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EL RÉGIMEN DE GUARDIA Y CUSTODIA EN EL ÁMBITO

DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO

ABSTRACT: En este artículo vamos a tratar el régimen de guarda y custodia


compartida, como medida que entendemos más idónea para proteger el interés superior
del menor. Además trataremos como afecta la violencia de género entre los progenitores
del menor al régimen de guarda y custodia entre el mismo y su padre, en virtud del
principio de que el menor se desarrolle en un entorno libre de violencia.

SUMMARY: In this article, we will discuss the shared custody, as a most appropriate
way to protect the child´s best interests. We will also discuss how gender violence
affects the custody regime between the child and his or her father, by the principle that
the child must develops in a violence-free environment.

PALABRAS CLAVE: Familia, Menores, Violencia de Género, Guardia y Custodia,


Especial protección.

KEYWORDS: Family, Minors, Gender violence, Custody, Special protection.

Por: LUCIA RUIZ BENÍTEZ


Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga
www.luciaruizbenitez.com

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ÍNDICE:

I. INTRODUCCIÓN
II. GUARDIA Y CUSTODIA
II.I.) Requisitos para el régimen de guardia y custodia compartida
II.II) Afectación del proceso penal al régimen de guarda y custodia
A) Proceso penal antes o durante el procedimiento de adopción del
régimen de guardia y custodia compartida
B) Proceso penal posterior a la adopción del régimen de guardia y
custodia compartida
II.III) Afectación del proceso penal al régimen de visitas
III. CONCLUSIONES
IV. BIBLIOGRAFÍA

I. INTRODUCCIÓN

Como contraposición al tradicional régimen monoparental de guarda y custodia, en los


últimos tiempos es cada vez más común conocer familias que gozan de un régimen de
guarda y custodia compartida, en aras al interés superior del menor.

A pesara de que este régimen se considera por muchos como el más “justo” dado que
los progenitores tienen una posición más equitativa en el mismo y el menor aprecia una
situación de igualdad entre sus padres, lo cierto es que no siempre es posible adoptar
esta medida.

En el presente artículo analizaremos las circunstancias que son deseables para poder
instaurar este régimen compartido y los principios que deben regir el mismo.

Además de ello, nos centraremos especialmente en cómo afecta a la relación entre padre
e hijo el hecho de que exista violencia de género entre los progenitores, o que exista
violencia doméstica. Así mismo, trataremos las modificaciones que pueden darse del
régimen de guarda y custodia, e incluso el régimen de visitas.

También haremos referencia al espacio temporal de la adopción del régimen, en


relación con el procedimiento penal, cuando se debe adoptar unas medidas por
imperativo legal y cuando quedan al arbitrio del juzgador, así como qué sujetos pueden
intervenir en el referido procedimiento.

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II. GUARDIA Y CUSTODIA

II.I.) Requisitos para el régimen de guardia y custodia compartida


Nuestro Código Civil hace alusión al régimen de guardia y custodia compartida
en el artículo 92, apartados 5 y 8, según los cuales:

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras
fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento
del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermano (…)

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este
artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio
Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de
esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”

De este precepto se deduce que la guarda y custodia compartida podrá otorgarse


por el Juez cuando estén de acuerdo ambos progenitores y así lo soliciten o
lleguen a este entendimiento durante el procedimiento o bien, cuando el Juez
considere que de esta forma se puede proteger adecuadamente el interés superior
del menor.

Al respecto, cabe poner de manifiesto que el informe favorable del Ministerio


Fiscal al que hace alusión el apartado 8º fue declarado inconstitucional y nulo
por la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno), de 17 de octubre de 2012,
al considerarse contrario a los artículos 14, 24.1, 39 y 117 CE.

En tal sentido, cabe poner de manifiesto, que según el Tribunal Supremo 1, el


régimen de guardia y custodia compartida no es una excepción, sino que debe
entenderse como el régimen normal ya que permite ejercer el derecho de los
hijos a relacionarse con ambos progenitores, primando en todo caso el interés del
menor.

No obstante, el mero acuerdo de los progenitores no es bastante para que este


régimen de adopte. En tal sentido, el artículo 92.6 del Código Civil indica que
habrá que tomar en consideración el informe del Ministerio Fiscal al que hemos
hecho alusión (aunque no sea necesario que el mismo sea favorable), oír a los
miembros del Equipo Técnico, así como al propio menor cuando fuere
pertinente. Este derecho del menor a ser oído en el procedimiento también viene
regulado en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de

1
Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013, de 24 de abril, 25 de abril, de 30 de octubre y
de 18 de noviembre de 2014.

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protección jurídica del menor y su importancia es tal que podría declararse la
nulidad del procedimiento de no ser respetado2.

Por ende, el régimen compartido no debe ser aplicado de forma genérica, sino
que el Juzgador deberá analizar caso por caso las circunstancias personales de
cada familia para adoptar la medida que resulte más beneficiosa para el interés
del menor3.

II.II) Afectación del proceso penal al régimen de guarda y custodia

A) Proceso penal antes o durante el procedimiento de adopción del régimen de


guardia y custodia compartida

Partimos de que el Código Civil, en su artículo 92.7 rechaza la guardia y


custodia compartida cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso
penal por alguno de los delitos regulados en dicho precepto, en concreto:

“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que
convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones
de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia
doméstica.”

En este mismo sentido, según el Tribunal Supremo 4, el régimen de guardia y


custodia compartida resulta incompatible con la condena de uno de los cónyuges
por delitos producidos en el ámbito familiar, dado que se considera que este
régimen se basa primordialmente en el “mutuo respeto” entre los padres del
menor, circunstancias que obviamente no se da cuando el progenitor está
condenado por violencia de género.

Al respecto, el alto tribunal se manifiesta en el siguiente sentido:

“Debe recordarse que constituye premisa necesaria para acordar el régimen de guarda
y custodia compartida que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus
relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien
al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de
los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un
2
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014
3
Mauricio Bueno Jiménez (2015) La custodia compartida y el interés prevalente del menor. Recuperado
de: http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10066-la-custodia-compartida-y-el-
interes-prevalente-del-menor/
4
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 y de 7 de abril de 2011

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crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad
que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra
distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por
un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la
comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la
función parental adecuado al interés de sus dos hijos, razones que justifican el
mantenimiento de la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado de primera
instancia en favor de la madre, dejándose a la determinación del Juzgado, en ejecución
de sentencia, el régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con su padre,
manteniendo el resto de las medidas acordadas”

En consecuencia, el régimen de guardia y custodia compartida no procederá


cuando se esté tramitando un procedimiento penal por alguno de los delitos
enumerados en el artículo 92.7 del C.c., ni tampoco, obviamente, cuando ya
exista sentencia condenatoria por alguno de estos delitos, por lo menos durante
el tiempo en que se esté ejecutando la condena de dicha sentencia.

B) Proceso penal posterior a la adopción del régimen de guardia y custodia


compartida

En concordancia con lo expuesto, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de


modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,
introduce, mediante su artículo 2, el principio de que el menor se desarrolle en
un entorno libre de violencia. Y en este mismo sentido también se manifiesta
nuestro Tribunal Supremo.5

De este modo, se ve afectado el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de


diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género,
quedando con la siguiente redacción:

“Artículo 65. El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el
ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o
guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma


en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el
acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo,
adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y
recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su
evolución.”

Como podemos observar, cuando ya está instaurado el régimen de guardia y


custodia compartida, la ley no prevé que de forma automática que se suspenda

5
Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 2016

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éste régimen respecto del progenitor inculpado por violencia de género, sino que
se deja al arbitrio del Juez. A pesar de ello, lo cierto es que la práctica es
tendente a suprimir el régimen de guarda y custodia compartida previo.

Llegados a este punto, nos preguntamos sobre la posibilidad del padre de instar
una modificación de medidas para solicitar el régimen de guarda y custodia
compartida en dos supuestos: una vez cumplida la pena impuesta en sentencia
condenatoria por violencia de género, y, cuando ha resultado absuelto en el
procedimiento por violencia de género.

En estos casos, el Juez deberá ponderar las circunstancias del caso concreto,
pues no existe impedimento legal6 para conceder éste régimen, si bien es
oportuno siempre atender al principio de desarrollo del menor en un entorno
libre de violencia.

II.III) Afectación del proceso penal a la guarda y régimen de visitas

El régimen de visitas se prevé en el artículo 94 del C.c.:


“El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del
derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez
determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o
suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren
grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que
deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos
con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el
interés del menor.”

Igualmente, se hace alusión al mismo en el artículo 160 del C.c.:


“Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no
ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por
la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de
libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende
visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor
al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración
competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha
visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario
escolar y en un entorno adecuado para el menor.”

Como podemos deducir, el régimen de visitas y comunicación entre hijos y


padres se prevé como un derecho, salvo que existan circunstancias que
aconsejen su limitación o suspensión.

Una de las circunstancias que puede considerarse apropiada para limitar o


suprimir este derecho es la existencia de violencia de género entre los
6
Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de abril de 2016

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progenitores, tal y como regula el artículo 66 de la Ley Orgánica 1/2004, que
indica que quedará al arbitrio del Juez ordenar la suspensión del régimen de
visitas del inculpado por violencia de género:

“Artículo 66. El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia,
relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores
que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma


en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por
violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo,
adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y
recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su
evolución.”

Como hemos indicado, el Juez tendrá que decidir si continúa el régimen de


visitas previsto o si bien debe ser suspendido7. Al respecto, el Tribunal
Supremo8 considera que se debe atender a “que se acredite la existencia de
episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por
parte de quien pretende el derecho de visita”.

Ya, estableciendo doctrina jurisprudencial9, el alto tribunal fija que “el juez o
tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor
condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de
maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo
existentes.”

A título de ejemplo, en relación con un posible caso de limitación del régimen de


visitas, podemos citar el supuesto en que, como consecuencia de la situación de
violencia de género, es preferible que sea desconocido para el padre del menor el
domicilio de la madre del mismo. En este caso, sería idóneo que las visitas se
produjesen en un punto de encuentro familiar, bajo supervisión para evitar que el
agresor pueda localizar a la víctima a través de sus hijos 10.

7
Mª del Prado Sastre Fernández-Chico, (2017). Incidencias de la violencia de género en los procesos de
familia. Recuperado de: http://www.unedvila-real.es/
8
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011
9
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2015
10
Mª Jesús Cañadas Lorenzo, (2017). Cuestiones civiles relacionadas con la violencia de género en los
procedimientos de familia. Recuperado de:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20Mar%C3%ADa%20Jes
%C3%BAs%20Ca%C3%B1adas%20Lorenzo.pdf?idFile=dcb14e24-0cc8-4a6e-93ba-194625ace1d9

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III. CONCLUSIONES

El régimen de guarda y custodia compartida se considera que debe ser el deseable por
todos dado que de este modo, en principio, se protege el interés superior del menor, al
posibilitarle ejercer su derecho a relacionarse con ambos progenitores.

Para adoptar la guarda y custodia compartida, el juzgador debe atender a determinadas


circunstancias que aparentemente se entiendan que pueden contribuir a un clima idóneo
que permita verdaderamente instaurar este régimen. De entre las mismas, resulta
fundamental el “mutuo respeto” que debe ser patente entre los padres del menor.

Para analizar las circunstancias que concurren en el caso concreto, el Juez tomará en
consideración tanto el informe del Ministerio Fiscal, como del equipo técnico, se
escuchará el propio menor, cuando fuere pertinente, y por supuesto a ambos
progenitores.

Como hemos indicado, en principio se considera que este régimen compartido es el más
idóneo para el interés del menor. No obstante, lo cierto es que cuando entra en juego el
factor de la violencia de género entre los progenitores, la situación cambia
completamente.

Tanto legalmente, como jurisprudencialmente, existe un rechazo completo a instaurar


un régimen de guarda y custodia compartida cuando el progenitor se encuentra inmerso
en un procedimiento penal por determinados delitos ocurridos en el ámbito familiar o
violencia de género y, por supuesto, cuando el mismo se encuentra condenado por ello.

No obstante, cuando este régimen se encuentra en vigor en el momento de producirse el


procedimiento penal, lo cierto es que queda al arbitrio del Juez examinar las
circunstancias del caso y adoptar en su casa la modificación que estime más
conveniente, siempre tomando como referencia el principio de que el menor se
desarrolle en un entorno libre de violencia.

También se puede dar la situación de que un padre, que ya ha cumplido su condena por
violencia de género o que ha resultado absuelto de un procedimiento de este tipo, quiera
instar a posteriori una modificación de medidas con el fin de solicitar la guarda y
custodia compartida. Como hemos analizado, en estos supuestos no hay normativa legal
que lo impida, si bien, el juzgador deberá observar si existen indicios fundados de
posible violencia en el ámbito familiar.

Por otro lado, hemos visto como el régimen de visitas también se ve afectado por la
circunstancia de que exista violencia de género entre los progenitores. En tal sentido, a
pesar de que la relación y comunicación entre hijos y padres se constituye como un
derecho para ambos, lo cierto es que jurisprudencialmente este derecho debe ceder ante
el derecho de protección de la víctima de violencia de género cuando se considere
fundamental para la seguridad de la misma, viéndose limitado o incluso suprimido.

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IV. BIBLIOGRAFÍA

- Mª Jesús Cañadas Lorenzo, (2017). Cuestiones civiles relacionadas con la


violencia de género en los procedimientos de familia. Recuperado de:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia
%20Mar%C3%ADa%20Jes%C3%BAs%20Ca%C3%B1adas%20Lorenzo.p
df?idFile=dcb14e24-0cc8-4a6e-93ba-194625ace1d9

- Mª del Prado Sastre Fernández-Chico, (2017). Incidencias de la violencia de


género en los procesos de familia. Recuperado de: http://www.unedvila-
real.es/

- Mauricio Bueno Jiménez (2015) La custodia compartida y el interés


prevalente del menor. Recuperado de:
http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10066-la-
custodia-compartida-y-el-interes-prevalente-del-menor/

- Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de abril de 2016

- Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016

- Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 2016

- Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2015

- Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014

- Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014

- Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014

- Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014

- Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014

- Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013

- Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011

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- Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011

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