JSL Enero-Junio 2014 PDF

ENERO-JUNIO 2014
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Tribunal Superior de Justicia
del estado de oaxaca
Consejo Editorial
Magdo. Gerardo Adelfo Carmona Castillo
Integrante de la Segunda Sala Penal
Magdo. Eduardo Pinacho Sánchez

Presidente de la Sala Constitucional
Magdo. Crescencio M. Martínez Geminiano

Integrante de la Primera Sala Civil
Lic. Ma. Eugenia Villanueva Abraján

Integrante de la Sala Familiar
Dr. Rodolfo Moreno Cruz

Universidad Complutense de Madrid
Mtro. Mayolo García García

Director de la Escuela Judicial
Revista semestral del Tribunal Superior

de Justicia del Estado de Oaxaca.
jus semper loquitur
editor. Escuela Judicial.

Coordinadores de la edición: Mtro. Mayolo García García y Lic. Jorge Natanael Cruz Luis.
Certificado de reserva de derechos al uso exclusivo:
Núm. 04-2003-031209160600-102
ISSN Núm.: 1405-8553
Número de certificado de licitud de título: 11287
Número de certificado de licitud de contenido: 7899
diseño y formación. Diana M. Chagoya González.
nueva epóca
Esta edición consta de 500 ejemplares.
Enero - Junio de 2014.
Edición 11.
«Las personas que deseen colaborar con esta revista, podrán mandar sus ponencias,
ensayos, conferencias, tesis, reseña de libros, comentarios jurisprudenciales, de su
autoría; a los correos electrónicos de la Escuela Judicial. Los lineamientos editoriales
para la elaboración de sus proyectos, están publicados en la página electrónica del Poder
Judicial del Estado de Oaxaca ( http://www.tribunaloaxaca.gob.mx ). Para mayores informes
comunicarse a la Escuela Judicial a la extensión 16».
PLENO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DEL ESTADO DE OAXACA.
Lic. Alfredo Rodrigo Lagunas Rivera Lic. María Laura Ortiz Aguirre
magistrado presidente magistrada
Lic. Alejandro Enrique Figueroa Lic. Sergio Saúl Estrada Romero

magistrado magistrado
Dra. Maribel Mendoza Flores Lic. Leonor Galván Cortes

magistrada magistrada
Lic. Ezequiel Raúl Gómez Martínez Lic. Ricardo Javier Herrera Muzgo Rebollo
Lic. Gerardo Adelfo Carmona Castillo Lic. Octavio Zárate Mijangos

Lic. Ricardo Porfirio Sibaja Ilescas Lic. María Eugenia Villanueva Abraján
magistrado Magistrada
Lic. Humberto Nicolás Vásquez Lic. Alma López Vásquez

magistrado Magistrada
Lic. Arturo L. León de la Vega Lic. Eduardo Pinacho Sánchez

Lic. Ernesto Miranda Barriguete Lic. Gregoria Hortensia Castellanos Chávez

magistrado magistrada
Lic. Crescencio M. Martínez Geminiano Lic. Fernando Enrique Méndez Ortega

magistrado Magistrado
CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL PODER
JUDICIAL DEL ESTADO DE OAXACA
Magdo. Alfredo Rodrigo Lagunas Rivera

Consejero Presidente
Magdo. José Luis Reyes Hernández

Consejero Integrante
Lic. César Martín Cervantes Hernández
Dr. José Antonio Álvarez Hernández

Lic. Elsa Angélica Alejo Torres
Consejera Integrante
ESCUELA JUDICIAL
Teléfonos:01-(951)-132-85-88 y 132-85-82
Correo electrónico: escuelajudicialcjo@hotmail.com
Mtro. Mayolo García García

Director / Ext. 12
Lic. Francisco Rafael Esteva Guarota

Jefe de Departamento / Ext. 19
Lic. Jorge Natanael Cruz Luis

Lic. Oscar Valencia Henestrosa

EDITORIAL
S in duda, el largo proceso histórico de construcción de los

Derechos Humanos en los países de las diferentes latitudes y
su dinámica de integración en redes, ha llevado a una revaloración
del esfuerzo iniciado a mediados del siglo pasado, que motivó el
pacto universal por los Derechos Humanos. En nuestros días el
reto es el reemplazamiento de plataformas esperanzadoras por
la búsqueda de las mejores configuraciones estaduales y legales
en que las personas puedan ejercitar sus derechos ante una
comunidad internacional que lo exige.
Tal es el caso del Estado mexicano, que reconocido a nivel

internacional por incursionar en el sistema de protección de
derechos individuales, ahora se enfrenta a una inflexión social
que busca perfeccionar sus mecanismos haciéndolos compatibles
con su realidad y la diseñada internacionalmente.
Al parecer, cada avance jurídico en esta materia propicia la

creación de nuevas modalidades para proteger cada derecho
reconocido. Por lo que es necesaria la discusión en torno a
dichos temas. En esta edición quienes escriben nos entregan una
reflexión y propuesta para seguir en la mejora de las instituciones
como garantía de los Derechos humanos. En este sentido se
presentan los artículos: «El derecho humano a la justicia indígena en
Oaxaca» del magistrado José Luis Reyes Hernández, «¿En dónde
nos sitúa la reforma de derechos humanos de 2011, en cuanto al perfil de
juezas y jueces en México?» del maestro Mayolo García García, «Los
derechos de los niños con madres privadas de la libertad» de la licenciada
Yadira Piedad Saavedra López y «Los derechos sociales en la constitución
colombiana ante el criterio de sostenibilidad fiscal» del presidente de la
Corte Constitucional de Colombia, Luis Ernesto Vargas Silva.
Mayolo García García
DIR ECTOR
CONTENIDO
JUS SEMPER LOQUITUR
Doctrina
11 El derecho humano a la justicia indígena

en Oaxaca, José Luis Reyes Hernández.
¿En dónde nos sitúa la reforma de

35 derechos humanos de 2011, en cuanto
al perfil de juezas y jueces en México?,
Mayolo García García.
Los derechos de los niños con madres

77 privadas de su libertad, Yadira Piedad
Saavedra López.
Opinión
Los derechos sociales en la constitución

107 colombiana ante el criterio de
sostenibilidad fiscal, Luis Ernesto Vargas
Silva.
DOCTRINA
Mercado de Tlatelolco, Diego Rivera, 1942.
EL DERECHO
HUMANO
A LA JUSTICIA
INDÍGENA
EN OAXACA
José Luis Reyes Hernández*
SUMARIO: I. Los derechos de las personas indígenas

como derechos humanos. II. La justicia indígena. III.
El acceso a la justicia indígena. IV. Conclusiones.
I.Los derechos de las personas indígenas

como Derechos Humanos
L os derechos humanos son un conjunto de derechos y

libertades fundamentales para el disfrute de la vida humana
en condiciones de plena dignidad, y se definen como intrínsecos
a toda persona por el hecho de pertenecer al género humano.1
Si bien existe una idea de igualdad entre los seres humanos,

el respeto a los derechos de niños, mujeres, discapacitados e
* Magistrado consejero de la Judicatura del Estado de Oaxaca, preside la Comisión de

Vigilancia, Información, Evaluación y Transparencia.
1
Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, 20 Claves para conocer y comprender mejor los Derechos Humanos. Ed.
ONU-DH, México, 2012, p. 5.
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca
indígenas, no es el mismo en relación con las demás personas

porque constituyen grupos vulnerados que son objeto de
protección en el ámbito internacional de los derechos humanos.
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

(oit) se refiere a los pueblos indígenas y tribales considerándolos
como sociedades permanentes; reconoce y respeta la diversidad
étnica y cultural.
La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

que fue aprobada por mayoría de la Asamblea General de
Naciones Unidas, en Nueva York, el 13 de septiembre de 2007,
aborda, entre otros, los derechos individuales y los derechos
colectivos, los derechos culturales y la identidad, y los derechos
a la educación, la salud, el empleo y el idioma. El texto afirma
que los pueblos indígenas tienen derecho, como pueblo o como
personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos
y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las
Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos
y la normativa internacional de los derechos humanos. Los
pueblos y las personas indígenas son libres e iguales a todos los
demás pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de
ninguna discriminación en el ejercicio de sus derechos que esté
fundada, en particular, en su origen o identidad indígena. Los
pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En
virtud de este derecho pueden determinar libremente su condición
[12]
JUS SEMPER LOQUITUR
política y perseguir libremente su desarrollo económico, social

y cultural. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y
reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas,
sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar
plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y
cultural del Estado.2
A diferencia de otros grupos, las personas indígenas tienen

derechos de índole individual y de índole colectiva, en tanto
que pertenecen a una etnia o colectividad. La defensa de esos
derechos atañe a los individuos en particular y a la colectividad.
Las obligaciones internacionales de los Estados en materia de
derechos humanos consisten en respetar, proteger garantizar y
promover los derechos humanos, estas obligaciones se definen
de la siguiente forma3:
a) Abstenerse de interferir en la realización de los

derechos humanos;
b) Adoptar medidas para prevenir violaciones a los

derechos humanos por parte de los entes públicos y de
los particulares;
c) Tomar acciones que permitan a las personas el acceso
2
http://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenousdeclaration_faqs.pdf
(último acceso: 9 de 0ctubre de 2013).
3
Ibídem, p 12.
[13]
a los derechos humanos y garantizar su disfrute cada vez

que una persona (o grupo) no pueda, por razones ajenas
a su voluntad, poner en práctica el derecho por si misma
con los recursos a su disposición.
d) Adoptar medidas de largo alcance para la realización

del derecho con el objeto de lograr cambios en la
conciencia pública, en la percepción, en el entendimiento
o en la capacidad de afrontar un determinado problema.
Las personas indígenas, son seres humanos, tienen las mismas

garantías contra acciones u omisiones que interfieren contra sus
libertades, sus derechos fundamentales y la dignidad humana.
Esta condición los ha hecho vulnerables frente a la discriminación,
la explotación y el despojo de sus territorios como se advierte del
marco histórico en el que se desenvolvieron los derechos de los
pueblos originarios una vez que entraron bajo el dominio de las
potencias coloniales.
La pregunta ¿Los indígenas del Nuevo Mundo carecen de alma

o no? Presente en la discusión que sostuvieron Fray Bartolomé de
las Casas y el filósofo Juan Ginés de Sepúlveda entre 1550-1551,
en Valladolid, España, es parte del debate sobre la condición
humana y racional de los indios, y el que fueran o no reducidos
a la condición de esclavos con la consiguiente pérdida de los
derechos inherentes a la condición humana.
[14]
JUS SEMPER LOQUITUR
Francisco Fernández Buey señala que en opinión de Fray

Bartolomé de las Casas, la tendencia de los acontecimientos
que tuvieron lugar entre 1542 y 1550 no ofrece duda: las nuevas
leyes de 1542, dadas en Barcelona y Valladolid y en gran medida
inspiradas por él mismo, habían sido un intento de restituir la
libertad a los indios (libertad relativa, por lo demás: “quedaron
reducidos a la jurisdicción de los reyes universales de las
Españas, manteniendo sus reyes y señores naturales su poder y
jurisdicción”, como en una especie de “régimen de protectorado”);
pero tal intento habría “contrariado vehementemente” a aquellos
españoles que veían en los indios un simple y buen botín, por
lo que una parte de ellos se rebelaron contra Carlos V y otra
parte estaría buscando una vía intermedia para la revocación
de aquellas leyes; estos últimos habrían sido los que acudieron
“a esclarecidos varones con fama de doctos” para encontrar
argumentos convincentes con la finalidad de que el Emperador
cambiara de opinión y aboliera aquellas leyes o al menos
suspendiese su observancia, como, según el propio Las Casas,
estaba ocurriendo ya en algunos lugares.4
En el mismo sentido de reconocer la condición humana de

los indios Francisco de Vitoria coincidía con Fray Bartolomé de las
4
Fernández Buey, Francisco, «Universitat Pompeu Fabra.» sitio web de la Univcersitat
Pompeu Fabra. s.f. http://www.upf.edu/materials/polietica/_img/int2.pdf (último acceso:
9 de Octubre de 2013).
[15]
Casas, S. James Anaya cita el argumento de Francisco de Vitoria

en sus lecciones Sobre los indios recientemente descubiertos:
… no son amentes, sino que tienen, a su modo, uso de razón. Es

manifiesto que tienen cierto orden en sus cosas, puesto que tienen
ciudades debidamente regidas, matrimonios reglamentados,
magistrados, señores, leyes, artesanos, mercados, todo lo cual
requiere uso de razón. Tienen también una especie de religión, y no
yerran tampoco en las cosas que para los demás son evidentes.5
Aunque Francisco de Vitoria en otra parte de sus lecciones

señaló que un título legítimo e idóneo que no podría afirmarse
pero sí ponerse a estudio y parecer a algunos legítimo, para que los
príncipes de España asumieran la administración de los indios, y
designar prefectos y gobernadores para sus ciudades y aun darles
nuevos señores si consta que esto era conveniente para ellos,
es que los indios “no son aptos para formar o administrar una
república legítima en las formas humanas y civiles. Por lo cual, ni
tienen una legislación adecuada, ni magistrados, y ni siquiera son
lo suficientemente capaces para gobernar sus familias. Carecen
también de conocimientos de letras y artes, no sólo liberales, sino
también mecánicas, de nociones de agricultura, de trabajadores
y de otras muchas cosas provechosas y hasta necesarias para los
usos de la vida humana.”6
5
JAMES Anaya, S. Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Madrid, Ed.
Trotta, 2005, pp. 41 Y 42.
6
Ibídem, p. 43.
[16]
JUS SEMPER LOQUITUR
El punto de partida de ambos intelectuales españoles es el

reconocimiento de la condición racional de los indios, a su diversa
cultura, creencias y organización, que los hace susceptibles de
ejercer derechos, es decir, son personas y por ende tienen dignidad.
Por otra parte, señalan que los indígenas tienen una organización
social, política, económica y religiosa que quedó bajo la potestad
de los príncipes españoles. Los intelectuales españoles dejan bien
establecidos los fundamentos de las posiciones adoptadas por los
conquistadores españoles frente a las comunidades indígenas,
por una parte la proteccionista que los considera en un estado
de minoridad, en el que no pueden constituir y ser parte de las
instituciones, que deben quedar sujetos a la autoridad del Rey y por
otra la sostenida por los encomenderos españoles de afirmar que los
indios carecen de derechos, lo que implica negar su condición humana
con el propósito de explotarlos y apropiarse de sus territorios.
La libertad individual y la libre determinación de una colectividad

humana, en el caso de los indígenas, se traducen en la autonomía
de sus pueblos y comunidades. La identidad de los indios como
personas tiene como fundamento su cultura, cosmogonía y sus
sistemas normativos internos. En una sociedad multicultural como
ocurre en el Estado de Oaxaca, se forma un complejo entramado
de relaciones, pueden subsistir las creencias ancestrales a pesar de
las diferencias religiosas; las variantes de una misma lengua de un
pueblo como el zapoteco que se habla en distintas comunidades,
en algunas pueden tener sólo variaciones fonéticas con las que
[17]
la comunicación es posible entre sus hablantes y otras con las

que siendo variantes de la misma lengua sus hablantes no pueden
comunicarse con los hablantes de otras variantes.
II. La Justicia Indígena
Si partimos de que los pueblos y comunidades indígenas tienen

sus autoridades, su cultura, sus tradiciones, en Oaxaca al menos
formalmente 417 municipios se rigen por sus sistemas normativos
internos, en los que las asambleas eligen a sus autoridades
internas y a las que constituyen el ayuntamiento. Al elegir a sus
autoridades internas en esos municipios se eligen a quienes sirven
en cada una de las actividades de la vida comunitaria, desde el
fiscal o shuana en la iglesia, el panteonero, el síndico, el alcalde,
los regidores del cabildo, el agente municipal, y el presidente.
Cada uno tiene funciones determinadas por las tradiciones, esas
tradiciones no son inmutables, ni cerradas, puesto que una de las
características de la vida comunitaria es el cambio o la mutación
frente a las necesidades de la vida comunitaria.
Mauricio Beuchot señala que “la tradición ha de ser vista

como algo vivo y dinámico, con la cual se puede dialogar, criticar
de modo racional y ampliarse, promoverse o mejorarse. De
hecho, todas las tradiciones y culturas están interactuando cada
vez más entre ellas. Algunas prácticas que en una cultura muy
[18]
JUS SEMPER LOQUITUR
tradicional parecían inamovibles, ahora han llegado a estar en

crisis e incluso a cambiar”7
En Oaxaca, las autoridades internas de los pueblos y

comunidades resuelven los conflictos de acuerdo a sus costumbres
y tradiciones. El consejo de ancianos, el chagola, el alcalde, síndico,
o agente municipal electos por las asambleas comunitarias aplican
sus normas heredadas de sus antepasados en su propia lengua. En
el ámbito de la comunidad indígena las partes acatan lo resuelto
porque tienen conferida una potestad o autoridad de acuerdo a
su cosmogonía. Podemos advertir que en los sistemas normativos
internos existe una jurisdicción que se ha transmitido de generación
en generación, basada en el servicio, y que en algunos casos se
incorpora a la administración de manera diversa a la que se regula
en las disposiciones de justicia municipal. Por ejemplo en algunas
comunidades el síndico municipal realiza apeos y deslindes porque
esa es la costumbre, siendo que en el municipio formalmente
corresponde realizar los apeos y deslindes al alcalde municipal.
En contraste con la justicia indígena existe la justicia estatal,

una justicia que muchas veces se administra a los individuos en
una cabecera de distrito judicial, por un juez del Poder Judicial, en
castellano y con un código escrito que en algunos casos es ajeno
a la cultura y la vida de las comunidades indígenas.
7
Beuchot, Mauricio, Interculturalidad y Derechos Humanos, México: Siglo XXI: UNAM,
Facultad de Filosofía y Letras, 2005, p. 71
[19]
Si ambos sistemas normativos coexisten, estamos ante

una sistema pluralista o intermedio entre el individualista y el
comunitarista, un modelo que, para Bauchot8, atiende a las
diferencias pero es capaz de integrar los aspectos diversos en una
cierta semejanza.
Pueden entonces coexistir dos sistemas normativos en

un ámbito territorial, el del Estado nacional y el de la propia
comunidad, esto se conoce como pluralismo jurídico. En el
ámbito internacional existen legislaciones que reconocen
el pluralismo jurídico en América como ocurre en las
constituciones de Colombia, Ecuador y Bolivia, en otros
regímenes constitucionales se da un reconocimiento limitado
a la jurisdicción indígena como ocurre en Perú, Guatemala y
México, y en Panamá se da una solución intermedia con el
sistema de autonomías comarcales.9
Desde el punto de vista del monismo jurídico, un solo sistema

jurídico es el que se aplica y prevalece, sus autoridades tendrían
que conocer y resolver de todos los casos en los que se infringen
las normas, en nuestro caso sería el del Poder Judicial del Estado
de Oaxaca, desde esta perspectiva las normas internas de los
pueblos y comunidades indígenas carecen de validez en el ámbito
8
Idem.
9
Martinez M., Juan Carlos, y otros. Elementos y Técnicas de Pluralismo Jurídico, Manual
para operadores de Justicia, PRUJULA - Konrad Adenauer Stiftung, México, 2012, p. 26
[20]
JUS SEMPER LOQUITUR
del derecho. Así lo resuelto por una autoridad tradicional no es

válido y si llega a judicializarse se tendrá que resolver conforme al
código procesal y sustantivo que resulte aplicable. Si la falta no
está prevista en el Código el juez no podrá aplicar la norma estatal
debido a que no se encuentra prevista la conducta.
De acuerdo a los artículos 34 y 35 de la Ley de Derechos

de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de
Oaxaca las resoluciones de las autoridades de los pueblos y
comunidades indígenas con base en sus normas internas deben
ser compatibilizadas y convalidadas por las autoridades estatales
respectivas, cuando se sometan a su consideración, siempre y
cuando no contravengan la Constitución General de la República.
Las convalidación de sanciones con base en los sistemas normativos
internos se hará sin menoscabo de los derechos humanos y
tomando en consideración la normatividad vigente para el Estado.
La compatibilización y convalidación de la resolución

debemos entenderla como el procedimiento por el que el juez
analiza lo resuelto por la autoridad indígena y corrobora que esa
resolución es idónea para aplicarse a quien fue sancionado de
acuerdo a las condiciones específicas. El juez debe atender a las
garantías establecidas en la Constitución federal. Aquí podemos
detenernos a reflexionar sobre la justicia indígena y la labor que
implica la compatibilización de dos sistemas, el tradicional que
es eminentemente oral, que sólo se tiene como referencia la
[21]
determinación de autoridad que puede o no constar en actas, y el

escrito en el que se tiene una norma con una sanción dentro de
parámetros de gravedad que debe ser individualizada de acuerdo
a las condiciones individuales y culturales del sujeto activo.
Consideremos además el conocimiento que debe tener el juez del
sistema normativo de origen, en el que fue emitida la resolución,
y el sistema en el que es contrastada para determinar si es
compatible e idónea para aplicarse. Es decir, el juez debe conocer
el contexto social y político la comunidad, sus autoridades, y las
condiciones particulares del promovente.
Podríamos pensar que el ámbito de aplicación del derecho

indígena es reducido, pero el artículo 1 de la Constitución Federal
reformado en 2011 establece que todas las personas gozarán de
los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, además de que:
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán

de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,

tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar
[22]
JUS SEMPER LOQUITUR
y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos

que establezca la ley.
Es claro que el horizonte de análisis de una determinación

de la autoridad indígena se amplía cuando se establece el
goce y disfrute de los derechos humanos contenidos en la
Constitución federal y en los Tratados internacionales y que la
interpretación se hará conforme a la Constitución favoreciendo
la interpretación más amplia, por lo que el juez deberá en el
caso de una convalidación tener en cuenta no sólo el sistema
normativo nacional sino el sistema de protección de derechos
humanos que incluye no sólo el texto del tratado sino las
declaraciones interpretativas del mismo y la jurisprudencia de
los tribunales internacionales. El juzgador local debe considerar
que la resolución emitida en el sistema normativo sea acorde
con los derechos humanos y en este sentido deberá aplicar el
control de constitucionalidad, el control de legalidad y aplicar el
principio pro persona.
Una vez determinada la validez de la resolución por los jueces

del Estado puede ejecutarse, esta última circunstancia plantea
el problema que para la debida valoración el juez debe conocer
las especificidades culturales, la validez de la norma interna en el
sistema y la cosmogonía del pueblo o comunidad, además de las
condiciones particulares del infractor y considerar en ese entorno
el grado de marginación de la comunidad.
[23]
Desde el punto de vista del pluralismo jurídico la norma

indígena aplicada por las autoridades internas del sistema es
válida, el reconocimiento a esa validez parte de la autoridad
conferida por la asamblea a quien resuelve el conflicto, que se
da a partir de la especificidad cultural, considerando su propia
cosmogonía y que por lo mismo resulta del quebrantamiento del
orden de la vida comunitaria.
III. El Acceso A La Justicia Indígena
El derecho humano de acceso a la justicia se encuentra

consagrado en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana.
El artículo 8.1 dispone:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o autoridad competente,
independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
La obligación de los Estados es que las personas accedan sin

trabas o impedimentos a reclamar sus derechos ante los tribunales
o autoridades competentes, es decir, el Estado no debe estorbar
o impedir a las personas que acudan a los jueces o a los tribunales
en busca de que sus derechos, sean protegidos o determinados.
[24]
JUS SEMPER LOQUITUR
De tal forma que en el orden interno cualquier norma o medida

estatal, que dificulte de cualquier manera el acceso a la justicia es
contraria a la norma convencional. Si un indígena acepta someterse
a la autoridad de la comunidad de la cual forma parte entonces
las normas estatales deberían de respetar la norma interna bajo la
cual es juzgado. Es decir, el juzgador indígena resolverá de acuerdo
a las normas del sistema interno, la sanción será ejecutada por las
propias autoridades garantizando la reinserción del sentenciado
a su propia comunidad porque la pena impuesta la cumplirá a la
vista de la comunidad. Si por el contrario el indígena no se somete
al sistema normativo interno y reclama ante la justicia estatal, se
debe garantizar el pleno respeto a su identidad indígena, deberá
ser juzgado con traductor, deberá tener una adecuada defensa
y el juzgador deberá tener conocimiento del contexto en el que
se cometió el ilícito y las condiciones particulares del procesado
para dictar una sentencia justa.
Por su parte el artículo 25 de la Convención Americana, dispone:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido

o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
[25]
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema

legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes,

de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
De lo anterior se advierte que toda persona bajo la jurisdicción

del Estado tiene derecho a un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales. Las determinaciones
de las autoridades internas de los pueblos y comunidades
indígenas deben en principio respetar los derechos humanos de
las partes en el procedimiento, y debemos considerar además
que en la imposición de las sanciones no necesariamente tendrán
los mismos parámetros de imposición de la pena que tienen los
jueces del Estado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó en

la resolución Yakye Axa vs Paraguay10 lo siguiente:
135. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas

corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar
en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no
10
Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia de 17 de junio de
2005. Serie C No. 125.
[26]
JUS SEMPER LOQUITUR
sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además

porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión,
religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.
136. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13

del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados
deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación
con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación.”
137. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos

indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales
ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos
incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados
por el artículo 21 de la Convención Americana. Al respecto, en otras
oportunidades, este Tribunal ha considerado que el término “bienes”
utilizado en dicho artículo 21, contempla “aquellas cosas materiales
apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del
patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los
muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y
cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor” .
El acceso a la justicia indígena como derecho humano de las

personas que pertenecen a los pueblos y comunidades indígenas
se encuentra garantizado en la Constitución del Estado de Oaxaca
en el artículo 16 que determina que el Estado de Oaxaca “tiene
una composición étnica plural, sustentada en la presencia y
[27]
diversidad de los pueblos y comunidades que lo integran.”
Asimismo el segundo párrafo del artículo en cita establece:
Los pueblos indígenas del Estado de Oaxaca son: Amuzgos,

Cuicatecos, Chatinos, Chinantecos, Chocholtecos, Chontales,
Huaves, Ixcatecos, Mazatecos, Mixes, Mixtecos, Nahuas, Triquis,
Zapotecos y Zoques. El Estado reconoce a las comunidades
indígenas que los conforman, a sus reagrupamientos étnicos,
lingüísticos o culturales. La ley reglamentaria protegerá a las
comunidades afromexicanas y a los indígenas pertenecientes a
cualquier otro pueblo procedente de otros Estados de la República
y que por cualquier circunstancia, residan dentro del territorio del
Estado de Oaxaca. Asimismo el Estado reconoce a los pueblos y
comunidades indígenas, sus formas de organización social, política
y de gobierno, sus sistemas normativos internos, la jurisdicción que
tendrán en sus territorios, el acceso a los recursos naturales de
sus tierras y territorios, su participación en el quehacer educativo
y en los planes y programas de desarrollo, sus formas de expresión
religiosa y artística, la protección de las mismas y de su acervo
cultural y en general para todos los elementos que configuran su
identidad. Por tanto, la ley reglamentaria establecerá las normas,
medidas y procedimientos que aseguren la protección y respeto de
dichos derechos sociales, los cuales serán ejercidos directamente
por las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas o por
quienes legalmente los representen.
De lo anterior se desprende que existe no sólo un

reconocimiento a sus formas de organización social, política y
[28]
JUS SEMPER LOQUITUR
de gobierno, sus sistemas normativos internos, y la jurisdicción

que tendrán en sus territorios. La constitución del Estado de
Oaxaca establece que la expresión de la autonomía de los
pueblos y comunidades indígenas se encuentra en el derecho a
la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas,
en tanto partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marco
del orden jurídico vigente y determina “por tanto dichos pueblos
y comunidades tienen personalidad jurídica de derecho público y
gozan de derechos sociales.”
Respecto al acceso a la justicia la constitución local determina

el acceso a la justicia ordinaria del Estado atendiendo a sus
especificidades culturales.
La Ley establecerá los procedimientos que aseguren a los indígenas

el acceso efectivo a la protección jurídica que el Estado brinda a
todos sus habitantes.
En los juicios en que un indígena sea parte, las autoridades se

asegurarán que de preferencia, los procuradores de justicia y los
jueces sean hablantes de la lengua nativa o, en su defecto, cuenten
con un traductor bilingüe y se tomarán en consideración dentro
del marco de la Ley vigente, su condición, prácticas y costumbres,
durante el proceso y al dictar sentencia.
Por otra parte la Constitución del Estado establece que

la justicia indígena está acotada a las disposiciones de la ley
reglamentaria.
[29]
Se reconocen los sistemas normativos internos de los pueblos y

comunidades indígenas, así como jurisdicción a las autoridades
comunitarias de los mismos. La Ley reglamentaria establecerá los
casos y formalidades en que proceda la jurisdicción mencionada y
las formas de homologación y convalidación de los procedimientos,
juicios, decisiones y resoluciones de las autoridades comunitarias.
De lo anterior podemos advertir que los indígenas que

realicen conductas que de acuerdo a los sistemas normativos
internos del pueblo o comunidad son ilícitas serán juzgados por
las autoridades comunitarias, que en caso de realizar conductas
contrarias a la ley serán juzgados por los jueces del Estado y la
federación bajo estándares de protección a sus derechos.
Existe una jurisdicción indígena que se vincula con las prácticas

ancestrales de esos pueblos, de tal forma que al reconocerse las
decisiones de la asamblea, el consejo de ancianos, el síndico
o alcalde, las personas que forman parte de esos pueblos y
comunidades sí tienen acceso a una justicia indígena.
En la comunidad de San Vicente Lachixio, municipio del mismo

nombre en la región de la Sierra Sur, las sanciones establecidas
por la asamblea en caso de consumo del alcohol y drogas son11:
11
Velez Ascencio, Octavio, Lachixio prohibido el alcohol, frenan violencia y desintegración
familiar; no hay cantinas y se prohíbe la venta de mezcal y cerveza, en Noticias Voz e
Imagen de Oaxaca, año 37, número 13202, Oaxaca, Oax., Lunes 7 de octubre de 2013,
p. 16 A.
[30]
JUS SEMPER LOQUITUR
Veinticuatro horas a ebrios “pacíficos” y dos días de trabajo

comunitario; Cuatro días por escandalizar y quebrar una piedra
grande; Veinticuatro horas a un infractor “foráneo”; dos jornales
diarios equivalente a doscientos pesos; y, veinticuatro horas de
prisión a quienes usen drogas y tres toneladas de cemento.
El procedimiento se sigue de acuerdo a sus propias normas

internas, las sanciones impuestas a quienes consumen alcohol
por la asamblea comunitaria son de prisión y trabajo comunitario
para los indígenas y para los que no son miembros de la
comunidad son de prisión y jornales, con lo que se establece
una diferencia en el trato a quienes infringen las normas de la
asamblea.
El cumplimiento de la pena impuesta es asequible para los

indígenas de acuerdo al medio en que se desarrollan, como
además de la sanción privativa de libertad se establece un trabajo
comunitario, esta actividad permite que el infractor se reintegre
a la comunidad con independencia de que la sanción pecuniaria
es un ingreso para la autoridad y resulta ejemplificativa. En el
caso de los “foráneos” el tiempo de privación la libertad impuesta
es mínima, lo que se puede justificar por el hecho de que al ser
ajenos a la comunidad pueden desconocer el uso social e incurrir
en la conducta sancionada por la norma del sistema interno.
Mención especial requiere el consumo de droga, que constituye
un delito federal y puede ser juzgado por la propia comunidad
[31]
con una sanción de veinticuatro horas de prisión y en especie que

contribuye a las obras de la comunidad.
Los pueblos indígenas garantizan una reinserción social en

la propia comunidad sin que salgan de su ámbito territorial, lo
que permite restaurar el tejido social de la comunidad porque
involucran su propia cosmogonía y costumbre.
IV. Conclusiones
El artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos determina que México es una nación que “tiene una
composición pluricultural sustentada originariamente en sus
pueblos indígenas”.
Conforme a lo dispuesto por el artículo primero de la

Constitución federal, reformado en 2011, el límite de la actuación
de las autoridades internas de los pueblos y comunidades indígenas
es el respeto a los derechos humanos en sus resoluciones, al
juzgar se debe atender a los derechos humanos previstos en
la Constitución federal, y los Tratados de derechos humanos,
atendiendo siempre al principio pro persona.
En los pueblos y comunidades indígenas sus autoridades

ejercen jurisdicción respecto de las normas de su sistema
normativo interno para resolver las controversias que les son
[32]
JUS SEMPER LOQUITUR
planteadas, es una justicia predominantemente oral, inmediata,

en la lengua de las partes y sus autoridades que responde a su
cultura y cosmogonía.
El acceso a la jurisdicción en los pueblos y comunidades

indígenas es un derecho humano, es fundamental que el Estado
respete las decisiones y resoluciones que sean acordes con el
marco normativo local y federal.
La reinserción del infractor a la vida comunitaria implica

restaurarlo a la comunalidad, sirviendo de ejemplo el trabajo en
favor de la comunidad cuando se hace en cumplimento a las
sanciones impuestas, las que son proporcionales a las condiciones
de marginalidad que tienen la mayoría de estos pueblos.
El Estado con relación a la jurisdicción indígena debe:
a) Abstenerse de interferir en la aplicación de la justicia indígena

siempre que al aplicarse se respeten los derechos humanos;
b) Adoptar medidas para prevenir violaciones a los derechos

humanos por parte de las asambleas comunitarias y las autoridades
del sistema normativo interno en la aplicación de las sanciones;
c) Tomar acciones que permitan a las personas indígenas

el acceso a la jurisdicción indígena respetuosa de los derechos
humanos y garantizar su disfrute cada vez que una persona (o
grupo) no pueda, por razones ajenas a su voluntad, poner en
[33]
práctica el derecho por si misma con los recursos a su disposición.
d) Adoptar medidas de largo alcance para la realización del

derecho humano de acceso a la jurisdicción indígena con el objeto
de lograr cambios en la conciencia pública, en la percepción, en
el entendimiento o en la capacidad de afrontar un determinado
problema como puede ser que la justicia indígena cuente con
traductores e intérpretes al ser revisada por la justicia del estado
de Oaxaca o la justicia federal.
BIBLIOGRÁFIA:
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Siglo XXI: UNAM, Facultad de Filosofía y Letras, 2005.
JAMES ANAYA, S. Los pueblos indígenas en el derecho internacional.

Madrid, Ed. Trotta, 2005.
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FERNÁNDEZ BUEY, Francisco, «Universitat Pompeu Fabra.» sitio web de la

Univcersitat Pompeu Fabra. http://www.upf.edu/materials/polietica/_img/int2.
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Derechos Humanos, 20 Claves para conocer y comprender mejor los Derechos
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indigenousdeclaration_faqs.pdf (último acceso: 9 de 0ctubre de 2013).
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf
(último acceso: 9 de Octubre de 2013.
[34]
El juicio de Paris, Óleo, Rubens, Peter Pau.
¿EN DÓNDE NOS SITÚA LA

REFORMA DE DERECHOS
HUMANOS DE 2011, EN
CUANTO AL PERFIL DE
JUEZAS Y JUECES EN
MÉXICO?
MAYOLO GARCÍA GARCÍA*
SUMARIO: I. El perfil de juezas y jueces en el

Estado tradicional de derecho. II. Cultura judicial.
III. Diagnosis de las funciones y características
de juezas y jueces. IV. Formación judicial, desde
y para, el aprendizaje de la Ley. V. El perfil de
las juezas y jueces en el Estado constitucional
de Derecho. VI. Cuatro componentes del Estado
constitucional de Derecho que desembocan en
nuevos atributos y características de la función
jurisdiccional. VII. Diagnosis de las funciones
y características de juezas y jueces, y en donde
nos sitúa la reforma constitucional de Derechos
Humanos de 2011. VIII. Formación judicial, desde
y para los Derechos Humanos.
I. El perfil de juezas y jueces en el estado

tradicional de derecho
L a inquietud por el perfil o modelo de quienes juzgan es un

reto de estudios y políticas judiciales que buscan articular
* Maestría en Derechos Humanos y Democracia (nivel excelencia - conacyt), flacso,

México. Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Autónoma Benito Juárez
de Oaxaca. Director de la Escuela Judicial.
la materialización del conjunto de valores que proyectan los

ordenamientos jurídicos, con las necesidades y exigencias
sociales. Esta tendencia ha sido discutida desde diferentes
ángulos del conocimiento jurídico que se interesan por
desentrañar el complejo nudo que representa la protección
de los derechos de las personas, la idoneidad judicial para
garantizarlos y la responsabilidad de los tribunales en una
sociedad democrática.
El perfil de juezas y jueces como nuestra pieza central se

concibe como el conjunto de atributos necesarios para desempeñar
satisfactoriamente las funciones judiciales que cumple con una
variedad de posibilidades para el poder judicial. Por ejemplo,
permite valorar si una persona se acerca a las características
deseadas, y por tanto, predecir que cumplirá con las asignaciones
de responsabilidad que exige la función de acuerdo con las
características del modelo Estado. Por otro, facilita observar si
la actividad de las y los juzgadores está dentro de la idoneidad
institucional, o de lo contrario, reconducir su actuación con
capacitación hacia los valores protegibles para inhibir la brecha
entre derechos y desempeño judicial (Alvares, 2010).
Siguiendo a Ferrajoli (2003) la reflexión sobre el perfil de

quienes juzgan se ha desprendido de manera preeminente–más
no exclusivo–a partir de la identificación de la relación biunívoca
[36]
JUS SEMPER LOQUITUR
entre la forma de Estado y función judicial, en virtud de la cual

se establecen premisas y rasgos característicos que conducen a
identificar la posición, funciones y características en la dinámica
de un sistema político.
En esta postura Boaventura de Sousa (2009), señala que

existen dos modelos normativos de Estado, trascendentales
en los que el perfil judicial adopta características radicalmente
distintas que se proyectan en la cultura y práctica de los tribunales
de diferentes hemisferios y épocas. El Estado tradicional de
derecho y el Estado constitucional de derecho. En este apartado
nos ocuparemos por el momento del primero.
El Estado tradicional de derecho o Estado liberal se gesta en

Inglaterra a partir del siglo XVII, consolidándose progresivamente
en Europa con la revolución francesa de 1789 y el movimiento
independentista de Estados Unidos de 1776 (Vergotini, 2004).
Ambos movimientos confluyen para la concepción de tipos
y modelos de organización política que desembocan en
constituciones que adoptan variables interconectadas. Por un
lado, se concibe la Constitución como norma orientadora de
valores de una comunidad sobre la que debe guiarse la vida social
hacia un organización más justa, y por otro, como una garantía
que deja a todas las fuerzas y a los individuos en libertad para
definir sus propios fines, limitando de manera cierta y segura la
[37]
capacidad de intervención de los poderes públicos, en la idea de

un gobierno limitado (Fioravanti, 2007).
Esta desembocadura configuraría el Estado tradicional de

derecho que para F. A. Hayek significa:
“… que el gobierno está vinculado por normas fijadas

y publicadas de antemano, normas que hacen posible
prever, con bastante certeza, cómo usará la autoridad
sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias
y planear los asuntos de los individuos con base en este
conocimiento” ( Raz, 2002;15).
Por tanto, su caracterización se conformaría en función de

tres principios: a) la soberanía de la ley, como expresión máxima
de la voluntad general del pueblo, sobre la que se construye el
milenario principio de legalidad, al cual todas las autoridades
deben someterse; b) el abandono de la concentración del poder
para distribuirse en funciones específicas en personas o mandos
distintos instituyéndose el principio de división de poderes como
un mecanismo de control y neutralidad del poder público y; c)
la conquista de libertades individuales como límites del poder
público (Díaz, 1998, Vergottini, 2004).
Los argumentos que acompañan este modelo de Estado,

en gran medida los encontramos sobre las bases filosóficas del
[38]
JUS SEMPER LOQUITUR
iusnaturalismo del siglo XVII, donde se sostienen la existencia de

derechos individuales en virtud de la propia condición humana,
que más adelante se interpretarían desde el positivismo jurídico
como derechos válidos, si y sólo sí, eran reconocidos por el
Estado, hasta llegar al momento constitucional fundado en la
axiología de los derechos humanos como exigencias morales
justificadas reconocidas y protegibles (Fioravanti, 2007).
Esta trayectoria sucumbe en toda la cultura jurídica en que,

las y los profesionistas jurídicos,1 habrían de concebir, aprender
y aplicar el derecho, bajo la imbuida ideología de la escuela de la
Exegesis de la que se apropió el Estado tradicional de derecho en
Europa y América Latina,2 en que juezas y jueces se encuentran
adheridos históricamente (Begné, 2007).
II. Cultura judicial
El concepto de cultura judicial, intuitivamente nos coloca en la

comunidad y actividad de juezas y jueces, por lo que su definición
es útil para el análisis de los fenómenos jurídicos y la idoneidad
1
Cuando nos referimos a las/los profesionistas jurídicos lo hacemos para considerar
a todas aquellas personas que se han licenciado en derecho y se desempeñan como
ministerios públicos, abogados/abogadas, defensores/defensoras públicas, docentes,
académicos/académicas o investigadores/investigadoras del derecho.
2
La escuela de la Exegesis es fundamentalmente una forma de exposición y análisis
de la ley con el que culminó la revolución francesa y quizá la influencia cultural más
destacada y duradera en la concepción y aplicación del derecho (Gonzáles, 2009)
[39]
del perfil de sus operadores. La versión más nítida la encontramos

en el pensamiento de Lawrence M. Friedman al describirla como
“las percepciones, opiniones, actitudes y comportamientos de las
personas en relación con el orden jurídico y su funcionamiento”
(Fix- Fierro, 2010; 722).
Desde este punto de vista significa la penetración del

conocimiento jurídico, actitudes, hábitos y destrezas de las y los
juzgadores que se desprende de su relación con el tipo normativo
de Estado y su dinámica política.
Anclados en ello, al caracterizarse el Estado tradicional de

derecho bajo la circularidad de los conceptos supremacía de la ley,
división de poderes y derechos individuales, la cultura de quienes
juzgan se perfila con esta trayectoria con los siguientes rasgos.
El derecho nacido de este modelo de Estado, tiene en la

escuela de la Exegesis su mayor proyección cultural en Europa
Continental y América Latina. A groso modo, su impulso se
debe a la codificación del derecho francés como una forma de
exposición y análisis de la ley que estableció un particular tipo de
razonamiento normativista y deductivo, descollando en tres tipos
de consecuencias: a) sólo es derecho, aquel que está previsto en
los textos normativos; b) el derecho como tal, se proyecta como el
único método de análisis donde las normas están pre-establecidas
[40]
JUS SEMPER LOQUITUR
y se requiere únicamente para su aplicación la ubicación del

hecho a la hipótesis legal; c) proyecta toda una ideología de la
omnipresencia del legislativo (Gonzáles, 2009).
En este marco, quienes juzgan tienen una posición

subordinada respecto al poder legislativo dependiendo totalmente
de su imperio donde metafóricamente fueron representados como
la boca de la ley en la idea de Montesquieu (Gonzáles, 2009).
Bajo este argumento, el quehacer judicial se avoca a la

resolución de intereses predeterminados por las leyes, en donde
su culto y adherencia total es el barómetro de legitimidad y
responsabilidad de juzgar. Es por ello que los mecanismos de
ingreso y promoción al poder judicial se articulan sobre su fidelidad
y no en función a otros tipos de valores como los derechos
fundamentales (Fioravanti, 2007, González, 2009). En la idea de
Guastini (2007), estamos parados frente a un modelo judicial que
se caracteriza por una versión estática en la concepción y ejercicio
del derecho, inspirado en la ley como valor absoluto, predicando
su certeza y previsibilidad en sus decisiones.
En nuestro contexto analistas del comportamiento judicial

coinciden en esta dirección al afirmar que la cultura de las juezas y
los jueces es formalista predominando las formas, procedimientos
y la literalidad de la ley, como materia prima y uso común del
[41]
desempeño judicial, en contraste con los valores y fines de las

propias normas con las que trabajan (Fix-Fierro, 2010).
Lo anterior en opinión de Fix Fierro (2010), es consecuencia

de dos situaciones. Primero, la educación en la que se han formado
quienes juzgan ha sido uno de los sectores más tradicionales o
conservadores que sigue transmitiendo los principios del Estado
tradicional de derecho del siglo XIX. En segundo término, porque
nuestra transición democrática no ha sido capaz de romper con
los hábitos de las élites políticas y jurídicas de comportarse
exclusivamente con el significado formal de la ley, sin hacer un
esfuerzo mayúsculo por adoptar prácticas y criterios motivados
en valores como los derechos humanos.
Por tanto, este arraigado hábito, contrarresta las capacidades

de las/los juzgadores para resolver necesidades sociales
emergentes como lo son los derechos humanos, haciendo un
nudo por completo en su intelecto, entrapándolos en una olla de
presión buscando su salida en la capacitación judicial, la cual por
sí sola es incapaz de asumir esta responsabilidad, toda vez que
estamos frente a toda una problematica estructural de cultura que
debe ser dinamizada hacia la conciencia de que su labor requiere
de una nueva reformulación de su pensamiento sobre la bases de
otros valores.
[42]
JUS SEMPER LOQUITUR
Estudios que se han realizado en nuestro país, documentan

lo anterior. En un análisis de sentencias de la SCJN, en casos
difíciles del periodo 1995-2004, Agustín Pérez Carrillo (2007),
señaló que la Corte tiende a inclinarse a un modelo judicial
formalista y no, a uno de carácter constitucional que vincule
derechos humanos. En su opinión prevalece una Corte que
administra formalidad y no, derechos.
En otra encrucijada González Placencia (2002), sostiene

que más de la mitad de funcionarios y funcionarias judiciales
coinciden en la visión de un quehacer conservador y formalista
que conlleva prevalecer la formalidad de la ley, alejándose del
esfuerzo por materializar los valores de los derechos humanos.
Finalmente en el diagnóstico sobre la administración de la justicia
en las entidades federativas, entre las variables que se examinaron
estuvo las opiniones de dos jueces y magistrados de cada una
de las entidades federativas, para preguntarles cómo asumían
su actividad. Las respuestas se dirigen, según Caballero Juárez
y Concha Cantú (2001) a la preeminente asunción formalista de
la judicatura, en donde juezas y jueces se autorretratan como
fieles de la ley. En otras palabras, la cultura judicial se simboliza
por el paradigma de su adherencia absoluta a la ley y su función
autómata de formas, postergando los valores en sus decisiones.
[43]
Lo anterior no significa que el Estado tradicional de derecho

y la actividad judicial sean perniciosos en sí mismos, simple y
llanamente las exigencias sociales contemporáneas empujan a
que se centren en valores estimables para el mejoramiento de la
condición humana, propósito tangible de la reforma constitucional
de 2011 en México3.
III. Diagnosis de las funciones

y características de juezas y jueces
Con el término diagnosis4 me refiero a la breve descripción

de las características y funciones de las juezas y los jueces en
un Estado tradicional de derecho, que son útiles identificar para
observar sus aptitudes y habilidades5 que denotan su perfil.
La sociología crítica de la justicia de Boaventura de Sousa
(2009), y los argumentos de Alejandro Nieto (2005) en su tesis
sobre el desgobierno judicial, son los referentes contemporáneos
mejor perfilados para el tema.
3
Nos referiremos a la reforma constitucional de derechos humanos como; reforma
constitucional, reforma de derechos humanos o reforma 2011.
4
De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, diagnosis en
su segunda acepción se refiere a una descripción breve de características o actividades
de una especie de un género. Este término también lo utilizaremos para describir las
funciones y características de la función jurisdiccional en el Estado constitucional de
Derecho.
5
Con actitudes, aptitudes y habilidades, nos referimos a las capacidades cognitivas y
afectivas que involucran el comportamiento judicial para resolver cuestiones complejas
del mundo jurídico
[44]
JUS SEMPER LOQUITUR
Para Boaventura de Sousa (2009), bajo el principio de

soberanía de la ley, el legislativo adopta una preeminencia sobre
los otros poderes, neutralizando políticamente la función judicial a
través del principio de legalidad. En consecuencia quienes juzgan
son coptados por el imperio legalista, que implica no decidir
contra legem, y por tanto su capacidad cognitiva se circunscribe
a la subsunción formal de los hechos a la norma desprovista de
cualquier valoración ética, social o política. Así, la actividad judicial
se mueve en la circularidad de un marco normativo preconstituido,
tornándose su actitud pasiva, ya que sólo le compete garantizar
la aplicación literal de la ley, sin cuestionarla y armonizarla con
derechos humanos.
En esta tesis, el quehacer de quienes juzgan es retrospectivo,

ya que su función es reconstruir una realidad normativa
previamente constituida para garantizar la aplicación de la ley,
sin hacer sentir sus decisiones más allá de los intereses de las
partes, moviendo estructuras, prácticas y decisiones de la esfera
pública o privada que propician condiciones desfavorables para el
respeto de los derechos humanos.
Habida cuenta de lo anterior, Alejandro Nieto refuta las

aptitudes, actitudes y habilidades que personifican la labor judicial,
asegurando que en este modelo normativo de juzgamiento es
suficiente contar con una condición cognitiva copiosa de textos
[45]
normativos y ajustar el modo de razonar de acuerdo con las

reglas de la lógica deductiva, para ubicar los hechos en la norma
y decidir. Por tanto, la función jurisdiccional se ejerce sin la mayor
exigencia ética y sacrificio por vincular valores que trascienda más
allá de las puertas del tribunal, lo que “juzgar se achica a una
operación automática y acrítica” (Nieto, 2005; 86).
En este escenario, la actitud de juezas y jueces se torna

profundamente pasiva, ya que al colocárseles en una función
autómata, desestimula su carácter crítico, proactivo e imaginario
que los conduzca a un pensamiento individual significativo en
la contribución de los problemas sociales relacionados con el
fenómeno del derecho y la justicia, consecuencia entre otras cosas
de su educación al servicio de la ley, que “castra su personalidad,
fomenta el servilismo político y es perversa en el fondo porque
sacrifica la justicia en beneficio de la letra” (Nieto, 2005; 86).
En estas condiciones, es inconcebible pensar la conformación

del pensamiento judicial sobre la base de otros valores como los
derechos humanos, por lo que al ser edificado sobre el aprendizaje
de la majestuosidad de la ley, y para la aspiración de jerarquías
escalafonarias, las y los juzgadores “se transforman en burócratas
sin sudor y apacibles de las exigencias sociales…” (Nieto, 2005;
86) que los personifica como hombres y mujeres insulares,
[46]
JUS SEMPER LOQUITUR
descontextualizados y siempre apacibles del asistencialismo para

promoverse a una mejor posición.
Por tanto, en este modelo es intangible la exigencia de alguna

habilidad específica, suficiente es estar dotado de una habilidad
copiosa, y en el mejor de los casos de una técnica argumentativa
en función a la experiencia. Nada que el tiempo y la experiencia en
el juzgado no pueda brindar, por lo que la función judicial descolla
en una realidad “…pasible, congestionada, trabada y asfixiada en
la tramitología de los tribunales…” (Nieto, 2005; 87).
Estas características se proyectan en todo el estatuto jurídico

de las y los juzgadores, observable en una de sus piezas claves la
carrera judicial6 que se articula, por ejemplo, a partir de: a) selección
de jueces en función a concursos preeminentemente cerrados
y bajo parámetros de evaluación de conocimiento memorístico
de la ley; b) organización fuertemente jerarquizada, donde se
asciende por antigüedad o en su defecto, por discrecionalidad
de los órganos superiores –consejo de la judicatura o presidencia
del tribunal-; c) reclutación de personas con formación general en
Derecho sin que realicen estudios previos sobre técnica, dogmática
6
La carrera judicial es el sistema por el cual se establece el ingreso, permanencia y
ascenso de quienes ejercen la función jurisdiccional del Estado y la cual constituye
igualmente una serie de garantías para el desempeño judicial, como la inmovilidad
del cargo, contribuciones económicas decorosas y la protección de la autonomía e
independencia en la toma de decisiones (Angulo, 2013).
[47]
y valores inmersos en la función judicial y; d) independencia e

inamovilidad judicial, a partir de su fidelidad a la ley, con la cual
son evaluados para su permanencia en la medida de no haberse
separado de ella (Nieto, 2005).
IV. Formación judicial, desde y para,

el aprendizaje de la ley
En principio es necesario fijar una pauta para la

comprensión de la formación judicial y esto tiene que ver con
su polisemia en virtud de que no es un concepto consolidado
en los estudios y práctica judicial, ya que cuando se hace uso
de ella indiscriminadamente se utilizan las voces capacitación,
adiestramiento o profesionalización, que en mi opinión tienen
objetivos y fines distintos pero conexos. Por ahora, es suficiente
definir y asumir su connotación.
Traspolando las claves de Francisco Casimiro Lubalo (2007)

estimamos la formación o educación judicial como el proceso
por el cual se transmiten conocimientos, valores, técnicas y
habilidades para mejorar el trabajo individual y colectivo de las/
los juzgadores, centrándose en el saber, saber hacer y saber estar,
de cara a la necesidades y exigencias de los cambios jurídicos de
las sociedades democráticas.
[48]
JUS SEMPER LOQUITUR
Al respecto son escasos los trabajos que examinen su

implicación y trascendencia para la vida de los poderes judiciales,
esto podría obedecer a dos circunstancias. Por un lado, porque
no ha sido concebida y menos aún potenciada como pieza en el
engranaje de los poderes judiciales, ya que la asunción del cargo,
ascenso y permanencia de quienes juzgan ha estado marcada por
criterios de confianza, políticos y legalistas, a los que José Ramón
Cossío (1996) identificó como modelos de ingreso y selección por
tutelaje y cooperación.
Por otro lado, porque se ha reducido a procedimientos de

aprendizaje estrictamente memorísticos de textos normativos y
cambios legislativos, que se ha utilizado para ensalzar jerarquías,
en las que la formación juega un papel de catapulta a la mejor
posición dentro de la pirámide de categorías judiciales, fiel
a la concepción tradicional de la Exegesis de la ley, en la que
juezas y jueces sólo les compete la aplicación formalista de los
ordenamientos jurídicos, por lo que, en este estado de cosas se
tiene la predicación de ser suficiente “la educación obtenida en
las escuelas de derecho” (Fix- Zamudio y Cossío Díaz, 2004; 47).
Habida cuenta, en el Estado tradicional de derecho, la

formación judicial se proyecta desde la ideología de la exegesis
de la ley, y se asume bajo las bases de una educación orientada
por el carácter exclusivamente formalista y en búsqueda de una
[49]
mejor posición en la jerarquía judicial.

Siendo así, la formación judicial se proyecta como un modelo
educativo concebido desde la ley, para el aprendizaje de la ley
y la idolatración de la jerarquía judicial, donde quienes juzgan
calibran el conocimiento adquirido en la universidad, agotando
su potencial en cursos orientados por las características de la
educación jurídica tradicional, que para Magaloni (2006) y Ponce
de León (2003) tienen como peculiaridad ser:
-Programas de estudios, desactualizados y con una

orientación general del derecho, fraccionándose el conocimiento
de acuerdo con la vigencia de las leyes.
-El modelo pedagógico de aprendizaje es predominante

magistral, centrándose en la verdad cultivada por la profesora
o profesor, en donde sólo existe un orador posicionado en una
verticalidad absoluta que no estimula una relación de pares y
menos aún la participación y discusión de los temas, lo cual en
el mejor de los casos es un transmisor de información reciclable.
-El perfil docente pertenecen prioritariamente a la misma

formación jurídica en donde no existe ninguna posibilidad de
inclusión de otros enfoques multidisciplinares que dimensionen las
herramientas analíticas de las personas que juzgan. En este rubro
existe una palpable carencia de adiestramiento o estimulación de
[50]
JUS SEMPER LOQUITUR
elementos pedagógicos para generar un aprendizaje significativo,

que trascienda del aula y permanezca en la conciencia y mente de
las y los juzgadores.
-El material didáctico se centra en lo teórico conceptual de

los códigos, predominando la idea de un servicio al formalismo
jurídico, donde no se requiere acudir a los hechos, ni a los
problemas prácticos que enfrenta la función judicial. Por lo que
existe una disociación entre la forma en que se aprende y la técnica
con la que se ejerce el derecho en la práctica de los tribunales.
En vía de consecuencia en el Estado tradicional de derecho,

el modelo educativo judicial se instituye como un laboratorio de
reciclaje de conocimientos jurídicos que ha devengado mentalidad
formalista y actitudes indispuestas a contribuir a la solución de
problemas públicos relacionados con el respeto de los derechos
humanos (Fix-Fierro y López- Ayllón, 2000).
Lo anterior ubica a la formación de las/los juzgadores en una

apéndice incipiente o traspatio de actualización, reactiva a los
cambios jurídicos por necesidad, que pone a flote su debilidad
para detonar capacidades más profundas y eficaces para vincular
en las relaciones sociales, políticas, económicas y culturales,
exigencias como los derechos humanos.
[51]
En estas condiciones la estructura del pensamiento judicial

se ve superado, cuestión que apremia el replanteamiento de su
formación frente a estrepitosos cambios jurídicos que se conciben
y organizan, no sólo sobre el valor absoluto de la ley, sino en
axiomas de mayor calado que se han incorporado en nuestro
país, por ejemplo, a partir de la reforma constitucional en materia
de seguridad pública y justicia penal de 2008, y la propia en de
derechos humanos de 2011.
V. El perfil de juezas y jueces en el estado

constitucional de derecho
La función jurisdiccional adquiere características singulares

de acuerdo con el modelo o tipo de Estado de derecho. Identificar
el perfil judicial en el Estado constitucional es factible a partir de
sus presupuestos teóricos que lo definen y caracterizan.
El Estado constitucional de derecho, es un modelo evolutivo

del Estado tradicional de derecho, que sin ser sólo una mutación
o juego de palabras, de manera sintética se puede personificar
a partir de tres características: a) La supremacía constitucional
e intensificación de los derechos humanos, sea cual sea su
naturaleza y definición, liberal, social o cultural; b) la consagración
y reforzamiento del principio de legalidad como sometimiento
efectivo al derecho de todos los poderes públicos y no sólo del
judicial y ejecutivo y; c) la funcionalidad de todos los poderes
[52]
JUS SEMPER LOQUITUR
públicos a la garantía de disfrute de los derechos humanos

(Ferrajoli, 2009; Peña, 1997).
VI. Cuatro componentes del estado

constitucional de derecho que desembocan
en nuevos atributos y características
de la función jurisdiccional
Siguiendo a Ferrajoli estas características vienen a modificar

substancialmente el Estado tradicional de derecho, para instituir
un nuevo paradigma de organización política sobre cuatro ejes
rectores y transversales, fundados en el constitucionalismo
moderno o neoconstitucionalismo. Por un lado, “…cambia la
condición de validez de las leyes porque ahora dependen no
sólo de la formalidad o procedimiento de su creación normativa,
sino de la coherencia de sus contenidos con los valores
constitucionalizados, en este caso los derechos humanos”
(Ferrajoli, 2009; 18).
En otro sendero, innova el sentido y función del derecho,

porque abandona el estatus meramente explicativo y regulador
de éste, para desarrollar un derecho crítico, prospectivo y
garantista que atañe al arribo de una nueva cultura jurídica. Por
tanto, profesionistas jurídicos deben cuestionar las antinomias
y lagunas legales con el “…prisma de los valores sustanciales
de la constitución, para proponer su corrección dentro de las
[53]
técnicas que se encuentran en el sistema jurídico, o en su defecto,

proyectar la creación de nuevas garantías que hagan posible su
materialización” (Ferrajoli, 2009; 18). En virtud de este fenómeno la
mente jurídica –en la que está inmersa la judicial - requiere alejarse
de la pasividad y el formalismo absoluto, característica del modelo
tradicional del Estado de derecho, para abrirse a una pluralidad
de fenómenos jurídicos cuestionables que deben proyectarse en
la materialización y expansión de los derechos humanos, lo que
viene a revolucionar el valor epistemológico de la ciencia jurídica
y motivar un cambio de estructuras de pensamiento de quienes
juzgan en relación con el derecho y su función.
Consecuentemente el papel de la función jurisdiccional se

ve innovado sobre la premisa de un juicio crítico sobre la ley,
censurando su incompatibilidad con la Constitución. De aquí
se derivará un replanteamiento en la función, características y
legitimidad de juezas y jueces desconocida para el formalismo
jurídico que describiremos más adelante (Ferrajoli, 2009).
Finalmente la subordinación de la ley a los valores

constitucionales, no sólo modifica la condición de validez, ciencia
y aplicación normativa, sino introduce también una dimensión
sustancial en la política, al alterar el valor procedimental de la
democracia que se había fundado en el absoluto de la regla de
las mayorías como expresión única de la voluntad general, para
[54]
JUS SEMPER LOQUITUR
legitimar toda organización y acción del Estado. El efecto que trae

el constitucionalismo es disciplinar al propio poder legislativo
vinculándolo al respeto de los derechos humanos, configurándose
una democracia sustantiva, “…no sólo de reglas, sino también
de contenidos, en donde la política mayoritaria de legislaturas
o parlamentos dejó de funcionar sobre, el quién y cómo de
las decisiones, para integrarse el qué de las mismas” (Ferrajoli,
2009; 18-19). En términos más llanos no sólo se trata ahora de
competencias y procedimientos, sino también de contenidos
para, y en las funciones públicas.
Las mutaciones anteriores son producto de la crisis del

principio de legalidad, atribuible a dos fenómenos. El primero de
ellos para Renouxque es el hecho de que el Estado tradicional
de derecho “…haya funcionado exclusivamente como un
instrumento formal de organización política, haciendo crisis para
el siglo XX, por su incapacidad de asegurar valores estimables
para las mejores condiciones de la vida” (Vasconcelos, 2010;
241). En este sentido, Peña (1997) estima que el poder público se
encontraba limitado, sólo en el quién y en el cómo, lo que era un
sin sentido, al no centralizar la dignidad de la persona.
El segundo fenómeno se traduce en el evidente carácter

conflictivo de la sociedad y la no neutralidad del derecho, de lo
que se toma conciencia para identificar que la ley, lejos de ser un
[55]
instrumento de respuesta a los problemas sociales, forma parte

de los mismos al ser manipulada para legitimar los intereses de
grupo representados en las mayorías parlamentarias o legislativas,
restándole legitimidad como expresión de la voluntad general
para salvaguardar los intereses de la población, desplazando
o invisibilizando valores fundamentales como los derechos
humanos (Freire, 1997).
La conjugación de estos factores, - complejidad social y crisis

de legalidad - darían paso a la deconstrucción del Estado tradicional
de derecho, para innovar a uno de corte constitucional que supone
los derechos humanos como núcleo de valores protegibles e
informadores inmediatos de toda la acción de los poderes públicos,
sobre los que se orienta obligatoriamente la organización jurídico-
política, por un lado, y por otro para que los mecanismos habilitados
para la resolución de conflictos, garanticen la preservación de los
mismos (Ferrajoli, 2011, Volumen 2).
En este modelo entonces la función judicial adquiere una

dinámica más profunda porque se deposita en ella, la garantía
de defensa de la democracia constitucional, lo que significa
vincular los derechos humanos en la corrección de la acción de
las funciones públicas del Estado, modificar los sistemas que
giran en torno a ellos y movilizar los obstáculos que impiden el
acceso y disfrute de los mismos, proyectando técnicas para su
[56]
JUS SEMPER LOQUITUR
aseguramiento, buscando un reequilibrio de poderes, ante el

desbordamiento e inocuidad del legislador y administrador, para
controlar como señala Cappelleti “al legislador mastodonte y al
administrador leviatán” (Vasconcelos, 2010; 241).
Por ello, Dworkin considera que son las juezas y jueces “…la
mejor garantía de los derechos humanos y la Constitución, porque
con sus sentencias introducen y enriquecen nuevos argumentos
para el debate político, limitan el poder de las mayorías y
sostienen la democracia desde una moralidad sustantiva, fundada
en principios y reglas constitucionales” (Salazar, 2006; 222).
Desde esta perspectiva la función judicial, no se sobrepone,

ni se subordina a los otros poderes - ejecutivo y legislativo- sino
en pleno equilibrio, se fortalece su estatus quo, para configurar
ahora su legitimidad a partir del canon constitucional de valores
sustanciales como son los derechos humanos. Bajo este
escenario abrevará la justicia constitucional mediante la incursión
de mecanismos jurisdiccionales organizados bajo la lógica de
un modelo concentrado o difuso, para asegurar la Constitución
como norma y sus valores. En el modelo concentrado un tribunal
especializado es dueño absoluto del control constitucional, en
cambio en el difuso todos los jueces del sistema jurídico están
habilitados para su aplicación (Aragón, 2004).
[57]
Por no ser objeto de nuestro análisis los modelos de

organización de la justicia constitucional, sólo es importante
recalcar que en México predominó el control concentrado hasta
el pronunciamiento de la SCJN en el caso Radilla Pacheco.7 En su
decisión haciendo uso de la reforma constitucional de derechos
humanos de 2011, la Corte determinó que las juezas y jueces del
país utilizaran la Constitución y del DIDH en la aplicación de los
casos judiciales, a partir de un control difuso de constitucionalidad
y convencionalidad.
Frente a este escenario las juezas y jueces nacionales

adquirirán un nuevo rol y características que a continuación
recapitulamos como rasgos de su perfil institucional en un Estado
constitucional de derecho.
VII. Diagnosis de las funciones y

características de juezas y jueces, y en dónde
nos sitúa la reforma constitucional de
derechos humanos de 2011
Como sabemos la labor de quienes juzgan es una función

básica del Estado, que en el modelo constitucional adquiere
7
Resolución dictada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en el expediente varios 912/2010 publicada en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima Época, Libro I, Tomo 1, octubre de 2011.
[58]
JUS SEMPER LOQUITUR
peculiaridades, a partir del principio axiológico de los derechos

humanos. En esta lógica, la función jurisdiccional logra un nuevo
significado superando la concepción formal del Estado tradicional
de derecho, invocándose como la garantía de la que disponen las
personas y sus expresiones colectivas, para defender sus derechos
humanos a través de la corrección por incoherencia del conjunto
de relaciones, procesos y actos de ejecución de las funciones
públicas y de los particulares, respecto de los valores y principios
constitucionales que reconocen su protección (Ferrajoli, 2011;
Volumen 1; Peña, 1997).
Esta redimensión significa una innovación del canon de la

formalidad, hacia la sustantividad del derecho, porque la acción
pública deberá de observar y evaluarse en coherencia con los
derechos humanos, es decir, aquellos que en virtud de la rigidez
y reconocimiento constitucional han adquirido vinculación
inmediata.
Siendo así, en este modelo constitucional las personas

tienen acceso inmediato a sus derechos humanos, sin estar
condicionados a que una ley los reconozca o que un acto
administrativo los autorice, instituyéndose las y los juzgadores en
la inmediatez oficiosa del uso y vinculación de la Constitución, sin
pretextar imposibilidad normativa (Sanchís, 2003).
[59]
Este nuevo paradigma, proyecta la necesidad de acuñar en

la realidad una definición garantista de la función jurisdiccional,
sobre la axiología de los derechos humanos que habría de
repercutir en los rasgos, aptitudes y actitudes judiciales.
Una primera innovación, la encontramos en su doble vinculación

normativa. Por un lado, las juezas y jueces se encuentran obligados
a cumplir con la Constitución, la cual no pueden ignorar o dejar
de aplicar, y por otro, continúan vinculados a la ley que deben
observar, previo juicio de coherencia, empatía o conformidad con
los principios o valores constitucionales (Aragón, 2004).
Esta fórmula plantea complejidades, dada la naturaleza de

los contenidos constitucionales que se expresan en valores y
principios, a través de normas abiertas que deben ser optimizadas,
lo que exige apropiarse de una capacidad cognitiva y afectiva
distinta a la estructura de un pensamiento judicial formalista,
proyectando una actitud proactiva que se adelante a una
valoración analítica, critica y con perspectiva de armonización de
la ley con bienes fundamentales para la dignidad de las personas.
Por ello, Guastini (2007) y Zagrebelsky (2014) comparten la

idea de que la función jurisdiccional en el modelo constitucional
arriba a una doctrina y práctica del activismo judicial, que se inspira
en la congruencia del derecho con la sociedad o en la protección
[60]
JUS SEMPER LOQUITUR
de sus derechos humanos. Para ello, la interpretación no puede

estar fundada exclusivamente en la vinculación literal del texto,
sino que debe abrirse a diferentes técnicas de interpretación
como la axiológica, teleológica o funcionalista, herramientas
hermenéuticas para expandir el valor los derechos humanos, el
contexto social y labor judicial.
Una segunda invención consiste en que la labor judicial no

se achica a declarar la preexistencia del derecho y la regularidad
jurídica, su designio se extiende a la corrección del mismo sistema
jurídico para vincular la protección de los derechos humanos.
Con ello viene a instituirse en la garantía del sistema mediante la
corrección de los márgenes de desviación e ilegitimidad jurídica
en que otros poderes o los particulares hubieran incurrido, al
cuestionar su incoherencia con los valores constitucionales,
para reposicionar la dignidad de la persona como un principio
central en la articulación de los bienes individuales y socialmente
valorables (Peña, 1997).
Este último componente es preeminente al centralizar la

dignidad de la persona, como núcleo articulador de todo sistema
de actuación pública y privada, produciendo la apertura de los
procedimientos judiciales al contexto social del sistema jurídico
de modo que los títulos habilitadores para el respeto y protección
de los derechos de la persona, no sólo se hallan en la normas
[61]
elaboradas por el poder legislativo, sino en planos como la

supremacía constitucional y la responsabilidad internacional
de los Estados (tratados, convenciones, Etc.) que abren una
multiplicación de valores y bienes subsumidos para la expansión
de los derechos humanos (Peña,1997).
En esta proyectiva, la función correctora y protectora de la

actividad judicial, se configura por tres atributos indispensables
para las y los juzgadores.
-Desde la cognición requiere no sólo contar con una memoria

copiosa y repetitiva de textos normativos, sino una estructura de
pensamiento abierta, proactiva e inmersa en la razonabilidad de
derechos humanos para procesar una pluralidad de ordenamientos
jurídicos de diferente estirpe y jerarquía para incorporarlos en sus
decisiones. Este atributo es natural con el estándar de valoración y
análisis de constitucionalidad que debe realizar la función judicial,
ya que al examinar la coherencia de la ley con la fuerza normativa de
la Constitución, es indispensable una mente crítica y arropada de
valores, fundada en los derechos humanos como valores morales y
socialmente exigibles (Diaz-Aguado y Medrano, 2000).
-El aspecto afectivo o actitudinal es un segundo atributo a

valorar, el cual debe ser favorable con la defensa y expansión de los
derechos humanos, reflejándose en las sentencias la convicción
[62]
JUS SEMPER LOQUITUR
de participar, fomentar y expandir los derechos humanos allanado

su camino a la plenitud. Es decir, bajo esta hipótesis las personas
que juzgan deben salir de su ínsula para integrase a una sociedad
de derechos en la que participan activamente en la solución de
sus problemas.
-El tercero y último ingenio es la función de amalgama entre

derechos humanos y democracia. Aquí la mente y actitud judicial
debe conjugarse en la habilidad creativa de armonizar los valores
y fines de los derechos humanos, con las reglas y contenidos de la
democracia. Siguiendo el pensamiento de Barak la función correctora
y protectora de la jurisdicción debe ser un aliado en la creación y
protección del derecho y por otro, contribuir que se respeten las
formalidades, competencias y contenidos de la democracia, como
sistema político favorable a los derechos humanos, siempre y cuando
sean coherentes con los principios y valores constitucionales. Esta
complejidad debe ser asumida por juezas y jueces mirando siempre
tres horizontes: “a) La coherencia del sistema, b) las posibilidades
materiales e institucionales del poder judicial, y c) la confianza
pública de su actividad” (Barak, 2009; 4).
En nuestra contemporaneidad esto se traduce en una tríada

de funciones exigibles para la jurisdicción; las capacidades o
competencias instrumentales, políticas y simbólicas. En virtud
de las primeras –instrumentales- se aplican, corrigen y protegen
[63]
los derechos. Por suministro de las segundas –políticas- se

contribuye a la democracia procesando cambios con estabilidad,
removiendo obstáculos de los derechos humanos, consolidando
la organización política favorable a su expansión, y por articulación
de ambas se construyen las simbólicas, en que la defensa de los
derechos humanos por las/los juzgadores los hace un estandarte
social en el tema (De Sousa, 2009).
Las anteriores premisas, proporcionan argumentos para

sostener que en nuestro país la reforma constitucional en
materia de derechos humanos de 2011, sienta las bases para la
consolidación de un Estado constitucional de derecho y configura
los principios de un nuevo perfil judicial que plantea retos para su
creación, a partir de un modelo o propuesta educativa coherente
con sus valores y fines sobre los que se configura.
Esto es así, porque como sabemos el 10 de junio de 2011

fue publicado el decreto de reforma a la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos que modifica la denominación del
capítulo primero constitucional y los artículos 1º, 3º, 11, 15, 18,
29, 33, 89, 97, 102 apartado B y 105 fracción II,8 considerada por
especialistas una de las reformas estructurales más relevantes de
del sistema político mexicano por dos razones de peso:
8
Reforma Constitucional publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la
Federación.
[64]
JUS SEMPER LOQUITUR
1) Por introducir los derechos humanos como eje central

articulador de todas las funciones del estado (Carbonell,
2011; Mac Gregor, 2011).
2) Por establecer en el máximo ordenamiento mexicano

los derechos humanos de fuente internacional (Carbonell,
2011; Mac Gregor, 2011).
En este sentido, por disposición del párrafo tercero del

nuevo artículo 1º constitucional todas las autoridades mexicanas
se encuentran obligadas a respetar y hacer respetar los derechos
humanos en su lógica funcional de acuerdo con los principios y reglas
del propio precepto, encontrándose inmediata y profundamente
vinculado las capacidades de las juezas y jueces nacionales.
Para lograrlo el propio artículo 1º trazó en cuatro de sus

cinco párrafos los componentes jurídicos que deben estar en toda
función pública, de donde advertimos que estamos frente a un
cambio de paradigma en la concepción y ejercicio de la función
judicial que se conforma por:
-La incorporación de los derechos humanos de fuente

internacional vinculados por la fuerza normativa de la
Constitución. (Mac Gregor, 2011; Carmona, 2011).
[65]
-El establecimiento de los principios interpretación conforme

y pro persona.
El primero representa que los derechos humanos deben

interpretarse conforme a la Constitución y los tratados
internacionales de los que México forma parte, armonizándose con
la normatividad nacional. En relación al segundo, la interpretación
se proyectará favoreciendo en todo momento a la protección más
amplia a la persona (Mac Gregor, 2011).
-La incursión de las obligaciones generales en materia de

derechos a cargo de todas las autoridades del Estado mexicano,
esto es, adoptar todas las acciones para respetar, garantizar,
proteger y promover los derechos humanos,9 que se traduce en
las conductas exigibles para las autoridades (Orozco, 2011).
-Se incorporan los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad, los cuales deben
ser interpretados en relación con las obligaciones anteriores, con
lo cual se busca garantizar la integridad de los derechos humanos
(Gregor, 2011). Finalmente, se establece la responsabilidad del
Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar la violación de
9
Para la comprensión de cuál es el sentido de estas obligaciones generales véase la
obra “Los derechos en acción” de Sandra Serrano y Daniel Vazquez, FLACSO-MÉXICO
(2013).
[66]
JUS SEMPER LOQUITUR
derechos humanos (Mac Gregor, 2011; Carmona, 2011).
Posterior a la publicación de la reforma, la SCJN tuvo

oportunidad de interpretar estos cambios constitucionales y
fijar sus alcances en la resolución Varios 912/201010 conocida
como sentencia Radilla.11 En la parte que nos interesa, la
Corte determinó que todas las juezas y jueces del país pueden
inaplicar las normas generales contrarias a la Constitución o al
DIDH de acuerdo con el artículo 1º y 133 constitucional, dando
pie al control difuso de constitucionalidad y convencionalidad,
prescribiendo competencia exclusiva a los jueces federales para
la declaración de inconstitucionalidad e invalidez de las normas
con efectos generales.
Con este precedente, se habilitó el control difuso de

constitucionalidad y convencionalidad con lo cual se instalan
capacidades de aplicación y detonación de los derechos humanos
en virtud de la posibilidad de que los poderes judiciales locales
inapliquen leyes ordinarias por contradecir la Constitución, o en
su defecto, por ser incompatibles con los tratados internacionales
10
Resolución dictada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en el expediente varios 912/2010 publicada en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima Época, Libro I, Tomo 1, octubre de 2011.
11
La sentencia Radilla es producto del Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos
Mexicanos emitida el 2009 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la
desaparición forzada de Rosendo Radilla en 1974 a manos del Ejército mexicano.
[67]
en materia de derechos humanos de los que forma parte México

(Rojas, 2012).
Uno de los retos que ahora plantea la reforma, es la

materialización de lo anterior y para tal fin una respuesta a la que
se ha recurrido es la capacitación de las/los servidores públicos
de la que se echa mano para abrir, sensibilizar y especializar a
las/los operadores de los diferentes sistemas normativos. Nuestra
reflexión ahora es ¿sobre qué base y qué modelo debe erigirse su
formación judicial?
VIII. Formación judicial,

desde y para los derechos humanos
El fundamento epistemológico estructurado sobre la

axiología de los derechos humanos que ha sido introducido en
nuestro país con motivo de la reforma constitucional, modifica
sustancialmente los componentes del sistema jurídico-político, y
repercute en la forma de comprender y hacer ciencia jurídica. En
este sentido, es evidente la necesidad de modificar las estructuras
de pensamiento jurídico para facilitar la plenitud en la forma de
apreciar y aplicar los derechos humanos, debido a una pluralidad
de factores como la propia violación de los mismos, impunidad,
corrupción y abuso de la formalidad jurídica (Diez, et al, 2012; 64).
[68]
JUS SEMPER LOQUITUR
Sobre esta necesidad en el plano de la educación de

estudiantes de derecho, Jorge Witker propone abandonar la
enseñanza tradicionalmente memorística, para dar paso a una
metodología más participativa y axiológica que rompa con el
formalismo jurídico y arribe a los valores e intereses protegibles por
el derecho, en donde las actitudes, habilidades y conocimientos
jurídicos sean creativos sobre la base de principios, valores e
intereses relevantes de los interesados y la sociedad (Diez, et
al, 2012). En este mismo sentido la maestra María del Carmen
Galvan Tello, hace patente la urgencia de incorporar los derechos
humanos como contenido transversal para una cultura cívica y
axiomática en los futuros profesionistas del derecho, dispuestos
no sólo a su respeto, sino a su defensa y fomento en las actividades
en las que se perfilen (Diez, et al, 2012).
Semejante inquietud persiste en la formación judicial en que

se propone repensar su fundamento y orientación educativa, para
revalorar el papel y relevancia de su propuesta educativa ante la
urgente necesidad de generar una conciencia jurídica y social, que
se encamine a la consolidación de los derechos humanos. Razón
que empuja el consenso transformacional, de que el pensamiento
judicial se redireccione desde premisas distintas al valor absoluto
de la ley, postulando como centro de locomoción la axiología de
los derechos fundamentales (González, 2010).
[69]
Lo anterior supone un cambio del modelo educativo de

formación judicial, que puede enfocarse desde varios puntos.
Por ejemplo, desde sus fundamentos, contenidos temáticos,
estrategias pedagógicas y perfil docente, las cuales son o deberán
ser asumidos por cada poder judicial en auténtico compromiso,
por y con, los derechos humanos. En el plano internacional este
discurso es pleno y se empuja fuerte para incorporarlo en el
desempeño judicial.
La Organización de la Naciones Unidas (ONU), así lo ha

ratificado en la segunda parte del plan de acción del Programa
Mundial para la Educación en Derechos Humanos (PMEDH), al
focalizar su atención a:
“… los que toman el relevo en la formación de los

ciudadanos y líderes del mañana, como las instituciones
de enseñanza superior, y a aquellos que tienen la
importante responsabilidad de respetar, proteger y
hacer efectivos los derechos de los demás, ya se trate
de funcionarios públicos y fuerzas del orden, o de las
mujeres y hombres que forman parte del personal militar”
(UNESCO, 2012; iii).
En este entendido la EDH es la propuesta o modelo

educativo que debería asumir la formación judicial para generar
[70]
JUS SEMPER LOQUITUR
las capacidades para materializar los componentes del artículo 1º

de la reforma de 2011, porque ofrece un conjunto de actividades
orientadas a crear una cultura universal de los derechos
humanos, proporcionando conocimientos sobre los mismos
y los mecanismos para protegerlos, además de desarrollar las
aptitudes, actitudes y habilidades indispensables para promover,
defender y aplicar los derechos humanos.
La formación judicial deberá en vía de consecuencia ser

replanteada para innovar el tradicional modelo educativo legalista
y transitar a una organización y sistematización, desde y para
los derechos humanos integrando lo técnico y complejo de los
diferentes sistemas normativos en que se reconocen dimensiones
y valores.
Esta tendencia nos conduce a explorar los fundamentos y

componentes de la EDH para identificarla y comprender cómo
puede contribuir en el desempeño judicial frente al nuevo
paradigma de los derechos humanos en México.
[71]
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LOS DERECHOS
Maternidad, Pablo Picasso, 1901.
DE LOS NIÑOS Y
NIÑAS CON MADRES
PRIVADAS DE SU
LIBERTAD
LIC. YADIRA PIEDAD SAAVEDRA LÓPEZ*
SUMARIO: I. Introducción. II. La prisión. III. El

interés superior del niño. IV. Repercusiones
de la prisión de la madre en el sano desarrollo
de los niños. V. La posibilidad de aplicar penas
alternativas a la prisión a las madres privadas de
su libertad. VI. Conclusiones.
I. Introducción
E n el ámbito penitenciario, pueden darse diversas violaciones

a los derechos humanos de las personas privadas de su
libertad, pero dentro de este grupo de personas, hay unos que
son más vulnerables que otros, es el caso de los niños que son
hijos de las mujeres que se encuentran presas es esos lugares, ya
sea que hayan nacido en la cárcel o bien hayan tenido que ser
separados de su madre al momento de que esta ingreso a prisión.
Como sabemos, la persona presa tiene suspendidos un

conjunto de derechos, entre ellos los derechos políticos y los de
* Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad Autónoma
Benito Juárez de Oaxaca. Mediadora Certificada. Diplomada en violencia de género y
derechos de los niños. Actualmente Jueza de Ejecución de Sanciones del Centro.
tutela, pero no está privada de sus derechos reproductivos y a

formar una familia, por lo que en el caso de las mujeres presas
es evidente que mantienen el derecho y la obligación social de
tutelar a sus menores hijos, pero son separadas de ellos, aun
cuando su presencia sea indispensable para su vida porque
dependen vitalmente de ellas para sobrevivir. Por el papel central
que tiene la maternidad en la definición de las mujeres, esta cuida
de sus hijos aún estando presa, lo que hace a la vida en prisión
genéricamente opresiva para ellas y sus vástagos, pues en ninguno
de los centros de reclusión de nuestro Estado se cuenta con las
condiciones mínimas indispensables para el adecuado desarrollo
de un niño, ni siquiera para la convivencia temporal con ellas.
El castigo a la madre es siempre el castigo a los hijos-

en particular a los pequeños-; lo es por extensión porque la
relación madre-criatura es social y culturalmente un binomio,
cuyos límites internos son difusos. Si la criatura permanece
con la madre en la cárcel, se encuentra presa como ella, y si
no, entonces vive la pérdida de la madre en la vida diaria. Por
la intrincada relación entre madres e hijos, por el contenido
vital de la maternidad para los hijos, la reclusión de la madre
en prisión, a diferencia de los que ocurre con el padre, es un
castigo y una pena directa a los hijos.1
1
Lagarde Y De Los Rios, Marcela, Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas,
putas, presas y locas, UNAM, México 2001, p678.
[78]
JUS SEMPER LOQUITUR
Es importante entonces avocarse a los derechos de esos

niñ@, a los que el Estado está obligado a garantizarles un sano
desarrollo, y el derecho a no ser separados de su familia, pues vivir
el aprisionamiento de sus madre, les acarrea daños psicológicos
de difícil reparación. Igualmente los padres tienen la obligación
de garantizar esos derechos y el hecho de separarlos de sus hijos
implica también el incumplimiento de ese deber.
Trataré también el alcance del interés superior del niño y la

importancia de las relaciones parentales con los progenitores
privados de su libertad, especialmente en tratándose de la
encarcelación de la madre, igualmente en este trabajo se
analizarán brevemente las posibilidades de que en tutela al
derecho superior del niñ@, pueda otorgarse a las madres una
pena alternativa a la prisión, en aras de tutelar el derecho de los
niñ@s a un adecuado desarrollo psicosocial y a permanecer con
su familia. Posibilidad que se encuentra establecida, sobre todo
en tratados internacionales, como son las Reglas de Beijing y
también la aplicación que se le está dando en otros países, donde
en sus leyes, sobre todo en materia de ejecución ya se encuentra
contemplado este beneficio.
[79]
II. La prisión
Desde el punto de vista utilitarista, la prisión es una de las

principales instituciones de control social utilizadas por el Estado,
ante la necesidad de otorgar a los ciudadanos una adecuada
seguridad pública que haga efectivo el castigo de los transgresores
de la Ley Penal, es una forma de prevenir y reprimir la criminalidad,
constituyen el núcleo central de todos los sistemas punitivos del
mundo contemporáneo. Desde el punto de vista filosófico, es
necesario analizar el por qué de su establecimiento y los beneficios
que como parte de la política criminal en general y como política
penitenciaria en particular, debe implementarse para salvaguardar
los intereses jurídicos tutelados de la sociedad.2
Antiguamente la privación de la libertad corporal no era

propiamente una pena o sanción, sino un medio para la aplicación
de la verdadera sanción, era un medio de castigo. En la actualidad,
en la mayoría de los países, tiene como objetivo fundamental la
reinserción del delincuente, en el caso del nuestro, el artículo
18 de nuestra Ley cimera establece los medios para lograr esa
reinserción, que son: la educación, la salud, el deporte, el trabajo
y la capacitación para el mismo, organizados sobre la base del
respeto a los derechos humanos de los y las sentenciadas,
2
Ojeda Velásquez Jorge, Derecho Penitenciario, Flores editor, y distribuidor S.A. de C.
V, México, 2007, pag. 5 y 6.
[80]
JUS SEMPER LOQUITUR
teniendo como objetivo la reinserción del sentenciado a la

sociedad procurando que no vuelva a delinquir, esto es, darle
herramientas útiles que pueda utilizar en su vida en libertad. Sin
embargo uno de los problemas más discutidos en materia de
Ejecución de Penas, lo es precisamente el equilibrar el respeto
de los derechos fundamentales de los sentenciados con las
dificultades por las que atraviesan los sistemas penitenciarios
federal y estatal, que pareciera ser un ideal inalcanzable, ya que
las cárceles y el sistema penitenciario en sí, no son adecuados
para cumplir con la finalidad constitucional, en principio porque
la mayoría de los centros penitenciarios no cumplen con las
elementales ideas de clasificación jurídica penitenciaria.
El penitenciarista argentino Marco del Pont, en torno a los

problemas de la pena de prisión hace las siguientes aseveraciones
respecto a la pena de prisión:
1.- No se obtienen los fines de rehabilitación o readaptación,

los internos la ven como una institución temida y generadora
de odios y rencor; 2.- No disminuye la reincidencia; 3.- Provoca
aislamiento social; 4.- Es una institución anormal; 5.- Es un
factor criminógeno; 6.- Provoca perturbaciones psicológicas;
7.- Ocasiona enfermedades físicas; 8.- Es una institución muy
costosa; 9.- Afecta a la familia, 10.-Es estigmatizante; Es una
pena altamente neurotizante, disuelve el núcleo familiar y lo daña
[81]
seriamente, convirtiéndose en terriblemente trascendente, pues

lleva un agudo sufrimiento a aquéllos que quieren al recluso.3
Al respecto en El régimen de reclusión de mujeres, Adato

(1983:66) considera que la vida de los niñ@s que viven con sus
madres en las cárceles, es una violación del artículo 22 constitucional,
al hacer trascender la pena de prisión de la madre a los hijos de ésta.
Pues es claro que los menores de 6 años requieren necesariamente
de la vinculación emocional y física de sus madres para ser en el
futuro adultos sanos y equilibrados, pero es obvio que la conducta
delictiva de la madre, en cuanto a sus consecuencias, no debe
repercutir en los hijos, por tanto no es la solución para satisfacer
las exigencias naturales del derecho a ejercer la maternidad y del
derecho, por otra parte, de los hijos a la vinculación afectiva y a la
atención de su madre, necesaria para el buen desarrollo psíquico”
a que tiene derecho, pues tanto de la declaración de los Derechos
del niño como de los artículos 9.1 y 18.1 de la Convención de
los Derechos del niño se desprende que tienen derecho a vivir en
su entorno familiar, y que ambos padres tienen la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño.4
3
Marco del Pont, Luis, “Derecho Penitenciario”, en Ojeda Velásquez Jorge, Derecho
Penitenciario, Flores editor, y distribuidor S.A. de C. V, México, 2007, pag. 7.
4
Adato, Victoria, “Régimen de reclusión de las mujeres en el DF”, en Lagarde y de los
Ríos, Marcela, Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas, presas y
locas, UNAM, México 2001, p688.
[82]
JUS SEMPER LOQUITUR
En el caso de los niños que viven con madres presas, el

padre no es citado como solución para la custodia y atención
de los hijos pues no existe ningún caso de hombres recluidos
que tengan consigo hijos menores. Aunado a lo anterior, existe la
problemática de que de las 226 internas que se encuentran presas
en el Reclusorio Femenil de Tanivet, Tlacolula de Matamoros, más
del 50% lo están como coparticipes de sus parejas, lo que implica
que ambos progenitores se encuentran presos.
III. El interés superior del niño
La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer

instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora
toda la gama de sus derechos humanos. En 1989, los dirigentes
mundiales decidieron que los niños y niñas debían de tener una
Convención especial, ya que los menores de 18 años precisan de
cuidados y protección especiales, que los adultos no necesitan.
La Convención establece estos derechos en 54 artículos y dos
Protocolos Facultativos. Define los derechos humanos básicos
de que deben disfrutar los niños y niñas en todas partes: el
derecho a la supervivencia; al desarrollo pleno; a la protección
contra influencias peligrosas, los malos tratos y la explotación;
y a la plena participación en la vida familiar, cultural y social.
Los cuatro principios fundamentales de la Convención son la
no discriminación; la dedicación al interés superior del niño; el
[83]
derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo; y el respeto por

los puntos de vista del niño. Todos los derechos que se definen en
la Convención son inherentes a la dignidad humana y el desarrollo
armonioso de todos los niños y niñas. La Convención protege los
derechos de la niñez al estipular pautas en materia de atención
de la salud, la educación y la prestación de servicios jurídicos,
civiles y sociales. Para nuestro país, es vinculante desde el 21 de
octubre de 1990, los que significa que estamos comprometidos a
proteger y asegurar los derechos de la infancia y hemos aceptado
que se nos considere responsables de este compromiso ante la
comunidad internacional, obligándonos a llevar a cabo todas las
medidas y elaborar las políticas necesarias para proteger el interés
superior del niño.5
La formulación del artículo tercero de la Convención proyecta

el interés superior del niño hacia las políticas públicas y la práctica
administrativa y judicial. Esto significa que la satisfacción de los
derechos del niño no puede quedar limitada ni desmedrada por
ningún tipo de consideración utilitarista sobre el interés colectivo.
Cuando la Convención señala que el interés superior del niño será
una consideración primordial para la toma de decisiones que le
afecten, sugiere que el interés del niño -es decir, sus derechos-
no son asimilables al interés colectivo; por el contrario, reconoce
5
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco internacional sobre
derechos del niño, www.iin.oea.org/ cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf
[84]
JUS SEMPER LOQUITUR
que los derechos de los niños pueden entrar en conflicto con

el interés social o de una comunidad determinada, y que los
derechos de los niños deben ponderarse de un modo prioritario.
Una correcta interpretación del precepto lleva a entender que
en todas las decisiones los derechos de los niños deben primar
por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de
derechos. En el caso de conflicto entre los derechos del niño
y los derechos de otras personas, como por ejemplo en las
infracciones a la ley penal, los derechos del niño deberán tener
una primacía no excluyente de los derechos de los terceros. Es
materia de resolución de cada Estado el grado de prioridad que
otorga a la infancia en un sistema social donde los diversos grupos
“compiten” por recursos escasos, sin embargo, la Convención
exige considerar con prioridad a la infancia.
El principio debe aplicarse con integralidad, máxima operatividad

y mínima restricción de los derechos del niño, supone la vigencia
y satisfacción simultánea de todos sus derechos, descontado
el principio de progresividad contenido en el artículo cinco de
la Convención. El concepto de interés superior del niño alude,
justamente, a esta protección integral y simultánea del desarrollo
integral y la calidad o “nivel de vida adecuado” (art.27.1 de
la Convención).Por ello una correcta aplicación del principio,
especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto
de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la
resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida
[85]
que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea

posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando
el número de derechos afectados, sino también su importancia
relativa. La aplicación de esta regla justifica, por ejemplo, la
disminución al mínimo posible -siempre perfectible- de la
intervención a través de recursos “penales” sobre la adolescencia
y la absoluta excepcionalidad de la medida de separación del niño
de su entorno familiar; el niño separado de uno o ambos padres
tendrá derecho a que se le asegure la posibilidad de “mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño” como dispone el art. 9.3 de la Convención.6
El interés superior del niño y las relaciones parentales: Es

sabido que uno de los ejes fundamentales de la Convención es la
regulación de la relación niño-familia, y en particular niño-padres;
numerosas disposiciones regulan la materia. Los artículos 5 y 18
reconocen el derecho de los padres a la crianza y la educación y,
a su vez, el derecho del niño a ejercer sus derechos por sí mismo,
en forma progresiva de acuerdo a la “evolución de sus facultades”.
Por su parte, uno de los aportes de la Convención ha sido
extender la vigencia del principio garantista del interés superior
del niño, más allá de los ámbitos legislativos (como la Declaración
6
Cillero Bruñol, Miguel, ob cit. Pg. 10
[86]
JUS SEMPER LOQUITUR
de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones

en materia de familia), también hacia todas las autoridades,
instituciones privadas e incluso los padres. Así el artículo 18,
luego de reconocer el derecho y responsabilidad de los padres
a la crianza y la educación y el deber del Estado de garantizarlo
y apoyarlo, señala que los padres ejercerán sus funciones de
acuerdo a una orientación fundamental: el interés superior del
niño (art.18.1). Esta disposición debe interpretarse en conjunto
con el artículo quinto que señala que el objetivo de las facultades
de orientación y dirección de los padres es “que el niño ejerza
los derechos reconocidos en la presente Convención” de acuerdo
a la evolución de sus facultades. Al intentar una interpretación
sistemática de las dos disposiciones es claro que los derechos
y responsabilidades de los padres, en relación a la orientación y
dirección de sus hijos, tienen por objeto la protección y desarrollo
de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, y que sus
facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función
u objetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio
de los derechos del niño e interés superior. El Estado tiene el
deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber
de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirija hacia
el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles
parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/
deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios
niños, es decir, por su interés superior.
[87]
El interés superior del niño es la plena satisfacción de sus

derechos. El contenido del principio son los propios derechos que
tiene el niño en la Convención. Su cometido principal consistente
en limitar y orientar todas las decisiones según los derechos de
los niños, pero tiene otras importantes funciones como son la
interpretación sistemática de los derechos del niño, pues ellos en su
conjunto aseguran la debida protección a sus derechos a la vida, la
supervivencia y el sano desarrollo. Durante la infancia/adolescencia
la interdependencia de los derechos se hace más evidente que en
otras etapas de la vida. La noción de interés superior refiere a ese
conjunto sistemático y apoya una interpretación holística de la
Convención. En segundo término permite la resolución de conflictos
entre derechos contemplados en la misma Convención, el principio
supone que los derechos del niño se ejercen en el contexto de una
vida social en la que todos los niños tienen derechos y en la que,
también, se pueden producir situaciones que hagan incompatible
el ejercicio conjunto de dos o más derechos consagrados en
la Convención para un mismo niño, en estos casos el principio
permite “arbitrar” conflictos jurídicos de derecho. La propia
Convención en diferentes situaciones de esta naturaleza toma una
decisión -establece un orden de prelación de un derecho sobre
otro- para luego relativizarla o dejarla sujeta al “interés superior del
niño”. El ejemplo más característico está dado por el artículo 9 de
la Convención, relativo a la separación de los niños de sus padres,
para defender otros derechos como la vida o la integridad producto
de malos tratos; en estos casos la Convención toma una decisión
[88]
JUS SEMPER LOQUITUR
-otorga una garantía- pero deja abierta la posibilidad (judicial) de

tomar una resolución diferente atendida la circunstancia de que
se afecte, en el caso particular, algún otro derecho del niño que
justifique modificar la regla. Es evidente que este tipo de soluciones
propuestas en algunos artículos de la Convención pueden aplicarse
a otros casos similares en que aparezcan conflictos entre derechos
igualmente reconocidos.
En síntesis, el principio del interés superior del niño permite

resolver “conflictos de derechos” recurriendo a la ponderación de los
derechos en conflicto. Para evitar un uso abusivo sería conveniente
establecer en la legislación nacional ciertos requisitos para la
utilización del principio para resolver conflictos entre derechos
como la reserva judicial y la exigencia de que, para poder resolver la
primacía de un derecho sobre otro, se pruebe, en el caso concreto,
la imposibilidad de satisfacción conjunta. Sin duda el aporte más
específico del artículo tercero es de carácter hermenéutico, en
cuanto permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones,
reconociendo el carácter integral de los derechos del niño.
IV. Repercusiones de la prisión

de la madre en el sano desarrollo
de los niños
Muy pocas veces pensamos en el impacto psicológico y

social que tiene en el desarrollo del niñ@ el encarcelamiento su
[89]
madre, o de ambos progenitores. No los vemos como víctimas

colaterales del delito, pues sufren las consecuencias de su
comisión siendo inocentes, ya que la pena que trasciende en
todos los ámbitos de su desarrollo, pues solo se piensa en ellos
como los hijos de personas malas, lo que implica desde luego
discriminación. Por más breve que sea un internamiento, éste
tendrá efectos en la salud mental de los niños y ocasionará
daños irreversibles en el desarrollo del mismo, pues trae
consigo dificultades familiares, especialmente cuando se trata
de la madre, porque en la mayoría de los casos es ella la única
responsable de los niños. Los obstáculos para mantener el
contacto emocional entre el nin@ y sus padres son muchísimos:
la distancia (agravada actualmente por la adecuación de un solo
penal femenil en todo nuestro Estado), el hecho de no contar
con un adulto que los lleve a visitarlos, las rencillas familiares, el
pensamiento de que la cárcel no es un lugar apropiado para los
niños, la falta de recursos, etc.
Por lo tanto no basta con que Nuestra Carta Magna en

su artículo 4º., reconozca y desarrolle el principio de que la
maternidad y la niñez tienen derecho a cuidados, protección y
asistencia especiales, debe este reconocimiento interpretarse de
manera amplia, incluyendo el que en todas las acciones donde
se involucre a niños y niñas de madres privadas de libertad, el
interés superior del niño debe ser una consideración principal.
Por lo que hace al artículo 12 de nuestra Constitución Local
[90]
JUS SEMPER LOQUITUR
establece que: “el niño tiene derecho a la vida sana, a la salud,

a la alimentación, a la educación, a la diversión y a llevar una
vida digna en el seno de la familia. El Estado deberá procurar
su buena formación. Asimismo, expedirá leyes y normas para
garantizar los derechos del niño y evitar malos tratos”.7 Por
tanto, el Estado debe además asegurar el apoyo y asistencia
necesaria a las familias y las madres privadas de libertad en
el cumplimiento de sus responsabilidades maternales y de
crianza que les permita asegurar la supervivencia del niñ@, su
bienestar y desarrollo, teniendo debida consideración de las
circunstancias individuales y familiares, los servicios sociales a
disposición, la duración de la pena de prisión, las instalaciones
penitenciarias, y otros.
En esta tesitura, por lo que hace al único centro de reclusión

femenil del Estado (ubicado en Tanivet, Tlacolula de Matamoros),
no cuenta con los servicios necesarios para la digna estancia de
un nin@. El inmueble está siendo readecuado para la estancia
de las mujeres, pues aun cuando fue creado como femenil, por
muchos años fue utilizado para albergar hombres en su mayoría.
Los nin@s permanecen en el centro todo el día pues no hay
guarderías, lo que implica que se contaminen con las conductas
negativas de las demás internas. Son separados bruscamente
7
Constitución política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca.
[91]
de sus madres al cumplir un máximo de 5 años, y entregados a

familiares a cuya compañía no están acostumbrados o entregados
al sistema DIF, que los coloca en internados, con el daño emocional
y psíquico permanente que esto les provoca, transgrediendo su
derecho a un sano desarrollo. En el caso de los niños que se
quedaron afuera cuando la madre es encarcelada, su situación no
es menos grave, pues se enfrentan a la desintegración familiar, la
dificultad para obtener los recursos para su subsistencia y visitar
a su madre (sobre todo aquellos que viven en otras regiones del
Estado, y sus madres fueron trasladadas a Tanivet) incluso para
que se les permita la entrada al Centro de Reclusión, y en el caso
de tener hermanos menores a la sumisión de roles que aún no le
corresponden y a la estigmatización de la sociedad por ser hijo de
una persona que cometió un delito.
Esta realidad es poco sabida por la mayoría de la sociedad, por

lo que es necesario difundir los derechos de los niños de madres
privadas de su libertad, por ejemplo, en Chile, se ha elaborado
un cartel donde se difunden estos, y que son, derecho a: 1.- Ser
informado de la detención de algunos de sus padres y cautelar
su seguridad en ese momento. Se busca desarrollar protocolos
de detención que consideren el apoyo y protección de los niños
y niñas; 2.- Recibir apoyo para afrontar las consecuencias que
tiene la privación de libertad de alguno de sus padres; 3.- A
que se les brinde apoyo emocional, terapéutico, consejería y
tutorías especializadas a los niños y las niñas; 4.- Ver y hablar
[92]
JUS SEMPER LOQUITUR
con sus hermanos, abuelos, papá y mamá. En tanto visitar a

un padre o familiar encarcelado puede ser difícil y confuso
para los niños, se sugiere que el contacto entre la persona
privada de libertad y los niños sea frecuente, debido a que
apoya la reducción de la reincidencia de los padres y propicia
un “ajuste emocional y conductual” en los niños y niñas; 5.- A
una relación de por vida con su familia. El reforzamiento de
los lazos familiares es fundamental para potenciar los vínculos
afectivos e impedir la reincidencia en el delito; Ser escuchado
cuando se tomen decisiones que le afectan directamente. Se
deberá dar espacio a la voz de los niños en los tribunales, en
aquellos procesos que afectan o afectarían su vida; 6.- Estar
bien cuidado y tratado durante la ausencia de sus padres o
familiares. Estableciendo sistemas de cuidado y crianza en
ausencia de los padres. Es fundamental considerar el apoyo a
los cuidadores y la posibilidad de establecer tutelas para niños
con padres condenados a penas largas.7.- A no ser juzgado,
culpado o etiquetado por tener alguno de sus padres privados
de libertad. Se deben dar herramientas para enfrentar el estigma
junto con los padres o familiares; 8.-generar puentes de relación
que les permita comunicarse y apoyarse entre sí; reconocer
el problema y generar las instancias para abordar soluciones;
evitar que los niños se vean obligados a ocultar la situación de
sus padres y que dejen de verse como “contaminados” con esta
situación;9.- Ser considerados cuando se tomen decisiones que
afecten a sus padres. Derecho que considera la comunicación
[93]
efectiva y humana para dar a conocer los procesos penales que

viven los adultos de la familia.8
V. La posibilidad de aplicar penas

alternativas a la prisión
a las madres privadas de su libertad
El artículo primero de Nuestra Constitución Federal,

dispone que todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así
como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo los casos y bajo las
condiciones que esta constitución establece”. En su segundo
párrafo establece la interpretación conforme de los derechos
humanos, por lo que se deberá aplicar en todo tiempo a las
personas la protección más amplia. Y en su párrafo tercero
impone a todas las autoridades la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. En su
artículo 133 establece que la Constitución Federal, las leyes del
congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados
internacionales celebrados de acuerdo con la misma, serán la
Ley Suprema de toda la unión ( los que forman el bloque de
8
www. Chile solidario.gob.cl/abriendocaminos/publicaciones/doc/niños
[94]
JUS SEMPER LOQUITUR
constitucionalidad). Los jueces de cada Estado se arreglarán a

dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones
en contrario que pueda haber en las Constituciones y Leyes
locales.
En el caso la Convención de los Derechos del niño, como

ya se dijo, es obligatoria para nosotros desde el 21 de octubre
de 1990. Por otro lado, las Reglas de Tokio, que tienen como
propósito de impulsar el uso de las medida no privativas de
la libertad en general y encontrar medidas sustitutivas de
la prisión eficaces para los delincuentes y para permitir a las
autoridades ajustar las sanciones penales a las necesidades
individuales del delincuente de una manera proporcional al
delito cometido. Las ventajas de individualizar la condena de
esta forma son evidentes, dado que le permite al delincuente
permanecer en libertad y, por consiguiente, también lo habilita
para continuar trabajando, estudiando y manteniendo su vida
familiar.
Las medidas no privativas de libertad tienen la característica

excepcional de hacer posible el ejercicio del control sobre un
delincuente al mismo tiempo que le permiten continuar su vida
bajo circunstancias normales, su uso también disminuye los
costos sociales, dado que la administración de la justicia penal
impone una carga financiera muy pesada a los Estados. Toda vez
que no sólo el delincuente se beneficia sino también la sociedad
[95]
en su conjunto, este potencial debería fomentar la participación

de la comunidad en su implementación.9
La regla 9.1 de las reglas de Tokio dispone que ¨se pondrá a

disposición de la autoridad competente amplia serie de medidas
sustitutivas posteriores a la sentencia a fin de evitar la reclusión
y prestar asistencia a los delincuentes para su propia reinserción
social como son: (9.2) permisos y centros de transición,
liberación; distintas formas de libertad condicional; remisión e
indulto. Algunas de estas medidas son sustitutas de la prisión. El
delincuente se encuentra aún sometido a la autoridad de la prisión
pero pasa sus días fuera de la misma, trabajando o adelantando
capacitación. La ventaja de tal acuerdo es que la persona puede
devengar ingresos que pueden ser usados para colaborar con sus
compromisos familiares, pagar la reparación del daño a la víctima
o bien, ser ahorrados para ayudar con su reintegración social
luego de su liberación. Pueden ser centros de transición.
La regla 13.3 establece que cuando se decida que el

tratamiento en prisión….. es necesario, se hará todo lo posible
por comprender la personalidad, las aptitudes, la inteligencia y los
valores del delincuente, y especialmente las circunstancias que lo
9
Los derechos humanos en la administración de Justicia, Un manual sobre derechos
humanos para jueces,fiscales y abogados, International Bar Association, Londres 2010,
p391 y 392
[96]
JUS SEMPER LOQUITUR
llevaron a la comisión el delito. Esto es, escoger un programa de

tratamiento apropiado e individualizado.
Regla 1.2 fomentar una mayor participación en el tratamiento

de las reclusas.
Una de las alternativas a la pena de prisión, es la reclusión

domiciliaria, que en el caso de las mujeres, se encuentra justificada
por el principio de trato humanitario en la ejecución penal, tiene
como fundamento el artículo 5.2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el 10 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la convención contra la tortura y otros tratos
y penas crueles, inhumanos o degradantes. En nuestro Estado,
únicamente la tenemos contemplada en el artículo 179 del Código
Procesal Penal, donde se indica que procede esta, en los casos de
prisión preventiva, cuando el indiciado tenga más de setenta años,
cuando se trate de mujeres embarazadas, de madres durante la
lactancia o de personas afectadas por una enfermedad grave o
terminal. Los casos de aplicación de esta figura en la ejecución de
penas de prisión se encuentra establecida en los artículos 97 del
Código Penal y 89 de la Ley de Ejecución de Sanciones Privativas
y medidas restrictivas de libertad para el Estado de Oaxaca,
mismos que la limitan a aquellos sentenciados que demuestren
fehacientemente que la pena de prisión ya no es compatible con
su estado de Salud o su Edad.
[97]
No existe disposición en nuestros ordenamientos respecto

a la concesión de esta medida a las madres que tengan hijos
menores que requieran de sus cuidados.
En el contexto internacional, en la Ciudad de Buenos

Aires Argentina, el doce de enero del 2009 se reformó la ley
nacional 26472, donde se establece que El Juez de ejecución,
o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena
impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando
la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le
impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período
terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la
libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su
condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al
interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A
la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con
discapacidad, a su cargo. Esta misma norma es reproducida por
Ley de Ejecución Penal de la Provincia de Buenos Aires (12256),
conforme su artículo 19.
Debe entenderse en primer lugar que esta modalidad

de prisión domiciliaria no puede considerarse como un cese o
[98]
JUS SEMPER LOQUITUR
suspensión en la ejecución de la pena, sino como una alternativa

en dicha ejecución, o una forma atenuada en esta , la cual procede
en los casos especiales como los establecidos en la ley; pues se
aplica con la finalidad de evitar que la propia ejecución de pena
tenga un contenido aflictivo de extrema intensidad, además de
que la sentenciada se encuentra sujeta tanto a la supervisión del
juez de Ejecución, como de la policía. Ttampoco debe confundirse
la prisión domiciliaria con el régimen progresivo ni con la
resocialización del condenado, ya que no mira cómo ha sido el
tránsito por la prisión, ni las diversas etapas por las que debe
atravesar, sino que evita provocar un sufrimiento mayor a quien le
toca cumplir una pena, teniendo en cuenta diversas circunstancias
que de por sí agravarían innecesariamente dicha pena. No es una
modificación en el régimen de ejecución de la pena privativa de la
libertad ni una sustitución de modo automático por una forma de
prisión por el simple hecho de que se presente algún supuesto de
los enunciados en el artículo 32, pues al agregar la palabra “podrá”
deja el juez competente un margen de apreciación, en el que
deben tenerse en consideración las finalidades y necesidades de
la privación de la libertad y cuáles son los intereses que aparecen
contemplados en la disposición, de acuerdo a las circunstancias
del caso.
En el caso concreto de las internas con hijos menores de

cinco años, se adicionan las disposiciones contenidas en la
[99]
Convención de los Derechos del Niño, especialmente en cuanto

establece que “En todas las medias concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”; además de que la propia Convención establece
en su preámbulo que “… en la Declaración Universal de Derechos
Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene
derecho a cuidados y asistencia especiales… la familia como grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y
el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños,
debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunicad… el
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,
amor y comprensión…”. Entonces, a partir de estos principios, y
con el fin de evitar que la pena aplicada a los padres, trascienda a
los menores es que se permite que el juez otorgue –en principio-
a la madre la prisión domiciliaria. Por lo que el Juez de ejecución
deberá tener en cuenta siempre ese fin, considerando la existencia
de un real y efectivo vínculo entre esa madre que está cumpliendo
una pena y su hijo menor de cinco años (o discapacitado), y que al
permitirse estar en contacto directo y permanente con ese niño no
implique algún riesgo o peligro para el mismo, por ejemplo deberá
probar la madre, entre otras cosas, que el niño haya estado y estará
a cargo y cuidado de ella, sin que esto implique un riesgo para el
[100]
JUS SEMPER LOQUITUR
niño, para lo cual se requiere de un equipo multidisciplinario de

especialistas que puedan emitir su opinión. Con esto se busca que
no sea necesario un contacto sin interrupciones entre el niño y su
madre, sino que para los casos en que no se afecte su bienestar, su
madre pueda estar en contacto en su hogar con el menor. 10
A todo esto, debe agregarse como ya se dijo, que el niño

tiene derecho a que se tomen las medidas de protección que
su condición requiera por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado (artículo 19, Convención Americana sobre Derechos
Humanos), lo cual es reiterado por el artículo 24.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estaríamos
incurriendo en una contradicción notoria, pues al no permitir
que sean sus padres la figura familiar que tengan junto a ellos,
afectaría manera su desarrollo emocional y psicológico.
La crítica que puede hacerse a esta ley es que, limita el

beneficio a la edad de menores de cinco años, sin que se tome en
cuenta que independientemente de la edad del niño, la prisión de
su madre le causa un severo daño. Por lo que en caso de que se
elevara una iniciativa de ley en este sentido en nuestro Estado, sería
conveniente su aplicación independientemente de la edad del niño,
siempre y cuando esta medida incida positivamente en el bienestar
10
A. Soruco, Sebastián, La prisión domiciliaria. El caso de madres y padres de niños de
cinco años. https://bay171:mail.live.com
[101]
psicofísico del menor, si ante la ausencia materna se crea un riesgo

en él, y la posibilidad de provocar con este instituto una relación
que ayude en el proceso de maduración del menor y en el proceso
de resocialización del condenado. Aquí es donde tendrán gran
importancia los profesionales que intervengan en este proceso, ya
que se deberá analizar detalladamente la realidad de cada niño y la
influencia que tiene en él su madre, considerando la influencia positiva
con su presencia, y posibles perjuicios que puedan ocasionársele con
su ausencia. Esto tiene su principal fundamento en los derechos
garantizados especialmente a los niños, que sirven como base de la
aplicación de la norma, pues existe un compromiso del Estado en
asegurar la protección y el cuidado necesario a los niños, por su sola
calidad de tal, y la activa presencia de sus progenitores implicará un
aspecto que los influirá en forma positiva, pues estamos haciendo
referencia a normativas que poseen jerarquía constitucional.
Debiendo ponderar entre el interés del Estado en aplicar una pena,
con un fin resocializador, cuyo fin no se encuentra garantizado en el
sistema penitenciario que actualmente tenemos en nuestra entidad
y el interés superior del niño.
Finalmente debemos tener en cuenta que la existencia de un

hijo no sería causal suficiente para otorgar la prisión domiciliaria,
sino que resultaría necesario ponderar entre los beneficios y
perjuicios que encontraría ese niño con la figura de esa madre
en su hogar, y que esta medida le acarree un beneficio real al
mismo. Concluyendo que la aplicación del instituto de la prisión
[102]
JUS SEMPER LOQUITUR
domiciliaria, debe aplicarse bajo el prisma de los derechos del

niño y no solamente de derechos otorgables a una interna en un
proceso de resocialización.
VI. Conclusiones
En nuestro Estado, se encuentran recluidas en el centro de

reclusión femenil de Tanivet alrededor de 226 mujeres, entre
procesadas y sentenciadas, con ellas 6 niños y 6 niñas, entre los 3
meses y los 4 años y dos mujeres gestantes, que viven en lugares
que no cumplen con las mínimas condiciones para el adecuado
desarrollo de los menores, pues su alimentación está sujeta a la
comida que se les da a sus madres, máxime si se trata de una mujer
de escasos recursos, que no pueda allegarle los alimentos con
los nutrientes necesarios en esta etapa de su desarrollo, no hay
espacio para el desarrollo de juegos, ni guarderías que los protejan
de la contaminación de ese ambiente y les brinde instrucción
académica, que si no es apto para la reinserción de sus progenitoras,
menos lo es para el sano desarrollo de un niñ@, que no cometió
ningún delito para estar encarcelado. Por lo que en tutela de los
Derechos humanos de estos menores, sería conveniente elevar
una propuesta de reforma a la Cámara de Diputados de Nuestro
Estado, a la Ley de Ejecución de Sanciones y medidas restrictivas
de libertad para nuestro Estado, que es la ley especial aplicable,
para que retomando las obligaciones internacionales que nuestro
Estado Mexicano ha contraído, prevea la sustitución de la pena de
[103]
prisión, por formas alternativas como son la reclusión domiciliaria,

para aquellas sentenciadas que prueben tener un vínculo afectivo
sano con sus menores hijos. Igualmente deberá promoverse en
todos los sectores de la sociedad el conocimiento de los derechos
que tiene un niño, cuando uno o ambos progenitores son privados
de su libertad, pues requiere de apoyo para afrontar los problemas
que esa situación conlleva.
BIBLIOGRAFÍA.
LAGARDE Y DE LOS RIOS, Marcela, Los cautiverios de las mujeres:
madresposas, monjas, putas, presas y locas, UNAM, México 2001, p678.
OJEDA VELÁSQUEZ Jorge, Derecho Penitenciario, Flores editor, y

distribuidor S.A. de C. V, México, 2007, pag. 5 y 6.
MARCO DEL PONT, Luis, “Derecho Penitenciario”, en Ojeda Velásquez

Jorge, Derecho Penitenciario, Flores editor, y distribuidor S.A. de C. V, México,
2007, pag. 7.
ADATO, Victoria, “Régimen de reclusión de las mujeres en el DF”, en

Lagarde y de los Ríos, Marcela, Los cautiverios de las mujeres: madresposas,
monjas, putas, presas y locas, UNAM, México 2001, p688.
CILLERO BRUÑOL, Miguel, El interés superior del niño en el marco

internacional sobre derechos del niño, www.iin.oea.org/ cursos_a_distancia/
el_interes_superior.pdf
A. SORUCO, Sebastián, La prisión domiciliaria. El caso de madres y padres

de niños de cinco años. https://bay171:mail.live.com
Los derechos humanos en la administración de Justicia, Un manual

sobre derechos humanos para jueces,fiscales y abogados, International Bar
Association, Londres 2010, p391 y 392.
http//: www. Chile solidario.gob.cl/abriendocaminos/publicaciones/doc/niños.
[104]
I. Causalidad y responsabilidad civil
L a relación de causalidad o nexo causal es la base de la responsabi-

lidad civil.
Si no se puede trazar un nexo adecuado de causalidad entre la con-
ducta del responsable o la intervención de una cosa suya –que se halle
OPINIÓN
dentro de su esfera de garantía– y el daño acreditado, pues no queda
más que la resignación cristiana de la víctima, pues ella no puede obtener
resarcimiento de quien no se encuentra unido al daño por un nexo de
causalidad, que cumpla las exigencias legales del sistema adoptado por
el legislador.
Y lo es a tal punto que bien se ha expuesto que “la relación de
causalidad es un elemento necesario, imprescindible en todos los ca-
sos de responsabilidad civil. Sin que queden excluidos aquellos que
se fundamentan en la responsabilidad objetiva o responsabilidad
sin culpa. En éstos se prescinde de la culpa pero no del vínculo de
causalidad”.1
Jurídicamente la teoría de la causalidad no es una pura teoría cien-
tífica de la causalidad, sino una teoría de la responsabilidad o de la
causalidad relevante desde el punto de vista jurídico.2
El nexo causal –en el ámbito jurídico– es el elemento que vincula
el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de
1
TAMAYO LOMBANA, Alberto, “La responsabilidad civil extracontractual y la
contractual”, Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 92.
2
En similar sentido, CEREZO MIR, José, “Derecho Penal. Parte general”, Edit. B. de F.,
Montevideo-Buenos Aires, 2008, p. 363; LÓPEZ MESA, Marcelo, “Causalidad virtual,
concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada”, en rev.La Ley del 12 de
Agosto de 2013, pp. 1 a 5.
El taller de laminados,Óleo sobre lienzo,Adolf Von Menzel
LOS DERECHOS SOCIALES

EN LA CONSTITUCIÓN
COLOMBIANA ANTE
1872-75,Berlín.
EL CRITERIO DE
SOSTENIBILIDAD FISCAL
DR. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA*
SUMARIO: I. Introducción; II. Leyes reglamentarias

en materia de Derechos Humanos que se deben
expedir a partir de los decretos de reformas
constitucionales del 10 de junio de 2011 al 11 de
junio de 2013; III. Leyes reglamentarias en materia
de Derechos Humanos que se encuentran en vigor
IV. Comentarios finales.
I. Introducción
P or desgracia, señalar a las sociedades latinoamericanas de ser

profundamente desiguales es un dato que se tornó definitorio
de nuestros modelos estatales. La intolerable concentración del
ingreso concurre con otros múltiples factores como causas para
que millones en nuestra región se vean sumidos en la pobreza
y en la exclusión. Nada provechoso podría derivarse de esa
situación, salvo una sola cosa: el compromiso de las jurisdicciones
* Presidente de la Corte Constitucional de Colombia y Vicepresidente de Derechos

Humanos de REDLAJ. Ponencia presentada en la Comisión de Venecia, Brasil, en la
ciudad de ‘Ouro Preto’. Mayo 2014.
latinoamericanas en la defensa, desde las constituciones, de los

derechos sociales.
Es viable afirmar que salvo algunas excepciones en países

como India o Sudáfrica, el centro del debate sobre la exigibilidad
judicial de los derechos sociales está en América Latina. Ello
precisamente en razón de los retos que nuestras sociedades
imponen. Ante niveles de desarrollo insuficientes e instituciones
correlativamente débiles, los excluidos tornan su mirada hacia los
jueces, buscando en el Derecho y en la Constitución la vía para
la eficacia de la igualdad de oportunidades y la ciudadanía activa.
Esto ha exigido que los jueces y magistrados hayamos tenido que
plantear soluciones audaces y creativas, tendientes a garantizar la
eficacia de estos derechos, dentro de los estrechos márgenes que
ofrece la capacidad del Estado. Para ello, como se explicará más
adelante, los jueces han tenido que quebrar paradigmas sobre la
comprensión del Derecho establecidos por el consenso de los
sistemas jurídicos más desarrollados, para anteponer soluciones
más heterodoxas y compatibles con las necesidades más sentidas
de nuestras sociedades. Estas fórmulas, sin duda, han hecho que
el concierto mundial reconozca los avances que sobre la materia
ofrecen nuestras Cortes y tribunales.
El objetivo de esta presentación es dar cuenta de los aspectos

esenciales del diálogo, para el caso colombiano, entre los textos
[108]
JUS SEMPER LOQUITUR
y la jurisprudencia constitucional que garantiza los derechos

sociales, frente a las cautelas que desde la economía y el sistema
fiscal se imponen con el propósito de mantener la estabilidad
macroeconómica del Estado, particularmente en tiempos de crisis.
Para cumplir con esa tarea, divido la exposición en cinco apartes.
En primer lugar, explicaré los aspectos principales sobre cómo la
jurisprudencia constitucional colombiana ha asumido el tema de
la exigibilidad de los derechos sociales. Luego, se expondrá el
precedente vigente, que reconoce a los derechos sociales como
derechos fundamentales en determinados eventos fácticos. En
tercer lugar, haré referencia a la tensión entre la eficacia judicial de
esos derechos y la estabilidad fiscal, debate que en Colombia ha
girado en torno a las implicaciones del criterio de sostenibilidad
fiscal. En cuarto lugar, explicaré cómo fue la comprensión que de ese
criterio hizo la Corte Constitucional de Colombia, con el fin de hacerlo
compatible con la eficacia de los derechos sociales. Finalmente,
expondré algunas conclusiones sobre el análisis precedente.
Todos los derechos cuestan y deben protegerse. El tránsito

constitucional en materia de exigibilidad de los derechos
sociales
La estructura de la Constitución colombiana de 1991, sumada

a la cláusula de identificación de derechos de aplicación inmediata
contenida en el artículo 85 C.P., hicieron que en la primera
[109]
etapa de la jurisprudencia constitucional se considerara que la

exigibilidad judicial de los derechos sociales mediante la acción
de tutela no resultaba viable, en tanto ese mecanismo de amparo
estaba reservado únicamente para los derechos fundamentales,
esto es, los contenidos en el capítulo correspondiente de la
Constitución, sumados a algunos a los que el Constituyente les
otorgó ese mismo carácter, como los derechos fundamentales de
los niños y niñas, enlistados en el artículo 44 C.P. De allí que los
derechos fundamentales objeto de exigibilidad judicial terminaran
correspondiendo, bajo ese entendimiento, a las libertades civiles.
Esta comprensión estaba fuertemente ligada con el concepto,

presente en el Texto Constitucional, de la tradicional división
de los derechos en “generaciones”, la cual distingue entre los
derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y
culturales y los derechos colectivos y del ambiente. Ello sumado
a la afirmación, actualmente superada, que supone que solo los
derechos sociales tienen un costo intrínseco y que, por esa razón,
su grado de eficacia depende del nivel de desarrollo económico
del Estado. Estas decisiones, vinculadas necesariamente con el
gasto público, no podían ser adoptadas por los jueces, sino por
el Gobierno; en consecuencia, la protección judicial está radicada
solo en las libertades civiles, que para la misma doctrina carecen
de ese costo intrínseco.
[110]
JUS SEMPER LOQUITUR
Así, en esa etapa temprana de la jurisprudencia, al inicio de

la década de los noventa del siglo pasado, la Corte afirmaba en
un caso en que se buscaba la protección a través de la acción de
tutela del derecho a la educación, que de acuerdo con la doctrina
constitucional vigente en ese momento“… el carácter de derecho
fundamental a la educación, con independencia de la edad del
titular del derecho, por la estrecha vinculación existente entre
la educación y los valores del conocimiento, el libre desarrollo
de la personalidad, la igualdad de oportunidades y el acceso a
la cultura, entre otros. Pero el reconocimiento de la condición
de derecho fundamental no conlleva necesariamente la cualidad
de derecho de aplicación inmediata, esto es, aquéllos que no
requieren de desarrollo legal o de realización material progresiva
para poder exigirse su efectividad. La exigibilidad de un derecho
fundamental que no es de aplicación inmediata se condiciona a
la creación y mantenimiento de las condiciones necesarias para
garantizar la efectividad del derecho.”1
Los hondos problemas de esta tesis prontamente emergieron

y requirieron una modificación de dicha inicial postura. Así
por ejemplo, se presentaban cientos de miles de casos en los
que personas afiliadas al sistema general de seguridad social
en salud formulaban acciones de tutela tendientes a que los
1
Corte Constitucional, sentencia T-329/93.
[111]
jueces ordenaran a las entidades correspondientes el suministro

de prestaciones médico asistenciales, que les eran negadas
generalmente por no hacer parte del plan obligatorio de beneficios
o por carecer de recursos para asumir copagos y otras cuotas de
recuperación. En esos casos, usualmente se alegaba la afectación
de los derechos a la vida y a la integridad física. Sin embargo, era
claro que esa fundamentación jurídica estaba dirigida a cumplir con
el presupuesto que vinculaba solo a los derechos fundamentales
con la acción de tutela; esto debido a que en realidad el reclamo
judicial se dirigía a la protección del derecho social a la salud. La
pertinencia del criterio de interdependencia de los derechos, que
predica la protección simultánea y necesaria de las libertades y
los derechos sociales, se hacía evidente.
Ante esta circunstancia, la Corte colombiana optó por un

camino ecléctico, que denominó como la teoría de la conexidad.
De acuerdo con esta teoría, la Corte acepta que derechos sociales
pueden adquirir condición de fundamentalidad cuando, en un
caso concreto, tienen relación de conexidad con un derecho
fundamental. Así, siguiendo con el ejemplo planteado, cuando
un paciente de una grave enfermedad requiere con necesidad una
prestación médica, su derecho a la salud se torna fundamental
en conexidad con su derecho a la vida y la integridad física. De
allí que la Corte decida proteger los dos derechos fundamentales,
tanto el “primigenio” como aquel amparado por conexidad. Sobre
[112]
JUS SEMPER LOQUITUR
el particular, en la jurisprudencia de esta etapa se afirmaba de

manera reiterada que “…si bien el derecho a la salud no es en si
mismo un derecho fundamental, si puede llegar a ser efectivamente
protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud
y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a
través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo
de las personas y de su dignidad. De ahí que el derecho a la salud
sea un derecho protegido constitucionalmente, en los eventos en
que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea
la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las
personas. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los
tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos,
etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en
situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho
a la vida, el carácter de derecho fundamental”.2
Esta tesis operó en la jurisprudencia por cerca de una década

y sirvió para conferir condición de fundamentalidad a muchos
derechos sociales en casos concretos. Además del caso expuesto,
también se protegieron, entre otros, el derecho a la seguridad
2
La cita está tomada de la sentencia T-928/03. Sin embargo, fallos insignes de este
periodo son las sentencias de unificación de tutela SU-1117/97 y SU-039/98, adoptada
por el Pleno de la Corte. A este respecto, debe aclararse que los fallos tipo “T” son
proferidos por salas de revisión compuestas por tres magistrados. Los fallos “SU”, así
como las sentencia que ejercen el control abstracto de constitucionalidad de normas
con fuerza de ley o reformas constitucionales, que corresponden a los fallos tipo “C”
son proferidos por la Sala Plena de la Corte.
[113]
social en materia de pensiones por el vínculo al derecho al mínimo

vital, situación que también se evidenció en la procedencia de la
tutela para el pago de salarios, pues en este caso el derecho al
trabajo se tornaba en fundamental por su conexidad al mínimo
vital del trabajador y su núcleo familiar dependiente.
Sin embargo, la tesis de la conexidad tuvo que ser superada

por la jurisprudencia constitucional en razón de sus evidentes
dificultades, tanto teóricas como dogmáticas. Según se explicó
en las sentencias T-235/11 y C-288/12, los problemas teóricos
se advierten al observar que los derechos fundamentales tienen
varias facetas, entre ellas unas de naturaleza prestacional. En
términos de dicha jurisprudencia, la satisfacción de los derechos
fundamentales impone para el Estado el deber de prodigar
condiciones materiales concretas, sin las cuales sería nugatorio
su goce efectivo. Por ejemplo, la eficacia mínima del derecho al
debido proceso depende de que el Estado prodigue un sistema
de justicia, conformado tanto por jueces y servidores judiciales,
como por la infraestructura necesaria para que cumplan sus
funciones. Tales requerimientos tienen naturaleza decididamente
prestacional. De otro lado, la eficacia de derechos que han sido
catalogados conceptualmente como sociales, como el derecho
de asociación sindical, depende también del cumplimiento de
deberes negativos por parte del Estado, como la no interferencia
en la conformación y actividades propias de los sindicatos.
[114]
JUS SEMPER LOQUITUR
A su vez, conforme a las mismas sentencias, los problemas

dogmáticos de la teoría de la conexidad se evidencian a partir
de los aportes del derecho internacional de los derechos
humanos, relacionados con las propiedades de indivisibilidad
e interdependencia de los derechos. Como es bien conocido,
la indivisibilidad asume que todos los derechos tienen un
componente prestacional y otro de libertad o abstención por
parte del Estado, sin que resulte válido garantizar una sola de
estas facetas, so pena de incurrir en un déficit de protección de
ese derecho. De igual modo, la interdependencia reconoce que
los derechos no pueden garantizarse de manera aislada, sino
que requieren de la eficacia simultánea de varias prestaciones
jurídicas. Es usual en la doctrina el caso del derecho social a
la vivienda digna, cuya satisfacción debe llevarse a cabo como
supuesto material para la vigencia de derechos civiles y libertad
como el derecho a la intimidad, el derecho a la integridad física y
el derecho a conformar una familia.
Estas dificultades impedían hacer compatibles a la

jurisprudencia constitucional imperante con postulados básicos del
derecho internacional de los derechos humanos, que para el caso
colombiano tiene raigambre constitucional a través de la cláusula
de integración al bloque de constitucionalidad prevista en el artículo
93 C.P. Por ende, la Corte colombiana optó por reformular en buena
medida las condiciones para predicar la naturaleza fundamental de
[115]
un derecho y, en consecuencia, su exigibilidad judicial a través de

la acción de tutela. Los aspectos esenciales de esta nueva doctrina
serán expuestos en el apartado siguiente.
II. Hacia la fundamentalidad

de los derechos sociales
La actual tesis de la fundamentalidad de los derechos sociales

parte de advertir que si una posición jurídica es reconocida como
derecho por la Constitución, ese alto valor jurídico hace que no
pueda ser comprendido sino como un derecho fundamental,
puesto que ha sido ubicado en la base misma del orden estatal
y con el propósito específico de lograr la autonomía, la dignidad
y la igualdad de oportunidades, que son los pilares sobre los
que se edifica la democracia contemporánea. En términos de
la Corte colombiana “[l]os derechos todos son fundamentales
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría
de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos
valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes
marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede
ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social
y democrático de derecho no todas las personas gozan de las
[116]
JUS SEMPER LOQUITUR
mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos

y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del
papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad,
en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación
de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la
necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación
con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”3
De este modo, la jurisprudencia constitucional acoge con

decidido vigor los postulados de interdependencia e indivisibilidad
de los derechos, para lo cual prescinde de la tesis de las
generaciones de derechos como criterio de gradación en cuanto
a su exigibilidad. En cambio, confiere la condición de derecho
fundamental a la posición jurídica que en cada caso concreto
acredite las condiciones siguientes: (i) la relación funcional entre
el derecho correspondiente y la realización de la dignidad humana;
(ii) la traducción de la posición jurídica en un derecho subjetivo; y
(iii) la identificación de un consenso dogmático, jurisprudencial, de
derecho internacional, legal o reglamentario, sobre la pretendida
condición de fundamentalidad.
3
Corte Constitucional, sentencia T-016/07.
[117]
El caso de la exigibilidad judicial del derecho a la vivienda

digna puede ilustrar el uso de estos criterios. Un ejemplo,
recurrente en la jurisprudencia constitucional, refiere a la
necesidad de proteger mediante la acción de tutela el derecho a
la vivienda digna de aquellas familias que habitan en zonas de alto
riesgo, derivado de condiciones naturales. Si bien nominalmente
el derecho a la vivienda es un derecho social, consagrado en
el artículo 51 C.P., adquiere condición de fundamentalidad en
estos casos, en razón a que (i) la inseguridad y precariedad de
la vivienda amenazan la vida en condiciones dignas, afectadas
tanto por la inminente afectación de la integridad física, como
la ausencia de factores mínimos de subsistencia derivados de
la situación de marginalidad; (ii) en el caso no se trata de la
efectividad judicial de planes colectivos de vivienda, sino de la
protección de los derechos de personas identificables, miembros
de la familia afectada; y (iii) la habitabilidad de la vivienda,
que comprende una vivienda adecuada la cual proteja a sus
habitantes de las amenazas para la salud, riesgos estructurales y
vectores de enfermedad, es uno de los aspectos esenciales del
derecho a la vivienda adecuada, del modo como ha sido definido
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas.4 De allí que el consenso del derecho
4
Cfr. Observación General No. 4 relativa al derecho a una vivienda adecuada (párrafo
1 del artículo 11 del Pacto). Adoptada durante el 6° periodo de sesiones. Documento
E/1192/23, 1991, párrafo 8.
[118]
JUS SEMPER LOQUITUR
internacional de los derechos humanos sobre esa materia sea

verificable.
Como se observa, la actual posición de la jurisprudencia

constitucional colombiana sobre la fundamentalidad de los
derechos sociales se sustenta en dos presupuestos. En primer
lugar, se acoge con fuerza los conceptos de interdependencia e
indivisibilidad de los derechos, mecanismo a través del cual se
supera la división de los derechos entre generaciones, en tanto
se reconoce que no es posible proteger adecuadamente los
derechos si se les concibe de manera aislada y que, además,
todos los derechos tienen una faceta prestacional y otra de
abstención, circunstancia que obliga a superar la distinción
por ese aspecto entre libertades civiles y derechos sociales. En
segundo término, la fundamentalidad de los derechos tiene una
doble vertiente, que responde al vínculo entre el derecho y la
garantía de la dignidad humana en el caso concreto, así como la
existencia de una justificación desde el derecho internacional y
comparado sobre la fundamentalidad del derecho en el supuesto
fáctico correspondiente.
Esta posición, como es sencillo advertir, genera interrogantes

en materia fiscal. Si todos los derechos pueden adquirir condición
de fundamentalidad y, además, todos tienen una faceta
prestacional, significa que todos requieren gasto público para su
[119]
ejecución. Este gasto, a su vez, sería definido por los jueces que
adoptan sentencias de protección de esos derechos. Estos asuntos
alertan a los economistas y servidores públicos encargados del
tema presupuestal, lo que ha generado una tensión entre estos
y la jurisprudencia constitucional, cuyos elementos centrales se
exponen a continuación.
III. La tensión entre eficacia de derechos

y la economía del estado
El sector tradicional de la economía en Colombia ha

sostenido que la competencia de los jueces para decidir sobre
derechos sociales es inconveniente para la salud de las finanzas
públicas, para lo cual han planteado al menos tres tipos de
argumentos.5 En primer lugar, se considera que los jueces
carecen de las herramientas económicas y estadísticas necesarias
para determinar, bajo criterios de eficacia, el uso de los recursos
públicos, los cuales además consideran erróneamente como
infinitos. En segundo término, afirman que la concesión de
derechos sociales a través de acciones judiciales afecta la
5
Una presentación comprehensiva de estas críticas se encuentra en Kalmanovitz,
Salomón (2002). “Constitución y modelo económico”. En Moncayo, V.M., Gaviria, C.,
Uprimny, R., Villa, W., Kalmanovitz, S., Uribe, M.T., et al. El debate a la constitución.
Bogotá D.C., Colombia: ILSA.
[120]
JUS SEMPER LOQUITUR
distribución equitativa de estos recursos, pues los mismos terminan

adscribiéndose de manera privilegiada a quienes hacen uso de la
acción judicial, en perjuicio de las demás personas acreedoras del
bien o servicio. Esta inadecuada distribución impide, del mismo
modo, que se focalice el gasto público en aquellos que están
en situación de mayor marginalidad, condición que también les
limita el acceso a las acciones judiciales. Finalmente, en tercer
lugar, se ha considerado que aquellos fallos denominados como
estructurales, esto es, que dictan órdenes dirigidas a la protección
de los derechos de multiplicidad de ciudadanos que acuden
con pretensiones análogas, son particularmente lesivos para las
finanzas públicas, puesto que exigen el giro de recursos por fuera
de cualquier elemento de planeación en la ejecución del gasto.
Así, los casos de los fallos sobre desplazamiento forzado interno
(T-025/04) y sistema de seguridad social en salud (T-760/08) han
sido los que mayores preocupaciones fiscales han suscitado.
A partir de estos argumentos, se ha puesto en cuestión la

competencia de los jueces para adoptar sentencias que ordenen
prestaciones propias de los derechos sociales. El debate sigue
inacabado, pero en cualquier caso desde la academia y la
judicatura se han expresado contra argumentos frente a las críticas
expuestas. La explicación de las mismas excede esta exposición;
sin embargo, al respecto puede señalarse que la exigibilidad de los
derechos, tanto las libertades civiles como los derechos sociales
[121]
y colectivos, tiene raigambre constitucional y debe, por ende,

ser garantizada por todas las autoridades del Estado. Además,
es claro que los jueces fallan sobre multiplicidad de asuntos de
la vida social, sin que por esa razón pueda afirmarse que son
incompetentes para pronunciarse sobre materias técnicas y
económicas en los que, además, pueden contar con el apoyo de
expertos al interior del proceso judicial. A su vez, resulta erróneo
imponer a la exigibilidad judicial de los derechos sociales los
problemas distributivos generados por la ineficiencia del aparato
estatal. En contrario, la formulación de acciones judiciales para
obtener la satisfacción de estos derechos es la prueba fehaciente
acerca de la distribución inequitativa de las oportunidades
reflejadas en el ejercicio de dichos derechos. Por ende, el
argumento fiscal se muestra circular y por lo mismo débil, pues
se fundamentaría en considerar que en razón de la inadecuada
distribución no se podrían resolver judicialmente reclamos sobre
derechos sociales, puesto que las sentencias generarían fallas
en la distribución de recursos. Finalmente, en lo que respecta
a los fallos estructurales, debe enfatizarse en que la Corte ha
sido especialmente cuidadosa en determinar en sentencias
de esa naturaleza órdenes de protección que reconocen las
consecuencias fiscales y, por ende, confieren plazos e instancias
de monitoreo de las decisiones, que suponen la gradualidad en la
satisfacción de varios de los derechos conculcados. De hecho,
prueba de esta preocupación de la Corte es la conformación de
[122]
JUS SEMPER LOQUITUR
salas especiales de seguimiento en los casos de desplazamiento

forzado y del sistema de salud, precisamente con el ánimo de
vigilar el modo en que se articulan los esfuerzos de las diferentes
instancias estatales para la superación de la violación sistemática
de derechos con condición de fundamentalidad.
El debate entre derechos y distribución del gasto fiscal ha

tenido, a su vez, un capítulo particular en los últimos años en
Colombia, relativo a la introducción en la Constitución del criterio de
sostenibilidad fiscal, asunto que explicaremos a continuación y que
sirve de síntesis sobre el estado de la discusión en Colombia acerca
de la protección de los derechos sociales en tiempos de crisis.
IV. Sostenibilidad fiscal y jurisprudencia

constitucional colombiana
Con el fin de establecer límites fiscales a las órdenes de los jueces,

así como intentar racionalizar la forma en que dichas sentencias
son ejecutadas, el Gobierno colombiano propuso ante el Congreso
reformar la Constitución en el sentido de instaurar lo que se
denominó en un comienzo como el derecho a la sostenibilidad
fiscal. La lógica del proyecto inicial era clara: la realización de los
derechos requiere asignaciones presupuestales, por lo que los
ciudadanos tienen el derecho a que ante cualquier orden judicial
tendiente a satisfacer esos derechos, se cuente previamente con
[123]
los recursos para el efecto. En el Congreso esta fórmula encontró

gran resistencia, en tanto terminaba por supeditar la exigibilidad
judicial de los derechos a asuntos eminentemente fiscales. Por
ende, la propuesta gubernamental sufrió ajustes incrementales,
dirigidos entre otros tópicos a (i) modificar el concepto de
“derecho” a la sostenibilidad fiscal a un “criterio” para la actividad
judicial; (ii) establecer que la sostenibilidad fiscal debía ser
compatible con el Estado Social y Democrático de Derecho; y
(iii) determinar que en ningún caso el criterio en comento podría
servir de base para desconocer los derechos fundamentales.
Esta reforma constitucional, consagrada a través del Acto

Legislativo 3 de 2011 fue demandada ante la Corte, con el
argumento que desconocía aspectos esenciales y definitorios de
la Constitución, en especial el principio de separación de poderes
y la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho. En
ese sentido, el Congreso excedió su poder de reforma, pues en
realidad había sustituido el texto constitucional.
Para resolver este asunto, la Corte advirtió en la sentencia

C-288/12 que el criterio de sostenibilidad fiscal, en la versión
finalmente aprobada por el Congreso, no sustituía la Constitución,
puesto que apenas operaba como un factor de índole netamente
instrumental, el cual no podría oponerse a las decisiones de los
jueces, ni menos desconocer los derechos fundamentales. Sin
[124]
JUS SEMPER LOQUITUR
embargo, en este preciso evento la Corte hizo uso de su precedente

sobre las condiciones para la fundamentalidad de un derecho, de
modo tal que la imposibilidad de alegar la sostenibilidad fiscal
como límite se predicaba tanto de las libertades públicas como
los derechos sociales que, conforme los criterios expuestos en
el apartado anterior, tuvieran condición de fundamentalidad.
Asimismo, la Corte concluyó que el criterio de sostenibilidad
fiscal tenía naturaleza orientadora para las decisiones de los
jueces, en cuanto parámetro integrante de la Constitución,
pero que en ningún caso podría operar como fundamento para
negar la protección de derechos, desconocer los principios de
progresividad y prohibición de regresividad de los mismos, ni
menos podría ser utilizado para revertir o reducir los efectos de
las decisiones que amparan tales prerrogativas.
Esta posición adoptada por la jurisprudencia constitucional

es muy importante. Ello debido a que podría válidamente pensarse
que las cautelas adoptadas por el Congreso sobre la protección de
los derechos fundamentales, estaban esencialmente fundadas en
la concepción tradicional que distingue entre libertades públicas,
estas sí fundamentales, y los derechos sociales que no tienen esa
condición, al menos no de manera autónoma. En contrario, la Corte
utiliza su propio precedente para ampliar el concepto derecho
fundamental y de esta manera blindar a los derechos sociales con
ese carácter frente a limitaciones fiscales en la decisión de casos
[125]
concretos. En este sentido, la sentencia C-288/12 fue concluyente

en afirmar que si el Acto Legislativo 3 de 2011 ordenaba que la
aplicación del criterio de sostenibilidad fiscal no pueda servir
de base para que ninguna autoridad estatal menoscabe los
derechos fundamentales, esa prohibición “...debe leerse de
manera armónica con los argumentos precedentes y, en especial,
con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucionalidad
para determinar la iusfundamentalidad de una posición jurídica
particular, explicados en los fundamentos anteriores. Es decir,
cuando el Acto Legislativo determina que la sostenibilidad
fiscal debe ser compatible con la vigencia y goce efectivo de los
derechos fundamentales, quiere decir que la disciplina fiscal debe
ceder ante la eficacia de esas posiciones jurídicas, conforme a la
doctrina que sobre ese respecto ha fijado la Corte. Por ende debe
rechazarse, por ser contraria a la Constitución, la interpretación
según la cual la sostenibilidad fiscal está basada en la distinción,
ya superada, entre derechos de primera y segunda generación y
que, además, el criterio de sostenibilidad fiscal tiene por objeto
aplazar o restringir el alcance de los derechos sociales, en
oposición a los derechos fundamentales. Se ha señalado que esa
restricción presenta profundos problemas dogmáticos y teóricos,
de manera tal que la jurisprudencia constitucional ha concluido
que la definición de un derecho como fundamental depende de
factores específicos, relacionados con el vínculo entre la dignidad
humana y la prestación correspondiente. Por ende, no de otra
[126]
JUS SEMPER LOQUITUR
forma puede interpretarse la prohibición mencionada, sino de

manera acorde con estos postulados, esto es, que cuando se
hace referencia a los “derechos fundamentales”, se entiende con
claridad que son aquellas posiciones jurídicas que adquieren
naturaleza iusfundamental, según la metodología antes expuesta.
Esta explicación dista radicalmente de distinciones simplemente
convencionales entre libertades y derechos prestacionales, sino
que versa sobre el grado de necesidad de protección constitucional
en el caso concreto, valorado en términos de vigencia del principio
de dignidad humana”.
V. Conclusión
El constitucionalismo colombiano ha propuesto fórmulas

ante los retos que imponen las restricciones fiscales en tiempos
de crisis. La jurisprudencia, en ese sentido, ha utilizado un
criterio de jerarquía normativa, conforme al cual la vigencia de
los derechos fundamentales es uno de los aspectos definitorios
del Estado Social y Democrático de Derecho, estatus que obliga
a que todas las autoridades del Estado ejerzan sus competencias
de manera que satisfagan la eficacia de esas posiciones jurídicas.
Esto implica, de suyo, que los asuntos presupuestales deben
estar enfocados a lograr la satisfacción de los derechos. En otras
palabras, la gestión fiscal está subordinada a la protección de los
derechos y no a la inversa.
[127]
Por supuesto, la judicatura colombiana no desconoce que

la satisfacción de los derechos sociales requiere de esfuerzos
fiscales, a través del uso de recursos públicos que por naturaleza
son escasos, más aún en el ámbito de los países latinoamericanos,
aquejados por evidentes déficits, uso fraudulento de los ingresos
fiscales y escasa tributación. Por ende, la jurisprudencia acepta que
los recursos existentes deben ser distribuidos a partir de criterios
de priorización, que no son otros que los del acceso a los bienes y
servicios en condiciones de igualdad de oportunidades. La primera
línea de batalla del derecho constitucional es la satisfacción de
los derechos de las comunidades marginadas y en condiciones
de vulnerabilidad. Luego, a partir de criterios de progresividad, se
debe optar por un uso de los recursos que paulatinamente llegue
a condiciones de universalidad en las prestaciones que garantizan
tantos los derechos sociales como las libertades civiles.
El reto, en ese orden de ideas, es lograr soluciones creativas

desde la judicatura, que reconozcan los límites fiscales, pero que
sobre todo asuman que la justificación del Estado no es otra que
la protección de los derechos de los ciudadanos. Esto requiere un
balance delicado y una responsabilidad de la mayor envergadura.
Considero que las soluciones planteadas por la jurisprudencia
constitucional colombiana, a pesar de sus seguras críticas, son un
esfuerzo válido en esta dirección.
[128]

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