CONSTITUCIONALISMO PENAL, POR

FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA

1. Constitución y castigo
La redefinición de los conflictos penales que se generan como consecuencia de la realización de
un hecho punible, genera una tensión pugna entre el Estado y el individuo, entre el poder
punitivo y la libertad del individuo. La justicia penal es el escenario donde la relación entre el
Estado y el individuo muestra su mayor tensión, por la pugna entre el poder punitivo estatal y la
libertad del individuo[2]. En esa pugna subyacen íntimas y esenciales vinculaciones de orden
político constitucional[3]; por esa razón el Derecho penal está fuerte e indisolublemente ligado a
la Constitución. La Constitución como norma fundamental se erige en contenido central del
Derecho Penal de contención, porque vincula a los jueces en su función de limitar/controlar la
violencia punitiva.
El imputado es incorporado al proceso penal siempre en desigualdad con relación al Estado; y
elresultado, por lo general, es el aplastamiento del individuo frente a la maquinaria del sistema
punitivo.En ese orden, dado la magnitud del poder frente al individuo, hace necesariohabilitar el
control del poder[4], en el ejercicio de violencia punitiva.Y, ese control solo puede realizarse con
un Derecho penal constitucionalizado
1.1 Poder punitivo o Derecho Penal: Legitimación
La pretensión de fundamentar constitucionalmenteel Derecho Penal y/o el Poder Punitivo -
tesis de Bricola[5], da lugar a dos ideologías opuestas e irreconciliables: i) por un lado,
el Derecho Penal está configurado por el discurso de los juristas[6], para contener el poder
punitivo,ii)por otro lado, el Poder Punitivo está configurado por los actos del poder político-
punitivo[7].Una cosa es pretender fundamentar constitucionalmente el Derecho Penal; y otra
muy distinta fundamentar constitucionalmente el Poder punitivo. Este es el quid del asunto.
Pero, no es posible una fundamentación constitucional del poder punitivo. El poder punitivo por
su intrínseca vocación violenta, productora de dolor. El Poder punitivo es inútil para resolver los
conflictos penales; su alta selectividad lo hace ilegítima. Los datos de la realidad impiden
legitimar a un Poder punitivo altamente selectivo, y no puede alcanzar una legitimidad
constitucional, porque en nombre de valores constitucionales supremos no se puede sacrificar a
los seres humanos
En ese orden, no compartimos la afirmación de Donini, para quién el fundamento de la penay
del Poder Punitivo se encuentra en la Constitución; señala este autor, que la norma
fundamental impone al parlamento, un modelo de intervención penal, así el parlamento está
vinculado tanto a los fines e instrumentos de tutela, como a sus límites negativos[8].
La legitimación corresponde a los valores constitucionales que operan como frenos de
contención en la imposición irracional de pena, esto es al Derecho Penal -como saber-. Esta es
una perspectiva cualitativamente diferente, con definido programa constitucional. Así la
constitucionalizaciónDel Derecho penal, como saber de contención es la principal tarea de los
juristas. Precisa Zaffaroni, que “el saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que
informe el saber del derecho constitucional. Históricamente es casi inextricable la dinámica de
ambos saberes, pues el derecho constitucional avanza en una constante lucha contra el
descontrol del poder…”[9]. Ciertamente esta es su principal fuente ideológica de legitimación.
La Constitución es valiosa, porque limita la irracionalidad del Poder Punitivo.
2. Discursos legitimantes y constitución
Se pretende justificar constitucionalmente el poder punitivo y la pena, con la reiteración de los
clásicos discursos justificantes de la pena–discursospreventivistas, retribucionistas, etc.-que con
un enfoque idealistapostulan que: i)la pena tiene por objeto configurar una sociedad conforme a
roles estereotipados que corresponde a sus componentes –preventistas positivos de todo pelaje-,
o ii) para hacer buenos ciudadanos, -resocialización y otros embustes justificativos-, o iii) para
satisfacer las necesidades éticas de la sociedad y el agraviado –disfraces talionescos de la
actualización del “ojo por ojo diente por diente” y su expresión en la venganza primitiva-.Una
de las formas de justificación embozada, de apariencia constitucional, es elmensaje a la
sociedad con el sentido de las resoluciones judiciales[10].
También se pretende legitimar la pena -desde la Constitución- confrontando dos intereses
opuestos: i) por un lado, el dolor individual del penado; y, ii) por otro, la predominancia de
principios abstractos y colectivos. Se efectúa extrañas juicios de “ponderaciones”, donde
siempretriunfan los valores genéricos. Pero, estos valores abstractos, como seguridad ciudadana,
salud pública, seguridad pública, tranquilidad pública, orden público, interés público, etc., –
previstos en la Constitución-, se presentan como abstracciones desprovistas de una
contextualización fáctica, y son contrapuestos con los derechos fundamentales concretos del
imputado. En síntesis para legitimar la pena desde la Constitución, se recurre sólo a la
percepción general de la opinión pública, a la invocación de las “necesidades de justicia”, etc.
que luego se presenta en una irracional ponderación entre lo abstracto y lo concreto; y hacen
primar el “sentimiento general”pretendiendo una presunta utilidad[11].
2.1 Alienación punitiva
Pero, la materialización de éstos intereses generales y públicos – seguridad ciudadana, salud
pública, tranquilidad pública, etc.- corresponde a políticas públicas[12]del de otra naturaleza. En
efecto, esas políticas exigen prestaciones públicaspresupuestadas y planificadaspara la
realización de la seguridad, salud, educación, etc. Esos intereses públicos nunca serán realizados
con el castigo, pues no puede reemplazar una prestación estatal de otra naturaleza. La pena no
tiene ninguna utilidad para la configuración de esos valores e intereses públicos, bien
reactivamente mirando para atrás con ánimo de venganza, o bien, pro futuro con la ficción de
que enjaulando a nuestros semejantes“se estabilizan las expectativas sociales que han
defraudado ciertos ciudadanos”, o bien, asumiendo la ficción de la prevención. La pena solo
causa dolor, y la recurrencia efectista al castigo solo tiene por objetivo disfrazar la ausencia de
políticas idóneas para su satisfacción.
Reducir la solución de los problemas sociales al simple castigo, es una alienación punitiva,
considerar que el dolor que el dolor de nuestros prójimos resuelven los problemas sociales,
también es una alienación punitiva, en efecto, se asume como real la ficción que los problemas
micro y macro sociales pueden ser solucionados con castigo. Esta forma de alienación
constituye una forma de cobertura para ocultar los problemas de estructura social. Esa más
insidiosa esta alienación cuando son los propios operadores judiciales quienes “creen” que
causando dolor se soluciona los problemas de estructura de la sociedad. Esta forma de pensar es
reductiva; ya que, inocuizando a los “delincuentes”, enjaulando, matando, neutralizando a los
vulnerables, no se solucionan los problemas sociales.
Es también una distorsión de la realidad pretender justificar el castigo desde el dolor de la
víctima. La pregunta punitiva es siempre ¿y la víctima qué?; ello sugiere solamente una vindica
emotiva que carga a los magistrados –jueces y fiscales- de un sentimiento negativo de
retribución –término que eufemísticamente maquilla el sentimiento de una primaria venganza
colectiva- en el que desaparece la razón del derecho. Las razones que se esgrimen tienen una
configuración emotiva, pero no se explica como el castigo soluciona el conflicto, o por lo menos
lo redefine.
Un principio central que limita el poder punitivo, en un Estado Constitucional, es el principio de
utilidad de la intervención penal; pero, si la pena –castigo- en un Estado social “…se legitima
sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra
inútil, por ser incapaz de servir para evitar delito. El principio de necesidad conduce, pues, a la
exigencia de utilidad”[13]. La interpretación de este principio de utilidad, no en el sentido clásico
señalado por MIR PUIG -que considera que la pena debe cumplir una utilidad para ser legítima-
sino desde una perspectiva opuesta, lleva a la conclusión de que la pena como expresión del
poder punitivo nunca podrá ser legítima por ser inútil.
3. Constitucionalismo penal
La Constitución -en el contexto de un Estado Constitucional de Derecho- por sus orígenes
históricos y fines liberales, sólo tiene aptitud para legitimar el Derecho Penal.En efecto,
construir un Derecho penal constitucionalizado requiere considerar el origen y desarrollo del
pensamiento constitucional,en esa línea Karl Loewenstein, señala que “la historia del
constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de la limitación al poder
absoluto ejercido por los detentadores del poder”[14].En el clásico constitucionalismo penal los
derechos fundamentales aparecen circunscritos a garantías en clave racional y utilitarista de la
pena comoun conjunto de principios y criterios políticos criminales orientados esencialmente a
limitar la intervención penal del Estado[15].
La primera etapa del constitucionalismo penal ubica a los derechos fundamentales como
contención formal del poder estatal, con funciones limitadoras al poder punitivo del Estado. En
ese contexto, los derechos fundamentales constituyen un conjunto de atribuciones del individuo
frente al poder punitivo -una de sus expresiones es la legalidad-. Este tipo de constitucionalismo
penal se manifestó con vitalidad hasta los años setenta según su significado tradicional de
derechos fundamentales de garantía, y limitadores del poder punitivo del Estado. Empero,
este constitucionalismo penal clásico solo tuvo presencia prescriptiva[16].Esta función clásica
limitadora del poder punitivo en teoría es la que predomina y se difunde[17]; pero, en la práctica
es la que menos se comprende y aplica; así, emergen no sólo prácticas judiciales negadoras de
estos límites constitucionales.
Pero, el constitucionalismo penal actual[18] tiene la bondad de considerar a la Constitución no
solo como un conjunto de límites formales, sino sobre todo se orienta a una legitimación
substancial[19] del Derecho Penal; en ese orden, el eje se desplaza de las garantías formales
(legalidad, irretroactividad, etc.) a los contenidos substanciales fijados por el poder
constituyente como límite al poder punitivo -de un determinado momento histórico-. En efecto,
la base de legitimación del Derecho Penal, requiere de un programa que esté vinculado a los
límites “no decidibles” y “no decidibles que no” establecidos por el poder constituyente, con la
finalidad que los poderes constituidos no pueden sobrepasarlos.
El ejercicio del poder punitivo formal en el Estado Social y democrático de derecho, no sólo
debe respetar las garantías propias del Estado de derecho, como el principio de legalidad
constitucional, etc., sino que además debe considerar contenidos materiales, establecidos por el
Poder Constituyente, siempre en clave de contención; en efecto, estos contenidos van más allá
del ámbito de las garantías puramente formales y aseguren una eficacia directa de la normas
constitucionales[20], de los derechos de los procesados y condenados.
“La constitucionalización del Derecho penal y procesal penal, en resumidas cuentas, significa
configurar una política criminal de contención al servicio de la persona humana, vinculando los
ejercicios funcionales (…) que evite cualquier género de subjetivismo o arbitrariedad en la
actividad persecutoria del delito y durante el proceso que legitima[21] la sanción del
mismo”.[22] Entiéndase en clave constitucional que la legitimidad del Derecho penal estriba en
su configuración como contención al poder punitivo.Se trata de considerar a los derechos
fundamentales como límite a la irracionalidad pulsante del poder punitivo, formalmente y
reforzado con principios[23].
En síntesis, el Estado legal pretendió limitar formalmente al poder punitivo; empero, en el
Estado Constitucional, esa limitación se refuerza con fundamentos materiales como el principio
de razonabilidad y proporcionalidad y los contenidos esenciales de los derechos fundamentales.
3.1 Derechos fundamentales y poder punitivo
La parte orgánica de la Constitución, enuncia un conjunto de principios orgánicos públicos,
pero no son fines en sí mismos, pues son principios mediales para la realización de los Derechos
Fundamentales enunciados en la parte dogmática de la Constitución. La
parte orgánica conforma los límites institucionales al poder, siempre como instituciones
orgánicas configuradas para la materialización de los Derechos Fundamentales. Esta relación
de medio–fin que corresponde a los principios orgánicos y los derechos fundamentales, tiene
especificidad en el Derecho Penal; en efecto, cada uno de los conceptos penales deben ser
insumidos de contenidos limitativos y de contención, configurados en el contexto de la tensión:
individuo-Estado, entre derechos fundamentales y principios orgánicos.
Estos derechos fundamentales se erigen en un poder-derecho del individuo que limita el poder
estatal. En ese orden, insume contenido material al Derecho Penal, y propende a la optimización
de los derechos fundamentales como límite a la vorágine del sistema punitivo. Se trata, pues, de
plantear una cuestión mucho más radical, estos es, encontrar en la Carta constitucional una
síntesis a priori, de: i) un modelo de límite negativo a la intervención punitiva, un programa
más o menos detallado que vincule a todos los poderes[24]; pero además de ii) mandatos de
prestación estatal para limitar el poder punitivo.
Los derechos fundamentales contribuyen a una transformación de los caracteres conceptuales
del “derecho penal clásico”, orientándolo hacia un fin definido de contención del poder
punitivo, ajeno a cualquier pretensión ideal de considerar al castigo como una forma de alcanzar
una suerte de justicia universal con sentido ético[25]. Así, desde la teoría de los derechos
fundamentales surgen exigencias de tutela más ideales que “esenciales”, de la persona humana.
Señala G. ZAGREBELSKY, que: “es en este sentido que los Derechos Humanos, de límite al
poder del Estado, como eran considerados originalmente, se han convertido en fundamento,
razón y objetivo del poder legítimo”[26]; pero, esa pretensión de legitimidad del poder punitivo,
queda sólo en intensión, puesto que por su propia naturaleza, irracional y selectiva, pulsa
siempre por negar los Derechos Humanos.
Los derechos humanos tienen contenido jurídico y se erigen enprohibiciones y/o mandatos para
contener el poder punitivo. En esta perspectiva LANDA ARROYO, refiere que “sobre la base
del decálogo de los derechos humanos propio de un Estado social y democrático de derecho,
corresponde reformar las bases del Derecho Penal en la Constitución, en función de la tutela de
la persona humana y sus derechos. Así, los derechos humanos despliegan su fuerza normativa y
replantean conceptos e instituciones clásicas del Derecho Penal en sus campos sustantivo,
procesal y de ejecución penal, en función del “bloque constitucional de los derechos
humanos”[27].
El constitucionalismo desde su origen y desarrollo, nunca tuvo como objeto justificar el poder,
sino su objeto fue la limitación del poder. No es la defensa de intereses públicos encarnados por
el Estado, sino la contención de la irracionalidad del poder estatal, frente a la debilidad del
individuo. El objetivo central del constitucionalismo es la limitación al poder. Es esa la razón,
por la que los derechos y libertades de los individuos regulada en la parte dogmática de la
Constitución se erigen centralmente como fin supremo del Estado y de la Sociedad como límite
del poder.
Esta tarea impone asumir una posición política constitucional, siempre conforme al techo
ideológico del constitucionalismo originario que es de corte liberal.[28]
4. Programa constitucional y contención penal
La Constitución contiene un conjunto de normas-regla y normas-principio que configuran un
programa constitucional penal[29] de contención; y conforme a su carácter normativo de la
Constitución, vincula no solo la actividad legislativa, sino también la actividad de los órganos
jurisdiccionales, y los a órganos de ejecución penal. Este Programa Penal de la Constitución,
está conformado con los principios generales de la Constitución, los derechos fundamentales,
los valores superiores, los principios generales, los mandatos, prohibiciones y permisiones
directamente vinculados con la finalidad de contención del Derecho penal, y lo que es más
importante la cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal, según la cual todo el
ordenamiento penal debe ser interpretado conforme a la Constitución.[30]
El conjunto de criterios que orienten la discrecionalidad legislativa en sus opciones de
criminalización primaria, vertebrado sobre la base de los principios de fragmentariedad y última
ratio del poder punitivo y que orienten la actividad jurisdiccional, no son para tratar de conferir
un fundamento a una pretendida legitimación al poder punitivo[31], sino de legitimación del
Derecho Penal como contención.
Las normas limitadoras del poder punitivo “(…) establecen la adopción de un Programa Penal,
es decir, un conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que constituyen un
marco normativo en cuyo seno el legislador puede y debe tomar sus decisiones, y en la que el
juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar”[32].
La función de contención de la Constitución y el Derecho Penal, ha sido expresada por el
Tribunal Constitucional, en el expediente 0012-2006-PI/TC, ha precisado: “La relación
existente entre el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene
asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo. Ya en el artículo 8° de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se contenían las ideas
fundamentales para limitar la acción del Estado cuando éste ejerce su poder punitivo. En efecto,
en el referido artículo se establecía que “La ley no debe establecer más penas que las estricta y
manifiestamente necesarias”, aludiéndose claramente a la obligación del Legislador de respetar
el principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado de subsidiariedad
del Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la “ley” el instrumento jurídico que
establezca las penas aplicables a los ciudadanos. Si bien las referidas ideas fundamentales se
presentaban inicialmente como fórmulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo en
las Constituciones y en los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión[33]”.
Así, Tribunal Constitucional define su posición con relación al objeto de Constitución y
Derecho Penal como límite al poder punitivo; señala además que: “En el caso del ordenamiento
jurídico peruano, la Constitución de 1993 ha establecido, en lo que se refiere a la actividad
punitiva del Estado, determinadas exigencias no sólo de orden material, sino también de
orden procesal. Dentro de los primeras, las garantías materiales, destacan nítidamente: a) el
principio de legalidad penal (artículo 2°, inciso 24, apartado “d”); b) el principio de
culpabilidad, contenido implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho (artículos 3° y
43°), así como en el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1°) y en el principio de
libre desarrollo de la personalidad (artículo 2° inciso 1); c) el principio de proporcionalidad
(último párrafo del artículo 200°); d)el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal
y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139º inciso 9); e)la aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (artículo 139º inciso
11); f) el principio de no ser condenado en ausencia (artículo 139º.12); g) el principio de no
dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139º inciso 8);h)el
principio de que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103º); y i) el derecho a que
toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad (artículo 2º, inciso 24 apartado “e”), entre otras”.
5. Constitucionalización del derecho penal
La constitucionalización del Derecho Penal, será solo retórica, sino se define un programa de
reconceptualización de las categorías del Derecho Penal; así, las propuestas genéricas cargadas
de buenas intenciones y tono rimbombante, tienen el efecto de embotar y entorpecer la
materialización concreta de valores constitucionales.[34]Como fórmula de principio, es correcta,
pero no debe quedarse como propuesta genérica, pues quedan en mero lirismo, nada
más.[35]Pero ¿qué, propuesta de re conceptualización constitucional de la dogmática se
presenta?[36]
Se debe otorgar operatividad a las normas –principio y reglas- limitantes de la Constitución y a
las normas penales de desarrollo legal, para ser funcionales en la limitación del poder punitivo,
un derecho penal de contención profundamente humano y liberador. En ese orden, se debe
constitucionalizar el Derecho Penal –entendida como saber de contención con el
objetivo político jurídico de configurar, desde la razón constitucional un Derecho Penal de
contención, opuesto a la pulsante emotividad del Poder punitivo; con ese objeto se debe
construir conceptos insumidos de los derechos fundamentales, para limitar el poder punitivo;
pero nunca buscando su legitimación. Cargar contenido constitucional a los conceptos penales,
es un objetivo central en el proceso de Constitucionalización del Derecho Penal.
El presupuesto para configurar este objetivo es el contexto de la permanente tensión entre Poder
punitivo y Derecho Penal como contención – limitación del Poder-. Obviar esta unidad y
contradicción permanente entre Poder punitivo y Derecho Penal, supondría el empleo
ornamental de terminología formalmente constitucional, vacua de contenido, y serviría –
perversamente- como cobertura de contenidos éticos y autoritarios.
Se debe concretar la constitucionalización del derecho penal con el objeto de control de poder
punitivo. El punto de referencia objetivo es partir de una realidad; describir el modo como opera
esa violencia punitiva, precisar sus características específicas de irracionalidad y selectividad,
etc. Sólo así podrá apreciarse la distancia entre la operatividad penal y la realización de los
principios constitucionales; y este escenario recién se podrá re conceptualizar
constitucionalmente las categorías de la dogmática, en línea de contener y controlar el poder
punitivo. Estos contenidos conceptuales de una dogmática penal constitucionalizados, deben
estar orientados a contener racionalmente, en la mayor medida posible, el poder punitivo y la
pena como su expresión material.
Esta conceptualización constitucional de la dogmática de la teoría del delito, incide
directamente en la calificación de los hechos atribuidos como delitos-. Pero, es muy necesaria y
urgente la construcción de una dogmática de la determinación e individualización de la pena,
para dotar a los operadores de herramientas conceptuales que controlen los impulsos
vindicativos –cargados de sustancialismo ético- de los operadores fiscales y judiciales al
momento de imponer la pena,pues impone el deber constitucional de fundamentar el quantum y
calidad de pena. Ciertamente determina el salto del contexto de descubrimiento al contexto de
justificación, de la animosidad emotiva a la exigencia de razonabilidad constitucional y
racionalidad legal.
Por otro lado, los operadores jurisdiccionales deben entrelazar permanentemente los conceptos
de la dogmática penal con los postulados constitucionales e insumirlos de su contenido, con
clara comprensión del objetivo: la configuración de diques de contención a la violencia del
poder punitivo, con datos concretos para la construcción del programa constitucional
En la actualidad la constitucionalización del Derecho Penal en su operatividad judicial, ha
configurado solo un cambio formal terminológico; se abunda en citas de doctrina, de tribunales
constitucionales, de tratados, etc., como argumentos formales de autoridad. Se aprecia
saturación y hartazgo del uso en las resoluciones judiciales de categorías e instituciones
formalmente constitucionales, pero, vacíos de contenido –meras reproducciones de sentencias
del Tribunal Constitucional- utilizadas fuera de contexto; estás tienen el efecto perverso de
incidir en el debilitamiento del razonamiento y enervan la motivación de las resoluciones
penales con fundamentación aparente. Ciertamente son un marco de referencia –político –
jurídico- general,que pueden aportar una premisa axiológica o un respaldo de autoridad –con
citas en pie de página-, pero, no es una resolución judicial penal con razonamiento
constitucionalizado, pues, no existe preocupación por la comprensión y reconceptualización de
sus contenidos.
5.1. Conceptos Penales constitucionalizados
En ese orden de ideas, abordaremos los principios penales que generan más tensión en el
contexto de contradicción entre el poder punitivo y derecho penal.
a) Principio de Legalidad
La comprensión del principio de legalidad, desde el constitucionalismo penal, sólo tienen
sentido como límite al poder punitivo. Su comprensión como principio político constitucional,
es presupuesto para dar contenido y sentido a los principios de interpretación restrictiva,
prohibición de la analogía in malam parte, prohibición de la integración, principio de
irretroactividad, principio de lex certa, etc. Así, desde una política de contención este principio
adquiere operatividad.
El principio de legalidad está dirigido a los legisladores para criminalizar primariamente un
comportamiento taxativamente previsto como delictivo[37]. Se especifica en la exigencia de
taxatividad o determinación del comportamiento delictivo; en la exigencia de conductas
hipotéticas bien determinadas en el supuesto típico. El principio de determinación exige la
configuración de un Derecho penal de acto opuesto a un derecho penal de autor para evitar que
sean objeto de punición formas de personalidad o de ser –cualquiera de las expresiones de un
poder punitivo de autor- que generalmente estereotipa a los vulnerables seleccionados como
chivos expiatorios.
El poder punitivo, y su expresión en el derecho penal de autor, pulsan por desbordar la
contención que opone la determinación legal del comportamiento típico. En ese orden, el
principio de legalidad se erige en la primera línea de contención que se articula sobre un eje: la
taxatividad o determinación legal del supuesto fáctico delictivo, directamente vinculadas a su
función política de contener el despliegue del poder punitivo.
Este principio constitucional es el primer y principal dique de contención contra: i) el fuerte
sustancialismo ético punitivo de los jueces, -muy recurrente por la carga ética en los procesos
penales-; o, en su caso, ii) por la presión mediática por satisfacer oscuras necesidades
vindicativas de la “sociedad”, u otros intereses que pulsan para vencer el obstáculo que opone la
legalidad. Es decisivo en su aplicación práctica por los operadores penales, particularmente a los
jueces, proclives a construir tipos judiciales.
Así la exigencia de taxatividad debe comprenderse, no como un mero supuesto formal para
subsumir, sino como un principio político de contención, teleológicamente orientado a contener
el expansionismo punitivo que se expresa en el sustancialismo ético de los magistrados. Este
principio se configura en la exigencia de una imputación concreta, esto es, en la exigencia de
proposiciones fácticas que realicen cada uno de los elementos del tipo.
Una fuente de amenaza que afectan de manera grave el principio de determinación, son los
Acuerdos Plenarios jurisdiccionales; pues con frecuencia afectan la taxatividad de tipos penales,
adicionando u omitiendo elementos del tipo, no obstante, su previsión legal. Así, por integración
analógica (proscrita constitucionalmente) se crean tipos judiciales aparece sin cobertura, por
más ropaje político criminal que pretenda justificarlo, pues son los órganos jurisdiccionales
quienes crean y aplican este tipo judicial y se afecta el principio constitucional de legalidad.
Así tiene actualidad el tipo judicial “hurto agravado”, que vía Acuerdo Plenario se considera
que la “configuración” de este tipo judicial no requiere del elemento objetivo del tipo base de
hurto (cuantía de una remuneración mínima vital), configurándose ese “tipo judicial” solo con la
realización de una de las circunstancias agravantes específicas previstas en el artículo 186 del
Código Penal[38].
Estas formas típicas integrativas evidencian el desborde del sustancialismo ético de los jueces,
quienes por consideraciones de lege ferenda se erigen en los portaestandartes de la defensa de
valores éticos y políticos de fácil aplauso por el colectivo mayoritario del momento. Éstos son
supuestos patológicos de creación de tipos judiciales, pues son los operadores jurisdiccionales
quienes crean de manera indebida tipos judiciales, atribución que por exclusividad
constitucional corresponde únicamente a los legisladores.
b) Principio de lesividad
Quizás la forma más sutil – y encubierta- para justificar el dolor del castigado se encuentre en
los alcances que se asigna al principio de fragmentariedad del poder punitivo en clave
preventista; así se asume como axioma que el poder punitivo “tutela” bienes jurídicos
mediante el castigo; por ende, la pena sería legítima porque protegería bienes jurídicos de rango
constitucionales que merecerían “tutela punitiva”[39].
Para esa perspectiva la tutela punitiva se justificaría desde la Constitución y. por tanto, la
imposición de pena sería legítima[40]. Se recurre al concepto de bien jurídico y su previsión
constitucional, para justificar el castigo[41]; así, señalan que: “el Estado protege los bienes
jurídicos mediante la pena (…) La pena asociada a una función de tutela de bienes jurídicos
viene a significar una condición necesaria de la democracia”[42]. Y, sostienen que los únicos
bienes jurídicos cuya afectación puede criminalizarse en un Estado Constitucional de Derecho,
son los derechos humanos; y si no tutela estos derecho fundamentales, entonces el castigo sería
inconstitucional; en esa línea Fernández, sostiene que: “cuando esa función logra cumplirse y se
concluye en la inexistencia de un bien jurídico homologable detrás de la ley penal, el resultado
será la calificación de incompatibilidad constitucional (inconstitucionalidad) del texto legal
respectivo”[43].
La legitimación sustancial no significa atribuir idoneidad al castigo para proteger bienes
jurídicos fundamentales, dado que que la “tutela” bienes fundamentales es una ficción y no tiene
posibilidad de realización. De ahí que resulta imposible verificar el enlazamiento del castigo con
los valores de la Constitución. Se trata solo de una cobertura legitimante ilusa para seducir
neófitos, pero en realidad constituye sólo un disfraz de palabras[44], un discurso legitimante y
encubridor.
El error de esta postura está en su base, pues el poder punitivo, por su naturaleza meramente
sancionadora, no tiene virtud tuitiva, no “tutela” bienes jurídicos, sean constitucionales o no. La
pretensión de hacer valiosa constitucionalmente la intervención del poder punitivo porque
“tutela” bienes jurídicos constitucionalizados, es solo ficción jurídica desprovista de datos de la
realidad. La imposición del dolor de la pena no resuelve el conflicto delictual, solo redefine
nuevos conflictos. El poder punitivo siempre llega tarde en su pretensión de tutela. Son otras
ramas del derecho que tienen la función eficaz de tutela, así las consecuencias reparatorias –
objeto civil- eventualmente materializará esa función.
Pero, el principio de fragmentariedad puede dar contenido constitucional al Derecho Penal -
como saber de contención-, habilitando el castigo solo en supuestos de afectación de bienes
jurídico de configuración constitucional. En otras palabras, el poder punitivo solo desplegaría el
ejercicio de violencia solo en supuestos de afectación de bienes jurídicos constitucionales; no
cualquier interés, derecho subjetivo o bien legal, sino un bien jurídico fundamental, con
anclaje constitucional. Esta exigencia constituye una segunda valla de contención; en efecto, es
necesaria la verificación de la afectación real de un bien jurídico fundamental como conditio
sine qua non para el despliegue de la violencia institucional. En síntesis, sólo si se afecta un
bien jurídico de jerarquía constitucional se podrá habilitar el poder punitivo, en razón de que la
pena afecta también derechos fundamentales del condenado. En ese orden, este principio
pretende una “racional” limitación al poder punitivo estatal, desde la Constitución.
6. Libertad y castigo
La privación de libertad impuesta coactivamente por el Estado al individuo, es
una consecuencia jurídica del delito[45]; y, es expresión de una de las formas más violentas de
intervención del Estado[46] que afecta de manera intensa la libertad y otros derechos. Por tanto,
constituye un mínimo la exigencia de las razones constitucionales que fundamenten el encierro
de un ciudadano. El juez penal tiene el deber de exponer las razones del porque se impone
determinada calidad y cantidad de pena; estas razones deben ser Constitucionales y penales;
sólo así se justificaría una sentencia penal, en línea de reducción la habilitación del poder
punitivo. De allí la importancia de plantear un programa constitucional de límite al castigo,
precisando su sentido y finalidad; en ese orden, ser necesario también determinar las
condiciones modeladas por ley para su configuración limitante[47].
Es necesario repensar el liberalismo penal clásico, no en el sentido de un ricorsia la formulación
clásica de los derechos fundamentales expresada en el principio de legalidad como limitador
formal del poder punitivo, sino ahora desde la materialidad de la constitución sustentada en los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, y los contenidos de los principios materiales de
la Constitución, articulados en función de desarrollar políticas de límite del poder punitivo;
pero, nunca como fundamento para legitimar el dolor que causa el poder punitivo sino para
contener la violencia selectiva de la violencia punitiva.

[1] (1689-1755) Escritor y político francés.

[2] Así URQUIZO OLAECHEA, refiere: “Existe una clara vinculación entre el Derecho
Constitucional y el Derecho Penal. (…) Esto es así porque el ámbito del Derecho penal afecta
derechos fundamentales v. gr. La libertad. A esto debe agregarse la idea de que la aplicación del
Derecho penal debe darse siempre en situaciones extremas” (Constitución y Culpabilidad Penal
publicado en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia
de la Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 155
[3] Señala ZAFFARONI, “La dimensión y operatividad de las agencias punitivas específicas del
sistema penal constituyen una cuestión de naturaleza constitucional en el plano jurídico”
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl, 2001, Naturaleza y necesidad de los Consejos de Política
Criminal, en Justicia penal y sobre población penitenciaria. Coord, Elías Carranza. ILANUD.
P. 86)
[4] ROSALES, Elsie. Sistema Penal y Estado Constitucional en Venezuela. CC, dic. 2005,
vol.33, no.4, p.469-515. ISSN 0798-9598. “Ante el aumento del control penal, contrarrestarlo
con un aumento del control del poder, mediante la congruencia del Derecho penal con el Estado
Constitucional.”
[5]BRICOLA, fue el primero en plantear la tesis de la necesaria constitucionalidad de los
objetos a ser protegidos penalmente. BRICOLA citado por HORNAZABAL MALARÉ, señala
que “la sanción penal puede ser adoptada solamente en presencia de la violación de un bien el
cual si no puede ser de igual grado del valor sacrificado (liberad personal), esté al menos
esdotado de relevancia constitucional” (HORNAZÁBAL MALARÉEM Hernán, Bien Jurídico
y Estado Social y Democrático de Derecho, Edit. PPU, Barcelona 1999, Pág. 126 y 128)
[6]El derecho penal es una rama del saber jurídico. Se trata de un sistema que se
construye desde la base de la hermenéutica de las leyes penales(…) El derecho penal es
integrador, pues en la tarea de interpretación incluye normas de otras jerarquías y
disciplinas. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General Ediar Buenos
Aires Argentina 2000, pág. 3)
[7]El poder punitivo es central en el proceso selectivo de criminalización. Éste se
desarrolla en dos etapas, denominadas, respectivamente, primaria y secundaria, la
primera a cargo de la actividad legislativa, en tanto que la segunda corresponde a las
agencias penales -Policía, Ministerio Público, jueces y agentes penitenciarios-, y es
naturalmente selectiva (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General Ediar
Buenos Aires Argentina 2000, pág. 6)
[8]DONINI, Massimo. Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: razones y
límites. En Revista Penal. Número Ocho. Salamanca, 2001. P. 24 y ss. Interesante resulta la
afirmación de este autor en cuanto sostiene que su posición adquiere un corte iuspositivista.
[9]ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Ediar Buenos Aires Argentina,
2000, pág. 183
[10]Expresiones comunes como: ¿Qué dirá la historia?, ¿Qué mensaje negativo se envía a la
sociedad?, no son sino falacias ad populum, que esconden una voluntad autoritaria.
[11]El profesor Michael Sandel de Harvard University, introduce los principios del filósofo
utilitarista inglés Jeremy Bentham, graficando un famoso caso legal del siglo XIX que implica a
un grupo de náufragos que después de diecinueve días perdidos en el mar, el capitán decide
matar a la más débil, de modo que el resto puede alimentarse de su sangre y su cuerpo para
sobrevivir. El caso pone en marcha un debate en clase sobre la validez moral del utilitarismo y
su doctrina “el mayor bien para el mayor número”.
[12]Corresponde a lo que en términos de Ferrajoli, la esfera de “lo no decidible que no”
[13] MIR PUIG, Santiago. Los límites del IusPuniendi”, en Libro Homenaje al Profesor Raúl
Peña Cabrera, Ara Editores, T I, Perú 2006. Pág. 77
[14] Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución (1969), trad. A Gallego Anabitarte, 2da
edición española, 2da reimpresión, Barcelos, Ariel 1982
[15] Con relación al Estado Constitucional y el derecho penal el Tribunal Constitucional, en la
sentencia emitida en el expediente 0012-2006-PI/TC, tuvo la oportunidad de señalar
precisiones importantes: “La relación existente entre el Derecho Penal y la Constitución no es
reciente sino más bien viene asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo
[16] desde el Iluminismo, y se intensificó luego de la Segunda Guerra Mundial.
[17] Así aún en esa línea, CALDERÓN NAVARRO, Nelly, sostiene “(…) Empero, la
intervención punitiva en una sociedad democrática debe estar sujeta a límites, pues el Derecho
penal es el medio de control social de mayor injerencia en la esfera de la libertad de los
ciudadanos” ( Los Límites Constitucional del Iuspuniendi y los Fenómenos de Politización
Normativa) publicado en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva
Constitucional, Academia de la Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 41
[18] Señala TIEDEMANN, que: “La influencia del derecho constitucional y, sobre todo, de las
normas constitucionales garantizadoras de los derechos fundamentales, ha sido notable durante
los años siguientes a la puesta en vigencia de la Ley fundamental alemana de 1949”
(TIEDEMANN, Klaus, Constitución y Derecho Penal, Palestra Editores, Lima-Perú, 2003. Pág.
67)
[19] Esfuerzo que se orientará en las respuestas minimistas o abolicionista con las limitaciones
históricas sociales que suponen.
[20] Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Cap. II “Función De La Pena y Teoría Del
Delito En El Estado Social Y Democrático De Derecho” pp. 75 y ss.
[21] Las cursivas son nuestras, pues consideramos que la sanción habilitada por el proceso, no
puede ser legítima, si se aplica selectivamente
[22] ANGULO ARANA, op. cit., p 9; en esa misma línea el Tribunal Constitucional ha
señalado que: “La política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no
puede distinguir entre un derecho Penal de los ciudadanos y un derecho Penal del enemigo; es
decir un Derecho Penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas
aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de
aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por
ello considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables
los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe
otra alternativa más que su total eliminación[22]. Evidentemente, esta concepción no puede ser
asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho – principio de dignidad
humana y, por otro lado, en el principio político democrático” (Exp. No. 0003-2005-AI,
09/08/2006, P, FJ. 16).
[23]Así el Tribunal constitucional ha referido que: “La existencia de este amplio conjunto de
garantías materiales y procesales, que en todos los casos deben ser respetadas por el Legislador,
limita el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho
para determinar los delitos y las penas, así como para regular el proceso. En el Estado
Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal,
vienen redimensionados por la influencia de los principios, valores y derechos constitucionales.
Tanto el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal, sólo
pueden ser entendidos hoy en el marco de la Constitución”.
[24]Massimo DONINI, “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y
límites, La experiencia italiana”, publicado en Revista Penal No. 8, Universidad de Huelva,
Universidad de Castilla de la Mancha, Universidad de Salamanca, Edit. La Ley Julio 2001,
Pág., 24 y 25
[25] Pretensión loable pero irreal; que sin embargo, es un punto de referencia en un perspectiva
del deber ser, que oriente nuestra práctica
[26] Derechos Fundamentales y Constitucionalismo Penal, Carlos Alberto MAHIQUES.
Consultado el 28 de julio del 2005 en la red de internet
http://www.eldial.com/home/prudentia/pru57/08.asp.
[27] LANDA ARROYO, Cesar, citado por Pedro Angulo Arana, ( Investigación Preliminar
Fiscal y Tipicidad Penal) publicado en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva
Constitucional, Academia de la Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 9
[28]Esto es, la construcción histórica, en dura fragua, de los límites jurídicos y políticos al
Poder estatal. En proyección histórica no debe perderse de vista el contexto socio temporal en
que el constitucionalismo surgió como necesidad de contener el poder absoluto; es el resultado
de una conquista de las libertades del hombre frente al Estado.
[29] El ‘Programa Penal de la Constitución’, es el conjunto de postulados político jurídico y
político criminales que constituyen el marco normativo en el seno del cual el Legislador penal
puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes
que le corresponde aplicar
[30]En España encontramos un panorama semejante, en tanto que los más importantes autores
han elegido igualmente legitimar el Derecho Penal a partir de la norma superior.
ARROYO ZAPATERO, quien ha propuesto la tesis del programa penal de la Constitución,
señala que de la Carta se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los
procesos de incriminación, en la imputación del comportamiento o la asignación de
responsabilidad así como en los fines de la pena” (ARROYO ZAPATERO, Luis. Derecho
Penal Económico y Constitución. En: Revista Penal. Editorial La Ley. Número Uno.
Salamanca, 1998. P. 3).
[31] Desde esta perspectiva, si bien el derecho penal constituye en principio la racionalidad del
ejercicio del poder penal, el resultado histórico demuestra que el derecho penal en el intento de
contener la violencia ha terminado por encubrirla, debido a que, en el interior de los procesos de
regulación de los conflictos, la seguridad de los ciudadanos es entendida como una
determinación selectiva de los sujetos y las situaciones de riesgo (FERRAJOLI, 1997: 321 –
338).
[32] ANGULO ARANA, Pedro, “Investigación Preliminar Fiscal y Tipicidad Penal”, en
Revista Institucional No. 7, AMAG, Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva
Constitucional, Pág. 9, junio 2006. Edit. FIMART S.A.C. 2006
[33][1] TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Revista Española de Derecho
Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, N.° 33, 1991, p. 146.
[34]En ese línea, no pasan de ser siempre propuestas interesantes como las de Elsie ROSALES,
quien dice: “(…) ocurre que la resistencia y protección que pueden ofrecer los estados
constitucionales ante el embate de otros poderes autoritarios, sólo pareciera posible siempre que
a los Estados, política y jurídicamente organizados, se les nutra en dirección democratizadora,
es decir, el Estado Constitucional concebido para la búsqueda y realización de la sociedad
democrática…pareciera acertado apostar por el fortalecimiento de los estados
constitucionales, con la correspondiente reconstrucción y enriquecimiento de su ideario
político y jurídico, que en el plano del control penal supone democratización, sistema de
garantías e imperio de los derechos humanos” (ROSALES, Elsie. Sistema penal y Estado
Constitucional En Venezuela.Cc, dic. 2005, vol.33, no.4, p.469-515. ISSN 0798-9598).
[35]En esa línea de generalidad HURTADO POZO, señala que “todo sistema normativo (moral,
jurídico, social) se orienta a controlar el comportamiento de las personas evitando o
solucionando conflictos de intereses. Todos esos sistemas recurren a diferentes medios de
reacción que restringen gravemente las libertades y bienes de las personas. Este es el caso, en
particular, del sistema de control penal. Esta realidad explica ampliamente la casi unanimidad
existente en cuanto a la necesidad de limitar, en mayor o menor medida, el poder punitivo del
Estado” (HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal” parte general. 3era edición.
Lima 2005. Ed. Grigley, Pág. 10)
[36] Con esa misma generalidad señala Pedro ANGULO ARANA, en efecto, se trata que “la
constitucionalización del Derecho Penal y Procesal Penal, en resumidas cuentas, significa
entonces generar una política criminal al servicio de la persona humana, vinculando los
ejercicios funcionales de la Policía Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial a un marco
valorativo consensual (por su legítimo origen popular)” Ibídem. ANGULO ARANA, Pedro
Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la
Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 9
[37]Se asume que el ciudadano conoce o debe conocer los alcances de los comportamientos
previstos por el legislador como delictivos; en realidad, se trata de una presunción, pues, por lo
general, ni los propios operadores jurídicos, tienen un conocimiento acabado y actualizado de
toda la normativa penal. Por tanto, ese objetivo comunicacional que se asigna al principio de
determinación legal, no es sino un concepto ficcional para fundamentar un reproche al imputado
por “no motivarse en la norma”.
[38]Otro supuestos es de tipos judiciales se presenta cuando se integra dos tipos base, una suerte
de supra tipo judicial con superposición de sus elementos; es el caso del Acuerdo Plenario que
integró los elementos –violencia o grave amenaza- del tipo base del artículo 170 al Artículo 173.
3. del Código Penal, de tal manera que, si un sujeto emplea violencia o grave amenaza para
tener acceso carnal con una menor de 18 y mayor de 14 años, entonces se aplica el artículo
173.3 del C.P. y su consecuencia punitiva; no obstante, que el comportamiento se adecúa
perfectamente al artículo 170 del C.P. que sí contempla los medios típicos de la violencia o
grave amenaza. Esta fue otra solución integrativa propuesta mediante Acuerdo Plenario, pero ya
resuelto con la expulsión del ordenamiento jurídico del art. 173.3 del C.P.
[39]Estos bienes jurídicos de configuración constitucional son presentados indispensables para
la reproducción de las relaciones sociales -y en su caso, la cohesión del sistema social y
político- dada su importancia, entonces, deben ser objeto de tutela mediante el castigo.
[40] En esa dirección Massimo DONINI, señala que “ya no se trata simplemente y desde un
punto de vista negativo, de qué tipo de incriminación pueden ser ilegítimos, que bienes jurídicos
deben quedar al margen de la intervención penal, que técnica de tutela no puede adoptarse desde
una perspectiva penal, o que tipos de sanción no son admisibles en el iuscriminale…”
[41] Afirma HORNAZÁBAL MALARÉE, que “Dentro de esa corriente constitucional en la
que se refiere al bien jurídico, pero en el contexto de un derecho penal en que se aprecian
influencias del funcionalismo podría alinearse a ROXIN (1976 a 1976 b). Este autor desde la
Constitución y concretamente en la idea estado de derecho, trata de fundamentar el carácter
prepositivo de los bienes jurídicos” (HORNAZABAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico y
Estado Social y Democrático de Derecho, primera edición 1991, edit. PPU, Pág. 122)
[42]Ibidem, p. 175.
[43] . Cf. FERNANDEZ, Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito, B de F, Montevideo-
Buenos Aires, 2004, p. 293
[44] “…por medio del lenguaje y la ceremonia, la aflicción ha desaparecido de la vida pública.
Y también los dolores del castigo (…) Nuestra elección de palabras neutralizantes nos engaña;
la fría forma en que describen los profesores de derecho las cualidades del sufrimiento
deliberado indica lo mismo. No nos agrada hacerlo porque causar dolor intencionalmente
discrepa gravemente de otras actividades básicas de nuestra sociedad” (CHRISTIE. N. Los
Límites del Dolor. Fondo de Cultura económica México 1984. Pág 18-24)
[45] TERAN LOMAS, Roberto A. M., “La parte general del Código Penal de la República
Federal Alemana comparada con el Código Penal Argentino y sus proyectos de reforma”, en
Revista Jurisprudencia Argentina (JA) año 1976, tomo III, p. 738.
[46] Se entiende de las medidas más violentas, aparentemente legitimadas por su previsión
normativa; no hay que soslayar las otras formas de intervención violenta del Estado, más allá de
los márgenes de la Ley, que son las más y respecto de la cuales no es posible su control.
[47] ARROYO ZAPATERO, Luis, “Fundamento y función…”, pp. 102/110.

¿LOS JUECES PUEDEN DESVINCULARSE DE LAS SENTENCIAS

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
El 11 de diciembre de 2004, en la ciudad de Trujillo, se desarrolló el Pleno Jurisdiccional
Superior Nacional Penal, denominado «Problemática en la aplicación de la norma penal,
procesal y penitenciaria».
En este pleno se desarrollaron los siguientes temas:
Tema 1: Plazo razonable de detención preventiva.
Tema 2: Desvinculación de la acusación fiscal y el carácter vinculante de las sentencias del
Tribunal Constitucional.
Tema 3: La prueba ilícita y la prueba prohibida.
Tema 4: Determinación y sustitución de pena.
Tema 5: Autoría y participación en delitos especiales.
Tema 6: Beneficios penitenciarios y cómputo de penas.
A continuación, les dejamos con el desarrollo del tercer tema.
TEMA 2:
DESVINCULACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y EL CARÁCTER VINCULANTE
DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ASUNTO:
Se somete a consideración del Pleno, de un lado, los problemas derivados de la aplicación del
artículo 285° A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo
N° 959, relativos a la desvinculación de la acusación fiscal y el planteamiento de la tesis, y de
otro lado, la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Luego de escuchar la ponencia del Grupo de Trabajo el tema fue sometido a debate en el que se
expusieron diversas posiciones y puntos de vista. Agotado el mismo, el Pleno, tiene en cuenta
las siguientes
CONSIDERACIONES:
I. La llamada desvinculación de la acusación Fiscal, conocida anteriormente como
determinación alternativa, tiene que ver con el principio de la congruencia penal o correlación
entre la acusación y sentencia, por lo que en propiedad se le debe denominar modificación de la
calificación jurídica.
Si bien el principio acusatorio se asienta en la inmodificabilidad de la pretensión penal, esto es,
de los hechos esenciales del escrito de acusación o en su caso de la ampliación de la misma (art.
263° del C. de P.P.), la doctrina mayoritaria ha sostenido que en materia de la calificación
jurídica la vinculación es relativa para el órgano jurisdiccional.
En ese sentido el inciso 1 del artículo 285° A del Código de Procedimientos Penales,
introducido por el Decreto Legislativo N° 959, establece que la sentencia condenatoria no podrá
sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de
enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo
283° del citado código.
También recoge el criterio de la desvinculación relativa en cuanto a la calificación jurídica del
escrito de acusación, cuando el inciso 2 autoriza a modificar tal calificación siempre que
previamente la Sala haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad de
defenderse, y en la medida que no exceda su propia competencia. Esta norma no hace sino
preservar el contradictorio como componente esencial del derecho de defensa y evitar las
modificaciones de la calificación jurídica sorpresivas que en varias sentencias del Tribunal
Constitucional han sido consideradas violatorias del derecho de defensa que reconoce el artículo
139°.14 de la Constitución [Casos: Rutaldo Alejo Saavedra, STC 18.01.01 Exp. N° 1029-2000-
HC/TC, Humberto Tineo Cabrera, STC 20.06.02, Exp. N° 1230-2002-HC/TC y Martha Guerra
Carrasco, STC 20.09.02, Exp. N° 2082-202-HC/TC].
Pero a diferencia del nuevo Código Procesal Penal de 2004 (en vacatio legis), el artículo 285° A
del Código de Procedimientos Penales no estipula la oportunidad en que el tribunal debe
plantear la posibilidad de modificar la calificación jurídica conocida también como
planteamiento e la tesis. El que la norma en cuestión no señala desde cuándo ni hasta cuándo se
puede plantear la desvinculación, no puede ser óbice para que la jurisprudencia en función de la
necesidad de evitar espacios de impunidad y preservando el principio de contradicción, pueda
construir criterios para su aplicación.
Por lo general, el planteamiento de la tesis será formulado por el tribunal a la vista de los actos
de prueba que permitan advertir una incorrecta calificación. Sin embargo, siempre es posible
que por diversos motivos se advierta la necesidad de plantear la modificación de la calificación
jurídica durante o luego de los alegatos finales de las partes, para lo cual el tribunal
necesariamente, en observancia del contradictorio, deberá dar oportunidad al acusado de que se
defienda e incluso pueda ofrecer nuevos medios de prueba o llegar a solicitar la suspensión de la
audiencia para preparar adecuadamente su defensa. La preclusión no es un principio que deba
prevalecer sobre los intereses de la justicia en evitar la impunidad o un fallo injusto, siempre
que se procure el respeto al contradictorio.
Es por ello, que luego del debate en el Pleno, se ha estimado que la Sala puede plantear la tesis
incluso hasta antes de la sentencia dando preceptivo lugar a la contradicción.
II. El planteamiento de la tesis que establece el inciso 2 del artículo 285° A del Código de
Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo N° 959, como planteamiento de
la modificación de la calificación jurídica del escrito de acusación, no es facultad exclusiva del
tribunal, puede ser planteada perfectamente por cualquiera de las partes de acuerdo a sus
intereses y estrategias.
De lo que se trata es de preservar el contradictorio. En ese sentido, si una de las partes plantea
una modificación de la calificación jurídica, ésta debe ponerse expresamente en conocimiento
de todas las partes para que formulen sus estrategias de defensa, que incluyen obviamente la
eventual aportación de nuevos medios de prueba, de la misma forma que si la hubiera planteado
el mismo tribunal. Ello no significa que resida en las partes la potestad de determinar la
aplicación de la ley penal o que el planteamiento de las mismas vincule al tribunal, sino de
preservar en la medida de lo posible, el contradictorio.
Ciertamente, la norma en cuestión estatuye una cláusula de seguridad para el acusado, que no
pueda ser condenado con una modificación de la calificación jurídica del hecho objeto de la
acusación si no se le ha concedido la oportunidad de defenderse, y le impone la obligación al
tribunal de conferirle tal oportunidad haciéndole conocer la posibilidad de modificación, de
solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso ofrecer nuevos medios
de prueba.
III. Conforme al inciso 1 del artículo 285° A del Código de Procedimientos Penales,
incorporado por el Decreto Legislativo N° 959, la sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el
hecho y las circunstancias fijadas en la acusación. Esta regla general, por cierto, está referida
tanto al hecho principal como a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
El inciso 3 del artículo 285° A del Código de Procedimientos Penales autoriza al tribunal a
proceder a dar conocimiento de la posibilidad de modificar la calificación jurídica, si en el
debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la
acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad.
Es de destacarse que la referida disposición legal tiene como fuentes al artículo 341 – del
Código Procesal Penal de Chile y el inciso 2 del artículo 265- de la Ordenanza Procesal Penal
alemana.
Acorde con la opinión de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que
aumentan la punibilidad, no son hechos accidentales que se puedan introducir sin afectar el
principio acusatorio, el inciso 1 del artículo 285- A prohíbe que la sentencia condenatoria
sobrepase las circunstancias fijadas en la acusación, dentro de las cuales están aquellas que
pueden incrementar la punibilidad.
En tal sentido, el Tribunal no puede introducir hechos que constituyan circunstancias
modificadoras de la responsabilidad penal que incrementan la punibilidad, pues está vinculado a
las circunstancias del escrito de acusación, y si éstas no han sido consideradas en el relato
fáctico no podrán ser objeto de una modificación de la calificación jurídica que empeore la
situación jurídica del acusado, en cuyo caso, al Fiscal le corresponderá, si lo tiene a bien,
proceder conforme a lo dispuesto por el artículo 263° del Código de Procedimientos Penales.
Efectuando una interpretación estricta del inciso 3 del artículo 285° A, el tribunal sólo podrá
modificar la calificación jurídica propuesta en el escrito de acusación para estimar una
circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que aumenta la punibilidad, cuando tal
circunstancia se desprenda del relato o descripción fáctica de la acusación y no haya sido
considerada su calificación por el Fiscal.
La modificación de la calificación jurídica para estimar una circunstancia agravante no colisiona
con ningún derecho fundamental, en la medida que la norma propicia el respeto al
contradictorio, otorgando amplia posibilidad al acusado de defenderse y ofrecer nuevos medios
de prueba. Por cierto, en la legislación comparada es admitida expresamente por el artículo
265? de la Ordenanza Procesal Penal alemana StPO, el artículo 341- del Código Procesal Penal
de Chile, el artículo 3649 del Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela y el artículo 365-
del Código Procesal Penal de Costa Rica, entre otros.
IV. Según el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional son
vinculantes para los jueces las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieran la autoridad
de cosa juzgada, cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo.
Ciertamente no es toda la sentencia del Tribunal Constitucional la que vincula a los jueces,
sino su ratio decidendi, y cuando así lo acuerde expresamente dicho tribunal. De modo tal que
no es posible que los jueces se desvinculen apelando a lo prescrito en el artículo 22° de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
Al emitir sus fallos el Tribunal Constitucional no sólo interpreta la Constitución para aplicarla
al caso concreto, sino que también realiza interpretaciones de la Constitución desde una ley, así
como sobre la base de leyes de desarrollo constitucional, en la medida que el contenido esencial
de los derechos fundamentales no aparece claramente definido en las normas constitucionales,
sino que son desarrollados y delimitados por la ley, o sus excepciones y las garantías para
restringirlos se establecen también por una ley. En ese sentido, también serán vinculantes las
sentencias del Tribunal Constitucional que contengan dichas interpretaciones.
V. En la doctrina se han desarrollado algunas técnicas para desvincularse del precedente, siendo
la más empleada la técnica del distinguishing, que a decir de Robert Alexy sirve para interpretar
de forma estricta la norma que hay que considerar desde la perspectiva del precedente, por
ejemplo, mediante la introducción de una característica del supuesto de hecho no existente en el
caso a decidir, de manera que no sea aplicable al caso. Con esto, el precedente como tal sigue
siendo respetado. Por el contrario, la técnica del overruling consiste en el rechazo del
precedente.
Otros han sostenido que no son vinculantes las sentencias de los Tribunales Constitucionales
que sean arbitrarias, que sean implicantes o que contengan únicamente una interpretación de la
ley ordinaria.
Los jueces del Poder Judicial son los llamados a realizar la interpretación de la ley, de modo tal
que no serán vinculantes las sentencias del Tribunal Constitucional respecto de la
interpretación de una norma legal que no constituya una interpretación desde o conforme a la
Constitución.
SE ACUERDA:
Primero.- Por mayoría: La desvinculación de la correlación entre acusación y sentencia
constituye una modificación de la calificación jurídico penal. La posibilidad que tiene la Sala
para plantear la modificación de la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación es
hasta antes de la sentencia, debiendo observarse plenamente la contradicción.
Segundo.- Por unanimidad: En principio corresponde a las partes la introducción o
planteamiento de las “tesis” para la modificación de la calificación jurídico penal y en defecto
de las mismas lo debe hacer el Tribunal si estima que del debate aparece que los hechos objeto
de la acusación han sido incorrectamente tipificados por el Fiscal. Ello no significa que resida
en las partes la potestad de determinar la aplicación de la ley penal o que el planteamiento de las
mismas vincule al Tribunal, sino de preservar en la medida de lo posible el contradictorio.
Tercero.- Por mayoría: Conforme al inciso 1 del artículo 285° A del Código de
Procedimientos Penales la sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las
circunstancias fijadas en la acusación, de modo tal que el inciso 3 de la misma norma debe
ceñirse a dicho postulado, en el sentido que el Tribunal no puede introducir hechos que
constituyan circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que incrementen la
punibilidad y no hubieran sido objeto del escrito de acusación. Sólo será posible que la Sala
sobre la base de las circunstancias tácticas fijadas en el escrito de acusación pueda calificar
jurídicamente las agravantes. En caso contrario, corresponderá al Fiscal, si lo tiene a bien,
proceder conforme a lo dispuesto por el artículo 263° del Código de Procedimientos Penales,
esto es, efectuar una nueva acusación.
Cuarto.- Por unanimidad: Son vinculantes para los jueces las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada, cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo, tal como lo prescribe el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional. Lo serán también las sentencias del Tribunal
Constitucional cuya ratio decidendi se funda en una ley de desarrollo constitucional del
contenido esencial de un derecho fundamental y las que contengan interpretaciones conforme a
lo establecido en los artículos V y VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Quinto.- Por unanimidad: El Juez sólo puede desvincularse de las sentencias del Tribunal
Constitucional cuando los hechos del caso que tiene que decidir contenga un elemento distinto a
los hechos objeto de la sentencia del Tribunal Constitucional. También es posible la
desvinculación cuando el Tribunal Constitucional ha expedido sentencias en las que se resuelva
el caso interpretando únicamente una norma legal o cuando se trate de dos sentencias
implicantes que contengan interpretaciones de normas constitucionales que colisionan o entran
en conflicto entre sí, pudiendo en tal supuesto escoger la que más se ajuste al caso concreto o
compatibilizando o armonizando los derechos constitucionales en conflicto para su aplicación al
caso concreto.