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Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 21 - Numero 02 - Mes-Ano: 3_2015

Tacna: 50 km de desafortunada coincidencia


Guillermo ARRIBAS I.*

[-]

TEMA RELEVANTE

El autor sostiene que la limitación para los extranjeros de adquirir predios dentro de
cincuenta kilómetros de la frontera, debería superarse y buscarse mecanismos
intermedios que faciliten la inversión en ciertas zonas del país, como Tacna. Por ello,
sostiene que el segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución implica una
desafortunada coincidencia para la ciudad de Tacna, todo por encontrarse dentro de
los 50 km de la frontera de Perú y Chile, lo cual puede ser decisivo para su desarrollo.

MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 71.

Código Civil: arts. 896, 897 y 905.

Introducción

La ciudad de Tacna está ubicada al sur de nuestro país, siendo la capital de


departamento del mismo nombre. Tacna se encuentra en la frontera entre Perú y Chile,
hecho importante para el comercio de dicha ciudad. Tradicionalmente se ha
considerado la ubicación de Tacna como estratégica para el comercio. Efectivamente
lo es, no obstante, “estratégica” no significa, o significó, necesariamente positivo.

La posición geográfica no siempre trajo sonrisas a sus ciudadanos. Como todos los
peruanos aprendimos al estudiar historia del Perú en la escuela, Tacna fue quizás,
debido a su ubicación, uno de los lugares en el Perú que más sufrió durante la Guerra
con Chile entre 1879 y 1883.

Aunque han pasado más de 100 años desde que culminó la Guerra con Chile,
lamentablemente aún existen rezagos de ella entre nosotros. Prueba de esto son
algunas de las declaraciones que se dieron en los medios de prensa luego de que se
pronunciara el fallo de la Corte de la Haya en el caso sobre la delimitación marítima
entre Chile y Perú.

Pero los tristes sucesos ocurridos en la Guerra con Chile, también conocida como la
Guerra del Pacífico o del Guano y el Salitre, no solo tienen un espacio en la conciencia
popular sino también en nuestro sistema legal y, nuevamente, la ciudad de Tacna
resulta la más afectada dentro de nuestro territorio.

Si bien Tacna ha sido siempre conocida por el comercio que se genera en la zona de
frontera, la desafortunada coincidencia de estar ubicada dentro de los 50 km de la
frontera con Chile la ha condenado, hasta hoy, a no poder dar el siguiente paso en el
proceso de sofisticación comercial que viven muchas otras provincias: el ingreso de los
grandes retailers internacionales a la ciudad y centros comerciales de primera línea.

Como explicaremos más adelante, el centro de esta desafortunada coincidencia se


encuentra en nuestra Constitución Política de 1993. Específicamente, el segundo
párrafo del artículo 71 de la Constitución Política del Perú de 1993 (la “Constitución”)
dice:

“Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no


pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido.
Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley” (el resaltado es
nuestro).

Como la ciudad de Tacna se encuentra dentro de los 50 km de la frontera con Chile,


los extranjeros, directa o indirectamente, no pueden poseer predios en la ciudad. Esto
significa, en principio, que no pueden instalar sus locales comerciales en la ciudad bajo
ningún título que les otorgue un derecho de propiedad o posesión.

Lo paradójico, a mi parecer, es que después de tantos años de lo que fue un


lamentable hecho histórico, los principales perjudicados sigan siendo nuestros
compatriotas que viven en esta zona fronteriza. Nuevamente Tacna se inmola como
una especie de escudo de defensa de nuestro país, hecho que todos los otros
peruanos debemos agradecer, pero ¿es esta medida aun justificada?

Para entender los alcances de esta desafortunada coincidencia es necesario observar


que: i) los antecedentes históricos del segundo párrafo del artículo 71 de la
Constitución, ii) el fundamento del segundo párrafo del artículo 71 de la constitución, iii)
el supuesto de hecho del segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución, iv) los
efectos en caso se incumpla lo previsto en el segundo párrafo del artículo 71 de la
Constitución, v) las excepciones previstas en nuestro ordenamiento legal; y, vi) una
desafortunada coincidencia: situación posesoria de retailers en un centro comercial.

I. Antecedentes históricos del segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución

El texto del segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución se incluyó por primera
vez en la Constitución de 1920. Con anterioridad los extranjeros no tenían limitación en
cuanto a la tenencia de tierras u otros bienes en zonas de frontera. Es así que el
artículo 26 de la Constitución de 1856 decía:

“Todo extranjero podrá adquirir conforme a las leyes, propiedad territorial en la


República, quedando, en todo lo concerniente a dicha propiedad, sujeto a las
obligaciones y el goce de los derechos de peruano”.

El texto del artículo 26 de la Constitución de 1856 se reprodujo en lo sustancial en el


artículo 28 de la Constitución de 1860 y en el artículo 26 de la Constitución de 1867.
Los textos constitucionales posteriores a la Guerra con Chile, en cambio, incluyeron
reglas similares a la prevista en el segundo párrafo del artículo 71 de nuestra
Constitución vigente. Es así que el artículo 39 de la Constitución de 1920 establecía
que:

“Los extranjeros, en cuanto a la propiedad, se hallan en la misma condición que los


peruanos, sin que en ningún caso puedan invocar al respecto situación excepcional ni
apelar a reclamaciones diplomáticas. En una extensión de cincuenta kilómetros
distante de las fronteras, los extranjeros no podrán adquirir ni poseer, por ningún título,
tierras, aguas, minas y combustibles, directa o indirectamente, ya sea individualmente
o en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, la propiedad adquirida,
salvo el caso de necesidad nacional declarada por Ley”.

En lo sustancial, la norma prevista en el artículo 39 de la Constitución de 1920 fue


replicado en los artículos 32 y 36 de la Constitución de 1933. La Constitución de 1920
incluye por primera vez en el Derecho Constitucional peruano la limitación de
propiedad de los extranjeros en áreas de frontera. La norma constitucional preveía el
caso de excepción, pero solo ante necesidad nacional declarada por Ley especial.

La Constitución de 1979, predecesora de nuestra Constitución vigente, siguió la línea


de lo previsto en la Constitución de 1920. El artículo 126 de la Constitución de 1926
decía que:

“La propiedad se rige exclusivamente por las leyes de la República.

En cuanto a la propiedad, los extranjeros, personas naturales o jurídicas, están en la


misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar al
respecto situaciones de excepción ni protección diplomática.

Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no


pueden adquirir ni poseer, por ningún título, minas, tierras, bosques, agua,
combustibles, ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Se
exceptúa el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa”.

Si bien la regla prevista en el segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución vigente


es el mismo, existen dos cambios relevantes con relación a la fórmula de las
Constituciones de 1920, 1933 y 1979:

“Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no


pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se
exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley” (el resaltado es
nuestro).

El texto vigente incluye dos innovaciones que muestran una flexibilización a la


limitación contenida en las Constituciones de 1920, 1933 y 1979. Primero, a diferencia
de las anteriores constituciones, se exceptúan los casos de necesidad pública en lugar
de necesidad nacional. El concepto de necesidad pública es más amplio que el de
necesidad nacional, la primera refiere a la necesidad de todos los peruanos y la
segunda solo a la protección o preservación de la nación. Es por esto que Jorge
Avendaño comenta que:

“La diferencia entre necesidad pública y necesidad nacional ya se comentó a propósito


del artículo 70. La primera es la que se refiere a la función pública del Estado, a la
necesidad de todos. La segunda alude a la protección o preservación de la nación.

Más amplio es el concepto incluido en la Constitución actual porque lo público


comprende también lo nacional”1.

El segundo gran cambio está en el instrumento que materializa la excepción a la


norma constitucional. En las Constituciones de 1920, 1933 y 1979 era necesaria la
emisión de una Ley, en cambio, el texto del artículo 71 de nuestra Constitución vigente
requiere solo la emisión de un Decreto Supremo.

II. Fundamento del segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución

Las modificaciones incluidas en el artículo 71 de la Constitución, en comparación a la


fórmula de sus predecesoras, muestran como a pesar de mantener la cautelosa
limitación, el desarrollo económico del Perú flexibilizó la norma constitucional con el
objetivo de promover la inversión. En palabras de Marcial Rubio:

“Esto denota que la política del gobierno establecido en el Perú en los años noventa,
consiste en estimular la inversión extranjera aun en la franja de frontera”2.

Sin perjuicio de ello, no se puede perder de vista la razón de ser de la norma


constitucional bajo comentario: la seguridad nacional. En este sentido Jorge
Avendaño menciona:

“La prohibición obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros no pueden


adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o
fuentes de energía dentro del área indicada. No pueden hacerla directa ni
indirectamente, lo cual debe entenderse que tampoco es posible que sean propietarios
o poseedores a través de sociedades y otras personas jurídicas”3.

En la misma línea Bernales Ballesteros afirma:

“La norma es drástica y obedece a razones de seguridad nacional, pues el Estado ha


estimado siempre la posibilidad de que existan derecho sobre bienes dentro de
cincuenta kilómetros de las fronteras en manos de extranjeros, podría crear
dificultades en las relaciones fronterizas con las potencias extranjeras”4.

Resulta importante para comprender la justificación de la limitación incluida en las


Constituciones de 1920, 1933 y 1979, y mantenida en el artículo 71 de la Constitución,
el cambio de paradigma pre y postguerra del Pacífico. Como hemos comentado en la
sección anterior, las Constituciones previas a la guerra con Chile no establecían la
limitación de propiedad o posesión de extranjeros sobre tierras que estuviesen dentro
de los 50 km de frontera, esto cambió en la Constitución de 1920, primera Constitución
posterior al conflicto armado con Chile.

Para muchos historiadores la Guerra del Pacífico fue motivada por la inversión inglesa
en guano y salitre peruano. Se sostiene que el rol del sur del país en la actividad
económica de extracción de guano y salitre proporcionó los ingredientes correctos para
el inicio de la guerra. Es por esto que a partir de este hecho histórico las
Constituciones peruanas han tenido especial reparo con la propiedad o posesión de
bienes en zonas de frontera. Marcial Rubio comenta al respecto:

“La limitación del ejercicio de derechos económicos por los extranjeros en las zonas de
frontera tuvo que ver con la impresión (y en muchos casos históricos lamentable
constatación) de que los intereses de dichos inversionistas podían significar
convocar a los países limítrofes a crear conflictos bélicos para, así, amenazar al
gobierno nacional y lograr mejores condiciones. Los historiadores están de
acuerdo en considerar que fueron los intereses europeos radicados en la zona sur del
Perú los que contribuyeron de manera significativa a la Guerra del Pacífico y la
pérdida de importante cantidad de territorio que tuvo el Perú en aquel conflicto”5 (el
resaltado es nuestro).

Por esta razón, el Tribunal Constitucional ha afirmado también que el bien jurídico
protegido por el segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución es la seguridad
nacional. Al resolver el Expediente N° 04966-2008-PA/TC manifestó:

“La preservación del bien constitucional Seguridad Nacional (art. 44 de la Constitución)


exige tomar en cuenta que las zonas de frontera son las más susceptibles de ser
afectadas por una invasión extranjera, la cual podría ser realizada de modo indirecto
mediante la adquisición de terrenos en la zona por parte de extranjeros, en atención a
lo cual requieren de una protección especial. Así, se justifica la restricción del derecho
de propiedad a favor de la optimización de otro bien jurídico de relevancia
constitucional, como lo es la Seguridad Nacional, que está directamente relacionada
con la preservación de la soberanía del Estado”.

Es en este contexto que, a pesar de la flexibilización prevista en la Constitución en


comparación con sus predecesoras, no se puede dejar de tener en cuenta que la
norma prevista en el artículo 71 de la Constitución es una de tipo imperativa. Es por
esto que Marcial Rubio comenta con razón:

“Son asuntos sobre los que no se puede sino decir que la prudencia y el paso firme
son la mejor garantía para los intereses nacionales”6.

La pregunta sin embargo es, ¿esta limitación resulta hoy aun justificada? El contenido
de la norma comentada, como se ha explicado, no tiene su fuente en una razón
propiamente legal, sino más bien política. El temor de invasión o ataque en zona de
frontera hizo que los constituyentes mantuvieran la limitación en la Constitución. Si
tenemos en cuenta que en menos de 20 años el Perú formó parte de una guerra con
Ecuador, nuestro vecino del norte, resulta razonable pensar que la cautela del artículo
71 es aun justificada.

Conforme pase el tiempo y las heridas de guerra, esperamos, terminen de sanar, la


regla contenida en el segundo párrafo del artículo 71 será innecesaria. Mientras tanto
resulta necesario diseñar caminos intermedios que no hagan que la posición
geográfica de una determinada ciudad, como es el caso de Tacna, sea una
desafortunada eventualidad que le impida progresar económicamente.

III. Supuesto hecho de la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 71 de la


Constitución

La norma bajo comentario señala que ningún extranjero puede por cualquier título, de
manera directa o indirecta, adquirir propiedad o mantener posesión de minas, tierras,
bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía dentro de 50 km de cualquier área
de frontera del Perú. En este sentido, hay dos elementos esenciales a comentar: i) que
supone la tenencia directa e indirecta del derecho de propiedad o posesión, ii) a que
refiere la norma constitucional con “por título alguno”.

1. Titularidad directa e indirecta

Respecto al primer punto, una persona tiene propiedad o posesión directa cuando él
mismo es el titular del derecho, es el titular de la relación jurídica. En cambio, en la
propiedad o posesión indirecta el titular “indirecto” no es parte de la relación jurídica,
mas si tiene el control económico del bien subyacente.

Por ejemplo, si un extranjero adquiriese directamente la propiedad de un inmueble en


Tacna, sería el propietario directo del mismo. En cambio, si el mismo extranjero decide
constituir una sociedad de propósito especial para que, a su vez, esta adquiera el
mismo inmueble en Tacna, el extranjero será el propietario indirecto del predio,
siempre que tenga el control de la sociedad de propósito especial.

El segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución incluye los dos supuestos


mencionados, tanto la titularidad directa como la indirecta. En ambos casos los
extranjeros se encuentran por regla general prohibidos a mantener propiedad o
posesión sobre terrenos que se encuentren en zonas de frontera.

2. Por título alguno

La referencia a “por título alguno” supone que la limitación prevista en la norma bajo
comentario es general, no interesa para estos efectos cual sea el título de adquisición
(e.g. la ley en el caso de sucesiones o el contrato en una compraventa). El Tribunal
Constitucional comenta al respecto al resolver el Expediente N° 04966-2008-PA/TC:

“La expresión ‘por título alguno’: Se observa que fue voluntad del constituyente poner
énfasis en excluir cualquier forma o modo de transmisión de la propiedad que beneficie
a los extranjeros otorgándoles la posibilidad de ser propietarios o poseedores de
terrenos en las zonas de frontera. Ello supone incluir los derechos sobre las tierras en
las cuales se han levantado edificaciones en las ciudades, es decir, predios urbanos
edificados, pues entendemos por predio urbano aquel que ha sido objeto de
habilitación (se entiende la tierra o terreno o suelo) para ser incorporado a una zona
urbana”.

Jorge Avendaño comenta sobre la aplicación del término “por título alguno” en el caso
concreto del derecho de posesión lo siguiente:
“Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer ‘por título alguno’, lo cual
descarta la posesión mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios, usufructuarios,
comodatarios, concesionarios, etc.”7.

En términos generales el artículo 896 del Código Civil define la posesión como “(…) el
ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Cualquier
persona que ejerza para sí sobre un bien uno de los atributos de la propiedad, estará
poseyendo.

La posesión mediata inmediata a la que hace referencia Jorge Avendaño tiene gran
importancia en el esquema de negocio empleado por retailers y centros comerciales.
La definición de posesión mediata e inmediata se encuentra en el artículo 905 del
Código Civil:

“Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la


posesión mediata a quien confirió el título”.

El poseedor mediato confiere en virtud de un título el derecho de posesión al poseedor


inmediato, el título por medio del cual se transfiere el derecho deberá indicar el plazo
de duración de la cesión. Dentro de la categoría de poseedores inmediatos se
encuentran los arrendatarios, usufructuarios, superficiarios, esquemas comúnmente
utilizados en centros comerciales.

IV. Efectos en caso se incumpla lo previsto en el segundo párrafo del artículo 71 de la


Constitución

La norma constitucional señala que un extranjero no puede adquirir por título alguno,
de manera directa o indirecta, la propiedad o posesión de un terreno ubicado en zona
de frontera “bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido”. La
norma no incluye en este caso el deber del Estado de indemnizar al extranjero, como
sí se consigna en la expropiación. El sentido de esta diferencia es que la norma bajo
comentario también tiene el propósito de castigar al extranjero que incumpla con la
norma constitucional. Al respecto, Bernales Ballesteros afirma que:

“Si no se ha cumplido con obtener la excepción, el derecho adquirido por el extranjero


se pierde en beneficio del Estado, esto es, se extingue. No hay compensación
alguna a quien infringió la disposición. Debe por consiguiente quedar claro que si el
extranjero realizó alguna inversión, no tiene derecho de reclamar por ella. Los daños y
perjuicios que le origine tal pérdida no son indemnizables”8 (el resaltado es nuestro).

De modo similar Jorge Avendaño opina:

“¿Qué ocurre jurídicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor de un bien


ubicado dentro de los cincuenta kilómetros? La regla dice que el extranjero pierde, en
beneficio del Estado, el derecho adquirido. ¿Puede decirse que el acto de adquisición
es nulo? La respuesta parecería ser afirmativa por tratarse de un acto contrario a la
ley. Pero como la propia norma dice que la propiedad se pierde en favor del Estado,
nos parece que esta es la sanción. La adquisición produce efectos pero de
inmediato se pierde el derecho adquirido, el cual pasa al Estado”9 (el resaltado es
nuestro).
De este modo, el segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución regula una especie
de expropiación a favor del Estado sin pago de indemnización. La Constitución
pretende disuadir a los extranjeros de incumplir la norma constitucional aplicando esta
sanción.

En el caso concreto de Tacna, el Tribunal Constitucional resolvió el Expediente N°


04966-2008-PA/TC, donde Erasmo Mario Lombardi Perazzo, de nacionalidad italiana,
solicitaba que se inscriba a nombre suyo y de su hermano la propiedad de un bien
inmueble que había sido de propiedad de su madre y habían adquirido ambos como
herencia. A pesar de esto, el Tribunal Constitucional declaró infundada la acción de
amparo por lo dispuesto en el artículo 71 de la Constitución, considerando que esta
restricción era “razonable y proporcional”.

V. Excepciones a la regla prevista en el segundo párrafo del artículo 71 de la


Constitución

Durante la vigencia de la Constitución de 1979, en 1991 se emitió el Decreto


Legislativo N° 757, Ley marco para el crecimiento de la inversión privada (la “Ley”),
como una medida de promoción de la inversión de capitales extranjeros en sectores de
producción. La Ley reguló el procedimiento para solicitar la inaplicación del artículo 126
de la Constitución de 1979 (actual artículo 71 de la Constitución). El artículo 13 de la
Ley decía:

“Artículo 13.- De conformidad con lo prescrito en el último párrafo del artículo 126 de la
Constitución Política, declarase de necesidad nacional la inversión privada,
nacional y extranjera, en actividades productivas realizadas o por realizarse en
las zonas de frontera del país. En consecuencia las personas naturales y jurídicas
extranjeras podrán adquirir concesiones y derechos sobre minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles, fuentes de energía y otros recursos que sean necesarios para el
desarrollo de sus actividades productivas dentro de cincuenta kilómetros de las
frontera del país, previa autorización otorgada mediante Resolución Suprema
refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el
Ministro del Sector Correspondiente. Dicha Resolución Suprema podrá establecer las
condiciones a las cuales se sujeta a la adquisición o explotación.

Las autoridades sectoriales competentes otorgarán las concesiones y otras formas de


autorización para la explotación de recursos naturales ubicados dentro de cincuenta
kilómetros de las fronteras del país en favor de las personas naturales o jurídicas
extranjeras que lo soliciten, previo cumplimiento de las disposiciones legales aplicables
y luego de verificar que se haya expedido la resolución suprema a la que se refiere el
párrafo anterior” (el resaltado es nuestro).

La Ley fue reglamentada por el Decreto Supremo N° 162-92-EF, Reglamento de los


Regímenes de Garantía a la Inversión Privada (el “Reglamento”). El Título IV del
Reglamento se ocupa del procedimiento a seguir en caso un extranjero, que cumpla
con los requisitos de la Ley, quiera adquirir por título alguno, de manera directa o
indirecta, la propiedad o posesión de un predio en área de frontera:

i) El interesado debe presentar una solicitud dirigida al Ministerio del sector al que
corresponda su actividad, la que deberá presentar el formato predefinido por el
Reglamento.
ii) Luego de la evaluación inicial del Ministerio, este deberá solicitar la opinión del
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, debiendo enviarle el expediente de la
solicitud del interesado.

iii) Otorgada la opinión favorable del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el
Ministerio correspondiente aprobará la solicitud del interesado, debiéndose suscribir
una resolución suprema suscrita por el presidente del Consejo de Ministros y el
Ministro del sector correspondiente.

Si bien a la fecha la Ley y el Reglamento se encuentran vigentes, se debe tener en


cuenta que estas normas se emitieron bajo la Constitución de 1979, norma remplazada
hoy por la Constitución vigente. Es por esto que el artículo 13 de la Ley menciona que
la inversión extranjera en actividades productivas es considerada de necesidad
nacional, concepto empleado por el artículo 126 de la Constitución de 1979. Sin
perjuicio de ello, como mencionamos, el concepto de necesidad pública contiene el de
necesidad nacional, por lo que la Ley sigue siendo aplicable a pesar de que se hayan
declarado estas actividades como de necesidad nacional y no de necesidad pública.

Un segundo nivel de análisis es identificar a qué se refiere la Ley al referirse a


“actividad productiva”. Entendido el concepto de manera literal estaríamos frente
aquellas ocupaciones que generan frutos o productos, como es el caso por ejemplo de
la agricultura o la minería, respectivamente. En esta línea, la construcción de
carreteras o el comercio no serían consideradas como actividades productivas. No
obstante, de la revisión de anteriores pronunciamientos, se incluye dentro del concepto
de actividades productivas también casos como los mencionados, dependiendo más
del caso en concreto que de la definición abstracta de “actividad productiva”.

Se debe tener también en cuenta que el Reglamento menciona que al término del
procedimiento se deberá emitir una Resolución Suprema, sin embargo, de acuerdo al
segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución es necesario que se promulgue un
Decreto Supremo. Ello coincide con los antecedentes revisados, las excepciones al
artículo 71 de la Constitución son siempre instrumentalizadas a través de un Decreto
Supremo.

El procedimiento explicado hoy no está incluido en los Textos Únicos de


Procedimientos Administrativos de los Ministerios correspondientes, ni tampoco existen
normas que regulen los plazos de cada etapa, o especifiquen el proceso interno que
seguirá la solicitud una vez presentada. No obstante, de la revisión de antecedentes se
puede tener como tiempo aproximado de espera un periodo de dos años desde que se
ingresa la solicitud al Ministerio correspondiente.

VI. Una desafortunada coincidencia: situación posesoria de retailers en un


centro comercial

Tal como mencionamos, la posesión es el ejercicio de hecho de uno de los atributos de


la propiedad (e.g. usar, disfrutar o disponer). Bajo un esquema típico para la
implementación de un centro comercial, la propiedad de los locales permanece en el
promotor y los retailers poseen en virtud de un título temporal (i.e. arrendamiento,
usufructo, etc.). Es decir, el propietario del centro comercial es un poseedor mediato y
los retailers poseedores inmediatos.
Por esta razón, si es que alguno de los retailers que formarían parte de un eventual
centro comercial en Tacna es controlado por capital extranjero, o es extranjero
simplemente, perdería su derecho por encontrarse dentro de los 50 km de la frontera
con Chile: una desafortunada coincidencia. En este caso el derecho que se perdería a
favor del Estado sería el derecho de posesión inmediata, la propiedad y posesión
mediata se mantendría en el propietario del centro comercial.

El único supuesto previsto en nuestro Código Civil donde una persona tiene contacto
directo con el bien, pero no es poseedor, es el servidor de la posesión. El artículo 897
del Código Civil señala que:

“No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro,


conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones
suyas”.

El servidor de la posesión es la extensión del dominio del poseedor real, el servidor no


posee para sí sino para el titular del derecho de posesión (e.g. propietario y
arrendatario). En principio las limitaciones acordadas dentro de un contrato de
arrendamiento, usufructo o régimen de propiedad horizontal, por ejemplo, no
transforman la posesión inmediata de los retailers en la de un servidor de la posesión.
En el caso de los ejemplos utilizados, los retailers poseen para sí, es por esto que
pagarán una renta y decidirán, dentro de los límites preestablecidos por el propietario,
como desarrollan su negocio de manera independiente.

No obstante lo mencionado, mientras las limitaciones a la capacidad de acción y al


derecho de los retailers sean más puntuales e intensas, la distinción entre el poseedor
inmediato y el servidor de la posesión se podrá desdibujar, abriendo quizás un camino
para Tacna. De ser el caso, se podría afirmar que la posesión de los retailers depende
de las instrucciones del propietario del centro comercial (e.g. manejo de publicidades
en el centro comercial, utilización de espacios externos, normas de seguridad y confort
dentro de los locales, etc.).

En este esquema los retailers no son poseedores reales porque su derecho está en
constante sujeción de la decisión del propietario del centro comercial, quien decidirá
cómo se utilizarán los locales. Así como un chofer que usa un automóvil bajo las
órdenes de su propietario para hacer taxi es un servidor de la posesión, también lo es
un retailer que ocupa un local para desarrollar sus actividades de acuerdo a las
instrucciones del propietario del centro comercial.

En el caso del chofer el propietario bien podrá acordar que el pago de sus servicios se
vea reflejado en un porcentaje de las carreras que haga. Igualmente, en el caso del
retailer se podrá pactar que su retribución sea un porcentaje de las ventas del centro
comercial. La diferencia entre este supuesto y un simple alquiler estará, como dijimos,
en las instrucciones a las que se somete el chofer o el retailer.

Conclusión
El segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución puede implicar una desafortunada
coincidencia para la ciudad de Tacna, todo por encontrarse dentro de los 50 km de la
frontera de Perú con Chile. En un mundo globalizado como el de hoy, donde las
relaciones comerciales traspasan fronteras, que una ciudad tenga una limitación tan
rígida como la prevista en el segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución puede
ser decisivo para su desarrollo.

Si bien la norma constitucional tiene su sustento en la seguridad nacional de nuestro


país, y parecería prudente mantener esta cautela, también es cierto que es necesario
idear caminos intermedios para que los temores y malos recuerdos de épocas pasadas
no victimicen ciudades como Tacna hoy. El sistema legal, y los operadores jurídicos,
deben flexibilizar lo previsto en la norma constitucional observando, claro, que existan
las garantías suficientes para que no se vea amenazada la seguridad nacional del
Perú.

De otro modo se llegarán a absurdos como que retailers internacionales, como es el


caso de Tommy Hilfiger o Polo Ralph Lauren, no puedan abrir sus tiendas en ciudades
como Tacna, o que un turista americano no pueda hospedarse en un hotel en esta
ciudad. Después de todo, ambos serían poseedores inmediatos de un inmueble dentro
de los 50 km de la frontera entre Perú y Chile.

___________________________

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derechos


Reales y Contratos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Payet,
Rey, Cauvi, Perez, Mur.

1 AVENDAÑO, Jorge. Comentarios a la Constitución. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p.


948.

2 RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la


PUCP, Lima, 1999, p. 380.

3 AVENDAÑO, Jorge. Comentarios a la Constitución. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p.


948.

4 BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis Comparado. RAO, Lima,


1996, p. 385.

5 RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la


PUCP, Lima, 1999, p. 381.

6 Ibídem, p. 380.

7 AVENDAÑO, Jorge. Comentarios a la Constitución. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p.


948.

8 BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis Comparado. RAO, Lima,


1996, p. 385.
9 AVENDAÑO, Jorge. Comentarios a la Constitución. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p.
948.

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