ayudaban en la gobernación a los reyes. Por lo general, tenían atribuciones de
gobierno y de justicia y, por su propia naturaleza, actuaban en la corte, al lado
del rey. En los siglos XV y XVI, el número de consejos tendió a multiplicarse,
como consecuencia del proceso de especialización administrativa.
Existían distintas clases de consejos. Entre los más importantes podemos
mencionar:
1. Consejo Real: Era un órgano con funciones de gobierno y consulta, integrado
principalmente por letrados. Como ya dijimos, en este período, el rey tenía la
facultad de dictar leyes; sin embargo, dichas leyes no eran elaborados por el
rey en soledad, sino que, por el contrario, él era ayudado por el Consejo Real.
En efecto, el Consejo confeccionaba la legislación y luego la presentaba al rey para
que éste, si así lo consideraba apropiado, la sancionase.
Además de las atribuciones mencionadas, debemos decir que el Consejo Real
actuaba también como tribunal judicial de apelación.
2. El Consejo de Aragón: Este consejo se creó para el gobierno conjunto de
la Corona de Aragón. Dentro de dicho consejo existían cinco secretarías:
Aragón, Cataluña, Valencia, Baleares y Cerdeña. Todos ellos dirigían el
gobierno y la administración de los territorios respectivos, y en la mayor parte
de los casos, ejercían también como tribunal de apelación judicial. Sus
componentes eran letrados, que al acceder al consejo llegaban a la cúspide de
su carrera en la administración.
3. Otros consejos fueron el de hacienda, guerra y el de Estado.
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-Lícari Lisandro-
Las cortes Las cortes eran asambleas políticas propias de cada uno de los reinos que
acabaron por conformar el actual Estado español, en las que participaban los
diferentes estamentos de la sociedad.
El establecimiento de las cortes señaló, a partir del siglo XIII, la aparición de
un importante órgano destinado a moderar el poder real. Concurrían a ellas el
rey, en calidad de presidente de la corte, y los tres estamentos sociales: el clero,
la nobleza y los representantes del pueblo. Estos últimos eran designados por
las ciudades, por elección popular o por sorteo entre un escogido grupo. El rey
podía convocar sólo a uno o dos de dichos estamentos, pero no había Cortes
sin la concurrencia de los representantes populares.
El rey debía convocar a las Cortes para tratar:
1. Todos los asuntos de interés general o gran trascendencia.
2. El otorgamiento de los impuestos extraordinarios, ya que los ordinarios eran
obligatorios y el rey procedía directamente a recaudarlos. Aquella atribución
de las Cortes obligó muchas veces a los reyes, en aprietos económicos, a
otorgar concesiones a las ciudades a cambio del voto a favor de las
contribuciones extraordinarias.
3. Consultarles asuntos de guerra y paz.
4. Recibir el juramento que prestaba el rey, al ocupar el trono, de respetar los
fueros, privilegios y libertades otorgadas por sus predecesores.
5. Entender en lo relativo a la renuncia al trono y decidir lo concerniente a la
tutoría cuando el monarca era menor de edad.
6. Presentar al rey peticiones en las que, especialmente los miembros de las
ciudades, solicitaban diversas medidas que conceptuaban convenientes para el
reino.
Las Cortes castellanas decayeron paulatinamente. La autoridad real no sólo se
fortaleció, sino que el mejoramiento hacendístico hizo innecesario la
obtención de recursos extraordinarios, principal objeto de la reunión del
organismo. Sin embargo, nunca dejaron de intervenir en el acto de juramento
de los nuevos reyes.
Alcaldes e Los municipios estaban gobernados por alcaldes o intendentes. En un
principio, el municipio o el ayuntamiento, era una institución de carácter popular
intendentes
e independiente. Pero poco a poco fueron perdiendo esas características hasta
alcanzar un sentido aristocrático y centralista. La elección popular de los
cargos municipales fue sustituida por la designación real. También contribuyó
a esta evolución el nombramiento de corregidores, por parte del rey, para
inspeccionar el gobierno municipal.
Corregidores El corregidor es uno de los más eficaces agentes del autoritarismo regio; en su
demarcación, entiende pleitos en primera y segunda instancia, interviene en la
designación de diputados a Cortes y preside, con absoluta capacidad de
decisión, los ayuntamientos. En el siglo XVIII su jurisdicción entró en cierta
competencia con la del intendente, cuyo cargo llevaba anejo el corregimiento
de la capital en la que habitaba. A partir de 1766, el corregidor fue competente
en materia de justicia y policía, y el intendente en hacienda y guerra.
Los años que transcurrieron desde fines de Siglo XV hasta comienzos del XIX
fueron en toda Europa, años de desarrollo del Estado moderno soberano, que se afirmó
sobre las siguientes bases: monarquía absolutista, estructuración política de amplios
espacios, sólida burocracia estante y ejército profesional. La propia palabra “Estado” es
un concepto renacentista maquiavélico, es decir, moderno.
El Estado moderno fue concebido como una organización destinada al
cumplimiento de una serie de objetivos políticos económicos y sociales, regida por una
monarquía absoluta, o sea investida con un poder pleno, soberano, dentro del territorio.
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-Lícari Lisandro-
3) Organización social y cultura:
Desde la coronación de Isabel la Católica se buscó la unificación racial y

religiosa. A diferencia de la actitud medieval de tolerancia que hizo convivir a judíos,
moros y cristianos, la sociedad española moderna pasó a concebirse bajo el signo
igualitario de la fe católica, que elimina sistemáticamente de su seno a cualquier doctrina
extraña o disidente. Así, en el año 1492 se decretó la expulsión de los judíos no
conversos, y diez años después se adoptó igual medida con los musulmanes que aún se
mantenían fieles a su religión.
Además, desde 1480 funcionó el Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición, cuya
misión era conservar la pureza de la religión católica. Cumplido este primer objetivo, la
inquisición pasó a ser un organismo para dirigir la conciencia nacional por un camino
de estricta ortodoxia que alejó forzosamente al país de toda posible adhesión a la
Reforma protestante.
En la mayor parte de Europa, desde el Renacimiento, hubo una profunda
renovación cultural, a causa del cuestionamiento de los principios filosóficos y
metodológicos medievales. No todo, sin embargo, cambio. Existió una serie de valores
tradicionales, como los relacionados con la organización jerárquica de la sociedad y el
espíritu religioso creyente den la revelación que lograron superar la prueba del
Renacimiento.
La cultura se difundió e intensificó con la creación de cátedras y universidades,
entre ellas la célebre de Alcalá de Henares; con la organización de academias y cursos
libres; y la educación de la nobleza por destacados eruditos y pedagogos. La vida
intelectual española de los siglos XV y XVI fue brillante, al punto de que se la conoce
como la edad de oro de la literatura y el arte peninsular.
4) Organización jurídica:
A) CARACTERIZACIÓN:
Hasta el siglo XIII la sociedad se regía, básicamente, por un orden jurídico

sustentado en los llamados fueros municipales, que contenían los principios y exenciones
otorgadas a los habitantes de determinados pueblos. A veces, dichas concesiones
provenían originariamente de señores o de corporaciones militares y religiosas, pero en
la mayoría la intervención real aparecía como sustancial, ya sea firmando esas
prerrogativas u otorgándolas directamente.
Pero a partir del siglo XIII se intentó llegar a la uniformidad legislativa, y como
fruto de ello surgieron distintas obras tales como el denominado Fuero Real y Las
Partidas. Sin embargo, el problema de la dispersión subsistió y a partir del siglo XV se
elaboraron otros cuerpos tendientes a condensar el derecho existente.
Comencemos trazando los lineamientos generales que se presentaron, en
materia jurídica, en esta Edad Moderna. Pero, dadas las diferencias que en algunos
aspectos existen entre el Alto y el Bajo período Moderno, se impone caracterizar a cada
uno por separado.
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-Lícari Lisandro-
Características generales del período...

Alto Moderno Bajo Moderno
1. Decadencia de los derechos locales: A finales del a) Constantes de todo el período Moderno: Se mantuvo
siglo XVIII, casi no subsistían fueros en castilla. La la expansión de la ley como fuente del derecho, la
presencia de relaciones más estrechas entre las recopilación de la legislación real y la extensión del
comarcas y a la consolidación definitiva del poder derecho castellano a otros territorios. Con relación a
del Estado moderno, determinaron el final del este último punto, la rebeldía de los aragones,
aislamiento social y jurídico, e impulsaron partidarios del archiduque Carlos de Austria en la
vigorosamente la tendencia unificadora. Guerra de la Sucesión, le permitió al primer rey Borbón,
2. Expansión de la ley como fuente del derecho: Felipe V, por derecho de conquista, suprimir
Mientras que en la Baja Edad Media la mayor totalmente la organización de Aragón y Valencia, y unir
importancia la tenía la legislación de las cortes, en estos reinos a Castilla.
la Alta Edad Moderna le correspondió a la que b) Coexistencia de un derecho territorialmente
dictaba el rey, con prescindencia de ellas, en una uniforme con la sociedad estamental: Los reyes
manifestación más del absolutismo. Pero, si bien la españoles lucharon tímidamente contra los privilegios
actividad legislativa del rey era la más importante, feudales y emprendieron una limitada reforma
no era la única; por delegación del monarca, varios igualitaria. Un ejemplo fue la tibieza de las medidas que
eran los órganos que participaban en ella, como se adoptaron para extirpar los males ocasionados por
virreyes, audiencias, cabildos, etc. los mayorazgos. En general, el reformismo social se
3. Recopilación de la legislación real: La necesidad redujo a mejorar la situación de las clases más
de recopilar las leyes era la lógica consecuencia de deprimidas, no tanto a causa de las leyes como de los
la proliferación legislativa, que en éste período fue prejuicios.
mucho mayor que en la Baja Edad Media, por c) El rechazo al derecho romano: Mientras el Derecho
varios motivos: a) la regulación legal de materias Romano, junto al canónico, monopolizara la enseñanza
anteriores sujetas a la costumbre; b) la mayor del derecho, comprendían los ilustrados la inutilidad de
complejidad de las relaciones sociales; c) la mayor sus esfuerzos por erradicarlo de la práctica jurídica.
extensión geográfica y población de Castilla. Condición sine qua non era la reforma de los planes de
4. Subordinación del Derecho Común al Derecho estudio. Los proyectos tendientes a suprimir lisa y
Real: En tanto que en la Baja Edad Media el llanamente la enseñanza del Derecho Romano
derecho romano-canónico nació y se propagó como fracasaron. En cambio, prosperó el método de
el derecho común de la cristiandad, en el período enseñanza conjunta con el Derecho Real.
moderno perdió cada vez más el sentido d) Reducción del Derecho Canónico al ámbito
universalista, para ser un elemento formativo del eclesiástico: El regalismo borbónico intentó darle al
derecho propio de los reyes. derecho secular el monopolio de la regulación jurídica
4. Extensión del Derecho Castellano a otros de la sociedad, quedando el Derecho Canónico como
territorios: De los varios derechos peninsulares, los derecho exclusivo del clero. El avance de la legislación
monarcas españoles adoptaron el de Castilla como regalista afectó también los derechos del clero.
instrumento de unificación jurídica. La razón e) Introducción del derecho natural racionalista como
estriba en su mayor autoridad real, comparada con nuevo derecho universal: La crisis del Derecho Común
los demás, sujetos aún a criterios de dejó vacante el lugar del derecho universal, que fue
descentralización jurídico-política, poco ocupado por el derecho natural racionalista. La
compatibles con los intereses de la monarquía enseñanza del mismo fue apoyada por Carlos III ; pero
absoluta. el entusiasmo real duró poco pues Carlos IV, asustado
5. Apogeo de la ciencia jurídica española: En el por las consecuencias deletéreas que había tenido el
siglo XVI y primeras décadas del XVII fue la época jusnaturalismo en Francia, acabó prohibiéndolo.
de oro de la jurisprudencia española.
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B) RECOPILACIÓNES:
A lo largo del siglo XV, la Corono de Castilla recibió quejas por la confusión
existente acerca del derecho que debía regir, y la inseguridad jurídica que de este hecho
se derivaba. Se le pidió, como solución, que hiciera declaración e interpretación de las
leyes vigentes.
Las recopilaciones castellanas no seguían un criterio cronológico sino temático,
agrupando las leyes por materias en libros y títulos. Adoptaban, además, la técnica de
refundición en un texto único, de todas las leyes que mandaban lo mismo. Dada esta
particularidad, los trabajos de recopilación no se limitaban a poner en orden las leyes,
sino que modificaban su redacción. Por lo tanto, para que tuvieran valor legal, las
recopilaciones debían ser promulgadas.
1º) Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo
(1484): En notable jurista de la corte de los Reyes Católicos, Alonso Díaz de Montalvo,
glosador de las partidas y del Fuero Real, elaboró la primera recopilación general.
Comprendía las leyes de cortes, desde el Ordenamiento de Alcalá de Henares, de 1348,
pragmáticas y ordenanzas reales, y algunos capítulos del Fuero Real.
La obra adolecía de defectos, a saber:
la reproducción de las leyes no siempre fue fiel:
incluía leyes derogadas;
omitía muchas leyes de interés.
Las cortes castellanas expresaron, por estos motivos, su disconformidad con el
trabajo. Pero, a pesar de que el ordenamiento nunca fue promulgado (según parece), los
reyes consideraron útil su uso y mandaron que hubiera un ejemplar en cada pueblo.
2º) Libro de las Bulas y Pragmáticas (1503): La tarea la realizó el
escribano del consejo Juan Ramírez. El libro que resultó de su labor recibió la
promulgación real.
Contenía disposiciones procedentes del reinado de los reyes Católicos, algunas
bulas pontificias y leyes de cortes, y de las Partidas. Fue la única vez que se
reprodujeron las leyes en toda su extensión sin resumir ni fundir sus textos.
3º) Leyes de Toro (1505): Estas leyes fueron aprobadas por las cortes
reunidas en la ciudad de Toro. Respondieron a un pedido hecho a los Reyes católicos,
por otras cortes, de que resolvieran las contradicciones existentes en las leyes y que
legislaran sobre los mayorazgos.
Formaban un conjunto de 83 leyes aclaratorias y supletorias, inspiradas en el
Ordenamiento de Alcalá de henares. Abarcaban múltiples materias: matrimonio,
herencia, bienes dotales, mayorazgos y otras vinculaciones.
Entre sus redactores figuró Juan López de Palacios Rubios, de destacada
intervención en los asuntos indianos.
Desde su publicación, merecieron la especial atención de los juristas. Sobresalen,
entre todos, los comentarios que en el siglo XVI les dedicó Antonio Gómez.
4º) Nueva Recopilación (1567): La reina Isabel, que murió en 1504,
encomendó al rey Fernando, en el codicillo de su testamento, que reuniera una junta y le
encargara la preparación de una nueva recopilación, en la cual se aclararan las dudas
que suscitaban las leyes vigentes, se eliminaran las superfluas y ordenaran bien las
restantes.
La tarea fue emprendida por varios juristas y finalizada por Bartolomé de
Atienza. La promulgó Felipe II con el nombre de “Nueva Recopilación de las Leyes de
Castilla”.
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-Lícari Lisandro-
Estaba dividida en 9 libros y contenía cerca de 4.000 leyes. Se trataba, en
realidad, de una actualización de la obra de Díaz Montalvo, cuyas características
técnicas mantenía, y de cuyos defectos también participaba.
Pero la legislación no se detenía y, al vagar sueltan las nuevas leyes, reeditaron el
problema de la dispersión. Para atenuar el inconveniente, en ediciones posteriores se
añadió, al final de cada título, una lista complementaria.
5º) Novísima recopilación (1805): Desde mediados del siglo XVIII se
difundió en Europa la idea del código moderno. A partir de esto, Carlos III promovió la
redacción de un código criminal, basado en la revisión de las leyes vigentes.
Dado este antecedente, Reguera, un prestigioso jurista de la época, concibió un
plan ambicioso: la revisión total de la Nueva Recopilación. Aceptado este plan, nació la
“Novísima Recopilación de las Leyes de España”, un año después que el Código Civil
Francés. Las leyes de Castilla eran entonces las leyes de España.
El objeto era reunir las nuevas disposiciones con las de anteriores recopilaciones,
de modo que de unas y otras resultara “un cuerpo metódico de legislación”. Empero, el
inconveniente de la dispersión subsistió, porque seguían vigentes las leyes de la Nueva
Recopilación no adoptadas por la Novísima ni derogada expresamente, como se exigía
desde 1714 para que una ley perdiera vigencia.
Ordenanzas Libro de Bulas Leyes de La Nueva La Novísima

Reales de y Pragmáticas Toro Recopilación Recopilación
Castilla
Año 1484 1503 1505 1567 1805
Autor/es Alonso Díaz Juan RamírezJuan López Bartolomé de Reguera
de Montalvo de Palacios Atienza
Rubios
Contenido Comprendía: Contenía: Abarcaban Estaba Reunía las
1. Las leyes de a)disposiciones múltiples dividida en 9 nuevas
cortes, desde procedentes materias: libros y disposiciones
el del reinado de matrimonio, contenía con las de
Ordenamiento los reyes herencia, cerca de anteriores
de Alcalá de Católicos; bienes 4.000 leyes. recopilaciones.
Henares b) algunas dotales, Se trataba,
2.Pragmáticas bulas mayorazgos en realidad,
y ordenanzas pontificias; etc. de una
reales. c) leyes de actualización
3. Algunos cortes, y de las de la obra de
capítulos del Partidas. Díaz
Fuero Real. Montalvo
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-Lícari Lisandro-
5) Corrientes de pensamiento:
A) LA SEGUNDA ESCOLASTICA:
La segunda escolástica española del siglo XVI y primeras décadas del siglo XVII,
estaba formada por teólogos pertenecientes a las ordenes dominica, franciscana,
Agustina y jesuítica. La integraban Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Bartolomé
de las Casas, Alfonso de Castro y Francisco Suárez entre otros.
Todos ellos eran escolásticos, pero, después de dos siglos y medios de parálisis
intelectual, durante los cuales la escuela se redujo a ejercicios dialécticos y silogismos
intrascendentes, la renovaron con aportaciones humanistas y le dieron, además, un
sentido jurídico del cual carecía.
Se trataba de teólogos-juristas expertos en el derecho natural. Desde su
perspectiva de teólogos abordaron en sus obras problemas jurídicos fundamentales
como, qué es el derecho, qué es la justicia, qué es la ley natural, qué es la ley positiva,
cuál es el origen y el fin del poder político, cuál es la mejor forma de gobierno, cuál es la
guerra justa, si es lícita la pena de muerte, etc.
El primer gran representante fue Francisco de Vitoria el cual fundaba el derecho de
gente (derecho internacional) en el Derecho Natural, que regulaba las relaciones de la
comunidad de naciones, no solamente cristianas, sino también infieles, ya que en todos
los hombres, bautizados o no, estaba impresa ley natural. Principios naturales del
derecho de gente son los de viajar y establecerse libremente en un territorio, el de libre
comercio, el de libertad de los mares, el de elección de ciudadanía, el de integridad
física, el de explotación de las cosas comunes, el de libre predicación del Evangelio.
Gabriel Vásquez desenvolvió una nueva concepción acerca de la ley natural, que
influyó en Grocio y en la escuela de Derecho Natural racionalista. Vásquez se apartó del
concepto clásico según el cual la ley natural es la participación de la ley eterna en la
criatura racional, que indica al hombre lo que ha de hacer u omitir, para afirmar que ella
consiste en la misma naturaleza humana.
La norma o regla de la cual depende la bondad o malicia de las acciones humanas
es la naturaleza racional, la que constituye de modo primario e inmediato a la ley
natural. Ésta no procede de Dios como legislador sino sólo como hacedor de la
naturaleza racional.
Alegaba que hay actos intrínsicamente malos, cuya maldad no depende de la
prohibición de nadie, ni aún siquiera de Dios. De modo que la maldad intrínseca del
acto es la causa de que Dios lo prohíba. De esta idea del derecho natural al Derecho
Natural racionalista hay un solo paso.
Otro gran exponente fue Francisco Suárez, quien señalaba que la ley es un acto de
la inteligencia y de la voluntad en síntesis inseparable. Su fin es el bien común en
general y el bien del sujeto obligada a cumplirla. Los requisitos intrínsecos de ella son
tres: justicia, estabilidad y promulgación suficiente.
El pensamiento político de Francisco Suárez partía del principio clásico de la
sociabilidad natural del hombre. Definía a la comunidad política como la sociedad perfecta
que necesita de una autoridad e quien recaiga el gobierno y dirección. El poder no viene
de los hombres sino de Dios, porque antes de que se congregaran los hombres en un
cuerpo político no residía en cada uno de ellos, ni total ni parcialmente. Una vez
constituida la comunidad, Dios le otorga los hombres el poder. Pero debe quedar claro
que la autoridad no le pertenece a ninguna persona determinada sino que les toca a
todos establecer el régimen de gobierno y confiar la autoridad a la o las personas
elegidas.
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El poder del gobernante está limitado por la ley natural, pero además puede serlo
por el arbitrio de los hombres y el pacto con la comunidad. La comunidad, en su
totalidad, tiene y puede ejercer el derecho de resistencia cuando el gobernante abusa del
poder con daño manifiesto del Estado.
Como resumen de las doctrinas de la segunda escolástica, cabe señalar los
siguientes principios:
a) Unión indisoluble del derecho con la justicia.
b) Subordinación del derecho positivo al derecho natural y divino.
c) No obligatoridad de la ley injusta.
d) Fundamento de la política en la moral (antimaquiavelismo).
e) Limitación natural y positiva de la autoridad.
f) Fundamento de la comunidad internacional en una concepción universal del
derecho.
B) ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA:
La corriente de ideas jurídicas más representativa del período Moderno es la

Escuela del Derecho Natural racionalista, cuyos postulados trascendieron al siglo XIX.
La aparición de esta escuela en el siglo XVII supuso una verdadera revolución en
la filosofía del Derecho, con relación a la doctrina clásica del Derecho Natural. Sin
embargo, es necesario aclarar que la escuela no fue sino la consecuencia de un largo
proceso de renovación científica y metodológica, cuyos antecedentes databan nada
menos que de la segunda mitad del siglo XVIII.
Debe aclararse, además, que el cambio que experimentaron las ideas jurídicas no
fue un fenómeno aislado. En realidad, fueron los principios del conocimiento científico
los que cambiaron, empezando por la filosofía, y los que arrastraron en su misma
dirección a todas las ramas de la ciencia, entre ellas a la ciencia del derecho. Se instauró
una concepción científica, de la cual participaba el derecho, basada en los siguientes
principios:
a) El universo conforma un sistema ordenado regido por leyes necesarias y
permanentes.
b) El hombre, como ser racional, está capacitado para comprender dicha
legislación.
c) La ciencia tiene por fin el descubrimiento y formulación de dichas leyes,
mediante proposiciones dotadas de idéntica necesariedad y universalidad.
El alemán Samuel Pufendorf fue el primero en aplicar al derecho, estrictamente,
esta concepción científica de esencia matemática. Procuró construir un sistema de
derecho natural con la sola ayuda de la razón, por medio de la observación de la
naturaleza humana y con el empleo del método axiomático-deductivo. Su punto de
partida era el axioma fundamental de la sociabilidad natural del hombre
(antihobbesiano).
Además, Pufendorf recogió y repitió el argumento antivoluntarista, según el
cual las cosas que la ley natural prohíbe, no son deshonestas porque Dios las ha
prohibido, sino que Dios las ha prohibido a causa de que son deshonestas por ellas
mismas. Y lo que la misma ley manda no se vuelve honesto porque Dios lo mande, sino
porque ellas son honestas por su naturaleza.
Llegó así a la identificación del derecho natural como derecho racional, que es el
postulado medular de esta escuela. En ello iba implícita la creencia en que el espíritu
humano es capaz de extraer de si mismo, sin apelar a la experiencia, el concepto de
derecho, y de derivar de un primer principio apriorístico la totalidad de las
proposiciones jurídicas, descendiendo desde lo más general a lo más particular. La
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ciencia del derecho, así entendida, resulta ser una ciencia ideal, tanto como lo son las
matemáticas.
Pufendorf influyó, también, con la catalogación de los derechos naturales,
dictados por la razón universal, susceptibles de ser formulados de una vez para siempre,
en contra del derecho natural clásico, que predicaba el progreso del derecho natural a lo
largo de la historia, a medida que se perfeccionaba la conciencia moral del hombre.
Recibieron esta influencia las declaraciones de los derechos del hombre norteamericana
y francesa y, por su intermedio, los preceptos dogmáticos de las constituciones morales.
Participación capital en la formulación de estas ideas, y en especial de la de un
sistema jurídico deductivo, la tuvo Godofredo Leibniz, quien se destacó como
planificador de textos jurídicos sobre el modelo matemático.
También formaron parte de esta escuela Cristián Tomasio y Cristián Wolf. Éste,
discípulo de de Leibniz, fue el último gran representante de la escuela y, al mismo
tiempo, el fundador de la Ilustración. Postulaba que partiendo del axioma de la igualdad
natural de los seres humanos era posible la construcción de un sistema de derecho
natural que tuviera la misma necesariedad e las verdades matemáticas
Con la identificación entre derecho natural y derecho racional, el jusnaturalismo
preparó el tránsito hacia el positivismo. Aun cuando mantenía la dualidad tradicional
entre derecho natural y derecho humano positivo, ésta era sólo aparente, formal.
Materialmente, uno y otro derecho emanaban de la misma fuente: la razón humana.
En síntesis, los principios que distinguen a la Escuela del Derecho Natural
racionalista son los siguientes:
1. Fundamentación del derecho en la naturaleza humana.
2. Identificación entre derecho natural y derecho racional.
3. Existencia de derechos naturales innatos, inviolables e imprescriptibles, que
actúan como principio de validez del derecho positivo.
4. Posible construcción de un sistema completo de derecho natural, mediante el
método axiomático deductivo.
5. Invocación del estado de naturaleza como supuesto racional para explicar el
origen del Estado.
6. Adopción del contrato social, como instrumento jurídico destinado a
construir el Estado.
C) LA ILUSTRACIÓN:
El siglo XVIII es conocido como el siglo de la Ilustración. Fue éste un vasto

movimiento social, más que cultural que tuvo como medios de difusión a los salones, la
prensa (libros, folletos, revistas) y las logias, que abarcó a toda Europa, y que conmovió
los cimientos de la sociedad tradicional.
Este movimiento puede ser caracterizado por las siguientes notas:
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-Lícari Lisandro-
Característica Consiste
Antidogmatismo Esta cualidad de la Ilustración ha sido descompuesta en tres aspectos:
y criticismo 1º) Aceptación de la investigación científica y de sus resultados, aún a riesgo de chocar
con las opiniones corrientes.
2º) Lucha contra la superstición y los prejuicios, en especial los que conducen a
cualquier forma de opresión e injusticia.
3º) Reconstrucción y examen crítico de todas las creencias básicas.
La Ilustración era antidogmática puesto que no reconocía ninguna verdad que no fuera
susceptible de confirmación racional. La razón es la encargada de revelar la verdad y
denunciar el error. De ella dependen todas las ciencias y las filosofías.
Solo la crítica sistemática del conocimiento podía garantizar la su verdad, y por eso
emprendió la crítica de todo lo conocido: literatura, moral, política, filosofía, etc. La
crítica fue, pues, la actitud metódica típica de la época.
El mismo criterio antidogmático se aplicó al Derecho Romano, invocado
tradicionalmente con valor de autoridad.
Paso del El iluminismo se apartó del método deductivo (seguido por Descartes) para adherirse
cartesianismo al a la filosofía empirista. El camino nos lleva, por lo tanto, no de los conceptos y
principios a los fenómenos, sino al revés. Por consiguiente, las matemáticas, que se
empirismo contentaban con desarrollar por deducción unos principios innatos, divorciados de la
realidad, fueron desplazadas por las ciencias naturales, elevadas ahora al primer
puesto del conocimiento científico.
Locke (1632 - 1704) inculcó al iluminismo varias de sus ideas:
a) su empirismo que le hacía sostener que todas las ideas nacen de la experiencia
externa.
b) su antihobbesianismo al afirmar la sociabilidad natural del hombre, la existencia de
los derechos naturales en el estado de la naturaleza y la celebración del contrato para
constituir a la sociedad política, sobre la base de división de poderes, con el fin de
preservar aquellos derechos.
Aunque la filosofía se volvió hacia el empirismo, las ideas jurídicas siguieron siendo las
del jusnaturalismo racionalista.
Intelectualismo El espíritu del siglo estaba consustanciado con una idea del progreso, impulsado por el
optimista esfuerzo nacional. El optimismo en la capacidad de la razón se trasladaba al futuro de
la humanidad. Mediante la ilustración de los gobernantes y del pueblo, los ilustrados
estaban convencidos de que se podían resolver cuantos problemas morales y
materiales acosaban al hombre.
Jeremías Bentham, fundador del utilitarismo, hacía depender la felicidad de la reforma
social, política y económica.
Transformación La ideología ilustrada era una ideología militante, que perseguía la consecución de
de la sociedad fines prácticos: la sustitución del orden tradicional, del mundo imperfecto por una
ordenación racional impuesta por el legislador. Se buscaba analizar y disolver las
instituciones tradicionales, para encarar su posterior reconstrucción conforme a
nuevos criterios racionales y sistemáticos.
El cambio social se canalizó a través de dos vías: reformista moderada, representada por
Montesquieu que permitió que el programa ilustrado fuera asumido, al menos en
parte, por las monarquías reinantes (despotismo ilustrado), y revolucionaria, que era
escéptica frente a la monarquía, la religión y las instituciones tradicionales.
En España triunfó la tendencia reformista. La Ilustración española, bajo los reinados
de Carlos III y Carlos IV, abrió nuevos causes a la economía, la estructura social, la
administración, la educación pero sin afectar al Trono ni a la Iglesia, excepto el
patrimonio eclesiástico y su independencia administrativa (regalismo).
Todas estas reformas se subordinaban a una fundamental: la economía. Por eso se
exaltó la técnica y las ciencias “útiles”, se destacó el valor fundamental de la
agricultura y la utilidad del oficio mecánico del artesano, a la vez que se tachó de inútil
y ociosa a la nobleza.
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-Lícari Lisandro-
Bolilla nº 5: El Estado Español en América y el Derecho Indiano:
1) Encuadre histórico:
En el año 1492 se descubre América. España estaba terminado el proceso de

expulsión árabe, luego de 8 siglos de luchas que había dejado a todos los reinos
cristianos sumidos en la pobreza.
Cristóbal Colón se presenta ante la reina Isabel la Católica y le afirma que si se
navegaba hacia el oeste se podía llegar a la India, territorio éste muy importante debido
a la gran cantidad de productos que de él se traían, tales como especies (necesarias para
conservar los alimentos) ceda, porcelana, etc. Recordemos que para ese entonces el
comercio con la India, a través del Mediterráneo, se hallaba interrumpido y la única
alternativa que tenía Europa era bordear África, travesía ésta muy lenta y costosa que
producía el encarecimiento de los productos.
La reina Isabel, ante la perspectiva de que nada perdía, pero, además, con una
visión política inigualable, decide apoyar la iniciativa de Colón. Éste solicita que a
cambio de descubrir una nueva ruta comercial, la corona española le concediese los
siguientes privilegios:
• El título de Virrey General, para él y su descendencia, de todas las tierras que
descubra.
• La décima parte de todas las ganancias que se encuentren.
• La octava parte del valor del armado de la expedición.
La reina escucha atentamente todos estos pedidos y a cada uno de ellos contesta:
“si, acepto” firmando las correspondientes capitulaciones con Colón. Sin embargo,
cuando llegó el momento de hacerlas efectivas, se rehúsa, puesto que de consumar su
promesa se estaría creando una nueva dinastía, la de los “colones”, con lo cual se
debilitaría su poder real y perdería parte del dominio sobre las tierras descubiertas.
Las islas y tierras firmes descubiertas fueron donadas por el Papa Alejandro VI a
los reyes y a sus sucesores en la corona de Castilla, y posteriormente incorporadas por
ellos a dicha corona.
Desde el descubrimiento colombino hasta el descubrimiento por Hernán Cortés
del Imperio Azteca (1519), el Nuevo Mundo estuvo prácticamente circunscripto a las
islas y costas del mar de las Antillas, y a las culturas primitivas que las poblaban. La idea
que se forjaron los españoles de las Indias, cambió radicalmente desde que entraron en
contacto con las altas culturas americanas.
En Santo Domingo (isla La Española) residieron las primeras autoridades
indianas, y se fundó la primera audiencia. La conquista de Méjico (Nueva España)
determinó el traslado del principal centro político y cultural a este territorio, y la
fundación del primer virreinato propiamente dicho, con Antonio de Mendoza como su
titular.
Descubierto el océano pacífico (Mar del Sur) por Vasco Núñez de Balboa (1513),
y a causa de su muerte, Francisco Pizarro emprendió la empresa de conquista que
Balboa se había propuesto realizar. Penetró en el imperio de los Incas, que encontró
dividido por el enfrentamiento que tuvieron los herederos Huáscar y Atahualpa, y lo
sometió. Fundó como capital del territorio a Lima y fueron creados el virreinato del
Perú y la Audiencia de Lima.
Las exploraciones atlánticas estuvieron a cargo de Juan Díaz de Solía,
descubridor del Río de la Plata, y de Hernando de Magallanes, descubridor de la
Patagonia y del estrecho de Todos los Santos.
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-Lícari Lisandro-
Pedro de Mendoza, primer adelantado del Río de la Plata, fundó a Buenos Aires,
a la cual llamó Santísima Trinidad, en 1536, y Domingo Martínez de Irala a la Asunción
del Paraguay.
Tras la segunda fundación de Buenos Aires (la primera era inválida puesto que
no se había formado cabildo) por Juan de Garay en 1580, se sintió la necesidad de dividir
la extensa provincia rioplatense. Se erigieron así las gobernaciones:
a) Del Paraguay, con la capital en asunción.
b) Del Río de la Plata, con la capital en buenos Aires.
El secular conflicto que mantenía España con Portugal, por la posesión de los
territorios españoles de las Misiones, Santa catalina, Río Grande y la Banda Oriental,
situados al oeste de la línea divisoria de Tordesillas, movió a Carlos III a fundar el cuarto
y último de los virreinatos, el del Río de la Plata (1776) a expensas del virreinato del
Perú.
2) Los justos títulos para la dominación americana:
En 1511 Antonio de Montesinos, en la isla La española, se preguntó con qué

derecho los españoles maltrataban a los indios. A partir de entonces, la Corona
replanteó en su conjunto el problema indiano, agitó la opinión de teólogos y juristas, y
dio lugar a polémicas sobre los títulos que poseía para dominar las Indias, sobre la
libertad de los indios y el régimen de encomiendas.
La consecuencia de este amplísimo debate fue el abandono de criterios
medievales y la búsqueda, por medio de la doctrina de la Segunda Escolástica, de las
soluciones jurídicas más convenientes para el Nuevo Mundo.
Los títulos que se invocaron para justificar la conquista española fueron:
1. Las donaciones papales: En la España del siglo XVI prevalecía la tesis según
la cual el Papa, como señor universal del mundo, tanto en el orden temporal como
espiritual, tenía facultad suficiente para donar los territorios americanos a la Corona
Española. Esta donación constituiría el mejor título para justificar la conquista y
dominación española del continente americano.
2. El derecho natural: Según Francisco de Vitoria, el Papa sólo tenía potestad
espiritual y no podía intervenir en lo temporal, salvo que ello fuere necesario para la
obtención de los fines espirituales. Agregaba Vitoria que la jurisdicción del Pontífice se
extendía sólo a los fieles, no comprendiendo, por lo tanto, a los aborígenes americanos.
De acuerdo a esta posición, el alcance de la bula papal quedaba reducido a la concesión
de un derecho para difundir el evangelio y proteger su predicación, negándosele valor
jurídico como donación temporal.
Según Vitoria los verdaderos títulos españoles se asentaban en la sociabilidad
universal de todos los hombres y naciones. Así, decía que los españoles tenían derecho a
viajar y vivir en Indias sin dañar a los naturales, pudiendo comerciar libremente con
ellos. Si los indios impidieran a los españoles el ejercicio de estos derechos, era
admisible, luego del fracaso de las razones y consejos, llegar hasta la guerra.
Reconocía también a los españoles el derecho de predicar el Evangelio, siendo
los naturales libres de aceptar o no sus enseñanzas; pero si estos impedían la prédica,
castigaban o amenazaban a los ya convertidos, podían los españoles, procediendo con
moderación, llegar hasta la declaración de guerra.
Por último, aceptaba -aunque no lo consideraba como un título de manera
absoluta- que los indígenas no eran mentalmente aptos para formar y administrar una
república, por lo que los reyes españoles podían tomar a su cargo esa administración
para bien y utilidad de los mismos naturales.
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-Lícari Lisandro-
3. La superioridad española: Juan Ginés de Sepúlveda, inspirándose en

Aristóteles, sostenía que los hombres rudos y bárbaros, es decir, los indígenas
americanos, nacieron para servir a los mejores dotados, y en caso de resistencia, cabía
obligarlos por las armas. Agregaba que los pecados, torpezas e impiedades de los infieles
justificaban la guerra, y que la conquista previa era el único medio de propagar la fe
entre los indios.
4. Derecho de conquista: Varios autores de la época hacían particular referencia
a otro título: el nacido del descubrimiento de los nuevos territorios, del cual se derivaba
el derecho de ocupar efectiva o virtualmente dichas tierras. Sin embargo, hay que
señalar que más que un justo título frente a los indígenas ocupantes del territorio, era
un derecho preferencial oponible a los demás estados europeos.
La corona admitió todos los títulos alegados, empezando por las donaciones
pontificias, a las que mantuvo en primer lugar.
La influencia de las doctrinas expuestas llevó también a la Corona a buscar
soluciones prácticas que justificaran sus títulos. Así, procuró obtener el sometimiento
de los indios mediante el famosos Requerimiento, que fue redactado en 1513 por el doctor
Juan López de Palacios Rubios para ser leído a los indígenas a medida que los
conquistadores se enfrentaban a ellos. Por medio de dicho documento se requería a los
naturales el sometimiento a la Iglesia y a la Corona, y su consentimiento para predicar la
religión cristiana, imponiéndoseles severos castigos en caso de negativa. El fracaso del
Requerimiento fue rotundo, no solo por la dificultad idiomática, sino también porque su
formulación jurídica resultaba incomprensible a las mentes aborígenes y a veces
también a los propios conquistadores.
3) La incorporación de las indias a la corona de castilla:
La incorporación de las Indias a la Corona Castellana se efectuó a título de

"descubrimiento" (res nullius) gracias a la donación pontificia del Papa Alejandro VI. El
problema que surge es si ésta donación fue hecha a Fernando V de Castilla y II de
Aragón o si fue hecha a Fernando e Isabel en su calidad de Reyes de Castilla y Aragón.
Es decir a que Reino se incorporan las Indias: a la Corona de Aragón o a la Corona de
Castilla.
Isabel entendía que era una donación que debía perpetuarse en la Corona de
Castilla, mas Fernando lo entendió como una donación del Papa a una pareja casada en
régimen de sociedad conyugal (un señorío a ambos cónyuges) y que en consecuencia,
disuelto el matrimonio (lo que ocurrió con la muerte de Isabel en 1504) a él le
correspondía una mitad de la parte de dichos bienes.
Isabel I en su testamento salió al paso de la interpretación de Fernando de
Aragón, y en este testimonio de última voluntad establece que las tierras descubiertas o
por descubrir donadas por el Papa, pertenecían a la Corona de Castilla, más cede a
Fernando II de Aragón y V de Castilla la mitad de lo que produzcan las Indias.
Al morir doña Isabel, asume el trono Juana I (La Loca) casada con Felipe I (El
Hermoso) pero por poco tiempo ya que fue declarada incapaz de reinar por "locura",
causada ésta por la muerte de Felipe el Hermoso. El hijo de este matrimonio, y nieto de
los Reyes Católicos, el infante Carlos pasa a ocupar el trono, pero como en el momento
de la muerte del Rey Felipe, Carlos tiene tan solo 7 años, se erige como regente de
Castilla Fernando de Aragón entre 1507 y 1519.
En este período las Indias son gobernadas por Fernando II de Aragón, pero en
todos los documentos oficiales (como por ejemplo el Requerimiento) aparecen Dona
Juana y Don Fernando como reyes.
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-Lícari Lisandro-
Asumiendo el infante Carlos el trono castellano y sin tener descendencia
Fernando de Aragón, pasa a ser Carlos I de España y quedan definitivamente
incorporadas las Indias a la Corona de Castilla en 1519.
Carlos I en tres oportunidades hace declaración solemne al respecto:
• En 1519 refiríendose a la Isla de la Española y a petición de los habitantes de la
ínsula, declara solemnemente con promesa de emperador, que no va a ser nunca
enajenada dicha isla.
• En 1520 hace una declaración general a todas las Indias, de que no se va a separar
de ellas y que pertenercerán para siempre a la corona castellana.
• En 1523 hace una declaración particular para Nueva España, indicando que las
Indias quedan incorporadas a la corona castellana.
4) La condición jurídica de las Indias:
En lo tocante a la condición jurídica de las Indias, existen básicamente dos

posturas: la de quienes afirman que habrían sido reinos, dominios o señoríos y, la de quienes
entienden que habrían sido dependencias coloniales de España.
Condición Fundamentos
jurídica
Una moderna Los argumentos de esta tesis son:
tendencia 1. Las indias se incorporaron a la Corona de Castilla y por expresa disposición real no
historiográfica, podían ser enajenadas.
patrocinada por 2. Gozaban las Indias de una autonomía que sólo las hacía depender del rey, y tenían, en
Ricardo Levene, consecuencia, órganos de gobierno independientes e iguales políticamente a los de
afirma Castilla.
categóricamente 3. Se había establecido, por disposición real, que “las leyes y órdenes de gobierno” de
que las Indias Castilla e Indias “deberán ser lo más semejante y conforme que se puedan”.
no eran 4. Existía igualdad jurídica entre los indígenas y los españoles europeos, consagrándose
colonias, sino la legitimidad de los matrimonios entre ellos.
provincias, 5. También eran considerados en un plano de igualdad los españoles europeos y los
españoles americanos o criollos.
reinos, dominios,
6. En las leyes indianas y en las obras jurídicas de los siglos XVI y XVII no se menciona
señoríos o la palabra “colonia”, existiendo una disposición real en el sentido de reemplazar la
repúblicas. palabra “conquista” por la de “pacificación y población”.
7. El 22 de enero de 1809, la Junta Central de Sevilla dictó un decreto en el que decía
“que los vastos y preciosos dominios que España posee en Indias no son propiamente
Colonias o Factorías, como las de otras naciones, sino una parte esencial e integrante de
la monarquía española...”.
8. Los monarcas españoles pusieron especial énfasis en la propagación de las
universidades y centros de estudios, lo cual no resulta habitual aplicar a territorios
subestimados.
Otros autores Los argumentos de esta tesis son:
sostienen la a) Las indias no intervenían en la proclamación y reconocimiento del nuevo monarca.
dependencia de b) El Consejo de Indias no se encontraba en igualdad absoluta con el Consejo de Castilla
los territorios ya que el nombramiento de los miembros de aquél se efectuaba con el consentimiento de
americanos con éste, procedimiento que no se repetía en el caso inverso.
respecto a la c) El órgano superior del gobierno indiano residía en la península y no en América.
“metrópolis”. d) La proclamada igualdad jurídica entre españoles europeos e indígenas no alcanzaba a
neutralizar la desigualdad entre ambas clases, que se evidenciaba en la realidad
americana.
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-Lícari Lisandro-
5) El derecho indiano:
A) INTRODUCCIÓN:
Las indias se rigieron por un sistema jurídico complejo, formado no de una vez,
sino históricamente: un “Cuerpo del Derecho de las Indias”, integrados por varios
ordenamientos, algunos de ellos tan heterogéneos como eran los derechos indígenas. No
obstante, la unidad del sistema estuvo asegurada por la concepción jurídica de la época,
que subordinada al derecho positivo, cualquiera que fuere, a las leyes divina y natural.
Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros años
dictaron los reyes para las indias se basaron en el Derecho Castellano. La corona
española quería la unificación de todos los territorios incorporados al imperio español.
A pasar a formar parte del reino principal, recibieron naturalmente su derecho, sin
necesidad de promulgación alguna.
El transplante del Derecho Castellano fue, así, pleno, y supuso, no sólo el de las
leyes, sino también el de los principios, de inspiración romano-canónica. En efecto,
hasta el año 1614, todas las leyes dictadas por Castilla, incluida la Nueva Recopilación,
rigieron a la vez en las Indias.
Sin embargo, esta unificación legislativa dio lugar a interminables problemas en
los territorios descubiertos. América no era socialmente uniforme; muy por el contrario,
existían grandes civilizaciones, pero también poblados muy rudimentarios y primitivos.
Además, las costumbres y los hábitos de los distintos pueblos eran muy diferentes entre
sí y a los de Europa. Por eso, gobernar estas tierras con un derecho tan avanzado como
el romano-canónico era imposible; se así imprescindible una legislación especial que
fuese lo suficientemente flexible como para poder administrar a la distancia territorios
tan distintos y extensos.
Por lo tanto, se decidió crear un nuevo derecho: el Derecho Indiano. Dicha
creación estaba a cargo, principalmente, del Consejo de Indias, máximo órgano
legislativo para América, pero que funcionaba en España.
El Derecho indiano ha sido dividido modernamente en dos clases: Derecho
indiano peninsular y Derecho Indiano criollo.
Es el conjunto de disposiciones (leyes en sentido amplio)

Peninsular dictadas por las autoridades reinantes en España (el
Derecho Consejo de Indias y los secretarios reales).
indiano
Es el conjunto de las disposiciones emanadas de la autoridad
Criollo española residente en América (virreyes, gobernadores,
visitadores, cabildos, etc.)
B) FUENTES DEL DERECHO INDIANO:
Las fuentes del derecho de las Indias eran múltiples. La primera de ellas fue (en
orden cronológico) las capitulaciones (contrato) celebradas por los Reyes Católicos con
Colón, antes de emprender su primer viaje, y de otros documentos despachados
consiguientes, en los cuales se establecían las reglas jurídicas del gobierno que había de
ejercer el almirante en una tierra aún ignota.
Esta primera fuente era de naturaleza contractual o sinalagmática. Aunque las
capitulaciones aparecían como concesiones unilaterales de la Corona, que delegaba en
los capitulantes determinadas facultades, tenían -en realidad- carácter bilateral, porque
51
-Lícari Lisandro-
eran el resultado de un acuerdo entre ambas partes, que incluía derechos y obligaciones
recíprocos.
Acontecido el descubrimiento, una nueva fuente del derecho Indiano, de origen
eclesiástico y de naturaleza, asimismo, contractual, fueron las bulas del Papa Alejandro
VI, de 1943 por las cuales éste, como suprema autoridad temporal en orden a lo
espiritual:
1. Donó perpetuamente a los Reyes Católicos y a sus sucesores en la Corona de
castilla las islas y tierras firmes descubiertas y por descubrir.
2. Les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ellas.
3. Excluyó a todos los demás príncipes europeos y a cualesquier personas de esas
islas, tierras y mares, dándole a Castilla la exclusividad del tránsito, población,
navegación y comercio.
4. Les encargó la conversión de los naturales, sentando la primera base del
patronato.
Otra fuente fue la legislación real, inspirada en el Derecho Castellano y, como las
dos anteriores, en el Derecho Común.
Pero sin duda que la principal fue del Derecho Indiano fue la costumbre. A
diferencia de lo que acontecía en Europa, en América la costumbre desempeñaba un
papel fundamental dados los particularismos que existían. La acción de los teólogos
como Francisco de Vitoria, y Bartolomé de Las Casas, a favor de los indios, fue lo que
movió a la Corona a tomar en cuenta sus costumbres. Clérigos y juristas se
compenetraron, cada vez más, de la necesidad de respetar las costumbres de los
aborígenes y de no hacer nuevas leyes hasta conocer bien su idiosincrasia. Por esta
razón, Carlos I (1555), con relación a los indios de Verapaz, Centroamérica aprobó y
tuvo por buenas, las buenas leyes y buenas costumbres que tenían antiguamente para su
gobierno, y las que hicieron y ordenaron de nuevo, con la reserva de añadirles lo que le
pareciere conveniente. Esta declaración supuso un reconocimiento global del Derecho
Indígena, la sujeción al principio de la personalidad del Derecho.
Salvo la religión, el Derecho Natural y la jurisdicción del rey, el criterio fue de
respetar las “buenas leyes y buenas costumbres” indígenas. El soberano se reservó el
derecho del hacerles añadidos, pero no de derogarlas. El nuevo criterio era,
decididamente, de subordinación del Derecho indígena al derecho indiano.
Por oponerse a alguna de dichas premisas, fueron expresamente abolidas
costumbres tales como la poligamia, la antropofagia ritual, la esclavitud de indios por
sus caciques y la muerte de indios para ser enterrados junto con los caciques difuntos.
Entre las costumbres que subsistieron, a veces modificadas por el Derecho
Indiano, figuraron el cacicazgo, la comunidad de bienes, la obligación del trabajar, el
servicio de correo, etc.
El derecho indígena se aplicaba, fuera por las autoridades españolas o por las
propias autoridades aborígenes, solamente a los indios, nunca a los españoles. El orden
de prelación del derecho era el siguiente:
-Derecho indiano
-Costumbres indígenas admitidas
-Derecho Castellano.
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-Lícari Lisandro-
C) CARACTERES:
El Derecho indiano presentaba los siguientes caracteres:
Carácter Significa
Particularismo Fue la cualidad más notable del Derecho Indiano, que contrastaba con
la tendencia unificadora que dominaba el derecho peninsular desde la
Baja Edad Media.
Así fue que las leyes no tenían vigencia para todo el territorio español,
sino para fracciones determinadas y delimitadas de terreno. Así se
cubría una de las características que presentaban este continente: la
diversidad de culturas.
Casuismo A poco que la Corona tomó conciencia de la variedad infinita de
situaciones, problemas y necesidades que tenían las Indias, como
consecuencia de la diferencia de cultura y de costumbres indígenas,
abandonó el inicial criterio generalizar para, salvo en materias
vertebrales (patronato, descubrimientos, buen trato a los indios, etc.),
intentar la búsqueda y aplicación de soluciones particulares.
Procuraba la Corona estar bien informada acerca de cómo eran las
Indias y de lo que ocurría en ellas, pero los informes y cartas que le
elevaban las autoridades civiles y eclesiásticas indianas solían
responder a puntos de vista muy diferentes. No debe extrañar, pues,
que los mismos problemas fueran resueltos de diferentes maneras en
distintos lugares, o que las atribuciones de los funcionarios variasen
de un territorio a otro.
Publicismo El Derecho Indiano estaba integrado, en su gran mayoría, por normas
pertenecientes al derecho público, y sólo una mínima parte al derecho
privado. Y esto es así debido a que la Corona tenía que organizar
desde todo punto de vista a los nuevos reinos, dictando las leyes
necesarias, que tuvieran en cuanta su singularidad y que le
permitieran conseguir los fines políticos religiosos y económicos que
perseguía.
Importancia de Mientras que en España, en este período, la costumbre decaía como
la costumbre fuente del derecho ante el avance de la ley, en las Indias no sucedió así.
La dificultad de legislar debido a la amplitud de espacio geográfico, al
desconocimiento de los problemas y a la diversidad de situaciones,
hizo que el legislador concediera con aquélla y que el derecho
consuetudinario ocupara un lugar relevante, junto a la ley, dentro del
sistema jurídico.
Manifestaciones de esa relevancia fueron:
1. Que la costumbre jurídica se formaba allí donde no existía la ley.
2. Que, dada una ley general, la costumbre actuaba como
complemento y como medio de adaptación al lugar, incluso para
corregirla si era necesario.
3. Que era considerada como el mejor intérprete de la ley.
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-Lícari Lisandro-
D) RECOPILACIÓN DE LAS LEYES INDIANAS:
Del mismo modo que la legislación castellana fue objeto de recopilación en este
periodo, lo fue la legislación indiana. La necesidad era común. Había dificultad, si no
imposibilidad, de conocer las numerosas leyes sueltas que se dictaban. La solución fue,
una vez más, su recopilación metódica.
Las primeras recopilaciones fueron provinciales. Se hicieron en Méjico y el Perú,
y contenían las leyes comunicadas a las autoridades locales.
El fiscal de la Audiencia de Méjico, Vasco de Puga, ordeno una colección de
Provisiones para el gobierno de Nueva España (1563), conocida vulgarmente como Cedulario de
Puga. Décadas mas adelante (1604), el presidente de la Audiencia de Charcas, Alonso
Maldonado de Torres, formó un Libro de cédulas y provisiones.
En el ínterin, el propio Consejo asumió la tarea recopiladora. Lo hizo a
consecuencia de la visita que al organismo efectuó Juan de Ovando, profesor de la
Universidad de Salamanca, por orden de Felipe II (1567 – 1568), para averiguar los
motivos de los males que aquejaban a las Indias y deslindas responsabilidades.
Al mismo tiempo, Ovando adoptó medidas para combatir los males: preparó un
amplio cuestionario, que se envió a todas las autoridades indianas, para que informaran
detalladamente sobre cuál era la situación en su respectivo lugar, en los aspectos
geográfico, social y económico; impulsó el inventario de todas las leyes dictadas para las
Indias, que estuviesen copiadas en los libros del Consejo, e inició la redacción de un
extenso código indiano.
El “Código ovandino” proyectado constaría de siete libros, según el plan trazado
por su autor en la “Copulata” o sumario sistemático de las leyes. Solo alcanzó a redactar
el primero dedicado a la gobernación espiritual, y parte del segundo, a la gobernación
temporal. Muerto Ovando, se abandono el proyecto. Pasados unos años, el Consejo le
encargó al oficial de la secretaría, Diego de Encinas, la recopilación de las disposiciones
vigentes.
Encinas, falto de la preparación necesaria, se limitó a trasladar las cédulas a la
letra, ordenadas por materias (1596). Aunque para la posteridad el “Cedulario de
Encinas” constituye una valiosa fuente para el conocimiento de la legislación indiana del
primer siglo, en su época no satisfizo y se prefirió comenzar de nuevo.
Esta vez el elegido fue un abogado americano, el quiteño Diego de Zorrilla que
trabajó bajo las órdenes del consejero Rodrigo de Aguiar y Acuña. Tampoco éste
proyecto, cuyo texto ha desaparecido, conformó al Consejo.
En forma paralela, avanzó lentamente otro intento recopilador, el de Antonio de
León Pinelo, iniciado en Lima. Su incorporación al Consejo, como ayudante de Aguiar,
le permitió acelerar el trabajo.
León Pinelo, tenía la idea clara acerca de cómo recopilar las leyes. En el Discurso
sobre la importancia, forma y disposición de la Recopilación de las leyes de las Indias Occidentales
formuló una seria de preceptos metodológicos extraídos de Justiniano, a saber:
54
-Lícari Lisandro-
Siguiendo este método, presentó los dos primeros libros en limpio y siete
restantes en borrador. Aguiar dirigió, revisó y corrigió la tarea que cumplía León Pinelo.
El trabajo lo ejecutó en dos etapas: en la primera, formó las rúbricas o extractos de las
nuevas leyes (los nuevos sumarios); en la segunda, con la guía de los sumarios, redactó
el texto de las leyes. La muerte de Aguiar sorprendió a León Pinelo en plena labor.
El consejo nombró al consejero Juan de Solórzano Pereira para controlar y
aprobar el trabajo, y aclarar las dudas que hubiera.
En 1936, la obra estaba acabada. Previo a la publicación, se nombró una junta (la
junta de “los tres Juanes”), formada, además de Solórzano Pereira, por Juan de Palafox, y
Juan de Satelices, para ultimar la revisión – según algunos historiadores- o para
emprender la redacción de otra recopilación, a partir de lo hecho por Aguiar – según
otros - . El texto de León Pinelo, no sufrió alteración, ni se imprimió. Las gestiones que
efectuó para ello, fracasaron. Murieron, primero Solórzano y después León Pinelo, sin
que la situación cambiara.
El Consejo mandó al consejero Gil de Castejón, y al relator Fernando Jiménez de
Paniagua que recogieran todos los papeles del difunto, tocantes al asunto, e hizo un
esfuerzo final para concluir la obra. Paniagua informó desfavorablemente sobre lo
obrado por León Pinelo y, en apariencia, hizo una recopilación diferente, aunque
aprovechando, en realidad, el trabajo de su antecesor. En 1680 la obra estaba aprobada y
Carlos II la promulgó.
En el siglo XVIII, intensificada la actividad legislativa por los Borbones, se hizo
necesario actualizar la Recopilación o elaborar una nueva. El Consejo proyectó un
volumen complementario de leyes adicionales, pero que no se concretó. Finalmente,
también a propuesta del Consejo, Carlos III ordenó formar un “Nuevo Código de Leyes
de Indias” (1776).
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-Lícari Lisandro-
Juan Crisóstomo Ansotegui inició su confección con criterio liberal,
modificando más de lo necesario el texto de 1680. La junta de leyes que nombró el rey
para revisar el trabajo, discrepó con éste y acometió una nueva redacción. Por un tiempo
más prosiguió la labor de revisión. Hasta que se abandonó en forma definitiva.
6) Organización política de las Indias:
A principios del Siglo XVI no se conocía el sistema político de la división de

poderes en el Estado. Había, si, en la organización indiana, una diferenciación de
funciones que comprendía cuatro grandes categorías: gobierno, justicia, guerra, y
hacienda.
1) Función de Gobierno: La función de gobierno comprendía dos aspectos que se

distinguían con bastante precisión en la época: el espiritual y el temporal. El gobierno
espiritual era una consecuencia de la finalidad religiosa del Estado español y de las
atribuciones que le había delegado el Papado para la propagación de la religión en el
Nuevo Mundo. De esta manera quedaban comprendidos la organización eclesiástica, la
fundación de iglesias, conventos, los impuestos, gravámenes y derechos eclesiásticos,
etc.
Dentro de la noción de gobierno temporal quedaban comprendidas las más
amplias y variadas atribuciones, como la redacción de copiosa legislación, el
nombramiento de funcionarios, el trato de indígenas, el comercio, la navegación, las
capitulaciones, las concesiones y mercedes, las fundaciones de ciudades, etc.
2) Función de Justicia: La función de justicia, a su vez, no estaba confiada a un poder
u órgano en forma excluyente, como acontece en nuestro tiempo. Había sólo una
distinción de fueros, de manera que el funcionario encargado de determinados asuntos
de gobierno era también quien intervenía como juez en la materia. Coincidía, pues, la
competencia de un determinado órgano o autoridad en sus funciones de gobierno y
justicia.
3) Función de Guerra: La función de guerra, comprendía la organización militar, la
defensa contra los enemigos externos, la protección armada del comercio ultramarino,
las campañas contra los indígenas, etc.
4) Función de Hacienda: La función de hacienda, es decir, la administración
financiera de la Corona, comprendía el cobro de los impuestos, regalías, y derechos que
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-Lícari Lisandro-
le pertenecían y la organización del plantel de funcionarios encargados de su percepción
y administración.
La mayor parte de los órganos y autoridades indianas ejercían varias funciones
de las señaladas. Cada función conservaba su propia individualidad y sus características
especiales, de tal manera que en el ejercicio de esas atribuciones superpuestas, cada
autoridad debía obrar de acuerdo con las normas que regulaban la función
correspondiente. En vez de señalar, las funciones de cada funcionario, al mismo
funcionario se le otorgaban varios títulos para significar las diversas facultades que le
eran concedidas.
Según el lugar de residencia de las instituciones gubernativas, las estructuras del
gobierno indiano pueden ser dividida en dos grandes grupos: 1) gobierno indiano
peninsular; 2) gobierno local de las Indias. Las instituciones que formaban a cada uno
de ellos eran las siguientes:
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-Lícari Lisandro-
A) GOBIERNO INDIANO PENINSULAR:
1. El rey: Quien ocupaba el trono de Castilla era también el titular de los

reinos de Indias, en virtud de la incorporación de éstos a aquél. El rey de España,
reconocido y proclamado solemnemente en Castilla quedaba de hecho aceptado
también en Indias.
A partir de la muerte de Fernando, ocurrida en 1516, y hasta fines del Siglo
siguiente la Corona estuvo en poder de príncipes de la llamada Casa de Austria. Carlos I
de España y V de Alemania (1516 – 1556), y Felipe II (1556-1598) se encargaron de
mantener con una singular dedicación a todos los negocios administrativos. Los reyes
de Siglo siguiente, Felipe III (1598-1621), Felipe IV (1621-1665) y Carlos II “el
Hechizado” (1665-1700), abandonaron los problemas de la administración indiana a
ministros y favoritos cortesanos, ineficaces en sus soluciones políticas. Era una
decadencia en todos los órdenes que, junto a la creciente pujanza de otras naciones, iba
a configurar ese estado de postración de la España de fines del Siglo XVII.
2. La casa de contratación de Indias: Establecida en Sevilla en 1503, la Casa

de Contratación fue el primer órgano de gobierno indiano creado en la Península. Al
principio dependió directamente de los reyes, secretarios y asesores, pero gozó de una
cierta autonomía que subsistió hasta la creación del Consejo de Indias en 1524. A partir
de entonces quedó subordinada a la dirección suprema del Consejo, y desde la segunda
mitad del Siglo también dependió, en algunos aspectos de la administración financiera,
del Consejo de Hacienda.
En un primer momento la Casa estuvo integrada sólo por tres oficiales –
tesorero, contador, y factor-, pero a partir del reinado de Felipe II el plantel burocrático
aumentó notablemente. Desde fines del Siglo XVI fue posible ya advertir dos grupos de
altos funcionarios: los administrativos propiamente dichos y los jueces letrados que
constituían el tribunal de justicia, denominado Audiencia de la Casa de Contratación.
En sus comienzos la Casa era sólo una autoridad intermediaria, y administrativa
del comercio con las Indias, y del apresto y despacho de las flotas, pero paulatinamente
a través del Siglo XVI le fueron encomendadas nuevas tareas a medida que surgían los
problemas. Entre las principales tenemos:
a) el control sobre expediciones conquistadoras;
b) el registro de despachos que la Corona enviaba a las autoridades de Indias;
c) la atención parcial de algunos intereses fiscales;
d) la administración de los bienes que dejaban los españoles que morían en las
Indias;
e) el ejercicio de funciones judiciales, civiles y criminales especialmente
derivadas de la contratación y navegación de con las Indias y de los pleitos fiscales;
f) el desarrollo de los estudios náuticos.
Tal cúmulo de tareas fue aligerado con la creación en 1543 del Consulado en la
ciudad e Sevilla.
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-Lícari Lisandro-
3. El Real y Supremo Consejo de Indias: Luego de la muerte del rey

Fernando, en 1519 se creó dentro del Consejo de Castilla, una junta para asuntos
indianos que pasó a conocerse como “Consejo de las Indias”, y se ocupaba sólo de los
aspectos administración pues en los de justicia continuaba entendiendo aquél.
En 1524 fue establecido en forma definitiva el Consejo Real y Supremo de las
Indias, otorgándosele jerarquía e independencia propia. La designación de los miembros
del Consejo de indias la efectuaba el rey en consulta con el Consejo de Castilla.
En torno al Consejo se constituyó una burocracia que aumentó paulatinamente.
Se integraba el Consejo, principalmente, con un presidente, varios consejeros -en un
principio cinco, y luego se llegó hasta diecinueve - , un fiscal, dos secretarios, y un plantel
de funcionarios de menor jerarquía. Unas ordenanzas -varias veces reformadas-
reglaban su actividad.
El amplio poder decisorio del Consejo siempre estuvo supeditado en los
importantes problemas de la administración indiana a consultas con el rey, y en cuanto
a los negocios hacendísticos, a partir de la segunda mitad del Siglo XVI, a la aprobación
del Consejo de Hacienda.
El Consejo de Indias -al igual que los demás consejos- se comunicaba con las
autoridades indianas y con los particulares a través de cédulas reales, firmadas por el rey.
Sólo con sus propios funcionarios y en el servicio interior, el Consejo lo hacía en su
propio nombre.
Las atribuciones del Consejo eran:
I) Asesoramiento: En el sistema de la monarquía
hispánica los conejos constituían “piezas esenciales”, a quienes los
reyes debían solicitar asesoramiento para los actos de gobierno. A
su vez, el Consejo ponía en conocimiento de monarca los informes
precisos y las soluciones que estimaba necesarias para los asuntos
indianos. De esta manera, las decisiones eran conjuntas, adquirían
mayor fuera y eliminaban las sospechas de arbitrariedad. Sin
embargo, el rey, como autoridad suprema, era quien en última
instancia podía imponer su voluntad. Pero los Consejos – también
el de Indias – no fueron, sobre todo en el Siglo XVI, sumisos o
complacientes a la opinión del monarca, sino que protestaron y
reaccionaron vehementemente ante disposiciones que estimaban
erróneas.
II) Gobierno: La competencia de Consejo comprendía
tantos los aspectos espirituales cuanto temporales. Se ocupaba así, del
ejercicio del Patronato en un sentido amplio, estando su cargo
proponer al rey los candidatos para ocupar dignidades y
prebendas eclesiásticas, como también las divisiones territoriales
eclesiásticas de las indias, armonizándolas con las jurisdicciones
administrativas.
En cuanto al denominado gobierno temporal, el Consejo
preparaba las leyes y demás disposiciones referentes a Indias, y las
expedía en nombre del rey con su aprobación. Determinada las
divisiones territoriales y proponía el nombramiento de los
funcionarios indianos. Atendía las consultas que elevaban los altos
funcionarios de Indias.
Pero donde la función legislativa alcanzó mayor notoriedad fue en los esforzados
trabajos destinados a la recopilación de las leyes dictadas para Indias, la que finalmente
se sancionó en 1680.
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-Lícari Lisandro-
III) Justicia: Ejercía el Consejo el control sobre los tribunales judiciales de

Indias y era competente para entender en los pleitos originados por vía de apelación. Sin
embargo, para evitar un recargo de tareas que apartase a sus miembros de la actividad
gubernamental, se limitó ese recurso a aquellos asuntos que por su monto y naturaleza
convenía que llegara a conocimiento del alto organismo.
IV) Guerra: A partir del Siglo XVI los asuntos militares y navales, hasta
entonces de competencia del Consejo, fueron encomendados a la Junta de Guerra. No
obstante, el Consejo continuó encargándose de aspectos financieros de este ramo.
V) Real Hacienda: Tuvo a su cargo la administración de los fondos reales pero
a partir de la segunda mitad del Siglo XVI, el Consejo perdió esa facultad, que pasó al
Consejo de Hacienda.
4. Las juntas especiales: Durante el Siglo XVI, y aún después de establecido

el Consejo, el rey reunió a juntas de teólogos y juristas a fin de asesorarse sobre
determinados problemas, especialmente relativos al justo título y al trato de indígenas.
La más importante junta, por su carácter permanente y por los asuntos que le
estaban encomendados, era la Junta de Guerra de Indias, que estaba integrada por
miembros del Consejo de Indias y del de Guerra, y cuya función comprendía la
organización militar, la provisión de los oficios y cargos del ramo y la defensa de los
reinos indianos. También cabe mencionar a las Juntas de la contaduría mayor y de Hacienda.
B) EL GOBIERNO INDIANO LOCAL:
El establecimiento de los órganos y autoridades en Indias no respondió a un plan

orgánico previamente trazado, sino que fue el resultado de las continuas necesidades
que se ponían en evidencia.
El sistema de gobierno establecido en las Indias suponía un recíproco control de
los órganos y autoridades, al punto de que las atribuciones encomendadas a cada uno
impedían que alguna autoridad se constituyera en suprema, en detrimento de las
restantes. Existía, si, una minuciosa y a veces imprecisa escala jerárquica de
funcionarios.
En suma, el régimen establecido era pesado, lento y trabado en virtud de esos
mismos controles y de las largas distancias y deficientes comunicaciones que separaban
a las distintas autoridades superiores residentes en América y España.
Sostiene el profesor García Gallo que en un primer momento y como
consecuencia de las Capitulaciones de Santa Fe del 17 de abril de 1492, celebradas entre
la Corona y Cristóbal Colón, todo el Nuevo Mundo formaba un sólo virreinato y
gobernación, sometido a la única autoridad del descubridor. A partir de 1501, y más
decididamente una décadas después, al concederse nuevas capitulaciones, esta unidad
fue desapareciendo, empezando a constituirse numerosas provincias con adelantados o
gobernadores a su frente, dependientes directamente del rey y no de Colón.
Poco después una nueva organización se superpuso a la primitiva, al desaparecer
el virreinato colombino y crearse los de Nueva España (1534) y de Perú (1542), en
aquellos territorios, considerados como reinos, donde existían fuertes comunidades
indígenas organizadas políticamente.
La empresa conquistadora fue dirigida y fiscalizada por la Corona, pero costeada
por particulares sobre quienes recaía el riesgo y el trabajo de la misma, pues la ayuda
real fue muy escasa. Esta peculiar característica dio origen a un régimen especial de
convenios: las capitulaciones.
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-Lícari Lisandro-
La capitulación era una convención o contrato de carácter público celebrada entre la

Corona y el empresario, por el cual aquella concedía permiso o licencia para llevar a cabo una empresa
o establecer un servicio público, sujeto a determinadas condiciones. La Corona, no abandonó
nunca la dominación política, y el derecho de dictar las normas de cumplimiento de los
fines del Estado. A tal efecto, solían expedirse las instrucciones, que contenían en
detalle las normas y previsiones necesarias para la buena marcha de la expedición,
ajustadas a la legislación imperante.
La Corona se reservaba la atribución de otorgar las capitulaciones, pero en el
caso de descubrimientos o concesiones menores, otros órganos y autoridades fueron
autorizados para celebrarlas en nombre del rey, sujetas a su confirmación.
Generalmente, comprendía tres partes: la licencia propiamente dicha, la
enumeración de las obligaciones del caudillo y mercedes regias, y por último, se solía
condicionar los privilegios otorgados al éxito de la empresa y a la conducta de su jefe.
Eran obligaciones del caudillo o empresario:
a) cumplir no sólo con los fines específicos de su misión, sino también con los
objetivos de la Corona;
b) asegurar la percepción de los bienes y derechos que correspondían a la
Corona;
c) llevar a cabo una política de población.
Las mercedes regias, a su vez, consistían en
I) la concesión de títulos o funciones públicas relevantes en los territorios
descubiertos;
II) el repartimiento de tierras, que alcanzaba a veces grandes extensiones, tanto
para el caudillo como para los demás integrantes de la expedición;
III) el libre aprovechamiento de las minas que descubriese;
IV) la participación en las rentas y beneficios de la Corona en determinado
territorio.
1. Los adelantados: Constituyeron la figura más característica de la etapa

inicial de la organización indiana. La forma en que se realizó la conquista del Nuevo
Mundo, obligó a la Corona a conceder a los jefes de las expediciones amplias facultades
y privilegios para interesarlos en la empresa, darles una jerarquía suficiente para
reclutar a la gente necesaria para integrar la expedición y dotarlos, en fin, de suficientes
atribuciones para enfrentar los distintos problemas que solían presentárseles. Así
nación la función y titulo de adelantado.
El oficio, era de la más elevada jerarquía, no alcanzando, sin embargo, a tener
caracteres nobiliarios. Era común conceder el título en forma vitalicia y aún con derecho
a transmitirlo a un heredero. Reunía funciones gubernativas, militares y judiciales, pero
no tenía a su cargo la administración fiscal, que estaba reservada a los oficiales reales.
Estos funcionarios, designados por el rey, junto con los sacerdotes, ejercían en cierto
modo un control, y sus informes a la Corona servían para aquilatar la conducta de los
adelantados.
Desde mediados del Siglo XVI, aunque con diferencias entres las comarcas
indianas, ya asentada en su mayor para la conquista española, despareció la necesidad
del adelantado y sus atribuciones posaron a ser ejercidas por el los órganos y
autoridades que conformaría definitivamente el sistema indiano.
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-Lícari Lisandro-
2. Los virreyes: La Corona consideró al oficio de Virrey como la más alta

magistratura dentro de la administración territorial, sujeta directamente al rey y
desligada de toda capitulación. En tal carácter fueron designados los primeros virreyes
para Nueva España, y Perú. Los virreyes se constituyeron en principio, como altos
funcionarios que gozaron de un amplio elenco de atribuciones, pero paulatinamente
quedaron sus poderes limitados no sólo por el deber de informar al rey sino también por
las ordenes minuciosas provenientes de España que debían cumplir. Conservaron, sin
embargo, un alto rango jerárquico.
Al principio los virreyes se designaban sin plazo fijo, a voluntad del rey, pero
desde 1629, el nombramiento era trienal, aunque podía prorrogarse. Se procuraba elegir
a personas desarraigadas del lugar donde ejercían sus funciones, prohibiéndoseles
terminantemente trasladarse al mismo con sus hijos y aún con sus hijos políticos.
También se les prohibía toda vinculación con intereses económicos y comerciales en la
región; para compensar esas privaciones se les dotaba de una excelente remuneración.
Los virreyes eran, por lo general, además de tales, gobernadores, capitanes generales y
presidente de las audiencias del distrito. De esta manera se quería significar que, aparte de
su investidura virreinal de orden político, con jurisdicción en todo el territorio, tenía
esas otras funciones gubernativas, militares, etc., en el distrito capital donde residían.
Como cada uno de los cargos tenía sus funciones privativas, para conocer las que
desempeñaba el jefe del virreinato debe estarse a las que resultan de la acumulación de
todas ellas.
Las atribuciones del virrey eran las siguientes:
a) En su carácter de virrey. Se le concedió al virrey una amplia facultad
legislativa, reconocida en la Recopilación de 1680. Asimismo, el virrey, en cuanto tal,
tenía estas otras atribuciones: hacer respetar las leyes protectores de los indígenas;
castigar los delitos que se hubiesen cometido en su jurisdicción; proveer y ordenar
nuevos descubrimientos; presidir las audiencias de otros distritos dentro del virreinato
cuando se hallase de visita en las mismas para tratar asuntos de gobierno; abrir caminos
y reparar puentes con la contribución de los que resultasen beneficiados; ordenar el
destierro y remisión a España de las personas, luego del proceso judicial; etc.
b) En su carácter de gobernador. Ejecutaba las disposiciones reales; dictaba
también leyes y ordenanzas locales; efectuaba nombramientos de funcionarios menores
e interinamente los de gobernadores de la provincias menores, corregidores y alcaldes
mayores; mantenía el orden de su distrito; ejercía la política de abastos sin menoscabo
de las atribuciones privativas del cabildo: atendía a la sanidad pública; al sistema de
comunicaciones, al control de las obras publicas; promovía la fundación de ciudades y,
en general, el fomento de las explotaciones e industrias autorizadas por la Corona. En
materia de real hacienda, debía procurar el aumento y percepción de rentas fiscales y la
clara y diligente administración de las mismas.
En materia eclesiástica, debía guardar y hacer cumplir los derechos y
preeminencias del real patronato y ejercía el denominado vice patronato.
c) En su carácter de presidente de la real audiencia. Ostentaba la representación del
rey como fuente suprema de justicia. Decidía cuestiones de competencia entre
magistrados y ejercía control sobre todos los órganos y autoridades judiciales, debiendo
informar al rey sobre la forma en que se administraba justicia.
d) En su carácter de capitán general. Era el supremo jefe militar del distrito. A su
cargo estaba el reclutamiento y la provisión de las tropas, la fortificación del territorio,
el sostenimiento de cuarteles y hospitales militares, el abastecimiento y despacho de las
armadas y la construcción de navíos.
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-Lícari Lisandro-
3. Los gobernadores: A la cabeza de las denominadas provincias mayores y

menores se encontraba un gobernador. Las provincias mayores eran aquellas en las que
funcionaba una audiencia, por lo que el gobernador era, además, presidente de la misma,
a lo que debía agregarse sus funciones de capitán general. Las provincias menores, de
extensión más reducida o ubicación menos estratégica, no tenían audiencias y su más
alto funcionario era simplemente un gobernador y capitán general, sin perjuicio de que
tuviera también atribuciones judiciales.
En las provincias mayores, eran llamados presidentes gobernadores, y en las
menores, simplemente gobernadores.
Existía una segunda categoría de gobernadores, que estaban subordinados a los
indicados precedentemente. Ejercían sus funciones en un territorio de menor
importancia; la aparición de esta categoría se produjo en 1607 al dividirse la isla de Cuba
en dos distritos: el de La Habana, y el de Santiago.
Las provincias mayores y menores, estaban sujetas al mando del superior virrey,
a quien debían consultarle los principales asuntos de cada uno de los distritos y
obedecer y cumplir sus órdenes. Pero a veces, por prescripción legal, algunos
gobernadores gozaron de una relativa independencia.
Los gobernadores eran nombrados por el rey por un período de tres a cinco años,
aunque frecuentemente no se cumplió con este plazo. Al igual que los virreyes y otros
funcionarios se les imponían ciertas restricciones durante el ejercicio de su cargo. En
cuanto a las atribuciones, diferían de acuerdo a la categoría de cada uno de los
gobernadores. Así, los denominados presidentes gobernadores tenían, por lo general, las
mismas funciones que hemos señalado para el virrey en su carácter de gobernadores,
presidente de la audiencia y capitán general, aunque reducidas por su dependencia de
este. Los gobernadores y capitanes generales de las provincias menores, a su vez, tenían
análogas atribuciones con la lógica reducción de poder que correspondía a su categoría.
En materia hacendística, sus decisiones quedaban supeditadas al virrey o presidente
gobernador respectivo. Desde luego, al no existir audiencias en su distrito, sus
funciones judiciales eran de menor jerarquía y generalmente se les daban en este orden,
el título de justicia mayor.
4. Los corregidores y alcaldes mayores: Estos funcionarios eran designados

tanto para poblaciones formadas por españoles como para pueblos indígenas. Se ha
sostenido que no existió distinción alguna entre corregidores y alcaldes mayores, pues
la diferencia de nomenclatura era sólo circunstancial de cada región.
El cargo de corregidor, de origen castellano, estaba regido en cuanto al
nombramiento, término, requisitos y prohibiciones por las mismas normas que el de
gobernador. Sus atribuciones eran análogas a las de los gobernadores de la categoría que
le precedía, con una mayor dependencia de las autoridades superiores del distrito donde
se desempeñaban. Agregaba a su título el de justicia mayor, que implicaba funciones
judiciales, y a veces también el de lugarteniente de capitán general o capitán de guerra, que
significaba atribuciones militares de orden secundario.
Por último, debe señalarse que se nombraron también funcionarios, con la
denominación de corregidores, para administrar algunos pueblos de indios, con el fin de
que se constituyeran en protectores de ellos, pero en la práctica pocas veces se cumplió
con este objetivo.
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-Lícari Lisandro-
5. Otros funcionarios: Tanto en las gobernaciones como en los

corregimientos se solía nombrar funcionarios menores, que recibían la denominación de
tenientes. Los gobernadores designaban tenientes generales, que cumplían las funciones que
aquellos les encomendaban, desempeñándose en la propia sede de la gobernación.
Cuando el teniente era letrado, directamente desempeñaba las funciones judiciales
encomendadas al gobernador y asesoraba a este en otros asuntos gubernativos.
Los tenientes de gobernador, a su vez, eran designados por el gobernador para
ejercer funciones en las ciudades subalternas de la comarca. Se le delegaban, además
atribuciones militares y de justicia, por las que recibía los títulos de capitán de guerra y
de justicia mayor, respectivamente. De manera análoga, los corregidores designaban
tenientes de corregidor.
6. Gobierno de las ciudades: los cabildos: Al fundar una ciudad, los

conquistadores españoles procedían a la constitución del cabildo, dando así una base
jurídica al núcleo humano. Este órgano era la unidad local de gobierno, y su jurisdicción
comprendía no sólo el recinto urbano, sino también la zona rural circunvecina.
Los cabildos no fueron de carácter popular. Representaron, en realidad, a una
clase social, la de los vecinos de mayor prestigio, que eran los conquistadores y sus
descendientes. Esta tendencia aristocrática se mantuvo hasta principios del Siglo XVII,
momento en que al implantarse el sistema de venta de los oficios concejiles, se
incorporó a los cabildos nuevos grupos de vecinos, ansiosos por su afán de figuración y
progreso social, no exentos de fines lucrativos.
I) Integrantes de cabildo: Tres categorías de personas integraban el cabildo:
• Los alcaldes ordinarios: Los alcaldes ordinarios, de primer y segundo voto, eran
cargos anuales y electivos. En la mayoría de los cabildos había dos; en los de
menor importancia, uno sólo. Su función más relevante era la de presidir el
cabildo cuando no asistían el gobernador o su teniente, no pudiendo reunirse el
cuerpo si faltaban los dos alcaldes. En caso de ausencia o muerte del gobernador
y su teniente sin dejar reemplazante, asumían interinamente el mando político
de la provincia. Individualmente ejercían funciones judiciales en materia civil y
criminal.
• Funcionarios especiales: Existían ciertos funcionarios especiales que participaban
de las actividades capitulares con voz y voto. Ellos eran en orden jerárquico: el
alférez real, de alta categoría social, encargado de portar el estandarte real en las
ceremonias civiles y religiosas y en las campañas militares; el alguacil mayor, que
debía ejecutar las decisiones judiciales, dirigir la cárcel y mantener el orden en la
ciudad; el provincial de la hermandad, que tenía a su cargo la vigilancia de la
campaña, así como el conocimiento de los delitos allí cometidos; el depositario
general, encargado de los depósitos judiciales, aunque muchas veces no se
proveyó este cargo; el fiel ejecutor, que debía verificar la exactitud de los pesos y
medidas empleados en el comercio; y el receptor de penas de cámara, que estaba
comisionado para recibir las “penas de cámara” (condenas pecuniarias aplicadas
judicialmente a los autores de determinados delitos).
• Regidores: Eran los miembros natos del cabildo, y su número variaba entre cuatro
y doce, de acuerdo a la categoría de la ciudad donde aquél funcionaba. Algunos
de los oficios antes nombrados, eran ejercidos por los propios regidores.
Hasta principios del Siglo XVII también concurrían al cabildo con derecho a
voto y con un rango superior a los propios regidores, los oficiales reales.
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-Lícari Lisandro-
El plantel de funcionarios no se agotaba con los que se han enumerado. El
cabildo nombraba otros, que no tenían voto y en general tampoco podían intervenir en
sus deliberaciones, a saber: el procurador general, que servía de portavoz de los intereses
colectivos de la ciudad y debía formular sus peticiones ante el cabildo o ante otras
autoridades locales; los procuradores, que representaban al cabildo ante las autoridades
residentes fuera de la ciudad; el mayordomo de la ciudad; los alcaldes de hermandad; los
pedáneos; los alcaldes de barrios; los defensores de pobres y de menores; el escribano del cabildo, etc.
II) Designación de los cargos: El fundador de la ciudad tenía, por lo general, la

facultad para designar a los alcaldes y regidores del flamante cabildo. Y si bien se ordenó
que, a falta de esa autorización, fuesen los vecinos de la ciudad quienes eligieran
anualmente a los regidores, pocas veces se practicó este tipo de elección popular.
Durante el reinado de Felipe II se introdujo el sistema de vender ciertos cargos
entre ellos, los concejiles, al mejor postor, a fin de obtener recursos financieros para el
exhausto tesoro. Los cargos de concejiles debían ser ocupados por vecinos, que eran los
españoles, que habitaban en el lugar y tenían casa propia y familia.
III) Funciones: Los cabildos debían reunirse necesariamente en las llamadas

“casas capitulares” y tenían las siguientes funciones:
1. Registro de títulos. A fin de controlar la legalidad del documento, fijar la fecha
de posesión de los cargos y dar cierta publicidad al acto administrativa, todos
los funcionarios – a excepción de los virreyes y oidores- debían presentar sus
títulos ante el cabildo local.
2. Gobierno Comunal. Estaba a su cargo la distribución de tierras, el cuidado

edilicio y sanitario de la ciudad, la conservación e inspección de cárceles y
hospitales, el control del abasto, la regulación del comercio, la fijación precios y
salarios, etc.; es decir, lo que configuraba el gobierno por menor de la ciudad.
3. Asesoramiento y control político. A menudo las autoridades superiores

consultaban a los cabildos sobre problemas gubernativos de la comarca.
También podían formular peticiones e interponer recursos ante la audiencia o el
Consejo de Indias por medidas gubernativas que estimaban inconvenientes,
dándole así a este cuerpo un verdadero control político.
4. Administración de justicia. Tanto el cabildo como tal, como individualmente

alguno de sus integrantes, tenían funciones judiciales civiles y criminales.
Para hacer frente a las erogaciones que implicaba este cúmulo de atribuciones,
los cabildos disponían de los denominados propios y arbitrios. Los primeros eran los
bienes de la ciudad (casas y tierras comunales) y los segundos, eran los recursos que se
obtenían por la percepción de ciertos derechos e impuestos.
Aunque no se encontrara expresamente legislado, en ciertas ocasiones y con el
consentimiento de la autoridad política, los cabildos convocaban a los vecinos, altos
funcionarios, prelados religiosos, y jefes militares a fin de considerar asuntos
excepcionales. Estas reuniones recibían el nombre de cabildos abiertos.
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-Lícari Lisandro-
C) EL CONTROL DE LOS FUNCIONARIOS:
Si bien existía un control recíproco de carácter funcional entre las autoridades y

órganos de gobierno indiano, la legislación estableció también otros procedimientos: la
visita, la pesquisa y el juicio de residencia.
1. Las visitas: La visita era una inspección ordenada por las autoridades
superiores, y destinada a controlar el funcionamiento de los órganos públicos, con cierta
amplitud en cuanto a los lugares donde se realizaba y sin que los funcionarios afectados
dejasen de ejercer su cargo. El tipo más interesante de visita era la general, que abarcaba
todo un virreinato o capitanía general, y que se ordenaba sólo en circunstancias
excepcionales. Al promediar el Siglo XVII se abandonó ésta modalidad por considerarla
inconveniente e infructuosa, prefiriéndose las visitas específicas.
2. La pesquisa: Consistía en el envío del llamado juez pesquisador o de comisión
con el objeto de investigar e informar sobre alguna grave irregularidad (abusos de
funcionarios, alteración del orden público, comisión de algún gravísimo delito, etc.). Su
función se limitaba en reunir información, haciendo las veces de un moderno juez
instructor, para remitir lo actuado a la audiencia, que debía fallar en el proceso.
3. El juicio de Residencia: El juicio de residencia consistía en un procedimiento
destinado a determinar la conducta del funcionario en el desempeño de su oficio. El
objeto del juicio no era solamente el castigo de abusos o arbitrariedades, sino que a
través del mismo se exaltaban, si correspondía, la buena conducta del residenciado, lo
que significaba un valioso antecedente para aspirar a ascensos burocráticos.
En principio, todos los funcionarios indianos estaban obligados a someterse al
juicio de residencia al terminar de desempeñar un oficio, pero, podía ser promovido en
cualquier momento.
Para sustanciar el juicio se designaba un juez especial, siendo frecuente que tal
designación recayera en el sucesor del residenciado en el cargo.
Como principio general, el juez residenciador era designado por el presidente
del Consejo de Indias cuando el oficio era de provisión real, por los virreyes, presidente
y gobernadores, respectivamente cuando el empleo era provisto por estos funcionarios.
El juicio se tramitaba en el lugar donde el residenciado había desempeñado su oficio y,
en general, se exigía la presencia de aquél, aunque se autorizó ocasionalmente a algunos
altos funcionarios, que debían trasladarse a otras regiones, a designar un procurador
para que los representase durante la residencia. El juicio comprendía no sólo al
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residenciado principal, sino también otros funcionarios que hubiesen desempeñado
cargos durante el gobierno de aquél.
El juicio constaba de dos partes: una secreta, en la que el juez averiguaba de oficio
la conducta del funcionario y otra pública, en la que el particular agraviado podía
promover demandas y querellas para obtener satisfacción de los agravios inferidos por
el residenciado, pero debía prestar fianza y pagar una indemnización si no lograba
probar sus acusaciones.
La sentencia debía absolver de los cargos o condenar el residenciado. En éste
último caso se imponían diversas penas de acuerdo a la falta cometida y al criterio del
juzgador (multa, inhabilitación temporal o perpetua, destierro, y traslado).
La sentencia definitiva cerraba el caso y no se podía volver los actos del
funcionario comprendido en ese período ni aún en un posterior juicio de residencia.
7) Organización judicial de las Indias:
La función de justicia consistía en el ejercicio de las atribuciones judiciales

destinadas a dirimir las cuestiones planteadas entre los particulares y también entre
éstos y el Estado, a las que se ponía punto final mediante la decisión o sentencia. En
todos los casos, la justicia se administraba en nombre del rey.
En esta función se desconocía el principio de la especialización judicial y, por lo
tanto, no existían magistrados autónomos, como acontece en nuestro tiempo. por el
contrario, las atribuciones judiciales se encontraban dispersas entre los distintos
funcionarios que tenían a su cargo los asuntos gubernativos, militares y hacendísticos.
De esto se derivaban las siguientes consecuencias:
1. Quienes administraban justicia no eran, en principio, letrados y, naturalmente,
carecían de los conocimientos técnicos que hoy se exige a los jueces. Sólo la “audiencia”
constituyó una excepción a este principio, por cuanto que sus integrantes debían ser
letrados.
2. Las decisiones judiciales no debían fundarse necesariamente en el texto legal,
como ocurre actualmente.
3. Antes que el saber jurídico interesaba la rectitud de conciencia del juzgador.
Podemos clasificar a las magistraturas indianas en dos categorías principales:
justicia ordinaria y justicia especial, también llamada fueros especiales.
Dentro de la justicia ordinaria, existían cuatro categorías distintas: jueces
capitulares, jueces reales, jueces eclesiásticos y jueces que integraban el sistema de la
audiencia.
Al lado de la jurisdicción ordinaria existían una amplia variedad de tribunales
especiales que administraban justicia a las personas que pertenecían a determinados
estamentos o profesiones. Algunos de estos fueros especiales eran personales -como el
eclesiástico y el militar- y otros de marcada índole profesional -como el mercantil, el
protomedicato y el universitario-.
La característica más saliente que diferencia a la justicia ordinaria de la especial,
era que mientras la primera abarcaba a todos los asuntos jurídicos de la persona
sometida a ella, la segunda se limitaba a los actos litigiosos vinculados con el oficio o
actividad respectiva.
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-Lícari Lisandro-
1. Jueces capitulares
2. Jueces reales
Ordinaria 3. Jueces eclesiásticos
4. Jueces que integraban el sistema de la audiencia
Justicia
1. Fuero militar
a) Fueros personales 2. Fuero eclesiástico
Especial 1. Fuero mercantil

b) Fueros profesionales 2. Fuero protomedicato
3. Fuero universitario
A) JUSTICIA ORDINARIA:
1. Jueces capitulares: Bajo esta denominación se agrupan aquellos funcionarios que

integraban el cabildo o recibían su nombramiento de este cuerpo y desempeñaban
funciones judiciales. Eran jueces capitulares:
Los alcaldes ordinarios de primer y segundo voto que entendían por turno y en primera
instancia en los asuntos civiles y criminales ocurridos en la jurisdicción de la
ciudad y su distrito, siempre que dicho asunto no correspondiera a la
competencia de un fuero especial.
Sobre los litigantes recaía la obligación de retribuir a los alcaldes los servicios
prestados de acuerdo al arancel establecido.
La jurisdicción de los alcaldes era acumulativa a la del justicia mayor (integrantes
de la justicia real), de manera que quien primero conocía en el pleito excluía al
otro.
Los alcaldes de la Santa Hermandad conocían en los delitos que se cometían en la
zona rural circundante a la ciudad. Su jurisdicción era acumulativa con los
alcaldes ordinarios, y las causas se sustanciaban de manera sencilla, sin forma de
juicio.
Estos alcaldes de hermandad eran elegidos anualmente por el cabildo. Además
de las atribuciones judiciales, desempeñaban tareas policiales y administrativas.
Los fallos de los alcaldes ordinarios y de hermandad eran apelables ante el
cabildo si el monto en litigio era inferior a los setenta mil maravedíes o ante la
audiencia si superaba esa cifra. Pero fue práctica generalizada durante los siglos
XVI y XVII que el gobernador o su teniente entendieran en esas apelaciones,
especialmente cuando la audiencia se hallaba en ciudades alejadas.
Además de estos funcionarios capitulares, había otros con funciones judiciales
muy limitadas. Tales eran los alcaldes de agua, los fieles ejecutores y los alcaldes de
barrio.
2. Jueces reales: Dentro de esta categoría se incluye a los distintos funcionarios

gubernativos, militares y hacendísticos de nombramiento real y que tenían las
atribuciones judiciales propias de los oficios que desempeñaban. Eran jueces reales:
El virrey: El virrey, en cuanto tal, carecía, en principio, de las facultades judiciales
concedidas a funcionarios de menor categoría. Esto tenía el propósito de que el
virrey dedicara sus esfuerzos a las grandes materias que se le tenían asignadas.
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-Lícari Lisandro-
Sin embargo, algunas leyes le dieron facultades especiales en materia judicial;
así:
a) Podía conocer en primera instancia en pleitos en los cuales interviniesen
indios, con apelación ante la audiencia.
b) También podía intervenir en los procesos criminales contra los oidores,
alcaldes y fiscales de las audiencias.
c) Podía, a sí mismo, intervenir en las causas judiciales sobre interpretación y
Real Patronato, con apelación ante la audiencia y el Consejo de Indias.
d) Le estaba encomendado al virrey, además, el ejercicio de una vigilancia
superior sobre la administración de justicia, y aunque sin facultades de
intervención en los acuerdos, era el presidente de la audiencia que funcionaba en
la capital virreinal.
El gobernador, quien entendía en las llamadas “causas de gobierno” que eran las de
orden contencioso-administrativo, regidas por el derecho público de la época,
así como los pleitos entre particulares originados por esa legislación. Las
principales causas de este tipo eran:
I. Las relativas al cumplimiento de las leyes protectoras de los indígenas;
II. Las derivadas del intercambio marítimo (contrabando de mercadería, delitos
a bordo, pleitos entre tripulantes, etc.);
III. Las vinculadas con el comercio de esclavos.
En estas causas, el gobernador, al principio, intervenía personalmente, pero
luego se hizo frecuente la delegación de funciones en otro magistrado, variando
esta competencia en las distintas épocas y regiones.
El justicia mayor, quien era el específicamente encargado de administrar justicia,
siendo competente para intervenir en los pleitos civiles o causas criminales, en
un mismo grado con los alcaldes ordinarios, correspondiendo el conocimiento
del asunto a quien primero se abocara al mismo.
El capitán general -título otorgado a los virreyes, presidentes y gobernadores-,
quien tenía competencia exclusiva en primera y segunda instancia en el llamado
fuero de guerra. Pero en la práctica la primera instancia se sustanciaba ante un
jefe militar subalterno. En la segunda instancia, el capitán general recurría al
asesoramiento letrado para dictar su fallo, que era apelable ante la junta de
guerra de Indias.
Los oficiales reales, quienes intervenían privativamente en los asuntos del fuero de
hacienda, que eran principalmente las ejecuciones de las deudas fiscales y los
pleitos sobre contrabando.
En el ejercicio de la función judicial, como en las demás tareas a su cargo, los
oficiales debían actuar conjuntamente, formando un tribunal. Los fallos que
dictaban se podían apelar ante las audiencias, salvo en los casos de comisos por
contrabando en los puertos indianos, los cuales se debían apelar ante el Consejo
de Indias.
3. Jueces eclesiásticos: Los jueces eclesiásticos no solo intervenían en aquellas

cuestiones de orden exclusivamente religioso, sino que, además, estaban a su cargo los
juicios en que debían aplicarse normas canónicas o que directamente interesaban a la
Iglesia o a sus bienes, salvo determinadas excepciones.
Competía a estos jueces todo lo referente al matrimonio; en cuanto a adulterio,
concubinato e incesto, se consideró como de “fuero mixto”, es decir que competía al
juez ordinario o eclesiástico que primero conociera en la causa. En esta misma situación
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-Lícari Lisandro-
se consideraban los procesos motivados por ataques cometidos contra los religiosos,
robos de cosas sagradas, exhumación de cadáveres, blasfemias, duelos, sacrilegios, etc.
También se atribuyeron a este fuero las causas civiles y criminales en que fueran
parte sacerdotes, tanto seculares como pertenecientes a órdenes religiosas, y las
sucesiones de los religiosos que hubiesen legado bienes a la Iglesia.
A fines del siglo XVIII se restringió sensiblemente este fuero, eliminándose de su
conocimiento los asuntos relativos a disensos, alimentos, litis-expensas, dote,
concubinato, etc.
Los jueces competentes eran, según los casos, los obispos, los provisores o vicarios
generales, los vicarios foráneos y los curas párrocos. Había hasta tres instancias y desde el
siglo XVII los pleitos terminaban indefectiblemente en Indias, sin apelación ante la
Santa Sede.
Dentro de esta justicia eclesiástica cabe ubicar también a los tribunales del Santo
Oficio de la Inquisición, establecidos en México y Lima durante el siglo XVI con el
propósito de conservar la ortodoxia religiosa. Entendían estos tribunales en forma
privativa y con exclusión de otros jueces en todas aquellas cuestiones que afectaran al
dogma de la religión católica, como la herejía, hechizos, blasfemias heréticas,
supersticiones, adivinación, etc. Sus fallos se podían apelar solamente ante el Consejo
de la Santa y General Inquisición, en España.
4. Jueces que integraban el sistema de la audiencia: Dentro de la organización indiana, las

audiencias ocuparon un lugar de jerarquía no menor al de los virreyes. Sin embargo, no
todas las audiencias indianas tenían la misma jerarquía; ello dependía de la ciudad en
donde se establecían y de las atribuciones otorgadas. Al respecto, es posible distinguir
tres tipos distintos de audiencias:
a) Audiencias pretoriales virreinales, que eran aquellas que funcionaban en la capital
de los virreinatos y presididas por el virrey (por ejemplo, Lima y México).
b) Audiencias pretoriales, que eran aquellas establecidas en la ciudad cabecera de la
gobernación y presididas por el gobernador (por ejemplo, Santo Domingo, Bogota).
c) Audiencias subordinadas, que eran aquellas que estaban presididas por un
miembro del mismo cuerpo y cuyas atribuciones en materia gubernativa eran
sensiblemente inferiores a las anteriores (por ejemplo, la audiencia de Charcas).
Las audiencias eran organismos colegiados que tenían, al igual que el virrey, la
representación directa del monarca en cuyo nombre actuaban. Se establecieron en las
principales ciudades del imperio y a mediados del siglo XVII su número alcanzaba a
once, llegando a trece a finales de la siguiente centuria. La primera funcionó en Santo
Domingo a partir de 1526.
Los miembros de las audiencias recibían el nombre de oidores y su número varió
entre tres y diez, de acuerdo a la jerarquía de cada una y a la época. La designación era
vitalicia, efectuándola directamente el rey. El oidor tenía sueldo fijo y debía ser abogado.
Las funciones de las audiencias podían ser:
1. Consultivas: En este carácter expedían informes y evacuaban consultas.
Informaban al monarca sobre todos los importantes problemas existentes en su distrito
y respondían también a las consultas que el rey les formulaba.
2. Gubernativas: Las facultades gubernativas de las audiencias fueron lo
suficientemente importantes como para permitirles intervenir en el mecanismo político
con frecuencia y autoridad. Así:
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-Lícari Lisandro-
• Conocían en los recursos acordados contra las resoluciones tomadas por los
mandatarios políticos en materia de gobierno.
• Intervenían en la resolución de los conflictos que se suscitaban entre diversas
autoridades menores.
• Participaban en la revisión de los actos políticos que no habían sido realizados
con arreglo a las leyes.
• En ciertos actos de gobierno era necesaria la participación conjunta de la
audiencia y el virrey. Por ejemplo, para realizar gastos extraordinarios en
circunstancias urgentes.
• También, desde 1806 se estableció que en caso de ausencia o imposibilidad del
virrey o del presidente gobernador, las audiencias asumieran interinamente las
funciones de aquellos.
3. Judiciales: Las facultades judiciales atribuidas a las audiencias las convertían en
el Tribunal Superior de Indias, en donde terminaban indefectiblemente muchos pleitos
provenientes de instancias inferiores (competencia por vía de apelación) y donde se
resolvían directamente otras causas especiales (competencia originaria). En el primer
caso, intervenía en segunda instancia o en tercera instancia en los juicios criminales y
civiles de determinado monto y en los de fuero de hacienda.
Por competencia originaria las audiencias conocían:
a) En los llamados “casos de corte”, es decir, en los pleitos en los que eran parte
los cabildos, alcaldes, corregidores, oficiales reales.
b) En las causas criminales ocurridas dentro de las cinco leguas de la sede del
tribunal, no habiendo lugar a recurso alguno contra la sentencia.
c) En los pleitos sobre encomiendas de indios de valor o renta inferior a mil
ducados, siendo los superiores de competencia del Consejo de Indias.
d) En las causas promovidas contra los bienes de los obispos fallidos.
Por último, las audiencias resolvían los diversos y frecuentes conflictos de
competencia que se suscitaban entre los funcionarios encargados de administrar
justicia.
La audiencia estudiaba y resolvía los pleitos sometidos a su consideración en dos
instancias procesales: vistas y revistas. Producido el primer fallo (vista), las partes podían
solicitar un nuevo pronunciamiento (revista), que constituía la sentencia definitiva y
contra la cual sólo era posible interponer los recursos excepcionales ante el rey.
Aunque ordinariamente los juicios concluían en América, la legislación había
previsto la interposición de un último recurso ante el rey para que, por intermedio del
Consejo de Indias, conociera en la causa. Este recurso se denominaba de segunda
suplicación y estaba restringido a los pleitos iniciados ante la audiencia y cuando la causa
fuera “ardua y difícil”. Quien interponía el recurso debía dar una fianza de pagar mil
ducados en carácter de pena, en caso de que se confirmase la sentencia apelada.
En el siglo XVIII se estableció un nuevo recurso: el de injusticia notoria, destinado
a remediar la comisión de graves y manifiestas injusticias o de irregularidades
procesales.
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-Lícari Lisandro-
B) JUSTICIAL ESPECIAL (FUEROS ESPECIALES):
I) Jueces mercantiles: Una de las funciones más importantes atribuidas a los

consulados era la de administrar justicia. A tal fin el tribunal se integraba con el prior y
dos cónsules, y debía conocer en las “diferencias y pleitos” que se suscitaren entre los
mercaderes acerca de cuestiones atinentes al comercio. Así, quedaba comprendidas
dentro de esta jurisdicción las causas vinculadas a contratos mercantiles, el transporte
marítimo, los fletes, etc.
El juicio consistía en un breve y sumario procedimiento sin intervención de
letrados. El fallo del tribunal era apelable ante el llamado juez de apelaciones, que era un
oidor de la audiencia, quien debía designar dos comerciantes del consulado para que lo
acompañasen en el conocimiento del recurso.
II) El protomedicato: Este organismo tenía a su cargo lo relativo al arte de
curar, habiéndoseles conferido determinadas facultades judiciales para que conocieran
en los crímenes y excesos que en el ejercicio de sus profesiones cometían los médicos
cirujanos, boticarios y demás personas dedicadas al arte de curar.
III) El fuero universitario: Se concedió a los rectores de las universidades de
Lima y México el ejercicio de un poder disciplinario y jurisdiccional en asuntos
criminales cometidos dentro o fuera del recinto universitario, pero siempre que fueran
concernientes a los estudios.
Quedaban excluidos aquellos delitos en que “haya de haber pena de efusión de
sangre o mutilación de miembros, u otra corporal”, y también todos los juicios civiles y
criminales.
C) LOS FISCALES:
La organización judicial indiana se completaba con la existencia de fiscales.

Ellos tenían como función:
1º La defensa del patrimonio y hacienda real en Indias.
2º La vigilancia de la aplicación del derecho.
3º La conducción de los pleitos de la Corona.
4º Intervenir en todas las cuestiones contenciosas ventiladas ante el Consejo de
Indias.
5º Demandar ante el Consejo de Indias a los particulares, por cualquier asunto
que interesare a la corona.
6º Emitir dictamen en la concesión de mercedes o gratificaciones de servicios.
7º Intervenir en el nombramiento de los altos funcionarios indianos.
Los fiscales tenían igual sueldo que los demás miembros del Consejo y similar
jerarquía.
También existían fiscales para actuar ate las audiencias. Ellos tenían facultades
importantísimas, llegando a ejercer un efectivo control sobre los demás integrantes del
tribunal. Existía un fiscal para los asuntos criminales y otros para los civiles. Poseían
iguales prerrogativas que los oidores; a falta de designación de fiscal, o en su caso de
acefalía, era el oidor más joven quien lo reemplazaba.
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-Lícari Lisandro-
8) Organización social de las Indias:
La sociedad indiana del Siglo XVI, nueva y fresca aún, presentaba un espíritu
igualitario que desconocía en general el menosprecio de clases. Durante los siglos XVII
y XVIII se produjo la lenta pero progresiva decadencia de ese espíritu igualitario. La
sociedad colonial fue otorgando más importancia a la pureza de sangre y agudizando su
sentido jerárquico, lo que se acentuó en el Siglo XVIII. Se advirtió entonces el desprecio
de los españoles hacia los que no lo eran, y se trató de impedir que los integrantes de
grupos sociales inferiores ocupasen cargos públicos, contrajeran matrimonio con
personas de condición superior, e ingresaran en la universidad o aspirasen al sacerdocio.
La estructura social era compleja y en cierto modo, original. Estaba constituida
por diferentes estamentos y castas, provenientes del mestizaje, entre blancos, indios y
negros de los que resultaron numerosas series de tipos étnicos. Las diferentes castas
además del diverso color de piel tenían distinta condición social, económica y jurídica,
pues evidenciaba desde la manera de vestir hasta los derechos y prohibiciones
impuestos por la legislación.
Los Blancos: españoles y criollos:

No existía una rigurosa concepción acerca de la pureza de sangre. Se
consideraban blancos no sólo a los españoles originarios de la península y a los hijos de
éstos nacidos en territorio americano, sino también a aquellos que, aunque reconocían
un antepasado indio o negro, cuatro o cinco generaciones atrás, tenían una escasa
proporción de sangre proveniente de ese mestizaje. A veces también un mestizo, o un
mulato, de buena posición social o económica ingresaban a ésta clase.
Constituían el grupo gobernante y poseían gran parte de la riqueza, gozaban de
la instrucción y de la cultura. Pero sobre ellos recaían también correlativas obligaciones.
Aunque la legislación concedía los mismos derechos a los españoles peninsulares y a los
americanos, conocidos como criollos, de hecho se estableció una diferencia que, según las
épocas y regiones, se agudizó y originó verdaderas tensiones sociales.
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-Lícari Lisandro-
Eran muy dispares los juicios que en la época se daban sobre los criollos, y
mientras algunos los consideraban de una capacidad intelectual igual o mayor aún a los
peninsulares, otros, los acusaban ignorantes, viciosos e incapaces de aspirar a las
funciones públicas.
Los grupos sociales superiores que asumieron el papel recto eran tres; a saber:
• Los beneméritos. Constituían una especie de aristocracia de la conquista. Eran los
primeros descubridores, pacificadores y pobladores, y sus descendientes. La
posesión de encomiendas, tierras y otros privilegios señoriales, y económicos, la
calidad de vecino y los cargos capitulares les otorgaban un indiscutible poder
social, político, y económico.
• Los sacerdotes. Representaban un grupo de gran importancia por su aptitud
intelectual, su influencia sobre las conciencias y su intervención en aspectos
religiosos, culturales y de beneficencia, que les otorgaban también una parte no
despreciable del poder sobre la sociedad.
• Los funcionarios. Reunía este grupo, al conjunto de gobernantes, militares,
oidores, etc.
Cada uno de estos grupos, ejercía parte del poder y había entre ellos un
recíproco control, lográndose así un verdadero equilibrio de fuerzas.
Estos sectores no se mantuvieron inmóviles durante la época colonial. Especialmente en
el Siglo XVIII, las nuevas concepciones ideológicas, acompañadas de los cambios
consiguientes, provocaron algunas modificaciones, especialmente en la composición e
influencia del primer grupo. En algunas ciudades, como Buenos Aires, se empezó a
formar una poderosa e influyente clase mercantil y un sector ilustrado dispuestos a
reformar antiguas instituciones.
Los indios:
Para la conquista española, el indígena era un motivo esencial, ya desde el punto
de vista económico, como elemento de trabajo; ya desde un punto de vista religioso,
como destinatario de la predicación evangélica.
Algunos consideraban al indio como un ser sumiso, paciente, pacífico, virtuoso,
humilde, delicado, desinteresado, simple, y sin maldades, mientras otros argumentaban
que era vago, vicioso, cobarde, embustero, idólatra, obsceno, sacrílego. Tanto en una
como en la otra posición, se enrolaron teólogos, juristas, funcionarios, conquistadores y
soldados.
El primer conjunto de disposiciones orgánicas que rigieron la cuestión indígena
fueron las Ordenanzas dictadas en 1512 y 1513, y que se conocen, aunque técnicamente no
lo fueran, como Leyes de Burgos. En este documento se establecían los principios de la
conversión religiosa y buen tratamiento de los aborígenes, con especiales obligaciones a
cargo de los encomenderos y funcionarios reales. Se prescribía la forma de la enseñanza,
las prácticas religiosas, la celebración de bautismos y matrimonios, la vestimenta,
alimento y descanso de los nativos. Además, se prohibían los castigos sin orden de la
autoridad correspondiente y las cargas inmoderadas. La protección de las mujeres y los
niños fue también contemplada.
En la Recopilación de 1680 se dedicó todo un libro a regular lo cuestión indígena.
Así, se recomendaba a los virreyes y audiencias, procurar que los indígenas fueran
instruidos en la fé católica, sometiéndolos a un buen trato y manteniéndolos dentro de
los cánones de justicia y libertad.
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-Lícari Lisandro-
La realidad americana sin embargo, no se ajustó, empero, a los altruistas
preceptos contenidos en la legislación y a lo largo de la dominación hispánica en
América, se percibe que ni las condiciones de los indígenas ni el comportamiento de los
colonizadores españoles respondieron a la paternal estructura consagrada por la ley.
Esa misma ley, era la que reglamentaba sobre una institución básica reguladora
de las relaciones entre españoles e indígenas. Estamos hablando de la encomienda. Era al
mismo tiempo una manera de organizar el trabajo de los indios, de obtener su
conversión religiosa y de proporcionar mano de obra los colonizadores. Cada
encomienda, integrada por un número variable de indígenas, se concedía al
conquistador español a fin de que utilizara sus servicios o percibiera para si los tributos
que debían abonar los indígenas a la Corona en señal de vasallaje, asumiendo a su vez
aquél la obligación de brindarles protección, adoctrinarlos y defender con la armas el
territorio.
Las encomiendas se otorgaban por toda la vida del beneficiario, transmitiéndose
por sucesión durante dos, tres y aún cuatro vidas. Aquellas que por el transcurso del
tiempo y otras circunstancias quedaban vacantes se reincorporaban a la Corona y
podían ser nuevamente adjudicadas. Eran otorgadas en principio por el rey, pero solía
delegarse esa atribución en los conquistadores y más tarde en los altos funcionarios
indianos. En todos los casos se necesitaba la confirmación real.
Las encomiendas presentaban rasgos distintivos de acuerdo con la clase de
indígenas comprendidos en las mismas. Los grupos nativos que habían conservado su
propia organización y continuaban agrupados en pueblos eran los llamados mitayos,
denominación que provenía del vocablo mita. La mita, comprendió al principio, la
prestación de un servicio personal por parte del indígena al español, pero luego se
dispuso, aunque frecuentemente no se cumplió, que debía pagársele un salario o jornal.
Esa retribución a veces se abonaba en especie y era, en general y según parece, inferior a
la que percibía entonces un trabajador europeo en tareas análogas.
Los indígenas que no habían conservado su organización originaria o habían
sido sometidos por la fuerza recibían el nombre de yanaconas, y vivían en las tierras o
casa de los encomenderos en un estado de subordinación más efectivo.
Las encomiendas decayeron a medida que distintas circunstancias obraron en la
transformación de régimen de trabajo. La inmigración de negros esclavos, el aumento de
los hombres de raza blanca y el crecido número de mestizos fue reemplazando
paulatinamente la mano de obra indígena, que en algunas regiones disminuyó de forma
alarmante. Fundándose en necesidades fiscales, la Corona, decretó en 1718, la extinción
general de las encomiendas.
Los mestizos:
La unión sexual entre los conquistadores y las mujeres indígenas en el momento
inicial de la conquista podría explicarse como una necesidad biológica en atención al
escaso número de mujeres españolas residentes en el Nuevo Mundo. Pero luego al
aumentarse considerablemente el número de éstas, la mencionada causa, no basta para
explicar la persistencia de esta mezcla entre las razas, blanca e indígena, denominada
mestizaje.
De distintas formas los españoles se procuraban el contacto sexual con las
indias. Al principio era común el procedimiento violento, raptando individual o
colectivamente a las mujeres nativas. Más tarde, las relaciones cordiales con algunos
caciques hicieron que éstos ofrecieran sus hijas, a los principales conquistadores. No se
descarta, la atracción física que sobre las indias ejercía el hombre blanco y extraño, que
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-Lícari Lisandro-
aparecía revestido de valor y superioridad. No existía, por lo general, una repugnancia
sexual de razas.
La Corona no fomentó expresamente el mestizaje, pero desde el principio
autorizó el matrimonio entre españoles e indias, siguiendo los preceptos de la Iglesia.
No obstante, el prejuicio social influyó poderosamente.
Al principio, muchos mestizos alcanzaron notoriedad y figuración expectable,
obteniendo algunos importantes cargos públicos y aún títulos honoríficos. Pero
progresivamente, fueron apareciendo impedimentos y medidas restrictivas, que
disminuyeron la condición social y capacidad jurídica de los mestizos.
El proceso de mestizaje continuó durante los Siglos XVII y XVIII. Tanto en las
ciudades como en la campaña los blancos y mestizos aumentaron rápidamente,
mientras la población indígena fue disminuyendo.
Los esclavos: la trata de negros:

Mientras la Corona evidenció una especial preocupación en la protección de los
indios, en cambio la indiferencia legislativa fue casi total con referencia a los negros.
Desechada la idea, practicada en los primeros años, de someter a los indígenas a la
esclavitud, apareció como solución laboral, la importación de esclavos de raza negra. El
acto de comercio realizado por los europeos para proveer de mano de obra, en este caso,
a las Indias, se llamó trata de negros.
Los negros esclavos provenían de África. Durante la segunda mitad del Siglo
XVIII mucho de los introducidos en el Rio de la Plata procedían también de Brasil.
El régimen legal del esclavo estaba regido principalmente por lo dispuesto en las
Partidas acerca de la servidumbre y por algunas disposiciones aisladas de la legislación
indiana.
El esclavo era jurídicamente una cosa, pero su dueño estaba limitado en el
dominio, pues no podía matarlo, mutilarlo, ni herirlo. Podía el esclavo, empero, ser
objeto de compraventa, donación, arrendamiento, cesión en uso y usufructo. Por
disposición legislativa debía ser instruido en la fé católica. La esclavitud era por vida y
hereditaria, y comprendía a todos los negros sometidos a la trata. Esta condición se
transmitía a los descendientes por vía materna, de manera que era la madre quien
determinaba la condición del hijo, que pertenecía al amo de aquella.
El esclavo tenía pues, derecho a la vida, a la integridad física, al matrimonio y a la
adquisición de su libertad. Existían diversas formas para la adquisición de la libertad:
por compra de su libertad o rescate; por abuso deshonesto del amo; por acto meritorio;
por manumisión o liberación espontánea concedida por el amo; por habérselo
abandonado en su infancia, vejez o enfermedad.
Quienes alcanzaban la libertad recibían el nombre de libertos y su condición
jurídica y social conservaba fuertes resabios de su pasado.
Los extranjeros:
Bajo la denominación de extranjeros – excluidos los negros esclavos – se incluían
aquellas personas que no fueran originarias del reino de Castilla e Indias, esto es, los no
castellanos, vasallos y no vasallos. Mientras que para los segundos la aplicación del
vocablo “extranjeros” no ofreció duda alguna, para los primeros, el criterio vario de
acuerdo a las épocas.
Como es sabido, los reyes de Castilla e Indias, eran al mismo tiempo monarcas
de otros reinos europeos, de manera que fue preciso determinar si los súbditos de esos
otros territorios de la Corona estaban comprendidos en la denominación de extranjeros.
En los primeros años se consideraban como tales a los que no fuesen naturales de
Castilla; poco después los aragoneses dejaron de ser tratados como extranjeros.
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-Lícari Lisandro-
A partir de 1596, fueron considerados extranjeros en las Indias los que no eran
naturales de Castilla, León, Aragón, Valencia, Cataluña, Navarra y de las islas de
Mallorca y Menorca.
El principio general era que los extranjeros no podían pasar a Indias, tratar ni
contratar con estas regiones, aunque fuera por persona interpuesta, bajo pena de perder
las mercaderías en cuestión y los bienes que tuviesen. Sin embargo, existieron diversos
modos legales para subsanar esta incapacidad. Podían peticionar la naturalización, para lo
cual se requería una residencia en el reino de veinte años continuos, diez de ellos con
casa, importantes bienes raíces y matrimonio con persona nacida en el reino (tanto en
su territorio peninsular como indiano). Todo ello debía ser acreditado con información
ante las audiencias locales, y elevada luego al Consejo de Indias, quien resolvía en
definitiva.
La necesidad de desarrollar en el Nuevo Mundo algunos oficios y profesiones
mecánicas obligó a la Corona a conceder licencias a operarios extranjeros para pasar a
Indias, debiendo prestar fianzas en la Casa de Contratación de que continuarían
desempeñando esos mismos oficios en el lugar de radicación.
Por último, en algunas oportunidades, y especialmente cuando las necesidades
del tesoro real eran apremiantes, se admitió que los extranjeros residentes
clandestinamente en Indias legalizaran su situación mediante el pago de una
contribución. Para los extranjeros, especialmente aquellos que además eran
comerciantes, que no estaban comprendidos en las excepciones aludidas, la legislación
era categórica: debían ser expulsados de las Indias.
9) Las reformas políticas del siglo XVIII:
El Siglo XVIII significó el comienzo de la prosperidad económica del Rio de la

Plata, impulsada por la demanda creciente de su producción pecuaria y la llegada de
importantes cargamentos de mercaderías. En efecto, la zona pronto adquirió relevante
importancia, no sólo económica, sino también política y militar.
La paz de Paris de 1763, que puso fin a la guerra que mantenía España contra
Portugal e Inglaterra, dejó mal guarnecidos los intereses hispánicos en América del Sur.
Los problemas internacionales se centraron por tanto en la parte sur de América y
España trató de hacerse fuerte en ella.
El problema más apremiante parecía ser el portugués. Portugal, reforzó sus
guarniciones en Brasil e invadió territorio español en varias oportunidades, ocupando la
costa septentrional del Río Grande ante la impotencia del gobernador designado en esa
zona.
Carlos III consideró oportuno dar un golpe maestro: cayendo sobre Portugal en
América daría término a sus ambiciones de expansión en esa zona del mundo y dejaría
sorprendida a Inglaterra. Con ese propósito preparó una importante expedición militar
que confió a don Pedro de Cevallos.
Entre las principales reformas que se introdujeron en América en este siglo,
podemos mencionar:
a) Creación del Virreinato del Río de la Plata: En junio de 1776, Cevallos

presentó un detallado informe acerca de las necesidades que debían cubrirse para el
buen éxito de la expedición militar. Decía que quien se encargara de ella, debía ostentar
el gobierno y mando militar y político, sobre los territorios de Buenos Aires, Paraguay,
Tucumán, Potosí, Santa Cruz de la Sierra, y todo el distrito de la audiencia de Charcas.
El monarca nada negó a Cevallos. El 1º de agosto de 1776 lo nombró, además de
jefe de la expedición militar, virrey, gobernador y capitán general de las provincias antes
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-Lícari Lisandro-
mencionadas. De esta forma, quedaba fundado, por el momento de manera provisional,
el nuevo virreinato del Río de la Plata, al sólo efecto militar y aceptando las sugerencias
que había efectuado el jefe de las fuerzas armadas con que España procuraba alejar el
peligro portugués en América.
Así nació el virreinato rioplatense. Si bien su causa inmediata fue este problema
militar, desde varios años antes se buscaba organizarlo. Así, en octubre de 1773, el
dispuso por real cédula que el virrey y la audiencia de Lima, y el gobernador de Buenos
Aires informasen a la monarquía, sobre las ventajas e inconvenientes que traería
aparejada la instalación de una nueva audiencia en sus dominios americanos. El virrey
peruano don Manuel de Amat se expidió el 22 de enero de 1775, expresando la
necesidad de la creación de un nuevo virreinato y audiencia. El virrey consideró
conveniente que se incluyeran al nuevo virreinato, a fin de proveerlo de recursos
económicos suficientes, los territorios chilenos, ricos potencialmente en minerales, y
que el asiento del nuevo virrey fuese establecido en Santiago de Chile.
El Cabildo de Santiago hizo llegar su opinión desfavorable al proyecto en súplica
dirigida al monarca en 1775. No obstante ello, tal cual se expresó anteriormente,
Cevallos, requirió la creación del virreinato al rey, quien concedió lo solicitado, en 1776.
Un vez que finalizó la acción bélica, se peticionó nuevamente al rey, pero ésta vez para
que la creación provisional de 1776, se tornare en definitiva.
El 14 de Junio de 1777, Cevallos solicitó al ministro José Gálvez que se trasladase
la audiencia de Charcas a Buenos Aires, se crease en esta ciudad un tribunal de cuentas
y se convirtiera en definitivo del virreinato del Rio de la Plata, sugiriendo algunos
nombres para sucederle en el cargo. El rey aceptó la idea, aunque no a los candidatos, y
el 27 de octubre de ese mismo año expidió el título de nuevo virrey del Rio de la Plata a
favor de don Juan José Vértiz.
b) Régimen de las Intendencias: Como resultado de las nuevas ideas

imperantes, de la necesidad de mejorar la recaudación hacendística, de promover el
desarrollo económico y de acentuar la centralización política del imperio, al promediar
el Siglo XVIII se estableció en Indias, luego de largos estudios, un nuevo sistema
administrativo que modificó la estructura tradicional
Aunque hubo con anterioridad diversos ensayos parciales y el título de
intendente fue utilizado para designar a algunos funcionarios con atribuciones
específicas, en realidad en Indias el sistema empezó a aplicarse con la Real Ordenanza para
el establecimiento e instrucción de Intendentes del Ejército y Provincia en el Virreinato de Buenos Aires
dictada el 28 de enero de 1782.
De acuerdo al nuevo ordenamiento el virreinato rioplatense se dividió en ocho
intendencias:
1) Buenos Aires, la que denominada intendencia general de ejército y provincia y que
comprendía, además de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos, y Corrientes;
2) Asunción del Paraguay, que era, como las restantes, solo intendencia de
provincia;
3) Córdoba del Tucumán, que comprendía las jurisdicciones de Córdoba, La
Rioja, Mendoza, San Juan y San Luis;
4) Salta del Tucumán, que abarcaba Salta, Jujuy, Tucumán, Santiago del Estero,
San Miguel de Tucumán, y Catamarca, agregándose en 1807, Tarija;
5) Charcas o Chuquisaca;
6) Potosí;
7) Cochabamba;
8) La Paz.
78
-Lícari Lisandro-
El intendente, nombrado directamente por el rey, estaba al frente de cada uno de
los nuevos distritos, y en asuntos importantes y urgentes podía comunicarse
directamente con la Corona por la denominada vía reservada. Dependía inmediatamente
del superintendente subdelegado de real hacienda, funcionario superior residente en
Buenos Aires, y en la cúspide del sistema figuraba el superintendente general de real
hacienda, función que desempeñaba el secretario de Estado o del despacho universal de
Indias.
El nuevo sistema no significó la total eliminación del vigente por lo que aquél
vino a insertarse en éste. La acomodación de la nueva institución dentro de la
tradicional estructura política produjo choques, recelos, protestas y desplazamiento.
Quedó, sin embargo, bien en claro, que el Virrey, conservaba la representación
personal del rey y también una cierta primacía sobre el propio superintendente
subdelegado. Aun así, los continuos conflictos entre estos funcionarios evidenciaron la
necesidad de unir ambos cargos en una misma persona, y así se dispuso en 1788, con lo
que se produjo una singular amalgama entre los dos regímenes.
También se estableció una junta superior de real hacienda, integrada por el
superintendente subdelegado, el regente de la audiencia, un oidor, el fiscal de hacienda,
el ministro más antiguo del tribunal de cuentas y el contador del ejército y hacienda.
Sus funciones eran principalmente las de coordinar y uniformar la administración fiscal,
controlar los bienes de los cabildos y conocer en segunda instancia en las causas fiscales
falladas por los intendentes.
La Ordenanza otorgaba a los intendentes las siguientes atribuciones por medio de

las cuatro funciones o causas, como aquella las denominaba:
a. Causa de policía. A través de ella se procuraba el fomento económico y el
progreso material. Debían impulsar la agricultura y ganadería, proteger la
industria, la minería y el comercio; construir y conservar caminos, puentes, y
facilitar su tránsito con medidas de seguridad, transportes adecuados y buena
asistencia a “los caminantes”, etc. También se les concedía a los intendentes el
ejercicio del vice patronato real en sus respectivas provincias.
79
-Lícari Lisandro-
b. Causa de Hacienda. En forma minuciosa la Ordenanza se ocupaba de esta materia.

Colocaba bajo la inspección de los intendentes, la administración de las rentas
reales, encomendándoles, asimismo, la jurisdicción contenciosa en la materia,
ejercida hasta entonces por los oficiales reales.
c. Causa de Justicia. En la capital de cada intendencia la administración de justicia

civil y criminal era ejercida – aparte de los alcaldes- por un teniente letrado,
nombrado por el rey, quien además era el asesor en todos los negocios de la
Intendencia. Las apelaciones de aquellos fallos se sustanciaban ante la audiencia.
d. Causa de Guerra. Se les encomendaba a los intendentes, el cuidado de todos

aquellos asuntos concernientes a la guerra, teniendo en cuenta la afectación que
importaba a la Real Hacienda.
Con variantes funcionales, la nueva figura de intendente desplazó a la del

gobernador, pero se dispuso en 1783 que los que se hallaban al frente de las provincias
ejercieran la intendencia, dándoseles a ellos y a sus sucesores los títulos de gobernadores
intendentes.
El sistema de los tenientes de gobernador y de corregidores fue modificado,
estableciéndose subdelegados con dos categoría. En los pueblos de indios cabeceras de
partido, los subdelegados ejercían las cuatro causas señaladas, por delegación de los
intendentes. En cambio, en las ciudades y villas subalternas, de población española, los
subdelegados solo ejercían las atribuciones correspondientes a las causas de hacienda y
guerra.
Quedó al margen de la organización, el gobierno de ciertas regiones fronterizas.
Así se establecieron gobernadores político-militares para los distritos de Montevideo,
Misiones, Moxos y Chiquitos, con atribuciones en materia de gobierno, justicia y
guerra, pero dependiendo de los intendentes en los relativo a la hacienda.
c) Creación del Consulado de Buenos Aires: En el Reglamento de libre

comercio de 1778 se había previsto la creación de consulados en los nuevos puertos
abiertos en España. El Consulado del Mar, o Consulado, era una institución jurídico-
mercantil cuya jurisdicción era similar a los actuales tribunales mercantiles.
El 30 de enero de 1794, el rey dictó la cédula ereccional del consulado de Buenos
Aires. La cédula contenía las disposiciones generales a que debía ajustar su acción el
nuevo cuerpo hasta tanto no dictara sus propios estatutos, alcanzando su jurisdicción a
todo el virreinato del Río de la Plata. Estaba compuesto por un prior, dos cónsules,
nueve conciliaros, y un síndico, todos con sus respectivos tenientes, un secretaria, un
contador y un tesorero. Además, se preveía el establecimiento de diputaciones consulares
en todo el territorio del virreinato, para facilitar la atención de los pleitos mercantiles.
El 2 de junio de 1794 el consulado inició sus labores, debiendo recordarse la
brillante gestión que cumplió su primer secretario: Manuel Belgrano.
El Consulado funcionaba como tribunal judicial en asuntos mercantiles y como
junta de fomento económico. En este último carácter debía procurar el progreso de la
agricultura y la industria, la introducción de herramientas y el aumento del comercio.
También se ocupaba de la construcción de obras públicas y de conservar las existentes
que estuviesen vinculadas con su ramo.
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-Lícari Lisandro-
Bolilla nº 6: El Estado Constitucional argentino:
1) La Revolución de Mayo:
A) CONTEXTO HISTÓRICO:
Los acontecimientos del Río de la Plata no fueron aislados ni ajenos a los sucesos
europeos y Norteamérica que habrían de afectar a todas las generaciones
contemporáneas a 1810. Muy por el contrario, desde finales del siglo XVIII hubo tres
grandes situaciones del panorama internacional que de alguna manera gravitaron en la
situación rioplatense: la emancipación norteamericana, la revolución inglesa y la Revolución
Francesa. Todos estos acontecimientos eran la manifestación de un fenómeno más
profundo: la crisis de la legitimidad dinástica.
La Revolución Gloriosa de Inglaterra: A principios del siglo XVII, el Parlamento
inglés se había embarcado en una lucha por la supremacía con la Corona. El
resultado fue la Guerra Civil inglesa. Sin embargo, para acabar con los
problemas que enfrentaban a los monarcas con los representantes
parlamentarios fue preciso emprender una nueva lucha más avanzado el siglo.
En efecto, en 1688 tuvo lugar la Revolución Gloriosa, a partir de la cual quedó
claro que los monarcas gobernaban con el respaldo del Parlamento, creándose
un sistema de equilibrio entre ambos poderes que serviría de modelo a todo el
mundo occidental. De este modo, el parlamento pasó a ser el depositario de la
soberanía nacional.
Esta revolución implicó el triunfo de las doctrinas contractualistas,
representadas por John Locke, por sobre las doctrinas absolutistas,
representadas, principalmente, por Filmer.
La emancipación norteamericana: El 4 de julio de 1776 los Estados Unidos de
América declararon su independencia y poco más de diez años después -1876-
tuvieron su constitución.
Las colonias norteamericanas sostenían que el Parlamento Ingles no las tenía en
cuenta y que no representaba sus intereses. Pero, este clamor de representación
apenas era escuchado en Inglaterra, cuya teoría parlamentaria era que el
Parlamento no representaba a individuos o áreas geográficas, sino a los intereses
de la nación toda y del Imperio.
La revolución se apoyaba en fundamentos bíblicos y en los escritos del notable
liberal John Locke. En efecto, las colonias entendían que los gobernantes
británicos violaban la ley natural y la palabra de Dios; y, de acuerdo con Locke, si un
gobierno persiste en exceder sus poderes, los hombres quedan dispensados de
su obligación de obedecerle. Podían llegar a un nuevo pacto y establecer un
nuevo gobierno. Y a eso apuntaban.
Durante el primer año de la guerra, los norteamericanos luchaban por su
personalidad <<dentro>> del Imperio británico, no por la independencia. Pero
poco a poco las actitudes irían cambiando, en parte porque la guerra se iba
haciendo sangrienta y cruel; en parte porque el proceso hirió gravemente el
afecto de los norteamericanos por la nación madre, que no vaciló en usar indios
salvajes, esclavos negros y mercenarios extranjeros contra los colonos. Y por
último, la independencia se hizo no sólo un sentimiento sino una necesidad,
cuando el gobierno británico emitió la Prohibitory Acts, que cerraba las colonias al
comercio internacional.
81
-Lícari Lisandro-
El triunfo de la revolución norteamericana impuso a los Estados Unidos como
un <<modelo>> institucional a seguir y sirvió a quienes aspiraban a justificar el
nacimiento de Estados nuevos y a renegar, al cabo, de la legitimidad monárquica.
La revolución francesa: En 1789 tiene lugar la Revolución Francesa, la cual
producirá cambios radicales no sólo en Francia, sino en todo el mundo
occidental. Los artífices de este levantamiento partían de la necesidad de abolir
todas las instituciones existentes -de características monárquicas- y crear un
mundo con un <<poder constituido>>, basado en la soberanía del pueblo, en la
división del poder, en el respeto de los derechos de los ciudadanos y en el
reconocimiento de la igualdad de todos los hombres, cualquiera que fuese el
lugar o el momento en el cual se hallase.
Una consecuencia directa de la Revolución fue la abolición de la monarquía
absoluta en Francia. Asimismo, este proceso puso fin a los privilegios de la
aristocracia y el clero. La servidumbre, los derechos feudales y los diezmos
fueron eliminados; las propiedades se disgregaron y se introdujo el principio de
distribución equitativa en el pago de impuestos. Gracias a la redistribución de la
riqueza y de la propiedad de la tierra, Francia pasó a ser el país europeo con
mayor proporción de pequeños propietarios independientes. Otras de las
transformaciones sociales y económicas iniciadas durante este periodo fueron la
supresión de la pena de prisión por deudas, la introducción del sistema métrico
y la abolición del carácter prevaleciente de la primogenitura en la herencia de la
propiedad territorial.
Estos tiempos coinciden en España con la llegada al trono de Carlos IV. Su
gobierno sería difícil pues la península vivía asediada por las doctrinas revolucionarias y
demasiado cerca del escenario de los acontecimientos como para evitar todo contacto.
La ideología de la Revolución Francesa se propagaba. Algunas medidas desesperadas y
en muchos casos con dudosa efectividad, se adoptaron para evitar el contagio. Así, los
libros de Rousseau y otros pensadores liberales se prohibieron, aunque esto sólo logro
generar más curiosidad e interés en la gente; se cierran las cátedras de derecho natural;
etc. España se aferra a sus viejas doctrinas y al catolicismo, en procura de resistir a los
franceses.
Sin embargo, hacia finales del siglo XVIII España y Francia se convierten en
aliados. Así, en 1805 se unen en contra de Inglaterra en la batalla de Trafalgar, aunque
con suerte desfavorable. Esta unión no es casual, sino que esconde grandes intereses:
España quería recuperar el Peñón de Gibraltar, el cual se encontraba en mano de los
ingleses desde la Guerra de la Sucesión; y Napoleón quería ingresar a Portugal pues este
país no respetaba el bloqueo continental que Francia había decretado a Inglaterra.
Sin embargo, dentro de España no todos miran con buenos ojos esta unión. En
efecto, Fernando VII (hijo de Carlos V) se niega a esta alianza y organiza un partido de
oposición. Esto genera inevitables enfrentamientos entre padre e hijo, los cuales
provocaron la primera abdicación de Carlos IV en la persona de su hijo Fernando, en
1808. Su segunda abdicación tuvo lugar el 6 de mayo de ese año, en la localidad francesa
de Bayona, y benefició al emperador Napoleón I Bonaparte, en quien depositó la
autoridad regia española, forzado tanto por la presencia de tropas francesas en España,
en tránsito teórico hacia Portugal, como por la posición de su hijo Fernando, quien, a su
vez, había abdicado en su propio padre en la misma fecha.
Napoleón nombra como rey de España a su hermano José Bonaparte (a quién le
decían “Pepe botella”, porque tenía como vicio el alcohol). A partir de entonces España
se divide entre quienes seguían a Napoleón y su hermano y quienes se resisten a ellos.
Estos últimos formaron <<juntas>> en los distintos territorios, las cuales, al reunirse,
82
-Lícari Lisandro-
daban lugar a la llamada <<Junta Central>>, cuya misión era resistir a los franceses y
defender los derechos de Fernando VII.
Esta Junta Central logra ser reconocida en América como la legítima depositaria
de los derechos del monarca español. Como consecuencia, los virreinatos americanos
aceptan sin cuestionamientos las autoridades nombradas por esta junta.
Sin embargo, en 1809 la Junta Central se disuelve y forma un “Consejo de
Regencia”. Pero, los criollos argentinos entienden que la Junta Central no tiene potestad
como para crear un Consejo de Regencia. Por este motivo, se desconoce a ese organismo
como depositario del poder de Fernando VII, iniciándose, así, la Revolución de Mayo.
B) LOS FUNDAMENTOS DE LA REVOLUCIÓN:
Ante la situación que sufría España luego de la invasión napoleónica que había
provocado la caída de la monarquía, la disolución de la Junta Central y la constitución
del controvertido Consejo de Regencia, la sociedad porteña había quedado totalmente
conmovida, y esta inquietud se reflejó en el Cabildo, que decidió pedir autorización al
Virrey Cisnero para convocar a un cabildo abierto a la principal y más sana parte del
vecindario para que exprese la voluntad del pueblo y acuerde las medidas más
oportunas para evitar toda desgracia. Con la venia del Virrey la asamblea se realizó el 22
de mayo de 1810.
Las principales opiniones que se vertieron en esta audiencia fueron:
Autor Tipo de postura Consistía

Obispo El Obispo hizo uso de la palabra tratando de convencer
Benito Lué y a los presentes para mantener el orden y la paz, no
CONSERVADORA introduciendo diferencias en la autoridad del Virrey y
Riega
señalando que, aunque las malas nuevas de la Península
fueran ciertas, si hubiese quedado un solo vocal de la
Junta Central y arribase a nuestras playas, le deberíamos
recibir como a la Soberanía.
Juan José Este abogado criollo señalaba que había desaparecido el
Castelli gobierno legítimo, situación que se evidenciaba en la
REVOLUCIONARIA disolución de la Junta Central, que carecía de facultades
legales para establecer una Regencia. Como
consecuencia de ello, el pueblo había reasumido los
derechos de soberanía para libremente instalar un nuevo
gobierno.
Fiscal Los argumentos de Castelli de que los derechos de
Manuel soberanía recaían exclusivamente en el pueblo de
Buenos aires, fueron replicados por el Fiscal Manuel
Genaro MODERADA Genaro Villota que, si bien aceptó la tesis de Castelli en
Villota cuanto a la retroversión de la soberanía al pueblo, alegó
que este pueblo no estaba constituido solamente por
Buenos Aires, sino que era preciso oír a los demás
integrantes del virreinato.
Juan José Señaló que si bien era necesario la opinión de los
Paso pueblos del interior, por la situación que se vivía en
Buenos Aires, no era prudente demorar la toma de
INTERMEDIA decisiones, agregando que debía formarse un gobierno
provisional a nombre de Fernando VII, el cual se
ocuparía de convocar a los pueblos para que enviasen
representantes para la formación de un gobierno
permanente.
83
-Lícari Lisandro-
C) PRIMERA JUNTA PATRIA:
Finalizado el debate se procedió a la votación para determinar si se sacaba el

poder de las manos del Virrey y se ponía en otro organismo, cuál sería éste. Terminó
triunfando la postura que proclamaba la desaparición del Virrey, su reemplazo por el
Cabildo y la formación de una Junta Provisional, que designaría el mismo cabildo, pero
con la salvedad, expresada por Saavedra, de que no quede duda que el pueblo es el que
confiere la autoridad y el mando.
Como consecuencia de esta votación, el 24 de Mayo se formó un <<Junta>>
presidida por el ex Virrey Cisnero y cuatro vocales:
• Saavedra;
• Castelli;
• Soló;
• Icháurregui.
La junta fue aceptada por la milicia, pero de inmediato comenzaron los
movimientos de resistencia a la presencia de Cisnero como Presidente del cuerpo,
especialmente por el hecho de que tenía el mando de las armas. Esta situación culminó
el día 25 cuando los comandantes de las milicias expresaron que no estaban en
condiciones de prestar el apoyo a que se había comprometido por la resistencia evidente
entre el pueblo y las tropas, por lo que el Cabildo solicitó y obtuvo de inmediato la
renuncia de esa Junta.
De inmediato, algunos individuos del pueblo a nombre de éste se apersonaron en
la Sala, exponiendo que no era suficiente con la renuncia de Cisnero, sino que habiendo
tomado conocimiento de que el Cabildo, en la elección de la Junta, se había excedido de
sus facultades, había el pueblo reasumido la autoridad que depositó en el Cabildo y no
quería que existiese la junta nombrada.
Esto dio lugar a la formación de una nueva junta, llamada <<Junta Provisoria
Gubernativa>>, que se comprometía a remitir en las siguientes dos semanas una
expedición a los pueblos del interior, y que estuvo integrada por:
CORNELIO
PRESIDENTE SAAVEDRA
MARIANO JUAN
SECRETARIOS MORENO JOSÉ
PASO
ALBERDI AZUÉNAGA BELGRANO CASTELLI MATHEU LARREA

VOCALES
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-Lícari Lisandro-
D) LOS PRIMEROS PASOS DE LA JUNTA:
El mismo 25 de mayo, la Junta decidió enviar una expedición a las provincias del
interior, cuyo primer punto de partida era la ciudad de Córdoba, en tanto que en ella las
principales autoridades y figuras públicas habían organizado una reacción contra la
junta de Buenos Aires. La expedición, a cargo de Ortiz de Ocampo detuvo los
insurrectos y el día 28 de julio recibió la orden de la Junta de disponer el fusilamiento de
los jefes realistas sublevados, lo que ocurrió el 26 de agosto en Cabeza de Tigre.
El 27 de mayo, se dispuso la remisión de nota a los gobiernos del interior
informando los sucesos del día 25 y solicitándoles que, por intermedio de los cabildos,
se eligieran representantes, uno por cada villa o ciudad, para reunirse en Buenos Aires y
determinar la forma de gobierno.
El día 28 la Junta buscó la aceptación de otros virreinatos del exterior, aunque
con suerte dispar, pues mientras que el representante ingles en Río de Janeiro respondió
favorablemente al levantamiento, el respaldo fue absolutamente negado por el Virrey
Abascal del Perú y por el Marqués de Casa Yrujo quien era ministro de la corte española
en Brasil.
Los días que siguieron fueron difíciles para la Junta debido a que si bien ella
había reemplazó al Virrey, se mantenían en función todos los demás órganos y
autoridades del anterior sistema, los cuales continuaban siendo fieles a España. Así, la
primera en sublevarse fue la Audiencia, quien consideró necesario prestar juramento al
Consejo de Regencia instalado en la Península. La Junta, luego de un mes de presiones,
decidió deponer a los oidores y fiscales de la Audiencia, embarcándolos junto a Cisnero
rumbo a las Canarias, designado en su lugar a consejeros criollos.
El segundo levantamiento fue protagonizado por el Cabildo, el cual el 14 de julio
resolvió jurar y obedecer al Consejo de Regencia. Esto culminó con la destitución de los
capitulares, ordenada por la Junta, en cuyo nombre se procedió a nombrar nuevos
integrantes de la corporación que de inmediato revieron el reconocimiento al Consejo
de Regencia.
E) NACIMIENTO DE NUEVAS FORMAS DE GOBIERNO:
A partir del 18 de diciembre de 1810, se constituyó el primer gobierno

representativo de todo el territorio, que se conoce como la <<Junta Grande>>. De este
modo, el gobierno de la revolución adquirió mayor representatividad y tuvo conciencia
de su papel nacional.
La opinión de los hombres que formaban la elite gobernante comenzó a expresar
el concepto de que las provincias del Río de la Plata constituían un verdadero Estado, y
si bien aún no se expresaba la teoría de la independencia, ya se admitía el derecho de las
provincias para tener su propio gobierno y también la posibilidad de modificar las
relaciones vinculantes con la corona. Al respecto, resulta valiosa la opinión de dos
grandes protagonistas de la época:
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-Lícari Lisandro-
MARIANO Señalaba que “la autoridad del monarca retrovertió a los pueblos por el
MORENO cautiverio del Rey, pueden, pues, aquellos modificarlo o sujetarlo a la
forma que más les agrade”.
DEÁN Señalaba que se podía y debía dictar una constitución que redujese a
GREGORIO sus justos límites el poder del rey, para lo cual no era necesario
FUNES disponer del consentimiento de éste, ni de la totalidad de la Nación
española de la cual se formaba parte. El primer punto lo fundamentaba
en que en el pueblo residía el derecho de la soberanía inalienable y, el
segundo, porque nada se podía esperar de un cuerpo desorganizado,
lleno de facciones y la mayor parte bajo el yugo de un extranjero...aún
advirtiendo la integridad de España, no tiene derecho a que estas
Provincias le consulten sobre su destino ya que la Metrópolis no
cumplió con el pacto tácito que siguió a la incorporación de estas
tierras a la Corona de Castilla. En efecto, aquéllas quedaron obligadas a
contribuir a la Metrópoli con una porción de sus frutos territoriales, y
ésta a dispensarles su protección en resarcimiento del derecho de
dividir su cosecha. Pero España, no puede cumplir con lo pactado y
deja a estas Provincias carentes de socorros prontos y efectivos. Ha
perdido sus derechos, está roto el pacto que la unía a América. Luego
ésta entra en posesión de todos los derechos convenientes para atender
por sí a su seguridad.
De las palabras de ambos autores se desprende que se estaba exponiendo ya una

real teoría del Estado afirmando la reasunción por el pueblo de la soberanía y sus
capacidades para modificar la autoridad del gobernante mediante una constitución.
El 23 de septiembre de 1811 se instaló un nuevo órgano de gobierno denominado
<<Triunvirato>> que actuará bajo la tutela de Bernardino Rivadavia y que estuvo
integrado por Feliciano Antonio Chiclana, Juan José Paso y Manuel de Sarratea.
Luego, el 8 de octubre de 1812 se instaló el <<Segundo Triunvirato>> compuesto
por Juan José Paso, Nicolás Rodríguez Peña y Antonio Antonio Álvarez Jonte.
PRIMER SEGUNDO
TRIUNVIRATO TRIUNVIRATO
FELICIANO JUAN JOSÉ

ANTONIO PASO
CHICLANA
JUAN JOSÉ NICOLAS

PASO RODRIGUEZ
PEÑA
MANUEL DE ANTONIO
SARRATEA ALVAREZ
JONTE
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-Lícari Lisandro-
2) El proceso que llevó a la declaración de la Independencia:
Luego de los sucesos de 1810 se evidencia la existencia de distintas líneas de

pensamiento entre la elite dominante en el Río de la Plata. Una parte era sincera en la
fidelidad jurada a Fernando VII pero se creía en la necesidad de reclamar y ejercer un
gobierno propio. Se pensaba que Fernando VII constituía una esperanza de renovación
para el imperio español el podría ser reformado a partir de nuevas bases políticas,
económicas y sociales.
Otros, creían que era imprescindible obtener la total independencia de la
Metrópoli para formar, a partir de postulados liberales, un nuevo gobierno que podía
ejercerse por una monarquía constitucional o por una república pero, en ambos casos, la
total emancipación era prerrequisito. En esta tendencia se enrolaban los revolucionarios
más fervientes como Mariano Moreno.
En 1813 se convocó a una Asamblea General que se inició con un amplio espíritu
separatista y con intención de suscribir la independencia. Sin embargo, los diputados
del interior no eran libres de tomar sus propias determinaciones, sino que traían
mandato de sus provincias de origen y algunos tenían indicaciones de no aceptar una
declaración de independencia. Esto se explica porque las elites provinciales pensaban
que una declaración prematura, los dejaría en manos de enemigos extranjeros y sin los
medios económicos suficientes para hacer frente a la formación del Estado y la defensa
de la Nación.
Por ello los asambleístas de 1813 no encontraron adecuado el momento para
declararla. Sin embargo, sin llegar a una declaración de separación, la Asamblea del año
XIII efectuó algunas expresiones singulares que evidenciaban su inclinación a la
independencia, como:
1. Declaró que en ella residía la representación y el ejercicio de la soberanía de las
Provincias Unidas, no mencionando ya que se efectuaba a nombre de Fernando VII.
2. Adoptó el Himno Patrio.
3. Ordenó acuñar moneda nacional.
4. Dispuso la libertad de vientres, en virtud de la cual quedaban libres los hijos
de esclavos nacidos luego del 31 de enero de 1813.
Tres meses más tardes volvió a plantearse el dilema de la declaración de la
independencia en el Congreso General Constituyente reunido en Tucumán, y a pesar de
que éste era un problema candente, la situación era tan ambigua que no se lo trató
durante los primeros meses de reuniones.
Pero, finalmente, el 9 de julio de 1816 el Congreso declaró la independencia, la
cual fue redactada sobre el modelo de la declaración de la independencia de los Estados
Unidos.
La proclamación de la independencia se producía en momentos en que Fernando
VII había vuelto al trono de España con pretensiones de recuperar las colonias
rioplatenses.
La independencia fue el punto de partida del nuevo Estado soberano, y en lo
interno constituía un pacto de unión entre los pueblos rioplatenses. Desde el punto de
vista político representaba el paso previo necesario para que San Martín pudiera
avanzar con su gente emancipadora hacia otras latitudes.
87
-Lícari Lisandro-
3) Los primeros ensayos constitucionales patrios:
Los ensayos constitucionales patrios fueron varios y se sucedieron unos a otros.

Quienes intervinieron en su redacción pertenecían, en su mayoría, a la clase ilustrada
que era el sector social que asistió a la Universidad donde se doctoró en leyes; eso
explica la buena educación de los criollos y la corrección y elegancia de los textos
constitucionales.
En las constituciones, estatutos o reglamentos dictados en esta etapa se procuró
delinear los poderes del Estado, su forma de integración, elección, atribuciones y
relaciones, así como el conjunto de los derechos y deberes que le competían al
ciudadano. Entre éstos cabe mencionar:
Sumisión a la ley.
Libertad de actuar, pensar y obrar.
Garantizar la seguridad individual destinada a impedir la coacción o
restricción de los derechos personales.
El derecho de propiedad.
Los ensayos constitucionales que se dictaron en esta época fueron los siguientes:
Ensayo... Modo en que organizaba el Poder...

Legislativo Ejecutivo Judicial
Reglamento Dispuso que el PL residiera en la
de 1813 propia Junta, integrada por los
diputados de las Provincias
Unidas, quienes gozaban de
inviolabilidad mientras durasen
sus funciones. Entre ellas
figuraba la declaración de guerra
y paz, la tregua, los tratados de
límites, los nuevos impuestos, la
creación de empleos en la
administración.
Estatuto de Dado el carecer provisional del Organizó un PE a cargo
1815 Estatuto, no se organizó poder de un Directorio del
legislativo específico. Estado, cuyas
atribuciones eran
similares a la de los
anteriores ensayos,
señalando que no debía
interferir en las
cuestiones judiciales.
Reglamento Dispuso que el Congreso, En cuanto a la
de 1817 reunido en 1816, sin declinar sus organización del PE,
tareas constituyentes, hiciera las mantuvo las
veces de órgano legislativo hasta disposiciones del
que la constitución a dictarse Estatuto de 1815.
estableciera en forma
permanente dicho poder.
Constitución Establecía un PL integrado por El PE era unipersonal y Estableció una
de 1819 dos cámaras: una de diputados y era denominado Alta Corte de
otra de senadores. Para Director de Estado. Sus Justicia
conformar la primera cámara funciones estaban bien compuesta de 7
eran elegidos por las provincias, delimitadas. jueces y 2
88
-Lícari Lisandro-
en proporción al número de fiscales,
habitantes y duraban 4 años en nombrados por el
sus funciones. En cuanto a la PE con acuerdo
cámara de senadores, esta se del Senado
integraba por:
1 senador por provincia;
3 senadores militares;
1 obispo;
3 eclesiásticos;
1 senador por la universidad;
y el Director de Estado que
hubiera concluido su mandato.
Salvo éste último, los demás
duraban doce años en el cargo.
Constitución También en esta oportunidad el El PE seguía siendo También se
de 1826 PL se integraba con una cámara unipersonal, pero organizó una
de diputados y otra de cambió su Corte Suprema,
senadores. Esta última se denominación pues, aunque varió el
componía de 1 senador por la ahora, se lo llamó número de
capital y otro por cada provincia Presidente de la integrantes, que
y la duración del mandato era de República. Éste estaba en esta
9 años. ayudado en sus oportunidad fue
funciones por el de nueve.
Consejo de Gobierno,
conformado por 5
Ministros Secretarios,
quienes ayudaban a
tomar decisiones pero
conservando el
presidente el poder
final de decidir.
4) El régimen de las autonomías provinciales:
La constitución de 1819 resultó ineficaz para frenar las aspiraciones de los

pueblos del interior que rechazaban las formas políticas impuestas desde Buenos Aires.
Como consecuencia de ello, a partir de 1820 se produce el derrumbe del poder nacional,
es decir, el Congreso y el Directorio. A partir de entonces, varios pueblos reasumieron
su soberanía y desconocieron la autoridad nacional. Sin embargo, ninguno propició ideas
separatistas y todos reconocieron a Buenos Aires el manejo de las relaciones exteriores y
la conducción de los conflictos internacionales.
A raíz de esta asunción del poder soberano por parte de las provincias, varias de
ellas intentaron sancionar reglamentos o textos constitucionales, tal como Córdoba,
que en el año 1821 sancionó el Reglamento de Córdoba. Por lo general, dichos textos
constitucionales proclamaron los derechos y deberes del ciudadano incluidos en los
primeros ensayos constitucionales de carácter nacional, y establecieron como forma de
gobierno la representativa republicana, con la división de los poderes en: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.
Además, en cada provincia se creó un Tribunal Superior de Apelaciones. Estos
tribunales asumieron las atribuciones de las Cámaras de Apelaciones de Buenos Aires y
Charcas y limitaron sus funciones al ámbito de sus respectivas jurisdicciones.
89
-Lícari Lisandro-
Sin embargo, hay que aclarar que las provincias no sólo se dieron sus propias
instituciones sino que, además, se produjo la militarización del poder, seguida de su
barbarización y ruralización. Así es como surgieron los denominados “caudillos
provinciales”.
Durante este período, los principales elementos de unión entre los pueblos del
antiguo virreinato fueron los pactos interprovinciales. Entre ellos mencionamos a los
siguientes:
TRATADO FIRMADO POR CONTENIDO

Tratado del Buenos Aires Ante el temor de un avance de Estanislao López (Santa Fe) y
Pilar de 1820 (Miguel de Ramírez (Entre Ríos) sobre Buenos Aires, el 17 de febrero la
Sarratea). Junta de Representes designó gobernador provisorio a
Santa Fe Manuel de Sarratea, quien el 23 de marzo firmó el Tratado
(Estanislao del Pilar, el cual disponía, entre otras cosas, que se adoptaría
López). la forma federal de gobierno y que en 60 días se reuniría, en
Entre Ríos el convento de San Lorenzo, un Congreso con el objeto de
(Francisco organizar el gobierno nacional. Y como la paz era condición
Ramírez). esencial, se daba una amplia amnistía política echándose un
velo a todo lo pasado.
Pacto de Comisionados El Pacto de Benegas disponía la reunión de un congreso en la
Benegas de Buenos Ciudad de Córdoba. En cumplimiento de él, el 20 de marzo
Aires, Santa Fe de 1821 se reunieron en esa ciudad los representantes de las
y Córdoba. distintas provincias en una asamblea nacional con la idea de
sancionar una constitución que consagrara la forma de
estado federal. Sin embargo, no se arribó a ningún resultado
debido a que Buenos Aires, por intermedio de Rivadavia,
boicoteó el congreso, restándole su apoyo.
Tratado del Buenos Aires, El temor a que renacieran los problemas y la necesidad de
Cuadrilátero Santa Fe, unir a las provincias del litoral ante la posible amenaza de la
Corrientes y Banda Oriental llevó, el 25 de enero de 1822 a firmar el
Entre Ríos. Tratado del Cuadrilátero.
Pacto En Santa Fe, el 4 de enero de 1831, se firmó el Pacto Federal,
Federal de por el cual las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos
1831 Aires ratificaron y declararon en vigor los tratados firmados
anteriormente que estipulaban la paz firme y la unión
estrecha y permanente, reconociendo recíprocamente su
libertad, independencia, representación y derechos . A
través de él se regulaban las relaciones interprovinciales,
sentando las bases para el sistema federativo.
El artículo 12 del tratado permitía que otras provincias se
fueran uniendo a dicho Pacto siempre que adhirieran a la
forma federal de gobierno. A medida que esto sucedió, las
provincias fueron delegando en Buenos Aires el manejo de
las Relaciones Exteriores.
El Pacto Federal es de suma importancia jurídica pues guió
el desarrollo institucional de la Argentina hasta la reunión
del Congreso Constituyente de Santa Fe en 1852. En síntesis,
por 20 años fue el único vínculo de unión entre las
provincias bajo la hegemonía porteña disimulada bajo la
forma de la llamada Confederación Argentina.
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-Lícari Lisandro-
5) La Constitución Nacional de 1853:
A) CONFLICTOS PREVIOS:
Durante su largo período en el poder, Rosas no evidenciaba la voluntad de

producir la reorganización constitucional, lo que significaba un incumplimiento al
Pacto Federal de 1831. Ante esta situación el gobernador de Entre Ríos, José de Urquiza,
inició, en 1851, una campaña destinada la promover la demorada organización
constitucional. A ese efecto, el 5 de abril de ese año dirigió un mensaje a los demás
gobernadores provinciales, invitándolos a cooperar en la lucha por el derrocamiento de
la dictadura.
El 1 de mayo emitió un decreto reasumiendo las facultades delegadas por Rosas
para que tomara la dirección de las relaciones exteriores, quedando consecuentemente
en condiciones de relacionarse directamente con el exterior. Esta actitud de Urquiza
sólo fue secundada por Virasoro, gobernador de Corrientes, en tanto que las demás
provincias condenaron oficialmente la actitud de estos gobernadores.
Urquiza celebró una alianza ofensiva defensiva con el Brasil y Montevideo, y
luego de vencer en el territorio uruguayo a las fuerzas de Oribe, avanzó sobre Buenos
Aires donde fue esperado por Rosas en el Campamento de Santos Lugares.
El 3 de febrero de 1852 se dio la batalla definitiva en Monte Caseros, quedando
totalmente aplastas las fuerzas de Rosas, quien redactó rápidamente su renuncia a la
Legislatura mientras el ejército aliado entraba a Buenos Aires.
Urquiza reorganizó el gobierno de Buenos Aires designando gobernador interino
a Vicente López, y en las demás provincias la mayoría de las legislaturas o gobernadores
se apresuraron a adherir al triunfo.
La mayoría de las provincias otorgaron la conducción de las Relaciones
Exteriores a Urquiza al firmar, el 6 de abril de 1852, el Protocolo de Palerno. Por su parte,
el 8 de abril, Urquiza envió una circular a los gobiernos de las provincias, invitándolas a
asistir a una reunión en la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, preparatoria del
Congreso Constituyente.
El 31 de mayo de 1852 se suscribió el Acuerdo de San Nicolás por el cual se
establecía:
1. La observancia del pacto de 1831 en todas sus cláusulas.
2. La reunión de un Congreso General Constituyente, en la ciudad de Santa Fe,
que debía instalarse en el mes de agosto siguiente, enviando cada provincia dos
diputados, los que actuarían libres de instrucciones especiales que pudieran restringir
sus poderes.
3. La abolición de los derechos de tránsito sobre las mercaderías que circulasen
de una provincia a otra.
4. La formación de una autoridad de carácter nacional, bajo la denominación de
Director Provisorio de la Confederación Argentina, que ejercería sus funciones hasta
tanto se sancionara la Constitución Nacional.
A fin de atender a los gastos que provocaría lo anteriormente expuesto, las
provincias concurrirían proporcionalmente con el producido de sus aduanas exteriores.
Esto provocó el enfado de Buenos Aires, por lo que si bien todas las provincias
ratificaron el Acuerdo, Buenos Aires no lo hizo. En efecto, la legislatura de Buenos Aires
rechazó el Acuerdo, lo que motivó la intervención de Urquiza, que condenó al exilio a
los principales diputados opositores, clausuró la legislatura y asumió provisionalmente
el gobierno de la provincia. Sin embargo, apenas salió del territorio bonaerense, estalló
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-Lícari Lisandro-
un movimiento militar que restableció en el gobierno a los mismos expatriados por
Urquiza.
El 22 de septiembre una ley bonaerense dispuso retirarle a Urquiza el encargo de
las relaciones exteriores, con lo que Buenos Aires se separó del resto de la
Confederación.
B) LA PROMULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN:
El 20 de noviembre de 1852 se instaló en Santa Fe en Congreso General

Constituyente, con representación de todas las provincias, salvo Buenos Aires.
El proyecto se aprobó, en su gran mayoría, sin discusión. No obstante, algunos
puntos fueron controvertidos, especialmente los referentes a:
la religión;
la libertad de culto;
la cuestión de la capital del país;
el juicio político de los gobernadores;
algunos aspectos impositivos.
El 25 de mayo de 1853 el Director Provisorio promulgó la Constitución,
disponiéndose que fuese jurada en todo el país el 9 de julio siguiente.
C) FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN:
Se reconocen varias fuentes principales de inspiración para la elaboración del

texto de la Constitución Nacional. La comisión redactora de la misma decía que,
además de propio, el texto era la obra del pensamiento actual argentino recogido en el
trato diario que los miembros de la Comisión mantienen con sus colegas.
En el texto sobrevive el tradicional modelo castellano-indiano y una influencia
foránea predominantemente inglesa y europea.
Como textos básicos de referencia podemos nombrar a:
La Constitución de 1826, especialmente en lo relativo a la organización de los
poderes Legislativo y Ejecutivo.
La obra de Juan Bautista Alberdi “Bases y puntos de partidas para la organización
política de la República Argentina”.
La Constitución de los Estados Unidos.
El modelo
castellano-
indiano
La El
Constitución pensamiento
de 1826 europeo.
Constitució
n nacional
del 1853
La obra de La
Alberdi constitución
“Bases” de Estados
Unidos. 92
-Lícari Lisandro-
6) Reformas constitucionales:
A) REFORMA DE 1860:
a) Pasos previos: Luego de su separación del resto de la Confederación la

legislatura porteña reasumió el carácter de órgano constituyente y sancionó el 11 de
abril de 1854 la primera Constitución de la provincia.
Dentro de Buenos Aires surgieron dos partidos: los autonomistas que estaban
dispuestos a secesionarse definitivamente; y los nacionalistas que luchaban por una
organización nacional bajo la hegemonía porteña.
El resto de la Confederación era sensible a los problemas que provocaba la
retirada de Buenos Aires, ya que ésta era la provincia más rica, que tradicionalmente
manejaba los negocios de la Aduana, y que disponía de la burguesía más cosmopolita y
poderosa del país.
Todo esto generó que Urquiza se decidiera por enfrentar a Buenos Aires a fin de
lograr su definitiva incorporación. A estos efectos se enfrentó con los ejércitos porteños
dirigidos por Bartolomé Mitre en la Batalla de Cepeda el 23 de octubre de 1859, lo que dio
como resultado la retirada de Mitre al recinto de la Ciudad de Buenos Aires, hacia
donde avanzó el ejército de Urquiza. Luego de varias gestiones diplomáticas, finalmente
se llegó a un acuerdo, firmándose el 10 de noviembre de 1859 el Pacto de San José de Flores.
En virtud de éste, Buenos Aires se declaraba parte integrante de la Confederación y
como tal, efectuaría un libre examen de la Constitución de 1853, mediante la
convocatoria de una convención provincial. Si ésta proponía reformas, las mismas
deberían ser sometidas a la decisión final de una convención nacional con participación
de todas las provincias, incluida Buenos Aires.
Una vez que se examinó la Constitución de 1853, Buenos Aires propuso reformas
significativas, orientadas a proteger sus intereses y autonomía. Ello implicó que las
modificaciones propuestas implicaran un refuerzo considerable de la doctrina
federalista dentro de la teoría constitucional.
b) La reforma: La convención de 1860 fue la primera que efectuó una reforma
con posterioridad a la sanción de la Constitución de 1853, pero su existencia y
naturaleza no se derivan de las previsiones del artículo 30 de aquella Constitución, sino
de las normas contractuales pactadas entre la Confederación Argentina y el Gobierno
de Buenos Aires.
La única norma de la Constitución de 1853 que resultó aplicable en esta
oportunidad fue la que se refiere al número de convencionales por cada provincia. En
cambio, se violó flagrantemente la prohibición de reformar la constitución hasta tanto
no hubiesen transcurridos, al menos, 10 años desde su promulgación. Tampoco existió
una ley dictada por el Congreso Nacional que determinase la necesidad de reforma, tal
como lo exige el artículo 30.
Las principales reformas que se introdujeron al texto constitucional fueron las
siguientes:
1. Se modificó el régimen de las intervenciones federales. Con ello se procuraba
reforzar las autonomías provinciales, pero esto no se logró adecuadamente, ya que si
bien se limitó la facultad del gobierno federal de intervenir directamente en los
territorios provinciales en casos de sedición, se introdujo una fórmula no demasiado
clara, la que expresa “para garantizar la fórmula republicana de gobierno”, lo que permitiría la
frecuente y abusiva inherencia del gobierno central.
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-Lícari Lisandro-
2. Se suprimió el requisito de la revisión de las constituciones provinciales por el
Congreso nacional antes de su promulgación.
3. Supresión del juicio político a los gobernadores por el Congreso Nacional.
4. Supresión de la atribución otorgada a la Corte Suprema para conocer los
conflictos entre los distintos poderes públicos de una misma provincia.
5. Prohibición de que los jueces federales sean al mismo tiempo magistrados
provinciales.
6. Se realiza un agregado al artículo 101 disponiendo que las provincias
conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal y el que
expresamente se hubiesen reservado al momento de la incorporación.
B) REFORMA DE 1866:
La Constitución de 1853/1860 señalaba en su artículo 4 que el Tesoro Nacional se

componía, entre otras cosas, por las rentas provenientes de los derechos de importación
y exportación que se perciban hasta 1966.
Pero, al llegar el año 1966, el gobierno de Mitre advirtió que no era posible
renunciar a los ingresos del puerto, máximo porque el Estado se encontraba en guerra
con el Paraguay. Por ese motivo, las leyes 171 y 172 declararon la necesidad de reforma
constitucional, llamaron a elegir a convencionales constituyentes y fijaron los temas
objeto de reforma.
Un aspecto muy importante de esta reforma constitucional fue que en ella se
sentó un importante precedente: el Poder Legislativo es poder pre-constituyente que, como
tal, fija el objeto de la reforma y los convencionales constituyentes no pueden modificar
otros.
C) REFORMA DE 1898:
La ley que proclamó la necesidad de reforma constitucional había señalado tres

temas, objeto de reforma. Ellos eran:
a) Modificación de la base de la población sobre la cual se elegirían diputados
nacionales.
b) Aumento del número de ministros.
c) Establecimiento de aduanas libres en los territorios de la Patagonia Argentina.
La convención analizó cada uno de los puntos sometidos a reforma y sólo dio
curso al primero y segundo de los mencionados anteriormente. Así, se amplió la base
sobre la cuál se eligen a diputados provinciales, que pasó a ser uno por cada 33.000
habitantes. También, amplió el número de ministros, de 5 a 8.
Pero, lo más importante de esta reforma es que se sentó un segundo criterio
doctrinal: si bien la convención constituyente no puede tratar otros temas distintos de
los fijados por el Congreso, es libre de tratar como quiera los puntos señalados en la ley
que declara la necesidad de reforma. Y, al respecto, puede elegir cualquiera de las
siguientes alternativas:
Totalmente
Tratarlo Puede modificarlo
Tema Parcialmente
No tratarlo
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-Lícari Lisandro-
D) REFORMA DE 1949:
Una vez que Perón triunfó en las elecciones de 1946, el proyecto político,
nacionalista, católico y populista, del grupo que lo llevó a la presidencia se encontró
constreñido por el marco legal de una constitución que respondía a la ideología
individualista-liberal decimonónica, como era la de 1853/60.
Sin embargo, no podemos dejar de tomar en consideración las aspiraciones de
continuismo en todo el sector del gobierno y, en particular, del propio jefe del
movimiento peronista, que habló de la necesidad de modificar la constitución para
posibilitar la reelección. De allí que pocos meses después de acceder Perón al gobierno
se presentaron a consideración de la Cámara de Diputados dos proyectos de necesidad
de reforma constitucional y dos más en 1947.
Finalmente, prevaleció en su tratamiento el proyecto suscrito por el diputado
Héctor J. Cámpora (entre otros), en el que se propugnaba la reforma, pero no
apegándose a lo que señalaba el artículo 30 de la Constitución en lo referente a las
condiciones que debía reunir la declaración de la necesidad de reforma, ya que no
incluía detalladamente los artículos que se intentaban modificar, ni establecía si la
reforma sería total o parcial.
En enero de 1949 se reunió la Convención Constituyente y en marzo se sancionó
la Carta Magna. Sin embargo, apenas iniciadas las sesiones de la convención, el bloque
radicalista pidió la nulidad de ella y su inmediata clausura sin más. Pero, dado que los
convencionales peronistas eran mayoría, se rechazó la iniciativa, lo cual motivó la
retirada de los radicales. No obstante, la convención continuó deliberando hasta el 11 de
marzo, fecha en la cual se dio por concluida su tarea.
Las principales reformas que se introdujeron fueron las siguientes:
1. El siguiente agregado al preámbulo: “Construir una nación socialmente justa,
económicamente libre y políticamente soberana”.
2. Se introdujo la función social de la propiedad privada.
3. Se incorporaron los derechos de los trabajadores, de la familia y de la ancianidad.
4. Se introdujo la posibilidad de la reelección indefinida del presidente de la
nación.
E) REFORMA DE 1957:
En 1955 el gobierno militar, primero, derogó la Constitución de 1949 y luego la

anuló, retornando a la Constitución de 1853 con las reformas del siglo XIX.
En 1957, el gobierno de facto, presidido por el General Lonardi, por medio de un
decreto convocó a reforma constitucional.
La elección se realizó por medio del sistema d‘hont que aseguró la mayoría a los
radicales. La UCRI cuestionó la proclama que derogaba la constitución del 49 y el
decreto que había originado la reforma que se estaba intentando. Dado estos conflictos
la convención agotó el tiempo que tenía y sólo pudo introducir el artículo 14 bis y hacer
un agregado al artículo 67 inciso 11.
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-Lícari Lisandro-
7) Las generaciones de pensamiento:
A) LA GENERACIÓN:
Entre el utillaje utilizado para caracterizar históricamente una época

determinada, disponemos del concepto de generación. Desde un punto de vista teórico, la
generación está constituida por un grupo de individuos que tiene la misma edad, sus
orígenes formativos son similares o relacionados y actúan en cierto ámbito geográfico.
Se considera, por lo general, que hasta los 25 años el individuo forma su marco
intelectual e inicia su experiencia en el ámbito de lo público, durante los siguientes 15
años comienza su obra personal de influencia en la sociedad en que está inserto, no
solamente reproduciendo los elementos culturales, políticos, y sociales que le eran
familiares y en cuyo contexto se convirtió en adulto joven, sino introduciendo su propia
influencia y modificándolos. Llegamos así a un período a partir de los 40 años, que
puede prolongarse hasta los 60, 70, o más en el que los individuos forman parte del
grupo que detenta el poder, se convierten en la generación que actúa en posiciones de
preeminencia en todos los sectores de la actividad humana.
Se consideran, entre otros, signos distintivos de una generación, el que sus
integrantes demuestren independencia y aún originalidad en sus planteos y actitudes,
homogeneidad en sus enfoques analíticos y críticos de hombres, ideas y hechos,
identidad y coherencia en sus obras intelectuales y materiales (literatura, arte,
arquitectura, moda, etc.), exaltación de los propios valores, deseo de modificar y
perfeccionar las circunstancias sociales, políticas, económicas e intelectuales en las que
viven, al tiempo que evidencian conciencia del vector de cambio que desean introducir
así como la complejidad del fenómeno.
B) LA GENERACIÓN DE 1810 Y LAS CORRIENTES IDEOLÓGICAS INFLUYENTES:

La Independencia americana tiene una gran complejidad en torno a las
influencias que produjeron la Revolución. Hubo mentalidades y tendencias diferentes
que, alternadas e interrelacionadas, se movieron y desencadenaron la causa. Por
supuesto, no todos esos factores tuvieron un mismo peso ni un exacto grado de
influencia.
En el ámbito rioplatense se fue conformando un cambio de actitud proclive a la
revolución ya fuera por la enseñanza universitaria, por la circulación de literatura
política o por la difusión que recibían las proclamas y manifiestas provenientes de
España. Entre las doctrinas que forjaron a la generación de 1810, debemos señalar:
La Escolástica Española que venía de los Siglos XVI y XVII y que se había
conservado principalmente por la enseñanza universitaria. Esta adquirió
relevancia, en ese momento, por sus teorías sobre el origen del poder.
La Ilustración o Iluminismo cuyas ideas se difundieron durante el Siglo XVIII en el
Rio de la Plata, sobre todo en lo referido a los aspectos económicos y sociales.
Fue éste un vasto movimiento social, más que cultural que tuvo como medios de
difusión a los salones, la prensa (libros, folletos, revistas) y las logias, que abarcó
a toda Europa, y que conmovió los cimientos de la sociedad tradicional.
Este movimiento puede ser caracterizado por las siguientes notas: antidogmatismo y
criticismo.
La filosofía racionalista cuyas modernas doctrinas conducían a una
reconsideración del hombre en la sociedad. Esta doctrina no solo llegó por vía de
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-Lícari Lisandro-
los ilustrados españoles sino que también se accedió a ejemplares de las obras de
los principales exponentes franceses e ingleses, como John Locke, Thomas
Hobbes, Montesquieu, y Jean Jacques Rousseau.
Las ideas restauradoras que aparecieron en España desde 1808, y que si bien no
eran reflexiones originales, adquirieron relevancias por la difusión de este
pensamiento en América.
El Utilitarismo, que fue un marco teórico para la moralidad, basado en una
maximización cuantitativa de consecuencias buenas para una población. La
moralidad de cualquier acción o ley viene definida por su utilidad para la
humanidad. Utilidad es una palabra que significa que las consecuencias
positivas deben estar maximizadas. Estas consecuencias usualmente incluyen
felicidad o satisfacción de las preferencias. El utilitarismo es a veces resumido
como "el máximo bienestar para el máximo número de personas". En resumen, el
utilitarismo recomienda emplear métodos que produzcan más felicidad o
aumenten la felicidad en el mundo.
C) LA GENERACIÓN DE 1837:
Nuestros pensadores del siglo XIX, derivan sus ideas directamente de las
corrientes de pensamiento europeo, con un cierto desfasaje en el tiempo, producto del
lapso que transcurre entre que se desarrolla el pensamiento en Europa y se difunde en
el Río de la Plata.
Los románticos europeos constituyen una generación decisiva, importante y con
conciencia de ello, provocan el desarrollo de la sensibilidad como contrapuesto a la
razón que, como es lógico, no desaparece pero se recluye en el campo científico,
específicamente en las ciencias exactas. Es de destacar la existencia de notables
diferencias con los románticos argentinos, que han nacido con la Revolución de Mayo
o en los primeros años de lucha posteriores y que rechazan y desean ignorar su pasado
colonial y la influencia española.
Entre fines del Siglo XVIII y comienzos del Siglo XIX, Europa sufrió profundos
procedimientos de transformación marcados por dos acontecimientos sobresalientes:
1.La Revolución Francesa, que transformo el pasamiento y sistema político de
Francia;
2. La Revolución Industrial, que no solamente modificó sistemas de pensamiento
de la población, sino que fue un terremoto que sacudió las fibras más profundas de las
estructura de costumbres y modo de producción.
Los hombres que vivieron esos procesos, se encontraron ante una realidad que
los sobrepasó y muchas veces los horrorizó. Los contemporáneos de la revolución
Francesa se sintieron espantados ante las ejecuciones y el terror y hubo también un
sector de revolucionarios extremistas que se sintió burlado cuando advirtió que el
proceso revolucionario no llegaba hasta las últimas consecuencias.
La Generación del ’37 consideraba a la Historia un hecho natural de la vida que
brinda los instrumentos para comprender las bases de las desinteligencias entre las dos
fuerzas mayoritarias que se disputaban la escena nacional: unitarios y federales.
Los románticos se interesaron por las ciencias, la literatura y la filosofía; leyeron
con avidez sobre historia, sociología y geografía, y entendieron que la Filosofía del
Derecho les brindaba la explicación eficiente de la norma jurídica. Reconocen a 1810
como el momento fundamental de la nacionalidad, negando la importancia del pasado
hispánico y prehispánico.
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-Lícari Lisandro-
Esteban Echeverría y Juan Bautista Alberdi, importantes prohombres de las
letras o el Derecho, fueron unos de los principales exponentes románticos de ésta
generación. El primero se educó en Paris entre 1826 y 1930, en la época de la
restauración en Francia, bebiendo en su misma cuna el romanticismo y liberalismo.
Escuchó lecciones en el Colegio de Francia y en la Sorbona; frecuentó las Ciencias
Políticas, la Filosofía, las ciencias Físico-matemáticas y la Historia. En 1830 lleno de
proyectos, regresó a Buenos Aires donde inmediatamente comenzó a escribir. El 8 de
julio de ese año en “La Gaceta Mercantil” inició la publicación de sus escritos.
Entre los autores que influyeron sobre él, puede mencionarse a Víctor Hugo,
Mariano Larra, Pascal Monstesquieu, Leroux, Vico, Lammenais y otros.
Otro personaje que tuvo influencia en la formación de los jóvenes de la época fue
Marcos Sastre, un hombre que había pasado por las universidades de Córdoba y Buenos
Aires sin graduarse aunque no por ello dejó de perfeccionarse permanentemente. Funda
el denominado foro de discusión “Salón Literario”, dirigido por sectores de la alta
burguesía. En él, se reunían los integrantes de la clase intelectual porteña para “leer,
debatir y difundir las ideas europeas en boga”. Entre los concurrentes se encontraba Juan
Bautista Alberdi, pensador inquieto nacido en Tucumán en 1819 en el seno de una
familia acomodada que se dedicaba al comercio. Estudió en las Universidades de Buenos
Aires y Córdoba.
Desaparecido el Salón Literario, en 1838, Echeverría, Alberdi, Gutiérrez y otros,
fundaron la Asociación de la Joven Argentina, entidad inspirada en las sociedades europeas
de corte revolucionario, con el fin de asociar a los jóvenes en un centro político. Sus
ideales, se basaban en el progreso, fraternidad, igualdad, libertad, y en la creencia divina.
Rosas que veía con muy malos ojos a estos “botarates de pluma” decidió perseguirlos y
ellos terminaron exiliándose en los países vecinos ante la imposibilidad de convivir con
el régimen.
Alberdi partió a Montevideo, donde publicó varios escritos propios y otros
relacionados a la Asociación. Por su parte, Echeverría, quien en un principio intentó
resistir irse, se exilió en Colonia y luego se trasladó a Montevideo.
El bagaje intelectual de la generación del 37 es el historicismo, el cual fue una
tendencia filosófica, que considera toda la realidad como el producto de un devenir
histórico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no
puede ser captado por la razón. Sobre esta misma base nace la Escuela Histórica del
Derecho, a raíz de una polémica doctrinal surgida entre Savigny y Thibaud. Éste último
defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación
alemana.
Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda
Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser
compatible con tal pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la
investigación sobre los orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la
recuperación del Derecho antiguo. Sostenía también que la única forma correcta de
proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva que consiga aglutinar a
toda la nación.
D) LA GENERACIÓN DE 1880:
El movimiento positivista se basa en las ideas expuestas por el filósofo Augusto

Comte, autor del Curso de Filosofía Positiva, que parte del pensamiento de Saint Simón, un
socialista utópico, elaborando a partir de allí su positivismo social, pero sin
desprenderse del todo de la corriente romántica en la que había formado. Comte
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-Lícari Lisandro-
procuró desarrollar un sistema de ideas generales entre las que expresa la “ley de los tres
estados” sucesivos, el teológico, el metafísico, y el positivo, concebida sobre a base de la
experiencia.
Concibió la sociología como el estadio supremo del saber, dividiéndola en dos
partes. La primera, la estática social, cuyo objeto era descubrir leyes de la estática que
rigen las condiciones de la existencia humana; y la segunda era la dinámica social, que
constituía una tentativa de crear un verdadero sistema de progreso hacia la perfección;
todo esto se condensaba en la divisa “Orden y Progreso”. Tuvieron influencia, además de
la innegable de Comte, los pensamientos de Lamarck, Darwin y Spencer. Este último
transvasa a la Sociología el concepto darwiniano de evolución.
El positivismo hizo irrupción en la Argentina hacia 1870, acompañando la
expansión capitalista europea, el crecimiento de los ferrocarriles, la llegada de los
inmigrantes, la difusión de los empréstitos, el desarrollo de las importaciones y el
capital financiero, apoyado en la gran difusión que alcanzaron las obras de Spencer,
Comte y Haeckel, cuyos planteos ideológicos se entremezclan y unifican con el ideal
liberal que detentaban los hombres que llevaron adelante el proceso de consolidación de
la organización del estado y la unidad nacional, y formaba parte de las ideas rectoras
que alentaban Mitre, Sarmiento, Avellaneda, y Roca,
En esta etapa ambos sistemas de pensamientos, liberalismo y positivismo,
tendieron a amalgamarse en el sector gobernante, y se creía que las leyes naturales
provenientes de la física Newtoniana y la teoría evolucionista de Darwin, no solo tenían
vigencia en la órbita de la naturaleza, sino también en lo social.
Para ellos el estado industrial e individualista sería la forma más elevada de la
evolución, la fase superior, que va de lo homogéneo e indeterminado a la superior, en la
que el trabajo tiende a la especialización. Por lo general, pertenecían a sectores
privilegiados, para los que el laisser fair constituía el epítome teórico en sus ambiciones
para la conquista del progreso, la riqueza y la modernización.
Los dirigentes de esta generación buscaron crear la imagen de una Argentina
próspera y feliz, poseedora de incalculables riquezas, segura de sí misma, encarrilada en
las vías del progreso, pacificada, abierta y generosa para todos los hombres del mundo.
Durante este período en que accedieron al gobierno sectores de la dirigencia liberal
laicista, se abandonó definitivamente la concepción de Estado en la que éste aparecía
íntimamente vinculado a la Iglesia.
La secularización consistió en la transferencia a la órbita estatal de las funciones
de control social que estaban a cargo de la Iglesia, la educación (Ley de educación
Común de 1884), el registro de las personas y la legalización de los matrimonios, que se
ligaron en el caso de los cementerios con los conceptos de higiene y salubridad (Ley de
Registro Civil de 1888). Entre los representantes de la generación del ‘80 podemos
mencionar entre otros a Carlos Octavio Bunge, Eduardo Wilde, José María Ramos
Mejía, José Hernández, Eugenio Cambacéres y Julián Martel.
E) LA GENERACIÓN DE 1910:
El año 1910 fue el año en el que los logros y los fracasos de la Generación del 80
quedaron en evidencia. El 25 de mayo de 1910 se cumplían 100 años desde la Revolución
de Mayo, paso inicial de la independencia. El gobierno argentino, presidido por José
Figueroa Alcorta, decidió entonces organizar las festividades del Centenario, como un
acontecimiento internacional al que asistieran personalidades de todo el mundo.
Buenos Aires fue el centro de los festejos, realizándose diversas ceremonias
organizadas por el gobierno y particulares con participación del mundo de la cultura,
militares, escolares y de colectividades extranjeras.
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-Lícari Lisandro-
Sin embargo, de manera paralela a los festejos, los sindicatos expresaron su
descontento ante la situación de desigualdad social y económica. Las corrientes
socialistas, sindicalista revolucionaria y anarquista, realizaron protestas y amenazaron
con realizar una huelga general. Pedían la derogación de la Ley de Residencia, que
habilitaba al gobierno a expulsar extranjeros sin el debido proceso. El gobierno impuso
el estado de sitio y la policía reprimió a los manifestantes.
Para la clase alta, el acto del Centenario fue una demostración del poder y
grandeza que perduraría a través de los años.
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Historia del derecho

Historia del derecho

Bolilla nº 1: El campo disciplinar:

1) La historia del derecho:

La historiografía jurídica es el estudio valorativo de las obras de historia del derecho, de su

La batalla de Trafalgar tuvo lugar el 21 de octubre de 1805, frente al cabo de

4) Necesidad del estudio histórico del derecho:

Al tener el derecho historicidad debe ser estudiado históricamente por exigencia

Bolilla nº 2: Los instrumentos de interpretación:

1) Concepto de la palabra <<derecho>>:

El derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad

ORIGEN Y NATURALEZA DEL DERECHO:

Reconocida la existencia de un orden jurídico en la sociedad, el hombre se

FUNDAMENTO DEL DERECHO:

2) Fuentes del derecho:

DERECHO PERÍODO PERÍODO PERÍODO PERÍODO DERECHO DERECHO NACIONAL

DERECHO PERÍODO PERÍODO PERÍODO PERÍODO DERECHO DERECHO NACIONAL

DERECHO PERÍODO PERÍODO PERÍODO PERÍODO DERECHO DERECHO NACIONAL

3) Contenido del derecho:

podemos mencionar el Fuero Real.

4) Enseñanza del derecho:

BAJA EDAD MÉDIA Y ALTA EDAD

BAJA EDAD MODERNA:

Bolilla nº 3: El Estado Medieval y el Derecho Español:

1) El período medieval y la romanización de España:

LA ROMANIZACIÓN DEL DERECHO

EL DERECHO ROMANO HISPANO.

EL DERECHO NATURAL CLÁSICO.

Puede señalarse, como continuadores de la doctrina del derecho natural clásico a

II. Características generales del Derecho.

III. Elementos formativos del Derecho Visigótico.

IV. Textos legales visigóticos:

a) Marco Histórico. La invasión musulmana.

b) El Derecho Musulmán. Dispersión Normativa.

c) La formación de los núcleos políticos cristianos. La

d) El derecho foral, señoríos y régimen señorial:

Características El derecho foral puede sintetizarse en los siguientes rasgos:

Primitivas, que no contenían disposiciones especiales, estipulaban la

4) Período bajomedieval: el derecho romano justinianeo y el derecho canónico:

Parten Buscan Método Estudian Utilizan Representantes

b) Recepción y sistematización del derecho canónico: Así como en el

5) Período bajomedieval: el derecho común y su difusión:

El derecho común o Derecho romano-canónico es la más importante creación

6) Obras legislativas de Alfonso X el sabio:

Alfonso el Sabio (1221 a 1284) es la figura central del derecho castellano

Espéculo Los autores consiguen en que su autor es Alfonso X. El Espéculo sería

Bolilla nº 4: El Estado Moderno:

1) El período moderno: división:

A) ÉPOCA DE LOS ASTURIAS:

Hacia el siglo XV, la Península Ibérica estaba dividido en cuatro reinos

B) ÉPOCA DE LOS BORBONES:

La progresiva convicción de que Carlos II, después de sus dos matrimonios, no

2) Organización política de la monarquía española:

Cuando los árabes fueron expulsados de Castilla, se estableció en el reino la

Desde la coronación de Isabel la Católica se buscó la unificación racial y

Hasta el siglo XIII la sociedad se regía, básicamente, por un orden jurídico

Características generales del período...

Ordenanzas Libro de Bulas Leyes de La Nueva La Novísima

B) ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA:

La corriente de ideas jurídicas más representativa del período Moderno es la

El siglo XVIII es conocido como el siglo de la Ilustración. Fue éste un vasto

Bolilla nº 5: El Estado Español en América y el Derecho Indiano:

En el año 1492 se descubre América. España estaba terminado el proceso de