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Los Tratados Interna<~ionales

sobre Derechos Huma.nos


en la Constitu,ción Peruana de 1993
HUGO RODRÍGUEZ BRIGNARDELL01

PRESENTACIÓN Por otra parte, desde ya cabe señalar que los


Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos

E tituclOn Peruana de 1993, en este trabajo


~le~~do como marco de referencia la Cons- (también TIDHs en adelante) a la par que constitu-
yen normas jurídicas en sentido estricto, se encuen-
formulamos un análisis sobre aquellas normas que tran integrados a nuestro ordenamiento legal
además de responder a la idea de "Derechos Huma- deviniendo así preceptos aplicables en el Perú.
nos", se encuentran contempladas en los Tratados Es sobre esta dimensión nonnativa que versa el
Internacionales sobre la materia en los cuales el Perú presente trabajo. Más precisamente, sin desconocer
es parte concernida. la importancia que los TIDHs poseen en el plano
Estos Tratados, recogen obligaciones de los Es- del Derecho Internacional, el enfoque que realiza-
tados Partes (como el Perú) para con los individuos mos se destina a analizar las características y con-
sujetos a su jurisdicción, quienes, aun cuando no secuencias que acarrea el acogimiento de los TIDHs
intervinieron en la adopción de los acuerdos respec- por la Carta Constitucional de 1993, en el plano del
tivos, resultan los destinatarios principales de di- Derecho Nacional o Interno.
chos acuerdos. Creemos válido este propósito, no sólo por la
La temática a la que aludimos está muy lejos de relevancia del tema, según ya indicamos, sino tam-
ser meramente retórica o de poca entidad. Adviér- bién porque a diferencia de la Carta de 1979, en la
tase, que los contenidos de las disposiciones sobr1e Constitución de 1993 se ha suprimido el rango cons-
Derechos Humanos se refieren a aspectos trascen- titucional de los preceptos contemplados en los
dentales, como son -entre otros y por ejemplo- las TIDHs 2 •
libertades y/o derechos relativos a la vida, opinión, Este y algunos otros cambios generan impli-
expresión, tránsito, salud y educación, que asisten cancias que merecen ser examinadas con vistas a
a las personas. las posibilidades y eficacia jurídica de los Derechos
La naturaleza verdaderamente esencial de este Humanos y Fundamentales; asunto éste que excede
tipo de materias, ha llevado a importantes sectores lo meramente legal, pues a la postre, repercute en
de la doctrina a referirse a los Derechos Humanos las formas de convivencia cotidiana entre los perso-
con el calificativo de Derechos Fundamentales, asu- nas.
miendo que constituyen el fundamento o soporte tan- En lo que sigue a nuestras reflexiones, propone-
to de la organización del Estado como del conjunto mos a modo de estímulo, un debate necesario.
del ordenamiento legal; vale decir, entendiendo que
las estructuras e instituciones jurídico-políticas tie-
nen ( o debieran tener) como principal objetivo el
logro de la efk<~.cia de los derechos en referencia.
2. El art. 105 de la Constitución de 1979 señalaba: "Los
preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos
humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser mo-
1. El autor es Director Académico de la Academia de la dificados sinopor el procedimiento que rige la reforma de la
Magistratura, sin embargo, los conceptos aquí vertidos no e onstitución. "
expresan necesariamente una posición institucional. La Constitución de 1993 omite una disposición similar.

Derecho y Sociedad 91
Los TRATADOS lN1ERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN lA CoNSTITUCIÓN PERUANA DE 1993

I) Los TDHs Y LAS REGLAS SOBRE A su vez, en función del Principio de '~1erarquía
EL DIC11\DO Y DEROGACIÓN DE NORMAS Normativa", se tiene que un precepto legal con rango
menor, como un Decreto Supremo para plantear un
1.1) Las reglas comunes caso, no debe regular una materia o tema con un
contenido opuesto al de una Ley que trata el mismo
Como es sabido; en nuestro sistema jurídico ope- asunto, ni tampoco contradecir las normas de jerar-
ran varios principios para la producción y extin- quía constitucional que se relacionan o versan sobre
ción de normas. Nos detenemos aquí en dos de ellos, dicho asunto, dado el rango mayor de estas últimas
que aparecen como los más difundidos y hasta ele- . Siempre con la lógica de ejemplificación sencilla,
mentales para el común de las normas. un Decreto Supremo que admitiera diversas formas
El primero establece que una norma anterior de parquear en el centro limeño no debería estar en
puede ser derogada por otra posterior en el tiempo, contradicción con una Ley ordinaria que prohibiera
de similar o mayor jerarquía (Principio de sucesión toda forma de parquco en aquél lugar, ni tampoco
de normas en el Tiem- debería oponerse a un
po). El otro que atien- precepto constitucio-
de precisamente a los a preczsa dicho autor que la nal que estableciera tai
rangos jerárquicos, prohibición.
establece que las nor- nonna constitucional recobra vigen- Los señalamientos
mas de menor jerar- anteriores aparente-
quía deben respetar el
cia plena si el Tratado llega a ter- mente servirían para
contenido de las nor- minar o si es sustituido... n. una aproximación ini-
mas de mayor jerar- cial clara y muy direc-
quía que regulan la ta al caso de los
misma materia, entendiéndose, asimismo, que to- TIDHs. Sin embargo, como se verá, existen para
das las normas del ordenamiento deben ser congruen- éstos lineamentos específicos y distintos.
tes y no contradecir los preceptos de la Constitu-
ción por cuanto ellos poseen la jerarquía máxima. 1.2) Los TIDHs y su no sujeción
Con respecto al "Principio de Sucesión de Nor- a las reglas comunes
mas en el Tiempo", cabe decir que en razón de él, la
norma posterior puede generar la derogatoria de una De inicio, para abordar este punto valga recor-
norma previa, ya sea de manera explícita, indican- dar que según la Carta actual los Tratados Interna-
do en forma expresa, o ya sea de manera implícita, cionales en general que hubieren sido celebrados por
cuando tratando sobre la misma materia, el conte- el Perú y en vigor, "forman parte del derecho na-
nido de la nueva norma es diferente u opuesto al cional" (art. 55). Además, cuando la misma Carta
contenido de la norma inicial. En ambas situacio- alude a los tipos de normas que puecen ser objeto
nes, la norma más antigua debe entenderse descar- de Acción de Inconstitucionalidad, menciona a aque-
tada o excluida del ordenamiento jurídico, a causa llas con "rango de ley" y enumera, entre otras, a los
de la entrada en vigencia de la norma posterior. Tratados (art. 200.4).
En una ejemplificación muy sencilla de lo dicho, Según ello, no sólo sería claro que los Tratados
asumanos que la Ley "1" autoriza y regula diversos Internacionales ya adoptados por el Perú forman
detalles sobre el parqueo de automóviles en el ámbito parte de nuestro ordenamiento jurídico, sino que
del centro de Lima, y es sucedida en el tiempo por la también debería asumirse que poseen el rango je-
Ley "2". Si esta última señala en forma expresa que la rárquico normativo de las leyes.
Ley "1" queda derogada, o si, e:n otro caso, dispone No discutiremos, por lo tajante y suficiente del
que en adelante el parqueo única y exclusivamente respectivo precepto, el asunto de la integración de
estará permitido en diversos ámbitos que se señalan~ dichos Tratados a nuestro ordenamiento. Sí ahon-
sin mencionar el centro de Lima, se habría producido damos, empero, en torno a si los TIDHs en especí-
la pérdida de vigencia de la Ley "1" (explícitamente fico, poseen rango de ley, al punto de quedar suje-
en el primer caso e implícitamente en el segundo), la tos a los Principios que acabamos de referir.
cual res u! taría descartada del ordenamiento.

92 Derecho y Sociedad
Huoo RoDRíGUEZ BRIGNARDELo

I.2.a) EJ caso del Principio dos los TIDHs), no comportará la vari;1ción o re-
de Jerarquía Nonnativa forma estricto sensu de las respectivas normas cons-
titucionales originarias, sino sólo la puesta en sus-
Persistiendo en nuestra ejemplificación sencilla penso de las mismas y no necesariamente erga
e hipotética, puede ilustrarse lo dicho imaginando omnes, entre tanto las disposiciones del Tratado se
que un TIDHs sobre prohibición" total" de la tortu- mantengan en vigor.
ra, de un lado, no debería incorporarse al En este sentido, el análisis del art. 103 de la
ordenamiento jurídico peruano si nuestras normas Constitución de 1979 resulta apropiado para el exa-
constitucionales permitieran e~;e íenómeno en "al- men de las disposición correspondiente de la Carta
gunos casos", y, de otro lado, que una ley dictada actual, dada su similitud 4 •
con posteridad a la adopción por el Perú del TIDH Retomado las opiniones de Miguel de la Lama
podría derogar a éste. cuando aborda directamente el tema 5, es de señalar
Dicho en otras palabras, por su rango de "ley" que él puntualiza que aun cuando existiera incom-
el TIDH debería corresponder a los contenidos de patibilidad entre las estipulaciones de un Tratado y
la norma de rango mayor, como es la Constitución, disposiciones constitucionales, no existe impedimen-
y a la vez, podría ser derogado por una ley postf- to para la aprobación del Tratado. Añade que ante
rior en el tiempo. tal circunstancia el Tratado regirá las relaciones del
Sin embargo, un análisis m.1s preciso de las re- Perú con los otros Estados u Organizaciones Inter-
glas constitucionales específicas encamina el análi- nacionales involucrados en dicho convenio, mien-
sis hacia derroteros diferentes. tras, por otro lado, las normas constitucionales po-
En efecto, la propia Carta actual regula la cir- drán seguir siendo invocadas frente a Estados y
cunstancia de que un Tratado Internacional "afec- Organizaciones que no resulten partes en el acuer-
te" disposiciones constitucionales, en cuyo caso do internacional.
aquél debe ser aprobado "por el mismo procedimien- Aun más, a los efectos de nuestro objeto de aná-
to que rige la reforma de la Constitución, antes de lisis, precisa dicho autor que la norma constitucio-
ser ratificado por el Presidente de la República" ( art. nal recobra vigencia plena si el Tratado llega a ter-
57 segundo párrafo?. minar o si es sustituido, por cuanto aquella norma
Al respecto, valga hacer el siguiente hincapié. (constitucional) no fue en estricto modificada sino -
El vocablo "afectar'' alude esencialmente a generar como antes se dijo- suspendida parcialmente en su
alteración o cambio, lo que en la situación menciona- vigencia, mediante un procedimiento idéntico al de
da supondría que un Tratado acarrease la modifica- la reforma de la Constitución pero acarreando con-
ción de los alcances de una o varias normas consti- secuencias distintas a las de la reforma propiamen-
tucionales. te dicha.
Es importante precisar además que en rigor el Acudiendo al ejemplo hipotético antes imagina-
empleo y culminación del procedimiento aludido, do, elTIDH que prohibiera "en forma absoluta" la
cuando se refiere a Tratados Internacionales (inclui- tortura podría ser adoptada por el Perú aun cuando

3. Estando a !os alcances del art. 206 de la Carta, la in:i- 4. El texto de la Carta anterior señalaba: "Cuando un
ciativa para la reforma de la Constitución corresponde al Pre- tratado internacional contiene una estipulación que afecta a
sidente de la República con la aprobación del Consejo de una disposición constitucional, debe ser aprobado por el
Ministros, y a los congresistas. mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución,
El procedimiento supone la aprobación respectiva por el antes de ser ratificado por el Presidente de la República".
Congres.o durante dos legislaturas ordinarias sucesivas con En esencia igual dispositivo se reitera en el segundo pá-
una votación favorable, en cada caso, superior a los dos ter- rrafo del art. 57 de la Constitución actual, pues su texto esta-
cios del número legal de congresistas. blece: "Cuando el tratado afecte disposiciones constituciona-
Si no se opta por la vía de las dos legislaturas, cabe la les debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la
iniciativa en el trámite a un nümero de ciudadanos que repre- reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el
sente al menos el 0.3% de la población electoral, con firmas Presidente de la República.
comprobadas ante la autoridad correspondiente; circunstan- 5. De la Lama Eggerstedt, Miguel;" La Constitución Po-
cia ésta en la que el procedimiento sólo exigirá la mayoría lftica de 1979 y los Tratados"; en "La Constitución Política
absoluta del número legal de congresistas y la ulterior confir- de 1979 y sus problemas de aplicación"; Ed. Cultural Cuzco
mación mediante referéndum. S.A; Lima; 1987; p. 487 a 492 especialmente.

Derecho y Sodedad 93
Los TRATADOS IN1ERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN l.A CONSTITUCIÓN PERUAt'<A DE 1993

la Constitución admitiera actos de tortura "en algu- En el caso de los TIDHs también existen pecu-
nos casos". Y dado que, ya fuera del ejemplo, la liaridades de gran importancia, pues como se ad-
propia Carta Constitucional franquea este tipo de . vertirá de inmediato (no resulta factible que las le-
posibilidad, aparece evidente que los Tratados In- yes, aun cuando fueren posteriores en el tiempo,
temacionales en general y ciertamente los TIDHs, puedan "derogarlos"), enervarlos o descartarlos de
no se ciñen al Principio de Jerarquía Normativa de nuestro ordenamiento jurídico.
la misma manera que lo hacen las leyes comunes de En este sentido cabe enfatizar que la Constitu·
nuestro ordenamiento jurídico interno, pues éstas ción dispone que tanto la Declaración Universal de
no deben dictarse en ningún caso al margen del con- Derechos Humanos como los Tratados y acuerdos
junto de preceptos constitucionales, mientras que, internacionales sobre las "mismas materias" ratifi·
como vimos, los Tratados pueden no coincidir con cactos por el Perú, son pauta de interpretación de
uno o varios preceptos constitucionales por así au- los derechos y las libertades reconocidos en laCar-
torizarlo la misma Carta, siempre que para la adop- ta (cuarta de las Disposiciones Finales y Transito·
ción de aquellos se hubiere recurrido a idéntica vía rías). Siendo así, los TIDHs ratificados poseen fijeza
procesal que la que se emplea cuando su busca re- y por consiguiente no pueden sufrir derogatoria por
formar la Constitución. ley alguna, mientras permanezcan reconocidos por
nuestra Carta Magna como matríz interpretativa de
I.2.b) El caso del Principio de Sucesión los derechos y libertades constitucionales.
de Normas en el Tiempo No se cumple aquí tampoco el Principio de Su-
cesión de Normas en el Tiempo que se aplica a las
Resta aún por analizar si una ley dictada con leyes. No obstante ello, valga examinara en lo que
posterioridad a una TIDH puede derogar!o o des- sigue, la posibilidad de emplear un mecanismo que
cartarlo del ordenamiento por poseer un contenido si permitiría descartar a los TIDHs de nuestro
opuesto al de ésta; vale decir, si con los TIDHs rige ordenamiento legal.
estrictamente el Principio de Sucesión de Normas
en el Tiempo que se aplica al común de las normas I.2.c) La posibilidad de la denuncia
jurídicas en el Perú. de los Tratados
En tomo a esto debe advertirse que en la Carta
vigente las regulaciones sobre normas con rango de La denuncia, como es sabido, es el mecanismo
ley no son uniformes para efectos de su derogatoria. jurídico por el que un Estado se aparta íntegramen-
Un caso que tomamos a guissa de ejemplo, es el te de un Tratado Internacional y, como es obvio, de
de las Leyes Orgánicas. Para sancionarlas, según las obligaciones que éste impone.
las regulaciones vigentes, además de requerirse que Sin detenernos en las normas que al respecto
la Constitución haya previsto que una determinada contemplan un Derecho Internacional y las disposi·
materia sea regulada por este tipo de norma, los dones que sobre la denuncia suele recoger la mayo-
proyectos respectivos deben ser aprobados por una ría de Tratados , desde el punto de vista del Dere·
mayor'ía igual o superior a la ya mencionada (art. cho Interno o nacional debe señalarse que la Carta
106 in fine de la Carta actual). Se sigue de ello, que Magna en vigencia, menciona expresamente lapo-
una disposición legal dictada con posterioridad a sibilidad de que se denuncie, por ejemplo un TIDH,
una ley orgánica, no podrá derogar a ésta aun cuan- merced a la intervención del Presidente de la Repú·
do verse sobre una materia prevista constitucional-
mente, si no resulta aprobada cumpliéndose el alu-
dido requisito de la mayoría calificada de votos. los TIDHs ratificados
Otro caso de mención especial es el de los deno-
minados «Contratos-Ley", en cuya virtud el Estado poseen fijeza y por consiguiente
puede establecer garantías y otorgar seguridades <;:n
materia económica, sin que sea posible que median-
no pueden sufrir derogatoria por
te ley "posterior" sufran modificaciones (art. 62 in ley alguna ... ".
fine de la actual Carta).

94 Derecb<O y Sociedad
HuGO RoDRíGUEZ BRIGNARDELO ·

blica, pero previa aprobación de tal medida por el Dicho en otras palabras la denuncia de un TIDH
Congreso (art. 57 in fine). En tal circunstancia, el queda abierta, pero siempre u cuando resulte "cons-
Perú dejaría de estar obligado internacionalmente, titucional"; es decir, resulte congruente al menos,
y, a la vez, el TIDH habría sido descartado de nues- con las disposiciones de la Carta que acabamos de
tro ordenamiento jurídico Íilterno. mencionar; hipótesis ésta inimaginable toda vez que
Así pues, a diferencia de los "Contratos-Leyes" no encontramos como la supuesta denuncia de un
que son inatacables o inmodificables (inderogables) TIDH puede conciliar con tales disposiciones. Pero
legislativamente, los TIDHs si pueden ser denun- en todo caso, mientras una denuncia que cumpla
ciados o fulminados en su vigencia. con estas disposiciones no se pre.<;ente. El TIDH per-
Sin embargo, esta vía procedimentai no e:s manecerá incólume e integrando el ordenamiento
libérrima o discrecional <1 partir del solo cumpli- jurídico de! Perú por mandato del art. 55 de laCar-
miento de los requisitos antes mencionados. Al mar- ta, sin que una ley -incluso posterior, repetimos-
gen del desprestigio internacional que acarrearía la pueda enervar su aplicabilidad y alcances.
denuncia de uno o varios TIDHs -con las eventua-
les repercusiones ecoílómicas para el gobierno que II) EL PROBLEMA DE IJA UBICACIÓN
optara en este sentido-, desde el punto de vista de la DE Los TIDHs EN Los GRADos
normativa propiamente constitucional, la denuncia O NIVELES DEL ORDENAMIENTO
debería demostrar que no viola ni contradice, entre JURÍDICO J•ERUANO
otros , los siguientes preceptos de la propia Carta :
- El que dispone que la defensa de la persona 1) Los TIDHs frente a las leyes
humana y el respeto a su dignidad, son el fin supre- y el art. 200.4 constitucional
mo de la sociedad y del Estado (art. 1).
Precepto que implícitamente involucra la no Con respecto a las leyes, ya hemos visto que los
transgresión y por cierto la no supresión de los TIDHs no se sujetan alas reglas que pllra ellas ope-
TIDHs, en tanto resulta indiscutible que éstos se ran en cuanto a su jerarquía y a su sucesión temporal.
han celebrado esencialmente para la defensa de la Considerando ahora que toda norma debe po-
persona humana, y es obvio que conciernen al res- seer una ubicación definida en el ordenamiento ju-
peto de su dignidad 6 • rídico, no encontramos otra para los TfDHs que la
- El que establece como deber primordial del que corresponde a un nivel superior al de las leyes,
Estado peruano, el garantizar la plena vigencia de pues aquellos, por las peculiaridades que la Consti-
los Derechos Humanos (art. 44). tución les establece, poseen lo que en doctrina suele
Precepto cuyo contenido no deja dudas acerca denominarse fuerza de resistencia contra su "dero-
del respeto a los TIDHs corno parte de la garantía gatoria", o descarte del ordenamiento jurídico por
de la vigencia plena de los Derechos Humanos. parte de las leyes.
Pero asumida esta tesis regresemos ahora al tema
del sentido del art. 200 numeral 4 de al Carta. Este,
6. En cuanto a la dignidad, valga recordar que no sólo como se recordará, admite la Acción de Incons-
está recogida como elemento fundamental en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (primer y quinto párrafos
titucionalidad contra Tratados a los cuales les seña-
de la parte preambular, a art 1), sino que se le recoge con la el rango de "ley".
similar consideración en varios 11DHs propiamente dichos Se seguiría de ello que la Acción de Inconstitu-
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cionalidad permitiría, llegado el caso, fulminar in-
(primer 'y segundo párrafos del preámbulo y art. 5) y el Pacto
cluso a aquellos TIDHs que contravinieran la Cons-
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les (primer y segundo párrafo del preámbulo y art. 13.1) titución "en la forma o en el fondo", según reza el
La identificación de los Derechos Humanos -y por ende acotado art. 200 numeral 4.
de los Tratados Internacionales que sobre ellos versan- con la Empero, creernos que esa interpretación no es
idea de dignidad, es virtualmente uminime para la Doctrina. correcta.
Aun más, aparece como consenso virtualmente mundial se-
Los TIDHs ya adoptados por el Perú forman,
gún se advierte de la "Declaración de Viena y Programa de
Acción" aprobada por la Conferencia Mundial de Viena so- insistimos, inequívocamente parte del Derecho Na-
bre Derechos Humanos, en julio de 1993, cuyo preámbulo cional por expreso mandato del art. 55 cons tituciona1,
(segundo y cuarto párrafos) insiste en esa identificación. y siendo así no pueden resultar inconstitucionales.
Derecho y Sociedad 95
Los TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN lA CoNSTITUCIÓN PERUANA DE 1993

En cuanto a los 'fiDHs que se decída adoptar en Siendo así, la contravención sólo podría venir
el futuro, es obvio-y virtualmente tautológico- que de un defecto en la aprobación o ratificación del
si respetan Jo dispuesto por la Carta, resultará in- tratado. O sea, en dos casos: primero, si el Presi-
fructuoso sus cuestionamiento mediante la Acción dente de la República ratifica un tratado sin la apro-
de Inconstitucionalidad. Es más, aun cuando las bación del Congreso, estando obligado a obtener tal
estipulaciones de ~os TIDHs que llegaran a adoptarse aprobación conforme al artículo 56 [es el caso, en-
no coincidieran ton algunos preceptos constitucio- tre otros, de los TIDHs.HRB); y segundo, si el Con-
nales originarios si podrían ser acogidos, pues se- greso aprueba un tratado que afecte disposiciones
gún dijimos al referimos al segundo párrafo del art. constitucionales, sin seguir el procedimiento que se
57 de la Carta, esta posibilidad, queda abierta si se establece en el segundo párrafo del artículo 57" 8 •
emplea el procedimiento que también se emplea para
ía reforma de la Constitución. De tal manera, en 2) Los TIDHs frente a la Constitución
este caso tampoco se habría contradicho la Consti-
tución sino, más bien, acatado 'la misma. Pero si bien sostenemos que los TIDHs poseen
Así formulado nuestro análisis, consideramos una ubicación y fuerza jurídica superiores a las de
que lo razonable y congruente \:s entender que sólo las leyes, no es tan. clara la ubicación y fuerza jurí-
es viable la acción de Inconstitucionalidad, contra dica de éstos con respecto a la propia Constitución.
las normas congresales con rango de ley que aprue- Como se ha dicho, a diferencia de la Carta ante-
ban la incorporación de los TIDHs al ordenamiento rior que reconocía rango constitucional a los pre-
jurídico nacional. Ello en nuestro país se formaliZ<l. ceptos contenidos en los TIDHs (art. 105), la Carta
mediante Resoluciones Legislativas -preveía a las vigente de 1993 omite tal reconocimiento y estable-
correspondientes ratificaciones por el Presidente de ce solamente la prevalencia de la Constitución so-
la República-, a las cuales se les asigna dicho rango7 • bre "toda otm" norma legal (art.51 ).
Dicho en otros términos, sólo cabría impulsar la Para plantear más directamente el asunto, asu-
Acción de lnconstitucionalidad contra aquellas dis- mamos la hipótesis de que una norma comtitucio-
posiciones con jerarquía de ley que se destinan a tal nal señale derechos o atribuciones opuestos a una o
incorporación, lo que en síntesis significa proponer varias estipulaciones de un TIDH ya adoptado al
el examen jurisdiccional de las "Resoluciones Le- entrar en vigencia la Carta de 1993.
gislativas" correspondientes, a fin de establecer si En tal hipótesis, el primer cometido del juzgador
la dación de ellas se dio previo cumplimiento del deberá ser intentar una interpretación que en lo po-
procedimiento y las exigencias constitucionalmente sible integre de manera congruente el contenido de
establecidas al efecto. la norma constitucional, con la estipulación del
Concluimos este punto indicando que la postura TIDH en la solución del caso específico; ello, aten-
que acabamos de afirmar no resulta singular y ais- diendo a los mandatos comtitucionales ya aludidos
lada, pues ya antes se ha sostenido. que ordenan el pleno respeto a los Derechos Huma-
"Es improbable que se ratifique un tratado que nos, y conciben como fin supremo de la sociedad y
contravenga en el fondo una norma constitucional. del Estado a la defensa de la persona humana y el
Máxime, cuando el segundo párrafo del artículo 57 respeto a su dignidad.
contempla el procedimiento para aprobar un trata-· En la búsqueda de una solución congruente ante
do que afecte disposiciones constitucionales. el caso suscitado, cabe asumir que se está frente a
un conflicto de nonna s y valores en el plano com-
titucional: el conflicto entre la norma de la Consti-
7. De consiguiente el art. 200 numeral 4 bajo comentario
tución opuesta a lo establecido en el TIDH, y las
involucraría a dichas Resoluciones a pesar de no señalarlas
de manera específica.
Creemos esto porque estimamos que el listado de las nor-·
mas indicadas en el numeral bajo referencia, no es taxativo. B. Cfr. de Piérola y Balta, Nicolás y Carolina Loayza
Por ende están allí incluidas -aun sin mencionarse expresa·· Tamayo:"Comentarios sobre la recepción del Derecho Inter-
mente- tanto las Resoluciones Legislativas como los "Decre-- nacional en las Constituciones de 1979 y 1993"; en JUS ET
tos Leyes" dictados por Gobiernos de facto, que al poseer PRAXIS N"s. 21-22; ed. Facultad de Derecho y Ciencias Po-
rango de ley deben estar sujetos al control jurisdiccional de - líticas de la Universidad de Lima; 1994; p. 174 (el resaltado
cunslitucionalidad que la Carta Magna establece. es nuestro).

96 Derecho y Sociedad
Huao RoDRíGUEZ ERIGNARDELO

normas de la Co!l...stitución que ordenan garantizar via amplía las causales de apÍicación de la Pena de
la vigencia de los Derechos Humanos a plenitud así Muerte, y las disposiciones prohibitivas sobre ello,
como atender al fin supremo anotado; propósito contempladas en la Convención Americana de De-
éstos que se logran respetando los preceptos de los rechos Humanos en su calidad de TIDH.
TIDHs 9 • Ante una circunstancia tal, adherimos a la Conforme al art. 4 numeral 2 de la Convención,
doctrina moderna que aconseja buscar un contrape- en los países en que no se haya abolido la pena de
so o balance entre las normas en conflicto a fin de muerte no es posible extender su aplicación a otros
determimr la solución concreta 10• delitos para los que no se hubiere venido admitien-
Sólo en caso que una interpretación integradora do dicha pena.
y congruente resultar imposible, debe optarse por el En el Perú, la Carta de 1979 recogía esa sanción
dispositivo constitucio- capital pero única-
nal relega..'1do al TIDH, mente en el supuesto
tomando en cuenta el (( ... el art. 3 de la Carta de donde de traición a la patria
ya mencionado art. 51 en caso de guerra ex-
de la Carta que estable-
se explicita que la enumeración de terior (art. 235). La
ce la prevalencia de los Derechos Fundamentales referi- Constitución de 1993
ésta por sobre toda otra en el acotado art. 140,
norma, y también al da en los artículos precedentes no precisamente amplía
art. 138 del mismo tex- las cau.c;;ales de aplica-
to que ordena preferir es taxativa ... ". ción de dicha pena
a la Constitución ante adicionando el su-
cualquier norma legal que le resultara incompatible. puesto de terrorismo, es decir contraviniendo lo es-
No obstante, esta opción podrá siempre aparecer tablecido en la Convención; pero aún más, la nor-
discutible a la luz de las obligaciones, también cons- ma constitucional añade que la pena en referencia
titucionales -que nuevamente mencionamos-sobre la no solamente se aplica conforme a las leyes sino
garantía de la vigencia de los Derechos Humanos también conforme "a los tratados de los que el Perú
como deber primordial del Estado, y sobre la defen- es parte obligada" (sic).
sa de la persona humana y el respeto a su dignidad Estimamos que aquí surge una incongruencia
como fin supremo de la sociedad y del Estado, re- insalvable por la contradicción en los términos em-
cogidas en los arts. 44 y 1 de la propia Carta. pleados, pues no resulta factible ampliar, con el te-
rrorismo, las causales de la pena máxima, y a la vez
3) La Pena de Muertey la Convención atender que ello opera conforme a la Convención
Americana sobre Derechos An1ericana de la cual el Perú es parte obligada, la
Humanos: problema iJrresueito cual rechaza de manera clara tal ampliación.
Ante esta situación el Legislador y el Juzgador
Es preciso abordar ahora el ostensible caso de no tendrán alternativas sólidas. pues es caso de es-
contradicción entre lo dispuesto por el art. 140 de la tablecerse legalmente y aplicarse aquella pena para
Carta, que con respecto a la situación jurídica pre- casos de terrorismo, se cumplirá con el art. 140 que
así lo admite, y simultáneamente se transgrederá el
mismo precepto que ordena respetar un TIDH que
9. Este conflicto puede suscitarse no sólo ante el juzgador proscribe tal posibilidad. Creemos por esto necesa-
que conoce de causas comunes donde la confrontación nor-
rio reformar la Carta al respecto, haciéndola con-
mativa sea invocada, sino también y con mayor probabilidad
en Acciones de Garantía Constitucional. gruente con lo dispuesto por la Convención Ameri-
10. Esta plantea que "ello debe efectuarse cuidadosamente cana a la par que coincidiendo con las otras normas
para que la fórmula del contrapeso o 'balancing' atienda a la constitucionales que estatuyen el respeto a los De-
función que le es propia, es decir, que respete el equilibrio rechos Humanos.
constitucional y garantice la efectividad de los derechos en
su conjunto y para el caso conc~eto a la vez." Cfr. Freixes
Sanjuán, Teresa: "Constitución y Derechos Fundamentales. I
·Estructura Jurídica y Función Constitucional de los Dere:-
chos"; ed. PPU; Barcelona; 1992; p.63.

Derecho y Sociedad 97
Los TRATADOS lNIERNACIONALES SOBRE DERECHOS Hur.IANOS EN lA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993

III) LA CONSTITUCIONA:UZACIÓN declare jurisdiccionalmente la constitucionalización


DE DERECHOS HlJMANOS respectiva. Declaratoria que de principio estimarnos
(FUNDAI\:í.ENTALES) NO PREVISTOS corresponde al Tribunal Constitucional, pues según
EXPRESAMENTE EN EL TEXTO la propia Carta "es el órgano de control de la
CONSTITUCIONAL Constitución"(art.201) y tiene la atribución de re-
solver en última instancia la casi totalidad de accio-
Pasamos ahora a un supuesto notablemente dis- nes de garantía (art.202).
tinto al anterior, como es el de la consagración cons-
titucional de algunas normas (derer.hos) expresa- IV) LA RECURRENCIA A INSTANCIAS
mente recogidas, de principio, sólo en los TIDHs. SUPRANACIONALES
Recordemos nuevamente que los TIDHs adop-
tados por el Perú sirven como matriz interpretativa El art. 205 de la Carta, que culmina el Título V
de los diversos derechos y libertades expresamente~ sobre Garantías Constitucionales, señala expresa-
recogidos por la Constitución (Cuarta de las Dis- mente:" Agotada la jurisdicción interna, quien se
posiciones Finales y Transitorias de la misma). Asu- considere lesionado en los derechos que la Consti-
mamos el supuesto de que algún derecho recogido tución reconoce, puede recurrir a los tribunales u
en aquellos TIDHs no posea un similar en la Carta, organismos internacionales constituidos según tra-
susceptible de posibilitar alternativas de interpreta- tados o convenios de los que el Perú es parte".
ción, y que resulte, en síntesis, no contemplado di- Conviene hacer un recuento sobre el contenido
rectamente en ella. evidente de dicha norma. El primer supuesto de la
En este supuesto queda abierto el camino para misma, es que se haya culminado o agotado los pro-
que se reconozca a las disposiciones del TIDH un cesos sobre Garantías Constitucionales que corres-
carácter directamente constitucional. En efecto, así ponde conocer y resolver a los órganos de la juris-
los permite el art.3 de la Carta de donde se explicita dicción nacional. El segundo supuesto, adicional al
que la enumeración de los Derechos Fundamentales primero, es que no obstante el agotamiento de la
referida en los artículos precedentes no es taxativa, jurisdicción nacional, se estime que existe afecta-
sino que también tienen esa naturaleza otros dere- ción de los derechos constitucionalmente reconoci-
chos recogidos en la propia Carta e igualmente dos. La consecuencia de ambos supuestos es lapo-
"otros de naturaleza análoga o que se fundan en sibilidad de recurrir a las instancias internacionales
la dignidad del hombre, o en los principios de sobe- previstos en los Tratados o Convenios en los que el
ranía del pueblo, del Estado democrático de dere- estado peruano es parte obligada.
cho y de la forma republicana de gobierno" (sic). Ahora bien, este simple recuento no obstante
Los TIDHs recogen derechos que responden a aparecer elemental nos ayuda a examinar una serie
esas características, pues resultan "análogos" a de aspectos que no son evidentes.
aqueilos que la Carta denomina Derechos Funda-
mentales, se fundan sin duda en la "dignidad" del 1) El caso de las Acciones de Garantía
hombre 11 , y lejos de oponerse, son congruentes con
los principios de soberanía del pueblo, Estado de- Así, debe advertirse que si bien los derechos a
mocrático de Derecho e inclusive con los de la for- que alude el art. 205 son aquellos susceptibles de
ma republicana de gobierno. reclamarse mediante las acciones de garantía cons-
Siendo así, creemos que todos Jos derechos re- titucional, en estricto, no todas estas acciones nece-
cogidos en los TIDHs, aun cuando no posean un sariamente se destinan a la protección de "derechos"
_equivalente en el texto de la Carta, pueden ser . propiamente dichos.
constitucionalizados. Para ello, no será preciso En efecto, si bien las Acciones de Hábeas Cor-
ampliar dicho texto con nuevos preceptos expresos pus, Arnpar0 y Hábeas Data tiene como objeto di-
mediante el mecanismo de reforma constitucional, cho fin protectivo 12, a su vez la Acción Popular, la
sino que bastará que merced al art. 3 de la Carta se
12. - finalmente la acción de Hábeas Data procede "con·
11. Nos remitimos en este aspecto a lo señalado en la tra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
nota 5 de! presente trabajo. funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos

98 Derecho y Sociedad
Huoo RoDRfGUEZ BRIGNARDELO

Acción de Inconstitucionalidad e incluso la Acción ministrativa que ordena otorgar copia certificada de
de Cumplimiento pueden no concernir a la protec- un actuado ante alguna entidad pública.
ción de derechos en sentido estricto. En todas estas hipótesis imaginadas cabrían,
Las últimas acciones referidas, en cada caso, se como es obvio, las respectivas acciones que acaba-
destinan al examen de la confonnidad o no, de las mos de mencionar; sin embargo de lo cual ellas no
normas de rango de ley, con la Constitución (Ac- estarían destinándose a la defensa de derechos cons-
ción de Inconstitucionalidad); de la conformidad o titucionales propiamente tales, sino a procurar el
no de los reglamentos, normas administrativas, re- respeto del orden normativo establecido y de las dis-
soluciones y decretos de carácter general, con la posiciones administrativas derivadas de él
Constitución y las normas con rango de ley (Acción Se sigue de lo dicho, que las acciones de garan-
Popular); y a la exigencia de acatamiento, por parte tía que hemos referido últimamente, no serían sus-
de los funcionarios y autoridades, de lo dispuesto ceptibles de derivar en la recurrencia ante instan-
por una norma legal o un acto administrativo (Ac- cias internacionales, si es que no involucraran afec-
ción de Cumplimiento) 13 • tación clara de derechos constitucionales, y aun más,
De consiguiente, y para recurrir a ejemplos hi- si es que no conciernen a la defensa de Derechos
potéticos otra vez, una ley que estableciera que la Internacionales sobre la materia que establecen ins-
Comisión Permanente del Congreso puede aprobar, tancias precisamente supranacionales, están dise-
por delegación, la Ley de la Cuenta General de la ñados para la atención de reclamos sobre esos y no
República, sería susceptible de cuestionarse median- otros derechos.
te Acción de Inconstitucionalidad por transgredir el Ahora bien, detengámonos en el tema de los de-
art.101.4 de la Carta; un Decreto Supremo que au- rechos susceptibles de protegerse mediante acciones
torizara la emisión de billetes y monedas a entida- de garantía especialmente diseñadas para tal pro-
des distintas al Banco Central de Reserva, sería pósito (y que posibilitan, como se dijo, la recurrencia
cuestionable mediante Acción ~Popular en tanto se ante instancias supranacionales de ser el caso).
estaría vulnerando el art. 83 de la Carta y la propia La Acción de Hábeas Data concierne de manera
Ley del Banco; y -siguiendo con los ejemplos- la exclusiva a los derechos a solicitar información, a
Acción de Cumplimiento permitiría exigir que el que no se suministren informaciones dañosas a la
funcionario o autoridad respectiva cumpla con res- intimidad personal o familiar, y al honor, la buena
petar el formato o estilo tradicional sobre publica- reputación, la intimidad personal o familiar, y a la
ción de normas legales por así haberlo establecido imagen y voz propias (los prevé, según se indicó, el
una ley, o, también, que se acate la disposición ad- art. 2 incisos 5, 6 y 7 de la Carta).
La Acción de Hábeas Corpus concierne a los
derechos relativos a "la libertad individual o los
a que se refiere el artículo 2, incs. 5 y 6 de la Constitución"
derechos constitucionales conexos" (sic, art. 200.1
(derechos a solicitar informi!ción y a que no se suministren de la Carta), y, finalmente, la Acción de Amparo
informaciones dañosas a la intimidad personal y familiar). concierne a "los demás derechos reconocidos por la
13. El mismo art. 200. al enumerar a las garantías consti- Constitución (sic, art. 200.2 de la Carta).
tucionales, menciona a estas últimas .acciones con el siguien- En nuestra opinión, fuera del ámbito protectivo
te tenor:
"4.- La Acción de Inconstitucionalidad, que procede con-
que corresponde a la Acción de Hábeas Data, las
tra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos acciones de Hábeas Corpus y de Amparo -dentro
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos de sus respectivos ámbitos de protección- así como
del Congreso, normas regionales de carácter general y se destinan a la defensa de los derechos fundamen-
ordenanzas municipales que contravengan la Constitu-
tales recogidos expresamente por la Constitución,
don en la forma o en el fondo.
5.- La Acción Popular, que procede, por infracción de la son susceptibles de emplearse para la defensa de
Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas aquellos otros que estando recogidos sólo en los
administrativas y resoluciones y decretos de carácter ge- TIDHs lleguen a ser constitucional izados en la vía
neral, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. jurisdiccional conforme indicamos en el punto III
6.- La Acción de Cumplimiento, que procede contra cual-
quier autoridad o funcionario renuellte a acatar una nor-
del presente trabajo, suscitándose la posibilidad de
ma legal o un acto administrativo." la recurrencia a instancias supranacionales.

Der·echo y Sociedad 99
Los TRALA.DOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN 1.A CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993

2) Carácter de los pronunciamientos cedimientos respectivos suelen ser dilatados y de


de las instancias sup1ranacionales muy difícil seguimiento, los pronunciamientos de
dichos entes no acogen los reclamos si no existe una
Valga nuevamente recordar, que según el art. 205 fundamentación y evidencias concluyentes.
constitucional, la opción de acudir a dichas instan-
cias queda consagrada con un tenor que señala la V) pALABRAS FINALES
posibilidad de "recurrir a tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o con- El conjunto de análisis efectuados en este docu-
venios de los que el Perú es parte". mento, derivan de las opciones de nuestra Constitu-
Un primer aspecto a anotar es que entre las enti- ción respecto a los preceptos sobre Derechos Hu-
dades internacionales de protección de derechos hu- manos contenidos en los Tratados Internacionales
manos más relevantes puede mencionarse al Comi- sobre la materia; ellos, al encontrarse integrados a
té de Derechos Humanos del Sistema de las Nacio- nuestro Derecho nacional, determinan las con~ccuen­
nes Unidas, y la Comisión de Derechos Humanos cías que hemos venido anotando en los diversos
del Sistema de las Naciones Unidas, y la Comisión puntos abordados.
y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos Resulta evidente que ello concierne y obliga a
(Sistema de Protección Interamericano). los poderes constituidos, como lo son, característi-
Sólo los pronunciamientos de la Corte poseen la camente, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.
naturaleza de sentencias o resoluciones jurisdiccio- Sin duda, esto además se hace extensivo a todas las
nales, entendiéndose que por ello deben ser de obli- autoridades, sea que fueren administrativas, policia-
gatorio acatamiento. En los otros casos, los pro- les o de cualquier responsabilidad competencia!.
nunciamientos que se emiten poseen una naturaleza No obstante, queremos ir concluyendo estas refle-
no jurisdiccional, se asimilan a la idea de recomen- xiones enfatizando que las normas de los TIDHs
daciones o requerimientos y por ende, suele asumirs'e conciernen también a todos los peruanos que no
que no son vinculantes u obligatorios. desempeñan función de autoridad pública. Cierta-
Creemos empero que el examen de nuestra nor- mente, es respecto de ellos que en gran medida las
mativa constitucional arroja una interpretación dis- autoridades deben buscar el cumplimiento efectivo
tinta. En efecto, además de que el acatamiento de de dichas normas, pero suele olvidarse que conforme
los pronunciamientos debería producirse siempre en al art. 38 de la Carta, tales normas deben ser respeta-
virtud del principio "pacta sunt servanda" toda vez das por todos sin distinción_ No cabrá pues que se
que con ello se daría cumplimiento a los Pactos o entienda válida la afectación por parte de un ciudada-
Tratados internacionales respectivos, el tantas ve- no, de los Derechos Humanos o Fundamentales de
ces mencionado art. 205 de la Carta peruana no ten- otro ciudadano pues ello atenta contra el ordena-
dría razón de ser si se permitiera la recurrencia a miento jurídico y es susceptible de rechazo legal.
instancias supranacionales en defensa de derechos Con todo, es preciso otra vez recordar, que la
fundamentales, y a la vez, pudiera soslayarse o búsqueda de cumplimiento de las normas de Dere-
desatenderse los pronunciamientos de dichas ins- chos Humanos tiene sentido y resulta necesaria aún
tancias, cuyo objetivo es precisamente conseguir el más allá de la racionalidad propiamente jurídica,
cumplimiento de las normas de tales Tratados. pues esas reglas y valores, por la naturaleza de su
Sostenemos que una interpretación congruente contenido, aparecen como exigencias permanentes
de nuestra Constitución lleva a entender que el de- para lograr pautas aceptables de relación entre no-
recho a la recurrencia a instancias como las men- sotros como individuos integrales. Ello, insistimos,
cionadas, comporta la correlativa obligación de ate- posee una importancia que excede a los foros y abo-
nerse a los pronunciamientos de éstas, pues de lo gados, pues se articula con la realidad cotidiana de
contrario la e:x-presa posibilidad de recurrencia ante nuestras vidas y determina buena parte de la cali-
eventuales lesiones de derechos constitucionales dad real de ias mismas. Por tanto, la búsqueda de
carecería por completo de sentido, apareciendo inex- cumplimiento de los Derechos Humanos no es sólo
plicable su establecimiento en la carta. una aspiración moral o exclusivamente jurídica, sino
Quépanos además indicar, que la vía que abre el también la pretensión de alcanzar niveles concretos
art. 205 de la Carta vigente, no ocasionará una de convivencia social elementalmente apropiados
eclosión masiva o indiscriminada de reclamos ente para el despliegue de nuestras posibilidades como
los entes internacionales, pues aparte de que los pro- personas.
lOO Derecho y Sociedad