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LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA Y LAS LLAVES DE LA DEMOCRACIA

LEGAL EPISTEMOLOGY AND THE KEYS TO DEMOCRACY

Alessandro Caviglia Marconi1

RESUMEN
El presente trabajo tiene como objetivo mostrar de qué manera el giro hacia la epistemología
que se ha operado en la filosofía del derecho, debido a la influencia que ha tenido durante el
último siglo y medio el positivismo jurídico, ha producido una desconexión entre dicha disciplina
y la filosofía política, trayendo consecuencias importantes tanto en la comprensión como en la
práctica del derecho. La mayor de estas consecuencias ha sido que el derecho se ha convertido
en una disciplina aislada del resto de disciplinas prácticas, y la práctica jurídica se ha separado de
los procedimientos y de la deliberación democráticos. Si la epistemología jurídica asume el giro
pragmático sugerido, en su momento, por Oliver Holmes, será posible revertir esta situación y el
derecho podrá conectarse nuevamente con las prácticas democráticas.

Palabras clave

Epistemología jurídica, filosofía política, justicia, positivismo, pragmatismo, democracia

ABSTRACT
This work aims to show in what way the shift to the epistemology that has taken place in the
philosophy of law, due to the influence that legal positivism has had during the last century and
a half, has produced a disconnection between said discipline and political philosophy, creating
important consequences, both in the comprehension and the practice of law. The major of these
consequences is that law has become a discipline isolated from the rest of the practical disciplines,
and the legal practice has been separated from the democratic proceedings and the deliberative. If
the legal epistemology accepts the pragmatic shift suggested, in its moment, by Oliver Holmes, it will
be possible to reverse this situation and law will be able to connect again with democratic practices.

Keywords

Legal epistemology, political philosophy, justice, positivism, pragmatism, democracy

El siguiente trabajo tiene como objeto a la pregunta central: ¿cuál es el estatuto


reflexionar sobre la epistemología jurídica epistemológico del derecho en su conjunto o
desde un punto de vista inusual, si tenemos en de las normas jurídicas? Para responder a esta
cuenta la multiplicidad de trabajos que tanto pregunta se han desarrollado varias estrategias,
abogados, juristas y filósofos han realizado entre las que destacan la aproximación
sobre el tema. El enfoque tradicional de la epistemológica. Esta aproximación se
epistemología jurídica se articula en torno pregunta por el estatuto de cientificidad del

1
Magister en filosofía por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, profesor del curso de Interculturalidad y Derechos Humanos en la
Maestría en Filosofía de Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Además, enseña en la Pontificia Universidad Católica del
Perú y en la Escuela de Filosofía de la Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Desde el 2001 viene publicando diferentes
artículos en libros y en revistas sobre filosofía política, ética, filosofía del derecho, derechos humanos y filosofía de la religión.

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derecho. La segunda perspectiva importante entre la filosofía del derecho y la filosofía


se dirige a los aspectos lógicos del lenguaje política. La autonomía de la filosofía del
normativo propio del derecho. Al respecto, derecho, respecto de las demás áreas de la
hemos de tener en cuenta dos cosas. La filosofía práctica tuvo como una de las causas
primera es que las investigaciones en ambas más relevantes el predominio que adquirió el
perspectivas han dado pie a un sinnúmero de positivismo jurídico con su afán de cerciorarse
debates fructíferos. La segunda es que al lado de la cientificidad del derecho y los esfuerzos
de estas dos preocupaciones centrales, se que llevaron a cabo Kelsen y sus seguidores
han desarrollado una serie de investigaciones de garantizar que el derecho no se contamine
derivadas o complementarias a estas con elementos ideológicos, que provengan de
preocupaciones centrales. la política, la moral y la religión. En segundo
lugar, dicha desconexión terminó por colocar
El enfoque de este trabajo difiere de estas en manos de los juristas y abogados a la
perspectivas, de tal manera que no faltarán filosofía del derecho, en tanto que disciplina
quienes se pregunten si se trata de una académica, de modo que los filósofos tuvieron
contribución a la epistemología jurídica. Y es dos actitudes claramente diferenciadas. Por
que el artículo que presento se pregunta por un lado, un grupo de filósofos abandonaron
la epistemología del derecho pero desde un la reflexión sobre el derecho y se dedicaron a
punto de vista particular. No se trata aquí de la reflexión sobre la sociedad y a la filosofía
preguntarse el qué de la epistemología jurídica, política. Esta actitud de un sector de filósofos
como quien procura profundizar en la pregunta se vio clara en un sector de la Escuela de
filosófica por la epistemología jurídica. No se Frankfurt, que comenzó a hacer una crítica a
trata de una pregunta metafísica respecto del las construcciones ideológicas que articulaban
horizonte de la ciencia del derecho. La pregunta las relaciones sociales con el fin de modificar
que me interesa formular aquí proviene, más dichas relaciones. El discurso del derecho era
bien, desde la filosofía política y se orienta a considerado como un discurso ideológico más
investigar cuál es el propósito político y cuáles y fue cuestionado, en vez de analizado. De
las consecuencias políticas que tiene el apostar otra parte, otro sector de filósofos se plegaró
en centrarse en la epistemología jurídica al al trabajo realizado por los juristas y asumió
momento de pensar la filosofía del derecho. sus principios y metodología de trabajo de
Esta pregunta cobra su relevancia debido a manera acrítica. Estos abogados consideraron
que la centralidad en la epistemología jurídica que hacer filosofía del derecho era dedicarse a
tiene consecuencias políticas importantes, lo que los juristas hacían.
especialmente en relación a la posibilidad de
debatir públicamente qué lugar debe tener el Los esfuerzos producidos a partir de las últimas
derecho, en cuanto actividad profesionalizada décadas del siglo XX, especialmente, a partir
y en cuanto disciplina de estudio académico en de la publicación de Teoría de la justicia de
las universidades, al interior de una sociedad John Rawls –esfuerzos desarrollados por varios
democrática y liberal. filósofos y juristas destacados, como Ronald
Dworkin, Robert Alexy, Jürgen Habermas,
El enfoque del presente trabajo se enmarca en entre otros–, no han generado el impacto
una perspectiva mayor, según la cual la filosofía esperable en relación a la conexión entre la
del derecho (y los temas centrales de dicha filosofía del derecho y la filosofía política. Esto
disciplina) se deben conectar con la filosofía se debe a que dichas investigaciones fueron
política, a fin de poder ganar una mayor interpretadas tanto por juristas y filósofos como
comprensión. Desde el abandono de la razón trabajos en filosofía política y no en filosofía
práctica durante el siglo XIX, de una parte, y del derecho. Esta interpretación tiene como
el asenso del neopositivismo, el positivismo base el que los esfuerzos mencionados no se
lógico y la filosofía analítica durante el siglo han realizado utilizando la metodología que
XX, por otra, han terminado por producirse se supone que es propia de la disciplina. La
dos fenómenos que es necesario destacar. pregunta que se podría levantar en este punto
En primer lugar, se operó una desconexión es la siguiente: ¿es necesaria la identificación

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entre los presupuestos positivistas y la filosofía Al calificarse como teoría “pura” indica
del derecho? Mi respuesta a dicha pregunta que entiende construir una ciencia
es “no”. Pero esta pregunta nos lleva a otra que tenga por único objeto al derecho
que no carece de interés, a saber, ¿es posible e ignore todo lo que no corresponda
utilizar las herramientas de la filosofía práctica estrictamente a su definición. El
para examinar la epistemología jurídica? Mi principio fundamental de su método es,
respuesta es “sí”. pues, eliminar de la ciencia del derecho
todos los elementos que le son extraños.
1. El encapsulamiento epistemológico (Kelsen, 2008, p. 15)
de la filosofía del derecho
Estas primeras líneas del libro de Kelsen
Llama la atención que la filosofía del derecho han impreso en el pensamiento jurídico
dirigida por abogados insista en cuestiones un esfuerzo por garantizar la cientificidad
epistemológicas, como por ejemplo, del derecho y han colocado en primer
en reconocimiento de las normas y los lugar de la discusión en la filosofía del
principios jurídicos. Muestra de ello son los derecho dominante los temas respecto de
diferentes conversatorios, mesas redondas y la epistemología jurídica. Así, temas como
congresos dedicados a la epistemología del de qué manera es posible garantizar la
derecho en la que concurren abogados y cientificidad del derecho, cómo asegurar que
filósofos. La exacerbación en este punto es la interpretación jurídica sea científica o de
la herencia que Hans Kelsen dejó y termina qué manera se puede tener un conocimiento
encausando la filosofía del derecho en el riguroso de la norma jurídica (distinguiéndola
lecho del positivismo. Como es sabido, la con exactitud matemática de las normas
preocupación de Kelsen es estudiar la teoría morales, políticas o religiosas), han
del derecho como una ciencia que versa acaparado los esfuerzos de los especialistas.
sobre un sistema normativo que se conoce Al mismo tiempo, dichos especialistas se
como derecho. La Teoría pura del derecho, si ha hecho llamar “iusfilósofos”, y llaman
bien el autor austriaco la concibe como una a su actividad como “iusfilosofía”, a fin
ciencia normativa de la sociedad, en realidad de tomar distancia de los filósofos y de la
termina presentándose como una ciencia filosofía. Esto responde al afán de destacar
descriptiva de un sistema normativo de la que su actividad es diferente de la de los
sociedad. De esta manera, Kelsen expresa filósofos en dos sentidos específicos. De
una desesperación por la delimitación de la una parte, es una actividad principalmente
ciencia del derecho. En este sentido señala, de juristas y abogados; mientras que,
desde el primer capítulo de la Teoría pura de otra parte, se trata de una actividad
del derecho que: epistemológicamente centrada.

La Teoría pura del derecho es una Esta metodología de trabajo ha penetrado, en


teoría del derecho positivo, del derecho la actualidad, a dos áreas de relativo reciente
positivo en general y no de un derecho interés en el derecho, la argumentación
particular. Es una teoría del derecho y jurídica y el neoconstitucionalismo,
no una interpretación de tal o cual orden desarrollados con cierto interés en España
jurídico, nacional o internacional. y en Italia respectivamente. En el caso de
la argumentación jurídica, se señala que es
Quiere mantenerse como teoría una forma especial del discurso práctico que
y limitarse a conocer única y adquiere su especificidad en los presupuestos
exclusivamente, su objeto de estudio. positivistas, a saber, buscar una metodología
Procura determinar qué es y cómo se científica de proceder (el famoso test de
forma el derecho, sin preguntarse cómo proporcionalidad desarrollado por Robert
debería ser o cómo debería formarse. Es Alexy) y el dirigir la argumentación hacia
una ciencia del derecho y no una política dentro de los límites de la Constitución y el
del derecho. ordenamiento jurídico y no reflexionar sobre

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los principios constitucionales. En el caso del de estudio pervive en todas las formas de
neoconstitucionalismo, también se retoman las reactualización del positivismo jurídico, como
pautas metodológicas del positivismo jurídico es el caso del positivismo metodológico, el
al centrar su preocupación en la Constitución neoconstitucionalismo y la llamada Teoría
y su forma, más que en las consecuencias de la argumentación jurídica, que tantos ven
políticas que se derivan de ella. como una novedad, cuando en realidad es
vino agrio en odres nuevos. Todo esto termina
Con los términos “iusfilosofía” y “iusfilósofos” por convertir a la filosofía del derecho en un
se quiere destacar que el enfoque que los dar cuenta de mecanismos técnicos que se
abogados le dan a la filosofía del derecho articulan consistentemente dentro campo
es normativo sobre la disciplina misma, de del derecho positivo. El cercioramiento
manera que todo aquél intelectual que no de las normas y la coherencia del sistema
sea abogado y se dedique a la filosofía del jurídico, sistema cerrado en sí mismo, se ha
derecho, debe de seguir la pauta dada por convertido en la actividad de los especialistas,
los abogados. Ya he señalado cómo muchos que enarbolan la epistemología jurídica como
filósofos han caído en la trampa. Lo que lo nuevo cuando resulta ser un insistir sobre
no puedo explicar del todo, aún, es el por lo mismo.
qué caen en ella. La hipótesis que puedo
esbozar, a esta altura de la investigación es la Esta inflación del cercioramiento hunde
siguiente: muchos de los filósofos dedicados sus raíces en la búsqueda cartesiana de
a la filosofía del derecho son especialistas abandonar el mar de las dudas para llegar a
en epistemología, filosofía de la ciencia o una Verdad que sea clara y distinta. Se trata
metafísica, pero no en ética ni en filosofía de un modo de trabajo intelectual que se
política. De esta manera, carecen de las vuelca a la certeza absoluta y busca escapar
herramientas conceptuales suficientes para tanto del error como de la duda. Este tipo
detectar los problemas que tiene el enfoque de razonamiento utiliza un tipo de lógica, la
con el que se comprometen al seguir a los lógica analítica, el cual parte de premisas y
abogados en su empresa. a partir de allí llega a conclusiones ciertas, a
través de una deducción indudable. El juez
Otro problema diferente lo ofrece el distinguir Oliver Wendell Holmes Jr. en su conferencia
(i) qué ha hecho que Kelsen llegue a las pronunciada el 8 de enero de 1879 en la
conclusiones a las que llegó y (ii) el por qué Facultad de Derecho de la Universidad
los juristas siguieron la estela de Kelsen. de Boston cuestionó abiertamente la
Respecto de (i) es necesario señalar que la inflación del cercioramiento en el derecho.
historia del desarrollo del neokantismo y sus Holmes formaba parte del denominado
ramificaciones, y la versión que dominó en Club de los Metafísicos (Methaphysical
la escuela en la que Kelsen forjó sus ideas Club). El Club de los Metafísicos, fundado
dan una pista importante, además de tener en 1872, congregó a intelectuales como
en cuenta la posición de dominio que tuvo Charles Sanders Pierce y William James
el positivismo entre fines del siglo XIX y en Cambridge (Masssachusetts) con el
principios del XX. Respecto de (ii) se puede fin de discutir cuestiones filosóficas.
señalar que el impacto que tuvo la vuelta de También participaron en los intelectuales
tuerca que significó el neopositivismo durante que llegarían a ser influyentes en la vida
el siglo XX y la posición de dominio (en los norteamericana, como Nicholas St. John
ámbitos académicos y en la sociedad) en que Green, Joseph Bangs Warner, John Fiske,
puso a los abogados el abrazar el positivismo Francis Ellingwood Abbot y Chancey
hizo que dicho enfoque se rearticulara y se Wright. Allí Holmes, quien llegaría a ser un
camuflara a fin de superar las crisis por las juez famoso de la Corte Suprema de los
que estaba pasando. Estados Unidos entre 1902 y 1932, conoció
las ideas pragmatistas que los miembros
De esta manera, la desesperación por del club compartían, claro que cada uno
tener una descripción correcta del objeto a su modo. Holmes conoció y admiró la

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obra de John Dewey, especialmente el libro éste pueda ser pensado racionalmente o,
Experiencia y naturaleza.2 en otras palabras, que cada uno de sus
elementos sea efecto y causa en el mismo
En su discurso titulado La senda del derecho sentido en que lo son otros elementos con
Holmes señala con claridad que los juristas los que nos hallamos más familiarizados.
se encuentran presos en una falacia que Del mismo modo, en un sentido muy
denomina “logicista” que no les permite amplio es cierto que el Derecho responde
comprender lo que es el derecho en realidad. a un desarrollo lógico, como cualquier
De esta manera, señala que: otra cosa. El peligro del que hablo no
es la admisión de que los principios que
Podéis asumir –como Hobbes, Bentham gobiernan otros fenómenos también
o Austin– que todo el Derecho emana gobiernen el Derecho, sino la idea de
del soberano, aunque sea enunciado que un sistema jurídico determinado
en primer lugar por los jueces, o podéis –el nuestro, por ejemplo– puede ser
pensar que el Derecho es la voz del elaborado, como las matemáticas, a
Zeitgeist, o lo que queráis. Me da lo partir de axiomas generales de nuestra
mismo para mi propósito. Incluso en el conducta. Éste es el error natural de las
caso de que toda decisión requiriese la escuelas de pensamiento jurídico, pero
sanción de un emperador con un poder no se limita a ellas. Una vez oí decir a
despótico y una mente caprichosa, un eminente juez que nunca emitía una
aún así nos interesaría, de cara a la sentencia hasta que estaba absolutamente
formulación de predicciones, descubrir seguro de que era correcta. Del mismo
algún orden, alguna explicación racional modo, el disenso judicial es criticado a
y algún principio de desarrollo de las menudo por entender que simplemente
normas que aquél estableció. En todo es debido a que uno u otro bando
sistema existen tales explicaciones y discordantes no habían hecho sus
principios a descubrir. Y en relación con sumas correctamente y que, si se
ellos se produce una [….] falacia que hubieran tomado más trabajo, se habría
juzgo importante exponer. producido inevitablemente un acuerdo.

La falacia a la que me refiero es la idea Esta forma de pensar es completamente


de que la única fuerza que opera en natural. La formación de los
el desarrollo del Derecho es la lógica. abogados es una formación lógica.
Ciertamente, en el sentido más amplio Los procedimientos lógicos de la
posible, esa idea resultaría cierta. El analogía, la distinción y la deducción
presupuesto sobre el que se asienta son los más familiares para ellos. El
nuestra forma de pensar el universo es lenguaje de las decisiones judiciales
que existe una relación cuantitativa fija es fundamentalmente el lenguaje de la
entre todo fenómeno y sus antecedentes y lógica. Y la forma y el método lógicos
consecuentes. Si existiría un fenómeno no satisfacen ese anhelo de certeza y
sujeto a tales relaciones lo consideraríamos de reposo que se halla en la mente
un milagro: algo que se haya al margen humana. Pero la certeza, generalmente
de la ley causa-efecto y que trasciende es una ilusión y el reposo no es el
nuestra capacidad de pensamiento o destino del hombre. Detrás de la
que, al menos, no podemos someter forma lógica subyace un juicio sobre
a la razón. La condición que permite el valor relativo y la importancia de
nuestra concepción del universo es que los diversos fundamentos legislativos

2
Respecto del Club de los Metafísicos, cf. BERNSTEIN, Richard; El abuso del mal. La corrupción de la política y la religión
desde el 11/9, Bs.As.: Katz, 2006. Pp. 40-43. También, MENAND, Louis; El Club de los Metafísicos. Historia de las ideas en
los Estados Unidos, Barcelona: Destino, 2002. Además, WEST, Cornel, The American Evasion of Philosophy. A Genealogy
of Pragmatism, The University of Wisconsin Press, 1989, p. 42.

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en competencia. Un juicio a menudo una discrepancia en el fallo, este se debe a que


inarticulado e inconsciente, es alguna de las partes discordantes ha errado
cierto, pero que constituye la misma al aplicar el procedimiento de deducción.
raíz y el mismo nervio de todo el En cambio, de razonar adecuadamente,
procedimiento. Podéis dar una forma habrían concordado en el resultado. Esto de
lógica a cualquier conclusión. Y debería a que los axiomas de los que se parte
siempre podéis suponer la existencia de son autoevidentes, la mente humana llega
una condición implícita en un contrato. a ellos de manera directa, a través de una
¿Por qué podéis presuponerla? Pues intuición intelectual, por lo cual no requieren
a causa de una creencia relativa a demostración, porque se consideran el punto
la práctica de la comunidad o de un de partida de toda demostración posible. Se
grupo social, a causa de alguna opinión trata de la aplicación del método matemático
sobre la política jurídica a seguir al derecho, al igual que lo que Descartes
o, en definitiva, a causa de alguna procuró hacer con la filosofía. El objetivo de
actitud personal sobre determinada este proceder es llegar a la certeza absoluta, de
materia que no es susceptible de una tal manera, que el proceder de los legisladores
medición cuantitativa precisa y, en y de los jueces tenga exactitud matemática.
consecuencia, que no es susceptible de
fundar conclusiones lógicas exactas. Lo que Holmes señala con lucidez es que el
Estas cuestiones se constituyen en supuesto proceder axiomático del derecho
escenarios de una batalla en la que no corresponde a la práctica del derecho. Los
no existen los instrumentos para puntos de partida y los procedimientos que
realizar determinaciones válidas utilizan los juristas y legisladores no son axiomas
universalmente y donde la decisión captados racionalmente, sino se articulan sobre
sólo puede expresar la preferencia la base de creencias forjadas por la tradición,
de un órgano determinado en un la historia y el debate en la sociedad. Darle el
tiempo y lugar. No somos plenamente carácter de axiomas matemáticos tiene como
conscientes de hasta qué punto gran una de sus consecuencias extraer los principios,
parte de nuestro Derecho podría ser los procedimientos y los resultados del debate
objeto de revisión sólo con producirse público. En cambio, si comprendemos que los
un ligero cambio en el hábito de la puntos de partidas de la práctica jurídica se
opinión pública. Ninguna proposición encuentra en opiniones forjadas en la sociedad
concreta es autoevidente, no importa y que pueden ser compartidas por un bando y
lo proclives que seamos a aceptarla. rechazadas por otro bando, ello nos permite
Ni siquiera la proposición de Herbert comprender la manera en la que funciona el
Spencer: “todo hombre tiene derecho a derecho, especialmente cuando se producen
hacer lo que quiera a condición de que desacuerdos respecto de los fallos judiciales.
no interfiera en el mismo derecho de sus Tales desacuerdos no se deben a que algunos
semejantes (Holmes, 2012, pp. 68-70) jueces no han razonado correctamente sino,
más bien, a que han partido de creencias
Esta extensa cita del discurso de Holmes fundamentales diferentes. Si esto es así, la
resulta necesaria porque permite comprender tradición imperante en una sociedad puede
con claridad el error del razonamiento ser determinante para definir qué es y qué no
que gobierna la mente de los juristas hasta es derecho. Ahora bien, la tradición puede
nuestros días y a partir de la cual se elaboran constituirse de dos maneras: o por el peso de
la mayoría de los trabajos en epistemología la opinión de las personas e instituciones que
jurídica. El razonamiento que Holmes tienen poder fáctico, o por la participación
denuncia opera partiendo de principios y leyes libre y abierta de todos los ciudadanos. La
jurídicos asumidos como axiomas y continúa deliberación democrática puede ayudar a
deduciendo las consecuencias que se derivan articular las intuiciones fundamentales de lo
de ellos para terminar en el fallo judicial frente que es el derecho en una sociedad. Dicha
a un caso determinado. Cuando se produce deliberación, que se procura sea libre de las

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coacciones de los poderes fácticos en la mayor La mentalidad falibilista exige el


medida posible, permite hacer valer la libertad reconocimiento del pluralismo respecto de las
y la igualdad de los ciudadanos. formas de pensar y de concebir la realidad y
la sociedad, así como exige el debate público
Lo que Holmes exige para el derecho es un para ajustar las reglas básicas de la convivencia
cambio de mentalidad. Siguiendo a Richard social entre personas que tienen concepciones
Bernstein, podemos afirmar que este cambio de la vida religiosas y laicas diferentes. Al
de mentalidad consiste en pasar de una asumir la finitud humana y la pluralidad
mentalidad volcada a la certeza absoluta a una humana, la mentalidad falibilista asume una
mentalidad falibilista. Respecto del falibilismo, epistemología particular. Dicha epistemología
Bernstein señala que supone el hecho de que no podemos llegar
a una verdad absoluta que se encuentre más
El falibilismo es la creencia de allá del mundo de las experiencias humanas y
que cualquier reivindicación de sociales y, en vista de la pluralidad humana,
conocimiento, o, en general, cualquier debemos de revisar nuestras creencias a través
reivindicación de validez –incluidas las del diálogo y de las nuevas experiencias. De
reivindicaciones morales y políticas– es tal manera que la mentalidad falibilista realiza
pasible de análisis, modificación y crítica una conexión entre la epistemología, la ética
permanentes (Bernstein, 2006, p. 55) y la política. Es decir, a través de un debate
dado en la sociedad, debate que respete
De esta manera, el falibilismo pragmático exigencias éticas fundamentales, podemos
tiene como base una idea respecto de nuestras modular el “conocimiento” de la verdad,
ideas, la cual sostiene que, en tanto que seres teniendo en cuenta que dicha verdad puede
finitos, los seres humanos debemos de revisar modificarse en el futuro. Al aplicarse al
nuestras creencias constantemente y no derecho, la epistemología falibilista exige la
tomarlas de manera dogmática. Esta revisión conexión entre el derecho y la política.
no significa en caso alguno una defensa débil
de nuestras posiciones morales o nuestras 2. La desconexión entre el derecho y
creencias sobre la sociedad y el derecho, la política
sino la posibilidad de revisarlas. En cambio,
la mentalidad volcada a la certeza absoluta Esta epistemoligización de la disciplina jurídica,
rechaza la finitud humana en el sentido que inspirada en la mentalidad orientada hacia
considera que el ser humano puede llegar a la certeza absoluta, ha operado de manera
captar la Verdad absoluta, una verdad que no diferente a la mentalidad falibilista. Así que, en
debe someterse a revisión una vez que se ha vez de buscar la conexión entre el derecho y la
alcanzado. Esta es la razón por la cual René política, ha exigido la desconexión ente ellos.
Descartes señalaba, en sus Meditaciones Ya, desde Kelsen, se veía la política como un
Metafísicas, que era necesario poner en tela de elemento ideológico que podría contaminar la
juicio todas las ideas, per hacerlo sólo una vez cientificidad del derecho. Kelsen consideraba
en la vida, debido a que una vez que logramos a la política como un elemento contaminante
depurar las ideas verdaderas y hemos cumplido para la ciencia del derecho, ciencia que debía
con el trabajo filosófico de fundamentar el de proteger su pureza para mantener su
conocimiento de manera definitiva. Así, una neutralidad y su misma capacidad de erigirse
vez que se ha la Verdad absoluta podemos como discurso científico. Aquello que Kelsen,
reposar en ella, y simplemente deducir las como sus adversarios como Carl Schmitt o
consecuencias conforme a las reglas del Eric Voegelin3, entendían por “política” era la
razonamiento correcto. Ello aseguraría el política partisana, es decir, aquella actividad
llegar a conclusiones ciertas. que una fracción emprendía para poder ganar

Respecto de la posición de Voegelin, Cf. VOEGELIN, Eric; La nueva ciencia política. Una introducción, Bs. As. Katz, 2009.
3

También véase KELSEN, Hans; ¿Una nueva ciencia política?, Bs. As.: Katz, 2006.

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mayores cuotas de poder. Ni Kelsen ni sus dinámica democrática ha traído un fenómeno


adversarios tenían en mente la concepción extraño. Si uno pregunta a los estudiantes
liberal de la política, que consiste en la actividad de derecho cuál es el fin del derecho, les
por hacer valer los derechos y las libertades de resulta sorprendente que se les diga que este
todos los ciudadanos, en vez de incrementar el es asegurar los valores principios políticos
margen de dominio de una facción sobre otra. de la democracia. Puesto que se encuentran
tan acostumbrados a ver en el derecho una
La desconexión entre en derecho y la política herramienta técnica sin remisión a lo político,
trae consigo una serie de consecuencias esta idea les resulta anodina y demasiado
importantes. Entre estas quiero destacar “filosófica”. Por otra parte, los estudiantes
tres, una referente a la filosofía del derecho entienden que ese conocimiento técnico
y otras dos que afectan directamente a la los dota de un poder especial, que es el
democracia. En el campo de la filosofía conocimiento de las leyes y procedimientos
del derecho, la desconexión condujo a la que rodean la vida de toda persona en la
ya mencionada epistemologización de la sociedad. El estudio del derecho les brinda
materia, con el consecuente efecto de que todas las llaves de la interacción social. Se
atrajo hacia la filosofía epistemólogos y a trata del poder que se cierne sobre Joseph K.,
especialistas en metafísica, dejando fuera el personaje de la novela El proceso de Kafka,
a los especialistas en ética y en filosofía quien, de la noche a la mañana se encuentra
política. Claro que algunos filósofos, como inmerso en una pesadilla tejida por la telaraña
Habermas o Rawls, especialistas en filosofía del derecho. Los abogados tienen todas las
política, reflexionaron sobre el derecho, pero llaves porque cuentan con el poder de hilvanar
su aporte no fue reconocido como filosofía del o desarmar la telaraña en la que cualquier
derecho, sino como filosofía política, debido persona puede terminar atrapada.
a que no se centraban de manera exclusiva
en cuestiones epistemológicas. Los trabajos En este punto resulta que la desconexión entre
de Rawls y Habermas abordan cuestiones el derecho y la política democrática adquiere
epistemológicas respecto al derecho, pero su sentido perverso. La filosofía del derecho
orientan sus reflexiones epistemológicas hacia epistemológicamente centrada se encuentra
la filosofía política. El mayor peso relativo que en una situación singular: o no se da cuenta
tiene la filosofía política en comparación de de las consecuencias políticas que tiene su
la epistemología ha sido la causa por la cual proceder o intenta retener el poder sobre esas
se indique que sus trabajos corresponden a la llaves en las manos de los abogados. En el
filosofía política y no a la filosofía del derecho. primer caso, se trata de una disciplina que
Es claro que es la mentalidad falibilista la que ha perdido la perspectiva debido a su afán
articula el trabajo de ambos filósofos y que lo de especialización y al excesivo tecnicismo de
que se rechaza desde el grupo que domina el su lenguaje y pensamiento. En el segundo,
debate en filosofía del derecho es precisamente se trata de una actividad que conspira contra
dicha mentalidad, que termina por subordinar la misma sociedad democrática a la que
la epistemología a la política y a la ética. el derecho debe de servir como soporte y
viabilizador. En esta segunda alternativa, los
Además, esta distinción trajo consigo dos abogados habrían encontrado la forma para
consecuencias nefastas para la democracia. mantener el poder sobre los ciudadanos y
La primera es la desconexión del derecho con desactivar los mecanismos de la sociedad
las instituciones y prácticas democráticas. La democrática, siendo la epistemologización de
segunda es la afirmación de Carl Schmitt y la filosofía del derecho un avance en el camino
sus seguidores, según la cual lo que define el de esa sustracción de poder a la ciudadanía.
derecho, en última instancia, es la política. Y
cuando los schmittianos piensan la política, la Como fuere, esas llaves que el derecho
ven como política partidaria, tal como ya he representa, deberían estar en poder de los
afirmado. Quiero concentrarme en la primera ciudadanos y no de los operadores jurídicos.
reacción. La desconexión del derecho de la Estos han reemplazado a los sacerdotes de la

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Edad Media y a los científicos de los albores 3. Derecho, sociedad de mercado y


de la modernidad. Es por ello que el derecho, democracia
desconectado de la dinámica democrática y en
manos de los juristas, termina por congraciarse La desconexión entre el derecho y la política,
con el poder del neoliberalismo económico. ha traído consigo una consecuencia perniciosa
En este sentido, cuando las lleves del derecho adicional. Se trata de la penetración del
se encuentran en manos de los abogados y no mercado en el derecho. Esta penetración se
en la de los ciudadanos, sucede que el poder expresa en la dirección de defensa del mercado
que la ley representa genera una sociedad que el derecho está tomando. El derecho ha
tecnocrática incompatible con los principios modificado su papel. En vez de defender y
de la democracia. La tecnocracia jurídica se promover la democracia, ha terminado por
cuida de no perder el poder que tiene y es defender y promover el mercado.
por eso que se vuelve conservadora. En dicho
giro conservador, el derecho se conecta con No se trata de que el mercado deba suprimir
el proyecto neoliberal, a fin de que el rumbo el mercado, sino de garantizar que el mercado
impreso a la dinámica social por parte de los tenga su lugar en la sociedad, y que se
poderes económicos cuenten con el respaldo devore todas las esferas de la sociedad.
de un derecho creado a su imagen y semejanza. Desde los años 80, a parir de las políticas
económicas establecidas por Ronald Reagan
Una de las herramientas importantes para y Margareth Thatcher, estamos asistiendo
hacer que los ciudadanos tengan el poder a una modificación sumamente peligrosa:
de esas llaves es realizando la articulación hemos pasado de una economía de mercado
entre la filosofía del derecho y la filosofía a una sociedad de mercado. Una economía
política. Se trata de hacer que la filosofía del de mercado es aquella que garantiza que
derecho gire hacia la filosofía política y que el exista un espacio de libre intercambio de
derecho mismo vire hacia la democracia. En determinados bienes a través de la libre oferta
este giro político y democrático, las preguntas y demanda. En cambio, una sociedad de
relevantes de la filosofía del derecho cambian mercado es aquella en la cual todos los bienes
radicalmente. En vez de preguntarse por el de la sociedad están expuestos al intercambio
estatuto epistemológico de las normas, o en el mercado.4
sobre la cientificidad del derecho, los filósofos
y abogados comienzan a preguntarse por la La concentración en la epistemología jurídica
legitimidad democrática del derecho, por los propiciada por las reformulaciones del
procesos sociales de deliberación que hacen del positivismo no solo ha bloqueado la conexión
derecho lo que es y sobre la manera en la que entre el derecho y la política, sino que ha
el derecho puede servir como una herramienta impedido el debate democrático sobre el lugar
para hacer que tengamos una sociedad más que debe tener el derecho en la sociedad.
democrática en la que las personas puedan Esto ha resultado ser sumamente funcional
gozar de sus derechos y libertades de manera a las grandes corporaciones mercantiles,
más plena sin encontrarse sometidos al debido a que con ello se ha conseguido
dominio político, social, cultural y sexual de neutralizar el debate democrático respecto
otras personas dentro de la misma sociedad. de los límites morales del mercado y se ha
Se trata de que los ciudadanos puedan bloqueado el cuestionamiento de la sociedad
ponerse de acuerdo del lugar y la dirección de mercado. De esta manera, el derecho
que debe de tener el derecho por medio de la ha ofrecido a los agentes del mercado para
deliberación pública. bloquear todo debate democrático respecto

Cf. SANDEL, Michael; Lo que el dinero no puede comprar. Los límites morales del mercado, Barcelona: Debate, 2013.
4

Además Cf. WALZER, Michael; Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad, México: FCE, 2001,
pp.108-114.

CONSENSUS 20 (1) 2015 17


La epistemología jurídica y las llaves de la democracia Alessandro Caviglia Marconi

del sistema dominante. Ello permite que las pero precisamente por eso es un bien moral
políticas neoliberales en la economía puedan desestimado por completo, debido a su
tener las puertas abiertas y el derecho les dé insignificancia económica.
su bendición.
4. Positivismo jurídico, teoría del
Pero la colaboración entre el derecho y derecho natural, mercados y autoridad
el neoliberalismo da un giro de tuerca extrapolítica
en el llamado Análisis Económico del
Derecho. Dicho enfoque ha penetrado La consagración de la sociedad de mercado
profundamente en las escuelas de leyes se ha logrado debido a que a la centralidad
y representa el acondicionamiento del de la epistemología en las diferentes disciplinas
derecho para que sea una herramienta de pensamiento, tanto en el derecho, en las
eficaz para el fortalecimiento de una ciencias sociales y políticas como en la misma
sociedad de mercado. Bajo la influencia filosofía. La centralidad de la epistemología ha
del Análisis Económico del Derecho se ha logrado fortalecer una autoridad especial, la
reemplazando términos como “justicia” o del especialista. En el derecho se expresa en sus
“legalidad” por los de “acuerdo económico vertientes dominantes. El positivismo jurídico
satisfactorio” y “eficacia”. De esta manera, el abogado se convierte en esa autoridad. En
se propone que las personas puedan canjear la teoría del derecho natural, aquellos que
derechos –incluso derechos fundamentales– reivindican un acceso al orden natural de las
por sumas de dinero. Por ejemplo, una cosas se han convertido en la autoridad. Y, en
corporación puede comprar el derecho a las ciencias sociales, como en la economía y las
contaminar el medioambiente o a cazar ciencias políticas, los especialistas que conocen
matar animales en extinción si cuentan con la técnica y la racionalidad instrumental, se
el derecho suficiente para pagar por ellos. convierten en la autoridad.

El Análisis Económico del Derecho Estas autoridades no son autoridades


concibe los derechos de las personas como democráticas. Nadie las ha elegido y sus
mercancías exhibidas en el mercado para el decisiones se encuentran fuera del debate
mejor comprador. Así, los derechos de las político democrático. Es por ello que se tratan
personas tienen un precio. Y la vida misma de autoridades extrapolíticas, que en virtud
también. De hecho hay defensores de este del conocimiento o la técnica que dominan
enfoque que sostienen que mantener en en exclusividad son dotados del poder de
vida a una persona puede ser calculado en definir la suerte de los ciudadanos. En el caso
una cantidad monetaria. Ciertamente, dar del derecho, los defensores del positivismo
calidad de vida a una persona supone una sostienen que quien tiene el conocimiento de
inversión en dinero, pero también supone las leyes y el manejo de su articulación eficaz
la presencia de otros bienes no económicos, poseen las llaves de la interacción social. Los
como el afecto, la amistad, el respeto, entre defensores de la teoría del derecho natural
otros, bienes que no se distribuyen a través sostienen que quienes tienen el conocimiento
del dinero. Sin embargo, en la sociedad de la naturaleza controlan dichas llaves. Pero,
de mercado, que el Análisis Económico al mismo tiempo, los poderes dominantes
del Derecho fomenta, tales bienes son en el mercado sostienen lo mismo. Pero, no
puestos en los escaparates del mercado debemos equivocarnos. No se trata de tres
para ser comprados y vendidos. En una grupos rivales, sino que en el fondo trabajan
sociedad así, hasta el reconocimiento de coordinadamente. El esfuerzo es extraer de
la dignidad de las personas tiene su precio la discusión pública los derechos y el lugar
monetario. Lo único que carece de precio que debe tener el mercado en las sociedades
en dicha sociedad es la dignidad misma, contemporáneas.5 Como señala con lucidez


5
Soy deudor de Ronal Reyes respecto de estas ideas.

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Alessandro Caviglia Marconi La epistemología jurídica y las llaves de la democracia

Sandel, la consolidación de una sociedad en mercancías, los derecho se convierten en


de mercado sucede que los bienes sociales, herramientas funcionales al mercado y los
los derechos y la ciudadanía se corrompen. ciudadanos se transforman en los engranajes
Los bienes de la sociedad se convierten todos del mercado.

REFERENCIAS

Bernstein, Richard (2006) El abuso del mal. La corrupción de la política y la religión desde el 11/9,
Buenos Aires.: Katz.

Holmes, Oliver Wendell Jr. (2012) La senda del derecho. Madrid: Marcial Pons.

Kelsen, Hans (2008) Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho. México:
Ediciones Coyoacán.

Kelsen, Hans (2006) ¿Una nueva ciencia política? Buenos Aires: Katz.

Menand, Louis (2002) El Club de los Metafísicos. Historia de las ideas en los Estados Unidos.
Barcelona: Destino.

Sandel, Michael (2013) Lo que el dinero no puede comprar. Los límites morales del mercado.
Barcelona: Debate.

Voegelin, Eric (2009) La nueva ciencia política. Una introducción. Buenos Aires: Katz.

Walzer, Michael (2001) Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad.
México: FCE.

West, Cornel (1989) The American Evasion of Philosophy. A Genealogy of Pragmatism, The
University of Wisconsin Press.

Fecha de recepción: 25 de febrero 2015


Fecha de aceptación: 28 de abril 2015

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