You are on page 1of 97

XXVIII MARCELO LÓPEZ MESA

rispidez las contrariedades del destino, sino la esperanza de los


hombres de bien, de los devotos, de los justos, de los que saben que
solamente tendrán aquellos derechos que puedan, sepan y quieran
defender, y que los derechos se defienden con dosis parejas de
ciencia, de valor y resolución y de empecinamiento.
A todos los que nos siguen desde nuestras primeras obras, vaya
nuestra gratitud, porque muchas veces un saludo afectuoso en un
pasillo o en la calle o en un aeropuerto, un aplauso en un congreso,
una palabra amable, un gesto de apoyo, un mail cordial, han hecho
muchas veces la diferencia en la vida cotidiana de quien por decir la
verdad ha sido combatido arteramente.
A los jóvenes, que nos siguen últimamente de a miles, en persona
o a través del grupo de Facebook “Derecho Civil argentino”, también
nuestro aprecio invariable y nuestro saludo cordial.
Deseamos de corazón que esta obra les sea verdaderamente útil a
sus lectores en el nuevo tiempo que en agosto comienza. Que así sea.

MARCELO LÓPEZ MESA


CAPITULO I
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN

El derecho de las obligaciones, como lo conocemos hoy, es el


producto de una larga y fructífera evolución de las instituciones
jurídicas, la que coincide, en buena medida, con la historia de la
cultura occidental y de su comercio, el que ha impulsado muchas de
las evoluciones y mutaciones de nuestro derecho.
Si no su punto de partida, sin duda su hito fundamental se ubica
en el derecho romano, el que talló en la tosca y dura piedra su forma
definitiva, dejando para el posterius solamente pu- limientos y
retoques de un cuerpo y una imagen ya conformada en sus formas
principales.
El derecho de las obligaciones es una parte fundamental del
derecho civil; integra, junto con otras ramas, el tronco del derecho
civil patrimonial.
El derecho de las obligaciones tiene por objeto el análisis de
“derechos de naturaleza personal, que resultan de un vínculo
jurídico establecido entre un acreedor, como sujeto activo, y un
deudor, en posición de sujeto pasivo, lazo que confiere al primero el
poder de exigir al último una prestación”1.
La que analizamos es una temática cambiante, en perpetuo
movimiento, que exige la actualización constante de los conceptos y
las herramientas jurídicas, so riesgo de quedar atrás de la realidad,
también en perpetua evolución y cambio.
Cabe recordar que agudamente se ha preguntado el maestro
Philippe Le Tourneau, en su trabajo de homenaje a Pierre Raynaud,
“¿Quién puede creer que, en un mundo donde todo evolu-

1 GONCAI.VES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, “Teoría geral das
Obrigagóes”, 8a ed., Saraiva, Sao Paulo, 2011, p. 20.
2 MARCELO LÓPEZ MESA

ciona a gran velocidad, sólo la teoría general de las obligaciones


podría permanecer inmutable?”2.
El derecho de las obligaciones ha evolucionado de manera
espectacular, creando una doctrina majestuosa a partir de textos
legales inicialmente sencillos; como lo ha puntualizado agudamente
Demogue, sería un exceso o un abuso asignar el nombre de teoría
—más aún el de doctrina— a las disposiciones legales que los códigos
dedican a las obligaciones3.
Pero tales reglas han sido el punto de partida de una elaboración
fecunda, fructífera, incluso portentosa por momentos, que la
doctrina y la jurisprudencia han elaborado a partir de ellas.
Sin embargo, el derecho de las obligaciones lejos está de ser
revolucionario; por el contrario, es el más lógico, racional y estable
de todos los derechos. En todo caso, él cambia, muta, pero
ordenadamente, siguiendo la realidad, en vez de caer en precipicios o
perderse en desvarios.
Medulosamente han puesto de resalto dos juristas brasileños
que “el Derecho de Obligaciones, el más lógico de todos los ramos del
Derecho Civil, es también el más refractario a las transformaciones y
las mudanzas. Es decir, no es él inmutable, pero sufre menos la
interferencia de la alteración de los valores y hábitos sociales en
comparación, por ejemplo, con el Derecho de Familia, más sensible a
las mutaciones sociales, por la evidente ligazón que tiene con los
hechos comunes de lo cotidiano” 4.
Claro que esos atributos de estabilidad y logicidad en todo caso
pueden predicarse respecto del derecho de las obligaciones, en
general, pero no siempre de una de sus ramas más vigorosas, el
derecho de la responsabilidad civil, que ha sufrido el embate de
ideologías erróneas y disolventes, que han intentado insuflarle un
carácter aficionado y sensiblero, alejado de toda lógica, felizmente
sin lograrlo del todo.
Como sea, se trata de un derecho complejo. Pero como nos
enseñó una vez nuestro querido maestro Philippe Le Tourneau, la
complejidad conceptual cumple dos funciones: la primera,

2 LE TOURNEAU, Philippe, “Quelques aspects de l’évolution des contrats”, en


Mélanges offerts a Pierre Raynaud, Dalloz-Sirey, Paris, 1985, p. 349.
3 DEMOGUF,, René, Traité des obligations en général, Arthur Rousseau, Paris,

1923, vol. 1, p. 1.
4 STOLZK GAGLIANO, Pablo-P.AMPi.oNA Fii.no, Rodolfo, Novo Curso de Direito

Civil. Obrigaçôes, 12“ ed., Saraiva, Sào Paulo, 2011, vol. Il, p. 39.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 3

amedrentar a los insuficientemente formados y a los declamadores


del derecho; pero, en segundo término, ella tiene otra honrosa
misión, la de dar energía y vitalidad a los eternos curiosos, a los que
se internan toda su vida en los laberintos del derecho,
profundizando cada vez más sus estudios para tratar de superar las
dificultades, en vez de ser vencidos por ellas.
A los alumnos que busquen profundizar el análisis de una
materia maravillosa, a la vez que endemoniada, que nos ha llevado la
vida entera comprender del todo, pero que nos ha apasionado toda la
vida, desde que comenzamos a estudiarla para rendir el examen de
grado de Derecho Civil II, va dedicada esta obra, sin más
prolegómenos, perfectamente prescindibles, por lo demás.

1. IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Su importancia práctica es inmensa y debe ser cabalmente


analizada.
Casi todas las relaciones entre las personas son relaciones
obligacionales. La vida en sociedad (el mundo, la civilización)
constituye una red de relaciones de obligación. La civilización
occidental, tal cual la conocemos, en el fondo, no es más que una red
de obligaciones.
Con sólo detenerse un momento a repasar las actividades que los
hombres desarrollan diariamente alcanza para advertir la
trascendencia que tiene nuestra materia en la vida humana. Las
actividades comerciales, industriales, laborales, tributarias,
bancarias, profesionales, de transporte, la prestación de servicios, y
un sinfín más de explotaciones, constituyen o giran en derredor de
relaciones obligacionales. A eso pueden sumarse nuevas
modalidades comerciales como la contratación informática, las
transacciones realizadas por cajero automático, las compras por
Internet.
Todos esos negocios instrumentan relaciones de obligación
(miles de millones de relaciones obligacionales por día en el mundo);
con este dato podemos apreciar la importancia que tiene estudiar
correctamente el derecho de las obligaciones.
Todas las relaciones jurídicas entre los hombres son relaciones
de obligación (en sus diversos subtipos). En consecuencia, no es
exagerado afirmar que el derecho de las obligaciones constituye el
núcleo central de todas las relaciones jurídicas patrimoniales. O en
palabras del maestro Demolombe, que “las obligaciones son como el
cimiento de las relaciones humanas en la sociedad civil”.
4 MARCELO LÓPEZ MESA

Y este cúmulo de obligaciones enunciadas sólo constituye una


parte de nuestra materia: aquella que tiene origen contractual.
Ingresando en el terreno de los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos)
y todos aquellos que requieren una indemnización por daños
causados, podemos tener una visión mucho más cercana de la
extensión de los dominios de la teoría general de las obligaciones.
Bien han dicho los maestros Flour, Aubert y Savaux que la
importancia práctica del derecho de las obligaciones es que en-
cuadra jurídicamente a las relaciones económicas; en el mundo
actual, nadie puede jactarse de poder escapar de las obligaciones y
los contratos. Además, las obligaciones forjan las nociones
esenciales y los principios fundamentales del derecho, materia-
lizando dentro de lo posible una correspondencia entre las si-
tuaciones de hecho y el ideal de la filosofía de la vida social 5.
Pero seguidamente agregan los maestros citados que las normas
de derecho civil traducen un determinado diseño de la vida en
sociedad mientras que el derecho de las obligaciones fue siempre
considerado como un derecho universal, la expresión de la lógica
jurídica. Claro que una reglamentación jurídica no puede ser
construida sobre la lógica pura; ella es, en efecto, un medio, y no un
fin: por ende, la regla debe ser socialmente útil, más que lógica 6.
Por el mismo sendero alguien ha dicho que el derecho de las
obligaciones es la matemática del derecho. Si bien es cierto que el
derecho de las obligaciones es más lógico y más científico que otras
ramas del derecho, más dadas a la emoción y hasta a los desvarios
sensibleros, lo cierto es que él tampoco es sólo lógica o sólo
matemática o sólo ciencia.
De momento que este derecho busca reglar la vida y las tran-
sacciones económicas del hombre y éste no es siempre lógico -incluso
ciertos sujetos no lo son nunca-: no resultaría útil un derecho de
obligaciones que forzase al hombre a asumir imposibles o que
pretendiera cambiar radicalmente su esencia. Un derecho tal no
sería obedecido o traería más inconvenientes que soluciones.
Máxime de ser aplicado a un pueblo latino y, peor to-

3 FLOUR-AUBF.RT-SAVAUX, Les obligatiotxs, t. 1. “L’acte juridique”. 13“ ed.,

Sirey, Paris, 2008, pp. 25 y ss.


6 FI.OUR-AUBICRT-SAVAUX, Les obligations, t. 1, pp. 26 y ss.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 5

davía, si se le aplica a un pueblo como el nuestro que, desafortu-


nadamente, muestra cierta aversión al cumplimiento de la ley.
Como sea, bien ha dicho Carlos Pareja: “Vivimos una época de
extraordinaria actividad en la que han alcanzado enorme desarrollo
el comercio y las industrias, campos estos los mejores para el
ejercicio de las más complicadas y sutiles manifestaciones de la
voluntad humana; a ese progreso en la vida práctica corresponde
como es natural otro semejante en las relaciones de los hombres, de
tal manera que puede afirmarse que no hay acto alguno de la vida
civil que no se traduzca a estas horas en una relación de derecho, en
un vínculo jurídico: en una obligación” 7.
Y todavía más agudamente lo ha expresado un agudo jurista
brasileño: “El Derecho de Obligaciones ejerce gran influencia en la
vida económica, en razón, principalmente, de la notable frecuencia
de las relaciones jurídicas obligacionales en el moderno mundo
consumerista. Él interviene en la vida económica, no sólo en la
producción, involucrando la adquisición de materia prima y la
armonización de la relación capital-trabajo, sino también en las
relaciones de consumo, sobre diversas modalidades (permuta,
compra y venta, locación, arrendamiento, transferencia fiduciaria
etc.) y en la distribución y circulación de bienes (contratos de
transporte, almacenaje, reventa, consignación etc.). Es por medio de
relaciones obligacionales que se estructura el régimen económico.
Puede afirmarse que el derecho de las obligaciones retrata la
estructura económica de la sociedad y comprende las relaciones
jurídicas que constituyen proyecciones de la autonomía privada en la
esfera patrimonial. Se manifiesta su importancia práctica con
creciente frecuencia, en el mundo moderno, en la constitución de
patrimonios compuestos casi exclusivamente de títulos de crédito
correspondientes a obligaciones”8.
A diferencia del derecho real, que sigue el principio del numeras
clausus y se agota en una limitada tipificación sometida a una
disciplina uniforme, el derecho de las obligaciones se extiende y
alcanza a todas las actividades patrimoniales, desde las más simples
hasta las más complejas.

' PAREJA, Carlos H., Las Obligaciones en el Derecho Civil colombiano, 2 ed., De
a

Cromos, Bogotá, p. 1.
8 GONQAI.VES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, “Teoría geral das

Obrigacóes”, p. 19.
6 MARCELO LOPEZ MESA

Se aprecia entonces que el hombre crea obligaciones todos los


días, a cada instante. Desde los actos más comunes y ordinarios de
la vida, como la compra de alimentos, el alquiler de vivienda, o el
transporte de pasajeros, hasta los más sublimes y sagrados como el
matrimonio, constituyen contratos, que a su vez son fuentes de
obligaciones.
La aceleración y masificación de la vida económica que ha
provocado la era de las comunicaciones, Internet y el desarrollo
urbano y tecnológico han tenido un fuerte impacto sobre las
relaciones jurídicas, especialmente en esta materia que analizamos.
Por ello es que el maestro René Demogue escribió que “la teoría
de las obligaciones es, en jurisprudencia lo que la teoría del valor es
en economía política, el problema central sobre el que giran todos
los puntos de discusión”5.
Es que el derecho de las obligaciones no es un derecho menor
sino que tiene una función esencial para la vida en una sociedad
civilizada. La prueba de ello radica en que ninguna civilización ha
podido prescindir de un régimen de obligaciones, pese a que
algunas han prescindido de un derecho de la propiedad, incluso
suprimiéndolo. Baste poner como ejemplo al régimen soviético, que
abolió la propiedad privada en la Rusia bolchevique posterior a la
revolución de 1917 -régimen opresivo que cayó junto al Muro de
Berlín hace algunos años-; pero aun este régimen que eliminó de
raíz la propiedad privada no pudo eliminar el derecho de las
obligaciones.
Claro que “en el mundo moderno, el derecho de las obligaciones
no posee una importancia simplemente para el tráfico o intercambio
de bienes. Tampoco, en determinados casos, la relevancia del
instituto se limita a unas simples relaciones de intercambio -como
sería el caso de una compra-venta a la vista- sino que su esfera de
actuación supera en mucho a esa función. Se reconoce a ese
propósito que el derecho de las obligaciones no sólo repercute en el
plano económico, sino también en el social. Al final, cuando el
derecho de las obligaciones establece una correlación entre
derechos y deberes en una relación de cooperación o asociación
(joint venture), o una relación entre aseguradoras y asegurados, se
pone de manifiesto especialmente la

5 DKMOGUE, René, Traité des obligations en général, vol. 1, p. 1.


TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 7

misión social del derecho privado, a saber, establecer condiciones y


dictar normas que hagan posible un equilibrio razonable de las
fuerzas sociales y de los intereses de un grupo humano y tomen en
consideración la necesidad de protección de los económicamente
débiles”'0.
Ello así, no se trata apenas de un cambio de perspectiva,
ocasionada por una revalorización del papel del derecho de las
obligaciones. Su rol excede en mucho al intercambio de bienes y a
sus repercusiones económicas 6 7.
Como sea, el derecho de las obligaciones tiene una importancia
decisiva en dos aspectos diversos: desde una óptica cuantitativa,
dado que la totalidad de las relaciones patrimoniales que existen
entre las personas son vínculos obligacionales, lo que hace a este
derecho absolutamente indispensable si queremos vivir en sociedad
y en algo diferente de un páramo.
Desde otra óptica, como bien enseña Francesco Caringella “en la
sociedad actual, donde el centro del escenario lo ocupa la figura del
emprendedor, la obligación asume la máxima importancia, que
antes tenía el derecho real, al basarse la actividad industrial entera
sobre el crédito y realizándose a través del vínculo obligatorio... esto
evidencia el paso de una economía agrícola hacia una industrial” 8.
Ergo, solamente se podría vivir sin derecho de las obligaciones en
dos casos distintos: a) en un régimen absolutamente fáctico en el que
sólo la fuerza sea el fiel de la balanza, como los regímenes africanos,
que suelen instaurar los “señores de la guerra”, que hambrean y
esclavizan a regiones enteras y donde rige el no-derecho, esto es, la
fuerza desnuda; o b) en una sociedad tan primitiva que carezca de
todo intercambio de bienes y donde la economía de subsistencia sea
la regla.
Dejando una perspectiva numérica o de magnitudes, para
analizar lo cualitativo, el concepto obligacional constituye el ar-

6 MARTINS, Raphael Manhàes, “Análise Paradigmática do Direito das


Obrigaijòes: Boa-fé, Deveres Laterais e Violagóes Positivas do Contrato”, en la
web de la Escuela de la Magistratura del Estado de Río de Janeiro,
www.emerj.tjrj.jus.br, p. 217.
7 M AK'TINS, Raphael Manhàes, “A teoria do inadimplemento e transfor-

macòes no direito das obrigacòes”, en Revista dos TYibunais, voi. 33, pp.
250-289, Sào Paulo, ene.- mar./2008.
8 CARINO,EU.A, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, IV ed.,

Diké, Roma. 2013, Cap. 1, n° 1.


ob,i^lna¿ n°^ZZTrias ™tí¡cJ°^ Z IT*--*
n„s7° q Zl'SrZh" *°eS°PÍd^hoPJiCa^«or«af'^XbT

§s¡sSa¿&xs£r*ssi
(SaSr3áS3S?%Q
>
} DEMOGUE, Rene, ¿(vv. *
lKOKIA (’iKNKIMI. 1)K LA (ÍHUUACIÓN 9

derecho de las obligaciones se encuentran también en la base de lM


relaciones jurídicas de derecho administrativo, aun cuando la
satisfacción del interés público imponga algunas adaptaciones a las
reglas iusprivatistas.
Como bien dice Carlos Lasarte, el tratamiento contemporáneo del
derecho de las obligaciones por parte de los tratadistas del derecho
civil alcanzó grandes alturas conceptuales, gozando hoy esta materia
de una técnica muy depurada.
Hay entonces una importancia cuantitativa y cualitativa enorme
de esta rama del derecho civil, la que desborda en sus aplicaciones
prácticas incluso el ámbito del derecho civil, lo que confiere gran
importancia teórica y utilidad profesional a esta materia.
Esa importancia radica nada menos que en dedicarse el derecho
de las obligaciones al estudio de las relaciones jurídicas que sirven de
sustrato o soporte jurídico al intercambio de bienes y servicios entre
las personas. Estando presentes multiplicidad de relaciones
obligatorias u obligacionales en la existencia cotidiana, tal
importancia práctica es superlativa e innegable.
No cabe olvidar que “el escenario del derecho privado patrimonial
está ocupado en gran medida por relaciones jurídicas que,
consideradas desde lo subjetivo, se presentan como bipolares, pues
aparecen en escena dos sujetos nítidamente diferenciados: el
acreedor y el deudor. Ambos tienen intereses necesariamente
contrapuestos, por lo cual la relación entre ellos alcanzará siempre
algún grado de tensión. El denominado ‘derecho de fondo’ está
naturalmente llamado a terciar en esa relación, principalmente a
través del ‘derecho de las obligaciones’, determinando -entre otros
aspectos- los derechos y obligaciones de ambos sujetos, tanto en los
supuestos de cumplimiento espontáneo de la prestación, como en los
de incumplimiento -total o parcial- de las obligaciones asumidas.
Obviamente, el derecho sustancial no ha regulado estas cuestiones
de manera uniforme a lo largo de los siglos. Por ello, si se efectúa una
mirada histórica, podrán descubrirse distintas tendencias respecto
del modo en que el derecho privado patrimonial ha regulado la tensa
relación entre deudores y acreedores, y, a su vez, su observación
refleja cómo ha evolucionado el derecho privado patrimonial a través
del tiempo” 13.

1' LOUGF. EMIUOZZI, Esteban, La colaboración del deudor en el proceso, Lexis

Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 1.


10 MARCELO LÓPEZ MESA

Y se agregó allí que “es posible que en el marco de esa relación


entre acreedor y deudor sobrevenga un conflicto intersubjetivo de
intereses, lo que acontecerá cuando a la pretensión del acreedor se le
oponga una resistencia del deudor, sea del cariz que sea. Claro está
que estos conflictos no son lo habitual, ya que, por regla general, las
relaciones jurídicas entre particulares son observadas
voluntariamente. Sin embargo, cuando ello no ocurre, sea porque se
discute la existencia o el alcance de la obligación, o bien porque lisa
y llanamente una de las partes se niega a cumplir -por los motivos
que fueren-, nace el conflicto al cual hacíamos referencia. Desde el
momento mismo en que se desencadena este conflicto en el plano de
la realidad social, entra en escena una nueva rama jurídica: el
derecho procesal. Y ésta, al igual que el derecho de fondo, también se
ve frecuentemente conmovida por la aparición en su seno de nuevas
tendencias, al hilo de las cuales se va perfilando su propia
evolución”9.

2. SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ES innegable que existen continuidades en el derecho de las


obligaciones que hacen que éste muestre algunos perfiles muy
parecidos en cualquier tiempo y lugar. En este sentido se ha
expresado que “es la ‘teoría general de las obligación’, quizá el
apéndice más científico del Derecho (con razón llamada la ‘ma-
temática jurídica’), tiene un carácter lógico que permite una con-
templación legal codificada similar en los diversos países, en los que
se prescriben reglas uniformes o al menos semejantes, característica
que se acentúa en los países de tradición romanista, con un prestigio
que se traduce en expresiones simples y a menudo invariables no
obstante el tiempo y el espacio (Lafaille)”10.
Pero más allá de ese fondo o núcleo común, según sea el ámbito,
país y época en que fijemos la mirada, el derecho de las obligaciones
mostrará una fisonomía u otra, muy distinta. Es que, según el
sistema jurídico en que se inserta, el régimen obligacional asumirá
pautas bien definidas, no siendo igual el

9 LOUGF. EMILIOZZI, Esteban, La colaboración del deudor en el proceso,


p. 2.
10 UBIRÍA, Fernando A., “Obligaciones en general: disposiciones generales”,
en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, El Derecho,
Buenos Aires, p. 354.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 11

derecho de las obligaciones de un sistema totalitario, que el de una


democracia, ni el que impere en tiempos de revolución, que en
regímenes conservadores.
Si bien existen elementos inmodificables en todo esquema
normativo de la obligación y de su régimen básico, el sistema político
y la ideología que lo vertebra otorgarán a la obligación un perfil bien
definido, normalmente acorde a la filosofía que inspira el régimen
político con el que entronca.
Por nuestra parte -y felizmente-, todavía vivimos en un sistema
occidental de derecho, lo que nos cobija de los regímenes totalitarios
y sus deformaciones y corruptelas, consustanciales a la
concentración del poder en pocas manos.
De tal modo, en el sistema occidental de derecho (como el que nos
rige), el derecho de obligaciones se estructura sobre tres pilares o
principios informadores: la patrimonialidad de la responsabilidad, la
libertad de obligarse16 y la existencia de reglas limitativas del tráfico
jurídico, tendientes a evitar el lavado de dinero. A ellas podría
sumarse un arbotante*, al no tratarse de un principio que se
encuentre en paridad de condición con ellos: tal el principio de que
todo patrimonio que gira puede quebrar.
Estos cuatro principios son los pilares del derecho obligacio- nal
moderno, heredero dilecto de la revolución liberal, que ha
humanizado notoriamente un vínculo antes asfixiante y hasta
cosificador.
El primero de estos pilares o bases inconmovibles del derecho
obligacional actual de Occidente es que la coacción personal para la
exigencia del cumplimiento de las obligaciones se encuentra
prohibida.
En agudos conceptos ha dicho el maestro Álvarez Capero- chipi
que “la patrimonialidad de la responsabilidad significa el fin de la
coacción personal. La coacción personal era el modo ordinario de
exigencia del cumplimiento de las obligaciones en el Antiguo
Régimen; la historia de la literatura presenta estre- mecedores
relatos de deudores encarcelados por no pagar sus deudas, lo que
repugna a la mentalidad moderna. Por ello, en el

H> ÁLVARF.Z CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho de obligaciones,

Civitas, Madrid, Ia ed., 2000, vol. I, p. 19.


Es un arco de apoyo de la nave, pero que a diferencia de los otros soporta
solamente parte del peso.
ámbito patrimonial civil, a partir de la codificación, los tipos penales
derivados del incumplimiento de las obligaciones son residuales, y
quedan prácticamente limitados a las defraudaciones (estafa,
apropiación indebida, etc.) e insolvencias punibles, y a los delitos
societarios, todos ellos fundados en un comportamiento doloso del
deudor intencionalmente encaminado a engañar a su acreedor, y no
en quebrantos patrimoniales imprevistos. Ha pasado a la historia del
derecho tanto la manus iniectio, la entrega personal del deudor que
incumple a su acreedor, como la prisión pública por deudas, y
tampoco quedan vestigios de penas accesorias como la muerte civil,
infamia o destierro del deudor insolvente”11.
Ocurre que para el acreedor, al no contar con formas de coerción
personal contra el deudor, el patrimonio de éste constituye la única
garantía para el cumplimiento de las obligaciones a cuya satisfacción
tiene derecho, de lo que deriva que el patrimonio del deudor, como
conjunto de los bienes presentes y futuros del mismo, es la prenda
común de sus acreedores, si fueran más de uno o la garantía del
acreedor individual, pauta que ahora receptan expresamente tanto el
art. 242, como el 743 CCC y la Sección en que este último se inserta,
que la ha receptado como su título.
En el derecho actual, pasados ya los tiempos del recio trato hacia
los deudores que imperó desde Roma y hasta fines del siglo XIX y
comienzos del XX, ante el incumplimiento voluntario del deudor de
sus obligaciones, éste puede ser compelido al cumplimiento sólo por
la ejecución de sus bienes, que puede llevar a la privación coactiva de
sus bienes presentes, y si éstos no bastan, quedan afectados a esa
garantía de cumplimiento los bienes futuros.
Dos puntualizaciones se tornan claramente necesarias en este
esquema de garantía sobre los límites del poder de coerción para el
cumplimiento obligacional:
1) el deudor no es encarcelado por deudas, ni su insolvencia o el
incumplimiento de sus obligaciones es considerado fraudulento, salvo
en materia de deudas impositivas o en el caso de un incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, donde el ordenamiento jurídico
argentino contempla penas de prisión por deudas en ciertos y
determinados casos (como el incumplimiento de la obligación de
suministrar alimentos), los que deben probarse acabadamente para
terminar con el deudor en la cárcel; y
2) no todos los bienes del deudor responden por sus deudas,

11 ÁLVARF.Z CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho de obligaciones,


vol. I, p. 20.
existiendo algunos de escaso valor y alto nivel de protección jurídica,
como el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, las ropas y
muebles de su indispensable uso o los instrumentos necesarios para
la profesión, arte u oficio que ejerza, que son inembargables (nuevo
art. 744 CCC). Pero la inembargabilidad es la excepción, siendo la
regla general la embargabilidad y eje- cutabilidad de todos los bienes
del deudor, salvo que una norma específica prevea lo contrario.
El segundo pilar o columna obligacional es el principio de la
libertad patrimonial o, lo que es lo mismo, el principio de autonomía de
la voluntad en el ámbito patrimonial, que implica que nadie queda
obligado en contra de su voluntad.
El principio o tesis de la autonomía de la voluntad individual
tiene como corolario natural y espontáneo a la libertad para
contratar, bajo la subjetiva y libre facultad del hombre para escoger
los medios de conducta que juzgue más acordes a sus intereses, lo
sean o no.
Este principio de autonomía tiene como lógicas derivaciones o
corolarios la libertad de conclusión (o de no conclusión) del contrato,
por un lado, la libertad de configuración interna del convenio y,
finalmente, aunque algo más acotada, la libertad de no permanecer
indefinidamente atado a un contrato, cuando se lo juzga
inconveniente o ruinoso.
En cuanto a la primera libertad, es claro que ella es una de las
manifestaciones más importantes del principio de la autonomía
privada, pues nadie debe ser obligado a concluir un contrato sin su
voluntad o anuencia. Empero, la libertad de conclusión no es
absoluta y puede verse amenguada, excepcionalmente, por
consideraciones legales prevalentes.
En cuanto a la libertad de configuración interna del contrato, ella
significa que los contratantes pueden convenir el contenido del
contrato. Obviamente, esta libertad puede estar limitada por
motivaciones o necesidades internas de cada contratante, que le
impelen a contratar, para satisfacer una necesidad imperiosa.
Con todo, el nuevo art. 958 CCC estatuye: “Libertad de con-
tratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y de-
terminar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres”.
Por último, la libertad de resolver el vínculo era acotada en el
Código de Vélez, pues ella estaba mediatizada por el principio de
conservación del contrato, que hacía que su ruptura sea consi
14 MARCELO LÓPEZ MESA

derada ultima ratio y debiera ser realizada con impar, ubérrima,


buena fe y después de haber dado a la contraparte la posibilidad de
cumplir su prestación12.
Los Códigos Civiles del siglo XIX, como el de Vélez Sarsfield,
entronizaron como cuasi absoluto el principio de autonomía de la
voluntad, que se tradujo en el respeto casi incondicionado de la
voluntad contractual, la que no podía verse modificada legal ni
judicialmente por consideraciones de justicia material; en tal
esquema la limitación de la libertad de contratación de los sujetos se
producía solamente por razones de orden público. Esto provocaba
también la sacralización del contrato negociado o por negociación,
nombre con el que se conoce al contrato acordado entre ambos
contratantes, tras una negociación mediante la que han intentado
obtener la mejor satisfacción de su interés y han llegado a la más
equilibrada composición de ellos que les ha sido posible.
No puede sino reconocerse la importancia de este principio que,
bien se ha puntualizado, es además, una “doctrina de filosofía
jurídica” 13. Conforme al profesor chileno Jorge López Santa María,
“la importancia de este brocárdico es evidente desde que de él se
desprenden todos los otros principios contractuales como: el
consensualismo, la libertad contractual, la fuerza obligatoria, el
efecto relativo y la buena fe”14.
En un fallo que dictamos integrando la Cámara de Apelaciones de
Trelew, dejamos sentado que “el derecho argentino reconoce la
autonomía de la voluntad de los contratantes. Y lo hace de un modo
amplio y generoso en el art. 1197 CC. Claro que inmediatamente
luego, en el artículo siguiente sienta una norma que es eje de todo el
ordenamiento jurídico argentino, el art. 1198 CC, que acoge el
principio general de la buena fe. Así, las partes son dueñas de
convenir lo que haga a sus intereses, mientras no afecten el principio
general de la buena fe, la moral

12 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 4/6/14, “Álvarez, Norma Viviana c/Lau- taro

S.R.L. s/daños y perjuicios” (expte. 76, 2014 CAT), en elDial AA87DB, voto Dr.
López Mesa y sus citas.
13 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “La autonomía privada como principio sus-

tentados de la teoría del contrato y su aplicación en Chile”, en Cuadernos de


Análisis Jurídico, Serie Colección Derecho Privado, Santiago de Chile, 2006, n°
III, p. 168.
14 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos. Parte General, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 1998, t. 4, pp. 233-236.


TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 15

y buenas costumbres y el orden público, que establecen otras


normas tuitivas ya explicitadas”15.
Luego recordamos una frase del maestro Ghestin: “La autonomía
de la voluntad debe ser entendida como el ejercicio de un poder
soberano paralelo y concurrente a la ley... Puede entonces hablarse
de una cierta autonomía de la voluntad, indisociable de una cierta
libertad contractual. Pero la cuestión ahora es precisamente
determinar cuáles son los justos límites de esa autonomía y de la
libertad contractual... debemos referirnos a los valores tradicionales
y fundamentales y afirmar que el fundamento de la fuerza obligatoria
reconocida al contrato por el derecho objetivo se deriva de su utilidad
social y de su conformidad a la justicia contractual”16.
En similar sentido, cabe decir que “La idea de contrato y la
obligatoriedad del contrato encuentran su fundamento en la idea
misma de persona y en el respeto que a la dignidad de la persona le
es debido. Ello implica el reconocimiento de un poder de
autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de auto-
rreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al
que la doctrina denomina ‘autonomía privada’ o ‘autonomía de la
voluntad’. El contrato tiene pues su fundamento más hondo en el
principio de autonomía privada o de autonomía de la voluntad... La
autonomía privada en el campo contractual es, ante todo, libertad de
contratación... La libertad contractual no puede, obviamente, ser
omnímoda... Existe, en primer lugar, un límite de la autonomía
contractual privada que está constituido por las normas a las que el
legislador dote de carácter imperativo...”17.
Y concluimos luego que “la autonomía de las partes para pactar
cláusulas en sus contratos tiene límites tangibles, legalmente
establecidos. Uno de esos límites lo da el principio de la buena fe.

15 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, “Hubert, María Noemí c/Mar- cos,

Jorge Ricardo s/daños y perjuicios” (exp. n° 134 de 2007), fallo interlocutorio


suscripto por los Dres. Carlos A. Velâzquez, Carlos Dante Ferrari y Marcelo J.
López Mesa, firme, publicado en La Ley online.
16 GHESTIN, Jacques, “La notion de contrat”, en Recueil Dalloz, t. 1990, sec.

Chroniques, pp. 147 y ss.


17Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, “Hubert, María Noemí c/Mar- cos,

Jorge Ricardo s/daños y perjuicios”, con cita de DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos


del derecho civil patrimonial, 5a èd., t. I, Civitas, Madrid, 1996, p. 128.
16 MARCELO LOPEZ MESA

Sólo los contratos que cumplen acabadamente con este principio


puede ver mantenida la validez de sus cláusulas. En cambio,
cuando se acredite la violación de este principio, la o las cláusulas
que se demuestren violatorias de él serán anuladas” 18.
Pese a todo ello y a los serios fundamentos en que descansa este
criterio, es innegable que el nuevo Código Civil y Comercial ha
cambiado o, al menos, relativizado mucho este paradigma al
redactar los arts. 1076 a 1091, que permiten una extinción del
contrato mucho más flexible, por causales antes no previstas
expresamente, como la frustración del fin del contrato (actual art.
1090 CCC), que hacen que el principio de conservación del contrato,
receptado en el art. 1066 CCC, sea empero bastante amenguado por
dicho régimen extintivo.
El tercer pilar del derecho obligacional actual es la vigencia
irrestricta y extendida del principio general de la buena fe.
La buena fe tiene hoy una presencia insoslayable en nuestra
materia. Bien se ha expuesto que la buena fe constituye una re-
volución copernicana en el derecho de las obligaciones, en cuyo seno
completa, integra y funcionaliza a los restantes paradigmas
contemporáneos del derecho de las obligaciones19.
El maestro Carlos de la Vega Benayas ha expresado que “el
Código Civil es claro al decir que los derechos deberán ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe. Formula aquí, en forma de
mandato, un postulado de ética social, un deber de comportamiento
conforme a la moral social imperante, vigente. Un postulado de
moral general que, al interferir en las relaciones jurídicas, adopta la
formulación de un principio general de Derecho, el de la buena fe,
aplicado según las reglas de la tópica, es decir, conforme a las
exigencias del caso o problema y a la

18 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, “Hubert, María Noemí c/Mar- cos,

Jorge Ricardo s/daños y perjuicios”. Decidimos en ese caso que ver-


daderamente no parece que se haya respetado la dignidad del contratante más
débil de la relación ni el estipulante haya cumplido con su deber de actuar de
buena fe al imponer una cláusula de prórroga de jurisdicción cuya única
finalidad es tornar más dificultoso y oneroso que se le reclame a él por un
incumplimiento suyo o por un daño que él causare a su cocontratante. No
parece el summun de la buena fe una norma así. Un criterio contrario pecaría de
candidez.
23 MARTINS, Raphael Manháes, “Análise Paradigmática do Direito das Obrigacóes:

Boa-fé, Deveres Laterais e Violagóes Positivas do Contrato”,


p. 221
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 17

concurrencia en él de circunstancias morales o de la ética impe-


rante: honradez, rectitud, diligencia, ausencia de dolo o mala fe,
cooperación, consideración del prójimo, como ‘topoi’ reguladores o
informadores”20.
Este principio comenzó a ejercer su influencia a partir de los
estudios doctrinarios del § 242 del BGB.
La construcción que se ha dado en llamar “buena fe objetiva” 21
constituye una regla de conducta “que exige a las personas de
derecho una lealtad y una honestidad que excluya toda intención
maliciosa. Es una norma de comportamiento que debería ser
apreciada in abstracto; es una buena fe-lealtad que el derecho
positivo impone en las relaciones contractuales y
extracontractuales”22.
Ahora bien, no deben confundirse las dos dimensiones en que
puede operar la buena fe: como concepto y como principio general;
ello, ya que no puede pretender extraerse de uno, consecuencias
para el otro.
La confusión conceptual entre el principio general de la buena fe
y el concepto de “buena fe” es absolutamente inconveniente, dado
que el concepto de buena fe a secas posee un alcance distinto -y
menor- que el principio general de la buena fe 23.
La buena fe es, ante todo, un concepto jurídico indeterminado, al
que se refieren todos los ordenamientos jurídicos desde tiempos
inmemoriales24.
Así los Códigos del siglo XIX mentaron en diversas normas el
concepto de buena fe: la buena fe del tenedor, del poseedor, del

20 DE LA VEGA BENAYAS, Carlos, Teoría, aplicación y eficacia en las normas del


Código Civil, Civitas, Madrid, 1976, p. 249.
21 Que pese a ser objetiva inicialmente, no lo es tanto, ya que por ejemplo, no

puede una construcción pretoriana derogar las normas del Código Civil sobre el
error (arts. 923 y ss. CC). Véase cuanto dijéramos respecto de la interacción
entre error y buena fe en nuestro voto en sentencia de la Cámara de Apelaciones
de Trelew, Sala A, del 30/9/08, in re “Pastor Neil, B. E. c/Ghigo, C.” (expte. n°
22.935 - año 2008), en La Ley Online.
22 IVON LOUSSOUARN, M., “La buena fe”, en Tratado de la buena fe en el derecho,

La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 9.


23 LEFEBVRE, Brigitte, “La bonne foi: notion profeiforme”, en R.D.U.S. (1996),

p. 323 y en www.usherbrooke.ca, p. 323.


24MARTÍNEZ GALLEGO, Ma. Eva, “El principio de la buena fe en los distintos

métodos de resolución de conflictos extrajudiciales”, en Tratado de la buena fe


en el derecho, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 377.
18 MARCELO LOPEZ MESA

depositario, del cónyuge putativo, de quien contrata con alguien


carente de legitimación no manifiestamente, etc.
Esta buena fe -como concepto- consiste en la convicción de
actuar conforme a derecho 25 . Bien se ha expuesto que “en esta
primera acepción, la buena fe es una noción psicológica, intelectual.
Es la ignorancia de un hecho o de una circunstancia o, más
exactamente, la creencia errónea que se tiene de ellos. Expresa una
actitud puramente pasiva, un ‘no conocimiento’...”26.
Este concepto de buena fe se relaciona inescindiblemente con las
posibilidades de conocimiento e información que tienen las partes de
los hechos irregulares o ilícitos que pudieran esconderse detrás de
los pliegues del acto27.
Por ejemplo, en materia de posesión, “tiene buena fe la persona
que cree en la legitimidad de su derecho, por ignorancia o error de
hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título... La buena fe
así entendida tiene la función de escudo protector: la inocencia
bloquea los daños que pudiera haber recibido normalmente la per-
sona como consecuencia de una tal situación irregular” 28.
Obviamente, la buena fe no equivale a displicencia ni a confianza
excesiva, ni a ignorancia supina, ni a la precipitación de aquellos
que obran sin ninguna prudencia y sin tomar recaudos
inexcusables29.
La buena fe supone la creencia o ignorancia de no dañar un
interés ajeno tutelado por el derecho, pero no es un principio
dogmático ni producto de una creencia intuitiva, pues la creencia
generadora del convencimiento del sujeto debe estar fundada en
elementos exteriores que le proporcionen la información suficiente
para creer30.

25 SCBA, 19/8/80, “Estauro, Luisc/La Milagrosa de Garmendia Hnos., Soc.

en Com. por Accs.” DJBA, 119-706.


26 IVON LOUSSOUARN, M., “La buena fe”, t. II, p. 9.
27 DE TRAZEIGNES GRANDA, Fernando, “Desacralizando la buena fe en el

derecho”, t. II, p. 34.


28 DF. TRAZEIGNES GRANDA, Fernando, “Desacralizando la buena fe en el

derecho”, t. II, p. 34.


33 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de

mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/ cobro de


pesos”, voto Dr. López Mesa.
30 CNCiv., Sala I, 8/4/97, “Masri, Victoria S. c/Registro de la Propiedad

Inmueble 306/96”, LL, 1998-B-19.


TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 19

Bien se ha expuesto que “la buena fe no puede consistir en la


inocencia del ingenuo o del negligente. Si esa persona que alega
buena fe no conoció el hecho irregular que se encontraba detrás de la
situación a pesar de que cualquier persona razonable se hubiera
dado cuenta de que tras las cortinas existía gato encerrado que
maullaba su irregularidad, no estamos ante una situación de buena
fe sino de necedad”31.
El error definitorio de la buena fe debe ser excusable, revistiendo
ese carácter cuando hubiera podido evitarse con una diligencia
normal y sensata. La duda sobre la presentación del impedimento o
en la apreciación de las circunstancias invalidantes es índice de
inexcusabilidad32.
Es que “los conceptos de ‘buena fe’ o ‘mala fe’, no son entidades
extrañas entre sí. Por el contrario, ambos aspectos pueden ser
concebidos como las caras antagónicas de un mismo fenómeno. Por
un lado, la buena fe nos mostrará un rostro lozano, sereno, invitando
a compartir una misma y diáfana verdad. Por el otro, la mala fe
exhibirá un aspecto indefinido, vago, doble, por momentos
cambiante, como lo son las innumerables facetas de la astucia y la
deslealtad. La mutua exclusión de ‘buena fe’ ‘mala fe’ no hace más
que confirmar la relación apuntada”33.
Puede verse así que la buena fe es un concepto que el derecho ha
edificado para legitimar situaciones que serían ilegítimas si no
estuvieran bonificadas por ella: por ejemplo, la buena fe libera a
quien la acredite de la responsabilidad que en otra situación le
cabría por determinado hecho (un periodista que expone hechos que
no son ciertos, pero que creía tales de buena fe, no puede ser penado
por ellos; un contratante que ha suscripto un contrato nulo, carece
de responsabilidad si acredita su buena fe; el contrayente de buena
fe no contrae responsabilidad, ni civil ni penal derivada de un
matrimonio nulo; la buena fe legitima la posesión de un inmueble y
permite la usucapión breve, también llamada prescripción corta); la
buena fe exime de restituir las

31 DE TRAZEIGNES GRANDA, Fernando, “Desacralizando la buena fe en el


derecho”, t. II, p. 34.
32 CNCiv., Sala H, 16/7/97, “L„ J. P. c/A. B„ F.”, LL, 1998-D-14 y DJ,
1998-2-1137.
33 CAMPS, Carlos Enrique - NOLFI, Luis María - NOI.FI, Martín Miguel, “La
doctrina de los propios actos como garantía de la solidaridad social”, en LL,
1996-B-781.
20 MARCELO LÓPEZ MESA

cosas fungibles que fueron consumidas en virtud de la declaración


de nulidad de un acto jurídico34.
Hasta aquí venimos describiendo una dimensión cognoscitiva: la
buena fe como concepto radica en la creencia de actuación correcta.
Pero además de un concepto jurídico indeterminado, que el juez debe
delimitar en su alcance y completar sus elementos en cada caso, la
buena fe es un principio general del derecho, consistente en un
imperativo de conducta honesta, diligente, correcta. Pero la reforma
de los Códigos del siglo XIX incorporó otra dimensión de la buena fe:
el principio general de la buena fe (art. 1198 del CC arg. y 7 del CC
español)35.
La buena fe opera en esta segunda dimensión como un principio
jurídico superior y general en todo ordenamiento social ju-
rídicamente organizado, “valor fundamental en la jerarquía de los
valores jurídicos que rige por igual en el campo del derecho privado y
del derecho público, por lo que carece de sentido querer retacear su
vigencia en el campo de este último, sirviendo como dato de
orientación general, completando el ordenamiento jurídico y
dotándolo de flexibilidad, impidiendo soluciones que, de ser
adoptadas, serían contrarias a la equidad” 36.
En esta segunda acepción, la buena fe es una regla de conducta
“que exige a las personas de derecho una lealtad y una honestidad
que excluya toda intención maliciosa. Es una norma de
comportamiento que debería ser apreciada in abstracto; es una
buena fe-lealtad que el derecho positivo impone en las relaciones
contractuales y extracontractuales”37.
También se ha dicho que “el principio de la buena fe es aquel que
encarna la idea de honestidad y en el cual se fundamenta la garantía
de justicia y equidad. Santo Tomás sostuvo que la justicia es la
propia rectitud que se constituye acerca de las cosas exteriores
usadas por el hombre, las cuales son la materia de la justicia. Pero
esa rectitud implica una ordenación hacia el fin debido y a la ley
divina, que es la regla de la voluntad humana y es común a toda
virtud. Ya en su tiempo, Platón se refería a la justicia ‘como la recta
ordenación de todas las facultades y virtudes del hombre’. Se trata

LÓPEZ MESA, M. - ROGEL VIDE, C., La doctrina de los actos propios, Reus,
34 Cfr.

Madrid, 2005, Cap. III.


35 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de

mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/ cobro de


pesos”, voto Dr. López Mesa.
36 REZZÓNICO, Juan Carlos, “Efecto expansivo de la buena fe”, LL, 1991- C-516.
37 IVON LOUSSOUARN, M., “La buena fe”, t. II, p. 9.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 21

en definitiva, de la honestidad llevada al terreno jurídico (honeste


vivere)...”38.
En esta segunda dimensión, como principio general del derecho
la buena fe viene acrecentando su área de influencia desde hace
unos veinticinco años39.
El principio general de la buena fe, contenido en el art. 1198 del
CC y ahora desparramado en diversas normas, como los arts. 9, 10
in fine, 144, 1er párr.; 292, 2o párr.; 398, 427, 729, 961, 991, 1061,
1483, inc. a); 1484, inc. a); 1710, inc. b); 1732 y 1743 del nuevo
CCC, es una especie de sol en el universo jurídico argentino, porque
todas las demás normas son iluminadas por ella y bajo su imperio
nadie puede pretender hacer valer derechos de mala fe40.
Así, el principio general de la buena fe -o deber de actuar de bue-
na fe, como se prefiera- es una exigencia insustituible, incanjeable e
infungible de toda pretensión en derecho. Nadie puede hacer valer
pretensiones sin este recaudo. Ningún segmento ni ningún plano del
ordenamiento jurídico argentino escapa del principio general que
receptara el art. 1198 CC en su reforma de 1968 41 y que ahora
recepta el art. 9 CCC y sus concordantes, ya señalados.
La buena fe implica, entonces, una serie de obligaciones que se
tornan exigibles según las circunstancias y la naturaleza de la
actuación del sujeto; el principio general de la buena fe siempre exige
una actuación honesta, bien intencionada, pero esta obligación se
desdobla en la obligación de información a la contraparte sobre
aspectos esenciales del negocio a celebrar, la obligación de no actuar
en forma reticente, es decir, silenciando aspectos centrales que
afectan el consentimiento prestado, en la obligación de no
contravenir con hechos las declaraciones o actuaciones anteriores,
la obligación de no defraudar una confianza o apariencia generada,
etc.42.
Con profundidad se ha expresado: “La buena fe se consustancia

38 LÓPEZ FIDANZA, Alberto J., “El principio de la buena fe”, en La Ley del

24/8/04, p. 1.
39 CASEY, Jérôme, “De la bonne foi et de la modération dans la formation du

contrat”, Recueil Dalloz, t. 1998, sec. Jurisprudence, p. 208.


40 Càm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo, Amelia c/

Polacco, Ricardo César s/sumario” (expte. n° 22.728 - año 2008), según mi voto.
41 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de

mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/ cobro de


pesos”, voto Dr. López Mesa.
42 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 3/7/08, “Mansilla, Fernando c/Empresa

Benítez Hugo S.R.L. y otros” (expte. n° 22.753 - año 2008) y Sala A, 20/8/08,
“Artero de Redondo, Amelia c/Polacco, Ricardo César s/sumario”.
22 MARCELO LÓPEZ MESA

con la obligatoriedad de la adopción de determinados


comportamientos en una relación jurídica específica, siendo, en
última medida, una obligación de cooperación entre las partes. Eso
es así, porque la buena fe objetiva es lo que se califica como una
cláusula o principio general y, por tanto, es capaz de generar normas
heterónomas y detectables por el juez cuando esté ante
determinadas conductas típicas. La materialización de esas normas
heterónomas impone un patrón de conducta a las partes de la
relación obligacional, de forma que, respetándose los intereses
legítimos del otro, se les imponen deberes o incluso limitaciones de
derechos, objetivando siempre la concreción de los fines de la
relación obligacional”43.
El principio general de la buena fe no constituye un puro ele-
mento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una
norma jurídica completa, que, además, se eleva a la categoría de un
principio general de derecho; todas las personas, todos los miembros
de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus
recíprocas relaciones, lealmente, no sólo en la fase previa, sino
también en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya
constituidas entre ellos44.
En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe
posee un alcance absoluto e irradia su influencia en todas las
esferas, en todas las situaciones, en todas las relaciones jurídicas.
Ello, al punto de que nadie puede hacer valer derechos que
contravengan dicho principio45.

43 MARTINS, Raphael Manháes, “Análise Paradigmática do Direito das Obri-

gagòes: Boa-fé, Deveres Laterais e Violapóes Positivas do Contrato”, p. 223.


30 Cfr. voto Dr. Noceti, ST Jujuy, Sala I, 9/3/84, “Valí de Alonso, Ester

c/Círculo de Personal Subalterno de la Policía de Jujuy y otra”, ED, 109- 165;


CNCom., Sala B, 5/2/99, “Zunghiri, H. J. c/Sánchez, Carlos y otros”, LL,
1999D-193 y DJ, 19992127.
ol Cám. Apels. Trelew, Sala A, 3/7/08, “Mansilla, Fernando c/Empresa

Benítez Hugo S.R.L. y otros”, voto Dr. López Mesa.


TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 23

Se ha juzgado correctamente que, conforme con los principios


generales que regulan los contratos, es deber de las partes actuar de
buena fe en la etapa previa a su formación, así como durante su
celebración y ejecución. Esta regla incluye, por ministerio de la ley,
un cúmulo de prestaciones accesorias en la obligación contractual y,
en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo
desleal o incorrecto52.
La “buena fe” es una exigencia que domina todo el ordenamiento
jurídico, no sólo en lo referente a la constitución de la relación, sino
también en la ejecución e interpretación de cualquier aspecto de la
convención, exigiéndose una conducta clara, diligente y sincera de
las partes, tanto en el proceso formativo de los contratos como
durante toda su vigencia y hasta su posterior extinción para que
funcione adecuadamente53.
Es que el art. 1198, inc. 1, CC legisla la buena fe con contenido
general, constituyendo una norma-eje de todo el sistema04. Y lo
propio hacen ahora los arts. 9, 729 y 961 CCC.
En palabras del profesor Jorge Mosset Iturraspe, “la buena fe es,
asimismo, un criterio o principio de indudable vigencia en orden a la
interpretación del contrato, en cuanto: a) ordena conductas probas,
dignas, leales y descarta todo proceder contrario a esas pautas
-buena fe objetiva-; 2) manda ajustarse a la apariencia, a lo que el
otro contratante pueda entender o creer, para no defraudar la
confianza suscitada -buena fe subjetiva-...”53.
El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene
la función de colmar las inevitables lagunas del sistema legal; la ley,
por cuidada y detallista que sea, no puede prever todas las
situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos los abusos
que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley
sólo previene las situaciones más frecuentes, eliminando o
prohibiendo los abusos más comunes;

°2 CNCom. Sala B, 28/4/98, “Finvercon S.A. c/Pierro, Claudia A.”, LL,


1998-C-624 - DJ, 1998-2-1220.
°3 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de
mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/ cobro de
pesos”, voto Dr. López Mesa.
°4 Cám. Ia CC La Plata, Sala II, 28/2/91, “Parras, Oscar A. c/Viviendas Los
Angeles”, LL, 1991-E-452.
°° MOSSF.T ITURRASPK, Jorge, comentario al art. 1198 CC, en Bueres - Highton,
Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3C, p. 46.
24 MARCELO LÓPEZ MESA

muchas conductas reprochables escaparían a las espesas redes de


la normatividad, si debiera considerarse permitido o lícito cualquier
comportamiento que la ley no prohibiera. Tampoco puede pretender
regulárselo todo, prohibiendo con anterioridad conductas que
imaginariamente podrían eventualmente realizarse; ello, cabe
imaginar, provocaría la asfixia absoluta del tráfico o bien el
desconocimiento de la ley46.
“La buena fe es un estándar o un modelo ideal de conducta
social. Aquella conducta social que se considera como
paradigmática” 47.
El principio general de la buena fe cierra el sistema legislativo, es
decir, ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se
manifiestan en las cambiantes circunstancias de la vida social. Este
principio general permite identificar otras prohibiciones y otras
obligaciones no contenidas en la ley, por lo que es acertado decir, en
alguna medida, que condiciona el ejercicio de ciertos derechos
reconocidos legislativamente a los particulares 48.
En otras palabras, la buena fe es la llave de corte que permite
evitar la malicia en ciertos casos de ejercicio disfuncional de
derechos o de maquinaciones tendientes a provocar daños a través
del uso desviado de resortes legales, inicialmente legítimos. Es decir
que constituye un freno a las posibilidades de ejercer los derechos,
un valladar que no se puede traspasar en algunos casos o un
sendero sin retorno, cuando se han creado expectativas en terceros,
o se ha creado una apariencia de que se actuará de tal o cual
manera en el futuro49.
El principio de buena fe exige en los sujetos una positiva actitud
de cooperación y generación de confianza en las propias
declaraciones, manteniendo la palabra empeñada y operando como
límite a los derechos subjetivos50.

46 LÓPEZ MESA, M. - ROGEI. VIDE, C., La doctrina de los actos propios, Cap. III.
07 DIEZ PICAZO, Luis, prólogo a El principio general de la buena fe, de Franz
Wieacker, Civitas, Madrid, 1986, p. 13.
38 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de

mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/ cobro de


pesos”, voto Dr. López Mesa.
°9 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de
mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/ cobro de
pesos”, voto Dr. López Mesa.
50 Cám. Apel. Concordia, Sala CC III, 8/4/99, “Álvarez, Carlos A. y otro

c/Osengar, Jaime”, LL, 2000-C-929 (42.773-S) y LL Litoral, 2000-233.


TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 25

Con su particular agudeza, el profesor Lacruz Berdejo decía que


“desde siempre se ha entendido que el derecho subjetivo ha de
ejercitarse con la posible moderación y prudencia, en particular,
cuando choca con intereses ajenos... la buena fe sólo puede
predicarse de la actitud de uno en relación con otro (y viceversa):
significa que este otro, según la estimación habitual de la gente
puede esperar determinada conducta, o que no ha de temer otras
distintas y perjudiciales; una lealtad, un obrar en buena conciencia,
que lo mismo puede aplicarse a los derechos absolutos que al
comportamiento recíproco de acreedor y deudor” 51.
Adolfo Di Majo apuntaba que la valoración de la buena fe, por su
propia naturaleza, consiente una particular aprehensión del caso
concreto y permite apreciar si una solución determinada se adapta a
las particulares circunstancias del caso52.
Cualquier persona suscribirá, sin dudarlo, que los jueces deben
evitar por todos los medios a su alcance la comisión de abusos,
tutelando la buena fe de los justiciables. Como las estratagemas y
argucias tendientes a defraudar son infinitas y variables y cada día
surgen nuevas, el legislador no puede prever todos los casos posibles
y, en consecuencia, sienta los principios generales, estableciendo
normas abiertas; queda librado, entonces, a la inteligencia y buen
juicio del juez la aplicación del estándar a cada caso concreto. Por
ello, la buena fe detenta una notable aptitud jurígena, es decir que
permite extraer, a partir de ciertos postulados fundamentales,
materiales para ir ampliando su esfera de aplicación a las
situaciones nuevas que se presentan 53.
Claro que este principio general debe concretarse en cada caso
determinado, siendo inviable una dogmatización doctrinaria en
abstracto; la generalidad del principio hace que, justamente, le falte
un contenido inmanente determinado perfectamente a priori y con
alcance general. Pero será el intérprete el que, analizando las
circunstancias del caso, le asigne un contorno preciso, en la
situación analizada.

51 LACRUZ BERDF.JO, José Luis, Elementos de Derecho Civil I, Parte General,


Bosch, Barcelona, 1974, p. 253.
52 Di MAJO, Adolfo, “Condizioni generali di contratto e diritto dispositivo”,
Studi in onore di Francesco Santoro Passarelli, Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, Napoli, 1972, voi. II, pp. 99 y ss.
53 Càm. Apel. Concordia, Sala CC III, 8/4/99, “Àlvarez, Carlos A. y otro
c/Osengar, Jaime”.
26 MARCELO LÓPEZ MESA

Por otra parte, el principio general de la buena fe no debe ser


entendido como un concepto vacío, mucho menos vago, ya que se
trata de un concepto valorativo, que permite asignarle un contenido
mínimo(’4, el que facilita a un intérprete cuidadoso, a través de un
ejercicio relacional con los demás datos de la realidad, establecer el
correcto alcance del principio general en cada caso y sus
derivaciones lógicas y admisibles.
Como sea, la buena fe es responsable por introducir en el de-
recho de las obligaciones, tres nociones fundamentales:
1) La imposición de criterios éticos de cumplimiento y de actuación
de las partes en el nacimiento, desenvolvimiento y extinción de las
obligaciones, lo que aleja a nuestra disciplina del paradigma
decimonónico del deber de las partes de dar cumplimiento a la
obligación como un mero deber formal y despojado de toda
valoración o calificación. Un ejemplo que dan algunos doctrinarios
en este sentido es el del deudor que se proponga cumplir ciertas
obligaciones suyas un día en el que sabe que le ha ocurrido una
tragedia familiar al acreedor, utilizando esto como excusa para
buscar liberarse de su obligación 54 55.
2) La noción de cooperación para el cumplimiento: “Integrada a la
eticidad está la noción de cooperación en la relación obliga- cional.
Entre sujetos -activo y pasivo -unidos en una relación polarizada-,
esto es, siendo ellos polos de una relación obliga- cional compleja, no
debe existir una situación de competición. Al contrario, la buena fe
actúa imponiendo a los sujetos que, teniendo en vista los fines de la
relación obligacional, actúen en cooperación entre sí. Esto ocurrirá,
no apenas evitando medidas contrarias a la consecución de los fines
de la relación, sino también poniendo en práctica actos necesarios
para la consecución de esos fines”56.
3) La determinación de que el contenido de la relación jurídica
obligacional está determinado, además, de lo establecido por las
partes, por deberes laterales de comportamiento, como los de se-
guridad, información, garantía, etc.

54 MARTINS, Raphael Manháes, “Análise Paradigmática do Direito das Obri-

gagóes: Boa-fé, Deveres Laterais e Violagóes Positivas do Contrato”, p. 217.


6a MARTINS, “Análise Paradigmática do Direito das Obrigagóes...”, cit., p. 224.

56 MARTINS, “Análise Paradigmática do Direito das Obrigacóes...”, cit., p. 224.


TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 27

El cuarto pilares la existencia de reglas limitativas del tráfico


jurídico, tendientes a evitar el lavado de dinero.
Durante siglos y hasta milenios al derecho de las obligaciones no
le preocupaba de dónde salían los fondos o los bienes con que el
deudor cumplía sus obligaciones, con tal de que las cumpliera y con
tal de que un tercero no los reclamara luego o coetáneamente.
El viejo derecho de las obligaciones privilegiaba claramente la
fluidez y la seguridad del tráfico por sobre otras consideraciones. Era
más importante el funcionamiento del sistema que la verificación de
la procedencia de los fondos y bienes con que se pagaba o negociaba.
Este esquema comenzó a ceder luego de la Segunda Guerra
Mundial, después del Holocausto, cuando se investigaron a
cabalidad decenas de miles de transacciones realizadas con bienes
expoliados a ciudadanos judíos. La Ordenanza de Expoliación
francesa del 21 de abril de 1945 fue una de las primeras normas que
privilegió el origen de los bienes por sobre la seguridad y fluidez del
tráfico.
Como bien dice Passa, esta ordenanza “buscó borrar una si-
tuación intolerable disponiendo la nulidad de los actos de disposición
constitutivos de expoliación y la restitución a las víctimas de los
bienes que les fueron expoliados”57.
Las miles de decisiones dictadas a partir de la ordenanza,
buscaron hacer justicia material en numerosos casos por aplicación
de nociones nuevas, que se apartaron del régimen de derecho común
en materia de nulidades y restituciones58.
Para apreciar la magnitud de las consecuencias de las trans-
ferencias patrimoniales efectuadas bajo violencia durante la
ocupación nazi de Francia, baste decir que pese a que resolvió
muchos casos, la ordenanza citada no consiguió dar solución a
muchos otros; cuando ello quedó evidenciado, luego de muchos años
de intentos, el Estado francés creó la Comisión Mattéoli, instituida el
25 de marzo de 1997 por decisión del Primer Minis-

57 PASSA, J., “Condamnation du musée du Louvre à restituer des tableaux


aux héritiers des propriétaires spoliés durant l’Occupation”, Recueil Dalloz, t.
1999, sec. Jurisprudence, p. 535.
58 PASSA, J., “Condamnation du musée du Louvre à restituer des tableaux
aux héritiers des propriétaires spoliés durant l’Occupation”, p. 535.
28 MARCELO LÓPEZ MESA

tro, encargada de estudiar los casos remanentes de expoliación de


bienes confiscados a los judíos residentes en Francia, ocurridos
durante la ocupación nazif,°.
Al año siguiente del 31 de noviembre al 4 de diciembre de 1998,
se desarrolló en Washington la conferencia sobre la expoliación de
los judíos durante la Segunda Guerra Mundial.
A la par, pero también favorecido por estas iniciativas, y fundado
en el peligro creciente que la delincuencia organizada significaba
para la sociedad libre, comenzó a abrirse paso en el mundo un
movimiento destinado a evitar el lavado de activos de origen ilícito,
como el tráfico de armas, el tráfico de personas, el tráfico de drogas,
la prostitución, la corrupción, etc.
Surgieron entonces, y luego se consolidaron y ampliaron, una
serie de convenciones internacionales contra el lavado de dinero y
bienes de origen ilícito, principalmente como un episodio de lucha
contra las drogas, pero luego como una forma de control de la
moralidad y licitud de las transacciones.
En los últimos años, a la par de la fluidez y seguridad del tráfico,
el nuevo derecho de las obligaciones se ocupa también de que los
bienes que se emplean para pagar o para negociar, o los dineros
involucrados en transacciones, no sean de origen ilícito, lo que hoy
importa tanto o más que la fluidez del tráfico y el pago mismo.
Ya no es indiferente la procedencia de los fondos, ni la única
restricción a su origen es que un tercero no los reclame, sino que hoy
se analizan a su respecto consideraciones de tipo ma- croeconómico,
como el grave daño que hace a la economía real y transparente el
lavado de activos, que distorsiona el funcionamiento del mercado,
carteliza las actividades, compra empresas legales con fondos
ilegales y las pone al servicio de intenciones no claras, subvierte el
funcionamiento económico al no importar la eficiencia y la
sustentabilidad económica de las empresas en que se lava dinero,
las que terminan compitiendo con ventajas con aquellas que se
dedican a similar actividad y viven de sus propios fondos y de su
eficiencia.
Ergo, ha cambiado bastante en los últimos años el espíritu del
derecho de las obligaciones en este aspecto. 59

59 La Comisión Mattéoli puso de resalto en un informe suyo que la

Administración, y sobre todo la Dirección de Museos de Francia, debían


consagrar los mayores esfuerzos para identificar a los propietarios de las obras
expoliadas.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 29

Por último, el arbotante suplementario de apoyo es el principio de


que todo patrimonio que gira puede quebrar.
La quiebra es un procedimiento judicial, de naturaleza colectiva,
tendiente a realizar el activo ordenadamente, alejando el caos y los
abusos en la ejecución de un patrimonio que se muestra impotente,
para satisfacer todas las deudas que ha generado.
Jurisprudencialmente se ha dicho que la insolvencia o cesación
de pagos equivale al concepto económico de quiebra, como estado de
un patrimonio impotente para satisfacer regularmente y con medios
normales las deudas exigibles que lo gravan. Pero para que el
ordenamiento jurídico aprehenda ese fenómeno para regular sus
efectos e instrumentar el proceso adecuado a tales fines, es necesario
que tal impotencia patrimonial calificada se revele de alguna
manera, se traduzca al exterior de suerte que pueda ser juzgada
como verdadera cesación de pagos. La quiebra, en sentido jurídico,
existe en la medida en que existe quiebra en sentido económico, o
insolvencia o estado de cesación de pagos 70.
Los términos equivalentes “cesación de pagos”, “insolvencia” y
“quiebra económica” se definen como aquel estado del patrimonio
que sin disponibilidad del crédito se revela impotente para atender
las obligaciones exigibles con los bienes normales realizables en
oportunidad de dicha exigibilidad71.
Durante muchos siglos la bancarrota o quiebra era una situación
extrema, pero necesaria en ocasiones, a la que se llegaba cuando el
patrimonio de una persona, normalmente un empresario, se
mostraba impotente para satisfacer sus deudas; ella cumplía la
finalidad depuradora, haciendo que el mercado absorbiera los
excesos, quitando de él durante un tiempo a aquellos que hacían
operaciones arriesgadas, no medían bien los valores en juego o
tenían simplemente mala suerte.
Era una verdad de fe que todo patrimonio que girara en plaza
podía quebrar. Ha llegado a decirse que un capitalismo sin quiebras
es como una religión sin infierno, con lo que el concepto infamante,
vergonzante, casi pecaminoso que una declaración de quiebra lleva
aparejado es fácil de ver.

'°C. Civ. y Com. La Matanza, Sala 2a, 7/11/00, “Autopartes M.H. S.A.
s/pedido de quiebra”, en Juba sum. B3400043.
71 C. Civ. y Com. Morón, Sala 2“, 31/8/95, “Labarta, Oscar Esteban s/ pedido

de quiebra", Juba sum. B2350791.


30 MARCELO LÓPEZ MESA

Sin embargo, en los últimos lustros se ha venido intentando


desdramatizar las quiebras, quitándoles ese tizne inmoral que antes
tenían, para convertirlas en una situación más del capitalismo. De
la mano con este proceso de desdramatización se ha ido
restringiendo la aplicación del criterio rector de que todo patrimonio
puede quebrar, extrayendo ciertos patrimonios y ciertos agentes
económicos de la regla de la quiebra, aplicable a todos los sujetos
económicos.
De tal modo, el principio de que todo patrimonio puede quebrar,
otrora verdad de fe del derecho, ha sido últimamente rela- tivizado
en parte al establecerse restricciones a la declaración de quiebra de
ciertas empresas o personas jurídicas, en vista de las graves
consecuencias que tendría su quiebra, o a razones de política
legislativa, en ocasiones muy comprensibles y en otras, más que
nada, emotivas, como la veda de la quiebra de las entidades
deportivas72.
Existen hoy diversos deudores y patrimonios insolventes que no
quiebran. Para poner sólo algunos ejemplos, no quiebran los
fideicomisos, los bancos, los clubes de fútbol, etc.
Veremos con más detalle estos supuestos:
a) El fideicomiso. Un fideicomiso es un patrimonio especial de
afectación, destinado a cumplir un fin específico.
El art. 1666 del nuevo CCC lo define en estos términos: “Hay
contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante,
transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a
otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en
beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato,
y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fideicomisario”.
Al igual que lo hacía la ley 24.441 ante la insolvencia del
patrimonio fiduciario, que establecía un procedimiento de liqui-
dación sin quiebra del fideicomiso (art. 16 ley 24.441), también el
nuevo art. 1687, 3er párr., CCC establece: “La insuficiencia de los
bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a
la declaración de su quiebra”, por lo que no puede el fideicomiso
quebrar, pese a ser un patrimonio que gira en plaza.

rl Cfr. ley 25.284, denominada de “Régimen especial de administración de

las entidades deportivas con dificultades económicas. Fideicomiso de


administración con control judicial'’, sancionada el 6 de julio de 2000 y
promulgada el 25 de julio de 2000.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 31

b) Las entidades deportivas. La ley 25.284 si bien no dice


expresamente que estas entidades no quiebran establece un fi-
deicomiso especial para tratar el problema de su insolvencia e,
incluso, en su art. 5 dispone: “En los supuestos de entidades
deportivas con quiebras decretadas, encuadradas en el art. Io, las
disposiciones de la presente ley, se aplicarán de oficio, cualquiera sea
el estado del proceso, siempre y cuando la autoridad judicial
meritare prima facie la existencia de patrimonio suficiente para la
continuación de la explotación”.
Esta norma significa la demostración más acabada de que no
existe quiebra de la entidad deportiva; ello pues si incluso cuando la
misma ya estuviera en quiebra, tal declaración puede remitir, lo que
significa que esta norma produce una especie de resurrección de las
entidades deportivas, cualesquiera hayan sido las trapisondas y
hasta graves delitos cometidos por sus autoridades, lo que se explica
sólo por la estrecha relación que suele tener el deporte, en especial el
fútbol, y la política, que ha movido a ésta a salvar a aquél de su
colapso económico, aun haciendo cargar el peso de ello sobre la
población.
c) Las en tidades financieras. La ley 21.526, sancionada el 14 de
febrero de 1977 establecía en su art. 49: “Las entidades com-
prendidas en la presente ley no podrán solicitar la formación de
concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en
quiebra a pedido de terceros. Cuando se la pida por circunstancias
que la harían procedente según la legislación común, los jueces
rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al Banco Central
de la República Argentina para que éste, si así correspondiere,
disponga la liquidación de la entidad”.
Con dicha norma, las entidades financieras no quebraban, sino
que se les revocaba la autorización para funcionar, dando lugar ello a
un procedimiento mayormente administrativo de liquidación, lo que
originó todo tipo de colusiones, arreglos espurios por debajo de la
mesa, desbaratamiento de derechos acordados de ahorristas y
perjuicios al erario público, a la par que el enriquecimiento
exponencial de varios funcionarios públicos deshonestos y
banqueros inmorales.
La ley 25.780 de reformas a la Ley de Entidades Financieras y a la
Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina,
sancionada el 27 de agosto de 2003 y promulgada parcialmente el 5
de septiembre de 2003, a través de su art. 11, modificó un poco el
régimen al establecer en dicha norma: “Sus- titúvese el art. 50 de la
Ley de Entidades Financieras 21.526
1

32 MARCELO LÓPEZ MESA

y sus modificaciones, por el siguiente: ‘Art. 50: Las entidades


financieras no podrán solicitar la formación de concurso preventivo
ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra de las
entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorización
para funcionar por el Banco Central de la República Argentina. A
partir de esa revocación regirá lo dispuesto en el art. 52 de la
presente ley’”.
Con la nueva norma, en teoría, un banco podría quebrar, pero
luego de dejar de operar como banco, es decir, luego de serle
revocada la autorización para funcionar como tal. En la práctica, los
bancos no quiebran, sino que son absorbidos por otros bancos, en
acuerdos confidenciales, bendecidos por el Banco Central y que
suelen ser satisfactorios para muchos, menos para sus ahorristas.
Todas estas restricciones a la quiebra en supuestos especiales
van de la mano con el principio de que la quiebra es el último
recurso -ultima ratio- y como tal cualquier otra posibilidad es mejor
que ella, lo que lleva a que muy pocos deudores quiebren. Acaso
aquellos que superen el nivel de malicia, chapucería o estupidez
tolerable a un deudor.
Como sea, no rige con la fuerza de antes el principio de que todo
patrimonio que gira puede quebrar.

3. FUNCIONES QUE CUMPLEN LAS OBLIGACIONES


Las obligaciones cumplen una función económica vital: son el
medio jurídico, la herramienta indispensable, para que se haga
efectiva la circulación de la riqueza.
En cuanto a su función social, debemos destacar que las
obligaciones contribuyen a que se haga efectiva la colaboración que
todo individuo necesita recibir de los demás integrantes de su grupo
social para desarrollar plenamente sus aptitudes.
Conforme la clásica definición de Aristóteles, el hombre es un ser
gregario por naturaleza (zoonpoliticón); esta eficaz definición lleva
aparejada la conclusión de que toda persona necesita, para su
supervivencia, de la cooperación de los demás integrantes del grupo,
y ella a su vez debe retribuir los servicios que recibe con otros
servicios que presta, o promete prestar.
El cauce más adecuado para que se cumplan estas contra-
prestaciones recíprocas, y se haga efectiva la “cooperación social”,
no es otro que el de las relaciones obligacionales, también llamadas
obligatorias.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 33

Estas funciones esenciales que cumplen las obligaciones han


sido reconocidas por diversos regímenes políticos. Para poner un
ejemplo que clarifique cuanto decimos, basta con recordar que los
derechos o relaciones obligacionales no han sido prohibidos ni por
los regímenes totalitarios, que sí prohibieron el derecho real de
propiedad, lo que demuestra que ellas constituyen la urdimbre del
entramado jurídico de una sociedad.
Para apreciar la importancia jurídica, social, económica y política
de esta red de obligaciones basta con poner un ejemplo: cuando, en
1989, se produjo una de las dos hiperinflaciones que sufrimos los
argentinos, se decía que la “cadena de pagos estaba cortada”. Esto
significaba que el almacenero no cobraba, entonces al no cobrar no
pagaba al mayorista y así sucesivamente; el camionero no cobraba,
por ello, no le pagaba al electricista, el electricista al odontólogo y así
sucesivamente, hasta fracturarse en varios segmentos la cadena de
pagos en el país y llegar a casi detenerse el intercambio de bienes y
servicios.
Esa cadena de pagos, en el fondo, no es más que una red invisible
de obligaciones. Las personas están ligadas unas a otras por
innumerables relaciones obligacionales.
El correcto funcionamiento de esta red de obligaciones tiene una
importancia decisiva para el desarrollo del giro económico y para el
desenvolvimiento de una economía sana en el país.
Así como el derecho civil, es llamado por Larenz “el derecho del
hombre de traje gris” (el derecho del hombre común), cuando
hablamos de derecho de las obligaciones diremos que es el derecho
del cotidiano comercio de la vida.

4. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES: TERMINOLOGÍA

Desde el propio nombre de la asignatura se utiliza la expresión


“Derecho de las Obligaciones”. ¿Porqué hablamos del derecho de las
obligaciones? ¿Por qué, en cambio, no nos referimos simplemente a
Derechos creditorios?
La relación obligacional constituye un derecho personal, derecho
dado contra una persona determinada, por oposición al derecho real,
que se confiere contra cualquier persona, es decir, contra todos.
Esa relación jurídica, considerada en todos sus elementos, se
denomina “obligación”, expresión que nos parece claramente
superior a las restantes, por diversas razones:
a) El término obligación tiene incorporada la noción de bipo-
laridad, un lado activo (acreedor) y otro pasivo (deudor), por lo
34 MARCELO LÓPEZ MESA

que resulta una expresión superior a las restantes que se han


propuesto para el mismo fin.
Ello pues, la faz activa y la faz pasiva de la relación obligatoria u
obligacional son conexas entre sí, esto es, son interdependientes,
pues no existe el uno sin el otro y poner énfasis en una u otra de
ambas facetas implica prescindir de esa interdependencia o
conexidad.
b) Esta expresión pone énfasis en el poder de compulsión sobre
el deudor que implica el nexo obligatorio. Se llama “crédito” cuando
se la contempla desde el lado del acreedor y “deuda” si se la mira del
lado del deudor.
c) Bien ha puesto de relieve Giorgianni que “en definitiva con el
vocablo obligación no se quiere designar sólo la posición su-
bordinada del obligado, sino la situación jurídica de conjunto, de la
misma manera que la expresión servidumbre designa en su
conjunto la situación jurídica indicada por ésta y no solamente la
posición subordinada del fundo sirviente.
d) Además, la palabra “obligación” tiene tanta energía y efecto
expansivo en términos jurídicos y lingüísticos que resulta com-
prensible su frecuente utilización y su generalización.
El derecho de las obligaciones es, en esencia, el derecho de las
obligaciones patrimoniales, el que ha sido llamado “el derecho del
cotidiano comercio de la vida”, por oposición al derecho comercial o
del comercio, que nace del derecho civil y sólo contempla las
relaciones entre los comerciantes.
El derecho de las obligaciones tiene principalmente en cuenta el
tráfico jurídico: el intercambio de bienes y servicios.

5. INCONVENIENCIA DE EMPLEAR TERMINOLOGÍAS ALTERNATIVAS


No nos parece conveniente la denominación Derechos Credi-
torios, ya que éstos focalizan sólo el aspecto activo de la obligación
(atinente al acreedor). No comprende las dos facetas de la relación
(acreedor - deudor). Si así los llamáramos, estaríamos hablando,
más que nada, de la faz activa, y pondríamos en la oscuridad, en la
penumbra, la faz pasiva del derecho. Por eso, creemos más
conveniente utilizar la expresión derecho de las obligaciones.
Tampoco sería bueno hablar de derechos personales, porque esta
expresión podría inducir al equívoco de confundir los vínculos de
que estamos ocupándonos, de esencia patrimonial, con los derechos
personalísimos o de la personalidad, categoría
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 35

que guarda cierto parecido terminológico, pero ninguna co-


rrespondencia sustancial. Ello generaría la necesidad de hacer,
entonces, la distinción de que son derechos personales pero no
personalísimos. Porque personalísimos son los derechos que no
están ligados a los bienes, los derechos precipuos del hombre, los
bienes más entrañablemente queridos y respetados por el hombre,
tales como el derecho al honor, la imagen, la integridad física, la vida,
etc. Y ya implicaría una complicación hacer esta disquisición.
Por ello, vamos a quedarnos con el término que da nombre a esta
materia: Derecho de las Obligaciones. Esta terminología la define
desde hace muchísimos años y prácticamente la mayoría de los
tratados del derecho continental, tanto europeos, como
latinoamericanos, la utilizan.
Además, la mayoría de las obras clásicas, como las de Pothier,
Ripert y Boulanger, Larombiére, Baudry-Lacantinerie y Barde,
Saleilles, Gaudemet, Demogue, Rossel, Barassi, Giorgianni, Polacco,
Pacchioni, etc., en Europa, y entre nosotros, Cazeaux y Trigo
Represas, Borda, Colmo, entre muchos otros, así lo denominan.
Por lo anteriormente expuesto, no vemos motivo para cambiar
aquí tal nomenclatura, que nos parece correcta. 60

60 CONCEPTO DE OBLIGACIÓN: DEFINICIÓN DE LAS INSTITUTAS Y OTRAS MÁS


MODERNAS
Certeramente se ha precisado que “el concepto de ‘obligación’ es
una de las categorías fundamentales sobre las cuales se fundamenta
el entero ordenamiento jurídico, es decir que no constituye una idea
suelta y contingente, sino que aparece como una de las piedras de
basamento. Por ello, no puede considerarse a la ligera ni con la
comodidad de los resultados de anteriores investigaciones que
puedan aceptarse según su supervivencia y sin análisis crítico. En
sentido general, resulta conveniente recordar la importancia del rigor
en el tratamiento de los conceptos, como bien lo apunta Cornu: ‘La
categoría jurídica es el lugar de un concepto. Cada categoría
corresponde a una noción abstracta que se caracteriza por la
reunión de los elementos constantes y necesarios’ (1997: 127). Así, el
jurista está obligado a buscar los elementos constitutivos de la
noción, los elementos característicos que forman, por su asociación,
el criterio de la categoría jurídica. Bajo esta perspectiva, las
obligaciones, es
36 MARCELO LÓPEZ MESA

nada más que el conjunto de ciertas situaciones jurídicas que


cumplen ciertos datos característicos y específicos, o más clara-
mente, son una especie de situaciones jurídicas” 61.
Empecemos por el principio, expresando que el Código de Vé- lez,
al igual que la mayoría de los Códigos Civiles 62 , no definía a la
obligación, por lo que fue menester recurrir a otras definiciones, en
su defecto.
“La palabra obligare es relativamente antigua -aparece ya en las
comedias de Plauto y significa ‘atar’-. En el lenguaje jurídico tiene
dos acepciones: obligare rem, ‘atar una cosa’, ‘darla en garantía’, y
obligare personam, ‘imponer un deber a una persona’. En contraste
con obligare, el sustantivo obligatio surge tardíamente, se le
encuentra por primera vez en Cicerón. Así las cosas, no era todavía
corriente al final de la República y es que, como es sabido, la lengua
latina era poco propicia a la admisión de nuevos nombres. Con todo,
en la época clásica, obligatio fue un término jurídico bien conocido y
lo mismo que obligare usado en relación con cosas y personas
(obligatio rei, obligatio personae). Se admitió que el verbo ob-ligo tiene
como vínculo derivado la obligatio, pero se discutió sobre la natura-
leza material o ideal de esta vinculación. Así, Gioffredi, hace medio
siglo, defendió el carácter de vínculo ideal de la obligatio frente a la
opinión, más extendida entonces, que consideraba existente un
vínculo material de sujeción de la persona obligada. Se entendió,
apoyándose en Plauto, que obligari se refería prioritariamente a las
cosas dadas en garantía' más que a las personas de los deudores” 63.

61 Cfr. MARTÍNEZ, LUZ María - AVILA, Flor María - URDANETA, Eugenio, “Análisis

comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y el derecho


moderno”, en Telos (Revista de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias
Sociales), Universidad Rafael Belloso Chacón, vol. 10 (2), p. 328 y en
www.redalyc.org.
62 Como excepciones a ia tendencia general de no definir a la obligación,

cabe citar al Código guatemalteco (art. 1319, Código sancionado por dec.-ley
106) y al Código Civil de Filipinas (art. 1156, Código vigente desde el 30 de
agosto de 1950).
13 RODRÍGUEZ ENNES, Luis, “En torno al derecho romano de

obligaciones”, p. 693, en http://ruc.udc.es/.


“Obligatio est vinculum
TEORÍA GENERAL DEjuris quod necessitate
LA OBLIGACIÓN 37
adstringimur alicuius solvendae rei, secundum
nostrae civitatis iure”.
DEFINICIÓN DE LAS INSTITUÍAS

(La obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe a


pagar algo a otro, según el derecho civil”).

i
En sentido lato: obligación es sinónimo de sometimiento, su-
jeción, restricción de la libertad o de la voluntad. Yo tengo una
obligación cuando en algún punto mi libertad está restringida,
respecto de alguien. Cuando le debo dar algo a alguien, cuando no
puedo hacer algo, cuando tengo obligación de hacer determinada
cosa. En cualquiera de estas situaciones, estoy involucrado en una
relación obligacional.
La definición de las Instituías, que es la más clásica, ha sido un
concepto afortunado, como dijera Demogue, y Pothier reprodujo76.
Ella inspiró el art. 1101 del Código Napoleón, y otros muchos
ordenamientos civiles del siglo XIX la receptaron, la reprodujeron o al
menos la mencionaron77.
Pero no es una definición aceptada por todos los autores; más
aún, la mayoría de los civilistas modernos no está de acuerdo con
ella.
Actualmente, el tema es meramente histórico, ya que la omisión
de Vélez de definir la obligación ha sido salvada por el nuevo Código
Civil y Comercial sancionado por ley 26.994, el que en su art. 724
establece: “Definición. La obligación es una relación jurídica en
virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una
prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
interés”.

'6 Cfr. POTHIER, Robert, Traité des obligations, n° I.


77 DEMOC.UK, René, Traité des obligations en général, vol. 1, p. 3.
38 MARCELO LÓPEZ MESA

Esta definición ha sido severamente criticada por incompleta64 y


por innecesaria, expresándose que ella “no delinea o precisa una
‘regla de conducta’ que resulte imprescindible para conferir un
marco legal adecuado a las relaciones obligaciona- les, tampoco
tiene por objeto restringir la significación del término a las ideas que
reúnan todas las condiciones establecidas por la ley. Por el
contrario, no alcanza a comprender o abarcar a la obligación de
manera íntegra, no la contempla como fenómeno jurídico ‘complejo’,
pues en su formulación se remarca desmedidamente la dimensión
de las obligaciones nacidas de actos jurídicos y deja de lado la de los
hechos ilícitos por directa violación del neminem laedere o alterum
non laedere. La responsabilidad por incumplimiento no puede
considerarse un fenómeno ajeno a la estructura conceptual de la
obligación que se vincule a esta sólo ocasionalmente (Giorgianni), y
refuerza este criterio la unificación de los regímenes de
responsabilidad civil que el Proyecto formula (art. 1716). En suma,
la obligación debe ser concebida como un ‘vínculo complejo’ que
contemple las dos virtualidades (Llambías)” 65.
Sea como fuere, lo cierto es que tratándose de una definición
legal, ella, pese a su imperfección, impera, por lo que no merece la
pena quedarse en la crítica, sino que debe avanzarse en el
comentario y análisis de los elementos que ella menciona o
involucra.
Los elementos de la obligación son:
1) Dos sujetos (acreedor y deudor), ligados por un vínculo ju-
rídico. Este elemento está expreso en la definición del art. 724 CCC.
Para poner un ejemplo una obligación es como una moneda: tiene
dos caras, una correspondiente al acreedor y otra al deudor
(bipolaridad). Sin embargo, se ha dicho que “el acreedor es el sujeto
‘prevalente’ pues cuenta con el derecho de exigir al deudor el
cumplimiento de la prestación, deber específico y calificado, en
procura de satisfacer su interés lícito” 66.

64 MARTÍNEZ, Jorge P., “El concepto normativo de la obligación”, LL, rev.

13/1/15, p. 1.
65 UBIRÍA, Fernando A., “Obligaciones en general: disposiciones generales”, p.

354.
66 UENRÍA, Fernando A., “Obligaciones en general: disposiciones generales”,

p. 354.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 39

2) Relación jurídica o vínculo jurídico entre esos dos sujetos. El


art. 724 CCC habla de relación jurídica, pero ella y el vínculo son
conceptos equivalentes.
3) Prestación. El nuevo art. 724 CCC habla de “una prestación
destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”. Dicha
prestación puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Ella debe tener
contenido patrimonial, no pudiendo ser una abstracción.
Interpretado a contrario sensu el art. 724 CCC, si al deudor no
puede exigírsele una prestación que satisfaga el interés lícito del
acreedor, no hay en verdad una obligación, sino una apariencia de
tal.
Por ende, no hay obligación sin prestación, ya que quien no se
obliga a satisfacer una prestación no se obliga a nada, por ejemplo,
no puedo firmar un convenio con un vecino para obligarme a
saludarlo afectuosamente todos los días; ello, porque tampoco el
contenido puede ser metajurídico; el contenido también tiene que
ser jurídico y posible (no me puedo obligar a un contenido imposible,
como por ejemplo tocar el cielo con las manos). No puede tampoco
ser inmoral.
El art. 725 del nuevo CCC establece: “La prestación que cons-
tituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente
posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valo-
ración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o
extrapatrimonial del acreedor”.
Finalmente, debe destacarse un rasgo esencial de la obligación:
que el goce o el disfrute del derecho, el acreedor lo logra no en forma
directa sino sólo mediante la actividad del deudor. La relación
obligacional incide más sobre la persona que sobre el patrimonio del
deudor; no convierte al acreedor en dueño de nada; él no hace suya
la cosa del deudor sino que coloca a éste en la necesidad de dar algo,
de realizar un hecho o de ejecutar una prestación.
Algunos autores han señalado errores o vacíos en la definición de
las Institutas, pero el nuevo Código Civil y Comercial sancionado por
ley 26.994 sigue sus aguas, en lo tocante a los tres elementos de la
obligación, por lo que nos mantendremos dentro de su esquema.
, Otros autores, en cambio, proponen cambios o agregados en la
definición. Por ejemplo, algunos proponen cambiar y aclarar que la
prestación debe ser de dar, hacer o no hacer una cosa. Es decir,
proponen completar el tercer elemento.
40 MARCELO LÓPEZ MESA

Otros dicen que hay que agregar que en caso de incumplimiento


del deudor es responsable ante el acreedor con todo su patrimonio
(esto lo proponen los profesores españoles Ramón Roca Sastre y
Arias Ramos).
El ilustre jurista español Don Ramón María Roca Sastre define:
“La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual un sujeto
o varios tiene el derecho a exigir (pretensión) a otro sujeto (o varios)
una determinada prestación (consistente en dar, hacer o no hacer) y
en su defecto a procurarse una congrua satisfacción equivalente, a
base de la responsabilidad patrimonial del deudor”.
En este concepto se enfoca fundamentalmente la situación
jurídica del acreedor; se pone el acento especialmente sobre el
aspecto positivo de la obligación. Por sobre todas las cosas, toma en
cuenta la facultad del acreedor: en virtud de la obligación, el
acreedor tiene la facultad de exigir del deudor el cumplimiento de
una prestación.
Y con un simple objetivo comparativo, daremos otra definición en
la que, al revés, se habla especialmente de la situación del deudor.
El eminente jurista italiano Victorio Polacco dice que la obligación
“es una relación jurídica patrimonial mediante la cual un sujeto
pasivo denominado deudor, está obligado hacia un titular activo
denominado acreedor con una prestación de índole positiva o
negativa”. Aquí, como vemos, se ha pasado a la posición opuesta; se
habla de la persona obligada.
Finalmente, también nos parece de interés la definición de Mes-
sineo: “Por obligación, o relación obligatoria, debe entenderse una
relación entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de
ellos (deudor: llamado, a veces, promitente) queda ‘obligado’, esto es,
sometido a un deber, o ‘comprometido’ frente al otro (acreedor:
llamado, a veces, estipulante) a cumplir una prestación, o sea a
desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patri-
monialmente valorable; y se atribuye al acreedor un correspondiente
poder, que consiste en la pretensión a la prestación” 67.
Si bien indudablemente estas definiciones son técnicamente
muy superiores a la de las Instituías, creemos que no es bueno
hacer tantas disquisiciones si se desea que al hablar se pueda ser
entendido.

67 MF.SSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos

Aires, 1978, t. IV, p. 4.


I TEORIA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 41

Nos parece que la definición de las Instituías no presenta


inconvenientes o déficits de significación y tiene en su favor la
ventaja de siglos de vigencia, por lo que merece que continúe
utilizándosela a efectos docentes, tal cual está.
Y, por otra parte, el nuevo Código Civil y Comercial ha tomado en
cuenta algunos de estos óbices que se le señalaran y en otras
normas los ha receptado, con lo que una interpretación inteligente,
integradora del nuevo ordenamiento, daría a la definición de
obligación varios de estos componentes, como:
a) El art. 743 CCC, la primera norma dentro de la sección 3a
“Garantía común de los acreedores”, establece expresamente: “Bie-
nes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del
deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acree-
dor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo
en la medida necesaria para satisfacer su crédito..Con ello se salva la
omisión señalada por Roca Sastre y Arias Ramos.
b) Josserand proponía cambiar “vínculo” por “relación” y hablar
de “relación jurídica”. Así lo hace el nuevo art. 724 CCC.
Luego de lo expuesto, cabe también consignar el concepto de
obligación que proponen los profesores Pizarro y Vallespinos: según
ellos, obligación es “aquella relación jurídica en virtud de la cual el
acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una
determinada prestación, patrimonialmente valorable, orientada a
satisfacer un interés licito, y ante el incumplimiento, a obtener
forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o de
manera equivalente”68.
Y de enorme interés es volcar aquí el concepto propuesto por el
maestro Álvarez Caperochipi: “La obligación se define como un
vínculo entre dos personas que consiste en una prestación personal
debida al acreedor {deberé) que está garantizada por el patrimonio
del deudor (obligatio), que el derecho reconoce, cualquiera que sea su
modo y forma de constituirse y cualquiera que sea su contenido,
siempre que no sea contrario a la moral o a las leyes. El derecho de
obligaciones es aquella parte del derecho civil que estudia la
responsabilidad patrimonial de la persona” 69.

68 PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones cíe

derecho privado. Obligaciones, 3a reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2009, vol.


1, pp. 50-51.
69 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho de obligaciones, vol.
I, p. 21.
I
I |i| 42 MARCELO LÓPEZ MESA
' ¡;

|
'! Para finalizar el tema, bueno sería repasar otra definición,
| mucho más moderna, que es la que brindan
Diez-Picazo y Gu
itón Ballesteros: “La obligación es una situación
bipolar, que se i encuentra formada por un lado, por la
posición de una perso
na llamada deudor y, por otro, por la posición de otra persona
distinta llamada acreedor. El acreedor es titular de un derecho
subjetivo (derecho de crédito), que le faculta para exigir frente al
deudor lo que por éste es debido (prestación). Al mismo tiempo,
I como medida complementaria, el acreedor se ve investido de la
i posibilidad, en caso de incumplimiento, de proceder contra los

I
j bienes del deudor, así como investido también de una serie de
facultades para la defensa de sus intereses. La segunda faceta i
o el segundo polo es la posición del deudor. El deudor es sujeto
de un deber jurídico (deuda) que le impone la observancia del |
comportamiento debido y le sitúa en el trance de soportar,
en
I otro caso, las consecuencias de su falta” 84.
| Y agregan dichos autores que “como situación de dos
polos,
la ‘obligación’ es una relación jurídica (relación obligatoria). La
relación obligatoria es un cauce o un instrumento para que las personas
puedan realizar actividades de cooperación social y, más concretamente,
para que puedan intercambiar ‘bienes y servicios’... En cuanto relación
jurídica, la relación obligatoria posee ¡ una indudable naturaleza
orgánica. Es... un ‘organismo’ o un
I ‘proceso social’. Es, en suma, una situación vital institucionali
zada. De ello deriva el que todos los derechos, facultades, debe- I ¡|
res, cargas, etc., aparezcan orgánicamente agrupados en torno a
, la relación. Una relación obligatoria es, en suma, la total relación
jurídica que liga, por ejemplo, a un comprador con un vendedor, a 1
un arrendador con un arrendatario, a un mandante con un man-
¡ datario, etc. No es exclusivamente el derecho de un contratante a
j exigir y el deber del otro de realizar una prestación” 85.
Certeramente ha expresado Caringella que “desde el punto de 1
vista jurídico el término ‘obligación’ viene siendo utilizado para
! indicar la situación en virtud de la cual un sujeto es jurídico
j
forzado a un comportamiento hacia otro sujeto. En este senti
do, sinónimo de obligación son otros términos como ‘derecho de
i i|
: i1,

(
i 84 DIEZ-PICAZO, Luis - GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tec-

! I nos, Madrid, 1992, 6a ed., 2a reimp. vol. II, p. 127.


; 80 PIZARRO, Ramón Daniel - VAI.LF.SPI NOS, Carlos Gustavo, Instituciones

P¡ de derecho privado. Obligaciones, p. 127.


íl|
I

ll
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 43

crédito’ o ‘débito’ o ‘deuda’. En todos sus significados, el término


‘obligación’ evoca siempre una relación entre sujetos, un vínculo
jurídico, para el cual sería más correcto utilizar el concepto de
relación obligatoria, lo que apunta al vínculo por cuya fuerza un
sujeto (el deudor) está obligado a una prestación susceptible de
valuación económica, a fin de satisfacer un interés incluso no pa-
trimonial de otro sujeto (el acreedor). De este modo, se gira sobre el
sentido de la situación compleja, que surge como resultante de la
posición de subordinación del deudor y de la de preeminencia del
acreedor, la que describe el ‘deber jurídico’, que es un concepto más
amplio y genérico que el ‘deber de comportamiento’ y que constituye
el punto de apoyo de la relación obligacional” 70.

7. EMPLEO INADECUADO DEL VOCABLO “OBLIGACIÓN”

La palabra “obligación”, es equívoca y con frecuencia se le suele


dar acepciones impropias, no solamente en el lenguaje vulgar, sino
también en el foro, en tratados de derecho y hasta en los códigos.
Así, por ejemplo:
a) Se suele llamar obligaciones a los deberes jurídicos en gene-
ral, confundiendo género con especie (ver infra, acápite siguiente).
b) En el lenguaje común se llama obligación a la deuda, que
constituye solamente un segmento de ella.
c) Frecuentemente se denominan también obligaciones (nego-
ciables) a los debentures, que son un tipo de empréstitos lanzados
al mercado por las sociedades anónimas.
Caringella recuerda que “el término ‘obligación’ en un ámbito
general y no estrictamente jurídico, refiere a la idea de un vínculo,
de un deber que limita la actividad de un sujeto enderezándola en
una determinada dirección: se piensa así en obligaciones religiosas
que se vinculan a la obediencia a los preceptos de Dios, o también
en obligaciones morales, como la que impone el deber de respetar a
los ancianos”71.
Bien se ha dicho en esta línea que “el término ‘obligación’ es
polivalente y puede dar lugar a equívocos. En un sentido amplio se
usa para nombrar la total relación jurídica, como equivalente a
relación jurídica, sin embargo lo incluye. En un sentido res-

70 CARINGELLA, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, Cap. I, n3


1.
71 CAKINOELLA, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, Cap. I, n°
1.
44 MARCELO LÓPEZ MESA

tringido designa el deber (la deuda) del sujeto pasivo, desde este
punto de vista la obligación del deudor se contrapone al crédito del
acreedor. Esta ambivalencia explica que una expresión tan usual al
mismo tiempo pueda ser tan contradictoria” 72.

La obligación y el deber jurídico


Los mandatos jurídicos en virtud de los cuales una persona
puede resultar compelida a desarrollar una conducta determinada,
cuyo incumplimiento puede ser objeto de sanción, pueden asumir
dos índoles o naturalezas muy distintas.
Fundamentalmente pueden distinguirse dos grandes grupos de
vínculos jurídicos resultantes de tales mandatos: los deberes
jurídicos y las obligaciones.
Los autores afirman sin dudarlo que la obligación es una
subespecie del género “deber jurídico”.
En otras palabras, todas las obligaciones son deberes jurídicos;
pero no todos los deberes jurídicos constituyen propiamente
obligaciones.
Para graficar la cuestión puede decirse que en el mar de los
deberes jurídicos hay una pequeña isla, que es la isla de las
obligaciones.

Pero existen dos aspectos a analizar, para establecer la sepa-


ración o el deslinde entre ambas categorías:
a) El deber jurídico tiene vigencia erga omnes o respecto de
todos en forma indeterminada (pesa sobre todos, como vgr. el deber
jurídico genérico de no dañar art. 1710, inc. a, CCC, y otros
deberes que surgen de ese artículo; en cambio la obligación es un
lazo individual que ata a una persona con otra u otras personas
determinadas (la obligación contractual de no abrir un quiosco en
las cercanías, que suele asumir quien ha vendido a otro un negocio
similar). Esta nota de relatividad obli- gacional está implícita sin
duda en la propia definición de obligación, conforme el art. 724
CCC.
b) El deber jurídico o “deber comportamental”, como lo llama
Carlos Ignacio Jaramillo 73, consiste en la compulsión o impera-

72 ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. .Obligaciones y

contratos, Univ. Jaume I, Castellón, 2008/2009, p. 19.


73 JARAMII.LO J., Carlos Ignacio, Los deberes de evitar y mitigar el daño en el

Derecho Privado, Univ. Javeriana, Bogotá, 2013, p. 2.


TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 45

tivo de adoptar una determinada conducta, esto es, de actuar de


una determinada manera, conforme el mandato de una norma
jurídica particular, dictada por el legislador y que las partes no
pueden dejar válidamente sin efecto en sus convenciones. El deber
jurídico nunca es supletorio, es imperativo o no es, por lo que si las
partes pudieran dejarlo sin efecto en sus acuerdos, ya no se trataría
de un deber jurídico. El concepto de deber jurídico se corresponde
con su anverso, la facultad jurídica, como la obligación se
complementa con la existencia de un derecho o acreencia
correlativa, que el acreedor tiene el derecho de obtener o de
perseguir judicialmente.
c) La obligación o, más precisamente, la relación jurídica obli-
gacional, se centra en dos posiciones, una activa y una pasiva,
configurando una relación global, funcional y compleja, enderezada
a la satisfacción de objetivos, intereses y fines que han impulsado a
las partes a obligarse voluntariamente y que no son censurados por
el ordenamiento.
d) La obligación predica o postula la existencia de un acreedor, lo
que la diferencia de los deberes jurídicos, que exigen una conducta
al sujeto pasivo, con independencia de si otro obtiene beneficio o no,
pues puede tratarse de un deber jurídico de interés social o público
y de cuyo cumplimiento no obtiene ventaja alguna ninguna persona
individual.
e) La nota característica de la obligación es la voluntariedad de
la asunción de un compromiso, mientras que la nota esencial del
deber legal es la de imperatividad del mandato normativo en que él
anida o se aposenta. El deber jurídico surge como derivación
necesaria de un juicio enunciativo de naturaleza imperativa, que
emana de una norma jurídica. Ello, con independencia de la grada
de esa norma, sea legal, reglamentaria, etc., lo que no altera su
esencia ni lo que venimos diciendo.
f) El concepto de deber jurídico es muy posterior al concepto de
obligación. Hemos ya visto que existen antiguas -e incluso bastante
precisas- definiciones de obligación, como la de las Instituías; pero
“el concepto de deber jurídico no comienza a constituirse como
categoría independiente hasta (Christian) Thomasius”90.

1,0 RODRÍGUEZ PAÑI AGUA, José María, “El deber jurídico y la obligación de

obediencia al derecho”, en Ley y Derecho. Interpretación e integración de la ley,


Tecnos, Madrid, 1976, p. 69.
46 MARCELO LOPEZ MESA

g) Debe reservarse la calificación de “obligación” para aquellas


situaciones de subordinación en las que la conducta del obligado
sea voluntaria y susceptible de una valoración patrimonial
concreta, mientras que en caso de no serlo, se trataría de un
“deber” o “deber jurídico”, en general.
h) El problema es que, en muchas ocasiones, una obligación
contractual asumida libremente por las partes se complementa con
deberes jurídicos establecidos imperativamente por el legislador y
que resultan inderogables para las partes, por lo que pasan a
integrar el contrato, a la par de las obligaciones asumidas
primigeniamente por los suscriptores. Pero siguen siendo
obligaciones, ya que pese a estar contenidas en normas impera-
tivas que establecen contenidos contractuales inderogables, son
particulares y de alcance relativo, sólo para los contratantes, lo que
hace que no se confundan con los deberes jurídicos.
i) El ámbito de la responsabilidad contractual está dominado
por la idea de obligación, tanto como el de la responsabilidad
aquiliana lo está por la noción de deber jurídico. Si bien puede
haber alguna excepción, este esquema general es bastante atinado
y preciso y permite distinguir, por la índole de la responsabilidad,
la esencia de lo incumplido. No es una pauta invariable o sin
excepción alguna, pero es bastante acertada y útil para emplearla
para una primera mirada del tema, el que en caso de duda se puede
resolver por la pauta siguiente.
j) La presencia o ausencia de patrimonialidad en una relación
entre dos personas es un dato técnico que, desde el punto de vista
civilista, permite superar la ambivalencia del término “obligación”:
los deberes jurídicos son, entonces, aquellas conductas exigidas a
una persona por el ordenamiento jurídico, con carácter general,
cuando la misma se encuentre en una determinada situación
contemplada por el derecho; estos deberes jurídicos no son
susceptibles de una valoración patrimonial o, en otras palabras, no
tienen un correlato patrimonial directo.
k) En cambio, las obligaciones normalmente están caracteriza-
das por la nota de patrimonialidad de la prestación. En síntesis,
una obligación es un deber jurídico patrimonializado, que pesa
sobre una persona determinada y no erga omnes. La obligación se
caracteriza por ser siempre un deber determinado en la cabeza de
una persona y ser susceptible de apreciación pecuniaria.
El análisis y comprensión de la distinción entre obligación y
deber jurídico es importante debido a que delimita el ámbito de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual, las
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 47

cuales tienen tratamiento legal diferente (básicamente, diferente


plazo de prescripción y diferente régimen indemnizatorio).
Un ejemplo permite entender mejor esta afirmación: en el
contrato de transporte de pasajeros, por ejemplo si una empresa de
colectivos sube a una persona en la garita o refugio peatonal, desde
el momento en que esa persona pone un pie sobre el micro y paga el
boleto, tiene el derecho a descender, en el lugar donde decida
bajarse dentro del recorrido, sana y salva; esa es una obligación de
resultado. Es decir, el colectivero y la empresa de colectivos no se
liberan de responsabilidad a menos que el pasajero descienda ileso.
Cualquier daño que sufra el pasajero viajando en el micro es
responsabilidad de la empresa porque el contrato de transporte crea
para la empresa una obligación de seguridad, que constituye una
obligación de resultado.
Del contrato de transporte surge una obligación, no un deber
jurídico. El problema está en que ese contrato de transporte tiene
un plazo de prescripción de un año para demandar por
responsabilidad a la empresa. En muchos casos, la demanda es
interpuesta fuera de tiempo, cuando el evento liberatorio (pres-
cripción) ya se produjo.
Como la responsabilidad extracontractual tiene un plazo de
prescripción de dos años en el Código de Vélez, se ha intentado
eludir la prescripción cumplida, alegando que detrás de toda
obligación existe un deber jurídico y que como el deber jurídico
genérico subsistente a toda relación obligacional es el de no dañar,
cabe aplicar a este caso el régimen de prescripción de la
responsabilidad extracontractual, aduciendo que se ha violado el
deber jurídico de no dañar. La Suprema Corte de Buenos Aires ha
utilizado esta idea en algunas sentencias.
Conviene detenerse un momento en este tema y hacerse una
pregunta. ¿Estamos en presencia de un deber jurídico o estamos en
presencia de una obligación contractual?
La respuesta es que no son conceptos acumulables, sino que se
excluyen mutuamente; es decir, son dos subgrupos que no pueden
coexistir. La existencia de una obligación contractual desplaza la
posibilidad de recurrir al deber jurídico genérico.
Los ámbitos de aplicación de estos dos grupos (deber jurídico
genérico de no dañar y obligación de seguridad) no se superponen.
Ambos conceptos tienen relación de género y especie, por lo que no
son acumulables.
Avanzando un paso debemos abordar el tema de las obligaciones
y los deberes jurídicos en el nuevo Código Civil y Comercial.
48 MARCELO LOPEZ MESA

No faltará algún desorientado que pretenda enmendarnos la


plana, expresando que el nuevo Código Civil y Comercial ha uni-
ficado el régimen de responsabilidad, en los arts. 1708 a 1780,
borrando las diferencias entre la responsabilidad contractual y la
aquiliana.
En rigor, en el n° XIII: “La responsabilidad civil como sistema”,
de la nota de presentación del Proyecto de Código Civil y Comercial,
firmada por Ricardo Lorenzetti, se lee textualmente que “La
responsabilidad civil es regulada como un sistema que admite tres
funciones (art. 1708), función preventiva (arts. 1710 y ss.),
disuasiva (art. 1715) y resarcitoria (arts. 1716 y ss.). Este diseño es
novedoso dentro del derecho comparado” 74.
El problema es que esa intención no se ha visto plasmada en la
realidad. Si bien es cierto que se lo ha intentado y se han dado
pasos en ese sentido, no lo es menos que en el nuevo ordenamiento
ha quedado conformado un edificio conceptual de perfiles bastante
peculiares en materia de responsabilidad civil y que se destaca por
su marcada asistematicidad, tanto en esta materia, como en varias
otras del proyecto75.

74 Cfr. p. 7 de dicha nota.


75 El Prof. uruguayo Arturo Caumont escribe un interesante artículo, a
propósito del dictado de la ley 26.994, titulado “La recodificación con-
temporánea del derecho privado argentino. El valor del sistema central y de las
reglas jurídicas de anticipación”, publicado en una nueva revista de Infojus,
titulada Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial, año 1, n° 1, dirigida por
Juan Martín Alterini, pp. 9-14.
Coincido con buena parte de lo que dice el distinguido jurista en abstracto,
pero verdaderamente no puedo compartir afirmaciones suyas, al menos en lo
que a aplicarlas al nuevo Código Civil y Comercial concierne. Puntualmente,
hay un párrafo, obrante a fs. 11 in fine/12, de ese estudio, donde se afirma que
“frente al disvalor técnico de la creciente dispersión legislativa, se impone el
valor de la completitud racional de la recodificación como reconstrucción de la
centralidad sistèmica, organizada sobre ejes armónicos erigidos a partir de la
consistencia y la sustentabilidad derivadas de la cohesión y de la congruencia
trazable entre sus elementos y el conjunto por ellos formado con normas
racionalmente estructuradas y organizadas en sistema, la totalidad de los
fenómenos respecto de los cuales posee aptitud regente y que son el objeto de
su incumbencia”.
A fuer de sinceros, no advertimos valores como sistematicidad, con-
sistencia y sustentabilidad, cohesión j' congruencia “entre sus elementos y en
el conjunto” del nuevo Código, y la sola contemplación de los 50 supuestos de
responsabilidad que encontramos fuera del “sistema” de responsabilidad civil,
alguna dosis de razón nos adjudican, ¿no?
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 49

Por ende, no es exacto que la responsabilidad civil conforme un


sistema cerrado, coherente, uniforme, completo en el nuevo Código,
porque si bien es cierto que en los arts. 1708 a 1780 CCC se
encuentran las principales normas dedicadas a ella, no es menos
cierto que subsisten numerosas normas sueltas en otros segmentos
del nuevo Código -para peor-, las que contemplan supuestos
puntuales y particulares de responsabilidad.
Las principales normas regulatorias de supuestos de res-
ponsabilidad fuera del “sistema” son las que siguen: art. 10
(indemnización por abuso del derecho); arts. 118 y 129 inc. c)
(responsabilidad del tutor por el daño causado al tutelado por culpa,
acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones); arts.
143, 2o párr.; 144, 2° párr.; 160, 167 in fine y 177 (responsabilidad
de los socios, directivos y administradores de personas jurídicas);
arts. 181 y 177 (responsabilidad de los asociados de una asociación
civil); art. 192 (responsabilidad de los miembros de una simple
asociación); art. 200 (responsabilidad de los fundadores y
administradores durante la etapa de gestación de una fundación);
art. 211 (responsabilidad de los integrantes del consejo de
administración de un fundación); art. 275 (responsabilidad por los
daños causados por quien actúa con dolo); art. 278 (responsabilidad
por los daños causados por quien actúa con violencia o intimida a
otra persona); art. 337 in fine (responsabilidad en la simulación); art.
340 in fine (responsabilidad en el fraude); art. 376 (responsabilidad
del representante por inexistencia o exceso en la representación);
art. 391 (responsabilidad en los actos nulos); art. 461
(responsabilidad solidaria de los cónyuges por las obligaciones
contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias
del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos); arts. 467,
490 inc. c) y 502 (responsabilidad individual de cada cónyuge frente
a sus acreedores); art. 521 (responsabilidad de los convivientes por
deudas frente a terceros); art. 587 CCC (reparación del daño causado
al hijo por la falta de reconocimiento paterno); art. 752 (ausencia de
responsabilidad por mejora natural de una cosa); art. 787
(responsabilidad en la extinción de la obligación facultativa); arts.
793 y 794 CCC (responsabilidad contractual por incumplimiento e
indemnización pautada por las partes en una cláusula penal; art.
819 CCC (responsabilidad de cada codeudor en las obligaciones
indivisibles); art. 838 (responsabilidad de los deudores solidarios);
art. 899, inc. d) (extinción de la deuda por daño moratorio, ante un
pago recibido sin reserva a su respecto);
50 MARCELO LÓPEZ MESA

art. 991 (responsabilidad por frustración injustificada de trata- tivas


preliminares); art. 1009 (el que de mala fe contratare sobre bienes
litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, como si
estuviesen libres, debe reparar los daños causados a la otra parte si
ésta ha obrado de buena fe); arts. 1033-1043 (responsabilidad por
saneamiento de títulos); arts. 1044 a 1050 (responsabilidad por
evicción); arts. 1051 a 1058 (responsabilidad por vicios ocultos); art.
1082 (responsabilidad por extinción del contrato); art. 1^^Rkasing);
arts. 1273 a 1277 (responsabilidad derivada servicios); arts.
1288 y 1291 (responsabilidad
en elii^B^rte); arts. 1309 a 1317 (responsabilidad transporte art.
1328 (mandato); arts. 1370 a 1375 (responsabili-
hotelero); art. 1414 (caja de seguridad); art. 1459 (agru-
fciones de colaboración); arts. 1476-1477 (consorcios de
cooperación); arts. 1520-1521 (responsabilidad en la
franquicia); art. 1563 (responsabilidad donatario por los
cargos); arts. 1786 a 1788 (responsabilidad en la gestión
de negocios); art. 1826 (responsabilidad por los títulos
valores); art. 1846 (responsabilidad del endosante de un título valor);
art. 1936 (responsabilidad por destrucción de la cosa según la buena
o mala fe del poseedor); art. 2096 (responsabilidad administradores
de un tiempo compartido); art. 2250 (acciones reales y resarcimiento
complementario del daño provocado por la turbación); arts. 2317 y
2321 (responsabilidad del heredero por las deudas del causante); art.
2517 (responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa legada por
culpa de uno de los herederos); art. 2527 (responsabilidad del
albacea por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a
herederos y legatarios); etc.
Y ello sin contar los arts. 2656 y 2657, que estructuran a su vez
un “sistema” de responsabilidad civil en materia de derecho
internacional privado.
Es decir que existen al menos cincuenta (50) normas individuales
o, peor aún, conjuntos o ensambles normativos aplicables a
supuestos particulares de responsabilidad, por fuera del “sistema de
responsabilidad civil” del nuevo Código. Vista la cantidad de
supuestos que quedan fuera del “sistema de responsabilidad civil”,
en verdad, dicha tentativa unificatoria de los regímenes de
responsabilidad parece poco lograda o no certera, por no decir algo
más severo todavía.
Sí es indudable que los arts. 1708 a 1780 conforman una especie
de parte general de la responsabilidad civil, pero por fuera de ella se
ubican multitud de normas y supuestos especiales de
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN

responsabilidad, que han sido destinatarios de un régimen, total o


parcialmente, diverso al de esa parte general o común.
Ergo, antes que denominarlo “sistema de responsabilidad”,
podría con justicia llamársele “parte general” de esa temática, ya que
concentra lo principal de ella, aunque permanecen fuera un
sinnúmero de supuestos puntuales, que deberían hacerse girar
sobre el eje de esa parte general, para tratar de darle inter-
pretativamente la coherencia que pueda faltarle en origen.
Lo propio ocurre con la ineficacia. Cabría pensar en los arts. 382
a 397 CCC como la Parte General de ese tema, fuera de la que
subsisten diversas normas y supuestos, los que deben her-
menéuticamente armonizarse lo más posible, haciéndolos girar
sobre su eje, para no adoptar soluciones desmañadas o ilógicas, en
los casos concretos.
Como sea, subsiste en cierta medida en el nuevo Código la
diferencia entre la responsabilidad civil aquiliana (reglada en los
arts. 1710 a 1780 CCC) y los diversos supuestos de responsabilidad
contractual, debiendo en cada caso analizarse si no tienen dedicada
normativa específica.
La carencia o debilidad sistemática resulta así evidente en el
nuevo ordenamiento en general y, muy especialmente, en materia de
responsabilidad civil; y tal déficit, si bien no impide, sí dificulta,
pensar la cuestión de la responsabilidad sobre la base de principios,
ya que primero hay que analizar si no hay norma específica -y en qué
sector del ordenamiento está dispersa- y recién luego, si ella no
existe, ir al bloque general de responsabilidad.
De tal modo, más que hablar de sistema, con propiedad, habría
que hablar de bloque de responsabilidad, para definir a los arts.
1708 a 1780, ya que allí se encuentran agrupadas numerosas
normas de responsabilidad, las que empero no configuran
propiamente un sistema, ya que se encuentran dispersas por otros
segmentos del nuevo ordenamiento muchas más de dichas normas,
que debieran también integrar ese mismo bloque, para que éste sí
pueda ser llamado sistema de responsabilidad.
Estas cuestiones repercuten sobre la temática de las obligaciones
y los deberes jurídicos: es que los deberes jurídicos campean en su
mayoría en los arts. 1708 y ss., mientras que las normas sueltas
ubicadas dentro del segmento de los contratos del nuevo
ordenamiento contienen la mayoría de las obligaciones existentes en
materia de responsabilidad civil, y los arts. 724 y ss. las principales
obligaciones.
52 MARCELO LOPEZ MESA

Es un tema delicado, porque no se cuenta con una norma como


el art. 1107 del Código de Vélez, posiblemente porque la idea-o la
ilusión- fue eliminar las diferencias entre ambos tipos de
responsabilidad, pero al no haberse plasmado esa esquiva tesitura
en el nuevo Código, ello constituye un problema serio, lo que lleva a
que la determinación si lo infringido es una obligación o un deber
jurídico deberá hacerse caso por caso, sobre la base de las pautas
que dimos supra y con el tino necesario para huir de las
generalizaciones excesivas y los trazos gruesos, propios de rústicos
del derecho.
Sentado ello, algunas explicaciones adicionales permiten
comprender mejor esto.
El deber jurídico puede caracterizarse como la necesidad de
ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma
jurídica, que establece determinada obligación, genérica, para todos
(ergra omnes). El deber jurídico es erga omnes, flota sobre todos;
cuando ese deber jurídico desciende, descansa, sobre persona o
personas determinada se transforma en obligación.
El deber jurídico genérico ínsito en toda relación jurídica es el de
no dañar. No causar daño a otro. Tenemos el deber jurídico de no
dañar a otro. Cuando ese deber jurídico se transforma en una
obligación es porque pesa específicamente sobre determinada
persona. Retomando el ejemplo, todos los dueños y conductores de
automotores tienen el deber jurídico de no dañar a otros; en cambio,
el dueño de una empresa de colectivos tiene la obligación
contractual de seguridad para con los pasajeros (art. 1289, inc. c,
CCC), que lo responsabiliza de los daños que sufrieran éstos en el
recorrido del micro (art. 1291 CCC).
El contrato de transporte ha transformado un deber jurídico en
una obligación, que pesa sobre el empresario del transporte.
De ello se deriva que existe una dualidad incompatible: o existe
deber jurídico o hay obligación. No pueden hallarse presentes las
dos, ni puede elegirse el régimen jurídico a aplicar, puesto que ese
régimen está establecido legalmente y resulta de orden público, no
pudiendo cambiarse.
Concluyendo: la presencia de una obligación desplaza al deber
jurídico genérico. No se puede cambiar una y otra y usarlas según la
conveniencia de cada caso.
En la sistemática del nuevo Código Civil, la violación del deber
jurídico de no dañar engendra un supuesto de responsabilidad
extracontractual, que tiene un plazo de prescripción de cinco años,
al aplicarse el plazo general del art. 2560 CCC.
TEOKIA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 53

En cambio, la violación de una obligación de seguridad -como la


que surge del art. 1289, inc. c, CCC- engendra un caso de
responsabilidad contractual, que tiene un plazo de prescripción de
dos años (art. 2562 inc. d, CCC), el que resulta muy fácil de que
prospere, simplemente acreditando el daño producido durante el
transporte.
Si el legitimado activo, despreocupado o mal asesorado, dejase
pasar el plazo de dos años del art. 2562 CCC, no podría luego
alegremente invocar la violación del deber jurídico genérico de no
dañar, para reclamar indemnización por la violación de la obligación
de seguridad del art. 1289, inc. c, CCC, ya que no es correcto que
detrás de toda obligación subyace un deber jurídico genérico, como
la SCBA resolvió varias veces, en criterio que no compartimos.

Deberes Jurídicos Particulares: se encuentran en un lugar in-


termedio entre los deberes jurídicos y las obligaciones. Ellos vinculan
o atan a un grupo de personas determinadas (por ejemplo los padres
tienen el deber de alimentar, educar, respetar a sus hijos; la fidelidad
que se deben los esposos, etc.).

8. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

La teoría de las obligaciones nació y alcanzó su pleno desarrollo


en el derecho romano. En ninguna rama del derecho civil ha sido
mayor la influencia del derecho romano que en las obligaciones.
Guillermo Borda ha expuesto que “tan admirable fue la labor de los
jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurídica de los
siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos hicieron”.
Algunos autores han llegado a sostener que, no obstante los
cambios, la teoría romana de las obligaciones conserva aún todo su
vigor y frescura, y que el derecho moderno no ha hecho otra cosa que
pulir sus aristas y contemplar con mayor piedad la situación del
deudor.
Y es común escuchar la afirmación de que el derecho actual tiene
en materia de obligaciones concepciones similares a las del derecho
romano, o que el derecho de las obligaciones ha sido el ámbito donde
la evolución ha sido menos intensa.
El derecho de las obligaciones, juntamente con el derecho real y
el derecho de los contratos, integra el derecho patrimonial. Es cierto
que el derecho de las obligaciones es, tal vez, el
54 MARCELO LÓPEZ MESA

más tradicional, el menos cambiante, de todas las ramas del


derecho civil.
El grueso de las soluciones del derecho de las obligaciones nos
viene del derecho romano o del derecho intermedio. Desde los
romanos hasta acá no ha cambiado mucho, prácticamente no ha
cambiado en nada la estructura de las obligaciones. Lo atinente a
cómo se forman, cómo funcionan, cómo se clasifican, cómo se
extinguen las obligaciones en general sigue prácticamente igual a
los días de Gayo y los pretores.
Pero no obstante la gran influencia del derecho romano, algunos
aspectos de las obligaciones han ido transformándose. En la parte
formal, estructural de las obligaciones, o sea cómo se forman,
funcionan, se clasifican y se extinguen, el legado romano permanece
más o menos inmutable, sin haber experimentado mayores
cambios.
La parte sustancial, el contenido, el espíritu, el fin de las obli-
gaciones sí ha sufrido transformaciones notables: mayor inter-
vencionismo del Estado en los contratos; restricciones al principio
de la autonomía de la voluntad; la idea de la solidaridad social,
según la cual puede decirse que la obligación es la regla y la libertad
individual, la excepción; la noción de la buena fe ha invadido todo el
derecho; actualmente, en casi todas las legislaciones del mundo
tienen vigencia las siguientes teorías: de la lesión enorme, de la
imprevisión, del riesgo creado, del estado de necesidad; han sido
reconocidas como nuevas fuentes de las obligaciones la voluntad
unilateral, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho etc.
Han aparecido nuevas fórmulas, como los contratos de seguro,
los contratos colectivos, los contratos de adhesión, los contratos de
edición, de representación, radiodifusión, de informática, etc. Todas
estas novedades han contribuido para configurar una realidad que
dista mucho de la que tuvieron ante sí los jurisconsultos romanos.
Las obligaciones se extinguen por pago, transacción, compen-
sación, datiopro soluto (dación en pago), datiopro solvendo (dación
apelando a la solvencia), es decir, hay todo un género de herra-
mientas jurídicas y de conceptos jurídicos obligacionales que vienen
desde los romanos y que no han cambiado significativamente. Pero
así como no ha cambiado ese segmento, sí han ido surgiendo
nuevas fuentes de las obligaciones, y a las tradicionales fuentes
romanas de la ley y el contrato se sumaron luego otras.
También habían nacido nuevas fuentes en Roma, hablamos de
cuasicontratos, pero básicamente ley y contrato. En síntesis, en la
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 55

faz estructural, es decir, la que comprende el modo de nacimiento,


modificación, los medios de extinción, ha cambiado muy poco.
Pero esta quietud, esta evolución limitada del derecho de las
obligaciones, constituye una verdad a medias, porque se han dado
en él algunas transformaciones significativas.
La evolución del derecho de las obligaciones con respecto al
derecho romano se ha producido en tres aspectos fundamentales: la
situación del deudor, la concepción del vínculo obligacio- nal y el
espíritu del derecho de las obligaciones.
Con espíritu de síntesis, previamente a analizar en detalle la
evolución, puede decirse que el derecho de las obligaciones ha
evolucionado de la simpleza romana a la complejidad moderna; en
otras palabras, ha seguido un camino que va de la concreción o
casuismo romanos a la abstracción del derecho moderno, yendo de
lo material a lo ideal. Esta parábola fue comprendida por Ortolán,
quien afirmó que los progresos de la civilización espiritualizan las
instituciones jurídicas.
Seguidamente, analizaremos los cambios producidos:
a) en cuanto a la situación del deudor
La voz “obligación” nació como derivativo de ligar, atar (ob-li-
gatio), y tuvo en su origen carácter sagrado. En el derecho romano
primitivo, cuando una persona se obligaba a pagar en plazo
determinado, se empleaba una formalidad llamada “nexum”, en
virtud de la cual se entregaba en garantía el cuerpo del deudor. El
nexum era una relación jurídica merced a la cual un hombre libre se
constituía en garantía de una deuda propia o ajena. Es decir, el
deudor comprometía su propio cuerpo, además de sus bienes en el
cumplimiento de la obligación. Su obligación era extremadamente
rigurosa: en caso de no cumplir podía ser aprisionado por el acreedor
compelido a trabajar en beneficio de éste como esclavo, vendido
como tal al otro lado del río Tíber o, en caso de existencia de varios
acreedores, muerto y repartido en pedazos.
El concepto de obligaciones que se manejaba antiguamente
(Roma) produjo que la situación del deudor fuese desfavorable,
sometido al acreedor por la relación de nexum o cadena. Le co-
rrespondía la prisión por deudas, la esclavitud o era vendido (se
privilegiaba al acreedor).
Poco a poco, con el correr de los tiempos, esta solución tan dura
fue atenuándose. Así, la ley Poetelia Papiria (año 326 a.C.) suprimió
el nexum y de acuerdo con esta ley ya no fue la persona misma del
deudor la que respondía por la deuda, sino sus bienes, su
patrimonio.
56 MARCELO LÓPEZ MESA

Este cambio en el espíritu del derecho obligacional se puede ver


claramente. En Roma el espíritu era opresivo: en el concepto
antiguo, la obligación era un nexo, de allí viene la palabra nexum,
que significa cadena; la obligación era como un grillete, una cadena,
esa cadena ataba al deudor a su acreedor. Este vínculo jurídico,
esta relación de dependencia, esta restricción de la libertad del
deudor hacia el acreedor, era apreciada rigurosamente.
La opción era cumplir la obligación o morir; el deudor estaba
sometido prácticamente a la esclavitud si no pagaba, o lo des-
pedazaban y lo repartían entre sus acreedores (aun cuando no
existen constancias de que esto haya sucedido alguna vez); le
podían vender la ropa, ponerlo a trabajar en las galeras como
galeote, etc. Como dijimos, la opción era dramática: cumplir o morir
o ser esclavizado.
Actualmente, la situación es mucho más favorable para el
deudor. Está prohibida la prisión por deudas, aunque cabe esta
posibilidad en deudas impositivas pero no entre particulares. Se
privilegia al deudor, pero mejor sería un término medio, más
humanitario.
En nuestra época, la situación del deudor ha mejorado osten-
siblemente al limitarse las consecuencias del incumplimiento sobre
su patrimonio: el deudor, actualmente, ya no responde con todos
sus bienes.
Por razones sociales y morales, la legislación actual pone fuera
del alcance de los acreedores ciertos bienes que se juzgan in-
dispensables para la subsistencia del deudor y su familia, tales
como: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su
cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios
para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c)
los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su
precio de venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados a
cualquier religión reconocida por el Estado; e) los derechos de
usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales,
que sólo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y
2178 CCC; f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por
daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad
psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al
cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en
caso de homicidio; h) los demás bienes declarados inembargables o
excluidos por otras leyes (cfr. art. 744 CCC); i) el bien de familia (ley
14394); etc.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 57

Durante todo el siglo XX y aun antes, el principio fundamental


imperante es el principio favor debitoris (en la duda, a favor del
deudor). Pensamos por nuestra parte, que, actualmente, este
principio debería sustituirse por el principio favor debilis (en la duda,
a favor del más débil).
Comúnmente, los fallos judiciales argentinos todavía echan
mano del principio de interpretación favor debitoris (en la duda, en
favor del deudor), cuando ha sido sustituido desde hace años en los
pronunciamientos de las jornadas nacionales de derecho privado, en
la enseñanza de los autores y hasta en las últimas sentencias por el
principio favor debilis (en la duda, en favor del más débil)93. En
nuestro criterio debería adoptarse este último.
Un ejemplo demuestra mejor cuanto decimos: si a uno de no-
sotros nos debe dinero, por una cuestión laboral o por una demanda
que le iniciamos, la General Motors o Peugeot, ellos son los deudores,
pero no, evidentemente, el sujeto más débil de la relación
obligacional.
Dadas estas circunstancias, el derecho moderno ha cambiado el
principio favor debitoris por el principio de interpretación favor
debilis, por lo que en caso de existir alguna duda respecto de la
obligación, ella debe resolverse en favor del sujeto más débil.
b) En cuanto al espíritu del derecho de las obligaciones
El espíritu que inspiraba el derecho de las obligaciones en Roma
ha variado mucho respecto del que las inspira hoy. En este punto ha
habido un cambio grande.
Otra evolución se produjo en el ámbito del objeto de los negocios
jurídicos. Puede decirse que normalmente los códigos modernos
establecen una norma como el art. 953 CC o el actual art. 279 CCC,
las que podemos llamar con propiedad como reglas morales del
ordenamiento jurídico argentino.
El art. 279 del nuevo CCC, siguiendo de cerca la línea del art. 953
del CC, establece: “Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las
buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos
o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un
motivo especial se haya prohibido que lo sea” 94.

03 Cfr. Cám. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 1/4/97, “González, María
Ester c/Persa S.A.”, ED, 174-494 y LL, 1998-B-170.
94 Varias otras normas del mismo ordenamiento receptan el estándar de la

moral y las buenas costumbres (arts. 279, 10, 344, 398, 958, 1004 y 1014 CCC) y
otras acogen la pauta de la moral (arts. 2047, inc. a, y 2468 CCC).
Por ejemplo, un contrato entre dos o más personas para asociarse
58 MARCELO LÓPEZ MESA

para ejercer el contrabando vulneraría la regla moral del


ordenamiento, al tener un objeto ilícito.
La autonomía de la voluntad, en cuya virtud es permitido a los
contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones,
posee límites inderogables, tales como el orden público, la moral y la
buena conducta90.
La libertad de contratar no puede ser considerada denegatoria de
la regla moral del ordenamiento, dado que ella siempre ha servido de
valla para mantener la primacía de la moral y las buenas
costumbres76 77.
Bien se ha aclarado que la licitud e ilicitud del acto deben
juzgarse no en razón de las prestaciones aisladas sobre las que
versan las respectivas obligaciones, sino en atención al contenido
integral del acto en sí mismo y en sus finalidades inmediatas o
mediatas, intrínsecas o extrínsecas, queridas expresa o tácitamente
por las partes o, al menos, conocidas y tenidas en cuenta por ellas al
celebrarlo 78.
De igual modo ocurriría con un contrato de sociedad para
explotar la trata de personas, como tristemente ocurrió en nuestro
país hasta la década del treinta aproximadamente con la célebre
sociedad delictiva conocida como Migdale o Zwi Migdal, una sociedad
polaca que traía mujeres engañadas desde Europa para ejercer la
prostitución.
Cualquier instrumento jurídico con que pretendieran legalizar
esta actividad, así contuviera la aceptación de la prostituta, vulnera
la regla moral del ordenamiento, ya sea por ilicitud, por inmoralidad
o por afectar las buenas costumbres.
Este tipo de reglas (como la regla moral) implica una evolución del
derecho de las obligaciones que no se hallaba en los textos clásicos
romanos.
La prohibición de la usura, del abuso del derecho, la instauración
clara y expansiva del principio general de la buena fe son todas
innovaciones que se han ido dando a lo largo de la historia del
derecho.
Han surgido además nuevas fuentes de las obligaciones (por
ejemplo, el enriquecimiento sin causa, la equidad, la voluntad
unilateral, etc.).

76 CNCom., SalaB, 11/4/95, LL, 1995-D-636.


77 C. Civ. Com. y Cont. Adm. Río Cuarto, 30/5/95, LLC, 1997-333.
9' C. Civ. y Com. Morón, Sala 2a, 8/6/95, Juba sum. B2350445.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 59

En el ámbito de los contratos (fuente primordial de nacimiento de


las obligaciones para los romanos), en Roma, el conocimiento de las
fórmulas era esencial; se utilizaba un formalismo riguroso para
perfeccionar un negocio jurídico. El cambio de una palabra o la falta
de un gesto durante ese procedimiento podían dejar sin protección a
uno de los contratantes.
Además, en Roma, en la época clásica, la stipulatio era la fuente
principal de las obligaciones y sólo se reconocía validez y protección
a ocho contratos típicos (cuatro reales y cuatro consensúales).
En el derecho romano clásico, un contrato atípico no otorgaba
protección a los contratantes, por lo que atipicidad equivalía a
desprotección.
En cambio, en nuestros días, existen multitud de contratos
típicos o nominados en nuestro Código y tampoco la atipicidad
resulta problema alguno para los contratantes, que pueden hacerlo
valer casi como si fuera un contrato típico. Es más, la regla es en
estos días la atipicidad, antes que la tipicidad del contrato, porque la
libertad de contratación hace que las partes modulen los tipos
contractuales socialmente aceptados, pero no siempre legalmente
previstos, a su conveniencia.
c) En cuanto a la concepción del vínculo obligatorio
En Roma, la obligación era un vínculo material e intransferible,
no era un vínculo ideal que sobrevolaba angélicamente a las
personas; era material e intransferible.
Con respecto al vínculo jurídico, antiguamente (Roma), el mismo
era un lazo, cadena o nexo personal e intransferible, como
consecuencia:
1) no se podía crear obligaciones por medio de un representante;
2) no podía sustituirse ni el acreedor ni el deudor, no hay faz
dinámica, los sujetos eran estáticos;
3) no había estipulación en favor de terceros. Ej. La persona saca
un seguro de vida para ella y su familia; en este caso, la familia sería
el tercero, y en Roma esto no era aceptado;
4) existía determinación rígida inicial de los sujetos de la relación
obligacional. Se sabía quién era deudor o acreedor y no se podían
cambiar.
Actualmente, el vínculo de la obligación no es personal sino
patrimonial. Es por ello que las consecuencias ya mencionadas no se
dan, sino que, por el contrario:
1) puede haber estipulación a favor de terceros;
60 MARCELO LÓPEZ MESA

2) puede haber creación de obligaciones por medio de repre-


sentantes;
3) puede sustituirse el acreedor o deudor (cesión de créditos o
deudas);
4) puede no haber determinación rígida inicial de los sujetos.
Puede haber una cierta indeterminación inicial de los sujetos (en un
determinado plazo debe determinarse, completar lo que falta, sino se
obliga el representante).
En primer lugar, en el derecho romano antiguo, no había
posibilidad de introducir la figura del representante; cómo era un
vínculo material e intransferible, necesariamente, deudor y acreedor
debían estar presentes ante el pretor, no se podía mandar a otro,
como ahora, un mandatario o un apoderado. En segundo lugar, no
se podía sustituir ni deudor ni acreedor.
Ello ha cambiado decisivamente entre nosotros pues en las
obligaciones puede existir cierta indeterminación inicial en cuanto a
alguno de los sujetos. Siempre deben estar individualizados los
sujetos al momento del cumplimiento de la obligación, pero no es
necesario que inicialmente también lo estén. En nuestros días,
puede realizarse una cesión de derechos, un endoso o endosar un
pagaré en procuración, etc.
Vemos entonces que una obligación documentada en un título
ejecutivo librado a favor de determinada persona puede ser
transferida, con lo que se produce un cambio respecto del acreedor.
Ello se admite perfectamente, a diferencia de Roma.
Otra consecuencia es que no se podía estipular en favor de
terceros. Un ejemplo de estipulación a favor de un tercero es el
contrato de seguro, cuando yo contrato un seguro, normalmente
estoy haciendo una estipulación a favor de terceros. Si yo mañana
atropello a una persona con el auto y tengo seguro, la compañía le va
a pagar a ese tercero, y no a mí. Si yo aseguro mi vida y mañana me
muero, la compañía le va a pagar a mi familia, y, obviamente, no a
mí.
La estipulación a favor de terceros, en Roma, estaba prohibida,
por lo menos en un comienzo; hacia la época justiniana hubo algún
matiz, pero tampoco era muy aceptada la práctica.
La consecuencia de estas dos características del vínculo obli-
gacional (personal e intransferible) en Roma era la determinación
inicial de los sujetos.
Hoy en día pueden generarse obligaciones en las que no esté
determinado inicialmente uno de los sujetos (caso típico, la compra
de un bien en comisión, en una subasta).
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 61

La estipulación a favor de terceros, que contempla el art. 504 del


CC, está ahora reglada por el art. 1027 del nuevo CCC, el que
establece: “Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene
una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o
determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantes de lo que ha convenido con el estipulante.
”E1 estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba
la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la
conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea
mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y
las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las
facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de
prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus
herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La
estipulación es de interpretación restrictiva”.
Es decir que los términos de la estipulación a favor de terceros,
aunque de interpretación restrictiva, son amplios, en los términos de
esa norma.
En Roma no podía haber indeterminación de las obligaciones en
cuanto al sujeto, ni inicial ni sobrevenida. Ello, simplemente, porque
la obligación constituía un vínculo personal e intransferible.
En la actualidad, ha cambiado mucho la naturaleza de este
vínculo. En nuestros días, el vínculo obligatorio no es un vínculo
personal ni es intransferible, sino meramente patrimonial.
Si el deudor debe, el deudor paga. Si no paga el deudor, puede
pagar otra persona (diversos supuestos de pago por terceros). Hoy
importa más el pago que quien paga (art. 881 CCC); ello, salvo que
“se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o
hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor” (art. 881 in
medio CCC). Y, aun así, la oposición al pago debe ser conjunta de
acreedor y deudor, lo que constituye un extremo difícil de
materializarse, ya que el acreedor casi siempre preferirá cobrar su
deuda, aun de otro que no sea su deudor, pues luego del pago él
queda desinteresado y pasa a ser asunto de otros.
Esa exigencia de determinación de los sujetos tan escrupulosa en
el derecho romano, ya no persiste hoy. Prevalece en estos días la
materialidad del pago por sobre otras consideraciones, habiéndose
transformado el vínculo, antes personal, en un vínculo patrimonial.
El espíritu de las obligaciones en Roma y hasta mediados del
siglo XX no cambió rmicho. Los principios de los ordenamientos
62 MARCELO LÓPEZ MESA

romanos, del Código de Napoleón y del resto de los Códigos del siglo
XIX están imbuidos, al igual que en Roma, por dos principios
salientes:
1) El culto de la autonomía de la voluntad. Es éste un principio
clásico romano, que va a renacer muy fuertemente hacia los siglos
XVIII y XIX, por imperio de las ideas individualistas de la Escuela
Clásica del Derecho Natural, que recogió la Codificación.
Foullié, un escritor del siglo XIX, decía “quien dice contractual
dice justo”. Esto es muy parecido al principio volenti non ftt iniuria (lo
querido no puede causar injuria). Éste es el dogma de la autonomía
de la voluntad en estado puro.
Este respeto absoluto de la autonomía de la voluntad tiene una
explicación: el mismo constituyó una reacción importante contra los
excesos del feudalismos; el feudalismo directamente había arrasado
con todos los derechos del individuo, por eso la Escuela Clásica del
Derecho Natural reacciona y establece el respeto absoluto de la
propiedad, viendo al derecho de dominio como un derecho absoluto
y el respeto absoluto de la autonomía de la voluntad. Andando el
tiempo, se apreciaría que este respeto tan absoluto traería
problemas, porque cumplir la voluntad pactada no es siempre hacer
justicia, ya que, muchas veces, quien es más débil en la contratación
acepta condiciones coaccionado o imposibilitado de discutir con
quien ostenta una posición de fuerza contractual.
El principio pacta sunt servanda (somos esclavos de nuestros
pactos) de los romanos fue luego a través de Pothier, receptado por el
art. 1134 del CC francés, llegando en términos bastante parecido al
art. 1197 de nuestro Código Civil. Esta norma sienta el principio de
que los contratos son ley para las partes.
El art. 1197 del CC expresa: “Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla, a la cual deben
someterse como a la ley misma”.
El culto a la autonomía de la voluntad en el Código de Vélez,
código individualista, estaba también presente en el derecho
romano, pero hoy ha cambiado mucho la perspectiva que se tiene de
él.
Dicho principio de autonomía ha sido receptado en un rosario de
normas del nuevo Código Civil y Comercial; entre otras, los arts. 32,
3<r párr.; 37, inc. d); 38, 43, 513, 639 inc. b); 677, 2o párr.; 1709 inc.
b); 2599, 2651, etc.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 63

Pero el mismo no rige en estado puro, sino que los arts. 12, 13 y
cc. CCC lo acotan y enmarcan.
En virtud del art. 12 CCC, las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado
el orden público. Y de acuerdo al art. 13 CCC, está prohibida la
renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser
renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento
jurídico lo prohíba.
2) La responsabilidad objetiva. Algunos autores sostienen que en
Roma el eje del sistema de responsabilidad giraba sobre la culpa. No
estamos de acuerdo con esta afirmación, pues consideramos que en
el derecho romano arcaico el principio era el inverso. En ese período,
el principio era el de la responsabilidad objetiva, que después fue
evolucionando hacia la culpa.
Prescindiendo de esta verdad histórica, algunos autores dicen
que caracterizaba al derecho romano el culto a la autonomía de la
voluntad, la responsabilidad subjetiva y la prohibición del abuso del
derecho.
No estamos de acuerdo con el segundo aspecto, pues en el de-
recho romano el principio rector era la responsabilidad objetiva,
lindando con la causalidad material.
Desde principios del Siglo XX y especialmente desde el año 1918
en adelante, a consecuencia de los desastres que produjo la Primera
Guerra Mundial, llamada la “Gran guerra” (aunque fue un conflicto
mucho menos destructivo que la conflagración mundial que se dio
entre 1939 y 1945) rigen ideas de neto corte solidarista.
Los conflictos tan novedosos que había provocado o sacado a la
luz la Primera Guerra Mundial y que después presentaría la Segunda
hicieron avanzar al derecho más rápido en treinta años que en
treinta siglos.
Empiezan a regir entonces, en 1918, y cada vez con más fuerza
ideas de neto cuño solidarista. El maquinismo, la revolución
industrial y, sobre todo, la segunda revolución industrial y la Primer
Guerra Mundial, provocaron un profundo cambio en el escenario del
derecho de las obligaciones, que hizo primero que se sancionara una
norma como el art. 1113 del CC, que fue desinterpretada por la
magistratura argentina promedio, al punto de provocar una
hermenéutica ideologizada y severamente obje- tivista de una norma
que no lo era tanto.
Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, que contiene
una norma ultraobjetivista, como el art. 1757 CCC, y nu-
merosas otras que remiten a ella (arts. 1243, 1286, 1685, 2 o párr.;
64 MARCELO LÓPEZ MESA

1759 y 1769 CCC), casi se ha vuelto a la infancia del derecho, ya que


la responsabilidad objetiva, es decir, despojada de toda
consideración culpabilística o de reproche al dañador es la regla del
“sistema” de responsabilidad plasmado, a pesar de que
demagógicamente el art. 1721 in fine establezca que en ausencia de
normativa, el factor de atribución es la culpa.
Las remisiones son tantas al art. 1757 CCC y éste es tan rotundo,
que difícil será que alguna de las excepciones que puedan pensarse
se configuren en supuestos concretos de aplicación práctica.

9. LA INFLUENCIA DEL DERECHO CANÓNICO


También el derecho canónico ha hecho grandes aportaciones al
derecho de las obligaciones. La influencia de la Iglesia sobre el
derecho produjo una paulatina desformalización de un derecho que,
hasta entonces, era severamente formalista.
Las enseñanzas canonistas fueron:
- La idea de que la palabra obliga, esto es, el respeto de la palabra
dada o fidelidad a la palabra empeñada.
- La vigencia irrestricta del principio general de la buena fe (arts.
9, 961 y 991 CCC).
- El principio de la prohibición de la usura: prohibición de no
esquilmar o explotar al prójimo (por ejemplo, prestar dinero a altos
intereses).
- La prohibición del abuso del derecho: se advirtió que los
derechos se conceden con una finalidad valiosa, no para perjudicar
(art. 10 CCC).
- Teoría de la imprevisión: la vigencia efectiva de la cláusula
pacta sunt servanda, rebus sic stantibus. Somos esclavos de
nuestros compromisos (de nuestros pactos) en la medida en que no
hayan cambiado las condiciones en las cuales contratamos.
- La vigencia efectiva del contrato tiene por presupuesto que se
mantengan las condiciones en que se contrató. No pueden los
contratantes quedar irremediablemente atados a una realidad
distinta de la que enmarcó su contratación.
- La ampliación de la responsabilidad extracontractual, o res-
ponsabilidad ex lege: a los canonistas se debe la afirmación de la
existencia en todo ordenamiento jurídico de una regla moral (escrita
o no) (art. 279 CCC), por ejemplo, el propietario de animales feroces
tiene la responsabilidad respecto de las mordeduras, tiene la
obligación de resarcir. En la concepción canonista: “esté o no escrito
el derecho moral existe”.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 65

10. TÉCNICA LEGISLATIVA: LOS CÓDIGOS ANTERIORES AL ARGENTINO Y LOS


POSTERIORES. CODIFICACIONES INDEPENDIENTES. FORMACIÓN DEL DERECHO
COMERCIAL. UNIFICACIÓN INTERNA. UNIFICACIÓN EXTERNA
El siglo XX vio expandirse una nueva idea respecto de la regu-
lación de las obligaciones: la idea de unificar en un solo cuerpo
normativo el régimen de las obligaciones civiles y comerciales.
Un tema debatido por civilistas y comercialistas desde hace
cincuenta años es el de la conveniencia de abolir toda distinción
entre obligaciones civiles y comerciales, unificando las normas
relativas a ellas en un único cuerpo.
Los juristas más tradicionales se han opuesto a toda fusión y han
abogado por el mantenimiento de la separación de los Códigos
Civiles y Comerciales.
También se ha discutido si la unificación debe concretarse en un
código separado de obligaciones, en el seno del Código Civil o en el
Comercio.
Pero superados estos primeros escollos, la unificación avanzó,
conforme avanzaba el siglo.
Los fundamentos dados para la unificación han sido funda-
mentalmente dos:
a) No existe una teoría de las obligaciones para el derecho civil y
otra para el derecho comercial, sino meras aplicaciones de una sola.
De ahí que por lógica consecuencia, ambos derechos deben estar
unidos en dicha materia.
b) Siendo el derecho de las obligaciones del Código de Comercio
idéntico por su esencia al derecho de las obligaciones del Código
Civil, nada es más aconsejado que unificarlos en un solo cuerpo
legal.
Varios países, entre ellos Suiza, Polonia, Marruecos, Líbano,
Turquía, con sus respectivos códigos de obligaciones, así como Italia,
Perú, cuyos Códigos Civiles contienen una legislación única para las
obligaciones civiles y comerciales, han inscripto sus nombres en la
tendencia unificadora.
La idea unificadora también ha tenido muy importantes an-
tecedentes legislativos, como el Código suizo de las obligaciones -a
partir del año 1881- que fue incorporado como Libro V del Código
Civil en 1912; siendo la idea también aceptada por Túnez (1906),
Marruecos (1912), Turquía (1926), Líbano (1934), Polonia (1934),
Madagascar (1966), Senegal (1967) y, comprendiendo materia civil y
comercial, por los Códigos Civiles de Italia (1942), Unión Soviética
(1964), Perú (1984), Paraguay (1987), Cuba (1988), Holanda (1992),
Mongolia (1994), Vietnam (1995),
66 MARCELO LÓPEZ MESA

Federación Rusa (1994), así como por los Códigos Únicos en lo Civil
y Comercial de China (Taiwàn) y del reino de Tailandia, y por los
Principios Generales del Derecho Civil de la República Popular
China, de 1987,JK.
Estos antecedentes legislativos han sabido interpretar que no se
justifica mantener en vigencia dos Códigos separados para regular
actos que carecen de diferencias esenciales entre ellos y que, por eso
mismo, perfectamente podían reglarse juntos.
Los Códigos del siglo XX, por ejemplo, el suizo y el polaco, son
Códigos donde se trata unificadamente las obligaciones civiles y
comerciales. Hubo además un gran proyecto de Código Franco-
Italiano de las Obligaciones, que no llegó a prosperar.
En nuestro país, después del Anteproyecto Llambías, todas las
tentativas de reforma han seguido el camino de la unificación del
derecho civil con el derecho comercial, planeándose regular ambos
en un solo cuerpo de leyes y derogándose los Códigos Civil y de
Comercio.
Desde hace un largo tiempo se han ido sumando pronuncia-
mientos de profesores, abogados y Congresos científicos en favor de
la unificación legislativa civil y comercial.
Puesto en palabras sencillas, numerosos estudiosos del derecho
argentino y varios gobiernos de nuestro país han entendido que no
existen diferencias de fondo entre los actos de los particulares y los
de los comerciantes.

98 También han existido en el siglo XX, en favor de la unificación del

régimen de las obligaciones civiles y comerciales voces latinoamericanas,


panamericanas y argentinas autorizadas, como las recomendaciones que han
surgido de diferentes congresos de abogados realizados en Latinoamérica y en
nuestro país (I Congreso Nacional de Derecho Comercial, reunido en Buenos
Aires en 1940; VI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La Plata en
1959; III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961); Congreso
Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969); III Congreso de Derecho
Societario (Salta, 1982); Conferencia Nacional de Abogados y Facultades de
Derecho (Rosario, 1982); IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata,
1983); Congreso Argentino de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1984);
Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales
(Buenos Aires, 1986); VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial
(Junín, 1994); lo propio en dos Mesas Redondas sobre unificación de los
Derechos civil y comercial (una organizada por la Universidad de Belgrano en
1979 y la otra, por el Instituto Argentino de Derecho Comercial y el Colegio de
Escribanos de la Capital Federal, 1986). Finalmente las XVI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), consideraron, por su parte, que “no
existen diferencias sustanciales entre contratos civiles y comerciales”, lo que
también implicaba pronunciarse en favor de la unificación.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 67

Se han basado, para arribar a esta creencia, en diversos an-


tecedentes. Los ya mencionados y otros más, que seguidamente
mencionaremos.
Para comenzar en orden cronológico, pueden citarse en favor de
la reunión en un solo Código de la materia normalmente contenida
en dos (Códigos Civil y de Comercio) las opiniones del jurista
brasileño Augusto Teixeira de Freitas (inspirador fundamental de
Vélez Sarsfield y fuente directa de más de 1000 artículos del Código
Civil argentino) del maestro argentino Lisandro Segovia, favorables
-ya en el siglo pasado- a la unificación en un mismo régimen jurídico
de todo el régimen de las obligaciones (civiles y comerciales).
En los últimos veintisiete años, han existido cuatro proyectos de
reformas, que han propuesto llevar adelante en la Argentina la
unificación de la legislación civil y comercial.
a) El primero de ellos -conocido como Proyecto de 1987- llegó a
convertirse en ley, al obtener la sanción por las dos Cámaras del
Congreso nacional, pero fue vetado en 1991 por el presidente Menem,
por lo que nunca rigió en realidad.
Este Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial
del año 1987, que tuvo origen en la Cámara de Diputados de la
Nación, fue redactado por una Comisión Honoraria que integraron
los doctores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P.
Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi; el Senado Nacional
sometió el trabajo al análisis de una Comisión Técnica Jurídica, que
presidió el doctor Luis Moisset de Espanés, aprobando el proyecto
luego de una larga demora en 1991, y sin modificación alguna del
proyecto sancionado en Diputados.
Inmediatamente después de sancionada la ley, el proyecto fue
vetado por el presidente Menem. El lobby del gremio médico, inquieto
por las modificaciones introducidas en materia de prueba de la culpa
médica en caso de mala praxis profesional, y la oposición del
ministro Domingo Cavallo, a consecuencia de considerar que la tasa
de interés admitida por el Proyecto podía poner en aprietos al Plan de
Convertibilidad, hicieron archivar un buen proyecto de reformas.
b) El segundo proyecto de unificación provino de la denominada
Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación,
68 MARCELO LÓPEZ MESA

la que elaboró un proyecto que fue sancionado el 3 de noviembre de


1993, y pasó en revisión al Senado.
La Comisión redactora fue integrada en ese caso por los doctores
Héctor Alegría, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya, María
Artieda de Duré, Alberto Mario Azpeitía, Enrique C. Banchio, Alberto
J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil,
Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos
Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor E. Solari,
Félix Alberto Trigo Represas y Ernesto C. Wayar.
c) Un tercer proyecto, con idéntica finalidad, fue preparado por
iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional por una Comisión creada por
decreto 468/92 del Poder Ejecutivo Nacional, cuyo texto fue remitido
al Senado de la Nación.
La Comisión Honoraria redactora estuvo compuesta por los
doctores Augusto C. Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída R.
Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera, Federico
Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni.
Ninguno de estos dos últimos proyectos obtuvo sanción, in-
gresando a la lista de las iniciativas de reforma del Código Civil
innecesariamente frustradas.
d) Proyecto de Código Civil y Comercial redactado por la Comisión
designada por Decreto 685/95.
Este nuevo proyecto de unificación fue redactado por una
Comisión de juristas integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atibo
Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa,
Julio César Rivera y Horacio Roitman, actuando como Secretario el
doctor Luis F. P. Leiva Fernández.
El mismo fue elevado al PEN con fecha 18/12/98, y vuelto a
elevar con modificaciones el 17/3/99, previéndose en el mismo su
entrada en vigencia a partir del 1 de enero del año 2000, lo que no se
llevó a cabo por falta de tratamiento parlamentario del proyecto.
El proyecto, desde el punto de vista formal, propone derogar el
texto del Código Civil actualmente vigente que consta de 4051
artículos por un texto integralmente nuevo de 2532 artículos. Prevé
asimismo la derogación del Código de Comercio (con excepción de
sus arts. 891, 892, 907, 919, 926, 984, 996 y 999 a 1017/5, que se
incorporan como arts. 631 a 678 de la ley 20.094), teniéndose por
incorporadas al Código Civil las leyes especiales anteriormente
incorporadas al Código de Comercio.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 69

Prevé asimismo que toda disposición que establezca derechos u


obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los
dieciocho años, excepto en materia de seguridad y previsión social en
que dichos beneficios se extienden hasta los veintiún años de edad,
salvo que las leyes vigentes establezcan otra edad.
Se trató de un proyecto de sustitución integral del Código de Vé-
lez, que tuvo trámite parlamentario, pero no prosperó finalmente.

Todos los proyectos de reforma redactados en la Argentina en los


últimos veintisiete años han pivoteado sobre dos aspectos bien
definidos:
a) Unificación de las obligaciones.
b) Simplificación del Código Civil porque es muy frondoso y se
cree necesario reducirlo.
La unificación legislativa civil y comercial es necesaria porque
rigen cuestiones que se superponen y sus diferencias pueden ser
salvadas en algunas cláusulas, estampando una o dos leyes para
establecer las diferencias que existen entre sí.
Por nuestra parte, adherimos a la idea unificadora, pero no a la
idea de reformar íntegramente el Código Civil, ni menos la de
cambiar de plano el articulado, pues la abogacía y la magistratura
del país no están preparadas para asumir un cambio tan drástico y
repentino.
Baste con pensar en la insatisfacción de la población con la
justicia argentina actual, y que ello se produce con un Código con el
que nuestros jueces estudiaron, respecto del que existen
multiplicidad de fallos de casi todos los temas, centenares de libros,
miles de artículos en las revistas, y aun así llueven las críticas.
Cambiar íntegramente el Código Civil requeriría que nuestros jueces
y funcionarios judiciales se familiaricen con una norma compleja,
respecto de la cual, en un primer tiempo, no existirá bibliografía
suficiente ni, menos, jurisprudencia. Sin duda no será un paso fácil.
La idea más interesante nos parece la del Proyecto de 1987 o la
del Proyecto de la Comisión Federal de 1992, que respetaban la
estructura del Código Civil y le introducían las innovaciones y
nuevas herramientas, en intersticios de articulado que habían
creado inteligentemente.
Y si se nos apura, consideramos que lo mejor hubiera sido
compatibilizar lo más posible ambos proyectos del año 1992,
respetando la estructura del Código y agregándole algunas de
70 MARCELO LOPEZ MESA

las buenas ideas que tenía el Proyecto de la Comisión Presidencial.


Con ello se lograría una obra extraordinaria y, sobre todo, útil al
país, en las condiciones reales en que éste se encuentra, que no son
las de Europa.
e) Anteproyecto de Código Civil y Comercial, redactado por la
Comisión designada por la Presidente Cristina Fernández
Este anteproyecto de reformas al Código Civil fue presentado en
2012 a la presidencia de la Nación por una Comisión integrada por
tres personas (Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton y Aída
Kemelmajer), pero ampliada por ellos a unos cien colaboradores de
toda tendencia y nivel, que redactaron un proyecto de código que
deroga completamente los Códigos Civil y de Comercio y unifica las
obligaciones en un solo régimen.
Se unifican las obligaciones civiles y comerciales en un solo ré-
gimen, aunque el elegido no ha sido el más feliz que pudiera haberse
buscado, ni la metodología, la más conveniente para adoptar.
El proyecto estuvo a estudio de la Presidencia durante un largo
período y, luego, de improviso y cuando nada hacía preverlo, fue
sancionado -tal como estaba-y hasta con los severos errores que
habíamos advertido públicamente que portaba. El mismo, con
algunas modificaciones del Poder Ejecutivo, fue sancionado como
ley 26.994, previéndose su entrada en vigencia el Io de agosto de
2015, por ley 27.077.
Es fácilmente constatable la carencia de una idea directriz en el
nuevo Código, al existir en él varias lógicas distintas, según la
materia de que se trate, siendo varias de ellas incompatibles entre
sí: una tesitura revolucionaria, que nos preguntamos si será
compatible con la sociedad argentina cuando rija efectivamente, en
derecho de familia, y lógicas o tendencias mucho más
conservadoras, incluso en exceso en algunos casos, como en
materia de adquisición de la propiedad sobre inmuebles.
Ello se produjo porque se ha distribuido la redacción del ar-
ticulado en núcleos de colaboradores, sin que los unos tengan idea
siquiera dé lo que estaban haciendo los otros, no realizando nadie
en verdad el trabajo de indicar una orientación definida, clara,
perceptible o, a falta de ello, de armonizar luego los diversos
segmentos y expurgar las contradicciones.
Por ende, el criterio que presidió la redacción de la sección de
derecho de familia es claramente contradictorio con el que orientó la
redacción de las normas de derecho privado patrimonial.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 71

Además, puede constatarse fácilmente en el nuevo ordenamiento


cierta propensión a la declamación, insistiendo en innumerables
definiciones sobre las más diversas figuras receptadas, en desmedro
de la precisión acerca de requisitos, presupuestos de aplicación y
limitaciones de ellas.
De tal modo, el nuevo Código parece más un diccionario jurídico
-plagado de definiciones y, peor, no todas correctas- que un Código
Civil, ya que no tiene las precisiones necesarias para ser puesto en
práctica por los jueces, tal como está redactado.
Lamentamos que el anteproyecto otrora presentado no haya sido
tomado como base para la reforma posterior, ni sometido -al menos-
a la criba de la crítica y el debate de los mejores juristas de este país,
muchos de los cuales no han sido convocados a participar del grupo
redactor o no se les ha pedido opinión luego o las que se les pidieran
y las observaciones que formularan no han sido atendidas, lo que
muestra desde un comienzo una tendencia errónea, que debiera
corregirse con una Ley de Fe de Erratas, que expurgue del nuevo
ordenamiento sus principales pifias y contradicciones, que no son
pocas ni menores en varios supuestos.

11. DERECHOS CREDITORIOS Y DERECHOS REALES: TESIS TRADICIONALES, TESIS


UNIFICADORAS, FUNCIÓN ECONÓMICA Y TUTELA JURÍDICA
Los derechos reales y los derechos de la obligación o creditorios
son subgéneros del género derecho patrimonial. Pero existen
diferencias importantes entre ambos.
En la concepción romanista derecho real-derecho de obligación
era un par antitético, que establecía una nítida separación entre
ambos conceptos. A primera vista, los romanos construyeron el
derecho real únicamente desde el punto de vista del deber negativo
de todos los demás frente a su titular; sin embargo, los romanos
expresaron esa antítesis en referencia a la acción antes que al
derecho, contraponiendo las actiones in rem a las actiones in
personara99, lo que muestra que la diferencia no está tanto en cómo
el derecho es, sino en cómo él se ejercitaba.

99 GROPPO, Giuseppe, “Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la


prestación”, trad. de Fernando Hinestrosa, Univ. Externado de Colombia,
Bogotá, 1981, p. 26.
72 MARCELO LÓPEZ MESA

Siempre se ha distinguido, entre estos derechos, y se ha dicho


que el derecho real es un poder o una prerrogativa de un hombre
sobre una cosa, mientras que el derecho de las obligaciones, a
diferencia del anterior, es una relación entre dos personas.
Se ha expuesto asimismo que el derecho real es el ejercicio
directo de la soberanía humana sobre una cosa; en vez en los
derechos creditorios, el acreedor no ejerce la facultad directamente
sobre el objeto sino indirectamente, a través de la conducta de otra
persona, por ejemplo, en las obligaciones de dar, recibe la cosa de
manos de otro, es decir no hay relación directa con el objeto.
En nuestro país no existe prisión por deudas civiles, aunque el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar podría dar
lugar a ella, aunque en la práctica no ocurre.
Por ende, en los derechos personales, la coacción del acreedor no
se ejerce sobre la persona del deudor sino sobre los bienes de éste. El
acreedor carece de derecho directo sobre los bienes de su deudor; y
sólo tiene, a través de este último, un derecho contra su patrimonio
en el estado en que el mismo se encuentre en el momento del
embargo.
Por no tener derecho directo sobre las cosas que componen el
patrimonio de su deudor, el acreedor no tiene ni derecho de per-
secución ni derecho de preferencia. Sucede de manera distinta si
tiene, además de su derecho de acreedor, un derecho real sobre un
bien de su deudor, una hipoteca, por ejemplo.
Por constituir la obligación una relación personal, implica junto
a un sujeto activo, el acreedor, en cuyo patrimonio constituye
aquélla un elemento del activo, un crédito, un sujeto pasivo, el
deudor, en cuyo patrimonio aquélla constituye un elemento del
pasivo, una deuda.
Con pie en ello, ha enseñado la teoría clásica que existen di-
ferencias fundamentales entre derechos reales y obligaciones: el
derecho real tiene vigencia erga omnes o respecto de todos, pues
todos tienen el deber de respetar mi derecho de propiedad.
En materia de derechos reales rige el principio de numerus
clausus, es decir, el ordenamiento jurídico reconoce un número
cerrado de derechos reales y, más allá de este elenco taxativo, no se
pueden crear derechos reales por voluntad de las partes.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 73

Para ser tales, los derechos reales tienen que estar previstos en la
ley, pues no hay más derechos reales que los reconocidos en la ley. A
diferencia de tal enumeración de derechos de naturaleza cerrada,
clausa o taxativa, los derechos obligacionales pueden crearse
libremente por los particulares, sin necesidad de que estén previstos
normativamente y con la única limitación de que no pueden violar la
ley o las buenas costumbres.
Los derechos reales tienen ciertas formalidades en su cons-
titución; por ejemplo, el derecho de dominio se transfiere y se
adquiere por escritura pública inscripta registralmente. La for-
malización de un derecho obligacional es mucho más flexible.
El derecho real se adquiere y se pierde por prescripción, mientras
que el derecho obligacional nunca se adquiere por prescripción, pu-
diendo sólo perderse, pero no adquirirse por el paso del tiempo.
El derecho real nunca puede tener por objeto cosas futuras, a
diferencia de un derecho personal, respecto del que perfectamente se
puede pactar a futuro (por ejemplo, la venta de una cosa ajena). Se
puede establecer un derecho personal que tenga por objeto vender a
otro algo que yo voy a recibir. Respecto de la venta de cosa ajena, la
jurisprudencia ha entendido que se puede vender una cosa ajena,
porque se entiende que esa venta se supedita a que el vendedor la
adquiera primero, quedando trunca la obligación en caso contrario.
Los derechos reales son estáticos; en cambio, los derechos
personales son dinámicos.
Pero la diferencia más importante es que los derechos reales y los
derechos obligacionales tienen diferentes funciones socio-
económicas.
Los dos sistemas políticos más importantes de la Historia, el
capitalismo y el comunismo, han cimentado sus construcciones a
partir de la relación que establece con el derecho real más im-
portante que es el derecho de dominio.
El capitalismo ensalza el derecho de dominio, mientras las
elaboraciones socialistas prescinden de ese derecho, prohibiendo la
propiedad privada. Pero este sistema político que niega el derecho de
dominio, sin embargo, no prescindió nunca ni prohibió los derechos
obligacionales; aun en la Rusia soviética existía responsabilidad
civil, obligaciones, transacciones, etc.
Surge de lo expuesto que uno y otro tienen funciones socio-
económicamente distintas.
74 MARCELO LOPEZ MESA

11.1. Sinopsis de concepciones clásicas

Derechos personales Derechos reales


Son relativos, obligan a una persona
o personas determinadas. Son absolutos, deben ser respetados por
todos, son un deber jurídico de respeto.
El derecho personal es oponible al El derecho real es oponible a todos, tiene
deudor, tiene un carácter relativo; un carácter absoluto y recae
en principio, sólo el deudor está directamente sobre la cosa. El derecho
obligado al cumplimiento. del propietario no puede ser desconocido
por otro.
El acreedor no ejerce una facultad
de modo directo (por ejemplo, si mi
Consiste en el ejercicio directo de una
deudor no me paga, no puedo
potestad sobre una cosa. Es un poder, una
pretender quitarle sus cosas por la
prerrogativa de un hombre sobre una
fuerza para cobrarme).
cosa. El ejemplo más característico es el
derecho de propiedad.
Los derechos personales son ili-
mitados en número; descansan en
Los derechos reales son esencialmente
el principio de la autonomía de la
limitados en número. La ley es la única
voluntad, por lo que los particulares
que los puede crear, por lo que rige el
pueden crear los derechos
sistema de numerus clausus (fuera de los
personales que deseen.
derechos reales reconocidos por la ley en
un elenco taxativo no existen otros).
No tienen formalidades sacra-
mentales para su constitución. Se exigen formalidades esenciales para su
Como principio, pueden ser constitución y oponibilidad (por ejemplo,
constituidos en instrumento escritura pública e inscripción registral
privado. para transmitir el dominio de inmuebles).
Puede negociarse respecto de una Debe establecerse sobre cosas ac-
cosa futura. tualmente disponibles, no futuras.
Se pierde por prescripción libe-
ratoria. Se adquiere por prescripción adquisitiva.
Función socioeconómica relativa.
Función socioeconómica indis-
pensable.
El sistema comunista no pudo El derecho de propiedad fue prohibido por
prohibir los derechos obligacio- nales. los regímenes comunistas.

Las diferencias que las doctrinas clásicas trazan entre los


derechos reales y los personales presentan la cuestión como un
dualismo.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 75

Sin embargo, autores más modernos, como Hans Kelsen, los


disuelven diciendo que en el fondo no son sino dos caras de una
misma moneda.
Agudamente ha dicho el maestro Vittorio Polacco que “los de-
rechos reales y los de crédito no constituyen dos mundos separados,
sino que, están unidos por vinculaciones muy diversas y se
presentan a menudo, ligados y entremezclados estrechamente unos
con otros, sin que ello les haga perder sus respectivas características
o los desnaturalice” 10°.
Vamos a ver ahora cuáles son las dos tesis justamente que tratan
de disolver esos dualismos de modo de hacer ver que en el fondo son
matices de una situación similar y no dos cosas distintas.

11.2. Tesis obligacionalista


Esta tesis dice que los derechos reales se aproximan a los
creditorios, que no hay diferencias sustanciales. Por lo tanto, el
derecho más importante es el obligacional, que es un derecho
creditorio de derecho pasivo múltiple. La siguen autores como
Roguin y Demogue.
Ernst Roguin, profesor de la Universidad de Lausanne decía que
no existen diferencias sustanciales entre los derechos reales y los
derechos personales, pues las dos situaciones jurídicas, en el fondo,
son sólo derechos personales; en el fondo, los derechos reales son
también derechos personales, en los que el sujeto pasivo en vez de
ser una persona X es un sujeto indeterminado, es un sujeto pasivo
erga omnes (toda la comunidad).

11.3. Tesis realista


El derecho creditorio sería también un derecho real. Ésta es la
tesis reduccionista: es una tesis de tipo realista, que siguen autores
como Gaudemet y Hugo Rocco. Dice que el derecho creditorio es
igual que el real porque en el fondo no es más que el derecho de pedir
la ejecución forzada de los bienes del deudor. Ejecución forzada es la
situación que se da cuando ante una situación de insolvencia de un
deudor, el acreedor intenta hacer realizar (significa vender en
subasta pública o en alguna ejecución de ese tipo) los bienes por la
fuerza ante un juez, éste manda llevar adelante la ejecución hasta
que Fulano de tal haga íntegro pago al

100
POLACCO, V., “Le obbligazioni nel Diritto Civile italiano”, p. 54, n" 9.
76 MARCELO LÓPEZ MESA

acreedor Mengano de la suma de tantos pesos; ésa sería entonces,


para Hugo Rocco, la función fundamental de los derechos
creditorios: tener el acreedor la posibilidad de lograr la ejecución
forzada del deudor hasta obtener la entrega de la cosa prometida, por
lo cual en el fondo o mediatamente sería también un derecho hacia
los bienes; es por eso que dicen que no difieren mucho de los
derechos reales, sería el derecho hacia los bienes del otro, el derecho
de hacer ejecutar los bienes del otro, del deudor.
Por supuesto que son formas de ver las cosas y estas
disquisiciones no son aceptadas por todos. Normalmente, en los
juristas clásicos se seguían las doctrinas tradicionales, y se decía:
una cosa es el derecho real y otra cosa, bien marcada, es el derecho
creditorio.
En el siglo XX se han visto superados estos esquemas clásicos,
haciendo su aparición y ganando terreno las tesis reduccionistas de
los dualismos, tales como el que acabamos de ver.

11.4. Diferencias de las obligaciones con los derechos reales:


El derecho de las obligaciones, los derechos reales y los derechos
intelectuales constituyen los llamados derechos patrimoniales.
Las obligaciones son derechos personales de índole patrimonial.
Es decir, se establecen de persona a persona y tienen un contenido
patrimonial. Para precisar mejor los caracteres de las obligaciones
conviene trazar las diferencias con los derechos reales, con los
deberes de familia y los deberes morales.
a) En las obligaciones, el goce o disfrute del derecho se logra
mediante la conducta del deudor en forma mediata. El acreedor no
puede actuar por sí sobre la cosa debida sino que debe reclamarla
del deudor.
En los derechos reales, en cambio, el titular tiene el goce o
disfrute del derecho en forma directa o inmediata, sin la necesidad
de la intervención de ningún sujeto obligado. El derecho real es
inherente a la cosa; la inherencia implica reipersecuto- riedad,
oponibilidad erga omnes y preferencia79.
b) En las obligaciones aparecen tres elementos: el sujeto activo
(acreedor), el sujeto pasivo (deudor) y el objeto (la prestación).
En los derechos reales no hay sino dos: el titular del derecho y la

79 DE CASTRO VÍTORES, Germán, “La obligación real”, tesis doctoral, Uni-

versidad de Valladolid, 1998, p. 28; PEÑA BKKNALDO DF. QUIPOS, M., Derechos reales.
Derecho hipotecario, 2U ed., Madrid, 1986, Centro de Estudios regístrales, p. 15;
CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil español, común yforal, 14a ed., Madrid, 1992,
pp. 33 y ss.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 77

cosa sobre la cual se ejerce.


c) Las obligaciones son derechos relativos. El vínculo obli-
gacional está, por definición, caracterizado y connotado por la
relatividad10¿. El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la
obligación del deudor.
Esto produce que “en el derecho de crédito, a diferencia de
cuanto son caracterizados como derechos absolutos, el sujeto pasivo
está bien individualizado y determinado (o es determina- ble) y de
ello deriva un específico deber de colaboración a su cargo. De otra
parte, el derecho de crédito tiene un contenido bien delimitado,
consistente en la prestación comprometida respecto de la cual el
acreedor puede sólo exigirla al deudor”80 81.
Los derechos reales, en cambio, son absolutos, en el sentido de
que se oponen contra todos: erga omnes. Así, el propietario tiene
acción contra cualquiera para recuperar la cosa de su dominio.
d) Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley y su
número es limitado. Por su parte, las obligaciones pueden ser
creadas por la voluntad de las partes tantas como convengan a sus
intereses. Son ilimitadas.
e) El derecho de las obligaciones nace y se transmite sin
formalidad alguna, mientras que los derechos reales, para su
constitución o transferencia, tratándose de inmueble o muebles
registrables, exigen el cumplimiento de formalidades rigurosas
(escritura pública, inscripción en los Registros, etc.).
f) Los derechos personales son esencialmente limitados en el
tiempo. Los derechos reales pueden ser perpetuos. Cabe aclarar
igualmente que en el derecho romano preclásico y clásico, por regla
general, las obligaciones eran perpetuas, concepción que cambió en
el derecho posclásico y medieval82; desde entonces y hasta nosotros
las obligaciones y derechos personales están marcados a fuego por la
nota de temporalidad, lo que difiere esencialmente del arquetipo de
derecho real.
g) Los derechos creditorios se extinguen por la prescripción. Los

80 CARINGELLA, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, Cap. I, n° 1.


81 CARINGELLA, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, Cap. I, n”
1.
82Véase, en este sentido, OURLIAC, Paul - DE MALAFOSSE, J., Histoire du Droit
privé, t. 1 (“Les Obligations”), 2a ed., Thémis, Paris, 1969, pp. 347 y ss.;
MACQUERON, Jean, Histoire des obligations. Le droit romain, Aix-En Provence, Ed.
Association Auguste Dumas, Paris, 1975, pp. 438 y ss.; BART, Jean, Histoire du
droit privé. De la chute de l’empire romain au XIX siècle, Montchrestien, Paris,
1998, pp. 270 y ss., y. LEPOINTF.-MONIER, Les obligations en droit romain et dans
l’ancien droit français, Université de Paris, Paris, 1954, p. 395.
78 MARCELO LÓPEZ MESA

derechos reales se adquieren por la prescripción.


h) El objeto de las obligaciones puede constituirlo cosas exis-
tentes, como también las futuras y aun las eventuales, mientras que
el objeto de los derechos reales deben ser cosas existentes.
i) El objeto en los derechos reales es una cosa, es decir, un objeto
material susceptible de tener un valor. En las obligaciones, el objeto
no es una cosa sino lo que técnicamente se llama prestación. El
objeto es una actividad que debe cumplir el deudor.

11.5. Diferencia con los deberes de familia (fidelidad conyugal,


ayuda mutua, domicilio común, cuidado y educación de los hijos,
obediencia filial, etc.)
a) A diferencia de las obligaciones, los deberes de familia están
fundados en razones éticas y sociales, y no patrimoniales. Es verdad
que algunas veces los derechos de familia tienen consecuencias de
índole económica. Así, por ejemplo, la patria potestad lleva implícita
el derecho al usufructo de los bienes de los hijos menores de edad. El
deber de asistencia se traduce en el pago de los alimentos.
En síntesis: los deberes de familia se desenvuelven funda-
mentalmente en el terreno ético-social, aunque a veces tengan
repercusiones económicas. Las obligaciones, en cambio, se des-
envuelven en el plano económico, aunque lo moral no sea del todo
extraño a ellas.
b) El incumplimiento de las obligaciones trae aparejada siempre
la indemnización de los daños y perjuicios. El monto de los daños de
la medida exacta de la indemnización. En los derechos de familia la
sanción es distinta, el divorcio, la pérdida de la patria potestad, la
indignidad. A veces estas sanciones conllevan indirectamente
pérdidas de carácter patrimonial, como en el caso de indignidad,
pero ese castigo no tiene relación cuantitativa con el incumplimiento,
pues la indignidad no puede medirse económicamente ya que es una
idea de orden moral.

11.6. Diferencia con los deberes morales:


Entre el deber jurídico y el deber moral existen sensibles di-
ferencias; cabe recordar que ya Paulo hace veinte siglos había
afirmado: “No todo lo que es permitido por la ley es honesto”.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 79

El cumplimiento de los deberes morales (ayudar a los nece-


sitados, por caso) no puede ser coactivamente reclamado; en
cambio, sí puede exigirse por la fuerza el cumplimiento de una
obligación.
La moral origina un deber a cargo de un sujeto, pero no otorga
correlativamente un derecho a esa otra persona para exigir el
cumplimiento. Se trata, entonces, de un deber unipolar.
La caridad es tal, si se practica voluntariamente y sin que exista
persona alguna con derecho a exigirla. En caso de ser coercible, deja
de ser caridad.
Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial contiene dos
normas sobre deberes morales: la primera el art. 728, que dispone:
“Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o
de conciencia es irrepetible”.
Y la segunda, el art. 431, que declara que el deber de fidelidad
entre esposos es un deber moral. Es decir que estas dos normas
positivas que mentan deberes morales estarían dando a ellos un
estatus distinto, superior, al que normalmente tenían, pero que no
llega a convertirlos en obligaciones; serían cuasi obligaciones,
porque darían causa para retener un pago, pero al parecer no para
perseguir coactivamente su cumplimiento.
A diferencia de ello, la obligación crea una relación bipolar entre
dos personas: el deber que se encuentra a cargo del sujeto pasivo se
corresponde con la facultad del sujeto activo de exigir coactivamente
su ejecución.
En las obligaciones el ordenamiento jurídico establece las
consecuencias que soportará el deudor en caso de incumplimiento;
en tanto que en lo moral se abstiene de hacerlo y la respuesta al
incumplimiento es, generalmente, la repulsa moral (ejemplo, quite
del saludo o la palabra).
Las sanciones morales, por otra parte, no son compulsivas ni
económicas, sino psíquicas. En otros términos, cuando un hombre
comete un acto contrario a la moral recibe, no de la ley sino de su
conciencia o de las conductas de sus vecinos, el castigo de rigor: el
remordimiento o la repulsa.

12. OBLIGACIONES REALES, AMBULATORIAS O PROPTER REM


La mayoría de las obligaciones son personales, esto es, son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuicio de ello, también existen las llamadas obligaciones reales,
ambulatorias o propter rem, género intermedio entre las obligaciones
y los derechos reales.
80 MARCELO LÓPEZ MESA

No constituyen propiamente derechos reales pero se diferencian


de las obligaciones en que siguen la suerte de la cosa, esto es, que
tienen una relación directa con una cosa determinada, difiriendo
radicalmente en ello de los derechos personales. No constituyen ni
una cosa ni la otra, sino un tertium genus (tercer género), diverso de
ambas.
Las obligaciones ambulatorias, o propter rem, constituyen la
excepción al principio general, toda vez que siguen la suerte de la
cosa sobre la que se constituyen. Ellas han sido definidas por dos
juristas brasileños como figuras jurídicas híbridas, situadas en un
área intermedia entre las obligaciones y los derechos reales105. No
son claramente las únicas figuras de obligaciones que muestran tal
hibridez o una ponderable y estrecha relación con una cosa; el
derecho de retención ostenta perfiles en algún extremo similares, ya
que se ejerce sobre una cosa, pese a ser un derecho obligacional o
personal.
Lo característico de las obligaciones propter rem reside en que se
constituyen en estrecha conexión con una cosa o, más pre-
cisamente, con cierta relación de señorío sobre la cosa y, por
consiguiente, el crédito o deuda nace, subsiste o se extingue con la
relación: si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en dicha
relación con la cosa, sea porque la abandonen o porque la enajenen,
quedan desobligados de la obligación propter rem y ésta se desplaza
hacia el nuevo dueño o poseedor, por lo que se dice que la obligación
es ambulatoria.
Tales obligaciones se adhieren a la cosa, por lo que acompañan
las modificaciones de su titularidad, siendo llamadas obligaciones
in rem, ob rem o propter rem, también conocidas como obligaciones
reales o mixtas. Al contrario de las obligaciones corrientes, las
obligaciones propter rem se transmiten automáticamente al nuevo
titular de la cosa a que se relacionan106.
Las llamadas obligaciones propter rem, obligaciones ambu-
latorias u obligaciones reales, son aquellas que descansan sobre
determinada relación de señorío sobre una cosa y nacen, se
desplazan y se extinguen con esa relación de señorío; de ello se
desprende que si la cosa se transmite, la obligación sigue a

10:5 STOLZE CAGLIANO, Pablo - PAMPLONA FILMO, Rodolfo, Novo Curso de Diretto Civil,

12a ed., voi. II, Saraiva, Sao Paulo, 2011, p. 46.


106 STOLZF. GAGLIANO, Pablo - PAMPLONA FILMO, Rodolfo, Novo Curso de Di- reito

Civil, voi. II, p. 46.


TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 81

la cosa y pesa sobre el nuevo propietario, quedando liberado el


anterior. Estas obligaciones estaban contempladas en los arts. 2416,
3266, 3268 in fine y 575 del CC.
Claro que, como bien se ha precisado, la protección del interés
del acreedor en las obligaciones propter rem no sigue a la cosa a
cualquier lado, a donde quiera que ésta vaya 83, pero tampoco se
circunscribe a la persona del deudor84.
Esas deudas son cargas de la propiedad y deben ser pagadas
obligatoriamente. Si alguien vende la cosa, la obligación pasa al
nuevo propietario. Son obligaciones que hacen a la cosa y obli-
gaciones que incumben al propietario o poseedor de una cosa en
cuanto tal, y en consecuencia basta con la cesación de su calidad de
propietario o poseedor para quedar liberado del débito.
Busso define a la obligación propter rem como “obligaciones que
incumben al propietario o poseedor de una cosa en cuanto tal y en
consecuencia basta con la cesación de su calidad de propietario o
poseedor para quedar librado del débito”.
En este supuesto, la obligación sigue a la cosa y no a la persona.
Se da una situación rara, al constituir ellas un género intermedio
entre los derechos reales y los personales.
La mayoría de las obligaciones son personales, esto es, son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuicio de ello, también existen las llamadas obligaciones am-
bulatorias o propter rem, género intermedio entre las obligaciones y
los derechos reales. No constituyen propiamente derechos reales
pero se diferencian de las obligaciones en que siguen la suerte de la
cosa, esto es, que tienen una relación directa con una cosa
determinada, difiriendo radicalmente en ello de los derechos
personales.
En el nuevo ordenamiento no se aprecia con tanta nitidez como
en el Código de Vélez a la categoría de las obligaciones reales o
propter rem, pero ella sin duda está presente, si se la busca con
cuidado. Por caso, las expensas comunes, ejemplo arquetí- pico de
tales obligaciones, son regladas en estos términos por el nuevo
Código: “Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna

83 Con pie en ello, nos encolumnamos en el criterio de que no cabe

perseguir el cobro de expensas al adquirente del inmueble que las adeuda al


adquirente del mismo en pública subasta, por aquello de que la obligación no
sigue a la obligación adonde quiera que vaya, sino que reconoce algunos límites,
como el que marcamos, y que se justifica en aras de la seguridad jurídica que
deben llevar aparejadas las subastas judiciales.
84 DE CASTRO VÍTORES, Germán, “La obligación real”, p. 29.
82 MARCELO LÓPEZ MESA

expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las


devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de
los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa,
ni por abandono de su unidad funcional.
’’Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones
ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que
ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin
perjuicio de su articulación por la vía correspondiente.
”E1 reglamento de propiedad horizontal puede eximir parcial-
mente de las contribuciones por expensas a las unidades fun-
cionales que no tienen acceso a determinados servicios o sectores del
edificio que generan dichas erogaciones” (art. 2049).
Al hablar de expensa o contribución, en el concepto entran otros
rubros, tales como impuestos comunes, tasas, etc. Con todo, amén
de esta y alguna otra norma, en el nuevo ordenamiento no luce un
régimen general para las obligaciones ambulatorias o reales, con lo
cual tal régimen deberá ser construido interpretativamente sobre la
base de los criterios aceptados jurisprudencialmente hasta aquí, en
la medida en que sean compatibles con las contadas normas que el
nuevo Código dedica a esta materia en supuestos puntuales.
En las obligaciones ambulatorias o propter rem, el vínculo no se
establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten
la calidad de titulares de una relación de derecho real o posesoria
respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo como pasivo85.
No se trata de obligaciones reales, pese a que se las llame de tal
modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
indeterminados, que se determinan al momento del pago, y que
coinciden tales obligados con los titulares de dominio del bien.
El carácter de acreedor y deudor de la obligación “propter rem” es
inseparable de la calidad de propietario o poseedor actual de la cosa
en conexión con lo cual surgió la deuda por los gastos de
conservación o reparación de la cosa común; no interesa quién era el
acreedor del crédito y quién el deudor al tiempo en que se efectuaron
los gastos, sino quiénes son los sujetos de la relación

85 CNCiv., Sala H, 13/8/97, “Consorcio de Propietarios Emilio Mitre

1252/58/66 c/Construcciones Arquigrama S.R.L”, AP Online.


TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 83

obligacional en el momento de su articulación judicialH0. Y de ello


resulta que la persona del deudor no se determina sino en el
momento en que la obligación se haga valer86 87.

12.1. Diversos supuestos de obligaciones propter rem


Ejemplos de este particular género de obligaciones son:
a) La obligación de pagar la medianería, puesto que es una carga
inherente a la posesión88 (art. 2014 CCC).
b) La obligación de los condominos del pago de la contribución
por mejoras efectuadas en un inmueble común.
La obligación de contribuir a los gastos de conservación o repa-
ración de la cosa común constituye una típica obligación propter
rem, dado que tiene origen en la relación real de condominio 89.
c) Las deudas por impuestos, tasas y contribuciones sobre un
inmueble.
Las deudas por impuestos y tasas constituyen obligaciones
propter rem o ambulatorias que el titular de los bienes debe atender
y, por consiguiente, oblar en caso que el precio del remate no alcance
para afectarlo a su satisfacción, como quiera que aquéllos se
transmiten con la cosa sobre la cual recaen y no se extinguen con la
venta judicial y de ahí la necesidad de ser conocidas con
anterioridad, debiendo surgir del expediente, aunque no se lo
consigue en forma detallada en el edicto y ello es de indubitable
conocimiento cuando, como aquí sucede, el adquirente es el propio
ejecutante hipotecario90.
d) Deudas provenientes de obras municipales.
La deuda proveniente por obras municipales de la red de gas es
una carga real que se encuentra en la categoría de obligacio-

86 CC Ia La Plata 3a, 4/2/97, “Giantorno, Eduardo Ricardo c/Giantor- no,

Néstor Daniel s/acción de reembolso”, Juba sum. B201303.


87 CC San Isidro Ia, 20/2/90, “Weskamp O.A.J. c/Marantelli Pedro y Alonso

O. s/cobro ejecutivo”, Juba sum. B1700345.


88 Cám. CC Neuquén, Sala 2a, 14/11/95, “Miguel c/Formigo”, en Juba sum.

Q0001701.
89 CC Ia La Plata 3a, 4/2/97, “Giantorno, Eduardo Ricardo c/Gian- torno,

Néstor Daniel s/acción de reembolso”; en similar sentido, CC Neuquén, Sala Ia,


12/12/96, “Seminara S.A. c/EMASUR S.A.”, Juba sum. Q0004934.
90 Cám. CC 2a La Plata, Sala Ia, 10/3/92, “Reparaz c/Troncoso”, Juba sum.

B250473.
84 MARCELO LÓPEZ MESA

nes propter rem, que obligan indeterminadamente al que aparece


como titular115.
e) La obligación de los vecinos de dar paso al propietario de una
finca encerrada (art. 2166 del nuevo CCC).
f) La obligación de contribuir al pago de las expensas comunes a
los propietarios de pisos o departamentos dispuesta por el art. 2048
a 2050 CCC, respecto de edificios sometidos al régimen de
propiedad horizontal.

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que:


• La mayoría de las obligaciones son personales, esto es, son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuicio de ello, también existen las llamadas obligaciones am-
bulatorias o propter rem, género intermedio entre las obligaciones y
los derechos reales. No constituyen propiamente derechos reales
pero se diferencian de las obligaciones en que siguen la suerte de la
cosa, esto es, que tienen una relación directa con una cosa
determinada, difiriendo radicalmente en ello de los derechos
personales.
• En las obligaciones ambulatorias o propter rem, el vínculo no
se establece entre personas determinadas, sino entre quienes
revisten la calidad de titulares de una relación de derecho real o
posesoria respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo como
pasivo116.
• No se trata de obligaciones reales, pese a que se las llame de tal
modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
indeterminados, que se determinan al momento del pago, y que
coinciden tales obligados con los titulares de dominio del bien.
• Éstas son obligaciones que surgen ex vi legis, parecidas a los
derechos reales, pero no se confunden con ellos en su estructura-
ción, ya que éstos representan un ius irt re (derecho sobre la cosa),
mientras que las obligaciones propter rem, en todo caso, pueden
verse como un ius ad rem (derecho por causa de la cosa), esto es un
derecho que adviene con la cosa y no respecto de la cosa en sí117.

CC 2“ La Plata, Sala Ia, 28/3/95, “Rash Constructora c/Amondara- in”,


1,0

Juba sum. B251729.


CNCiv., Sala H, 13/8/97, “Consorcio de Propietarios Emilio Mitre
116

1252/58/66 c/Construcciones Arquigrama S.R.L”.


117 GONQALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasilei.ro, vol. 2, “Teoría ge- ral

das Obrigaqóes”, p. 27.


CAPÍTULO II
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN


Elementos esenciales de la obligación son aquellos presupuestos
constitutivos, que no pueden faltar nunca en las obligaciones. Como
la palabra lo indica, pertenecen a la esencia de las obligaciones
porque son los rasgos que las caracterizan y las definen como tales.
Según Llambías, los elementos de las obligaciones son “los
factores irreductibles que hacen a su existencia misma, de donde, si
alguno de ellos faltare puede haber otras figuras, pero no
obligación”.
Álvarez Caperochipi ha escrito párrafos agudísimos sobre este
tema, los que merecen transcribirse: “El principio de la autonomía
de la voluntad comporta que basta que se exteriorice la voluntad
para que se constituya el crédito. Ni la escritura (documentación), ni
el otorgamiento de forma pública son elementos esenciales de la
obligación. La obligación nace por la sola voluntad de las partes, o
por las otras fuentes legales (responsabilidad, restitución), pero no
por su documentación o forma. Pero para que nazca jurídicamente
la obligación, debe trascender el ámbito interno de la conciencia y
manifestarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntad ha de constar expresamente no sólo sobre la voluntad de
obligarse, sino también sobre la concurrencia de unos elementos
esenciales. Sólo se reconoce por el derecho la obligación cuando
vincula la voluntad (consentimiento) al cumplimiento de una
prestación debida (objeto) en virtud de una causa justa (la
reciprocidad de un contrato). En las obligaciones no contractuales
(de responsabilidad o de restitución), su estructura se configura a
semejanza de las contractuales. Por tanto, son elementos esenciales
de la obligación la pluralidad de los sujetos (acreedor y deudor), el
objeto y