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El problema de las tipologías

Las tipologías de constituciones no están en el centro de la literatura en rápido crecimiento sobre el constitucionalismo. Si
aparecen consideraciones tipológicas, constituyen un subproducto en lugar de la preocupación principal de la investigación
constitucional. Además, los criterios para tipificar las constituciones varían de un autor a otro. Si bien otros criterios son
fácilmente concebibles, la pregunta de por qué algunos fueron elegidos y otros no permanece en su mayoría sin respuesta.
¿Pero es esto realmente sorprendente? Los criterios según los cuales se pueden tipificar las constituciones son innumerables.
Se debe hacer una elección y la elección está guiada por el interés de investigación que persigue un estudioso del
constitucionalismo. Las tipologías no son fines en sí mismas. Ayudan a contestar otras preguntas.

Alguien que esté interesado en la relevancia legal y política de las constituciones puede encontrar una tipología apropiada
según los grados de efectividad. Alguien que quiera comprender el surgimiento de lo que se ha convertido en
"constitucionalismo" a lo largo del tiempo puede distinguir entre "constitucionalismo antiguo y moderno"
A los fines del constitucionalismo comparativo, se hace una distinción sobre la base de constituciones genéricas y particulares
u originales y derivadas. Si la investigación es sobre el "sujeto de identidad constitucional", se pueden distinguir las
constituciones según la fuente del poder constituyente. Un académico interesado en la adaptación de las constituciones a las
demandas cambiantes enfatizará la distinción entre constituciones rígidas y flexibles. Todas estas y muchas otras tipologías
se pueden encontrar en la literatura legal. Pero la ley no es la única disciplina interesada en constituciones Un filósofo puede
distinguir entre constituciones justas e injustas, un científico político entre Constituciones integradoras y desintegrativas.
Para los economistas, el énfasis estará en las elecciones que las constituciones. Se han hecho con respecto al sistema
económico.

Un erudito en estudios religiosos quizás clasifique las constituciones según si y cómo se refieren a Dios o incorporan la ley
divina (natural). Un historiador del arte podría estar interesado en la iconografía y tipografía de documentos constitucionales.
Estos ejemplos son suficientes para mostrar que una búsqueda de una tipología de constituciones sería en vano. Existen solo
varios tipos de tipologías y cada una se basa en la plausibilidad del proyecto de investigación en el que se encuentra
incrustado. Esto describe, al mismo tiempo, el riesgo de un capítulo sobre los tipos de constituciones que se destacan por sí
mismas. Una elección es inevitable, sin embargo, no está vinculado a un tema especial, la elección puede parecer más o
menos arbitraria.

Con este riesgo en mente, me concentraré en dos aspectos que, con suerte, servirán al objetivo de este volumen. Uno es más
sistemático, el otro más histórico. El primer aspecto concierne a la constitución como ley; para ser más precisos, una ley con
una función y objeto especial, y las consecuencias tipológicas que se derivan de su peculiaridad. El segundo aspecto se refiere
a cuestiones de contenido, a saber, las ideas principales, los principios rectores o el carácter que define el régimen, que
influyen en la forma en que las constituciones tratan de cumplir su función. Este intento, sin embargo, no debe confundirse
con una clasificación. Según diversos arreglos institucionales como la monarquía o república, sistema federal o unitario,
gobierno parlamentario o presidencial, parlamento unicameral o bicameral, democracia militante o aquiescente, etc. Estos
son tipos de sistemas gubernamentales establecidos por constituciones en lugar de tipos de constituciones.

La diferencia entre constituciones vivas y constantes tampoco es un criterio adecuado para clasificar las constituciones. David
Strauss llama a una constitución viva "una que evoluciona, cambia con el tiempo y se adapta a las nuevas circunstancias, sin
ser enmendado formalmente". Pero este lenguaje no es del todo exacto. El cambio del que habla no es provocado por la
propia constitución. No hay un solo grupo de constituciones con una fuerza inherente para evolucionar y otro grupo que
carece de esta fuerza. Más bien, el cambio es un resultado de la interpretación. "Viviente" o "estático" no son cualidades de
las constituciones pero diferentes formas de exponer las constituciones. Las características de los tipos de interpretación
constitucionalidad, no tipos de constituciones.

Identifying the Object (Identificando el objeto)

Las tipologías presuponen claridad sobre su objeto, Entonces, ¿qué es una constitución? ¿O qué es el constitucionalismo?
Ahí hay, por supuesto, muchas respuestas a esta pregunta también. Sin embargo, la complejidad puede reducirse si se
reconoce la diferencia fundamental entre el constitucionalismo antiguo y el moderno.

Este capítulo tratará sólo de las constituciones modernas tal como surgieron a finales del siglo XVIII de los
estadounidenses y franceses. Las revoluciones se adoptaron posteriormente en otros países y, después de muchas luchas y
reacciones violentas, su reconocimiento casi universal fue a finales del siglo XX,
Sin embargo, las características de las constituciones modernas. Aparecer más claramente si se compara con lo que se
entendía por "constitución" o se considera que ha funcionado como «Constitución» antes de esas revoluciones. Se deben
tener en cuenta ambos niveles para marcar la diferencia: El nivel semántico, así como el nivel de realidades d 'constitución'
o se considera que ha funcionado como «Constitución» antes de esas revoluciones. Se deben tener en cuenta ambos niveles
para marcar la diferencia: El nivel semántico así como el nivel de realidades.

El término "constitución", o su equivalente en otros idiomas, existía mucho antes de que surgieran las constituciones
modernas. Pero designaba un objeto diferente, originalmente era utilizado para describir el estado del cuerpo humano,
pronto se aplicó a el cuerpo político, pero no en un sentido normativo, sino como una descripción de la situación de un país
según lo determinado por un numero de factores tales como su geografía, su clima, su población, sus leyes, etc. En el siglo
XVIII, el significado a menudo se redujo al estado de un país según lo determinado por su estructura legal básica. Pero aun
así la noción de "constitución" no fue identificada con esas leyes. Más bien, el término continuó describiendo el estado de
un país, en la medida en que fue conformada por sus leyes básicas. Las leyes básicas en sí mismas no eran la "constitución"
del país. "Constitución" se mantuvo como un término descriptivo, no prescriptivo. Ciertamente, las leyes cuyo objeto
¿Existió el ejercicio del poder público, incluso en el período absolutista? pero no fueron percibidos como 'constitución'.
Fueron llamadas "leyes fundamentales", "pacto gubernamental" y similares.
Algunas eran reliquias de él orden medieval en el que el gobernante había sido sometido a una ley que se creía que era de
origen divino y por lo tanto no a su disposición. Otros tuvieron un origen contractual y surgieron de negociaciones entre la
Monarca y grupos influyentes en la sociedad, principalmente la nobleza.

Era característico de estas leyes que todas ellas presuponen el derecho del gobernante a gobernar. Las leyes fundamentales
solo modificó el derecho en este o aquel sentido y, debido a sus orígenes contractuales, solo a favor de los privilegiados en
clases de la sociedad que eran partes del contrato.
No tenían fuerza constitutiva ni proporcionaron una completa regulación del gobierno. Sólo después de la aparición de la
constitución moderna fueron retroactivamente llamándolo constitución, primero por los defensores del antiguo orden que
querían demostrar que el país no solo tenía una constitución sino que tenía una mejor que el producto artificial de una
revolución, más tarde por historiadores que se acostumbró a describir el antiguo orden político en términos de una
"constitución".

En Inglaterra, que a menudo se llama la patria del constitucionalismo, las cosas eran ligeramente diferentes. También en
Inglaterra, "constitución" significaba inicialmente una ley formal promulgada por el Rey. Con la creciente participación de
señores y común en la legislación, fue reemplazado por el término "estatuto".
El documento escrito de Cromwell que constituyó un gobierno republicano después de la ruptura revolucionaria con la
Casa de Stuart, y es a menudo considerado como la primera constitución moderna, y no fue llamada una "constitución",
sino un "instrumento de gobierno". Leyes que concernían a la organización de la autoridad pública se denominaba "forma
de gobierno". Pero el término "constitución" comenzó a aparecer, principalmente en plural, como equivalente a "leyes
fundamentales" o "leyes fundamentales".

Después de la Revolución Gloriosa en 1688, la "constitución" en singular ganó terreno y significó las reglas básicas en
relación con el gobierno. Sin embargo, desde que la revolución restauró la monarquía, aunque con un cambio de poder
hacia el Parlamento, estas normas no ganaron fuerza constituyente. Lo que ahora se llamaba la "Constitución británica"
compartida con sus equivalentes continentales la característica de que no estableció una nueva, sino que solo modificó una
existente, pública autoridad. Un poder constituyente estaba, y en gran medida todavía está, ausente en Gran Bretaña. Fue
absorbido por el principio de la soberanía parlamentaria. Las normas que forman la "Constitución británica", incluidos los
"derechos de los ingleses", fue fundamental, pero no supremo. La "constitución" carecía de supremacía.

¿Qué era, entonces, lo nuevo de la constitución moderna? Al parecer, ni el nombre ni la capacidad de atar al gobernante con
la fuerza de la ley. La conexión entre el nacimiento del constitucionalismo moderno y las dos revoluciones ofrece una pista.
Estas revoluciones diferían de los muchos levantamientos y revueltas contra los gobernantes en la historia, incluyendo la
Revolución gloriosa, en el sentido de que las fuerzas revolucionarias no se contentaron con reemplazar a un gobernante
opresivo. Con otro, más bien, se propusieron establecer un nuevo sistema político que difería fundamentalmente del que
habían acusado de ser injustos. Para lograr esto, idearon un plan de gobierno legítimo y lo dotaron de fuerza legal antes de
que los gobernantes fueran llamados al poder y autorizados a gobernar de acuerdo con el marco legal.

Para que esto funcione, la constitución debía distinguirse del derecho ordinario. Como un acto que constituyó el poder
público legítimo. En primer lugar, la constitución no podía emanar del propio gobernante. Necesitaba una diferente fuente
en ambos países, esta fuente se encontró en las personas que habían decidido formar una política y a quien se atribuye el
poder constituyente. El principio legitimador de la constitución moderna fue popular. Soberanía en lugar de soberanía
monárquica o parlamentaria. Pero a diferencia del monarca soberano o en el parlamento soberano el pueblo era incapaz de
gobernarse a sí mismo. Necesitaban representantes para gobiernan en su nombre. El gobierno democrático es un gobierno
por mandato y, como tal, necesita estar organizado.

Además, el mandato no fue conferido a los representantes incondicionalmente. En contraste con el ilimitado poder del
Parlamento británico y del rey francés, los revolucionarios querían establecer un gobierno limitado, limitado en sustancia y
limitado en forma. La primera fue una decisión a favor de la libertad individual que ganó primacía sobre la razón de ser y
encontró expresión legal en catálogos de derechos fundamentales. El segundo siguió de la convicción de que la libertad
podría garantizarse mejor si el poder gubernamental no estuviera concentrado en una mano, sino distribuida entre los
diversos poderes del Estado. Los límites de alcance y tiempo así como la separación de los poderes también requerían
determinación en forma de normas legales.

Aunque estas teorías contenían todos los ingredientes que más tarde aparecieron en las constituciones, no fueron empujadas
hacia adelante al postulado de una constitución por los filósofos. Para ellos, funcionaron como una prueba de la legitimidad
del sistema político. Un sistema político se consideraba legítimo si podía considerarse como si estuviera establecido por un
Consenso de los gobernados. Con la única excepción de Emer de Vattel, ningún autor solicitó un documento escrito o una
decisión popular. El contrato social sirvió de idea reguladora. No fue considerado como el resultado de un real proceso de
construcción de consenso. Su autoridad se basaba en la argumentación, no en la promulgación. No pre-revolucionario el
gobernante había estado dispuesto a adoptarlo, y la mayoría de los gobernantes lo habían rechazado explícitamente. Ley
natural y ley positiva se contradecían entre sí.

Solo después de la ruptura revolucionaria con el gobierno tradicional, estas ideas fueron capaces de convertirse en un plan
para el establecimiento del nuevo orden que llenó el vacío del poder público legítimo que las revoluciones exitosas habían
dejado atrás. Las ideas migraron del mundo del discurso intelectual al mundo de la acción política. De ahí que la importante
contribución de los revolucionarios norteamericanos y franceses fue convertir las ideas de la filosofía en ley. Sólo la ley tenía
la capacidad de separar el consenso en cuanto al propósito y la forma de gobierno del momento histórico y de los participantes
reales y transferirlo a una regla vinculante para el futuro, de modo que si ya no podía descansaba en el poder de la persuasión,
pero en el poder de un compromiso.
Sin embargo, existía el problema de que, después del colapso del orden legal medieval de inspiración divina, toda ley se
había convertido en producto de la voluntad política. La ley era una ley irreductiblemente positiva. Nada más podría ser cierto
para la ley cuya función era regular el establecimiento y el ejercicio del poder político. Esto dio lugar a la pregunta de cómo
una ley que emanaba del proceso político podría al mismo tiempo vincular este proceso. El problema se resolvió tomando la
vieja idea de una jerarquía de normas (divina y secular) y reintroduciéndola en una ley positiva. Esto se hizo mediante una
división de ley positiva en dos cuerpos diferentes: uno que emanaba o se atribuía a la gente y vinculaba al gobierno, y otro
que emanaba del gobierno y ataba a la gente. La primera regulaba la producción y aplicación de la segunda. La ley se volvió
reflexiva.
Esta idea de una democracia dualista, como la llama Bruce Ackerman, presupone, sin embargo, que el primer cuerpo de leyes
tomó la primacía sobre el segundo. Los pensadores revolucionarios tenían una idea clara de la consecuencia de la constitución.
Los estadounidenses lo expresaron en términos de "ley suprema" y desplegaron la distinción entre amo y servidor o principal
y agente, mientras que Sieyes lo conceptualizó en la dicotomía de pouvoir constituant y pouvoir constitué, el primero
estableciendo los términos para el segundo. Sin esta distinción y la consiguiente distinción entre el derecho constitucional y
el derecho ordinario y la subordinación de este último al anterior, el constitucionalismo no habría podido cumplir su función.
Este marco legal ahora se llamaba "constitución". De este modo, la Constitución pasó de ser descriptiva a noción prescriptiva.
Se diferenció de las regulaciones legales más antiguas de la autoridad pública en varios aspectos. La más importante es que
la constitución pretende establecer un gobierno legítimo en lugar de modificar solo las condiciones para un gobierno
preexistente que deriva su legitimidad de fuentes distintas a la constitución. Además, regula el establecimiento y ejercicio
del poder público de manera sistemática y exhaustiva. Y se aplica en general, no solo a favor de algunos grupos privilegiados.
Si bien cada entidad política tenía (o, más precisamente, estaba) una constitución en el sentido descriptivo, una constitución
en el sentido prescriptivo era una novedad que no todos los organismos políticos poseían.
El constitucionalismo, por lo tanto, no es idéntico a la legalización del poder público. Todo aquel que afirma que el
constitucionalismo "significa poco más que el estado limitado" pierde el punto. Es una forma especial y particularmente
ambiciosa de legalización. Hay, sin embargo, muchas formas de realizar el proyecto. Si bien los fundadores justificaron el
nuevo instrumento de legitimación y limitación del gobierno en términos universales, tuvo que aplicarse a una situación en
la que el poder político se organizaba en forma de estados soberanos con diferentes tradiciones, condiciones e ideales. Por lo
tanto, se realizó en cada estado de una manera particular. El constitucionalismo se originó en forma de constituciones
nacionales. Por esta razón, parece más apropiado describirlo en términos funcionales en lugar de sustantivos.
Se pueden resumir en estas características funcionales:
(1) La constitución en el sentido moderno es un conjunto de normas legales, no una construcción filosófica. Las normas
emanan de una decisión política en lugar de tener su origen en una verdad preestablecida.
(2) El propósito de estas normas es regular el establecimiento y el ejercicio del poder público en oposición a una mera
modificación de un poder público preexistente. La regulación implica limitación.
(3) El reglamento es exhaustivo en el sentido de que no se reconocen los portadores del poder público preconstitucionales o
extra constitucionales ni los medios preconstitucionales o extra constitucionales para ejercer este poder.
(4) El derecho constitucional es el derecho superior. Goza de la primacía de todas las demás leyes y actos legales que emanan
del gobierno. Los actos incompatibles con la constitución no pueden reclamar validez legal.
(5) El derecho constitucional encuentra su origen en el pueblo como la única fuente legítima de poder. La distinción entre
pouvoir constituant y pouvoir constitué es esencial para la constitución.
Si todos estos elementos están presentes, hablamos del logro del constitucionalismo. Las constituciones con estas
características descartan cualquier poder absoluto o arbitrario del hombre sobre el hombre. Al someter todas las medidas
gubernamentales a las reglas, una constitución hace que el uso del poder público sea predecible y permite que los gobernados
anticipen el comportamiento del gobierno con respecto a sí mismos y les permite enfrentar a los agentes del gobierno sin
temor. Una constitución proporciona una base consensual para personas y grupos con diferentes opiniones e intereses para
resolver sus disputas de una manera civilizada y permite una transición pacífica del poder. En condiciones favorables, la
constitución puede incluso contribuir a la integración de la sociedad.
Al mismo tiempo, queda claro que el logro del constitucionalismo se basa en una serie de condiciones previas, sin las cuales
la constitución no habría surgido. La desaparición de estas condiciones previas no afectaría su funcionamiento. Como una
decisión de una sociedad sobre el propósito y la forma de su unidad política, la constitución no podría haber surgido si las
cuestiones de orden público no estuvieran abiertas a discusión. Esta faceta faltaba allí donde se suponía que el orden público
era dado por Dios, por ejemplo en la Edad Media. Bajo estas circunstancias, la autoridad pública tenía el deber de hacer
cumplir la orden preestablecida, pero no tenía derecho a cambiarla o reemplázalo por otro diferente.
Sin embargo, la sociedad medieval no tenía ni podría haber tenido una constitución por otra razón más. Carecía de un objeto
capaz de ser regulado en forma de una constitución. Todavía no se había desarrollado una esfera política autónoma y no
existía un poder público especializado en gobernar un territorio determinado. Solo cuando, en un intento de superar las
devastadoras guerras religiosas y de pacificar a una sociedad con rifles, los príncipes comenzaron a concentrar los poderes
públicos dispersos en sus manos, condensándolos en un poder público único e integral y reclamando el derecho a hacer que
la ley sea independiente de La verdad religiosa en disputa, surgió un objeto capaz de ser constitucionalizado. En Europa
continental, este objeto se percibió desde el principio en el siglo XVI como el estado, mientras que en el mundo anglosajón
fue descrito durante mucho tiempo como gobierno y solo en las últimas décadas como el estado.
Históricamente, el surgimiento del estado moderno, o su equivalente, fue una condición necesaria de la constitución moderna.
Sin embargo, no era una condición suficiente. Para cumplir su misión histórica de pacificar una sociedad dividida por guerras
religiosas, el estado reclamó el poder absoluto sobre la sociedad. El absolutismo es lo opuesto al constitucionalismo. Solo
cuando la misión se había cumplido, el gobierno absoluto perdió su plausibilidad. La demanda de un gobierno limitado basado
en el consentimiento de los gobernados apareció como una condición previa para el constitucionalismo. La revolución fue
necesaria como un avance para esta idea, no como una condición previa para las constituciones que siguieron.
El corolario del surgimiento gradual del estado moderno fue la privatización sucesiva de la sociedad civil. Público y privado,
aún indistinguibles en el mundo medieval, se convirtieron en esferas distintas. La constitución no cuestionó la concentración
del poder público en manos del estado. Más bien, fue esta concentración la que creó la necesidad del constitucionalismo. El
objetivo de la constitución era domesticar el poder público en interés de la libertad individual. La distinción entre lo público
y lo privado fue, por lo tanto, constitutiva del constitucionalismo. Si el poder público estuviera en manos privadas, la
constitución no podría cumplir su función. Por el contrario, si el estado gozara de la misma libertad que los particulares, no
podría alcanzar su objetivo.
De igual importancia es otro límite, que entre el exterior y el interior. Como el poder público se organizó en forma de estados
cuando surgió la constitución, el poder de cada estado terminó en sus fronteras territoriales. Más allá de sus fronteras había
otros estados con su poder público. Una constitución podría cumplir su función solo si el estado tuviera el monopolio del
poder público dentro de sus fronteras y no fue sometido a ningún poder externo. Toda sumisión a una potencia externa habría
significado una potencia que escapó a la regulación de la constitución. El principio de territorialidad fue constitutivo de la
constitución.

III. The Constitution as Law


El término "logro" no debe entenderse como un tipo ideal de constitucionalismo al que en el mundo real solo se puede llegar
por aproximación. Las constituciones que muestran todas las características del logro existían en la historia y existen hoy en
día. "Logro", sin embargo, también implica que puede haber documentos designados o entendidos como constituciones que
carecen de algunos o la mayoría de los elementos de un constitucionalismo de pleno derecho. De hecho, una vez inventada,
la constitución podría ser instrumentalizada para fines distintos a los originales, adoptada solo en parte o incluso como mera
forma. Sin embargo, el logro establece el estándar para el constitucionalismo y solo por esta razón proporciona una base para
una tipología.

1. The Legal Character of the Constitution


Escrito o no escrito: las constituciones en el sentido de logro se promulgan como ley o incluso como "ley dura", como insiste
Van Alstyne, y agrega que "casi todo lo demás depende de [esto]". La promulgación en forma de ley es hoy en día la forma
en que se establecen las nuevas constituciones en todas partes, sin importar quién las promulgó y qué procedimiento precedió
a la promulgación. La promulgación como ley generalmente significa que la constitución toma la forma de un documento
escrito. Cuando se mencionan las constituciones no escritas, es principalmente en relación con la Constitución británica. De
hecho, esta Constitución consta en gran medida de convenciones para las cuales no existe una fuente textual autorizada y que
se remontan a la era del constitucionalismo premoderno.
Pero Eric Barendt nos recuerda que parte de lo que se considera como la Constitución británica consiste en estatutos, algunos
antiguos como la Declaración de Derechos de 1689, otros más recientes como la Ley de Derechos Humanos de 1998. Por lo
tanto, Barendt introduce la distinción entre escrito y codificado. De hecho, la mayoría de las constituciones modernas están
codificadas, es decir, sus normas están más o menos coherentemente contenidas en un solo documento. Pero aquí vuelven a
aparecer las diferencias. A menudo se dice que Israel no tiene una constitución escrita porque la primera Knesset, que fue
elegida como asamblea constituyente, no cumplió con esta tarea. Sin embargo, Israel tiene varias Leyes Básicas que, según
una decisión histórica de la Corte Suprema de Israel, forman la constitución del país. Pero dejan abiertas muchas preguntas
que generalmente encuentran una respuesta en una constitución. La constitución es fragmentaria.
Sin embargo, aquí nuevamente, las diferencias parecen ser graduales más que principales. Austria tiene una constitución
codificada, pero esta constitución está rodeada por una serie de leyes constitucionales adicionales que tienen una existencia
separada. En muchos países, no todas las reglas relacionadas con la organización y el ejercicio del poder público están
contenidas en la codificación. Algunos se quedan afuera. En Francia, existe la categoría de lois organiques. Describe las leyes
que se encuentran entre la constitución y las leyes ordinarias, regulan un asunto constitucional y están previstas en la
constitución y se promulgan en un procedimiento especial. Categorías similares se pueden encontrar en otros países (ley
orgánica, ley constitucional, leis complementares, etc.).
Sin embargo, a veces la noción de "lois organiques" se usa para leyes comunes cuyo contenido es de importancia
constitucional. En este sentido, la noción se corresponde con la distinción entre la constitución en un sentido formal y en un
sentido sustantivo. El primero incluye todas las normas que forman parte del documento legal denominado "constitución",
independientemente de si se trata de una cuestión de importancia constitucional. El segundo incluye normas que, aunque su
objeto es constitucionalmente importante, no están contenidas en el documento denominado "constitución" sino en un
estatuto. En Alemania, por ejemplo, la ley electoral es una ley constitucional en el sentido sustantivo, pero no en el formal.
Estas consideraciones muestran que la diferencia entre constituciones escritas y no escritas no debe sobreestimarse. Para
propósitos tipológicos, la distinción entre una constitución legal (prescriptiva) moderna y una constitución no legal
(descriptiva) premoderna importa más. "Ley" y "no escrito" no se excluyen mutuamente, aunque la forma no escrita de una
"constitución" es un indicador de una constitución en el sentido más antiguo del término, que podría subsistir junto con la
existencia de leyes que regulan el gobierno. El propio Barendt admite esto cuando dice que, según la Constitución británica,
es difícil determinar si la conducta del gobierno es constitucional o no.
Efectivo o ineficaz: lo que parece mucho más importante es que la promulgación en forma de ley no garantiza la efectividad
legal. Si hoy solo un puñado de los casi 200 estados en el mundo aún no tienen una constitución, podemos concluir que la
constitución es aceptada universalmente como un patrón de legitimación y organización del poder público, pero no que todas
las constituciones importen. Muchos se quedan en el papel. A menudo se les llama constituciones simbólicas. En algunos
casos, las constituciones pueden tener la intención de ser un simple escaparate desde el principio. En otros casos se suspenden
poco después de su promulgación. Muchos son ignorados rutinariamente cuando sus normas entran en conflicto con planes
o medidas políticas.
Karl Loewenstein, por lo tanto, considera una tipología basada en el impacto legal como la más importante. Distingue entre
constituciones normativas, nominales y semánticas. El criterio decisivo es el grado en que la realidad política se ajusta a las
normas de la constitución. Las constituciones normativas son constituciones efectivas en el sentir del proceso político que
tiene lugar dentro del marco constitucional y los actores políticos generalmente cumplen con los requisitos constitucionales.
Según Loewenstein, una constitución en este sentido depende de un entorno sociopolítico donde el valor del
constitucionalismo ha sido internalizado tanto por los gobernadores como por los gobernados.
En una constitución nominal, las normas constitucionales encuentran sus límites en la estructura de poder dada, tanto política
como económica. Las condiciones socioeconómicas existentes impiden que la constitución se aplique fielmente,
independientemente de los intereses de los poseedores del poder. En cuanto conflicto entre estas estructuras y las normas.
Aparece, las normas seguirán siendo ineficaces. Según Loewenstein, las antiguas colonias o sociedades feudales-agrarias son
particularmente propensas a las constituciones nominales. Sin embargo, concede una función educativa a las constituciones
de este tipo: pueden aspirar a convertirse en constituciones normativas.
Las constituciones semánticas son constituciones que están en línea con la realidad política, pero solo reflejan esta realidad
sin imponer reglas vinculantes. Loewenstein tiende a incluir todas las constituciones de regímenes dictatoriales o totalitarios
en esta categoría. Henkin los retrata como simplemente describiendo el sistema de gobierno existente. El término
"descriptivo" aquí no se entiende en el sentido utilizado para caracterizar el constitucionalismo premoderno. Se refiere a un
documento que tiene ha sido promulgada en forma de ley, pero sin la intención de vincular el comportamiento político. Otros
caracterizan este tipo de
Constituciones como "instrumentalistas" o "ritualistas"

2. Specialized in Regulating Public Power

Fundamental o modificadora: una constitución en el sentido de "logro" está especializada en regular el establecimiento y
el ejercicio del poder público. "Establecimiento" podría leerse como "organización". Entendido de esta manera, el criterio
tendría poca capacidad para distinguir entre varios tipos de constituciones. Existen constituciones en el sentido moderno
que se limitan a determinar la estructura organizativa de un estado, nombrar sus órganos, establecer sus poderes, regular
la relación entre ellos y prescribir el procedimiento que deben seguir para cumplir sus tareas. La constitución del segundo
Imperio alemán de 1871 y la constitución de Australia son ejemplos. Pero no hay una constitución que se abstenga de
regular la estructura organizativa del estado.

"Establecimiento" como se usa aquí tiene un significado más amplio. La constitución como logro es fundamental. Constituye
un gobierno legítimo en lugar de simplemente modificar un gobierno que precede a la constitución y deriva su legitimidad
de otra parte. Las constituciones que siguen a una revolución exitosa son usualmente constitutivas en este sentido. Pero
esto no significa que un origen revolucionario sea una condición previa de una constitución de pleno derecho. Un nuevo
comienzo, por ejemplo después de una guerra perdida, puede producir el mismo efecto, como en Japón, Italia y Alemania
después de 1945.

Los cambios radicales también son posibles sin una revolución, como en Sudáfrica en 1994. La Constitución suiza de 2000
debe su existencia a la convicción de que la constitución de 1874 ya no enfrentaba los desafíos del siglo XXI.

Sin embargo, aunque todas las constituciones regulan el gobierno, no todas regulan su establecimiento. Sin embargo, varias
constituciones se limitan a regular el ejercicio del poder público, no a su creación. Este fue el caso poco después de que
surgiera el constitucionalismo moderno en el siglo XVIII. De hecho, una vez inventada, la constitución moderna se volvió
inmediatamente atractiva fuera de los países de origen. Los movimientos constitucionales surgieron y solicitaron
constituciones sin la capacidad de derrocar el sistema político existente y establecer uno nuevo basado en valores
constitucionales. En ese sentido, varios gobernantes tradicionales pensaron que era prudente acomodar los deseos
populares para evitar un cambio revolucionario.

Por lo general, esto significaba el establecimiento de una representación parlamentaria basada en las elecciones del pueblo
o de sus clases ricas y educadas. A menudo también significaba la introducción de una declaración de derechos. Pero no
significaba que la legitimación de la autoridad pública pasara de la soberanía parlamentaria como en América del Norte o
de la soberanía monárquica en Francia a la soberanía popular y, por lo tanto, a un sistema donde el monarca ya no
gobernaba por la gracia de Dios sino por la gracia del pueblo. Por lo tanto, estas constituciones, unilateralmente otorgadas
por el gobernante como solían ser, carecían de la fuerza constitutiva de los prototipos. Simplemente modificaron el
gobierno existente, aunque en formas constitucionales.

Incluso era posible que los gobernantes no estuvieran preparados para aceptar reglas vinculantes en absoluto, pero, sin
embargo, consideraban aconsejable, al menos, afirmar que gobernaban de acuerdo con una constitución. Estas
constituciones pueden entenderse como expresiones de pseudo-constitucionalismo. La historia del siglo XIX puede
describirse como una lucha por el constitucionalismo en el sentido del logro. Bien podría suceder que una constitución que
no alcanzó el logro se convirtiera en una constitución de pleno derecho con el tiempo, de la misma manera que las
constituciones de pleno derecho regresaron a formas más débiles de constitucionalismo.

Formal y sustantivo: la regulación siempre implica un cierto grado de limitación. El gobierno ilimitado es lo opuesto al
constitucionalismo. Las formas y los grados pueden variar. Hay constituciones que se limitan a limitaciones formales y
procesales, y constituciones que también contienen limitaciones sustantivas. Los Padres Fundadores de los Estados Unidos
creían desde el principio que las reglas organizativas y de procedimiento serían suficientes para limitar el gobierno y
proteger a los ciudadanos de manera eficiente. Los revolucionarios franceses consideraron que los límites sustantivos eran
tan importantes que promulgaron la Declaración de Derechos incluso antes de que se redactara la Constitución. La
Declaración de Derechos de los Estados Unidos fue agregada a la Constitución cuatro años después.

Ambos países de origen estaban convencidos de que solo una limitación en la forma de separación de poderes es
compatible con la idea de una constitución. El artículo 16 de la Declaración de Francia dice: "La sociedad en la leyenda de
la seguridad de los derechos humanos", "La misión de los padres", no es un punto de constitución". La idea de gobierno
limitado tiende hacia una cierta separación. Una falta total de separación es un indicador de constitucionalismo deficiente.
Pero uno puede imaginar límites bastante débiles entre las diversas potencias, compensadas por limitaciones estrictamente
competentes y sustantivas.
3. Comprehensive Regulation ( Regulación Integral)

Este elemento no tiene nada que ver con la cuestión de cuán breve o detallado está regulado el establecimiento y el
ejercicio del poder público. Del mismo modo, no se trata de lagunas en una constitución. A veces, las brechas son el precio
que debe pagarse para que una constitución sea ratificada. El requisito se refiere más bien al grado en que el poder público
se somete a la ley. Podemos hablar de una constitución de pleno derecho solo si toda la autoridad pública se deriva de la
constitución y debe ejercerse dentro del marco de la constitución. Pero el marco puede dejar un amplio margen para la
política. Solo excluye a los poseedores del poder extra constitucionales y las formas y medios inconstitucionales de ejercer
el poder.

Esto de ninguna manera siempre está garantizado. Todos los sistemas políticos donde el derecho a gobernar precede a la
constitución y solo es modificado por ella no pueden ser exhaustivos en este sentido. Donde falte un reglamento
constitucional, será el gobernante quien, en virtud de su legitimación preconstitucional, sea competente para actuar de
acuerdo con la voluntad. Constituciones de este tipo pueden llamarse semiconstitucionalismo. Eran y son frecuentes en
número.

4. Supremacy
Ley superior u ordinaria: la constitución puede cumplir su promesa solo si goza de supremacía. Esto significa
que todos los actos de autoridad pública tienen que cumplir con las disposiciones de la constitución. Aunque la
importancia de la supremacía se entendió completamente en la teoría constitucional desde el principio, la práctica
constitucional dudó mucho antes de seguir. Tal práctica no privó a la constitución de su calidad como ley. Si una
constitución carece completamente de efecto legal, no se plantea la cuestión de su supremacía. La supremacía
presupone la validez jurídica de la constitución. La pregunta no es si es ley, sino si es ley superior. Si no, el
funcionamiento de la constitución se verá gravemente obstaculizado. El reconocimiento o la negación de la ley
de calidad superior de la constitución es, por lo tanto, una diferencia tipológica de la mayor importancia. En cuanto
al alcance de la pérdida, son posibles varios grados. La falta de la supremacía del derecho constitucional
generalmente no afectará la estructura organizativa del gobierno. Es probable que los órganos del estado existan
en la forma prescrita por la constitución. Sin embargo, las constituciones no solo pretenden regular la
organización, sino también el ejercicio de la autoridad pública. Es este ejercicio el que legalmente puede evadir
el control de la constitución si es constitucional.
La ley no es suprema. Aquí, de nuevo, son posibles diferentes grados. En el pasado, la mayoría de las
constituciones europeas se entendían de una manera que las declaraciones de derechos no vinculaban a la
legislatura. Esto significó que su impacto se redujo a una prohibición de infracciones por parte del ejecutivo sin
una base legal. La propia ley no fue sometida a derechos fundamentales.
En 1982, no se menciona al poder judicial entre los poderes vinculados a los derechos fundamentales y, por lo
tanto, causa dificultades a la hora de aplicar la Carta en los litigios de derecho privado. Una disposición de gran
alcance está contenida en la Constitución sudafricana, según la sección 8 de la cual la Carta de Derechos "se
aplica a toda ley, y vincula a la legislatura, el ejecutivo, el poder judicial y todos los órganos del estado". Bajo
ciertas condiciones, los derechos fundamentales incluso obligan a las personas naturales y jurídicas.
En la República de Weimar, la regla de que la constitución podría ser enmendada por una mayoría de dos tercios
a favor de dicha enmienda legislativa, se interpretó de tal manera que cada ley ordinaria aprobada con una
mayoría de dos tercios podría anular la constitución. Una enmienda previa no fue considerada como necesaria.
Por lo tanto, se reconoció la calidad de la ley superior, pero el umbral podría fácilmente transgredirse. Después
de la Segunda Guerra Mundial, la Ley Básica excluyó explícitamente esta posibilidad en el Artículo 79 (1). Dejar
de lado la constitución fue aún más fácil en los estados donde la constitución se clasificó en el mismo nivel con
el derecho ordinario. En este caso, se aplica la regla de que la ley más reciente reemplaza a la ley más antigua.
Desde una perspectiva formalista, la calidad especial del derecho constitucional en oposición al derecho ordinario
no reside en su función o importancia, sino exclusivamente en el requisito de una mayoría absoluta para las
enmiendas. Fue Carl Schmitt quien intentó rectificar esta posición. Para él, la calidad especial de la constitución
no es una consecuencia del aumento del quórum para las enmiendas. Por el contrario, las enmiendas se hacen
más difíciles debido a la calidad especial del derecho constitucional. Es la decisión fundamental de un pueblo en
cuanto a la naturaleza y la forma de su unidad en que se basan todas las decisiones posteriores, la ley de las
leyes. Rígido o flexible: como muestran estas observaciones, existe una relación entre el rango del derecho
constitucional y las reglas para la enmienda constitucional. Si una constitución permite enmiendas a través de
una legislación ordinaria, es decir, sin requerir una mayoría absoluta, su calidad como ley superior se ve
seriamente obstaculizada. El sentido de exigir una mayoría mayoritaria es, entre otras cosas, proporcionar una
base de consenso para los adversarios políticos y un marco en el que la competencia política pueda tomar un
camino ordenado y pacífico. Si una mayoría simple puede cambiar este marco, la función de la constitución se
pone en riesgo. Se convierte en una herramienta en manos de la mayoría y deja de proteger eficazmente a la
minoría o la oposición.
Esto es menos importante cuando se requiere una mayoría absoluta para una enmienda constitucional. Sin
embargo, si la constitución otorga al parlamento un poder de enmienda, es relativamente fácil para los principales
actores políticos configurar la constitución según sus necesidades. Esta es la razón por la que muchas
constituciones eliminan el poder de enmienda de los actores en los asuntos políticos de rutina y lo confían a otros
órganos, o requieren un referéndum o prescriben un procedimiento además del procedimiento para la elaboración
de la legislación ordinaria la frecuencia de las modificaciones depende en gran medida de la dificultad del
procedimiento.
Algunas constituciones excluyen completamente ciertas disposiciones de la abolición a modo de enmienda. La
Constitución de los EE. UU. Exime en el Artículo V el mismo sufragio de todos los estados en el Senado de la
enmienda sin el consentimiento del estado afectado. En Italia y Francia, la forma republicana del estado no está
sujeta a enmiendas. Una cláusula de gran alcance está contenida en la Ley Básica alemana. Es la reacción de
posguerra a la experiencia de que el principio democrático de la Constitución de Weimar fue abolido por medios
democráticos después de que Hitler tomó el poder en 1933.
El artículo 79 (3) declara que el principio de democracia, el estado de derecho, el principio del estado social y la
estructura federal, así como la garantía de la dignidad humana, son inalterables por enmienda. La misma solución
fue introducida en la India por una decisión histórica de la
Corte suprema sin fundamento textual en la constitución. Detrás de este fallo, uno puede descubrir la distinción
de Carl Schmitt entre constitución y ley constitucional. Según Schmitt, la constitución es la decisión del poder
constituyente, generalmente la gente, acerca de la naturaleza y la forma de su política. En opinión de Schmitt,
esta decisión precede a la redacción del derecho constitucional y no requiere ni permite un acto formal. El derecho
constitucional, a su vez, concreta la decisión fundamental y puede agregarle disposiciones de carácter menos
fundamental, incluso disposiciones de carácter no constitucional. Como consecuencia, solo el derecho
constitucional está abierto a enmienda, mientras que la constitución solo puede ser modificada por el titular del
poder constituyente.
Las normas sobre las enmiendas constitucionales varían mucho. Tipológicamente se suele distinguir
constituciones rígidas y flexibles. Entre estos dos polos son posibles muchas soluciones. El ejemplo más
conocido de una constitución rígida en este sentido es la Constitución de los EE. UU. (Art. V). Como
consecuencia, las enmiendas formales han sido extremadamente raras en los Estados Unidos. Por otro lado, la
Constitución japonesa nunca ha sido modificada aunque no sea rígida.
Incluso más rígida que la Constitución de los Estados Unidos fue la primera Constitución francesa de 1791. Una
enmienda propuesta tuvo que ser votada por tres parlamentos consecutivos y confirmada por el cuarto, que para
ese propósito fue aumentado por miembros adicionales. Dado que el período parlamentario era de dos años,
una enmienda podría entrar en vigor solo siete años después de la iniciativa (Título VII).
Esta inflexibilidad causó la muerte temprana de la constitución. Las constituciones posteriores hicieron las
enmiendas más fáciles; pero la idea de que la asamblea parlamentaria, que desea y vota una enmienda
constitucional, no debería tener la última palabra, aún caracteriza una serie de constituciones actuales. A
menudo, el consentimiento del próximo parlamento es necesario para que haya una elección entre la votación
preliminar y la final. Esto le da al soberano la oportunidad de expresar su voluntad (por ejemplo, Bélgica,
Dinamarca, los Países Bajos). Varios países permiten enmiendas constitucionales solo a través de un referéndum
(por ejemplo, Irlanda).
Con o sin revisión judicial, a pesar de su rango más alto, el derecho constitucional es más vulnerable que el
derecho ordinario.
Mientras que el derecho ordinario emana del gobierno y vincula al pueblo, el derecho constitucional se atribuye
al pueblo y vincula al gobierno. Este hecho conlleva una diferencia fundamental entre los dos tipos de ley cuando
se trata de la aplicación. La aplicación de la ley es una de las principales tareas del gobierno. Si las personas
privadas violan la ley, el gobierno tiene el deber, así como los medios coercitivos para hacer cumplir la ley. Como
la ley constitucional obliga al gobierno, el destinatario de las reglas y el ejecutor son aquí idénticos. Esta es una
de las explicaciones del impacto bastante pequeño del derecho constitucional en el pasado y aún hoy en muchos
países muchas de las constituciones del siglo XIX intentaron resolver el problema del incumplimiento de la
constitución mediante el derecho penal. Los miembros del gobierno, pero no el monarca, podrían ser juzgados
en un tribunal por una violación intencional de la constitución. En la mayoría
Los tribunales especiales en lugar de la judicatura habitual eran competentes para decidir en los casos de
acusación de los ministros. Dado que los obstáculos procesales eran generalmente muy altos y los principios de
la ley penal requerían una intención criminal, el número de casos en los que finalmente fueron condenados
miembros del gobierno seguía siendo pequeño. En la actualidad, el derecho penal suele considerarse un medio
inadecuado para resolver este problema.
Solo en los Estados Unidos la ley constitucional era ejecutable desde el principio. Pero dado que la cuestión de
si el poder judicial podría declarar inconstitucionales los actos de la legislatura y, por lo tanto, nulo y sin efecto
no se había respondido explícitamente en el texto de la constitución; necesitaba la histórica decisión del Tribunal
Supremo en Marbury v Madison, decidida en 1803, y la aceptación de esta decisión en los Estados Unidos para
establecer una revisión judicial. Esto se convirtió en un rasgo característico del constitucionalismo
estadounidense, aunque una importante aplicación de los derechos fundamentales solo comenzó en el siglo XX
y la llamada dificultad mayoritaria contra-mayoritaria sigue siendo una preocupación en el discurso político y legal
en los Estados Unidos de hoy.
Aun así, la solución americana se mantuvo singular durante mucho tiempo. Mientras tanto, el poder judicial en
casi todos los países de derecho consuetudinario y algunos países de derecho civil (por ejemplo, Brasil, Japón,
los países nórdicos) tiene el poder de revisar las leyes, aunque algunos tribunales, como el Tribunal Supremo de
Japón, hacen poco uso de él. Pero hubo y todavía hay otros países que prohíben explícitamente la revisión
judicial, como sucede con todas las constituciones francesas antes de la constitución actual de 1958. En la
actualidad, los tribunales no pueden revisar la constitucionalidad de las leyes en los Países Bajos y las leyes
federales (no las leyes cantonales) En Suiza. En el Reino Unido, la Ley de Derechos Civiles de 1998 permitió la
revisión judicial, pero las decisiones no son vinculantes para el parlamento. Del mismo modo, la Carta de Canadá
contiene una cláusula de anulación.
Un elemento nuevo y muy influyente en la revisión judicial vino con la Constitución austriaca de 1920. Estableció
un tribunal constitucional especializado con el poder exclusivo de revisar las leyes en cuanto a su
constitucionalidad. Un régimen similar fue adoptado en Checoslovaquia. Después de la Segunda Guerra Mundial,
este modelo entró en las nuevas constituciones de Italia y Alemania, dos de los partidos derrotados en la guerra
(mientras que el tercero, Japón, bajo una fuerte influencia estadounidense adoptó el modelo de los EE. UU.), Y
los países con un pasado dictatorial que fueron Decidido a evitar una repetición de la experiencia. En este
contexto, la idea de un guardián independiente de la constitución jugó un papel importante.
Aunque se estableció por primera vez en Austria, la revisión judicial por un tribunal constitucional especializado
ahora se conoce como el "Modelo Alemán". La razón puede ser que los poderes de la corte alemana eran mucho
más numerosos que los de la corte austriaca o italiana. Además, la corte alemana se estableció como una corte
muy poderosa al desarrollar una jurisprudencia que le dio gran relevancia al derecho constitucional, aseguró a la
corte un fuerte respaldo en la sociedad que, a su vez,
Aseguró un grado inusualmente alto de cumplimiento por parte de los poderes políticos del gobierno. El último
cuarto del siglo veinte trajo un gran avance para la adjudicación constitucional. Ya no era una excepción sino la
regla. El movimiento es tan fuerte que la Corte Suprema de Israel se sintió con derecho a interpretar que la Ley
Básica: Dignidad Humana y Libertad de 1992 abrió las puertas a la revisión judicial, aunque el texto no lo dijo
explícitamente. Argumentó que, hoy, la adopción de derechos fundamentales significa la adopción de una
revisión judicial también. "El siglo XX es el siglo de la revisión judicial".
Aunque en general no es cierto que la adjudicación constitucional sea una consecuencia necesaria del
constitucionalismo, como creía Hans Kelsen, o que las constituciones cuyas reglas no pueden invocarse en los
tribunales no son leyes, como afirma Van Alstyne, la historia y la experiencia contemporánea muestran que en
países sin El constitucionalismo de la tradición del estado de derecho, profundamente arraigado, tiene poco valor
en ausencia de un mecanismo especial de aplicación. Especialmente cuando se trata de hacer cumplir la
primacía del derecho constitucional con respecto a la política, las instituciones son importantes. Esto no significa
que cada tribunal constitucional recientemente establecido sea tan influyente como el tribunal alemán. Así como
hay constituciones débiles, hay tribunales constitucionales débiles. Los intentos políticos de disciplinar a los
tribunales constitucionales son numerosos. Sin embargo, para propósitos tipológicos, la diferencia entre
constituciones con y sin adjudicación constitucional se ha convertido en una de particular importancia.
Inclusivo o exclusivo: sin supremacía el derecho constitucional tiene poca relevancia. Pero también hay un peligro
opuesto. Las constituciones pueden ir demasiado lejos para imponer reglas y, por lo tanto, socavar la diferencia
entre el derecho constitucional y el derecho ordinario desde el extremo opuesto del espectro. Todo lo que se ha
regulado en la constitución ya no está sujeto a (p. 114) la decisión política. Sin embargo, la tarea de la constitución
no es hacer que la política sea superflua, sino regular el proceso político tanto de manera procesal como
sustantiva. Debe dejar espacio para las decisiones políticas y el cambio político. Cuanto más detallada sea una
constitución, más difícil será el cambio político y menos importarán las elecciones.
Esto explica la diferencia tipológica entre constituciones exclusivas e inclusivas. Ciertamente, toda constitución
es, hasta cierto punto, exclusiva. La constitución democrática excluye un sistema sin participación del pueblo.
Una constitución con derechos fundamentales excluye un sistema totalitario. "Todo vale" no es una máxima
constitucional. Algunas constituciones incluso excluyen ciertas opciones absolutamente. No están abiertos a la
enmienda constitucional. Pero esto debe distinguirse de las constituciones que afianzan la ideología o el
programa de un competidor político para que todos los demás competidores no tengan oportunidad de realizar
su programa incluso después de ganar una elección.
Una cierta inclusión en cuanto a las ideologías e intereses, los partidos políticos y sus diversos programas es,
por lo tanto, una condición previa para que una constitución funcione. Si, por el contrario, el poder constituyente
se utiliza para consolidar el programa político de la mayoría y, por lo tanto, excluir los programas de fuerzas
políticas en competencia, se pone en riesgo un beneficio importante del constitucionalismo, es decir, la posibilidad
de un cambio pacífico. Los partidos excluidos se ven obligados a utilizar medios revolucionarios para realizar sus
planes o escribir una constitución completamente nueva después de llegar al poder. Esto no es solo un peligro
teórico, sino una experiencia frecuente, y no solo en países con un sistema de partido único.
5. Principio de legitimación
Verdad o consenso: si la constitución es normativa, nominal o semántica, y en qué medida, en la terminología de
Loewenstein y si es amplia o permite poderes extra constitucionales y
Los actos extra constitucionales de la autoridad pública dependen en gran medida del principio en el que se
basa la legitimidad de un sistema político. La línea decisiva discurre entre los sistemas basados en una verdad
absoluta supraindividual, por un lado, y los sistemas que dan primacía a la autonomía individual, consideran que
el pluralismo es legítimo y basan su legitimidad en el consenso, en el otro.
La verdad absoluta puede ser una verdad religiosa, un valor que se cree que es dado por Dios. También puede
ser una verdad secular, una visión de la sociedad perfecta, el objetivo final de todo desarrollo histórico. Cualquiera
que sea esta verdad absoluta, siempre conlleva la subordinación de la constitución a la verdad. La verdad
precede a la constitución y le impide ser una regulación integral del poder público. La persona o el grupo de
personas que encarnan o representan la verdad, ya sea un sacerdote o un grupo de clérigos, ya sea un monarca
o una vanguardia o un solo partido político que reclama una visión superior en lo mejor de lo común, permanece
por encima de la constitución .
El impacto legal de una constitución está limitado por la verdad absoluta y el derecho preconstitucional de los
gobernantes que se consideran a sí mismos como la encarnación o el guardián de la verdad. Su misión es la
aplicación de la verdad.
Cualquier limitación constitucional en el cumplimiento de esta misión sería considerada como una traición a la
verdad. La ley, incluida la ley constitucional, se reduce a un papel instrumental. Regula, limita y guía el
comportamiento de los individuos y los agentes inferiores del sistema político, no su liderazgo. Si los sistemas
políticos basados en una verdad absoluta adoptan constituciones, como la mayoría de ellos, ya sea por razones
pragmáticas o oportunistas, generalmente carecen de las instituciones que contiene una constitución de pleno
derecho para limitar el poder gubernamental. No reconocen la separación de poderes. Si la constitución establece
una división entre varias ramas del gobierno, la división se nivela por un partido uniforme que aparece detrás de
la fachada de cada rama y esquiva las líneas divisorias. Lo mismo es cierto para el estado de derecho. Puede
servir como un instrumento en manos de los líderes, pero no están dispuestos a someterse a la ley.
Si las constituciones de tales sistemas políticos contienen una declaración de derechos, como también lo hacen
a menudo, tiene un significado que difiere del significado que los derechos fundamentales tienen en las
constituciones de pleno derecho. Los derechos no establecen una esfera donde, en principio, la persona
prevalecerá sobre los intereses gubernamentales y las limitaciones de los derechos requieren una justificación
específica. Este tipo de libertad siempre implicaría la posibilidad de evadir los requisitos de la verdad, para colocar
a los individuos por encima de los intereses colectivos. Vis-à-vis la verdad, la libertad de expresión, para usar
este ejemplo, significaría un derecho a expresar y propagar falsedad y, por lo tanto, no puede ser tolerado.
Esto demuestra al mismo tiempo por qué la democracia o la soberanía popular es un elemento necesario para
el logro del constitucionalismo, no solo una forma, entre otras, de establecer un gobierno constitucional. Si bien
la elección entre un sistema federal y un sistema unitario o entre un parlamentarismo unicameral o bicameral se
puede hacer sin que se vea afectado el logro del constitucionalismo, un principio legitimador distinto de la
democracia pone en peligro el logro. El principio de legitimación, cualquiera que sea, prevalecerá sobre las
garantías constitucionales y, por lo tanto, devaluará el constitucionalismo como tal.
Razón o voluntad: esta distinción no debe, sin embargo, confundirse con la distinción entre razón y voluntad,
justicia y legitimidad que hace Paul Kahn y puede sonar similar a primera vista. La distinción entre verdad y
consenso marca una diferencia entre constituciones democráticas y no democráticas, mientras que la distinción
de Kahn es una distinción dentro del constitucionalismo democrático. Ambos elementos están presentes en las
constituciones democráticas de pleno derecho. No se excluyen, pero están en tensión. Para Kahn, "el problema
fundamental del constitucionalismo es negociar la relación entre la razón y la voluntad".
V. Las constituciones como expresiones de ideas políticas.
Aunque inspirada por las teorías de la ley natural, la constitución moderna es una ley positiva. Es la parte de la
ley que regula la toma de decisiones políticas. Pero esto no puede salvarlo de ser un producto de la propia
voluntad política. Como tal, está abierto a cambiar el contenido. El contenido, a su vez, depende de diferentes
condiciones y diferentes ideas de un orden justo. Las ideas de justicia en conflicto pueden llevar a diferentes
constituciones en diferentes estados o en el mismo estado a lo largo del tiempo. El cambio social puede producir
nuevos desafíos para el derecho constitucional que provocan la promulgación de nuevas constituciones o la
adaptación de las antiguas. En vista del hecho de que el constitucionalismo se encuentra ahora en su tercer siglo
y ha obtenido un reconocimiento casi universal, sería sorprendente si esto no hubiera conducido a diferentes
tipos de constituciones, de acuerdo con los diversos principios a los que dan expresión legal. Sin embargo, dado
que se pueden combinar diferentes principios o superponerlos, hay pocas esperanzas de tener ideas claras. Los
límites entre los distintos tipos son fluidos.
1. Constituciones liberal-demócratas.
Una vez más comienzo con los prototipos del constitucionalismo moderno. Pueden caracterizarse como liberales
democráticos o democráticos y orientados al estado de derecho (rechtsstaatlich). Ambos componentes tenían
sus raíces en la teoría del contrato social. La idea de un contrato social surgió cuando la legitimación
trascendental del poder político había sido socavada por la Reforma del siglo XVI. Sin embargo, no llegó como
un postulado político, sino como un experimento intelectual. En busca de un principio que podría reemplazar a la
revelación divina como el terreno legitimador para el gobierno, los filósofos contemporáneos se ubicaron en un
estado ficticio de la naturaleza. En este estado, todos eran por definición igualmente libres. La pregunta,
entonces, era qué podría causar que personas razonables abandonen este estado y se sometan a un gobierno
con derecho a ejercer el poder sobre ellos. La respuesta fue la inseguridad fundamental de la libertad igualitaria
en ausencia del gobierno. Entrar en un estado de gobierno se convirtió así en un dictado de la razón. Dada la
libertad igual de todos en el estado de naturaleza, este paso presupone un acuerdo mutuo para formar un
gobierno. Cualquiera que sea el contenido exacto de este acuerdo, el consentimiento de los gobernados se
convirtió en la condición previa para el gobierno legítimo. El origen del gobierno podría ser más democrático. La
idea de un contrato original planteó la pregunta bajo qué condiciones los individuos libres estarían dispuestos a
formar un gobierno, o más precisamente: qué abandono de la libertad natural se consideraba necesario para
obtener la seguridad que faltaba en el estado de naturaleza.
La respuesta a esta pregunta dependía en gran medida de la percepción de un estado sin regla, y esta
percepción, a su vez, estaba influenciada por las circunstancias históricas en las cuales se desarrollaba la teoría
del contrato social. En el período de las guerras civiles posteriores al cisma religioso, podría parecer razonable
intercambiar todas las libertades naturales por la seguridad de la vida, la integridad física y la propiedad que solo
un gobernante omnipotente podría garantizar. El monopolio del uso legítimo de la fuerza fue concebido y puesto
en manos de un monarca que tenía el derecho de usarlo sin limitación.
En esta versión hobbesiana, solo el acto original de fundar un cuerpo político y establecer un gobierno era
democrático. En un profundo rifted la sociedad con desacuerdo fundamental sobre las verdades absolutas, el
sistema político así establecido no lo era. El gobierno tenía que ser independiente del consentimiento de la
sociedad y no podía reconocer ninguna libertad natural sin poner en peligro su misión de restablecer la paz
interna. En su versión original, la teoría de un contrato social justificaba el estado absoluto. Un sistema político
basado en esta teoría no era ni democrático ni liberal o rechtsstaatlich.
Sin embargo, cuanto mejor cumplió el gobernante absoluto su misión histórica de restablecer la paz interna,
menos plausible era su pretensión de poder ilimitado. Para Locke, escribiendo 40 años después de Hobbes,
parecía suficiente renunciar al derecho natural de usar la fuerza para defender los derechos de uno, mientras
que todas las demás libertades permanecían con el individuo. La tarea del gobierno podría reducirse a proteger
las libertades individuales contra los agresores y los perpetradores. Este concepto pronto encontró apoyo en la
idea kantiana del valor intrínseco y la autonomía de cada individuo que le daba derecho a la autodeterminación,
y las ideas smithiana y fisiocrática de que la libertad individual y, como consecuencia, una economía basada en
mecanismos de mercado eran mejores Garantía de justicia y bienestar que las estructuras feudales, corporativas
y mercantiles.
De esta forma, la teoría se convirtió en una guía para la acción revolucionaria en América del Norte y Francia.
Mientras que en la filosofía el contrato social había sido tan ficticio como el estado de naturaleza, ahora tomó la
forma de una constitución que ya no se entendía como una descripción de la realidad, sino que se distancia de
la realidad y, en cambio, hacía demandas normativas sobre la realidad. La democracia era el principio legitimador
del estado. El pueblo no solo tenía el poder constituyente. La democracia fue también el principio para la
organización del gobierno. Los que gobernaron recibieron su mandato a través del acto democrático de elección
popular. La mayoría tenía derecho a gobernar; pero siguió siendo responsable ante el electorado por el ejercicio
del poder.
El sistema era liberal en la medida en que el gobierno de la mayoría no se aplicaba en absoluto. Más bien, los
derechos naturales se transformaron en limitaciones legales del poder gubernamental. El gobierno no perdió el
monopolio de la fuerza legítima, pero los propósitos para los cuales podría utilizarse su poder se redujeron a la
protección de la libertad individual y la autorregulación social en forma de mecanismos de mercado y una
analogía con los mecanismos de mercado en la esfera política donde la libertad de la opinión y el discurso
establecieron un "mercado de ideas" y diferentes opiniones y diferentes intereses podrían competir en la mejor
manera de perseguir el bienestar común. Además, el gobernante estaba obligado a gobernar por ley y de acuerdo
con la ley.
La consecuencia fue una transformación del orden social de los deberes a los derechos, o, como ha sido famoso
por Maine: del estado al contrato, así como una clara distinción entre las esferas del estado y la sociedad. El
estado ya no deriva su legitimidad de la tarea de mantener y hacer cumplir un bien común preestablecido contra
el cual nadie puede reclamar la libertad. Más bien, el estado gozaba de libertad en el cumplimiento de su tarea,
mientras que la sociedad estaba sujeta a vínculos. Ahora la distribución de la libertad y los vínculos cambió.
Libres eran los individuos y los límites de su libertad solo podían justificarse para proteger la libertad de los
demás. Bound era el gobierno para evitar que persiguiera otros objetivos que no fueran la protección de la libertad
individual y la autorregulación social.
Sin embargo, el sistema también era liberal en el sentido de que favorecía a las clases propietarias:
indirectamente, en la medida en que ponía un énfasis especial en la protección de la propiedad y su corolario, la
libertad de contratación; y directamente, en la medida en que solo los propietarios gozan del derecho de voto y,
por lo tanto, pueden promover sus intereses a través de la legislación. Al ser un concepto preindustrial, el
liberalismo en este entendimiento se basaba en el supuesto de que, en un sistema donde todos los bonos
feudales se habían disuelto y todos eran igualmente libres, todos tenían la oportunidad de adquirir propiedades
y convertirse en votantes.
El arreglo institucional correspondió con las ideas principales. Se asignó un papel clave a la ley y junto con el
estado de derecho. Las limitaciones de las libertades individuales requieren una base en la ley. Las leyes fueron
hechas por la representación de los ciudadanos. El ejecutivo estaba obligado por la ley. Un poder judicial
independiente tenía el poder de controlar si el ejecutivo cumplía con la ley. La separación de poderes que
correspondía a estas funciones disminuyó el riesgo de abusos del poder público. El estado de derecho
garantizaba que el público democráticamente formado prevalecería en la acción ejecutiva y al mismo tiempo que
se respetaban las limitaciones liberales del gobierno, de modo que se establecía en conjunto un "gobierno de
leyes y no de hombres".
Aunque no fue previsto por los redactores de las primeras constituciones, el tipo de constituciones liberal-
democráticas condujeron tarde o temprano al surgimiento de partidos políticos que competían y luchaban entre
sí. También llevó a la creación de grupos de interés que intentan influir en el comportamiento del gobierno desde
el exterior, mientras que los partidos políticos son las fuerzas impulsoras dentro del gobierno. En consecuencia,
las constituciones liberal-democráticas son siempre constituciones del pluralismo. El pluralismo de opiniones e
intereses individuales se acepta como legítimo, y la representación organizada de opiniones e intereses similares
también se acepta como legítima. Si un grupo tuviera éxito en suprimir el pluralismo, la constitución dejaría de
pertenecer al tipo liberal-democrático.
La diferenciación interna entre constituciones de este tipo depende de cómo se disuelva la tensión entre el
componente democrático y el liberal o el estado de derecho. Los sistemas sin revisión judicial desarrollan una
tendencia hacia el polo democrático de la escala. Si no se pueden hacer valer los derechos fundamentales,
prevalece la voluntad de los poderes públicos elegidos democráticamente. La conclusión inversa de que los
sistemas con revisión judicial tienden hacia el polo liberal no sería correcta. La revisión judicial se puede ejercer
con esta o aquella tendencia. Aquí la diferenciación de Kahn entre razón y voluntad tiene efecto. Es una
diferenciación entre libertad y democracia.
La distinción también es útil para explicar ciertas diferencias entre los Estados Unidos y Europa. Mientras que
los Estados Unidos se inclinan más hacia el polo democrático de la escala, los estados europeos han desarrollado
una inclinación hacia el polo liberal o el estado de derecho. Ciertamente, hay estados europeos como los Países
Bajos cuya constitución prohíbe a los tribunales verificar la constitucionalidad de las leyes. Pero esta prohibición
se ha visto socavada por el poder de los tribunales para revisar las leyes nacionales en cuanto a su compatibilidad
con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Estas tendencias son, por supuesto, en gran medida una cuestión de interpretación constitucional y de activismo
o deferencia judicial, pero no solo. Tienen sus raíces en las propias constituciones. Los países con la experiencia
de que la democracia puede fracasar están dispuestos a otorgar más poder al poder judicial que los países con
un historial democrático ininterrumpido.
Además, la función de los derechos fundamentales variaba según las circunstancias. Mientras que los colonos
estadounidenses vivían bajo la ley inglesa, que en general se consideraba como la ley más liberal de la época,
Francia había preservado el sistema feudal y ejerció un control rígido sobre la economía. Estas diferencias no
pudieron permanecer.
sin impacto en las revoluciones en los dos países y, en consecuencia, en las constituciones que surgieron de las
revoluciones. El objetivo revolucionario de los colonos americanos era externo y político en naturaleza. Lucharon
por el autogobierno después de ser tratados de manera desigual por la madre patria, mientras que el objetivo de
los revolucionarios franceses era de naturaleza interna y social. Querían liberalizar el orden social y económico,
que, después de muchos intentos fallidos de lograrlo mediante reformas, presuponía una ruptura con el sistema
político. Esta diferencia contextual encontró expresión en la función de los derechos fundamentales. En vista de
un orden legal ya liberal, la Declaración de Derechos de los Estados Unidos podría contentarse con garantizar la
libertad individual contra la intrusión del gobierno, incluida la legislatura. Esta fue la diferencia con Inglaterra. Los
derechos fundamentales funcionaron como derechos negativos. En Francia, la Declaración fue adoptada en
oposición al ordenamiento jurídico existente. Este orden tuvo que ser liberalizado, y los derechos fundamentales
funcionaron como tareas y directrices para la legislatura en el proceso complicado y duradero de reforma de la
ley. Antes de poder funcionar como derechos negativos eran derechos positivos. Tenían una función
programática.
Si bien la adopción de la Constitución de los Estados Unidos puso fin al proceso revolucionario, la adopción de
la Constitución francesa de 1791 puso en marcha el proceso revolucionario. Pronto resultó que la constitución
no podía controlar este proceso. Más bien, se convirtió en una víctima del proceso. Con la expectativa de que la
revolución había despertado, cada nueva ola de actividad revolucionaria arrasó la constitución existente y la
reemplazó por una nueva. Fue solo el ascenso de Napoleón al poder lo que detuvo este proceso, aunque a
expensas de la constitución. Las diversas constituciones napoleónicas conservaron la forma de gobierno
constitucional, pero no pretendían limitar el poder del gobernante. Sin embargo, incluso cuando la monarquía fue
restablecida en 1804, Napoleón no tocó los logros civiles de la revolución. Se creó una aristocracia, pero el orden
feudal no se reintrodujo. Por el contrario, Napoleón consolidó el orden liberal, y el instrumento más importante
fue el Código Civil que, aparte de la Constitución, sigue vigente hoy en día. Un régimen de derecho privado liberal
coexistió con un régimen de derecho público autoritario. La libertad individual se limitó a la esfera privada y
encontró su campo de actividad en la economía, mientras que las libertades políticas y los derechos de
participación se redujeron. Con las constituciones napoleónicas, Francia se apartó del camino liberal-
democrático.
2. Liberal Non-Democratic Constitutions
El resto de Europa se familiarizó con el constitucionalismo a través de las conquistas napoleónicas. Las
constituciones solían seguir al ejército francés. Ellos sirvieron como un instrumento para ganarse a la población
de los territorios conquistados donde el deseo de constituciones era mayor que el poder de ganarlos por la propia
fuerza. Las constituciones promulgadas o exigidas por Napoleón prometían reformas de liberalización, libertad
económica, representaciones elegidas del pueblo e igualdad de derechos con respecto al estado. Aunque
marcaron un progreso en comparación con el orden tradicional, no cumplieron con el estándar establecido por
las revoluciones estadounidense y francesa.
La posibilidad de las semiconstituciones también garantizó la supervivencia del constitucionalismo después de
que la hegemonía francesa en Europa hubiera llegado a su fin. Las constituciones napoleónicas habían
convencido (p. 120) a muchos monarcas europeos de que era posible adoptar una constitución sin adherirse al
programa completo del constitucionalismo. Como consecuencia, surgieron muchas constituciones que no
afectaron el derecho de los príncipes a gobernar, pero que solo exigían algunas limitaciones de su poder absoluto
hasta ahora. La pérdida de poder se reconcilió con el principio de soberanía monárquica mediante una distinción
entre la posesión y el ejercicio del poder público que apareció por primera vez en la Constitución francesa
restaurativa de 1814. Según esta Constitución, el monarca seguía siendo el titular exclusivo del poder público.
mientras que en el nivel de su ejercicio se limitó al consentimiento del parlamento en ciertos asuntos.
La característica tipológica de estas constituciones es la separación del componente democrático y el liberal o el
estado de derecho. Dado que la legitimación pre-democrática del gobernante seguía sin ser cuestionada, las
constituciones no fueron promulgadas por un voto, popular o parlamentario, sino por una decisión del gobernante,
quien las "otorgó" a su pueblo como se lee en los documentos. En algunos casos, el texto de la constitución fue
negociado por el gobernante y una representación del pueblo. Pero nunca se consideró a la gente como el origen
o la fuente última del poder político. Por otro lado, aunque había decidido libremente otorgar una constitución, el
monarca no tenía derecho a derogarla unilateralmente. Donde esto sucedió fue considerado como una violación
de la constitución.
Las constituciones fueron liberales en la medida en que abolieron el sistema feudal y la regulación de la economía
o al menos impusieron al estado la tarea de alterar gradualmente el sistema. El reconocimiento de los derechos
fundamentales también fue liberal, aunque debido al origen de estas constituciones no como derechos humanos
sino como derechos de los ciudadanos y, debido al carácter no democrático de la constitución, a los derechos
políticos. La libertad se limitaba a la esfera privada. El impacto de estos derechos dependía en gran medida de
la cuestión de si estaban dotados de un efecto derogatorio con respecto a la ley preconstitucional que era
incompatible con la declaración de derechos. La mayoría de ellos carecía de este efecto. Cuando tuvieron un
efecto despectivo, la ejecución fue débil, ya que la revisión judicial generalmente se consideró incompatible con
el principio monárquico.
El establecimiento de representaciones de la gente fue eventualmente liberal, generalmente basado en el
sufragio del censo. En muchos casos, existía una Cámara Alta no elegida, diseñada para dar a las clases
privilegiadas de la sociedad un peso político adicional y para verificar los poderes de la Cámara Baja. El
Parlamento siempre tuvo participación en la legislación y, en su mayoría, el derecho de aprobar el presupuesto,
pero rara vez influye en la formación del gabinete. Sin embargo, el ejecutivo estaba obligado por el imperio de la
ley. La administración tuvo que respetar y hacer cumplir los estatutos, y finalmente el poder judicial adquirió el
poder de revisar la legalidad de los actos administrativos.
Este tipo de constitución se convirtió en la norma en Europa después de 1815. La única constitución democrática
que sobrevivió después de ese año fue la de Noruega. La constitución principal durante el primer período, en
gran parte restaurativo, fue la Carta de Constitución francesa de 1814. La mayor influencia después de 1830 se
suele atribuir a la Constitución belga de ese año. Esto es cierto con respecto a la formulación de la declaración
de derechos y la estructura organizativa del estado. Sin embargo, no es cierto con respecto al principio de
legitimación. La Constitución belga, producto de una revolución exitosa, se basó en la soberanía popular para la
cual la mayoría de los otros estados europeos aún no estaban preparados. La Constitución francesa de 1830,
producto de una revolución, dejó abierta la cuestión.
Con referencia a la discusión de una Constitución europea, se ha sugerido que existen dos tipos de constitución
igualmente legítimos, el tipo orientado a la democracia y el tipo de imperio de la ley. Si bien es cierto que estos
han coexistido en la historia, y en cierta medida aún hoy coexisten, no es el caso que sea igualmente legítimos.
Si bien el tipo orientado a la democracia incluía el estado de derecho, el tipo de gobierno orientado a la ley excluía
a la democracia. Debido a esta diferencia, la constitución liberal era comúnmente considerada como un tipo
deficiente de constitucionalismo. El logro del constitucionalismo se basa en una combinación de ambos.
La democracia por sí sola ni siquiera puede asegurar esa parte de la libertad individual de la que depende la
democracia. El liberalismo por sí solo no puede garantizar que todos los ciudadanos tengan una oportunidad
justa de expresar sus opiniones e intereses en el proceso político.
Gran parte de la lucha constitucional en el siglo XIX y más tarde se trató de constituciones de pleno derecho que
reconocieron ambos componentes. Los intentos de crearlos se llevaron a cabo en casi todas partes de Europa
en el año revolucionario de 1848. Los movimientos democráticos ya estaban de acuerdo con las demandas
sociales del llamado Cuarto Estado, la clase de trabajadores y campesinos industriales y manufactureros. La
revolución fracasó en casi todos los países, en gran medida debido a los diferentes objetivos revolucionarios de
la burguesía y las clases trabajadoras. Sin embargo, varias monarquías aún absolutistas se convirtieron ahora
en estados constitucionales. Sin embargo, lejos de estar basadas en la soberanía popular, las constituciones no
eran de naturaleza constitutiva, sino que simplemente modificaban la regla preexistente.
De esta forma, el constitucionalismo llegó a Asia oriental. Las constituciones no se habían escuchado en esta
parte del mundo hasta mediados del siglo XIX. Pero con la apertura a Occidente en la década de 1860, el
constitucionalismo se convirtió en un tema de interés. Japón adoptó su primera constitución en 1889. La
Constitución prusiana de 1850 sirvió de modelo. Al igual que con la Constitución coreana de 1899, se basaba en
el principio de soberanía monárquica. La motivación para ambas constituciones se puede encontrar más en
consideraciones de política exterior que en necesidades internas. Como consecuencia, a diferencia del modelo
europeo, los elementos liberales de estas constituciones se mantuvieron en gran parte en el papel.
Donde todavía faltaba una constitución, el sistema político no podía llamarse democrático. Pero esto no es
igualmente cierto para el liberalismo. El componente democrático y el liberal tienen una relación diferente con el
constitucionalismo. Es difícil concebir la democracia sin una constitución. La razón es que en una democracia "el
pueblo" es considerado como el soberano, pero no puede gobernarse a sí mismo. Esto es cierto tanto para la
democracia representativa como para la plebiscitaria. Incluso en una democracia plebiscitaria, las personas
tienen el poder de decisión solo en ciertos asuntos, pero no en todos. Debido a la inevitable diferencia entre los
que gobiernan y los que están gobernados, la democracia necesita ser organizada. Esto es lo que hacen las
constituciones.
El componente liberal es menos dependiente de una constitución. El gobierno puede respetar la libertad individual
y obedecer el estado de derecho sin la obligación constitucional de hacerlo. El Reino Unido antes de la Ley de
Derechos Civiles es un ejemplo. En Alemania, el estado de derecho ya había surgido en el período del
absolutismo ilustrado en la segunda mitad del siglo XVIII, independientemente de las revoluciones
estadounidense y francesa. En el siglo XIX, la modernización de las sociedades en el espíritu del liberalismo no
se combinó necesariamente con el constitucionalismo. Podría confiar en el interés del estado en una economía
nacional fuerte. Como muestra la experiencia napoleónica, la liberalización de la vida social y económica podría
desarrollarse dentro de un entorno político iliberal. Hasta cierto punto, el derecho privado puede sustituir al
derecho constitucional.
La diferencia entre el liberalismo constitucional y el no constitucional no radica necesariamente en el contenido
de la ley, sino en el grado de atrincheramiento. Las autolimitaciones pueden revertirse en cualquier momento.
Las leyes pueden ser derogadas o enmendadas. Es la constitución, siempre que goce de supremacía, la que
proporciona el grado de durabilidad y certeza que es deseable para elementos fundamentales como la libertad,
la igualdad, el estado de derecho, etc.
El enclavamiento funciona como una barrera contra los intentos de abolir o reducir estas garantías. Los beneficios
completos de la democracia liberal solo se pueden obtener a través de una constitución.
3. Constituciones democráticas no liberales.
Así cómo es posible que una constitución sea liberal sin ser democrática, también es concebible que una
constitución sea democrática sin ser liberal. Esto parece posible en dos formas bastante diferentes. Una forma
es la democracia radical. Aquí solo el principio de la mayoría cuenta, y la constitución se limita a las reglas que
regulan el proceso de toma de decisiones. Los derechos fundamentales se consideran antidemocráticos porque
obstaculizan las decisiones de la mayoría y, al mismo tiempo, la revisión constitucional está sujeta al veredicto
de ser anti-mayoritario.
El estado de derecho se reduce a la obligación del poder ejecutivo del gobierno de implementar la ley. Pero el
estado de derecho no tiene ninguna influencia sobre la formación de la ley.
La democracia radical ya estaba en la agenda cuando surgieron las primeras constituciones. En el debate de la
Asamblea Nacional Francesa sobre la Declaración de Derechos de 1789, la representante Crénière argumentó
de manera Rousseau que solo existe un derecho fundamental, a saber, el derecho de todo ciudadano a participar
en la formación de la voluntad general. En los primeros años del constitucionalismo norteamericano, los
parlamentos de las antiguas colonias reclamaron para sí mismos el mismo poder soberano del que disfrutaba el
parlamento británico y no se sentían limitados por las Declaraciones de Derechos que habían adoptado
recientemente. Necesitaba que la Convención de Filadelfia aclarara que la soberanía pertenecía al pueblo, no a
los representantes del pueblo.
Las democracias radicales pueden parecer particularmente democráticas. Pero no son inmunes al absolutismo
mayoritario y están amenazados por una tendencia inherente a la autodestrucción. Si la mayoría elegida es
omnipotente, puede usar el voto mayoritario para discriminar a la minoría, adaptar las reglas de la competencia
política de manera que se evite la pérdida de poder, se restrinja el discurso crítico y, en última instancia, incluso
se suprima el gobierno mayoritario por mayoría de votos. Esta tendencia permanece latente mientras el sistema
se apoye en un conjunto de valores compartidos que eviten que los competidores se consideren a sí mismos
como enemigos y que funcionen como una limitación no legal a las decisiones mayoritarias. Cuando la base
moral se erosiona, la constitución puede, sin embargo, pervertirse fácilmente.
Para este último, la Constitución de Weimar de 1919 se usa a menudo como ejemplo. Y, de hecho, lo que ocurrió
en 1933 en Alemania no fue una revolución contra el sistema democrático, sino una autodestrucción de la
democracia a través de procedimientos democráticos. Posteriormente no se adoptó ninguna nueva Constitución
nacionalsocialista. El dominio nazi era lo opuesto al constitucionalismo. Sin embargo, sería incorrecto llamar a la
Constitución de Weimar una constitución de tipo radicalmente democrático. Contenía una elaborada declaración
de derechos, así como varios controles al poder parlamentario y preveía un tribunal constitucional, aunque
rudimentario. Más bien, fue una interpretación formalista que consideró los eventos de 1933 como compatibles
con la Constitución de Weimar.
Uno podría esperar que todas las constituciones democráticas sin una declaración de derechos pertenezcan al
tipo democrático radical. Pero este no es necesariamente el caso si la democracia no se reduce al mero gobierno
de la mayoría. Sin embargo, Australia sigue aceptando que la decisión a favor de la democracia implica el
reconocimiento de algunos derechos fundamentales no escritos, como la libertad de expresión, sin los cuales la
democracia perdería su sentido. En consecuencia, el Tribunal Superior de Australia declaró nula y sin efecto una
ley por violar la libertad de expresión, que consideraba implícita en la noción de democracia. En este contexto,
no deja de tener interés que todos los demás estados de la antigua Commonwealth (Gran Bretaña, Canadá y
Nueva Zelanda) hayan aprobado recientemente declaraciones de derechos.
La segunda forma de constitucionalismo no liberal democrático consiste en constituciones que se basan en el
principio de la soberanía popular, pero dan poca importancia a los intereses y opiniones de la gente en el curso
de la política cotidiana. Ponen el énfasis en el poder ejecutivo y tienen poca consideración por la separación de
poderes y derechos fundamentales de los ciudadanos. A menudo están de acuerdo con una fuerte afiliación de
las elites gobernantes con un credo religioso y dan protección especial a la Iglesia que representa y propaga este
credo. La distinción entre las leyes generales y las normas religiosas es baja, el grado de pluralismo aceptado
es pequeño.
Este tipo de constitución jugó un papel importante en los países latinoamericanos después de haberse liberado
del dominio español o portugués. Estas dos potencias coloniales se habían desviado del constitucionalismo
general en Europa en 1820, cuando comenzó la lucha por la independencia en América Latina. Dado que las
constituciones eran exclusivas en el sentido mencionado anteriormente, cada cambio de poder entre las fuerzas
liberales y las fuerzas restaurativas condujeron a la abolición de la constitución existente ya la adopción de una
nueva. Por la misma razón, el frecuente cambio de constituciones se repitió en América Latina, aunque con
algunas excepciones: la tercera Constitución chilena, por ejemplo, estuvo en vigor desde 1833 hasta 1925. En
conjunto, este continente vio más de cien constituciones en el solo en el siglo xix y tampoco se alcanzó la
estabilidad constitucional durante la mayor parte del siglo xx.
La gran mayoría de estas constituciones son descritas como de origen democrático, pero autocráticas en la
práctica, defendiendo el elitismo político y el perfeccionismo moral bajo la guía de la Iglesia Católica. En oposición
a este tipo de constitución, se redactaron algunas constituciones democráticas radicales, aunque con poco éxito,
y lo mismo se aplica a las constituciones liberales. Sólo Brasil se diferencia en cierta medida de los países de la
tradición española. Todas las constituciones después de la Constitución Imperial de 1824, con la excepción de
dos constituciones dictatoriales (1937 y 1967/69), fueron promulgadas por una asamblea constitucional elegida
y contenían cada vez más catálogos de derechos fundamentales, el actual que bate todos los registros con sus
casi 150 derechos.
Las constituciones que parecen liberales-democráticas pero tienden a ser democráticas-no liberales son bastante
frecuentes en todo el mundo. Esto no quiere decir, sin embargo, que el componente democrático esté bien
desarrollado. De hecho, a menudo se encuentra en una etapa rudimentaria, aunque más avanzada que las
instituciones de control y adjudicación legales cuyo fracaso es a menudo evidente. Por lo tanto, esta situación no
debe confundirse con la de los Estados Unidos donde el componente democrático goza de cierta prevalencia
sobre el componente del estado de derecho. Esta declaración se refiere a un orden constitucional que no solo
pertenece claramente al tipo liberal-democrático, sino que también posee instituciones altamente desarrolladas
de control legal.
4. La Constitución del Estado Social o de Bienestar.
El liberalismo cumplió su promesa solo en parte. Si bien la productividad de una economía liberalizada, y con
ella la riqueza en la sociedad, aumentó considerablemente, la autorregulación de la sociedad no dio como
resultado un orden justo. La riqueza se distribuía de manera desigual, y en lugar de las antiguas estructuras
feudales, una división según las clases se extendía en la sociedad.
La constitución liberal, ya sea democrática o no, contribuyó a este desarrollo, aunque el texto no siempre revela
esto. Las declaraciones de derechos se formularon en términos universales e incluso cuando protegían solo a
los ciudadanos, se aplicaban a todos por igual. Sin embargo, esto no impidió que Estados Unidos y otros países
como Brasil defendieran la esclavitud; y no impidió que ningún estado liberal en el siglo XIX y posteriormente
tratara a hombres y mujeres de manera desigual.
Sin embargo, el problema más general era que la igualdad de derechos se aplicaba a condiciones desiguales.
Todos gozaban de libertad de propiedad, pero esta libertad era útil solo para los propietarios. Todos gozaban de
libertad de contratación. Nadie podría ser obligado a celebrar un contrato que considerara oneroso o injusto. Pero
para aquellos cuya única propiedad era su capacidad para trabajar, no quedaba más remedio que aceptar
cualquier condición establecida por los empleadores, los propietarios, etc. Por lo tanto, la libertad igual, aplicada
a condiciones de hecho desiguales, no conducía a un equilibrio de intereses sino a explotación. En la esfera
social que se había liberado de la regulación estatal, se desarrolló la supresión privada. La igualdad formal
aplicada a situaciones de desigualdad sustantiva consolida el status quo.
Esta era la situación en muchos estados constitucionales, y fue agravada por la Revolución Industrial. La
reparación política era menos probable cuanto más liberales eran las constituciones. Cuando se trató del derecho
a votar, las constituciones favorecieron abiertamente los intereses burgueses. El sistema electoral se basó en el
censo, y el censo fue aún más estricto con respecto a la elegibilidad. Por lo tanto, los intentos de aliviar la situación
de las clases trabajadoras a través de la legislación generalmente fallaron en los parlamentos liberales.
Desconectado de su objetivo original de garantizar la justicia, el liberalismo y su insistencia en la igualdad formal
con las condiciones previas materiales de la libertad dejada de lado se convirtió en doctrinal. Parecía necesaria
una revisión del constitucionalismo liberal.
El año 1848 fue un punto de inflexión en este sentido. Marx y Engels publicaron el Manifiesto comunista. La
Revolución francesa de febrero ya no fue una revolución de las clases medias contra el absolutismo y el
feudalismo como en 1789 o contra la restauración de los Borbones como en 1830, sino una revolución de las
clases trabajadoras. Se proclamó el derecho al trabajo. Una nueva constitución, aprobada en noviembre de 1848
por una convención nacional emanada de elecciones generales, prometió en su preámbulo una distribución más
equitativa de las cargas y ventajas y en su declaración de derechos garantizada educación gratuita, igualdad en
las relaciones laborales, trabajo público para los desempleados, aunque no tienen derecho a trabajar, ayuda
estatal para los enfermos y los ancianos si no pueden mantenerse a sí mismos.
A pesar de la corta vida de esta constitución, un nuevo elemento estaba ahora en la agenda constitucional: lo
social. Presentado en reacción a los déficits manifiestos del liberalismo, se presentó en dos formas, una
moderada y otra radical. En la primera forma, el elemento social fue diseñado para complementar, no para negar,
el elemento liberal. El estado debe
Asumir de nuevo la responsabilidad de un orden social justo, garantizar un nivel mínimo de bienestar y prevenir
los abusos de las libertades económicas. Los dispositivos constitucionales eran derechos sociales y económicos
que el estado tenía que implementar. El segundo modo era anti-liberal y el progreso esperado no se debía a
modificaciones, sino a un reemplazo del liberalismo. En última instancia condujo a las constituciones socialistas.
El camino desde los primeros intentos de infundir elementos sociales en las constituciones hasta la realización
del proyecto fue largo. En algunos países nada cambió a nivel constitucional. En otros, los cambios llegaron
tarde. La Constitución de los Estados Unidos es un ejemplo de la primera alternativa. Después de la Guerra Civil,
las Enmiendas Decimotercera y Decimocuarta abolieron la esclavitud y garantizaron a todas las personas iguales
derechos independientemente del color y la raza. Pero la Constitución no reaccionó a los problemas sociales de
una sociedad en rápida industrialización. Lo mismo es cierto para las constituciones europeas en la segunda
mitad del siglo XIX y para la mayoría de las constituciones en otras partes del mundo.
Sin embargo, esto no significa necesariamente que los gobiernos se abstengan completamente de hacer frente
al problema social. Aunque la Constitución francesa de 1848 pronto fue abolida, Napoleón III, el heredero de la
revolución fallida, introdujo una serie de programas sociales, pero las horas de trabajo diarias no cayeron por
debajo de 12 y los sindicatos y las huelgas continuaron prohibidos. Alemania fue el primer país en introducir un
sistema de seguridad social integral en la década de 1880 que aseguraba a los trabajadores contra las
enfermedades, la invalidez y el desempleo y proporcionaba pensiones de vejez. Esto demuestra que el estado
de bienestar, al igual que el liberalismo y el estado de derecho, no depende de las garantías constitucionales.
Estas iniciativas pueden ser introducidas a nivel legislativo. Sin embargo, incluso en ausencia de disposiciones
sociales explícitas, el marco constitucional no es irrelevante. El atraso de Alemania en términos de
constitucionalismo facilitó su progresividad en los asuntos sociales. El estado monárquico no democrático nunca
había entendido el liberalismo como un fin en sí mismo, sino como un medio para promover el crecimiento
económico.
Asimismo, nunca había renunciado completamente a su responsabilidad por el bienestar general. Bismarck logró
obtener apoyo para su programa de seguridad social de un parlamento no totalmente liberal, mientras que las
medidas sociales generalmente fueron rechazadas en los parlamentos de países como Francia.
La progresividad constitucional de los Estados Unidos, a su vez, impidió las medidas de la política social durante
un tiempo determinado. Mientras que en Europa las medidas gubernamentales que abordaban el problema social
no podían ser impugnadas en los tribunales, esto era posible en los Estados Unidos. La decisión de Lochner de
1905, que declaró inconstitucional una ley que limitaba las horas de trabajo semanales de los trabajadores a 60,
se convirtió en característica de todo un período de liberalismo dogmático y detuvo el programa New Deal del
presidente Roosevelt hasta que tuvo la oportunidad de nombrar nuevos jueces para el Supremo Corte que
estaban dispuestos a anular Lochner.
Dado que los Estados Unidos nunca agregaron elementos sociales a su constitución democrático-liberal, la
admisibilidad de las medidas de política social siempre fue una cuestión de interpretación constitucional. En
varios otros sistemas constitucionales, el giro hacia las constituciones del estado de bienestar (pág. 126) cobró
impulso después de la Primera Guerra Mundial. La Constitución de Weimar de 1919 agregó derechos sociales y
económicos y directivas con respecto al orden económico a las libertades clásicas. La dignidad apareció como
una noción constitucional en el sentido de un derecho a llevar una vida digna, asegurada por los derechos a la
vivienda, la comida y la ropa, y en un sentido similar se mencionó la dignidad
En la Constitución irlandesa de 1934. Un capítulo completo sobre el orden económico y social caracteriza a la
Constitución brasileña de 1934.
Mientras que Alemania en su constitución actual reemplazó el catálogo de derechos sociales y económicos de
Weimar por una cláusula general de que Alemania es un estado social, muchas constituciones de antiguos países
socialistas y varias constituciones postcoloniales en países con diferencias sociales graves, basadas en la casta
como en India o en raza como en Sudáfrica, contienen capítulos con derechos sociales y económicos o directivas
para la legislación con el objetivo de crear condiciones de igualdad para la población. La acción afirmativa, un
problema constante bajo la Constitución liberal de los Estados Unidos, es admitida e incluso prescrita en estos
países. Las garantías de las libertades clásicas suelen contener
No obstante las cláusulas a favor de la acción afirmativa. La constitución de la India está llena de ellos; y la
Constitución brasileña de 1988 comprende un verdadero programa de política social
Asimismo, el elemento social es de gran importancia en las constituciones de la posguerra de Japón (1946) y
Corea (1949). Ambas constituciones contienen un derecho al trabajo. Según el artículo 25, todo ciudadano
japonés tiene derecho a llevar una vida basada en un estándar mínimo de salud y cultura. Según el artículo 34,
todos los ciudadanos coreanos tienen derecho a una vida digna. Ambas constituciones obligan al estado a
promover el bienestar social y la seguridad social. Cuando estos países adoptaron esas cláusulas estaban bajo
una fuerte influencia de los Estados Unidos, aunque no fue la Constitución de los Estados Unidos la que podría
servir de modelo a este respecto. Japón y Corea constitucionalizaron el programa New Deal de Roosevelt que
se había implementado a nivel legislativo en el país de origen. Así como una constitución liberal-democrática
tiene que negociar la relación entre democracia y libertad, las constituciones sociales que intentan corregir los
déficits del liberalismo tienen que negociar la relación entre libertad e igualdad. Por lo tanto, las constituciones
que pertenecen a este tipo pueden diferenciarse según su preferencia por la libertad o la igualdad. En general,
los países con un pasado discriminatorio (hecho en casa como en la India o impuesto externamente como en
Sudáfrica), que la Constitución quiere superar, tienden a dar un peso considerable a la igualdad. Lo mismo es
cierto para países sin una fuerte tradición liberal y una cultura que no se basa principalmente en valores de
autonomía individual como en los estados de Asia oriental. Por el contrario, los países en la tradición occidental
tienden a subordinar la igualdad a la libertad. Es la libertad igual que las diversas constituciones buscan alcanzar.
Los derechos sociales y económicos se entienden principalmente como garantías de los fundamentos materiales
de la libertad. Por lo tanto, la constitución social rompe con una comprensión meramente formal de la igualdad
que prevalecía bajo la constitución liberal, pero en el interés de una comprensión más profunda y la garantía de
la libertad. Incluso en una constitución como la alemana que no contiene derechos sociales y económicos, sino
el principio general de un estado social, este principio se utiliza para dar a las libertades clásicas un contenido
social.
El impacto del componente social se malinterpretaría si se considerara solo como una adición de una nueva capa
de contenido a la constitución. Implica un cambio estructural. Los derechos sociales y económicos son una
consecuencia de la disminución de la confianza en la capacidad de autorregulación de la sociedad. La justicia
social vuelve a ser una preocupación del Estado. Al igual que en la era pre-liberal, es un objetivo que debe
perseguirse activamente, pero de una manera diferente a la del período anterior y no a través de medios
iliberales. Los derechos sociales y económicos como una forma de perseguir este objetivo, por lo tanto, difieren
considerablemente de las libertades clásicas. Estos son principalmente derechos negativos que limitan al
gobierno. Se cumplen a través de la no acción.
Los derechos sociales y económicos, por el contrario, son derechos positivos cuyo cumplimiento requiere la
acción del Estado.
Esto tiene una doble consecuencia. Si bien solo hay una forma de cumplir con los derechos negativos, es decir,
omitir ciertas acciones, hay varias formas de cumplir con los derechos positivos. El gobierno tiene una opción.
Debido a esta diferencia, los derechos negativos se corresponden con los derechos del titular de los derechos,
los derechos positivos no. En segundo lugar, mientras que el deber de omitir ciertas acciones no crea un
problema de escasez, el deber de prestar servicios o distribuir beneficios sí lo hace. Por ambas razones, los
derechos sociales y económicos necesitan una concreción y especificación legislativa antes de que puedan
otorgar el derecho a sus beneficiarios y ser ejecutados por los tribunales.
Esta diferencia dio lugar al supuesto de que, a pesar de su nombre, los derechos sociales y económicos no son
derechos, sino simples expresiones de intención política sin relevancia legal. Este es particularmente, pero no
solo, el caso en sistemas comunes donde parece difícil concebir un derecho sin un remedio correspondiente. Sin
embargo, sería un error suponer que estos derechos no son justiciables en absoluto. Los tribunales en países
con derechos positivos pueden obligar al legislador a promulgar leyes que den un significado concreto a estos
derechos y creen derechos para el individuo en el nivel legislativo. En algunos casos, la obligación del estado de
distribuir beneficios incluso se deriva directamente de la Constitución si faltan leyes.
Los derechos sociales y económicos fueron una respuesta constitucional al problema social que se originó en el
siglo XIX a raíz de la industrialización. Pero este ya no es el único campo donde se lleva a cabo la intervención
estatal activa en la sociedad. Con el tiempo, el estado asumió nuevamente una responsabilidad integral por el
bienestar y el desarrollo de la sociedad. El gobierno es, dentro de los límites de su capacidad, responsable del
crecimiento económico, la modernización de la infraestructura, la protección contra los riesgos inherentes al
progreso científico y tecnológico y su uso comercial.
No todas estas tareas se pueden cumplir dando órdenes. El estado está obligado a utilizar medios indirectos
como incentivos financieros para alcanzar sus objetivos. En la misma medida en que el estado recurre a leyes
blandas en lugar de leyes duras, se volvió dependiente de la disposición de los actores privados para cumplir
con las demandas. Como consecuencia, los procesos de negociación multilateral reemplazan el comando
tradicional unilateral. Los actores privados avanzan desde las fuerzas sociales que intentan influir en la decisión
del gobierno a los participantes en la toma de decisiones. Ganan una participación informal en el poder público.
La frontera entre lo público y lo privado está borrosa.
Todo esto no deja de tener consecuencias para la constitución de estados de bienestar. Encuentra su expresión
en los llamados derechos de tercera generación, como el derecho a un medio ambiente sano, aire limpio y agua,
etc. Sin embargo, es difícil individualizar estos bienes colectivos y formularlos en el lenguaje de los derechos. En
muchas constituciones, por lo tanto, no forman parte de la declaración de derechos, sino que forman una
categoría separada, a saber, los objetivos del estado. Como tales, reclaman fuerza vinculante para el gobierno.
En consecuencia, la negligencia total equivaldría a una violación de la constricción. Pero las medidas que se
deben tomar para implementar los objetivos no pueden derivarse de la constitución. Se les deja a la voluntad
política, de acuerdo con la agenda del partido gobernante y la capacidad financiera del país.
Además, el tipo social de constitución ya no puede limitarse a limitar el poder público. También adopta una función
programática. Las normas apelativas y aspiracionales complementan las reglas prescriptivas tradicionales. La
constitución expresa los valores en los que una sociedad cree. No son solo afirmaciones solemnes, sino que se
entienden como pautas legalmente vinculantes, por ejemplo, para la interpretación de la declaración de derechos
como lo requiere la sección 9 de la Constitución de Sudáfrica. Estas constituciones no se limitan a la esfera del
estado, sino que formulan un consenso general para la esfera política y social. Esto va acompañado de prácticas
cada vez más informales que reemplazan o socavan las instituciones y procedimientos formales. Lo que se gana
en rango se pierde en normatividad.
El partido ejerce el poder de acuerdo con el principio del centralismo democrático, es decir, de arriba hacia abajo.
El liderazgo, generalmente el politburó, es la vanguardia dentro de la vanguardia. Su posición está legitimada por
una visión superior del objetivo final de la historia y el verdadero interés de la gente. El principio de legitimación
no es el consenso de las personas, sino una verdad absoluta. En consecuencia, las constituciones socialistas no
son constituciones del pluralismo. Si encontramos mecanismos que se parecen a los mecanismos democráticos
en las constituciones democráticas, como las elecciones, nuevamente tienen un significado diferente y una
función diferente.
Dado que en los sistemas socialistas el poder político está legitimado por una verdad absoluta, todo lo que se ha
dicho sobre la verdad como principio legitimador se aplica a las constituciones socialistas. Están subordinados a
esta verdad. Su función consiste en servir esta verdad. Esto significa que no pueden adquirir la primacía sobre
los actos gubernamentales. Una regla como el artículo 5 (1) de la Constitución china debe leerse a la luz del
hecho de que el Partido Comunista es el único intérprete autorizado de la Constitución y las leyes. La Constitución
más bien ayuda al gobierno a lograr el propósito preexistente del gobierno político. Las elecciones pueden ofrecer
una opción limitada entre los candidatos, pero no entre los programas u opiniones de los mejores.
La separación de poderes no reconoce la independencia de los órganos estatales. Es un mero principio de
utilidad administrativa, una división del trabajo, no de poderes. El estado de derecho, entendido como "legalidad
socialista", se aplica a las agencias inferiores del estado, pero no vincula a las más altas autoridades. Los
derechos fundamentales no abren esferas de autodeterminación del individuo. Todos los derechos están bajo la
condición de no perturbar la verdad. "Se prohíbe la interrupción del sistema socialista por parte de cualquier
organización o individuo" (Artículo 1 de la Constitución China).
Detrás de esta percepción se encuentra el supuesto de que, con la abolición del capitalismo, el antagonismo
entre el individuo y el estado ha desaparecido. En el sistema socialista, los intereses de la sociedad y el interés
del individuo están objetivamente en armonía, aunque no todos los miembros de la sociedad pueden ser
conscientes de esto subjetivamente. En comparación con la situación objetiva, la visión subjetiva de la persona
no merece protección legal. Se puede ignorar y, si es necesario, suprimir. La distinción entre estado y sociedad,
pública y privada es obsoleta. El sistema legal se basa en deberes en lugar de derechos. Los derechos
fundamentales ya no garantizan una esfera privada libre de intervención estatal, sino que garantizan la
participación individual en el esfuerzo colectivo, así como los medios necesarios para prestar su servicio en el
proceso reproductivo de la sociedad.
Básicamente, lo mismo es válido para las constituciones de todos los regímenes políticos que se legitiman por
una verdad absoluta. Es especialmente cierto para los regímenes teocráticos cuyo fundamento no es una verdad
secular, sino divina. Por lo tanto, la pregunta es si está justificado considerar estas constituciones como un tipo
de constitucionalismo. Si la medida es lo que se llamó aquí el logro del constitucionalismo, faltan todas las
características esenciales de las constituciones. Los otros tipos discutidos pueden haber estado más cerca o
más lejos del engaño, pero todos podrían ser aceptados como especies del género "constitución moderna". Las
constituciones socialistas son el antitipo de éstas.
V. Una Nueva Distinción: Constituciones Nacionales e Internacionales.
La constitución moderna es un medio particularmente ambicioso y particularmente exitoso para someter el poder
público a la ley. Cuando surgió, el poder público estaba en manos de los estados. Tenían el monopolio del poder
público en su territorio. De hecho, solo la concentración de los numerosos poderes dispersos que coexistían en
un territorio dado hizo posible la constitución, entendida como una ley que regulaba de manera integral el
establecimiento y el ejercicio del poder público. Una política donde existía esta concentración era considerada
como un estado. Las constituciones eran constituciones estatales o nacionales. El estado moderno era la
condición previa de (p. 130) la constitución moderna. Las entidades políticas anteriores tenían leyes e incluso
leyes fundamentales que se aplicaban a los poseedores del poder, pero ninguna constitución.
Más allá del estado, no existía ningún objeto capaz de ser constitucionalizado. Los únicos actores en la escena
internacional fueron los estados. Se caracterizaron por un atributo que ninguna otra entidad tenía, a saber, la
soberanía. La soberanía significaba que tenían el poder supremo dentro de su territorio y no tenían poderes
externos por encima de ellos. La ley que regulaba la relación entre estados soberanos era el derecho
internacional. Pero debido a la soberanía de los estados y la correspondiente ausencia de un poder público
internacional, por no hablar de una legislación internacional, los lazos legales entre los estados solo pueden
provenir de acuerdos voluntarios. El derecho internacional era el derecho contractual. Consistía en tratados. Los
tratados no eran constituciones. En ausencia de un poder público internacional, no se podrían hacer cumplir si
una de las partes infringía un acuerdo mutuo. Esta situación duró casi 300 años, desde el Tratado de Westfalia
de 1648 hasta la fundación de las Naciones Unidas después de la Segunda Guerra Mundial en 1945. Las
Naciones Unidas difieren de las muchas ligas y alianzas que existían antes de 1945, incluida la Liga de las
Naciones, que se fundó después de la Primera Guerra Mundial, en el sentido de que los estados miembros de
las Naciones Unidas no solo renunciaron al uso de la fuerza en las relaciones internacionales (con la excepción
de la legítima defensa), sino que transfirieron el poder para hacer cumplir este compromiso contra los agresores,
si es necesario con fuerza militar, ante la ONU. Después de la fundación de las Naciones Unidas, ningún estado
miembro es tan soberano como lo habían sido los estados en el orden de Westfalia. Ahora hay un poder público
por encima de ellos. Mientras tanto, se crearon otras organizaciones internacionales a nivel mundial y regional a
las que los estados miembros transfirieron poderes soberanos que ahora ejercen estas organizaciones,
potencialmente en contra de la voluntad de los estados miembros. La organización de mayor alcance de este
tipo es, por supuesto, la Unión Europea. Pero también han surgido otros actores internacionales poderosos: el
Consejo Europeo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; la Corte Penal Internacional, cuya base legal
no es un tratado sino un acto legislativo del Consejo de Seguridad de la ONU y cuyos poderes no se limitan a los
estados signatarios; la Organización Mundial del Comercio; en cierta medida también el Fondo Monetario
Internacional, etc. Además, el derecho internacional público ha generado un ius cogens que vincula a los estados
independientemente de su consentimiento. La frontera entre el interior y el exterior está borrosa.
La erosión de la condición de estado tradicional que acompaña a este desarrollo no puede dejar a la constitución
afectada. Si los estados nacionales ya no tienen el monopolio del poder público, sino que lo comparten con
organizaciones internacionales, la constitución nacional pierde la capacidad de legitimar y regular de manera
integral a todos los públicos.
Poder que reivindica validez dentro del territorio nacional. La constitución nacional aún puede determinar la
transferencia de poderes a organizaciones internacionales. Pero el uso que estas organizaciones hacen de sus
poderes ya no está sujeto al derecho constitucional nacional. La constitución se reduce a un orden parcial que
regula el poder público solo en la medida en que
Sigue siendo el poder estatal.
Esto plantea la pregunta de si el declive de la constitución nacional puede ser compensado a nivel internacional.
Después de todo, lo que necesita ser sometido a la ley no es el estado, sino el poder público, independientemente
de la entidad a través de la cual se ejerce. La respuesta ampliamente aceptada a esta pregunta es la
constitucionalización.
A diferencia de la constitución de una constitución, la constitucionalización no designa un acto por el cual una
constitución adquiere fuerza legal, sino un proceso que finalmente conduce a una constitución. Los objetivos de
este proceso son los tratados y cartas de organizaciones internacionales como las Naciones Unidas, la Unión
Europea, el Mundo Organización del Comercio, los diversos pactos de derechos humanos, a veces el derecho
internacional público en general, e incluso los procesos de auto-organización y autorregulación de los actores
privados que operan a nivel mundial, todos los objetos para los cuales el término "constitución" no estaba en uso
hasta hace poco.
Si todo esto es correcto, está surgiendo un nuevo tipo de constitución: la constitución internacional en oposición
a la nacional constitución. Si es correcto o no, depende en gran medida del significado de "constitución". Si el
término se entiende en el sentido del logro descrito anteriormente, el mundo internacional está relativamente
lejos de ello. Con la excepción de la Unión Europea, el nivel internacional todavía carece de un objeto que pueda
ser constitucionalizado en el sentido de ese logro. El poder público internacional está fragmentado; Está en
manos de unas pocas entidades, la mayoría de las cuales se especializan en ejercer una función singular, como
la regulación del comercio, la protección del medio ambiente, la aplicación de los derechos humanos, y por lo
tanto están dotadas de un solo poder público, hasta ahora no integrado. En un sistema coherente.
Sin lugar a dudas, todas estas entidades están sometidas a la ley. Pero la legalización y la constitucionalización
no son lo mismo. Debido a su naturaleza legal, los tratados, cartas, etc. cumplen una serie de funciones que las
constituciones cumplen en los estados.
Sin embargo, a todos les falta el elemento democrático y están confinados al elemento del estado de derecho
del constitucionalismo. En cuanto al logro del constitucionalismo, se quedan bastante atrás. Sin embargo, esto
fue y es cierto también para varias constituciones nacionales. Para fines tipológicos no debería importar. Las
tipologías ayudan a distinguir los fenómenos que se tratan con el mismo nombre. Este es su valor también cuando
se trata de constitucionalismo nacional e internacional.