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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

1 INTRODUÇÃO

Há um marco de observação interessante a respeito do castigo criminal. Um momento a partir


do qual se apresentou a necessidade discursiva de justificação das punições: o momento de
ascensão do princípio de legalidade.

Até o surgimento da lei como limite de imposição ao soberano, não havia ou, quando muito, era
extremamente reduzida a necessidade de justificação discursiva dos castigos. Isso porque, em
geral, o soberano era a personificação do Deus (como na antiguidade) ou representava a
expressão da vontade do Deus ou, quando menos, dos governados, por razões de justiça
previamente dadas e inquestionáveis (primeiras formulações do direito natural).

Desse modo, as punições encontravam uma justificação previamente dada na pessoa de quem
as impunha, sem necessidade de maiores considerações.

A partir do momento que surgiu a imposição de uma vontade legítima que condicionou a própria
atividade soberana punitiva, apareceu concomitantemente a necessidade de apresentação de
uma justificação convincente para o castigo.

Antes de disseminar-se o idealismo filosófico, previamente ao século XVIII, o Estado1 era de


corte Absoluto. A pena se aplicava sob conotações mágico-religiosas e tinha características
corporais e de intimidação, restando reservado para a prisão tão somente um papel processual
de manter a custódia no aguardo do julgamento. O Direito Natural caracterizava essa época e
toda a etapa medieval europeia. O poder do soberano o associava com o poder de “Deus sobre
a terra”. A ordem dos deveres humanos derivava da ordem real da natureza.2 O intérprete do
Direito partia de uma ordem suprapositiva, de uma lei superior, que era o Direito natural. Como
esse Direito se relacionava com a divindade, era inquestionável, constituindo-se fonte de puro
dever.

O filtro da filosofia idealista inicia seu percurso entrando na Idade Moderna. A reação ao Direito
natural se centraliza, por um lado, no descrédito em que este caiu, e por outro, no inaceitável
argumento histórico na formulação das leis.3 Desde o momento em que a fonte de onde
emanam os deveres do indivíduo já não correspondia mais à onipotência do Direito natural, mas
exclusivamente à razão humana, trata-se já de outro Direito; o Direito Natural racionalista. Esse
Direito desempenhou um papel estelar em toda a discussão sobre a legitimação do poder que
se desenvolveu ao largo do século XIX.4 A razão humana marcou o ponto de partida dos
penalistas ilustrados e propiciou o desenvolvimento da evolução científica do Direito penal.5
Filosofia, dogmática e conhecimento da realidade social constituíram a sociedade perfeita
imposta pela razão humana. A filosofia do Direito se enriqueceu, já que se obrigou a manter
uma conexão com a praxis sobre os Direitos dos indivíduos em sociedade.6

O estudo da pena obriga, pois, a acompanhar a evolução histórica do modelo discursivo relativo
às razões de castigar, estudo este que comumente recebe o nome de teorias da pena.

O desenvolvimento das teorias da pena e as lutas de escolas penais caracterizaram-se por uma
estreita vinculação com as concepções filosóficas sobre o indivíduo, a sociedade e o Estado que
vieram mudando ao largo da história. Foi somente durante o século XIX que se desenvolveram
os grandes sistemas penais que pouco a pouco levaram os juristas a afastarem-se da filosofia do

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

Direito para centrarem-se na discussão dogmática de concretos problemas jurídicos. No século


XX, a filosofia do Direito já tinha pouco ou nada de influência nos sistemas de imputação, ela
“pouco a pouco foi substituída pela teoria e a metodologia do Direito (como ciência da relação
entre a norma e a decisão), por um lado; e, a sociologia do Direito (como ciência empírica do
Direito), por outro”.7

Assim, exceto durante o auge do positivismo jurídico, pode-se afirmar que no campo do Direito
penal a Filosofia do direito se manteve com relevante êxito. Mostra disso é que hoje há teorias
do Direito penal e da pena que se orientam nos postulados da filosofia idealista; e, no dizer de
Hassemer,8 nos dois polos que sustentaram essa filosofia: a teoria do conhecimento do
idealismo alemão e a filosofia política do iluminismo,9 que desembocou logo na Revolução
Francesa e no contrato social.

Com o Iluminismo e o contrato social chegaram diferentes concepções materiais que então
constituíram trunfos irrenunciáveis frente ao poder absoluto do Estado: a humanização dos
castigos, as considerações racionais e humanitárias10 que exigem a proporcionalidade entre o
delito e a pena, o reconhecimento do princípio de legalidade e, com base em um juízo racional,
junto ao imperativo da proporcionalidade, uma finalidade utilitária11 da pena.

Nesse período se potenciou no cidadão o reconhecimento de certos direitos individuais: a


diminuição das sanções corporais; as leis ou deveres dos cidadãos se interpretaram, não
mediante abstração do Direito natural, mas pela razão humana; perseguiu-se um Direito justo e
uma retribuição penal na mesma medida do dano causado. A esse respeito comenta Quintero
Olivares12:

“As mudanças de método que dão início à teoria e à dogmática são só um aspecto da nova
situação da ciência e do Direito penal. O outro grande campo de reformas está na pena e nas
teorias sobre a mesma. Sob a presidência de uma repulsa absoluta da penalidade vigente se
toma partido em todos os aspectos do castigo penal: a pena de morte, a duração das penas, a
exemplaridade dos castigos, as penas corporais, os fins da pena, e o fundamento jurídico da
mesma.”

Por outro lado, no que concerne ao Direito penal, nessa etapa aflorou o fundamento legitimador
que estabeleceu as teorias absolutas da pena, principalmente com Kant e Hegel. Com eles, a
pena era considerada como um ideal de justiça, portanto, não tinha nenhum fim. Depois de
tudo, não se pode negar que o Direito Natural racional e com ele as teorias absolutas das penas
contrapuseram critérios materiais e limites para determinar um Direito penal mais justo, com
base na razão humana, e sentaram os critérios de limites da pena, como logo observaremos.

Entretanto, as críticas à filosofia idealista tiveram por semente o Direito Natural racionalista,
principalmente na forma tão diversa que caracterizava essa razão em um contexto social
determinado. Mas o singular destaque da filosofia idealista foi a adoção dela por parte das
diferentes teorias do Contrato Social formuladas na Europa e que sentaram as bases de uma
nova realidade social e jurídica. Surgiu assim a ideia da representação popular através da
Assembleia Geral, como único poder capaz de estabelecer as leis.

Hassemer13 comenta que nesse período

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“o papel do legislador se modificou de maneira fundamental: de simples intérprete do Direito,


converteu-se em seu criador. Suas prescrições (leis) não se legitimavam como simples
concreções adaptadas ao momento de uma lei superior, o Direito natural, já que a lei superior
ou não existia ou em todo caso, não era apreensível”.

No que concerne ao Direito penal e exclusivamente à pena, estabeleceram-se as bases do


princípio de legalidade da lei penal. Com isso, o “Nullum crimen, nullum poena sine lege” passa
a constituir a principal garantia, base de todo o sistema penal.

Nessa ordem de Estado, o Contrato Social implica que o cidadão renuncie a parte de sua
liberdade para conviver com a liberdade dos outros integrantes do grupo. À autoridade superior
só compete garantir e vigiar que essas condições se realizem, não podendo exceder-se dos
limites de atuação. Uma autoridade superior que exceda essa função, limitando ainda mais a
liberdade dos indivíduos acordada pelo contrato social, converte-se em autoritária. Isso implica
o reconhecimento do homem livre (livre-arbítrio), que posteriormente serve de base à
construção da categoria dogmática da culpabilidade.

A denominada Escola Clássica, por exemplo, foi construída com os fundamentos de uma
responsabilidade penal baseada no livre-arbítrio e na culpabilidade individual. A liberdade
constitui um atributo indispensável da vontade, de maneira que esta não pode existir sem
aquela. Sem liberdade era impossível o Direito penal. A pena, para essa escola, deve ser
necessária e limitada pela culpabilidade e considerada como um ideal de justiça. Portanto, a
pena não devia ter nenhum fim. A pena ou sanção não tem influência alguma nem em relação
ao caráter da estrutura das normas e do sistema jurídico, mas simplesmente faz o papel de um
mal ou retribuição.14 “Necessariamente, o fundamento da pena retributiva se centrará na
culpabilidade entendida no sentido clássico, isto é, reprovação pessoal que se faz ao sujeito por
não haver atuado de outro modo podendo havê-lo feito”.15 Tudo isso leva a propor o livre-
arbítrio como fundamento do poder de decisão, e também como o fundamento da pena.16 A
escola Clássica extrai das ideias Iluministas o princípio de legalidade e a humanização dos
castigos.17 Essa teoria teve uma forte carga jusnaturalista, já que a lei positiva tinha que se
subordinar à lei natural, mediante o emprego do método lógico-abstrato. O emprego do método
racional para o estudo do Direito positivo, mediante a lógica abstrata, concedeu ao estudo do
Direito uma conotação dogmática.

Por outro lado, o trânsito de um Estado liberal a um Estado Social no sentido utilitarista trouxe
consigo novos enfoques aos fundamentos da pena. Nesse novo Estado se questiona que a pena
se fundamenta unicamente na retribuição, ausente de toda finalidade social.

Beccaria é um dos máximos representantes do contratualismo. Já em suas propostas ideológicas


sustenta a necessidade de utilidade das penas. Estas deveriam ser necessárias à manutenção do
Contrato Social para lograr a felicidade dos homens. As penas, nesse sentido, antes de castigar
teriam que evitar a comissão de delitos.18 De qualquer modo, a ideia de utilidade da pena da
qual se partia no Contrato Social não era semelhante às construções utilitaristas de prevenção
geral ou prevenção especial que surgiram posteriormente. A esse respeito, Bustos Ramírez19
sustentou que a prevenção adquiria um sentido completamente diferente ao situar a finalidade
da pena fora do contexto das estruturas do sistema, colocando um manto de esquecimento
sobre este e as próprias leis, identificando o delito como algo alheio tanto a um como às outras.

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Ademais, assinalou Bustos,20 esse pensamento utilitarista de que parte o Contrato Social não
era o de “um utilitarismo social, abstrato em aparência, como surgiria posteriormente com o
positivismo, e que leva à defesa social, mas de um utilitarismo concreto dirigido ao homem. Por
isso, quando se fala de prevenção de delitos, se refere à vontade do legislador dirigida não tanto
à correção das falhas dos homens, senão às estruturais do sistema”.

Logo, ao reclamo surgido do Contrato Social de que as penas deveriam ser úteis, surgiu o
discurso do fim de prevenção da pena. “Retribucionismo e prevencionismo serão duas propostas
irreconciliáveis. Frente à pena retributiva justificada pela justiça, a pena preventiva se justifica
sempre que seja necessária”.21 O fim último da imposição da pena na prevenção é o de evitar
a comissão de delitos. Para atingir esses propósitos, a imposição da pena foi tratada a partir de
dois ângulos: a prevenção geral, na linha de Feuerbach, que pretende provocar na psiquê
coletiva uma sensação de desagrado para impedir a comissão do delito; e a Prevenção especial,
na linha da Escola positiva, que atua sobre o indivíduo procurando lograr sua recuperação ao
entorno social, sem o perigo de que volte a cometer novos delitos.

Ao contrário da Escola Clássica, que baseava a imputabilidade no livre-arbítrio e na culpabilidade


individual do sujeito, a Escola Positiva se baseou no determinismo para poder explicar, com base
a uma concepção naturalística, a causalidade dos fatos individuais e sociais. Com o livre-arbítrio,
a responsabilidade é moral; com o determinismo, a responsabilidade é social. Ao lado das penas
aparecem as medidas de segurança, que nessa nova concepção utilizam a periculosidade do
sujeito (ilimitada) e não a gravidade do delito como limite. O critério da periculosidade, como
era de se esperar, implicava atuar diretamente sobre o indivíduo com a finalidade de reabilitá-
lo socialmente, para que não viesse a cometer delitos no futuro. As medidas de segurança, nessa
ordem, se converteram em reações desproporcionais ao delito cometido e indeterminadas no
tempo. O emprego do método experimental (causal-mecanicista) caracterizou essa escola e
todos os campos do saber humano da época.

Podemos dizer que o Contrato Social impôs o princípio de legalidade e com base em um juízo
racional reclamou, junto ao imperativo da proporcionalidade, uma finalidade utilitária,22
critérios estes que podem ser conciliados dentro de um Estado social e democrático de Direito.

As críticas estiveram presentes questionando os fracassos empíricos da intimidação e da


ressocialização e, no plano material, a utilização do homem como objeto. Porém, “nada mudou
desde que se sentaram as bases teóricas das três concepções”.23 O debate produzido no século
XIX, entre as Teorias Absolutas (Retributivas) e as Teorias Relativas (Prevenção Geral e
Prevenção Especial), se caracterizava por outorgar prevalência a uma sobre a outra. Nos últimos
anos, o debate não faz mais do que se orientar a oferecer uma síntese de ambas as posturas ou,
quando muito, oferecer uma nova dimensão à prevenção geral ou, ainda, propor o completo
abandono da pena.

Em função disso, modernamente formaram-se propostas que visaram superar os modelos


preventivos, retributivos e preventivo-retributivos. Figuram as ideias de prevenção geral
positiva, que visa voltar a prevenção geral para uma dimensão sociológica, vista por um prisma
ora dos fundamentos da própria norma, ora de limitação do castigo. De outro lado, com as
críticas criminológicas, surgiram uma postura crítica minimalista e outra declaradamente
abolicionista. Uma terceira linha, bastante mais sugestiva, subordina os fins da pena aos da
própria estrutura punitiva.

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2 OS DISCURSOS A RESPEITO DO FUNDAMENTO DA PENA

Nos apartados seguintes, são apresentados os principais elementos de cada uma das teorias que
buscaram explicar o fundamento das penas. É necessário ter em mente, porém, nessa análise,
que a evolução das distintas correntes teve lugar sem abruptas quebras de tendências, mas sim
se mesclando no correr do tempo. A história, afinal, não ocorre aos saltos, mas sim através de
lentas e cotidianas construções, de modo que a imagem que fica para o intérprete que olha para
trás é sempre de uma mistura de propostas, que não permite mais do que identificar apenas o
que é prevalente em cada dado momento.
2.1 As teorias absolutas. O retribucionismo

A ideia fundamental do retribucionismo é a concepção da pena como um mal. Esse castigo, de


algum modo, visa a contraposição a outro mal, que é o crime.

Parte-se, porém, sempre da falácia de que existe um mal justo (a pena) que se opõe ao mal
injusto (o crime), como a forma de restabelecer o direito.24
2.1.1 Generalidades

Os fins da pena devem ser analisados segundo o contexto histórico da concepção de Estado,
indivíduo e sociedade. Na antiguidade, desconhecia-se a pena de prisão. Esta era utilizada
meramente como encarceramento processual para aguardar pela execução, que se traduzia em
um sacrifício, muitas vezes, expressado em um suplício físico ou moral. A evidente conexão com
um Estado absoluto caracteriza essa primeira etapa da evolução da teoria da pena, onde o poder
do soberano era identificado como um poder ungido por Deus. O Direito Natural caracterizava
essa época e toda a etapa medieval europeia. Era de entender-se, para a época, que como esse
Direito se relacionava com a divindade era inquestionável como fonte de puro dever. A pena,
nesse Estado, adquire conotações religiosas. Como na figura do rei recaía a representação do
Estado e a representação da justiça divina sobre a terra, qualquer pessoa que se rebelasse contra
o Estado ou contrariasse qualquer disposição legal atentava contra a figura do soberano e contra
o próprio Deus.25 A pena, neste contexto, expiava o pecado cometido pelo indivíduo, e ainda
eram, precipuamente, açoites, desterros, execuções e mutilações.

O trânsito do Estado absoluto ao Estado Liberal, por consequência do predomínio da Filosofia


Idealista (razão humana e contrato social), modificou as concepções de Estado, indivíduo e
sociedade. A Assembleia Geral substituiu o soberano na formulação das leis e a pena passou a
ser considerada como retribuição pela perturbação da ordem jurídica adotada pelos homens e
consagrada nas leis.26 O Direito natural divino cedeu passagem ao Direito natural racional. À
expiação sucedeu a retribuição, à razão divina sucedeu a razão de Estado e à lei divina, a lei dos
homens,27 expressa na Assembleia geral.

O que caracterizou essa nova concepção da pena é que com ela se pretendeu unicamente um
ideal de justiça, os fundamentos de uma responsabilidade penal baseada no livre-arbítrio e na
culpabilidade individual. A liberdade constituiu um atributo indispensável da vontade, de
maneira que esta não poderia existir sem aquela. A pena, nesse contexto, deveria ser necessária
e limitada pela culpabilidade e considerada como um ideal de justiça. Portanto, a pena não devia
ter nenhum fim.

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Assim, nada mais lógico que a pena inicialmente recebesse uma coloração de retribuição, ou
seja, de referência ao passado, ao mal praticado, limitada apenas por uma ideia geral de
proporção e necessidade. Ou seja, buscou-se, inicialmente, uma justificação discursiva associada
exatamente ao modelo correcional já existente, em uma clara pretensão justificativa de uma
realidade social preexistente.
2.1.2 Expoentes da Teoria Retributiva da pena

Entre os representantes do pensamento retributivo da pena se encontram Kant e Hegel,


máximos representantes da filosofia idealista alemã, cuja importância em termos de
fundamento da pena tornou suas teses dominantes na Alemanha, pelo menos até o início dos
anos 60 do século XX, a ponto de chegarem a influenciar com uma concepção retributiva o
próprio projeto de Código Penal do pós-guerra, de 1962.28 Além deles, o italiano Carrara,
representante da escola clássica. Ademais, também preconizavam tendências retribucionistas,
já mais modernamente, com matizes, dando prevalência à tendência retributiva sem negar
aspectos preventivos, Binding, Mezger, Welzel e Bettiol.
2.1.2.1 A concepção retributiva da pena em Kant

Em sua Metafísica dos costumes Kant outorgou uma função retributiva à pena, com caráter
marcadamente ético. O castigo ou a pena, para Kant, é uma exigência ética irrenunciável. Ele
qualificava a pena como um “imperativo categórico” cuja incidência principal é a pena justa,
tanto desde o ponto de vista do fato como do sujeito pelo fato realizado. Para Kant, não bastava
a legalidade das ações, fazia-se necessário o respeito a uma lei geral de moralidade. Portanto, a
pena seria um fim em si mesma, não lhe correspondendo nada mais que simplesmente realizar
a justiça.29 Se a pena fosse considerada um meio para conseguir um bem para o próprio
indivíduo ou para a sociedade, o indivíduo estaria sendo um instrumento para a consecução de
tais fins e, portanto, se lhe trataria como um simples objeto.30

A pena é retribuição à culpabilidade do sujeito, portanto, a pena deve ser proporcional ao dano
causado pelo delito. Daí que Kant equiparou a proposta com a “Lei de Talião aplicada por
Tribunais”. À intensidade da agressão de um bem jurídico se responderia mediante um ataque
institucional a um bem jurídico de similar medida. Essa atitude não estaria ferindo os direitos do
cidadão, pois, para Kant, quem não cumpre as disposições legais não é digno de cidadania.

Converteu-se assim a proporcionalidade não em um postulado da razão, mas em uma exigência


absoluta. Com isso, se dá início ao desenvolvimento das chamadas teorias absolutas da pena do
século XIX.31

Kant sustentou, ainda, em seu famigerado exemplo, que deve haver pena inclusive se o Estado
e a sociedade se dissolvam, para que todos sofram o que merecem seus atos. Ocorre que não
existia, na concepção kantiana, nenhum propósito utilitarista na pena, mas sua aplicação
derivaria unicamente da infringência da lei.
2.1.2.2 A concepção retributiva da pena em Hegel

Aplicando o método dialético, Hegel sustentou que a prática delitiva é a negação do direito e a
pena, como resposta a esse mal, é a negação da negação do Direito. Ou seja, a tese é de que as
pessoas devem obedecer determinada regra (norma incriminadora) à qual se opõe, como
antítese, a postura do criminoso, que com sua atitude afirma a ausência de validade de tal regra
para ele, resultando em uma síntese, que é a aplicação da pena. Cumpre a pena, portanto, só

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um papel restaurador ou retributivo e, assim, segundo seja o quantum ou a intensidade da


negação do Direito, também será o quantum ou intensidade da nova negação, que é a pena.
Mas esse mal que se aplica não é só em razão da existência de outro, mas também representa
o restabelecimento da ordem jurídica perturbada.32

Para Hegel, o Direito é expressão da vontade racional. A base do Direito está na racionalidade e
na liberdade.33 Sendo o Direito a expressão dessa vontade geral, o delito constitui a expressão
de uma contradição à racionalidade. A pena aparece logo como expressão da negação do Direito
constituída pelo delito. Assim, finalmente, aparece o delito como negação do Direito e a pena
como negação dessa negação, cujo fim é reestabelecer o Direito.

A diferença entre Kant e Hegel se observa na fundamentação da pena. Enquanto Kant legitima
a pena na sua necessidade ética, Hegel encontra seu fundamento na necessidade jurídica. Com
Kant, a comissão do delito perturba a ordem moral absoluta, e com Hegel, a ordem jurídica.34

Hegel dizia que as penas não deviam ter nenhuma finalidade porque se degrada a personalidade
de quem a recebe. Em rejeição à ideia de prevenção geral com base na coação psicológica,
defendida por Feuerbach, sustentou que tratar o homem de forma a pretender intimidá-lo
equivaleria à ameaça que se faz a um cachorro com um pau, ou seja, seria desprezar o homem
no que há de mais caro, que é justamente sua dignidade, baseada na ideia de livre-arbítrio, de
livre convencimento quanto às suas atitudes. Nesse sentido, coincide com Kant, pois não
outorga fins preventivos às penas, como os de intimidação ou correção. Mas se aparta de Kant
no que se refere à equivalência da magnitude da pena, como similar à Lei de Talião, contrapondo
a essa proposição a ideia da equivalência entre o delito e a pena.

Finalmente, Hegel outorga à pena um limite como expressão de justiça. Daí que a pena não pode
desvincular-se quanto ao seu conteúdo nem acima nem abaixo da magnitude da culpabilidade
que lhe corresponde.
2.1.2.3 Outros expoentes do retribucionismo

Para Carrara, destaque da Escola Clássica, a pena só tem um fim em si mesma, que não é outro
que o restabelecimento da ordem externa da sociedade,35 quebrada pelo delito. A aplicação da
pena corresponde a uma exigência ética, a uma exigência de justiça.

Binding, por sua vez, postulou que a pena tem caráter retributivo de um mal por outro mal.36
O mal exercido pelo Estado não é equiparável ao exercido pelo indivíduo, já que o caso do Estado
não é equiparável ao do indivíduo, pois é somente exercício de Direito.37 Consequentemente,
a pena é a expressão de força do Estado,38 que visa confirmar a prevalência do poder do Direito
contra as pretensões do delinquente.

Mezger afirma que a pena é “irrogação de um mal que se ajusta à gravidade do fato cometido
contra o ordenamento jurídico. É, portanto, retribuição e necessariamente privação de bens
jurídicos”.39

Para Welzel, não há mais finalidade na pena que a de identificar-se com uma retribuição justa40
ao valor dos atos praticados. Sustenta que: “Com o infligir de uma compensação justa, segundo
a teoria absoluta, se esgota o conteúdo da pena.”41 A natureza retributiva da pena para Welzel
é independente dos efeitos que gera: “Todos os outros efeitos, intimidação, correção, são, no

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melhor dos casos, efeitos concomitantes favoráveis que nada tem a haver com a natureza
mesma da pena.”42 Também se evidenciam em Welzel43 os fundamentos de uma
responsabilidade penal baseada no livre-arbítrio e na culpabilidade individual: “Segundo este
postulado de um porvir justo do mundo, resulta correto que o delinquente sofra de acordo com
o grau de sua culpabilidade. [...] a pena se justifica como retribuição adequada à medida da
culpabilidade”. Continua dizendo que: “Apesar do difícil e imperfeito que é determinar esta
medida no caso concreto, ela constitui o único critério pelo qual deve medir-se a pena.”44

Depois de tudo, e apesar das críticas atuais vertidas ao retribucionismo clássico, as teorias
absolutas da pena possuem o mérito de terem se esforçado por oferecer uma compensação de
pena em iguais proporções ao mal causado com o crime.45 Em termos normativos, se abandona
a posição extrema retribucionista na linha de Kant (lei de talião), contrapondo-se a ideia de
equivalência entre o delito e a pena, na linha de Hegel. Essa proporcionalidade não deixa de ser,
considerado o fator histórico, um dado positivo.

Essa doutrina, estabelecida sob as exigências da busca da justiça, construiu os fundamentos de


uma responsabilidade penal baseada no livre-arbítrio e na culpabilidade individual do sujeito:
só se responde pelo fato realizado e na medida da culpabilidade do sujeito. O Estado, com isso,
viu limitado seu poder de atuação. Evitaram-se, então, as possíveis arbitrariedades cometidas
pelo Estado, como atender a causas de escassa culpabilidade com penas desproporcionais.
Figueiredo Dias46 comenta que a limitação pela culpabilidade é a grande virtude histórica das
teorias retribucionistas:

“Aqui reside justamente o mérito das teorias absolutas: qualquer que seja seu valor ou desvalor
como teorização dos fins das penas, a concepção retributiva tem – histórica e materialmente –
o mérito irrecusável de ter erigido o princípio de culpabilidade como princípio absoluto de toda
a aplicação da pena e, deste modo, ter levantado um veto incondicional à aplicação de uma pena
criminal que viole a eminente dignidade da pessoa humana.”

Com as teorias absolutas da pena se afirmou a liberdade como atributo indispensável da


vontade e como o fundamento da pena. A pena que se estabeleça fora dessa justificação
subjetiva se converte em autoritária.

Outros dos benefícios garantistas um pouco menos observados que são extraídos das teorias
retributivas são a afirmação do princípio de legalidade ao estabelecimento das penas, fruto das
ideias iluministas,47 o chamado à necessidade das penas e o caráter pessoal de sua imposição.
2.1.3 Comentários críticos ao retribucionismo

Por outro lado, ainda que haja méritos reconhecidos, são maiores as críticas que receberam
essas teorias desde diferentes ângulos.

Uma das críticas mais frequentes com que se enfrenta o imperativo categórico de Kant consiste
em sua “busca dos Direitos a partir dos deveres morais”,48 onde revela “sua posição favorável
ao despotismo ilustrado”.49

Roxin50 questiona o emprego da pena como retribuição, posto que contraria a proteção de bens
jurídicos. Se a finalidade do Direito penal é a proteção de bens jurídicos, é contraproducente
que para o cumprimento desse fim o Estado se sirva de uma pena que prescinda de todos os

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fins sociais. Isso é absolutamente inaceitável em um Estado social e democrático de Direito.


Roxin põe de manifesto, com essa posição, que a proteção de bens jurídicos é o fundamento do
Direito penal e, como tal, fundamento da própria pena, pelo que se percebe que a retribuição
se centra mais nos reflexos da atuação do Direito penal que em seu fundamento. Desde o ponto
de vista político social, Roxin51 sustenta que não é possível reparar os danos à socialização, que
frequentemente constituem as causas de comissão dos delitos.

Aliás, convém notar que a equivalência real entre o mal causado e a pena é praticamente
inalcançável, criando a pena, em virtude disso, nova injustiça.52 E uma pena injusta, por óbvio,
perde todo o seu caráter intimidatório.53

Recentemente se sustentou que “a ideia de somar um mal a outro não tem só caráter medieval
senão também – e quiçá – metafísico”.54 Afirma-se, nesse sentido, que “a mera valoração de
delitos cometidos no passado não tem sentido (inclusive quando por pena se possa entender a
produção de um mal agregado a outro como reparação àquele)”.55

Silva Sánchez,56 por sua vez, acrescenta:

“No caso da retribuição, as razões de sua superação como fundamento básico da intervenção
jurídico-penal sobre pessoas e bens dos cidadãos são claramente culturais (ou ideológicas). Com
efeito, para fundamentar o ‘adeus a Kant e Hegel’ se alega – entre outras coisas – que no
moderno Estado de corte Liberal não são bem recebidas fundamentações metafísicas do recurso
à pena, que rechaçando toda referência ‘final’ para a mesma, apelem ao apriorismo da
realização da justiça absoluta.”

Ademais, comenta que “tampouco, em um Estado Democrático social e de Direito se deve apelar
ao fundamento de punir em razão da analogia do juízo humano com o ‘juízo Final Divino sobre
os pecadores’”,57 já que isso representa prescindir de todo fim transcendente, alheio ao simples
castigo.

Há ainda a questão da liberdade de vontade sob forma de livre-arbítrio, pressuposto básico do


castigo, que se sabe perfeitamente não ser demonstrável, especialmente diante dos
condicionamentos sociais contemporâneos.58 A isso se deve, inclusive, a mudança de função
da culpabilidade, que deixa de ser fundamento da pena e passa a ser seu limite.

Na América Latina deve-se acrescentar ainda um fator a mais, político-criminal, para negar a
tese retribucionista, já que uma concepção dessa natureza se baseia no pressuposto da
existência prévia de uma igualdade social na qual, absolutamente, não vivemos. A respeito,
Zaffaroni59 comenta:

“O retribucionismo latino-americano, ou seja, a concepção latino-americana da pena como uma


retribuição, conforme o princípio de culpabilidade é produto de uma reação contra o
positivismo, elaborada por quem se preveniu claramente do perigo que este implicou e implica
para o pensamento democrático. Entretanto, [...] a retribuição não pode ser justa em sociedades
altamente injustas quanto a seu sistema de produção (na América Latina mais de 40% da
população está marginalizada do sistema de produção industrial) e quanto ao seu sistema de
distribuição (a maior parte da renda se concentra em uma minoria). Isto faz que,
definitivamente, o retribucionismo que tem a vantagem de denunciar os excessos biologistas e

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racistas do positivismo, se converta em uma ideologia que frequentemente – por não dizer
quase sempre – sirva a os setores mais ou menos tecnocratas do segmento judicial [...].”

Finalmente, é manifesto que inclusive nos filósofos do retribucionismo clássico não estiveram
ausentes as finalidades sociais na aplicação da pena. Hassemer60 adverte sobre a possibilidade
de interpretar que inclusive em Kant a justiça não é o último fim, mas condição da vida social
em comum. Silva61 crê ver em Hegel uma posição de conteúdo social: “Tal missão aparece já na
proposta de Hegel através da ideia de restabelecimento do Direito”. Acrescenta o autor que
esses fins sociais não estiveram ausentes nas propostas de nenhum retribucionista.

Inclusive Maurach, de tendências retribucionistas, utiliza uma linguagem ambígua. Para esse
autor, a pena deve estar desligada de todo fim, conforme se enuncia no famoso exemplo de
Kant relativo ao perecimento da sociedade. Porém, outorga a essa finalidade efeitos sociais-
psicológicos “de uma extensão e importância superiores aos efeitos próprios dos fins de
prevenção”.62 Evidentemente, nesse sentido, já não se pode falar de retribuição em sentido
estrito, mas, será possível justificar a intervenção penal na “prevenção geral através da
retribuição”.63

Hoje em dia as modernas correntes político-criminais iniciam parte de suas propostas a partir
dessas teses retributivas, mas não entendidas no sentido clássico do termo de justiça absoluta,
e sim tendo por finalidade objetivos como a prevenção geral integradora.

De qualquer forma, a fórmula odiosa e maniqueísta do retribucionismo segue existindo como


fundamento defendido por alguns autores, apesar da inevitável associação à ideia de vingança,
própria de uma barbárie ancestral.

A doutrina oferece algumas explicações para o fenômeno de longevidade da perspectiva, tais


como o gosto popular pela ideia do talião,64 a concepção ocidental judaico-cristã de justiça
divina sob forma de castigo65 e a associação idealista – especialmente em Kant – entre o castigo
religioso e o jurídico.66
2.2 Teorias relativas. A prevenção

As teorias relativas vêm implantar uma fundamentação da pena voltada para o futuro, dando
expressão à antiga máxima de Sêneca: Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne
peccetur.67 A partir desse chamado, se desenvolveram teorias da pena que a justificavam não
sob o imperativo categórico da justiça absoluta, mas como um meio ou instrumento útil e
necessário à prevenção da criminalidade.68

A própria concepção de Beccaria,69 no sentido de que a certeza do castigo dissuade mais do


que a sua intensidade, já focava a justificação da pena em um propósito de evitar novos males
e não de meramente retribuí-los.

A concepção, portanto, emerge já do mesmo Iluminismo de onde brotaram discursos


retributivos. Assim, pode-se afirmar que essa é uma concepção antiga. Porém, o seu ápice
revela-se no momento do chamado Estado social, que constitui o produto final do movimento
Iluminista, e do Contrato Social, trazendo uma orientação dos fundamentos da pena de cunho
sociológico, ou com o foco nos interesses da sociedade e já não dos indivíduos.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

A pena, nesse contexto, também é entendida como um mal, mas ao contrário dos ideais
absolutistas, este mal se entende como “necessário”70 à manutenção da ordem social e
prevenção da criminalidade. O fato de entender a pena sob contornos da tradição kantiana não
se justifica nesse novo Estado, já que nessa proposta a pena não cumpre nenhum fim e dirige
sua vista ao passado. As justificações da pena, sob contornos utilitaristas, pelo contrário, avocam
prevenir a criminalidade dirigindo sua orientação ao futuro.

Os “pressupostos de legitimação”, sob esse critério de pena, são de natureza empírica; a ideia
de realização da justiça, em abstrato, se contrapõe a ideia de prevenir novos crimes. Para isso,
se pretende alcançar os fins de prevenção desde dois ângulos: a prevenção geral, cuja
advertência ou ameaça da pena persegue provocar na psiquê coletiva uma sensação de
desagrado, impedindo a comissão do delito, e a prevenção especial, cujo atuar se dirige
diretamente sobre o indivíduo procurando sua ressocialização e com isso evitando que no futuro
cometa novos delitos.
2.2.1 Prevenção geral (negativa)

A prevenção geral traduz a ideia de que é necessário prevenir-se da ocorrência de novos delitos
que podem brotar de qualquer âmbito da sociedade, ou seja, que não possuem fontes definidas.

Idealiza-se o castigo como um exemplo. Como algo voltado a dissuadir pela demonstração de
desagrado e pela geração de um prejuízo.

Os fundamentos dogmáticos melhor acabados dessa concepção foram os propostos por Paul
Johann Alselm Ritter von Feuerbach, através de sua teoria da “coação psicológica”. O que propôs
Feuerbach foi provocar com a pena uma sensação de desagrado na psiquê coletiva que
impedisse a comissão de delitos. Para Feuerbach, “todas as infrações têm sua causa psicológica
na sensualidade, na medida em que a concupiscência do homem é o que o impulsiona, por
prazer, a cometer a ação. Este impulso sensual pode suprimir-se dependendo de que cada qual
saiba que ao seu fato se seguirá certamente um mal que será maior que o desgosto derivado da
insatisfação de seu impulso ao fato”71. Dessa maneira, a intimidação ou coação psicológica
(efeito dissuasório) pretende atuar em dois momentos:72 em uma primeira etapa, antes da
comissão do delito, com a “cominação penal”73 dirigida à generalidade das pessoas,
provocando uma sensação de desagrado e impedindo a comissão do delito; e, em um segundo
momento, posterior ao fato delitivo, mediante a “execução exemplarizada da pena”74 e sua
influência psicológica em outros, já que do contrário se esvaziaria a ameaça inicial.

Feuerbach estava firmemente convencido de que a solução para o problema da criminalidade


se encontrava precisamente no Direito penal.

As duas ideias básicas que compõem essa teoria são a intimidação pela utilização da ameaça às
pessoas e a confiança na ponderação e racionalidade do homem, o qual, posto diante do dilema
da ameaça de pena, preserva o controle sobre seus impulsos de autossatisfação permanente.75

Justamente essa ideia de dissuasão pela ameaça fez com que mais tarde essa teoria passasse a
receber a adjetivação de negativa, visando diferenciá-la de uma chamada prevenção geral
positiva, que visaria a afirmação de determinados aspectos coletivos e não a intimidação.
2.2.2 Comentários críticos sobre a prevenção geral negativa

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

A prevenção geral negativa foi largamente criticada. Já em seu momento, Kant76 comentava
que se a pena constituísse um meio para conseguir um bem, seja este para o próprio indivíduo
ou a sociedade, o indivíduo se instrumentalizaria à consecução de determinados fins, portanto
se lhe trataria como um simples objeto e não como homem, em um evidente menoscabo
pessoal. Hegel,77 por sua vez, advertia que se a pena persegue outras finalidades que não a
mera retribuição do mal cometido pelo sujeito, se degrada a pessoalidade de quem a padece,
posto que a pena não é aplicada em função do apenado, mas sim de outras pessoas.

Ademais, “esta teoria não leva em consideração um aspecto importante da psicologia do


delinquente: sua confiança em não ser descoberto”.78 Ora, obviamente, não será intimidado,
não terá medo da pena, aquele que confia na impunidade, com o que esse fundamento da pena
não encontra qualquer justificativa. Impende vincar, ainda, por oportuno, que a sabida
existência de uma alta cifra negra de criminalidade especialmente focalizada na percepção de
notícia do delito para a autoridade torna ainda mais evidente o curto alcance da pretensão de
intimidação. Em resumo, não seria a pena em si, mas sim a certeza do seu emprego, o que teria
efeito dissuasório. Klaus Günther o exemplifica magistralmente ao referir que “as pessoas
evitam dirigir alcoolizadas menos em razão da proibição desta conduta pela lei penal ou da
ameaça de punição do que em razão do fato de, naquela noite, no caminho para casa, a polícia
estar realizando uma batida”.79

Por outro lado, a prevenção geral negativa tende a suprimir a questão da culpabilidade, com a
qual não se definem os limites da duração das penas. Isso porque, se a busca é evitar que todos
cometam crimes, a pena não guarda relação direta com o sujeito, com a culpa que ele tem pelo
fato realizado, ou seja, a ideia de culpa, que é individual, se contrapõe à pretensão preventiva,
que é geral. Stratenwerth80 comenta que os limites para as penas “tampouco podem deduzir-
se orientações precisas para a determinação da ‘justa’ medida da pena, fora da exigência de
certa proporcionalidade com respeito ao nível da norma transgredida ou a gravidade, e isto
como consequência do juízo de desvalor que a pena contém”. Antón Oneca81 manifestava que
“se a intimidação é objeto da pena, se chega a desligar o castigo da culpabilidade”. Portanto,
haverá tanta pena quanto seja necessário ao propósito intimidatório e não em relação à
responsabilidade individual pelo fato realizado.

O ato de prescindir dos limites materiais que impõe o princípio de culpabilidade desencadeia
duas tendências vivenciadas no Direito penal de hoje, ambas negativas: em primeiro lugar, o
chamado Moderno Direito penal não tem pejo em recorrer aos fatores de intimidação da pena
com a finalidade de responder à sensação de insegurança cada vez mais intensa na sociedade
atual. Recorre-se mais ao efeito simbólico da pena, incrementando as penas ao chamado clamor
público. Nesse processo influem em grande medida os meios de comunicação, agitando as
massas. Os políticos, como o mago com sua cartola, sempre creem ter resolvido o problema
através de uma Política criminal que identificam como eficaz. O negativo, na maioria dos casos,
é que se recorre ao Direito penal “aumentando as penas”, quando é possível que por outros
meios de controle social se possa resolver melhor o problema.82 Em segundo lugar, não é
estranho a um Estado totalitário83 recorrer à ameaça da pena para impor seu poder e manter
o status quo, já que no dizer de Roxin,84 quem quer manter-se no poder sob intimidação maneja
o incremento de pena.

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Ainda, há a questão da flagrante desumanidade da ideia de castigar um indivíduo para manipular


a conduta de outros, fazendo com que claramente a pena ultrapasse a pessoa a quem é
destinada, ferindo princípios básicos de humanidade.85

Empiricamente também se constata que a mera existência de cada delito constitui prova
flagrante do fracasso e ineficácia da ameaça da pena, como único fundamento de prevenção da
criminalidade. Seria inconsistente, desde essa experiência, que o fundamento da pena seja a
ameaça. Pelo contrário, essa teoria não tem em conta que a maioria dos autores de delitos
atuam sob a esperança de não ser descobertos. Importa mais ao delinquente romper a eficácia
da persecução penal do que o peso da pena. Daí deriva o comentário de Roxin86 no sentido de
que:

“político-socialmente temos que retirar daí a conclusão de que não é uma agravação das
ameaças penais, como se exige uma e outra vez no caráter público, mas sim uma intensificação
da persecução penal (p. ex.: reforço e melhor treinamento da polícia) pode ter êxito quanto à
prevenção geral”,

na mesma linha do que a centenas de anos anotava Beccaria.

Em reforço a essa convicção García-Pablos de Molina87 refere que a moderna psicologia põe
em evidência que

“na decisão final influem numerosos fatores, não só – nem sobretudo – a maior ou menor
gravidade da pena (esta, por certo, ainda que seja nominalmente a mesma, tem um impacto
dissuasório e contramotivador distinto segundo a classe de delito de que se trate, a psicologia
de cada infrator, etc.)”.

A experiência demonstra, por outro lado, que a motivação que pretende impor a norma penal
mediante a ameaça é inacessível a determinados sujeitos (v. g., delinquentes habituais,
ocasionais, profissionais, criminosos impulsivos etc.), sendo relevante apenas em crimes onde o
sujeito atua refletida e planejadamente (crimes econômicos, ecológicos ou tributários), onde a
pena exerce mera função simbólica, já que o índice de sua aplicabilidade tende a zero88.
2.2.3 Prevenção especial (positiva e negativa)

O foco da prevenção desenvolveu-se não só sob a ideia de contramotivação genérica, mas


também de contramotivação específica, partindo da pressuposição de que o autor de um delito
é a principal fonte de prováveis novos crimes. Assim, a este se destinava a força da pena, em
sentido dissuasório.

Esse modelo representa uma clara ancoragem positivista do direito penal, vinculado, em suas
diversas formulações, em pressupostos da criminologia clássica, tanto biologicista quanto
sociológica.

O modelo de Direito penal estabelecido sobre as bases do positivismo e que leva à Defesa social
transita de uma responsabilidade moral a uma responsabilidade social derivada do
determinismo e da periculosidade dos sujeitos. Fala-se, então, de atuar diretamente sobre o
indivíduo com a finalidade de reabilitá-lo socialmente. Obviamente, esse ponto de partida é
revelador de uma postura de Estado intervencionista, de cunho social e, para muitos, simboliza

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o resultado da crise do Estado liberal.89 “O destinatário, pois, da mensagem ‘preventiva’ da


pena não é o infrator potencial, a sociedade (prevenção geral), mas o próprio apenado. A
finalidade ou objetivo primário é evitar a recaída no delito (reincidência)”.90 Nesse último
sentido, se pode falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.91

Essa prevenção de reincidência ocorre em duas vertentes.92 A primeira, de prevenção especial


negativa, baseada na ideia de neutralização forçosa dos impulsos criminais de que
presumivelmente o autor de delito é portador, mediante a segregação e o afastamento deste
do convívio social93 (não à toa verifica-se um profundo desenvolvimento e vasta aplicação de
medidas de segurança de prazo indeterminado nesse período), incapacitando-o para a prática
de outros crimes durante a execução da pena. A segunda, de prevenção especial positiva,
voltada à face corretiva. Parte-se da consideração que o autor de um delito é portador de um
desvio social que demanda uma correção.94 Daí que o discurso da pena se converte na falácia
de “corrigir” ou “curar” o criminoso, tarefa já não exclusiva dos juízes, mas distribuída entre
sociólogos, psicólogos, psiquiatras e outros funcionários do sistema penal, todos encarregados
da realização de uma espécie de ortopedia moral.95 A correção que compete à pena como
função está relacionada às diferentes características pessoais dos sujeitos. Haverá a
possibilidade, então, de vários modos de reagir.

Essa forma de utilitarismo se aparta do pensamento de que parte o Contrato Social. A prevenção
adquire um sentido completamente diferente ao afastar a finalidade da pena para além das
estruturas do sistema.96 Ao contrapor-se o determinismo à culpabilidade individual do sujeito,
a causalidade dos fatos individuais e sociais se explica com base em uma concepção naturalística
e a recuperação do indivíduo à sociedade se submete ao emprego do método experimental.

Conquanto o ápice dessa fundamentação teórica coincida com o positivismo científico, os


fundamentos dessa teoria podem ser encontrados já em um período anterior, contemporâneo
a Kant, na chamada Escola Correcionalista Ibérica. Essa escola sustentava a “ideia de que todo
homem é, por sua natureza, suscetível de ser corrigido, pelo que a pena deve, antes de tudo,
propor realizar a correção do delinquente como única (e melhor) forma de evitar que, no futuro,
ele continue a cometer crimes”.97 Esta escola não logra alcançar um auge por ter sido
minimizada pelo forte predomínio das teses retribucionistas de então.

O maior desenvolvimento da prevenção especial, em sua vertente negativa, sem dúvida,


aparece com a Escola Positiva Italiana. Ante o racionalismo inoperante dos Clássicos, as bases
criminológicas lombrosianas contrapuseram a concepção naturalística, já que esta explicaria
melhor a causalidade dos fatos individuais e sociais. O que se pretendeu foi explicar a razão da
existência do homem delinquente. Ao livre-arbítrio, os positivistas contrapõem o determinismo,
apoiados em fatores físicos, individuais e sociais das ações humanas; à responsabilidade moral
limitada pela culpabilidade contrapõem a responsabilidade legal ou social derivada do
determinismo e a periculosidade. Com isso, o centro de estudo passa a ser o delinquente e não
o delito. O delinquente é considerado um doente, pelo que seu estudo deve estar submetido a
critérios clínicos. A pena, portanto, de conotações retributivas, deve ceder passo às medidas de
segurança que se relacionam com a periculosidade do sujeito, mas não com a gravidade do
delito.

A consolidação do modelo correcionalista em forma de programa legislativo, porém, só


encontrou sua fórmula acabada na Escola Sociológica, no final do século XIX,98 sob a inspiração

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particular de Von Liszt. Ele, ao contrário dos positivistas, não desterra a pena nem a
culpabilidade. Admite a atitude dos homens para conduzir seus atos (imputabilidade). Decorre
daí que a pena tem como natureza a coação psicológica ou motivação individual, dirigida ao
sujeito. Por isso, rechaça a responsabilidade dos inimputáveis, ao contrário dos positivistas, já
que para estes a responsabilidade legal ou social deriva do determinismo e da periculosidade
das pessoas.

A finalidade da pena passa a ser a de satisfazer as necessidades político-sociais com o mínimo


sacrifício para o sujeito. A pena-meio, a serviço da luta contra a criminalidade, opera segundo a
categoria dos sujeitos aos quais se dirige: delinquentes habitual, passional ou ocasional,
reformáveis e irreformáveis, maiores e menores etc. Importa destacar a influência que cobram
os estudos criminológicos para a época.99

Von Liszt destacou as três formas de atuação da prevenção especial: a intimidação, a correção
e a inocuização. A finalidade da pena em Von Liszt100 é prevenir os delitos assegurando a
comunidade frente aos delinquentes mediante o encarceramento; intimidando, através da pena
individual; e corrigindo os sujeitos mediante um processo ressocializador. Propõe,
paralelamente, inocuizar ao irressocializável; intimidar o delinquente ocasional; e corrigir o
autor corrigível.

A pena, em si mesma, “não tem porque se apresentar como problema à população em geral,
mas sim como questão que afeta unicamente ao delinquente, cuja personalidade não guarda
relação com o resto”.101 A intimidação individual pretende atemorizar aos delinquentes até o
ponto de reprimir neles o desejo de cometer delitos no futuro.

O eventual fracasso no intento ressocializador significa que o membro doente da sociedade


haverá de ser extirpado ou exterminado, com o que não se põe em dúvida recorrer à pena de
morte ou à perpétua privação da liberdade. Nesse sentido, a prevenção especial tende a
procurar uma defesa social através da separação ou segregação dos inadaptáveis, pois somente
dessa forma se pode produzir a necessária neutralização de sua periculosidade social.102

Diante da óbvia estigmatização associada à perspectiva de prevenção especial de cunho


neutralizador, o discurso pouco a pouco se matizou, sem perder, porém, sua essência. É nessa
passagem que a doutrina em geral localiza uma diferenciação entre o que se costuma chamar
de prevenção especial negativa (no sentido da neutralização) e prevenção especial positiva
(residente na ideia de ressocialização).

A neutralização passou a ser substituída pela ideia de integração social ou de ressocialização. A


figura do criminoso, ainda central no discurso, deixou de ser associada a um doente e passou a
ser tratada como um desajustado que pode e deve estar integrado ao modelo social em que
vive. No fundo de tal perspectiva, late a essência de buscar produzir indivíduos dóceis e
conformados aos desajustes sociais que lhes são impostos e adaptados aos limites sociais que
lhes são permitidos.

A preocupação pela ressocialização do autor do delito foi bem recebida por uma larga e
importante corrente doutrinária que fez parte inclusive do projeto alternativo do Código Penal
Alemão de 1966, que foi um momento chave da expressão científica daquele país. Isso fez parte
de uma tendência geral, até a chamada ideologia do tratamento, que foi dominante na doutrina

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desde o final dos anos 50 até os anos 70, quando o balanço das tentativas se mostrou muito
longe de apresentar os resultados de diminuição de criminalidade que se preconizava.103

A própria reforma do Direito penal alemão de 1975, segundo Jescheck,104 foi inspirada por tais
colocações, que ademais, alude o autor, “coincidem com as grandes tendências internacionais
da Política criminal”.105 Isto conduziu à progressiva retirada e substituição das penas privativas
de liberdade de curta duração, à redução das sentenças condenatórias ou isenção de penas em
determinadas legislações penais, à configuração das chamadas consequências jurídico-penais
não retributivas, à institucionalização dos denominados estabelecimentos de terapia social106
etc.

Por último, a influência da prevenção especial se deixa sentir também na França com a chamada
Escola da Nova Defesa Social, de Marc Ancel, onde se admitia abertamente a pretensão curativa
da pena e da medida de segurança, a partir da completa abolição de uma dimensão
retribucionista da pena.107
2.2.4 Comentários críticos sobre a prevenção especial

A favor da prevenção se põe em evidência a importância do tratamento dirigido ao sujeito


guardando relação com as características deste, ou seja, a pena resgatar sua característica de
individualização. Com a individualização da pena se oferece um método científico ao estudo do
delinquente. Desde sua formulação inicial, a prevenção especial costuma ser racional ao
procurar “evitar a reincidência do autor, e racional, desde logo, a articulação escalonada dos
objetivos intermediários que propõe e o modo de levá-los a cabo segundo a classe de autor de
que se trate”.108

Contudo, as objeções apresentadas a essa fundamentação são maiores do que os elogios. A


pena concebida como um meio de prevenção especial choca com dificuldades desde diferentes
ângulos.109 Francesco Carrara, já no século XIX, já afirmava que os propósitos de punir e curar,
de punir e reeducar, de punir e corrigir são totalmente incompatíveis.110 Até porque, como
bem observou a criminologia, a privação de liberdade é fator de produção de reincidência, e não
o contrário, em função do processo de dessocialização que ocorre no cárcere e através do efeito
secundário de estigma social que se produz no egresso.111

Já entre os anos 1960 e 1970, a prevenção especial é abandonada em consequência do avanço


das ciências empíricas que põem em destaque a ineficácia da ressocialização; e, desde um ponto
de vista político-social, se questiona que o tratamento constitui ingerência ou lesão de Direitos
nos sistemas de valores do delinquente.

A estrita orientação do conceito de ressocialização se encontra já superada.112 A


ressocialização, que é uma das finalidades presentes na prevenção especial, evidencia seu
fracasso empírico. Por um lado, resulta uma contradição que dentro das condições atuais que
oferecem as prisões se possa falar de um eficaz tratamento ressocializador, ainda quando
“existem razões fundadas para supor que – pelo menos na execução tradicional da pena
privativa de liberdade – o cumprimento de uma pena estimula a recaída no delito”.113

Também não se pode considerar que a pena consista só na prevenção especial, em casos em
que se constate a desnecessidade de readaptação social de seus autores. Como se pode
justificar, nesses casos, a imposição de uma pena? Indubitavelmente o fundamento da

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prevenção especial aqui fracassa. Basta pensar, por exemplo, nos delinquentes de colarinho
branco ou na maioria dos que cometem delitos econômicos. Se a pena se justifica
exclusivamente sob a prevenção especial, as penas não se aplicariam na maioria desses casos.
Hassemer, por sua vez, utiliza como exemplo o fracasso da prevenção especial no julgamento
dirigido contra os guardas do muro de Berlim e sua impossibilidade empírica de
ressocialização.114 Que função de prevenção especial pode ter a pena no caso dos delitos
culposos ou nos delitos ocorridos em circunstâncias excepcionais? É o caso do exemplo: “no
homicídio doloso cometido em uma situação especialmente conflitiva, praticamente não existe
o perigo de uma reincidência”.115 Evidentemente, em nenhum desses dois casos se põe em
evidência possíveis reincidências.

De outro lado, a que sociedade se deve dirigir a ressocialização? Sob conotações político-sociais
não haveria, aparentemente, problemas, se é que os valores do indivíduo coincidem com os
valores que impõe o Estado. Mas, o que ocorreria no caso de que não coincidissem (v. g., o
insubmisso)?116

Quando se propõe reconduzir alguém a se comportar de acordo com os postulados de uma


sociedade determinada, o Direito penal passa a servir de instrumento de recondução a um
pensamento único e, em outros casos, à manutenção do status quo de determinados Estados
totalitários. Visto assim, é possível orientar as consequências do delito ao subjetivo, o que pode
levar a que as penas sirvam de arma para a submissão de inimigos políticos.117 Nesse sentido,
apresentamos como exemplo o Código Penal Russo de 1926 e a legislação nazista dos anos 30 e
início dos 40, do século XX, os quais bem refletem a ideia de condução política da sociedade à
eliminação da dissidência.

Tudo isso implica a instrumentalização do homem aos fins do Estado, com o que se lhe coisifica
e se perde o respeito à sua dignidade118 como pessoa, o que é inconcebível dentro de um
Estado de Direito.

García-Pablos119 comenta que as ideias básicas de periculosidade e ressocialização merecem


muitos reparos. A de ressocialização parece desgarrar o homem e infunde sérias suspeitas. Trata
o delinquente como um sub-homem e parte de uma espécie de declaração de guerra da
sociedade ao criminoso, de um estado de guerra, esquecendo os deveres de solidariedade e
corresponsabilidade que a própria sociedade tem na produção do crime. Verificam-se ecos
dessa perspectiva no discurso político moderno, quando se utilizam expressões bélicas para
referir a política pública de segurança, tais como: combate ao crime, guerra contra o tráfico ou
guerra contra o terrorismo.

A ideia de periculosidade, por sua vez, parece degradante ao não fazer nenhuma referência à
condição específica do ser humano, destacando apenas uma qualidade negativa que pode existir
também nas coisas e nos animais.

Desde o ponto de vista garantista, existem problemas se as sanções se medem pela necessidade
de ressocialização do agente do delito. Sob esse critério, se pode chegar a aplicar penas de
duração indeterminada enquanto se esteja à espera do êxito do tratamento, da mesma forma
com que faz o Código Penal brasileiro de 1984, no que respeita às medidas de segurança. Nesse
sentido, não existe mais limite do que aquele que marca a necessidade da pena à efetiva
ressocialização do sujeito (no caso da medida de segurança, de sua efetiva cura).

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Evidentemente, se deixa uma brecha aberta para que delitos considerados leves sejam
castigados, inclusive, com penas indeterminadas ao constatar-se no delinquente a existência de
periculosidade potencial.

O discurso da prevenção especial se expressa através da substituição do critério objetivo do


delito como pressuposto da sanção, pelo subjetivismo da periculosidade do delinquente; migra-
se da teoria do delito para a teoria do delinquente. Se cada autor deveria receber a pena de
acordo com sua postura de renitência em face das regras, resulta fácil constatar que o
fundamento da pena residiria menos no fato do que na figura do próprio autor.120 Acrescenta
Stratenwerth121 que, a esses fins, a culpabilidade carece de toda função. Ao diminuir-se a
valoração entre o delito e a culpabilidade do sujeito pelo fato realizado, contrapondo-se ante
isso o determinismo e a periculosidade, tornam-se admissíveis penas desproporcionadas ao fato
e indeterminadas. Claro, pois a pena seria passível de aplicação enquanto não houvesse
ressocialização.

Ademais, tendo em conta que o Direito penal opera com penas, é curioso notar a afirmação de
uma pretensão de ressocialização baseada justamente na privação de contato com a sociedade,
representado pela prisão. Torna-se algo completamente paradoxal, pois para treinar alguém a
viver em sociedade o Estado compele o autor de delito a abandonar completamente sua vida
social.

Depois de tudo, ainda que com muitas críticas, a finalidade ressocializadora permanece vigente
como função da pena e, em muitos países, tem status de reconhecimento das legislações penais
e inclusive constitucionais.
2.3 Teorias mistas ou da união. A pena como prevenção e retribuição

Ante o fracasso das teorias retributivas e as teorias preventivas, concebidas unilateralmente,


surgem teorias mistas. Seu mérito consistiu em buscar conciliar exigências retributivas e
preventivas, assentando a importância de cada uma em determinados momentos. Porém, é
também evidente que a solução simplista de combinação de aspectos isolados por um lado gera
inconsistência teórica, fragilizando os fundamentos e argumentos de base e, por outro, soma
igualmente as críticas que podem ser apresentadas isoladamente.
2.3.1 Linhas gerais

As chamadas soluções mistas ou ecléticas são consideradas dominantes no debate doutrinário


e jurisprudencial da virada do século XX para o XXI122 ao menos no cenário europeu de maior
relevância,123 assim também nas próprias legislações deste período,124 conquanto encontrem
formulações anteriores. Estas fórmulas procuram evidenciar que a simplificação de cada um dos
discursos individuais não podia convencer nem justificar a intervenção penal sem os postulados
que oferecia o outro. Entretanto, as dificuldades de ajuste entre estas perspectivas tão díspares
geraram a obrigatória conclusão de que uma das perspectivas sempre há de sobressair como
referência fundamental,125 o que leva a encontrar diferentes teorias da união.

Em um primeiro momento, as teorias mistas surgiram imersas em uma tendência dominante de


retribuição, própria do século XIX, quase como breves matizações daquele conceito, a ponto de
que a doutrina126 costuma referir-se a elas, por vezes, como teorias retributivas da união.

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Aponta-se127 comumente como precursora das teorias mistas a proposta de Berner conhecida
como teoria do espaço de jogo (Spielraumtheorie), ou teoria do marco (Rahmentheorie),128
ainda que se reconheça129 como formulação melhor acabada no período a apresentada por
Merkel.

Berner130 já apresentava a retribuição adequada como sendo aquela que estabelecia um marco
(Rahmen) para a pena que não correspondia a um quantum específico, mas sim a limites máximo
e mínimo que compunham um espaço de jogo (Spielraum) que representava a culpabilidade do
autor, em cuja margem a fixação exata dependeria de considerações de aspecto preventivo,
tanto especial quanto geral negativo.

Já Merkel131 sustentava ser fictícia a contraposição entre retribuição e prevenção, dizendo que
a pena naturalmente possui as duas facetas, as quais, na verdade, não podem ser cindidas. Para
Merkel, “as medidas de prevenção não são, em geral, pena, salvo quando revestidas ao mesmo
tempo das características de uma reação da espécie antes caracterizada, contrária a malefícios
reais ou presumidos, ou seja, quando revestidas das características da retribuição”.132 O autor
sustentou que a pretensão de separação entre os aspectos retributivo e preventivo da pena
seria tão absurda quanto a pretensão de esclarecer se o devedor está obrigado a solver uma
prestação por ter contraído uma dívida ou para que o credor receba o que lhe é devido.133

Assim a pena teria um fundamento ético, uma razão de justiça, referida à retribuição, cujo cobro
se dá exatamente em atenção à realização de uma política de evitação de novos delitos, pelo
que as pretensões de realização do justo e do útil se sobreporiam.134

Entretanto, tais perspectivas foram sufocadas pela tendência dominante de adoção de


fundamentações unicamente retribucionistas.

Mais tarde, diante do espaço científico obtido pelas ideias de ressocialização nos anos 60 do
século XX, ressurgem as teorias mistas, já com perfis nos quais predomina a prevenção,
sustentando que esta se realizaria dentro das margens adequadas fixadas pela culpabilidade.135

Essas novas teorias mistas ou ecléticas são diversas, como refere Silva Sánchez:136

“Assim, existem as que partem da retribuição como finalidade básica, ideia que resulta logo
completada com referências preventivas, como ocorre no Projeto governamental alemão de
1962; ao contrário, se dão fundamentações basicamente preventivas, a respeito das quais a
ideia de retribuição da culpabilidade atua como limite. Também dentro dos enfoques
preventivos é possível distinguir segundo o papel predominante se lhe assinale à prevenção
geral ou à prevenção espacial; na atualidade, e superada a época de predomínio das
considerações preventivo-especiais, que cabe centrar em torno ao Alternativ Entwurf alemão
de 1966, pode apreciar-se um retorno a construções em que o critério básico é o preventivo-
geral. Desde outro ponto de vista, cabe distinguir entre doutrinas que se limitam a superpor os
diferentes critérios sem estabelecer uma ordem clara entre os mesmos e outras que intentaram
configurar desde perspectivas ecléticas, a missão do Direito penal recorrendo a critérios
dinâmicos, ou seja, distinguindo segundo os diferentes momentos da operatividade do mesmo
e assinalando a cada um deles fins parcialmente diferentes. Neste último nível se situam as
conhecidas concepções de SCHMIDHÄUSER (teoria da diferenciação) e, mais ainda, de ROXIN
(teoria dialética da união).”

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

Comenta García-Pablos137 que tais teorias

“reclamam uma pena proporcional à culpabilidade, no marco da culpabilidade, se bem que


dentro deste âmbito admitem que possam operar os princípios preventivos; o que, a efeitos da
graduação da pena, significa: pena ajustada a um fim, mas só no marco que oferece a
‘retribuição justa’; a pena justa ou, dito de outro modo: a retribuição será o ‘limite máximo’ da
prevenção”.

A teoria dialética da união, apresentada por Roxin, procura justificar a pena de modo dinâmico,
variando as justificações discursivas conforme a referência ao fundamento ou ao fim da pena.

Na ideia de teoria mista dialética perdeu vigência a intimidação e a inocuização, conforme as


propostas de Von Liszt, só permanecendo em pé a finalidade de ressocialização, ainda que com
fortes críticas.138

Roxin tenta diferenciar sua teoria das demais teorias da união, já que em sua colocação a ideia
de retribuição não cabe como fim atingível junto às finalidades preventivas.139 Contudo,
destaca em sua postura a culpabilidade como infranqueável no processo de aplicação e
limitação da pena. Entende o autor que o princípio de culpabilidade tem uma “função liberal
absolutamente independente de toda retribuição”.140 Com isso, ao superar toda a ideia de
retribuição, sua posição concilia só a prevenção especial e a prevenção geral. Assim, resulta
possível a aplicação da pena onde não se faz necessária a ressocialização do apenado, em razão
da prevenção geral. Na situação em que existir conflito entre a prevenção geral e a prevenção
especial, demandando cada uma um grau díspar de pena, a situação se resolve outorgando
prevalência à prevenção especial, mas sem excluir de todo a prevenção geral. Em resumo, para
Roxin141 a pena, em princípio, não pode superar em sua gravidade o grau de culpabilidade do
delinquente. Só a partir desse limite é possível estabelecer os fins de prevenção geral e
prevenção especial em uma teoria unificadora preventiva.

As funções da pena, para ele, se expressam não em conjunto, mas escalonadamente, em três
etapas: a cominação legal abstrata, que é a pena contemplada na lei e que opera na forma da
prevenção geral; a realização da justiça na mediação judicial da pena, na qual a pena existe para
realizar uma proteção ao mesmo tempo geral e especial, no sentido de simultaneamente
proteger bens jurídicos e ser respeitosa para com o apenado, ao limitar-se pela culpabilidade;
finalmente, a etapa da execução penal, na que predomina a prevenção especial tendente a levar
a cabo, no possível, a ressocialização do apenado.142

Muitos seguidores da teoria dialética da união de Roxin, especialmente na Espanha, desde os


anos 80 do século XX, têm acrescentado à pena, ainda, funções derivadas das ideias de
prevenção geral positiva.

A chamada teoria diferenciadora proposta por Schmidhäuser143 parte de uma distinção entre
o sentido, o fundamento, a razão de existir da pena (Sinn) e o fim, o objetivo, o propósito visado
por ela (Zweck); entendendo-se o primeiro como a base de onde se deve partir; e ao segundo,
como o que se deseja com a aplicação da pena. A pena, como fundamento, parte da relação que
o sujeito tem com o fato praticado e, portanto, será variável segundo a dimensão do sujeito que
a observe ou analise. Ao contrário, o fim da pena deve ser compreendido não como uma mera

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

faceta da aplicação da pena vista por um sujeito determinado, mas como um fenômeno total ou
global.144

Desse modo, a pena como instituição, para Schmidhäuser, serve como um meio adequado para
(tem por fim – Zweck) permitir a convivência entre os homens, mantendo a comissão de delitos
dentro de um patamar adequado, ou seja, a comissão de pena visa promover certo nível de
controle social que permita a convivência entre os homens. A pena não serve para impedir a
criminalidade, mas, com base na experiência, verifica-se que dificulta a comissão pública e
manifesta de crimes, mantendo o volume de condutas criminosas em patamares
suportáveis.145 Desse modo, os objetivos da pena coincidem com as ideias de prevenção
geral.146

Por outro lado, Schmidhäuser147 admite que a pena pode ter distintos sentidos (significados,
fundamentos, razões de exisitir – Sinn), segundo as distintas pessoas ou instituições que a
promovem. Assim, o legislador fundamenta a pena na ideia de proteção da sociedade,
prevenindo-a de ameaças intoleráveis com o instrumental positivo; para os órgãos
persecutórios, o fundamento da pena seria a promoção de certa paz jurídica pública, derivada
da satisfação pelo esclarecimento, persecução e castigo, que são aspirações da sociedade; para
o juiz, a pena se fulcra na busca de justiça através do equilíbrio entre prevenção geral e especial;
os funcionários encarregados da execução penal veriam a pena como um mecanismo que deve
tornar proveitosa sua passagem pelo cárcere, visando tornar o apenado socialmente útil, e até
mesmo para o apenado a pena se revestiria de um sentido, o de expiação da própria culpa.
2.3.2 Comentários críticos às teorias mistas

Em primeiro lugar, em face das clássicas teorias mistas do “espaço de jogo”, a crítica deve ser
dirigida ao campo metodológico.148 Nenhuma das proposições mistas consegue explicar a
fusão dos diferentes pontos de vista preventivo e retributivo, sob vários aspectos. Por exemplo:
como explicar que possa a pena ao mesmo tempo fundamentar-se retributivamente na ideia de
culpabilidade e também preventivamente na ideia de periculosidade? Ou se castiga o sujeito
porque é culpado, ou pelo perigo que representa sua impunidade em face de possíveis novas
ocorrências delitivas. Qual, afinal, há de ser a justificativa para o castigo? É absolutamente
inevitável a prevalência valorativa de um critério sobre o outro,149 restando impossível a
justificação minimamente coerente da pena.

Feijóo Sánchez150 deixa a questão evidente com a proposição de um problema prático,


demonstrando a necessidade de prevalência de um dos dois critérios, ao perguntar: “como
poderia, de outro modo, traduzir o julgador na fundamentação de uma sentença a constatação
de que o delinquente foi influenciado em sua personalidade por uma infância desairosa, com
contínuos maus-tratos, se do ponto de vista da culpabilidade este pode ser um fator de
atenuação da pena e do ponto de vista da reincidência, um fator de agravamento?”.

Sustenta-se que as teorias da união não podem considerar-se como um ponto concluído da
evolução das doutrinas legitimadoras da intervenção final, já que fracassam na resolução das
antinomias dos fins, já que aparecem e infravaloram a significação do Direito penal como
instituição garantista.151

Destaca-se a impossibilidade, no âmbito das teorias da união, de pretender conciliar postulados


eminentemente opostos como a retribuição, de evidente caráter prejudicial ao condenado e a

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ressocialização que o beneficia. Acrescenta Stratenwerth que “o sentido de castigar


determinados comportamentos irregulares dificilmente pode deduzir-se de uma das teorias
penais que concorrem com as outras e ademais, tampouco pode lograr-se sobre a base de
algumas das teorias ‘da união’”.152

Para Muñoz Conde,153 “toda solução de compromisso desemboca em um ecletismo que,


querendo contentar a todos, não satisfaz a ninguém”. Não parece que uma concepção que tente
justificar a pena sob um fundamento, logo, sob outro, possa cobrar uma consistência necessária
à sua justificação.

De outro lado, também não convence o argumento da chamada “teoria dialética da união”, no
sentido de que com a colocação em vigência da norma, o Estado ameaça à generalidade das
pessoas, evitando, à maneira de prevenção geral intimidatória, a comissão de delitos, e depois,
no momento da aplicação da pena, se sustente que a mesma pena se justifica para demonstrar
à generalidade das pessoas o que sucede com o agente que transgride a norma; para,
finalmente, no momento da execução da pena, esquecendo todo o dito anteriormente, com a
mesma pena, se sustente que se tem por finalidade a ressocialização do agente. Trata-se, desde
logo, de um exercício impossível e inconsistente para sua justificação, posto que levaria à
conclusão de que aquilo que justifica a previsão da pena não vale para sua cominação nem para
sua execução.154

Menos mal está a proposta que admite a convivência de todos esses fatores durante todo o
tempo, ou seja, desde a elaboração da norma até sua execução, passando por sua cominação,
mas com a preponderância de um ou outro fim dependendo de seu momento.

Ademais, o intento de isolar a retribuição da culpabilidade simplesmente não é possível, posto


que não é possível entender qualquer critério apenas como limite. Tudo o que limita também
fundamenta e o inverso também é verdadeiro, ou seja, tudo o que não serve de fundamento,
tampouco se presta a configurar um limite.155 Ocorre que a retributividade vive na
culpabilidade, esta não é senão seu produto único. Ninguém em sã consciência, desde que
afastamos a responsabilidade objetiva, aplica punição por mero castigo, senão em razão da
culpabilidade.156 A culpabilidade aparece, pois, como pressuposto inalienável ante as
concepções não retribucionistas, como bem refere Welzel,157 ao afirmar sobre a culpabilidade
que mesmo “os contrários ao pensamento da retribuição recorrem [...] também a essa medida”.

Ademais, a apresentação que Roxin faz do conflito hipotético entre a prevenção especial e a
prevenção geral fica sem solução, na medida em que ele não chega a oferecer um marco de
referência definitivo para a pena, constituindo um claro sintoma da incompatibilidade da
pretendida união. Vistas assim as coisas, é possível fazer à proposta de Roxin todas as objeções
que cabíveis à teoria do espaço de jogo.158

Em resumidas contas, a teoria dialética da união não oferece mais do que nenhuma das antigas
teorias da união.

A teoria diferenciadora de Schmidhäuser tem destaques interessantes, conquanto apresente


conclusões que soam tão falidas quanto as demais proposições.

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

Induvidosamente merece atenção o fato de ter o autor percebido dois aspectos: o caráter
múltiplo da pena e a sua aproximação à ideia de controle social.

Em primeiro lugar, é forçoso reconhecer o caráter empiricamente multifacetado que gerou as


diferentes perspectivas da pena apresentadas pela doutrina tradicional. Schmidhäuser identifica
com acerto que, vista de distintos pontos de vista, a pena surge como fenômeno que se justifica
de diferentes formas. Entretanto, não parece gozar do mesmo acerto o modo pelo qual o
referido autor explica o fenômeno. Propõe a teoria diferenciadora que as penas não são vistas
como prevenção geral negativa ou positiva, prevenção especial negativa ou positiva e
retribuição somente segundo as pessoas que as observam. Porém, não é o ponto de vista
pessoal do observador que faz com que a pena seja considerada de uma forma ou de outra. Na
verdade, a mesma pena considerada como fenômeno empírico contém todas essas facetas. É
certo que o ponto de vista de cada um revelará a predominância de um ou outro aspecto, mas
todos eles estão igualmente presentes. O problema é que essa presença deriva do fenômeno
pena considerado como tal, como manifestação concreta de castigo. As distintas facetas não são
mais do que efeitos que a pena necessariamente produz, portanto, não podem ser o seu sentido.
Isso porque o sentido, ou seja, a razão de existir, ou fundamento, de um lado, não tem que
corresponder empiricamente àquilo que o fenômeno produz (aí as diferenças entre funções e
missões do direito penal) e, de outro, os efeitos produzidos vêm depois da presença do
fenômeno, e não antes, como deve vir a sua razão de existir, o seu fundamento, a razão de sua
criação.

Em segundo lugar, Schmidhäuser mais uma vez acerta ao afirmar que a pena se presta ao
controle social daquilo que a sociedade considera intolerável, de modo a preservar a sociedade
em sua expressão de convivência possível. Porém, o autor sustenta ser este o fim, a meta, da
pena. Aí reside, outra vez, uma falha de sua concepção. É que esse objetivo, de estruturação
social, é uma meta que não se pode almejar pela via da aplicação de pena. A estabilização social
não se obtém a golpe de direito penal. Na verdade, aquilo que Schmidhäuser identifica como o
fim (Zweck) é justamente o sentido (Sinn), ou seja, o fundamento, a razão de existir, não só da
pena, mas de todo o sistema penal. A própria existência do sistema penal, desde a imputação
até a final execução de pena, justifica-se como controle social do intolerável, exercido através
da proteção seletiva de bens jurídicos.

Assim, como balanço final da teoria de Schmidhäuser é possível dizer que ele se aproxima
consideravelmente de uma descrição dos elementos que – na opinião aqui subscrita – devem
ser manejados para a formulação de uma adequada teoria a respeito da pena. Por outro lado,
em termos propositivos, cumpre manifestar uma profunda discordância para com o modo pelo
qual o autor maneja as ideias de fundamento e de fim da pena.
3 A PREVENÇÃO GERAL POSITIVA. OS MODELOS DERIVADOS DAS CONCEPÇÕES SOCIOLÓGICO-
FUNCIONALISTAS

O fracasso clamoroso dos modelos de prevenção – quer especial, quer geral, quer mistos – levou
a algumas conclusões especialmente pessimistas oriundas da criminologia e da sociologia
criminal, que podem ser resumidas na conhecida expressão nothing works. A desanimadora
conclusão de que nenhum modelo punitivo oferecia qualquer resultado satisfatório promoveu,
no campo do discurso penal, diferentes posturas, que têm em comum o fato de buscarem uma
análise externa do sistema punitivo.

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

Uma dessas posturas deriva do desenvolvimento exponencial da sociologia criminal,


especialmente a norte-americana.

É bem verdade que a pena e o sistema punitivo são foco de atenção da sociologia especialmente
desde Durkheim159 na Sociologia Europeia da virada do século XIX para o XX, mas seu
desenvolvimento maior se deve principalmente a Talcott Parsons160 e Robert Merton.161

Já em Durkheim, a partir de sua consideração do crime como um fato normal, também


sobrevinha a ideia de que a punição de tal crime tinha um efeito igualmente positivo, na medida
em que produzia um fator de integração social, já que unia as pessoas em torno da rejeição de
um determinado comportamento considerado de rompimento com o padrão ótimo
estabelecido.

O foco de Durkheim, claramente, não é o criminoso em si, mas sim, muito mais os demais
integrantes do sistema social.162 Assim, ele desenvolve a ideia de que a ocorrência do
comportamento desviado do padrão e sua respectiva sanção constituem fator de geração de
solidariedade e coesão social, na medida em que as pessoas unem seus sentimentos em face do
repúdio provocado ao crime.

O reconhecimento como delito deve ser reservado para os fatos efetivamente graves, pois do
contrário ocorre a trivialização do crime, gerando como efeito que os próprios crimes graves
sejam considerados igualmente crimes e, portanto, banalizados. Ademais, a punição exagerada
do fato insignificante faz identificar a injustiça do sistema e trasladar a injustiça do fato ao
próprio sistema como um todo, gerando sério questionamento sobre a totalidade do esquema
punitivo. Com isso, o que se obtém é justamente o contrário do pretendido, ou seja, se produz
um resultado disfuncional para o sistema social.

Com essa perspectiva, é necessário perceber que não é tanto o castigo em si o importante, mas
a reprovação coletiva à atitude do sujeito. O sofrimento ou não do criminoso é irrelevante, o
importante é que a sociedade perceba que o valor por ela compartilhado segue sendo objeto
de respeito, consenso e capaz de gerar coesão em torno de sua defesa.163

Essa ideia de funcionalidade é levada avante principalmente por Robert Merton.

Para Merton, com destaque para o seu artigo Social Structure and Anomie, de 1938. Nesse
escrito, Merton põe em cheque a concepção da psicologia freudiana, no sentido da existência
de uma origem individual e egoísta do comportamento desviado, e procura demonstrar que sua
origem é social e cultural. Ele afirma literalmente que “algumas estruturas sociais exercem uma
pressão definida sobre certas pessoas da sociedade para que sigam uma conduta inconformista
e não uma conduta conformista”164 e, por via de consequência, “algumas formas de conduta
divergente são tão normais psicologicamente quanto a conduta conformista”,165 o que põe em
dúvida a “equação entre desvio e anormalidade psicológica”.166

Segundo Merton, são cinco as hipóteses de resposta ao estímulo social desviante, consistente
nos potenciais de frustração socialmente induzidos: o conformismo, ou seja, o ato de ceder à
imposição social sem rebelar-se, sendo a única opção não desviante; a inovação, consistente no
emprego de meios ilegítimos para a realização dos objetivos culturais; o ritualismo, consistente
na sublimação das pretensões e redução dos horizontes sociais; a retração, consistente no

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

abandono das metas culturais e simultaneamente das normas institucionais, é o abandono


completo das regras e metas, como ocorre com os bêbados, junkies, mendigos etc., que embora
estejam na sociedade, não fazem parte dela; e a rebelião, consistente na rejeição dos objetivos
culturais e dos meios institucionais, através do estabelecimento de novos valores e novos
critérios de êxito.167

Trata-se, portanto, de uma verdadeira teoria do determinismo sociológico, em perspectiva


absolutamente funcionalista, pela aceitação do caráter normal e funcional do crime, como
derivação da estrutura social.168

Como se nota, a perspectiva retira o homem do centro da discussão, passando a considerar,


essencialmente, por um lado, que é o próprio sistema social o que provoca e desencadeia a
criminalidade como fato normal e, por outro, que a reação punitiva contra o crime é também
tomada desde uma perspectiva sociológica, ou seja, que põe como centro de atenção e interesse
não o indivíduo em si, mas sim a manutenção de uma estrutura social.

É dessa perspectiva que arranca, a partir dos anos 1960 e 1970, um ponto de vista político-social
do direito penal e em especial da função da pena, assentado sobre a ideia de que a pena se
justifica por fatores sociológicos de coesão e estruturação. Se o sujeito é parte indissociável da
sociedade em que se vê inserido, a sua própria preservação dependeria da preservação daquela.
Portanto, o direito penal e a própria pena, segundo essa perspectiva, devem ser vistos como
parte indissociável do todo sociológico em que se veem inseridos, razão pela qual é a
preservação desse todo sociológico, dessa estrutura complexa, que deve ser a função do sistema
punitivo.

Na passagem da proposta de Durkheim para a de Merton, verifica-se uma progressiva alteração


da centralização da questão penal no sujeito. Enquanto que para Durkheim o problema do crime
constituía claramente um desvio de comportamento determinado pela maior ou menor
internalização dos valores socialmente compartilhados pelo autor do crime, a questão passa a
ser progressivamente mais estrutural nas hipóteses de Merton, a ponto de considerar cada vez
mais a prática criminosa como uma violação normativa-estrutural. Essa questão ficou ainda mais
evidente com a adição da concepção funcionalista da norma, como expectativa contrafática,
que ficou explícita de modo mais evidente com a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.169

Assim, para a teoria dos sistemas, a própria sociedade é um sistema que se constitui de outros
subsistemas, entre eles, o subsistema jurídico. Todos os subsistemas sociais sobrevivem
segundo determinações normativas, tomando-se a norma como expectativa contrafática. A
validade normativa, e consequentemente, a estruturação do sistema por ela composto,
depende de sua afirmação valorativa pelos sujeitos a ela submetidos. Assim, a afirmação do
próprio subsistema jurídico depende da afirmação contrafática das normas jurídicas. A função
das normas passa a ser, portanto, de equilibrar o sistema.

Nessa toada, o pensamento sobre as funções que o Direito penal cumpre ou deve cumprir no
arcabouço social passa a corresponder exatamente às perspectivas que se toma em termos do
discurso fundamentador da pena.

As funções do Direito penal passam a ser questão fundamental para sua afirmação.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

Essa conclusão é elemento essencial de todo o Direito penal moderno dentro da tendência que
se denominou funcionalismo. Essa perspectiva consiste em pensar o Direito penal a partir das
funções que cumpre e que deve cumprir, organizando toda a sua estrutura sistemática em torno
desse objetivo.

Dentro das hipóteses funcionalistas derivadas da sociologia norte-americana, são analisadas


distintas tendências funcionalistas e, conforme tais tendências, são reconhecidos diferentes
papéis para as penas. As correntes funcionalistas veem crescer seus fundamentos legitimadores
ante o fracasso dos demais.

Desenvolve-se, por um lado, na esteira de um funcionalismo teleológico, consciente dos


malefícios do sistema penal, e que enxerga a função do direito penal como sendo a proteção
seletiva de bens jurídicos, uma proposição sistemática reducionista e garantista, cuja tese sobre
os fundamentos da pena é denominada teoria da prevenção geral positiva limitadora. Essa
perspectiva tem seu alter ego em um funcionalismo pragmático, cuja consciência sobre a
aparente iniquidade do sistema penal não representa empecilho para sua sustentação
meramente parnasiana, desprovida de outro sentido para além de sua própria manutenção, cuja
razão de ser da pena que gera a chamada teoria da prevenção geral positiva
fundamentadora.170
3.1 Os modelos funcionalistas de prevenção geral positiva

Dentro do funcionalismo é necessário distinguir a vertente fundamentadora e a vertente


limitadora, ainda que ambas gozem de muitos elementos comuns. Trata-se, na verdade, da
organização do sistema penal em face das funções da pena, que partem sempre do
reconhecimento de que a pena cumpre funções diversas da prevenção e da retribuição.
Divergem apenas em conceber quais são suas reais diretrizes fundamentais.
3.1.1 Prevenção geral positiva fundamentadora

Segundo se noticia, “a teoria da prevenção geral positiva aparece nos anos 1970 como uma nova
teoria de reflexão (produzida e reproduzida internamente pelo sistema jurídico) para justificar
a pena criminal”.171 Isso ocorre em função da “insatisfação geral do mundo acadêmico com as
teorias dissuasivas, retributivas e ressocializadoras, combinadas ou isoladas”.172

As bases ideológicas dessa postura se encontram na teoria do sistema social de Nicklas


Luhmann173 e nas ideias do dano social que preconiza Talcott Parsons.174

Com Talcott Parsons, o controle social passa pela “domesticação do cidadão”, constituindo um
processo de neutralização das condutas desviadas. Sierra López comenta que, nesse sentido, “o
Estado capitalista aparece como um Estado interventor nas relações entre seus cidadãos para
manter a harmonia do sistema social. O indivíduo deve estar socializado, aceitando e assumindo
as regras do consenso social”.175 Acrescenta Sierra López que, nessa ordem de coisas, “o castigo
perderá seu significado tradicional de expiação ou inocuização para adquirir uma função de
integração ao sistema, de forma que mantenha a estabilidade do mesmo”.176

Nicklas Luhmann parte de considerar a sociedade como um sistema independente do indivíduo,


que por si só constitui um subsistema psicofísico. Por isso, as modificações que o cidadão produz
se traduzem no sistema, o qual gera novas expectativas ante seus membros, que assimilam ou
rechaçam as expectativas produzidas, mas não de forma individual senão como um sistema

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

social completo. As expectativas individuais são manejadas através de róis, cujo cumprimento
determina a harmonização do sistema, que se racionaliza através de sua funcionalidade.

Aplicando essas propostas ao Direito penal,177 Jakobs sustenta que o Direito como sistema se
legitima desde sua aceitação pelo sistema social. O que se lesiona, logo, não são bens
jurídicos,178 senão a norma mesma e a consequente confiança institucional dos indivíduos
depositada nele. A pena, portanto, chega a estabilizar a norma e a confiança que nela têm os
indivíduos, gerando credibilidade e fidelidade ao Direito.179 A prevenção, assim, se realizaria
positivamente, na medida em que o escopo da coerção normativa seria confortar a consciência
dos cidadãos em geral a respeito da estabilidade da vigência da norma desafiada pelo
comportamento do delinquente, em contraposição à prevenção geral negativa, baseada na ideia
de produção de intimidação. No preciso comentário de Feijóo Sánchez,180 “a pena estabiliza a
identidade pessoal dos cidadãos fiéis às normas que assumem como projeto pessoal tal rol de
fidelidade. Dessa maneira, a pena garante que exista ordem social”.

O próprio Jakobs não assume inicialmente um perfil tão ajustado ao modelo sistêmico. Sua
primeira concepção da pena, derivada da influência de seu mestre Welzel,181 estava vinculada
à missão do Direito penal traduzida em assegurar a vigência dos “valores éticossociais positivos
da ação”.

Somente em uma segunda etapa do desenvolvimento de suas teses é que o autor assume que
a missão da pena Estatal à prevenção geral, confirmando o reconhecimento normativo.182 A
lesão da norma, em Jakobs, é o elemento decisivo do Direito penal.183 Daí que a missão do
Direito penal, que opera através das consequências jurídicas do delito, tenha natureza ético-
social porque proíbe e castiga a violação dos valores expressos na norma.

A norma deveria ser mantida simplesmente pelo fato de ter sido contraditada pelo delito. Ora,
obviamente, não é essa a postura geral da sociologia que poderia ser derivada da assunção de
um funcionalismo, posto que em todas as teses sociológicas sempre existe a possibilidade de
assimilação da conduta desviada, o emprego da reação não é opção obrigatória.

No contexto proposto por Jakobs, aparecendo a pena como contradição ao rompimento da


norma e estabilizando-a, esta tem que se impor sem que existam razões de prevenção geral ou
prevenção especial que a justifiquem, pelo simples fato de existir um rompimento com a norma.

Há quem enxergue184 três etapas “evolutivas” do fundamento da pena desse autor.

Desde logo me adianto em afirmar que não existe nenhuma “evolução” em um pensamento que
paulatinamente se pauta pela progressiva exclusão de pessoas.

De qualquer sorte, com vistas à exposição mais veemente do absurdo, convém referir que mais
recentemente, Jakobs vem defendendo um verdadeiro direito penal de autor, traduzido na
funesta expressão direito penal do inimigo, para afirmar que a função da pena se baseia na
função que o direito tem “para as pessoas fiéis ao direito”.

Jakobs pretende dissociar a pena de um critério de justiça, substituindo-o por um critério de


merecimento de pena.185

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

Em termos resumidos, Jakobs pretende, a um só tempo, hegelianamente reagir à atitude


rebelde em face da norma manifestada pelo autor e prevenir a erosão da confiança na validade
e estabilidade da norma.
3.1.2 Prevenção geral positiva desde postulados garantistas (limitadora)

Hassemer é quiçá o autor que dá melhores cores ao modelo discursivo de prevenção geral
positiva, introduzindo-lhe uma dimensão limitadora. Aliás, seu ponto de vista foi objeto de sua
última monografia de fôlego,186 na qual apresenta uma perspectiva que, por um lado, faz
veemente crítica aos perigos do abolicionismo, ao tempo em que defende um ponto de vista
que em muito se aproxima do que nesta obra se entende por correto.

Ele parte da definição do Direito penal como instrumento formalizado de controle social que, ao
lado de outros sistemas não formalizados, é responsável pela estabilidade da sociedade.
Sustenta que a prevenção geral não deve entender-se sob conotações intimidatórias, senão para
assegurar as normas,187 e influir nos demais processos de controle social não formalizados.
Acrescenta Hassemer que “este asseguramento das normas se pode produzir através da
criminalização ou da agravação das sanções já existentes, mas também com a descriminalização
ou com a atenuação das penas”.188

O Direito penal deve estar orientado para as consequências sociais que provoca.

As normas, sob esse contexto, não se estabilizam nas pessoas nem nos grupos pela intimidação,
e sim, ao contrário, pelo convencimento social de que são idôneas, ou seja, que servem para
melhorar a convivência.189 Hassemer190 entende fundamental a existência de alguma ordem
social e essa ordem social que se quer manter depende da existência de certos mecanismos de
controle, entre eles o controle social penal, tal como admite a Sociologia de Parsons.

Hassemer não nega que as raízes dessa concepção remontam a Hegel,191 mas ressalta que sua
concepção não se resume à proteção da norma por si mesma, tal como no modelo hegeliano ou
na ideia de prevenção geral positiva fundamentadora. Ele defende que seu ponto de vista é uma
variante da prevenção geral positiva, que tem em comum com aquela o ponto de partida: a
sanção é inevitável onde se tenha infringido a norma, se é que se pretende que a norma siga
vigente. Porém, as normas também representam os limites da possibilidade de sua própria
aplicação, ou seja, as regras servem também para aqueles que as aplicam. A norma estabelece
uma sanção como reação proporcionada à sua violação e aí estão impostos limites. Toda vez
que alguém ultrapassa esses limites, estará, outra vez, violando a norma e, por seu turno,
colocando-se na condição de ser sancionado. O controle social se exerce também em face do
próprio sistema de controle social pela limitação normativa, em especial, daquelas instâncias de
controle não formalizadas.192

Assim, partindo de que a criminalidade e a conduta desviada são manifestações inerentes aos
valores sociais partilhados por uma sociedade determinada, não havendo um crime em si,
ontologicamente determinado. Portanto, são as próprias mudanças sociais que provocam as
mudanças dos perfis de criminalidade, gerando uma situação em que o crime obrigatoriamente
faz parte de qualquer sociedade. Não se pode imaginar uma sociedade isenta de crime, nem se
pode imaginar uma sociedade sem mecanismos de controle, já que este é inerente à presença
da conduta desviada e reage em razão direta do rechace social ao desvio em questão, ficando

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

fora do controle social – desformalizando-se – aquelas condutas cujo desvio não produz uma
reação social de certo vulto.

Por isso, Hassemer defende o seguinte:

“Nós necessitamos do Direito penal, o Direito processual penal e as penas, uma vez que eles
restringem os procedimentos de controle social, os tornam avaliáveis e controláveis e os
conectam a princípios fundamentais que servem à proteção de todos os seres humanos
vinculados a este difícil conflito que tem a haver com a infração da norma: os prováveis
responsáveis, os sentenciados, as vítimas, as testemunhas, os que repartem a justiça e
finalmente a sociedade. Formalizar o controle social não é outra coisa mais que limitar as
faculdades de ingerência penal.”193

Essa posição, denominada prevenção geral positiva, na visão de Hassemer194 deve ser
submetida às seguintes garantias: os fins da pena tradicionais, como a ressocialização e a
intimidação geral, têm presença nesse novo enfoque, ainda que seja de forma secundária, já
que constituem meios que perseguem as normas fundamentais; a justiça penal não é entendida
de forma abstrata, senão como satisfação do coletivo social sobre essa ideia de justiça, com o
que se chega à estabilização da norma.

Desse modo, pode-se dizer que na proposta de Hassemer, o controle social formalizado
representado pelo Direito penal orienta os implicados no conflito, delimita as possibilidades de
intervenção, distancia o autor e a vítima e ainda soluciona o conflito mediante a apropriação do
conflito e imposição sobre o ofendido de uma vedação a uma reação pessoal sua contra o
autor.195

Com essa proposta, a teoria da prevenção geral, entendida corretamente, se funde com as
limitações impostas ao sistema jurídico-estatal. Alude Morillas Cuevas a que “somente dentro
destes limites pode o sistema jurídico-penal ajudar à estabilização das normas sociais”.196

A afirmação da necessidade de pena é, em resumo, a afirmação dos limites a que pode chegar
o Estado em face da conduta delitiva ou desviada. Nada mais. Nesse sentido, garante contra a
eventual injustiça do castigo.197

Segundo esse enfoque, a vítima não é só a pessoa individual lesionada. Na verdade, o


delinquente afeta a “categoria penal da vítima” que, em sentido normativo, somos todos nós.
Assim, para a sobrevivência dessa estrutura normativa, se faz necessária a enérgica correção do
agente demonstrando a intolerabilidade do rompimento da norma.
3.2.3 Comentários críticos sobre a prevenção geral positiva

Essas posições não estão isentas de críticas desde diferentes ângulos.

Em primeiro lugar, alguns autores viram nessa posição o ressurgimento de concepções


puramente retributivas,198 porquanto em sua estrutura segue a tradição metodológica
neokantiana. Mesmo em sua dimensão mais pretendidamente garantista, denotam-se ecos de
postura hegeliana, sempre e quando propõe a pena como forma de reação ao desvio de
conduta.

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

Ademais, parece clara a existência de um reducionismo já que o foco da pena se reduz a um dos
efeitos que ela produz, que é, sem dúvidas, o estímulo ao comportamento obediente às regras.
Porém, esse não é o único efeito produzido pela pena. A produção de medo (intimidação) ou de
confiança na vigência da norma ocorre simultaneamente como efeito da aplicação de uma pena
e não pode, em nenhum caso, justificá-la, sob pena de rendição das missões do direito penal às
suas funções. Vale dizer, sob pena de simplesmente admitir-se como fundamento da existência
da pena, somente uma parte do produto final de sua aplicação, desprezando os demais, e ainda,
afirmando sua validade através de seus efeitos. Não se altera aqui a dinâmica que vem sendo
mantida desde as teorias absolutas.

Faz já alguns anos que foi identificado, inclusive, que nas propostas dos máximos expoentes do
retribucionismo clássico, que não estiveram ausentes as finalidades sociais como fins da pena,
ainda que seja de forma secundária. Hassemer199 adverte a respeito da possibilidade de
interpretar que, inclusive em Kant, a justiça não é um fim, mas sim “condição da vida social em
comum”. Silva Sánchez200 comenta que esse conteúdo social da pena se vê em Hegel através
da ideia do “restabelecimento do Direito”.

A partir dessas finalidades dedutíveis secundárias, a prevenção geral positiva inicia suas
propostas, mas não entendidas no sentido clássico201 do termo da justiça absoluta, e sim tendo
como finalidade objetiva empiricamente admitida pelo sistema social a estabilização da norma
e a confiança na mesma. Em palavras de Silva Sánchez:

“Provavelmente não é que Jakobs seja ‘retribucionista’ no sentido clássico do termo, senão que
a retribuição, perdido seu suporte nos ideais de justiça absoluta, pode ter se convertido
progressivamente em uma concepção preventiva-integradora, ao substituir aquela ideia de
justiça absoluta pela compreensão de que a aproximação a uma sanção penal justa existe em
um corpo social de configuração concreta e em um momento histórico determinado. Sob esta
interpretação, uma ‘sanção penal justa’ deve guardar correspondência com a ideia que sobre a
mesma tenha a sociedade; isto, inicialmente, gera confiança no Direito ao estabelecer a norma,
daí sua característica preventiva-integradora.”202

Acrescenta Silva que “esta ideia de castigo justo haveria de ser satisfeita, pois, do contrário, se
corre o risco de não manter a confiança no Direito, de não estabilizar a norma e de que,
consequentemente, se produzirão situações indesejadas”.203

Porém, apesar de que a prevenção geral positiva inicia sua proposta a partir das teses
retributivas, não adota delas os limites estabelecidos pela culpabilidade, pelo contrario, os
rejeita. O conceito de culpabilidade desaparece, contrapondo-se ao mesmo a reprovação que
pesa sobre o autor por atuar contra os valores reconhecidos na norma jurídica. Nessa ordem,
esquece-se o Direito penal de sua função primordial enquanto instância de controle formal, que
está condicionada por diferentes limites e garantias.204

A respeito, comenta Hassemer, que já Feuerbach entendia que a pena devia cumprir um fim:

“Ao princípio de culpabilidade se lhe outorgava uma função limitadora e não fundamentadora
da pena; e dentro destes limites era possível pretender consequências empíricas favoráveis
(correção, intimidação). Em troca, hoje um conceito de prevenção tende a converter-se em um
modelo de intervenção que supera e desqualifica como obstáculos para uma orientação social

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efetiva os princípios de proporcionalidade, igualdade de trato, ou legalidade (ou seja, os


princípios do Direito penal formalizado […].”205

Indubitavelmente, o fato de prescindir de parte dos limites que se impõem ao ius puniendi,
conduz à “legitimação e desenvolvimento de uma Política criminal carente de legitimação
democrática”,206 acessível ao estabelecimento de um Direito penal simbólico, a pedido do
consumidor. É que não há qualquer possibilidade de crítica, e nem a proposta busca justificar-
se. É o próprio Jakobs quem o admite, ao afirmar que

“a pena deve garantir a segurança das expectativas nos contatos sociais, possibilitando a
existência da própria sociedade. O modelo não facilita uma justificação do porque se deve
proceder assim, ao contrário, simplesmente pressupõe que a ordem social vale o custo que se
impõe ao infrator da norma”.207

Por outro lado, no aspecto fundamental para um Direito penal garantista, resulta que se
desatende ao objeto de proteção jurídico-penal, qual seja, o bem jurídico. Castiga-se, então,
pelo fato de o autor do delito rebelar-se contra a norma em vez de produzir a ofensa a um bem
jurídico.208 O que sucede é que quando se defende a norma independentemente de seu
conteúdo, não há nenhuma segurança jurídica. A norma em si mesma pode adquirir qualquer
conteúdo, qualquer valor.209 Pode estar refletindo um Estado democrático ou ocultando um
Estado totalitário. Daí a necessidade do elemento referencial ao bem jurídico que evidencia ou
põe a descoberto o que realmente se protege com o Direito.

Se a pena é criada com o propósito de garantir a fidelidade à norma e reafirmar sua vigência
perante a população em geral, sabido que a prisionização conduz ao incremento da
criminalidade, vê-se que a própria estabilização da norma não pode ser alcançada por essa via.
O efeito punitivo resulta falso e meramente simbólico, pois ao produzir mais pena, produz mais
crime, que logo exigirá mais demanda por leis criminalizadoras, retroalimentando o sistema e
abrindo espaço para sua permanente exploração política.210

Na versão mais radical, em que Jakobs começa a introduzir uma diferenciação segundo as
pessoas, a coisa se torna ainda pior, pois se soma aos defeitos uma tendência ao direito penal
de autor.

Aliás, mesmo tomada desde um ponto de vista comunicativo, o reducionismo na proposição de


Jakobs é flagrante, já que não se demonstra porque a reação contrafática há de ser no sentido
da aplicação da pena, uma vez que existem outros atos perlocutórios capazes de transmissão
do sentido de quebra da regra, abrindo-se outras reações possíveis.211

Não se isenta de crítica a postura da prevenção geral positiva limitadora. Isso porque aparece
ali um critério insuficiente de delimitação do sistema penal. Embora seja necessária, a mera
formalização do sistema de controle, conforme pretende Hassemer, não produz, por si só,
nenhuma garantia. É necessário o socorro de um critério de identificação com seu caráter de
ultima ratio.

Desse modo, não é possível sustentar que a estabilização normativa e a limitação do próprio
sistema de controle social seja justificativa suficiente para a pena. É necessária a adição do

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

componente redutor, derivado do conceito de bem jurídico e de critérios de posicionamento


emergencial da intervenção penal no arcabouço das estruturas estatais de controle social.
4 O DISCURSO CRIMINOLÓGICO DA PENA

As descobertas científicas da criminologia radical, em especial a partir dos anos 70 do século XX,
começaram a compor um discurso crítico do próprio sistema penal, manejando fundamentos
irrefutáveis como a cifra negra,212 a teoria do labbeling approach213 e a ideia dos processos
de criminalização214 levando à elaboração de discursos críticos do sistema penal em si.

Entre as correntes criminológicas, sustentou-se que o Direito penal evidencia sua incapacidade
como instrumento de controle social,215 e que, pelo contrário, constitui um instrumento
criminalizador. Com isso, se colocou em cheque a própria validade da existência do sistema
penal. Descobriu-se fundamentalmente que o próprio sistema penal era a fonte primeva da
criminalidade, o que conduziu às conclusões sobre a necessidade de sua redução e até do seu
desaparecimento. Por isso, se propõe, segundo algumas perspectivas, a abolição do Direito
penal. Em outra vertente, mais moderada, porém, incongruente para com sua própria crítica,
pretende-se o reducionismo garantista do sistema de imputação.

Serão apresentadas a seguir duas das principais teorias a respeito da pena que brotaram do
discurso crítico, bem assim, serão comentadas suas relações com as tendências abolicionistas e
reducionistas do sistema penal.
4.1 Teoria materialista/dialética216

A teoria denominada materialista/dialética, como se pode imaginar, nasce da assunção dos


postulados marxistas a respeito do modo de organização social dos meios de produção e assume
fundamentalmente a tese de que tal modo de organização social determina o perfil do sistema
jurídico-penal.

Segundo Juarez Cirino dos Santos,217 o objetivo fundamental da teoria materialista dialética é
a crítica do sistema penal, realizada através do afastamento das funções aparentes da pena,
para a correta exposição de suas funções reais.

Nesses termos, a função do sistema penal seria a retribuição equivalente da pena, como forma
replicada da organização social do modo de produção capitalista.

Assim, partindo da base de que a produção e circulação de mercadorias é o fundamento material


da ordem social capitalista, entende-se que o Direito e o Estado não podem ser aspectos isolados
dessa mesma sociedade, mas sim devem ser compreendidos como superestruturas que
emergem dela, levando consigo o mesmo método de funcionamento e condicionadas pelos
mesmos objetivos gerais.218

O entendimento é que as relações sociais de produção mantêm uma relação com as formas de
produção que nem sempre é estável, sendo que o desenvolvimento de novas formas de
produção, por vezes, conflitam com aquelas relações sociais, gerando a necessidade de
transformação social absoluta, tanto das condições econômicas, quanto dos discursos
ideológicos, jurídicos e políticos. Para a teoria materialista/dialética, somente a análise das
condições econômicas de produção pode oferecer uma base científica rigorosamente correta, e
não a análise do discurso ideológico, jurídico ou político.219

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Em uma análise histórico-evolutiva, a doutrina220 aponta as origens da teoria


materialista/dialética na obra de Pasukanis, que em 1924, por primeira vez, explicou a
retribuição equivalente da pena criminal com base na relação entre capital e trabalho
assalariado.

O desenvolvimento do tema foi aprofundado pelo estudo de Rusche e Kürchheimer, que em


1939 apresentam a tese de que “todo sistema de produção tende a descobrir formas punitivas
que correspondem às suas relações de produção”.221 Assim, relacionaram a disciplina fabril que
controla o trabalhador da mesma forma como a disciplina carcerária controla o sujeito não
absorvido pelo mercado de trabalho, estabelecendo uma relação de vasos comunicantes entre
os níveis de recrudescimento do aparato de persecução e os níveis de absorção da mão de obra
pela estrutura capitalista.222

Esse sistema de controle social punitivo rigoroso visa a produção de uma mão de obra dócil e
adaptada às condições de produção dentro do modelo fabril.223

A relação entre cárcere e fábrica é plenamente explorada no trabalho de Melossi e Pavarini, de


1977,224 onde demonstram que a relação de dominação e exploração entre classes
estabelecida pelo modelo social do capitalismo serve-se do instrumento coercitivo.

A pena medida em tempo de privação de liberdade representaria, então, nada mais do que
reprodução, no sistema punitivo, da retribuição falsamente equivalente realizada nos demais
campos das relações sociais. Assim, do mesmo modo que o trabalho equivale ao salário,
desprezando a mais-valia, a mercadoria equivale ao preço, desprezado o lucro, a pena
equivalerá ao critério geral de valor da mercadoria, determinada pela quantidade de trabalho
social necessário para a sua produção.225

Essa desigualdade que se infiltra no sistema penal acaba sendo objeto da crítica de Baratta,226
em 1986, que propõe a abolição do sistema penal, a partir da superação do capitalismo como
modo de produção, como política criminal alternativa ao Direito penal desigual produzido pela
sociedade capitalista.

A teoria materialista/dialética se propõe, então, a desvendar a falsa impressão de equivalência,


demonstrando, por um lado, a falácia de que todos são livres e iguais perante o mercado de
trabalho, assinalando a dependência real e a coação do sistema social às necessidades
econômicas e como isso afeta tanto a fábrica quanto o cárcere.227

Culmina-se por demonstrar que o sistema penal é capaz de realizar funções reais, como a
garantia do establishment, ou seja, a garantia da opressão de classes menos favorecidas
mediante um discurso penal de “correção/neutralização individual e da intimidação/reforço da
fidelidade jurídica do povo”228. Por conseguinte, se situa a crise da pena no conflito entre a
realidade de construção do crime que conta com a participação ativa do sistema criminal e a
ficção do discurso que enxerga o crime como realidade ontológica prévia à interação com o
sistema, a qual é reforçada pelas chamadas metarregras.229

Resumidamente, a conclusão a que chega a teoria materialista/dialética da pena é que a pena


goza de pleno êxito,230 pois serve para produzir mais delito em um verdadeiro ciclo vicioso que

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mais não visa do que a preservação e reprodução das disparidades sociais estabelecidas, ou seja,
“a prisão prisionaliza o preso que, depois de aprender a viver na prisão, retorna para as mesmas
condições sociais adversas que determinaram a criminalização anterior”.231
4.2 Teoria negativa/agnóstica

Partindo também da base analítica política de comparação entre o estado de direito e o estado
de polícia, Nilo Batista e Zaffaroni propõem a chamada teoria negativa/ agnóstica da pena.232

Os autores entendem que enquanto o estado de direito compõe um projeto, ainda não realizado
de afirmação do bom pela maioria, com preservação do direito da minoria, o estado de polícia
pretende impor sua decisão com base em pretensões de um segmento dirigente determinado.
Enquanto o primeiro trata de buscar acatamento a regras de convivência pré-estabelecidas, o
segundo visa impor obediência como forma de governo233.

Essa contraposição, segundo os autores, expõe extremos, de modelos ideais, que não existem,
na realidade. A realidade é composta pela mescla desses extremos, que se manifesta nas
próprias agências de realização dos dois sistemas que convivem desarmonicamente. Enquanto
as agências do estado de direito buscam a solução de conflitos sociais, as agências do estado de
polícia visam a supressão dos conflitos.234

A partir dessa constatação, os autores buscam identificar as características da pena,


descortinando, com a mesma terminologia empregada pela teoria materialista/ dialética, o que
são as funções manifestas e as funções latentes da pena. Entendem, então, que o que faz a pena
é subtrair o conflito da vítima, sem compô-lo, postergando-o, na vã esperança de que o tempo
o dissipe.235 Portanto, os autores enxergam nas chamadas teorias da pena nada mais do que o
esforço discursivo de afirmar uma característica positiva da pena que absolutamente não
existe.236

Daí que, mais do que qualquer outra característica, como bem observa Juarez Cirino dos
Santos,237 trata-se de uma teoria negativa das funções da pena. Ou seja, os autores238
demonstram a falsidade dos discursos oficiais justificantes da pena e entendem que qualquer
tentativa de racionalização da pena será sempre constituída por uma dissimulação do modo real
do exercício do poder punitivo e ao mesmo tempo, uma legitimação deste.239 Portanto,
coerentes com essas conclusões, propõem o abandono da pena como instrumento.

Isso porque entendem impossível buscar uma logicidade para a pena através de suas funções,
quer sejam as latentes ou as manifestas. Tampouco entendem viável o uso do recurso ao modelo
teórico do controle social, pois ainda que reconheçam sua tradição teórico-sociológica,
entendem-no carente de univocidade.240

Assim, propõem que a pena é “uma coerção, que impõe uma privação de direitos ou uma dor,
mas não repara nem restitui, nem tampouco detém as lesões em curso ou neutraliza perigos
iminentes”.241 Com isso, pretendem ter apresentado um conceito negativo porque não
concede qualquer caráter positivo à pena e é obtido por exclusão.

De outro lado, os autores ainda adotam uma postura agnóstica242 em face da busca de alguma
função real para a pena, com isso distanciando-se fundamentalmente da perspectiva

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materialista/dialética, porque confessa a inutilidade da pretensão de conhecimento da


instrumentalização da pena em face de suas funções latentes.

Evidentemente, os autores não negam a possibilidade de existência de conflitos que necessitam


de formalização, ainda que não tenham qualquer possibilidade de composição, que são
justamente aqueles cuja intolerabilidade social os transporta para a esfera penal.

Necessitando ofertar algo em face desse problema, os autores lembram que a via reparadora
foi largamente utilizada antes de a pena firmar-se como instrumento de subtração do conflito
das mãos da vítima, e sugerem a via reparadora como fórmula de recuperação da
legitimação.243 Quanto à forma de exercício de tal intervenção, sugerem a substituição da pena
por coerção direta, especialmente de caráter instantâneo ou imediato, vinculado às
características de uma publicização dos institutos do estado de necessidade e da legítima defesa,
admitindo, como exceção, a forma de coerção direta diferida ou prolongada, para casos onde
os delitos sejam realizados de forma contínua, legitimada apenas enquanto dure tal
continuidade.

Propositivamente, a teoria negativa/agnóstica entende que dada a estrutura existente de


criminalização primária, a forma de busca de ampliar o nível de segurança jurídica para todos,
mediante a redução do poder punitivo do estado de polícia e correspondente ampliação do
estado de direito, se dá através do reforço do poder de decisão das agências jurídicas, de modo
a exercer uma maior porosidade sistemática que favoreça o retorno da vítima à resolução do
conflito e que limite tanto quanto possível o poder punitivo.

Postura parecida é adotada por Lüderssen, para quem deve ser mantida uma espécie de
prevenção especial que seja desvinculada da pena de prisão, sendo, nesse sentido, um
abolicionista.

Lüderssen acredita na possibilidade de substituição do sistema penal, porém, não por outro
mecanismo de controle que saia da esfera do público, mas por um instrumental formalizado de
instância jurídica, seja ela civil, pública ou social. Ou seja, trata-se de um abolicionismo que não
se coloca à margem do Estado, mas sim meramente propõe o abandono do sistema penal.

Para Lüderssen, a pena privativa de liberdade, que é o instrumento diferenciador do Direito


penal em face das outras instâncias de controle jurídicas, é o que faz exigir a extinção dessa
forma de controle. Assim, deve remanescer a imputação, no campo não penal.

Ele propõe o que nomina de uma imputação psicoanalítica.244 A proposição é de afastar a


imputação impositiva e que “os homens possam tentar tomar consciência da medida em que
desejam para si mesmos a autorresponsabilidade”.245 A imposição seria de medidas de
ressocialização e não penas.
4.3 Considerações críticas sobre as teorias criminológicas da pena

A derivação lógica da conclusão de que o sistema punitivo é o que gera delinquência, e que sua
manutenção representa nada mais do que a preservação do modelo capitalista de separação e
exploração entre classes, seria a adoção de uma perspectiva abolicionista.246 A negação
completa do sistema seria a única possibilidade propositiva que restaria à teoria

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materialista/dialética, seguindo, aliás, o propósito revolucionário que ampara sua teoria de


base. Outra não é a postura adotada por Baratta.247

O abolicionismo não parece, porém, oferecer a melhor perspectiva.

As correntes abolicionistas apoiadas no pensamento marxista, “assim como do interacionismo


simbólico expresso nas doutrinas do ‘etiquetamento’ (labelling approach)”,248 põem em
destaque a função estigmatizante e criminalizadora do Direito penal que serve à manutenção
de uma estrutura social vigente, e que segrega aos que são mais marginalizados. Nesse contexto,

“se caracteriza por considerar que o delito não é uma realidade natural prévia à norma, senão
o resultado de um processo de criminalização que se leva a cabo por órgãos e instâncias do
controle social, tais como o legislador, a polícia, os advogados, os promotores, os juízes, os
funcionários de prisões, etc., e através do qual se ‘etiqueta’ um comportamento como delito ou
se ‘estigmatiza’ a seu autor como delinquente”.249

Ante essa realidade, os defensores do abolicionismo propõem transformar as bases do modelo


social que criminaliza e estigmatiza, prescindindo, inclusive, do próprio sistema penal, por ser
“ineficaz”, “seletivo” e “criminógeno”.250 Propõem a abolição do sistema penal e a passagem
do controle que ele exerce às instâncias privadas, “baseadas no princípio do ressarcimento civil
do dano, à que se acrescentariam certos procedimentos de arbitragem”.251

Há aqui, dois problemas de base que merecem referência.

O primeiro é que, conquanto a privação de liberdade efetivamente guarde a relação de medida


pelo tempo, elemento ajustado ao modelo de organização do trabalho nascente na revolução
industrial, o certo é que a pena, como sanção penal, transcende o capitalismo, sendo a ele
pretérito e, ao mesmo tempo, supérstite. Assim, o modelo social pós-moderno que divide entre
incluídos e excluídos segundo critérios de consumo (e não mais de classe) e as novas formas de
sanção que paulatinamente vêm substituindo a prisão evidenciam que esse modelo, acertado
enquanto crítica do sistema, como diagnóstico, pouco tem a oferecer desde um ponto de vista
propositivo, prognóstico, por força de um inafastável anacronismo.252

Em segundo lugar, conquanto o sistema penal de imputação seja, induvidosamente, o mais


político dos instrumentais jurídicos, posturas radicais abolicionistas revelam constituir uma
exagerada apropriação ideológica do conjunto de garantias. Na realidade, a politização é algo
evidentemente positivo, especialmente para desnudar a política criminal que orienta as
tendências dogmáticas e as opções legislativas. Entretanto, a adoção plena dessa postura
transforma ciência em militância,253 com o risco de apropriação e ideologização política do
sistema penal em favor de diretrizes que não se associam somente a garantias, propondo,
concomitantemente, a instrumentalização e utilização do sistema penal – citado como
pernicioso em si – para a realização de uma suposta reparação da diferença de classes mediante
a adoção do ponto de vista das classes subalternas e literalmente “estender o campo do Direito
penal, de modo rigoroso, à crítica do Direito desigual”.254 Ora, o Direito penal não serve e nem
deve servir de instrumento de alteração social. Não se muda sociedade a golpes de Direito penal.
O paradoxo é claro. Ou se admite que o sistema é intrinsecamente mau e não pode servir a nada
mais que a produção de desigualdade, hipótese em que só resta a perspectiva abolicionista,
implicando em admitir que qualquer proposta de sistema de imputação penal legitima a

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desigualdade, ou, ao contrário, se admite que o que existe é uma funcionalização ilegítima do
sistema de imputação, subvertendo garantias em favor do poder, hipótese em que o sistema de
imputação deixa de ser intrinsecamente mau, passando a ser má apenas sua utilização
desvirtuada, caso em que cumpriria dirigir a crítica à funcionalização do sistema e não ao sistema
em si. É óbvio que a pena, conquanto reação punitiva ao comportamento dissidente, tende a
promover a estabilização do sistema social, qualquer que seja ele. Assim, a crítica à pena como
expressão de coercibilidade carece de sentido. O Direito penal será tanto mais progressista ou
conservador, garantista ou totalitário quanto for o modelo social que dele se utiliza.

Evidentemente, ainda que não se tome como referência absoluta alguns pontos levantados pela
teoria do labelling approach, devem ser aproveitados. A oculta realidade de um sistema penal
estigmatizante é reflexo da existência de uma desigualdade social que se evidencia, ainda mais,
no seio do aparato judicial. Esses aspectos negativos devem ser considerados a favor de uma
humanização do sistema penal, dentro de um Estado social.255

Muito se falou sobre o caráter utópico e insuficiente, pouco significativo e demasiado limitado
para sustentar-se dentro da criminalidade violenta. Nesse sentido, comenta Silva Sánchez:256

“o abolicionismo costuma argumentar aludindo aos aspectos essenciais, ou inclusive, mais


ainda, à ponta do iceberg do sistema penal, à política criminal em matéria de drogas ou
terrorismo, por exemplo, em um segundo momento, e a partir da evidência de aspectos
concretos, se rechaça todo o conjunto do sistema. Porém, as propostas alternativas que oferece
o abolicionismo não se defendem tratando de justificar argumentativamente sua bondade
nestes casos; tampouco, nos supostos de criminalidade violenta e outros casos graves, núcleo
do Direito penal em qualquer sociedade contemporânea. Muito pelo contrário, se exemplificam
casos tribais, de bagatela, completamente afastados da realidade do sistema penal, o que
demonstra perfeitamente as limitações da ‘alternativa abolicionista’. Sua capacidade real de
resolução do problema da criminalidade termina onde começa o verdadeiro núcleo do Direito
penal”.

O que se percebe, de modo claro, é que a Criminologia Crítica não propôs nem desenvolveu
nenhuma teoria de Direito penal e nem mesmo oferece alguma explicação teórica para o
sistema de imputação. O que ela propõe é simplesmente uma oposição direta ao próprio
sistema e ao próprio direito. O que se propõe é uma forma de “antidireito penal” ou uma
“antidogmática”.257 Uma vez que é possível uma abordagem crítica e externa do Direito penal
desde vários pontos de vista, criminológico, psicológico, moral, religioso, parece que a
criminologia crítica oferece o melhor modelo crítico do sistema punitivo. Isso está fora de
dúvida. Porém, a mesma criminologia crítica não serve para o desenvolvimento de qualquer
teoria jurídica, uma vez que o desenvolvimento da teoria pressupõe assumir a validade de algum
instrumental de imputação.

Como refere Hassemer,258 a proposta abolicionista é “perigosamente ingênua”, pois não é


possível pretender, a um só tempo, socialização e abolição do controle social já que um é
inerente ao outro. Ao final, a abolição do direito penal não seria o fim da persecução e da
punição, mas sim o fim da formalização e do controle limitador desse processo. Em palavras de
Klaus Günther,259 o fato de a pena estatal ser um mal não impede reconhecer que é um mal
menor comparado à manutenção de uma autotutela. Na verdade, segundo palavras do próprio
Hassemer,260 é na formalização do controle social que se logra a essência da justificação da

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

própria existência do Direito Penal. Para o autor, “a justificação do Direito Penal como meio para
conseguir um mundo justo e uma boa vida das pessoas radica precisamente na segurança de
que pode dispor de procedimentos e garantias”.261

Portanto, segundo Hassemer,262 não devemos nos preocupar com a existência do controle
social, mas sim com a forma pela qual ele se leva a cabo. É nesse ponto que aparece claramente
a insuficiência da perspectiva abolicionista e a fragilidade da ideia de devolução do conflito a
instâncias não formais, pois, segundo o autor:

“A história e a cultura comparadas nos ensinam que, coincidindo nos mesmos elementos,
também antes e em outros lugares, houve e há formas de controle social cuja tendência a
cometer graves violações dos direitos humanos, se deve, em última instância, a que o controle
social se realiza informalmente, sem observadores, de um modo espontâneo, intuitivo,
debilmente regulado, pouco previsível e dificilmente controlável.

Basta só recordar os fatos violentos que explodiram na África do Sul no ano de 2008 contra os
imigrantes do Zimbabwe, os programas que se produziram contra os ciganos romenos na Itália,
alegando que estes tinham, por sua vez, infringido outras normas, retirando-lhes o trabalho ou
roubando-os [...]”.263

O tema, aliás, já está fartamente estudado e comprovado.264 A saída de cena do Estado não
provoca o consenso, mas sim o conflito e o resultado de que se instaura uma outra forma de
controle social que passa longe de ser legítimo e é reconhecido tecnicamente como “código de
rua”, no qual a inversão chega a um ponto em que o controle social é exercido precisamente
por meio de práticas delitivas opressivas.

Ademais, ainda que fosse possível a realização da utopia proposta pelo modelo abolicionista, ela
não seria desejável, posto que, como bem referia Durkheim,265 uma sociedade que gozasse de
tal homogeneidade que convivesse com o crime sem o reconhecimento de seu caráter
conflituoso sequer poderia ser chamada de sociedade e estaria inexoravelmente condenada a
uma nociva estagnação de valores, pois jamais seria contrastada.

Por outro lado, não há que desconhecer, ao largo da história, o quanto resulta positiva a
assunção do monopólio do jus puniendi, por parte do Estado, neutralizando à vítima e sua
vingança privada.266

O que resta evidente é que essa postura abolicionista não prosperou, mas semeou um
mecanismo de solução de conflitos com características próprias do Direito civil, como a
arbitragem e a reparação do dano. Se isso é assim, é evidente que o Direito penal estendeu sua
competência sobre fatos que dentro do controle social, em ultima ratio, não eram de sua
incumbência. Se o Direito penal só responde a comportamentos “intoleráveis” para a
convivência em sociedade, o que em controle social se identifica como “ultima ratio”, essas
formas de solução do conflito não teriam como se sustentar.

Por outro lado, não se pode esquecer, como alerta Hassemer,267 que o sistema de controle
social penal não se encontra presente somente para sancionar, mas também para limitar a
sanção, ou seja, para impedir que a sanção penal seja abusiva. Sua abolição, portanto, levaria
logicamente a acabar com os limites de toda e qualquer sanção que surgisse para a resolução

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dos conflitos sociais. “Em poucas palavras: um controle social não formalizado pode ser
realmente perigoso para aqueles que estão expostos ao mesmo”.268

Assim, parece ser que a postura abolicionista efetivamente não é a melhor perspectiva, ainda
que coerente com o modelo materialista/dialético de teoria da pena.

Atento, certamente, a isso, Juarez Cirino dos Santos defende a adoção de uma dogmática penal
como sistema de garantias, que visaria a formulação de um sistema punitivo capaz de amenizar
os efeitos deletérios próprios do seu emprego, como fórmula científica de expressão
democrática.269

A proposta efetivamente merece aplauso e há de ser plenamente subscrita. Porém, é forçoso


verificar sua absoluta incongruência para com os postulados de que parte e as conclusões a que
chega a teoria materialista/dialética. Afinal, a proposição de manutenção de qualquer sistema
dogmático – na medida em que seja – manteria a estrutura de desigualdade criticada,
justamente por ser endêmica à estrutura do sistema. A incongruência é, inclusive, diagnosticada
pelo próprio autor, ao se perguntar, na conclusão de sua análise sobre a pena, “por que fazer
dogmática penal?”.270 A resposta, que ele não oferece, seria de alguma dogmática penal –
garantista, limitadora –, parece ser melhor que nenhuma.

O problema de incongruência que parece afetar a análise materialista/dialética da pena deriva


justamente de uma excessiva ancoragem marxista. Digo excessiva justamente porque
conquanto precisa e verdadeira, peca por falta de atualidade em face do contexto histórico em
que se produziu.

É que o mundo pós-moderno, cibernético e multifacetado, mesmo ainda guardando perfil


capitalista e de intensificação da sociedade de consumo, já não mais atende à mesma divisão de
classe do século XIX. O mundo de hoje conta com outras dicotomias de inclusão-exclusão, muito
mais vinculadas à questão do consumo do que à categoria tempo.271

No período industrial, onde se situa a categoria marxista do trabalhador, como exemplo de


excluído, ele não poderia ter seu tempo dispensado para outra coisa que não a produção, como
fórmula para produzir mais, coisa que influenciava, inclusive, o alcance do salário. O incluído de
então não trabalhava e gozava de todo o tempo do mundo, justamente pela sua postura de
explorador do trabalho alheio.

Hoje, o excluído, na verdade, dispõe de todo o tempo do mundo, mas quase nenhum espaço,
enquanto que o incluído dispõe de todo o espaço do mundo, e quase nenhum tempo suficiente
para consumir tudo aquilo que se lhe oferece.272

Como se nota, a categoria tempo mudou completamente o seu perfil. Isso porque a sociedade
capitalista também mudou de perfil. A pessoa que lhe interessa é a capaz de consumir e não de
produzir. A produção, na verdade, se robotizou. O trabalho é exercido precipuamente por
máquinas, o que enfraqueceu completamente a categoria do trabalhador. É fácil notar no
exemplo da informatização dos bancos, onde raramente existe o contato humano entre cliente
e funcionário, bem como nos vários serviços prestados por via cibernética. O trabalhador
enquanto pessoa não mais interessa aos detentores dos meios de produção. Preocupa-lhes
muito mais o consumidor. Do que se trata é de fazer com que as pessoas consumam a produção

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como forma de manter girando a roda capitalista. A produção já se mantém e se incrementa


com muito menor dependência da força de trabalho.

Essa situação social mudou completamente as relações de inclusão-exclusão e a forma de


influência no sistema penal.

A análise, perfeitamente correta que parte de Pasukanis, Rusche e Kürchheimer, é de que existe
uma clara relação entre a estruturação social – sob a forma das relações entre os detentores do
poder econômico e os excluídos desse poder – e o modo como se manifesta o sistema punitivo.
Por outro lado, isso não invalida outras formas de visão crítica do modelo punitivo associadas,
por exemplo, à ideia de que a pena representa um formulismo das manifestações de poder,
como aparece no trabalho de Foucault.273

O que parece afligir a teoria materialista/dialética é o fato de que uma nova revolução se
produziu nas relações de estruturação do poder econômico, alterando, de consequência, o
modelo punitivo.

O próprio Pavarini, em série de conferências proferidas na Universidade Federal do Paraná no


ano de 2007, alertou para o fato de que relação social do mundo pós-moderno não é mais uma
relação entre cárcere e fábrica, mas sim entre cárcere e cidade, com a formação dos guetos e as
underclass urbanas de que fala Wacquant.274

É que o mundo, espelhado nas cidades, tornou-se um imenso parque de diversões impelido pelo
consumo, e a máquina social impele para o constante consumo, para a manutenção da produção
e do lucro, simplesmente excluindo as pessoas que não têm capacidade de consumo. Enquanto
o trabalhador do século XIX precisava ser explorado para a geração do lucro, devendo haver o
controle para condicioná-lo à fábrica, hoje isso não é mais necessário. Assim, o próprio
trabalhador não é mais necessário enquanto elemento do sistema. Ele só será necessário
enquanto possa ter potencial de consumo.275 Se houver suficiente consumo sem contar com o
trabalhador, ele passa a ser uma peça totalmente dispensável no sistema econômico, e como
tal, também será dispensável pelo sistema jurídico.

O modelo social não visa mais condicionar ninguém, mas simplesmente excluir a presença
incômoda de não consumidores nos espaços de consumo. Assim é, por exemplo, no fato de que
pessoas que exemplificam estereótipos de “não consumidores/vagabundos” tenham o ingresso
barrado em espaços públicos de consumo como os shopping centers ou os restaurantes,
confinando-os cada vez mais no espaço dos bairros periféricos. Isso se replica a nível mundial
com a situação dos migrantes enviados para campos de refugiados, às vezes, em seus próprios
países276 e com o fomento de guerras intermináveis nas quais os organismos internacionais
deixam deliberadamente de intervir porque a eliminação física é de pessoas que não consomem.

Esse modelo social se replica no sistema penal através do controle espacial das pessoas. Trata-
se, efetivamente, da conversão da prisão em deterrence,277 porém, essa neutralização não se
traduz em adestramento, mas sim na eliminação dos processos de comunicação, ou seja, da
vedação da interação entre “não consumidores/vagabundos” e “consumidores/turistas”.278

O sistema punitivo pós-moderno trabalha com a prisão como anulação do espaço das pessoas,
produzindo, cada vez mais, prisões de segurança máxima, como a de Pelican Bay, onde o contato

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humano foi completamente abolido279 e o que se está buscando é justamente a eliminação da


existência das pessoas através da eliminação de suas realidades comunicativas280, na medida
em que precisamente a comunicação – especialmente no mundo de hoje – é a própria expressão
da existência humana. Até mesmo em estudos psicológicos com os detentos do local, as
conclusões levam cientistas sociais, como Craig Haney,281 a falar em morte social, para definir
tal confinamento.

Este aspecto já havia antes sido percebido por Gadamer,282 que sustentava que somente por
meio da capacidade de comunicação os homens podem pensar o âmbito comum e conviver de
forma articulada, enfim, conviver como seres humanos. É, com efeito, na linguagem que a
existência humana se realiza.

A cessação da comunicação em um mundo regido por ela é equivalente à aniquilação, como


bem observa Bauman a respeito de Pelican Bay, demonstrando o quanto os detentos são
elementos completamente descartados pelo sistema: “a única tarefa dos guardas é cuidar para
que os prisioneiros fiquem trancados em suas celas – quer dizer, incomunicáveis, sem ver, e sem
serem vistos. Se não fosse pelo fato de que os prisioneiros ainda comem e defecam, as celas
poderiam ser tidas como caixões”.283

Em outra faceta, também aparece o incremento dos sistemas de controle de espaços,


substituindo as penas de curta duração, como os braceletes ou tornozeleiras de monitoramento,
sempre tendo por trás delas a ameaça de confinamento ainda maior, que é a prisão.

É importante perceber que justamente esse confinamento não tem como foco principal mais a
pessoa confinada, mas sim a ampliação do espaço para consumo, livre de não consumidores. Ou
seja, enquanto os que não consomem permanecerem fora das ilhas de consumo, eles não
interessam, mas se eles violarem seu espaço restringido, a punição passa a ser uma restrição
maior ainda do espaço, com todo o tempo do mundo disponível.

Ou seja, o tempo lhes é disponibilizado totalmente.

Outro ponto em que se pode notar essa mudança de perfil do sistema punitivo é o fato do
desprezo absoluto das autoridades públicas pelo trabalho do preso. O trabalho do preso não é
mais pauta de interesse do setor público simplesmente porque não há pressão nesse sentido de
parte do setor economicamente produtivo.

O trabalhador que foi preso será substituído por uma máquina e, portanto, passa a figurar como
dispensável. Não é mais necessário convertê-lo à dinâmica do trabalho.

O aumento de prisionização, assim, corresponde a uma menor necessidade de trabalhadores


para a produção, sim, mas principalmente, a uma menor necessidade de pessoas para consumir,
porque a acumulação de capital faz com que poucos possam consumir muito, de modo voraz e
absoluto, quase sem tempo para pensar no que consomem, e é menos custoso atrair um menor
número de pessoas para o consumo.

Portanto, essa atualização necessária das relações sociais atuais é, a meu ver, o que provoca a
falta de sincronia entre a adoção da teoria materialista/dialética da pena e a propositura de um
modelo de Direito penal mínimo que considero adequado.

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Nesse sentido, parece muito mais prudente e ajustada a postura negativa/agnóstica da pena, ao
menos no que tange à sua postura de, mantendo a crítica criminológica ao sistema, negar a
busca de um fator de relação entre a pena e o modelo de luta de classes.

Parece que justamente naquilo que é criticada por Juarez Cirino dos Santos reside o maior
mérito da teoria negativa/agnóstica.284 O ato de livrar-se de determinados grilhões que
parecem impedir a teoria materialista/dialética de ser minimamente propositiva.

Em primeiro lugar, a deslegitimação do modelo penal, como instrumento do estado de polícia,


leva coerentemente a negar explicações ou justificações à pena, com o que, aliás, é forçoso
concordar.

A negação de todos os fundamentos – aparentes ou não, presentes ou ausentes – dos discursos


das penas conduz inarredavelmente à negação da própria pena.

O reconhecimento do poder como etiologicamente multifatorial, infiltrado no modelo coercitivo


do estado policial, e seu antagonismo com a necessidade de afirmação do estado de direito
conduzem à clara opção de não buscar na discussão do poder qualquer saída para a legitimação
do sistema, o que é perfeito.

Esse reconhecimento, ademais, permite que a teoria seja propositiva, no sentido de que
somente o discurso judicial, na afirmação da criminalização secundária, pode oferecer alguma
saída para o impasse.

Assim, parece mais correta a ideia de Zaffaroni e Nilo Batista, no sentido propositivo de adoção
de um direito penal mínimo como forma de afirmação do projeto de Estado de direito. Ademais,
essa ideia propositiva coaduna-se com a análise e as conclusões por eles efetuadas.

Justamente no afã de oferecer uma postura propositiva, é necessária uma tomada de posição a
respeito das teorias da pena, o que é feito a seguir.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE OS FINS E MISSÕES DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO
DELITO

Como ponto de partida, toma-se a questão do controle social.285 Busca-se a confluência entre
o discurso teórico do direito penal liberal, que pretende afirmar o estado de direito, a uma
proposição teórica da pena que a ele se dobre, e não o contrário. Isto porque, é forçoso
reconhecer que não se condena um fato porque seja delito, mas sim, o fato é delito porque é
condenável. Entendo que o controle social286 do intolerável é a tarefa assinalada ao Direito
penal e também é a única opção discursiva capaz de justificar a existência da pena.287 Nesse
ponto, a perspectiva que aqui se adota é coincidente com o ponto de vista de Hassemer,288
para quem “o controle social deve preservar a cultura cotidiana”, com o que, estará
“contribuindo para a formação de uma sociedade que possa sobreviver como tal”. É óbvio que
isso implica admitir que o manejo do instrumental penal é o que o faz ser dotado de uma
determinada característica político-criminal, carecendo de sentido a crítica ao Direito penal em
si mesmo. O que é necessário é a elaboração de racionalidades sociais que permitam que esse
aparato de controle seja manejado de modo controlado e contraído, de forma a respeitar as
garantias próprias de um Estado social e democrático de direito. Nesse ponto, novamente

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conflui a perspectiva aqui adotada com as lições de Hassemer,289 para quem, “em um Estado
de Direito a ameaça penal e o cumprimento de uma pena são não só meios para a intimidação,
mas parte de um controle social formalizado, que dá uma resposta regular e adequada à infração
jurídica”. A discrepância fica por conta de que enquanto o saudoso penalista alemão entende
que a obtenção de tal controle formalizado se realiza fortalecendo a confiança dos cidadãos nas
normas, parece mais adequado pensar – ao menos na realidade brasileira – que tal
fortalecimento se volta ao exercício da justa interpretação de tais normas.

Partindo da ideia desse perfil de Estado e sua afirmação através da proteção seletiva de bens
jurídicos, pretende-se alcançar um fundamento da pena que seja coincidente com esse modelo.
Assim, a expressão seletiva é tomada no sentido de sua essencialidade à própria estrutura da
vida da sociedade. A esse conceito procura-se submeter o fundamento da pena, em completa
oposição ao tentado até hoje, especialmente pelas chamadas teorias funcionalistas, de
funcionalizar o direito penal em face da pena. A busca aqui é oposta: funcionalizar a pena em
torno das bases de um direito penal liberal.

Se a base é a proteção seletiva de bens jurídicos e essa seletividade é restrita ao essencial na


vida em comunidade, a consequência lógica é de que um direito penal liberal exercerá um
controle social. Esse controle social se dirige somente àquilo que é absolutamente intolerável
socialmente. Assim, pode-se dizer que o direito penal só pode atuar em situações de controle
social do intolerável.

A isso a pena deve ser funcionalizada. Ou seja, a pena deve ser o instrumento de realização de
controle social do intolerável. Nominalmente, que se chame pena, ou coerção, resulta
indiferente. Importante é vincular sua oportunidade e duração às exigências de absoluta
intolerabilidade. Nesse aspecto, a proposta produz resultados absolutamente idênticos à teoria
negativa/agnóstica, porém, por outra via, de caráter sociológico e técnico jurídico, como um
modelo mais científico que ideológico, porém, com a vantagem de permitir a rápida absorção
discursiva pelas agências de controle judicial, sem perda de garantias.

Para delimitar, porém, concretamente esse ponto de vista, convém iniciar pela rejeição dos
fundamentos tradicionais oferecidos para as penas.

O que parece, afinal, é que a doutrina esteve navegando fora do verdadeiro rumo durante todos
esses anos de infindáveis discussões e aqui se chega a um posicionamento sobre esse tema. Na
verdade, como bem sustenta Klaus Günther,290 “nenhuma das justificativas defendidas
publicamente para a pena resiste a uma análise mais detida. Isso vale tanto para a retribuição,
quanto para as diferentes teorias da prevenção”. Seria possível acrescentar a esse comentário,
ainda, a carência absoluta de senso de realidade dos fundamentos que conduzem ao raso
abolicionismo.

Ocorre que se situou o problema sempre fora do ponto chave dos termos em que se deve buscar
resolver o dilema. Partiu-se sempre da pergunta: quais são os fins da pena? E as diversas
interpretações que a doutrina costuma utilizar para o termo fins, fizeram trasladar as discussões
para os efeitos ou as impressões que a pena provoca e não com relação a sua efetiva motivação.
Pode-se comprová-lo nas palavras utilizadas por Antolisei291 para expressar seu entendimento
sobre as funções da pena, verbis:

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“Por ‘função da pena’ se entende [...] a eficácia da pena: em outros termos, os efeitos que
produz em vista dos quais é adotada pelo Estado. Tais efeitos podem dirigir-se ao pretérito ou
até o futuro. Dos primeiros surge a ideia da repressão; dos segundos a prevenção. A prevenção,
por sua vez, se distingue em geral e especial. Por prevenção geral se entende a eficácia que a
pena exerce sobre a generalidade ou massa dos súditos para impedir a comissão de delitos; pelo
contrário, por prevenção especial, a eficácia que promove a pena sobre o concreto indivíduo
que cometeu o delito para lograr que não volte a violar a lei penal.”

Buscou-se sempre definir a pena sob a impressão que provoca sua aplicação. Assim, ao Estado
absoluto pré-iluminista era perfeitamente lógica a associação da pena ao castigo. Estava-se
verificando que, quando se punia alguém, a impressão que se tinha era que essa pessoa estava
sendo castigada. Com as concepções científico-humanistas, onde deu-se crédito à lógica
humana, percebeu-se que o que quer o Estado é que não haja mais delitos e se tentou justificar
a pena pela ideia de que se ameaçava para evitar crimes. Do mesmo modo, quando se funda
mais claramente a ideia de funcionalidade do homem para a sociedade, justifica-se a pena pelo
intento de recuperá-lo. Afinal, se conclui que todos esses pontos são buscados pela pena. E a
conclusão não está de todo errada. Até porque, desde o ponto de vista das impressões que
causa a aplicação da pena, todos esses pontos de vista estão corretos. Porém, nenhum deles
buscou efetivamente a razão pela qual se pune. Nem mesmo as teorias da união foram capazes
de abordar o “porque” da pena “desde um ponto de vista totalizador”.

Na verdade, as distintas teorias sempre trataram de efeitos que a pena produz,


independentemente de que sejam estes os seus propósitos. O fundamento da pena deve residir
em um propósito e não em um efeito, em uma missão e não em uma função. É forçoso admitir
que, mesmo no discurso crítico, o que aparece é uma análise dos efeitos deletérios produzidos
pela pena e não daquilo que possa ser sua proposta. Com base nesses efeitos deletérios é que
o sistema punitivo resulta, inclusive, intrinsecamente negado.

Para conhecer realmente as razões pelas quais se pune, se deve conhecer, antes de tudo, quem
pune. A identificação das pessoas pode fazer identificar quais são seus motivos.

Assim, o estudo da pena deve começar mais além das concepções do Direito público posto.

Nesse caminho que é necessário percorrer, incumbe partir das raízes. É Gustav Radbruch292
quem lembra o fato de que o Direito penal foi, a seu tempo, não mais que um ramo do Direito
privado.

Com efeito, convém destacar que o Estado, em um dado momento, busca intervir nas relações
sociais para controlá-las. O Estado sim é o agente do Direito penal, o que leva a efeito a pena,
ainda que se trate de uma ação penal de iniciativa privada.

O conhecimento sobre quem intervém torna possível conhecer suas motivações. O Estado é
uma figura criada com um propósito fundamental e absolutamente claro: o de manter viva a
sociedade. Ao Estado pertence a atribuição fundamental de regular as inter-relações sociais de
um modo tal que impeça a autodestruição dessa mesma sociedade. O Estado tem início como
uma figura cujo dever único e absoluto é manter a sociedade sob controle.

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Para manter tal controle social, o Estado atua manejando normas, dentre as quais se situam as
normas penais. As normas penais atuam no conjunto de medidas que o Estado leva a cabo para
manter o controle social, justamente nos pontos de conflito de maior gravidade. O Estado firma
um postulado de intervenção com o Direito penal para destacar que as situações delitivas estão,
ou devem estar, sob sua intervenção. Com tal atitude, o Estado impede, por um lado, que as
relações sociais se conduzam mediante agressões intoleráveis contra bens jurídicos
fundamentais para o desenvolvimento dos indivíduos componentes dessa mesma sociedade; e
por outro, que a própria vítima do delito reaja de modo particular e descontrolado em sua busca
pessoal de satisfação do interesse lesionado.

Aliás, é precisamente neste particular ponto que se debruçou David M. Kennedy,293 crítico
conhecido das estratégias político-criminais repressivas, ao referir a que a intervenção do Estado
na questão punitiva só se justifica na medida em que interfere coativamente contra a iniciativa
privada de vingança frente a práticas consideradas injustas pelas vítimas. O autor destaca que é
precisamente o vazio de atuação estatal protetiva – muito antes de qualquer intervenção penal
e até de qualquer intervenção jurídica – o que faz que as pessoas atuem por conta própria e,
muitas vezes, agressivamente.

A atuação daquele que comete um delito é apontada pelo Estado como intolerável para a boa
condução do controle social. Permitir a conduta criminosa significa ceder passo a essa forma de
manifestação com a consequente perda de controle. De outro lado, é também intolerável que a
vítima siga perseguindo sua satisfação pessoal, enquanto vítima, uma vez que tenha escolhido
o Estado para o cumprimento de uma tal função. Permitir à vítima uma reação pessoal ao delito
significa também a perda do controle social, inadmissível para o Estado.

Afinal, se a função primordial do Estado é a manutenção do controle social, essa é a função pela
qual o Estado faz uso da pena no controle das situações mais graves. A resposta à pergunta “por
que se pune?” está na expressão “se pune para manter o controle social, que é tarefa primordial
do Estado”.

A proteção seletiva de bens jurídicos é a forma de controle social das situações intoleráveis. Este
é reconhecido pela doutrina como o fundamento, a justificativa, a razão de existir do direito
penal. Ora, se esse é o móvel e o filtro da dogmática jurídico-penal, deve ser também da
consequência de sua aplicação. Ou seja, a missão do Direito penal deve obrigatoriamente
coincidir com a missão da pena. Se as normas penais se estabelecem, de regra, através de
preceitos e sanções, e o conteúdo dos primeiros é que determina o sistema de imputação, até
por uma questão de coerência interna da própria norma, deve haver coincidência entre os
fundamentos da pena e do Direito penal.

Assim, a finalidade da pena não é mais do que manter o controle social do intolerável, através
da proteção seletiva de bens jurídicos.294 Tudo o mais, o sentido de castigo da retribuição, a
ideia de cura expressa na ressocialização, a ameaça coercitiva e a motivação à norma são
impressões provocadas como efeito da atuação no sentido de preservação do controle social.

Finalmente, cumpre destacar outro ponto.

Se o controle social é o que busca o Estado com a pena, ele tampouco se justifica em si mesmo.
Um controle social de cunho penal só encontra justificativa na medida em que essa intervenção

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reflete verdadeiramente o sentido do intolerável. O controle social através da pena só é


admissível quando represente uma intervenção de ultima ratio, uma intervenção em situações
já inadmissíveis, sob pena da própria desestruturação da sociedade.

A intervenção do Estado para manter o controle social se pode processar em distintos níveis,
porém só a intervenção mínima pode significar que a pena se encontra justificada pela atuação
de controle manejada por um Estado social e democrático de Direito. Isso porque assim restará
identificada a agressão como pertencente à classe do intolerável, diante dos propósitos de
progresso individual pelo quais zela o Estado.

É a intervenção mínima e não outro fator que cobra a preferência da proporcionalidade no


momento legislativo de previsão da pena, exige a limitação pela culpabilidade no momento de
sua aplicação e estabelece a pena necessária como limite para a ressocialização no momento de
sua execução.

Assim que, entendendo que com a pena se objetiva o controle social e que o controle social só
é admissível em termos penais, no seio de um Estado social e democrático de Direito sob o
princípio de intervenção mínima, convém lembrar-se de que a intervenção mínima significa
acudir com a pena aos ataques mais intoleráveis aos bens jurídicos indispensáveis para o
desenvolvimento pessoal do indivíduo na sociedade.

Logo, a medida da intervenção mínima tem, entre outros requisitos imprescindíveis, o bem
jurídico. Desse modo, o bem jurídico se torna referência indispensável para a legitimidade das
consequências jurídicas do delito.

Isso significa o rechace absoluto de todas as concepções de Direito penal que prescindem do
bem jurídico como referência, dado que carecem absolutamente de una justificativa adequada
para a pena.

Em resumo, se conclui que o fundamento das consequências jurídicas do delito é o controle


social do intolerável; que todas as ideias relacionadas com retribuição ou prevenção estão
situadas tão só nas impressões que esse controle produz; que o controle social penal em um
Estado social e democrático de Direito se expressa através da intervenção mínima; que para que
se possa identificar um caráter democrático na imposição do controle social penal e logo, da
pena, se faz imprescindível a referência ao bem jurídico, mais precisamente, a verificação de se
com a aplicação da pena ao caso concreto, efetivamente se está dando uma melhor proteção
ao bem jurídico que justificou o castigo e se essa medida efetivamente é necessária.

Com isso, se validam algumas posturas teóricas que merecem ser subscritas: a ideia de que a
desnecessidade de pena deve retirar a possibilidade de reconhecimento da existência do crime,
na linha de Roxin; a ideia de que o sistema penal deve existir para permitir que conheçamos os
fundamentos sob os quais o controle social pode ser exercido e logremos impedir o seu
desbordo, tal como identifica Hassemer; e, finalmente, a garantia de uma ampliação
democrática do Estado de direito nas atitudes de minimização do sistema punitivo, tal como
proposto por Juarez Cirino dos Santos.

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Essas são fórmulas efetivamente propositivas, que permitem utilizar a postura crítica do sistema
e ultrapassá-la para dar sentido prático à orientação do arcabouço punitivo, suplantando uma
postura limitadamente iconoclasta.
5.1 Os reflexos da adoção dessa perspectiva na questão da prisão processual

É sabido, do histórico da pena, que a prisão sempre foi utilizada como instrumento de garantia
de execução de penas mais gravosas, como a pena de morte, o desterro, as galés e as mutilações.

A evolução das penas, porém, trouxe para o centro da estrutura punitiva a própria prisão, a qual,
inclusive, na atualidade vem sendo objeto de veemente crítica e busca de superação. Essa
circunstância afeta necessariamente a concepção da prisão processual, já que carece de sentido
que se exija cautelarmente uma garantia mais gravosa do que a pretensão de mérito deduzida
em uma ação penal.

Vale dizer: a pena principal já não se traduz em mutilação, desterro ou pena de morte. A pena
mais recrudescente é a prisão. Mesmo esta vem sofrendo um progressivo esvaziamento295 em
direção a uma substituição por penas restritivas de direitos e penas de multa. Nesse caso,
instaura-se um contrassenso no exercício da prisão como medida de cautela, onde a parte mais
grave do controle social é exercida no curso do processo, quando não é afirmada, ainda, a culpa,
reduzindo-se drasticamente o nível de intervenção quando se tem a certeza da
responsabilidade.

Portanto, de entrada, há duas conclusões necessárias.

A primeira, de que existindo uma coincidência fática, relacionada à forma de realização da


custódia no curso do processo (prisão processual, antes da afirmação da culpabilidade) e a
prisão propriamente dita (derivada da afirmação de culpabilidade), é necessária, também, uma
coincidência de fundamentos.

Desse modo, é forçoso reconhecer que a prisão é fisicamente a constrição absoluta da liberdade
de locomoção, quer seja ela decretada pela emergência cautelar, quer seja derivada da
afirmação de uma responsabilidade.

Sendo assim, a prisão cautelar só se justificaria se amparada pelos mesmos fundamentos


utilizados para justificar a pena de prisão derivada da afirmação da culpabilidade. Portanto, se a
pena privativa de liberdade necessariamente deve derivar da imposição de uma necessidade
absoluta derivada da missão de controle social do intolerável, somente uma situação de
absoluta intolerabilidade – traduzida na impossibilidade de realização do mesmo controle por
outro mecanismo menos gravoso – a mesma exata justificativa deverá aparecer para a aplicação
da pena como instrumento de garantia cautelar. Do contrário, resultaria absolutamente
contraditório, pois haveria uma cautelar que não se prestaria a garantir o provimento principal,
mas sim, estaria sustentada por um fim em si mesma, ou seja, seria uma cautelar
autossatisfativa.

A agressão derivada de uma conclusão dessas é mais do que evidente: o controle social do
intolerável estaria sendo exercido no meio do processo, sem afirmação de culpa, com aplicação
do instrumental mais gravoso de que dispõe o Estado para o seu exercício, e ainda, sem qualquer
propósito além do de realizar a prisão naquele preciso momento.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

A segunda conclusão obrigatória, de que a prisão processual somente se justifica quando haja a
perspectiva de que, afirmada a culpabilidade, será realizada uma pena de prisão como
instrumento necessário de controle. Assim, se a estrutura de imputação impele a vislumbrar
que, afirmada a culpa, não será possível o uso do instrumento privação da liberdade, nada
justificará que, no curso da formação da culpa, seja utilizado tal gravame como instrumento de
garantia processual.

Mesmo vislumbradas circunstâncias que indiquem a possibilidade de ocorrência de fatos que


reclamarão a intervenção penal no controle social, se o processo em que figura tal circunstância
não puder levar potencialmente à pena de prisão, não é possível a aplicação da prisão
processual. Isso porque o processo tem um contorno limitador que é a proposta o Ministério
Público que o inaugura. Seu resultado jamais poderá passar dos limites ali fixados. Se desses
limites não se alvitra prisão, esta não poderá ser estabelecida em seu curso. Trata-se,
evidentemente de uma questão de proporcionalidade. A cautelar jamais poderá ter um viés de
importância que supere a pretensão de mérito.296

Nem se avente como argumento o risco de produção de novos delitos, já que eventuais
exercícios de premonição a respeito de novas práticas delitivas não pertencem ao Direito penal,
que nunca foi, nem pode ser, instrumento preventivo de novas práticas delitivas. O Direito penal
não opera com conjecturas e está direcionado a fatos passados. Somente é possível atuar
penalmente após a prática delitiva, ou seja, a intervenção penal necessariamente sucede e não
precede os crimes.

1 Alguns autores acrescentam que “facilmente se comprova o predomínio da ideia de que antes
do último terço do século XVIII a ciência penal era, como tal, inexistente, e os sistemas positivos
não passavam de fórmulas de legalidade relativa com amplas portas para a arbitrariedade e o
terror; sobre tais leis o único que fizeram os estudiosos, diz-se, foi elaborar ‘glosas práticas’,
para facilitar seu uso forense, mas não teorias científicas”. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo;
MORALES PRATS, Fermín; PRATS CANUT, Miguel. Curso de Derecho penal. Parte general.
Barcelona: Cedecs Editorial, 1997. p. 151.

2 HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad. Trad. de Francisco Muñoz Conde e


María del Mar Díaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 20.

3 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín; PRATS CANUT, Miguel. Curso de
derecho penal, Parte general ... cit., p. 153.

4 HASSEMER, Winfried. Persona... cit., p. 21.

5 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín; PRATS CANUT, Miguel. Curso de
derecho penal, Parte general… cit., p. 133-154.

6 HASSEMER, Winfried. Persona... cit., p. 18.

7 HASSEMER, Winfried. Persona… cit., p. 19.

8 HASSEMER, Winfried. Persona... cit., p. 19-20.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

9 A filosofia política do Iluminismo trouxe consigo novas concepções sobre o indivíduo, a


sociedade, o Estado e o método de estudos das ciências sociais e naturais.

10 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal. Introducción. Madrid: Servicio de


publicaciones de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000. p. 127.

11 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal… cit., p. 127.

12 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín; PRATS CANUT, Miguel. Curso de
derecho penal, Parte general… cit., p. 154.

13 HASSEMER, Winfried. Persona... cit., p. 22.

14 Cf. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español. Parte general. Barcelona:
Ariel, 1986, p. 22.

15 SIERRA LÓPEZ, María del Valle. Las medidas de seguridad y el nuevo Código Penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1997. p. 43.

16 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 22.

17 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 42.

18 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 20.

19 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 20.

20 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 20.

21 SIERRA LÓPEZ, María del Valle. Las medidas… cit., p. 44.

22 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal… cit., p. 127.

23 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona:


Bosch, 1992. p. 198.

24 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral. 3. ed. Curitiba-Rio de Janeiro: ICPC-
Lumen Juris, 2008. p. 461.

25 BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Pena e estado. En bases críticas
de un nuevo derecho penal. Bogotá: Temis, 1982. p. 114 ss.

26 BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Pena e estado… cit., p. 120.

27 BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Pena e estado… cit., p. 120.

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

28 Nesse sentido o comentário de Claus Roxin. Los últimos desarrollos de la política criminal,
Política criminal y estructura del delito. Trad. de Juán Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal
Malareé. Barcelona: PPU, 1992. p. 10 e 13.

29 KANT, Immanuel. Principios metafísicos de la doctrina del derecho. Ciudad de México:


Universidad Nacional Autónoma de México, 1978. p. 167.

30 KANT, Immanuel. Principios metafísicos… cit., p. 167.

31 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal… cit., p. 127.

32 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Filosofía del derecho. 5. ed. Buenos Aires: Editorial Claridad,
1968. p. 107.

33 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Filosofía del derecho… cit., p. 108.

34 ANTÓN ONECA, José. Los fines de la pena según los penalistas de la lustración, REP, Madrid:
REP, 1964. p. 426.

35 Cf. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 24.

36 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 24.

37 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 24.

38 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. Causas e alternativas. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2001. p. 110.

39 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão... cit., p. 110; e BUSTOS RAMÍREZ,
Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 24.

40 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte general. 11. ed. Tradução de Juan Bustos
Ramírez e Sergio Yáñez Pérez, Santiago: Jurídica de Chile, 1997. p. 284.

41 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán... cit., p. 284.

42 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán... cit., p. 284.

43 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán... cit., p. 281.

44 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán... cit., p. 282.

45 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do Direito penal revisitadas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 93.

46 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais... cit., p. 93.

47 SIERRA LÓPEZ, María do Valle. Las medidas... cit., p. 17.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

48 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. 6. ed. Buenos Aires:
Ediar, 1996. p. 215.

49 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal... cit., p. 214.

50 ROXIN, Claus. Derecho penal, Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito. 2. ed. Trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de
Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. t. I, p. 84.

51 ROXIN, Claus. Derecho penal… cit., p. 84.

52 Neste sentido GÜNTHER, Klaus. Crítica da pena I (2004), Revista Direito GV, nº 4. São Paulo:
FGV, jul./dez. 2006. p. 191.

53 Nesse sentido: LÜDERSSEN, Klaus. Abschaffen des Strafens? Frankfurt-am-Main: Suhrkamp,


1995. p. 99 ss.

54 HASSEMER, Winfried. Persona... cit., p. 191.

55 HASSEMER, Winfried. ¿Por qué e con qué fin se aplican las penas? (sentido e fin de la sanción
penal), Revista de Derecho penal e criminología, 2ª Época, nº 3, p. 317-331. Madrid: UNED e
Marcial Pons, 1999. p. 318.

56 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 199.

57 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 199.

58 Nesse sentido: SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 463-464.

59 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual… cit., p. 297-298.

60 HASSEMER, Winfried. Symbolisches Straf recht und Rechtsgüterschutz, NStZ – Neue


Zeitschrift für Strafrecht. Munchen: C. H. Becksche, 1989. p. 555, nota 29.

61 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 203.

62 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 204.

63 Vorbeugung durch Vergeltung. Cf. Jesús María Silva Sánchez. Aproximación… cit., p. 199,
quem atribui a expressão a Gallas.

64 ROXIN, Claus. Derecho penal… cit., p. 82.

65 ROXIN, Claus. Derecho penal... cit., p. 83.

66 BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 153.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

67 Nenhuma pessoa prudente (responsável) castiga pelo pecado cometido, mas sim para que
não se volte a pecar.

68 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal… cit., p. 136.

69 BECCARIA, Marquês de (Cesare de Bonesana). De los delitos y de las penas. Trad. de Juan
Antonio de las Casas. Madrid: Alianza, 1986. p. 51.

70 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal… cit., p. 136.

71 FEUERBACH, Johannes Paul Anselm von. Tratado de Derecho penal. Trad. de Eugenio Raúl
Zaffaroni e Irma Hagemaier. Buenos Aires: Hammurabi, 2007, p. 60.

72 Cf. Nesse mesmo sentido, Antolisei, sustenta que, na primeira etapa, que é do
estabelecimento ou previsão legal da pena, pretende um efeito disuasório – “A função da pena,
neste momento, não é nem pode ser mais que a prevenção geral dos delitos” – que, a seu
entender é tão claro que negá-lo seria “quase como pôr em dúvida a existência do sol”. Em
seguida, conclui que o efeito disuasório só se completa na medida en que aqueles que são
efetivamente condenados recebam a correspondente pena. ANTOLISEI, Francesco. Manual de
Derecho Penal. Parte general. Trad. por Juan do Rosal e Angel Torío. Buenos Aires: Uteha, 1960.
p. 508.

73 FEUERBACH, Johann Paul Anselm Ritter von. Tratado... cit., p. 60.

74 FEUERBACH, Johann Paul Anselm Ritter von. Tratado... cit., p. 60.

75 Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão... cit., p. 117.

76 KANT, Immanuel. Principios metafísicos... cit., p. 167.

77 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Trad. de Orlando Vitorino.
Lisboa: Guimarães Editores, 1990. p. 111-112.

78 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão... cit., p. 118.

79 GÜNTHER, Klaus. Crítica da pena I (2004)… cit., p. 194.

80 STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal. Parte general, I. Trad. de Gladys Romero. Madrid:
Edersa, 1982. p. 17.

81 ANTÓN ONECA, José. Discurso leído en la apertura del curso académico de 1944 al 1945.
Salamanca: Universidad de Salamanca, 1944. p. 92.

82 STRATENWERTH, Günther. Derecho penal... cit., p. 15.

83 Gustav Radbruch realizou uma vigorosa crítica à associação dos regimes Fascista e Stalinista,
que submeteram a seu povo sob constantes ameaças. Comenta Radbruch que “[…] a teoria da
intimidação experimentou recentemente um renascimento, não, é certo, sob a forma da

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

concepção liberal do ‘Estado de direito’, que terminamos de descrever, mas com um caráter
supraindividualista no direito penal terrorista do Fascismo. O memorial que acompanha o novo
Código Penal Italiano começa por invocar expressamente a concepção fascista do Estado como
um organismo, nas seguintes palavras: ‘o Estado não é a soma aritmética dos indivíduos que o
compõem, mas o resultado, a síntese e o todo formado pelos indivíduos, grupos e classes que o
constituem, com uma vida própria, com fins próprios, com necessidades e interesses seus, que
excedem em duração e extensão os desses indivíduos, grupos e classes, e abarcam tanto as
gerações presentes como as futuras’. O direito penal deste Estado não tem o caráter de um
direito para a defesa da sociedade (difesa sociale, no sentido que lhe foi atribuído por Ferri),
mas para a defesa do próprio Estado [...] e é na intimidação e inutilização de seus inimigos, [...]
Uma outra renovação do direito penal intimidatório é a representada pelo direito penal
soviético. O Código Penal Russo, de 1926, [...] um misto curioso de direito autoritário,
correspondendo à ditadura do proletariado, e de direito social, [...] é também uma concepção
autoritarista que faz que aí apareça, ao lado dos fins de prevenção e reforma, a intimidação
como fim da pena – principalmente a respeito dos crimes políticos [...] Mas ainda mais
característica que esta mescla de elementos autoritários e de concepções de direito social no
Código Penal soviético, é a completa renúncia que aí se faz de todas as garantias do ‘Estado de
direito’. Os atos punidos pela lei com qualquer pena deixam de ser crimes quando em certos
casos concretos não constituam perigo para a comunidade; pelo contrário, atos não punidos
pela lei passam a ser crimes, se esse perigo vier a existir. Isto é: não vigora na Rússia o preceito
do ‘nullum crimen sine lege’ [...] também as pessoas que ‘pelas conexões com o meio do crime
ou em virtude de uma atividade anterior possam vir a representar um perigo para a sociedade’.
[...] se encontram, [...] sujeitas às medidas de defesa social”. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do
Direito. 6. ed. Trad. de L. Cabral de Moncada. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1979. p. 321-
323.

84 ROXIN, Claus. Derecho penal… cit., p. 93.

85 Nesse sentido SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 467-468.

86 ROXIN, Claus. Derecho penal… cit., p. 91.

87 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal… cit., p. 142.

88 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 488.

89 Veja-se, nesse sentido, por ex.: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão...
cit., p. 122.

90 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal… cit., p. 151.

91 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais... cit., p. 102.

92 Veja-se, a respeito, o comentário em Juarez Cirino dos Santos. Direito penal. Parte Geral...
cit., p. 465.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

93 Juarez Cirino dos Santos identifica esta como uma das funções reais da pena. SANTOS, Juarez
Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 465, Efetivamente, essa é uma função da pena.
Algo que a prisão realiza, sendo ou não este o propósito.

94 Nesse sentido, comenta Bitencourt que o delito não é simplesmente a violação da norma
jurídica, mas, antes de tudo, um perigo social. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de
Prisão... cit., p. 123.

95 O termo ortopedia moral é utilizado por Michel Foucault. Vigiar e Punir. 30. ed. Trad. de
Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 13.

96 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 20.

97 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do Direito penal revisitadas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 104.

98 ROXIN, Claus. Derecho penal… cit., p. 85-86.

99 Nesse sentido: RADBRUCH, Gustav. Filosofia… cit., p. 321.

100 LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. 3. ed. Trad. por Luis Jiménez de Asúa da 20. ed.
alemã. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1927. t. 2, p. 9-10.

101 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín; PRATS CANUT, Miguel. Curso de
derecho penal. Parte general… cit., p. 80.

102 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais... cit., p. 103.

103 Nesse sentido, Elio Morselli. A função da pena à luz da moderna criminologia. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, nº 19, jul./set. 1997, p. 39-46. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997. p. 41.

104 “Missão principal da reforma do Direito penal alemão de 1975 foi “a moderna configuração
do sistema de sanções como instrumento válido da política criminal com o objeto de prevenir
delitos futuros, sobretudo mediante a ressocialização do delinquente.” JESCHECK, Hans-
Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4. ed. trad. de José Luis Manzanares
Samaniego. Granada: Comares, 1993. p. 683.

105 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal... cit., p. 687.

106 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal… cit., p. 154.

107 Para detalhes a respeito da Nova Defesa Social, vide Marc Ancel. A Nova Defesa Social. Trad.
de Osvaldo Melo, Belo Horizonte-Rio de Janeiro: Forense, 1979.

108 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal…cit., p. 155.

109 STRATENWERTH, Günther. Derecho penal… cit., p. 14.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

110 Cf. MORSELLI, Elio. A função… cit., p. 42.

111 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 484.

112 HASSEMER, Winfried. ¿Por qué e con qué fin se aplican las penas?... cit., 1999, p. 322.

113 STRATENWERTH, Günther. Derecho penal… cit., p. 15.

114 Os guardas do muro de Berlim, cumprindo ordens superiores, absolutamente legais desde
seu ponto de vista, muitas vezes executaram pessoas que tentavam transpor o muro desde a
parte Oriental para a parte Ocidental da antiga Alemanha dividida.

115 STRATENWERTH, Günther. Derecho penal… cit., p. 15.

116 V. g. convém destacar que na realidade latino-americana existem marcadas diferenças


culturais, principalmente nos países de ancestrais presenças indígenas, onde na maioria dos
casos ainda mantêm seus costumes ancestrais. Caso de México, Perú, Colômbia, Bolívia,
Equador etc.

117 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais... cit., p. 105-106.

118 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español... cit., p. 34.

119 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal… cit., p. 157-158.

120 Nesse sentido a crítica de Klaus Günther. Crítica da pena I (2004)… cit., p. 195.

121 STRATENWERTH, Günther. Derecho penal… cit., p. 15.

122 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín; PRATS CANUT, Miguel. Curso de
derecho penal. Parte general… cit., p. 83; e SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte
Geral... cit., p. 470.

123 Assim é no cenário doutrinário espanhol e alemão, conforme referido em Bernardo Feijoo
Sánchez. Retribución y prevención general. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2007. p. 235.

124 Servem de exemplo o Código Penal alemão e o brasileiro.

125 Nesse sentido o comentário de Bacigalupo no sentido de que o conflito entre os critérios
retributivo e preventivo terminam por conduzir à prevalência de um sobre o outro. A respeito,
vide: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Princípios de Derecho penal. 5. ed. Madrid: Akal, 1998. p.
14.

126 Assim refere criticamente Claus Roxin. Derecho penal... cit., p. 93. Também Bernardo Feijoo
Sánchez. Retribución y prevención general... cit., p. 236.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

127 Nesse sentido, veja-se, por todos FeijÓo Sánchez, Bernardo. Retribución y prevención
general... cit., p. 237.

128 As denominações são utilizadas por Antonio García-Pablos de Molina. Derecho penal… cit.,
p. 165.

129 Assim em Bernardo Feijoo Sánchez. Retribución y prevención general... cit., p. 239.

130 Veja-se: BERNER, Albert Friedrich. Entwurf zu einer phänomenologischen Darstellung der
bisherigen Straftheorien sowie zu einer begriffsmässigen Vereinigung der relativen Theorien mit
der absoluten, Archiv des Criminalrechts. Halle: C. A. Schwetschte und Sohn, 1845. p. 144 ss.

131 Adolf Merkel apresentou sua concepção mista da pena pela primeira vez em uma
conferência chamada Sobre Justiça Retributiva. Über Vergeltende Gerechtigkeit,
Kriminalistische Abhandlungen. Band I. Leipzig: Breitkopf-Hártel, 1867, e alguns anos mais tarde
apresentou, em seu tratado, detalhes sobre o tema. O tratado encontra-se acessível em uma
recente republicação de uma antiga tradução em língua espanhola: MERKEL, Adolf. Derecho
penal. Parte General. Trad. de Pedro Dorado Montero, Montevideo – Buenos Aires: BdeF, 2004.
p. 193 ss.

132 MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte General... cit., p. 193-194.

133 MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte General... cit., p. 194.

134 MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte General... cit., p. 197-199.

135 Feijoo Sánchez as qualifica de teorias preventivas da união. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo.
Retribución y prevención general... cit., p. 242.

136 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 201.

137 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal…cit., p. 165.

138 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 198.

139 ROXIN, Claus. Derecho penal… cit., p. 100.

140 Idem, p. 100. Agrega Roxin que “[...] hoje se acentua ainda com frequência que só se deveria
falar de uma “autêntica” teoria unificadora ou mista “em sentido tradicional” quando os fins
preventivos não tocam o caráter retributivo da pena e só se contemplariam no marco traçado
pela retribuição. Esta teoria deve ser rechaçada [...] já pelo fato de que, como mera modificação
da teoria da retribuição, lhe são aplicáveis todas as objeções formuladas contra esta [...] e daí
que atualmente resulte tão dificilmente defensável como esta”. ROXIN, Claus. Derecho penal…
cit., p. 94.

141 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General… cit., p. 95.

142 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General... cit., p. 95 ss.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

143 Veja-se, para detalhes: SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 2. ed.
Tübingen: J. C. B. Mohr, 1984. p. 27-60. Um bom resumo da teoria pode ser encontrado em
Antonio García-Pablos de Molina. Derecho penal… cit., p. 171.

144 SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil... cit., p. 52.

145 SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil... cit., p. 52-53.

146 SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil... cit., p. 55 e 57.

147 SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil… cit., p. 58.

148 Nesse sentido: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general... cit., p. 234.

149 Nesse sentido: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general... cit., p. 235.

150 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general... cit., p. 235.

151 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 202.

152 STRATENWERTH, Günther. Derecho penal… cit., p. 18.

153 MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975. p. 35.

154 Como bem refere Feijoo Sánchez, “o fundamento da pena concreta tem que ser o mesmo
fundamento da pena em abstrato, já que esta é só uma aplicação da pena como instrumento
jurídico ao caso concreto”. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general... cit.,
p. 256.

155 Nesse sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general... cit., p. 248;
e JAKOBS, Günther. Derecho Penal parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed.
Corrigida. Trad. de Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid:
Marcial Pons, 1997. p. 590-591.

156 Assim em Francesco Antolisei. Manual de Derecho Penal... cit., p. 501-502.

157 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán… cit., p. 282.

158 Nesse sentido: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general... cit., p. 249.

159 O tema aparece referido já no livro As regras do método sociológico, que é de 1895. “o
crime é normal porque uma sociedade que dele estivesse isenta seria inteiramente impossível.
O crime, conforme mostramos alhures, consiste num ato que ofende certos sentimentos
coletivos dotados de uma energia e de uma clareza particulares. Para que, numa sociedade
dada, os atos reputados criminosos pudessem deixar de ser cometidos, seria preciso que os
sentimentos que eles ferem se verificassem em todas as consciências individuais sem exceção e
com o grau de força necessário para conter os sentimentos contrários. Ora, supondo que essa

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

condição pudesse efetivamente ser realizada, nem por isso o crime desapareceria, ele
simplesmente mudaria de forma; pois a causa mesma que esgotaria assim as fontes da
criminalidade abriria imediatamente novas.” DURKHEIM, Émile. As regras do Método
Sociológico. Trad. de Paulo Neves. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 68.

160 Veja-se especialmente: PARSONS, Talcott. La estructura de la acción social. Madrid:


Guadarrama, 1968. O original é de 1937.

161 Veja-se: MERTON, Robert. Social Structure and Anomy. American Sociological Review, 3,
1938.

162 Também tem essa impressão FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención
general... cit., p. 317.

163 Nesse sentido o comentário de Gregorio Robles. Crimen y castigo: ensayo sobre Durkheim.
Madrid: Civitas, 2001. p. 95-96.

164 MERTON, Robert K. Estructura Social y Anomia, Teoría y Estructura Sociales. 4. ed. Trad. de
Mario Bunge. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2002. p. 209-210.

165 MERTON, Robert K. Estructura Social y Anomia… cit., p. 210.

166 MERTON, Robert K. Estructura Social y Anomia… cit., p. 210.

167 Veja-se em Robert K. Merton. Estructura Social y Anomia... cit., p. 219-236.

168 Nesse sentido a observação de Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade.
Criminologia. O homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora,
1997. p. 315.

169 Vide: LUHMANN, Nicklas. Sociologia do Direito. Trad. de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1983, passim, especialmente p. 109 ss do volume I.

170 Veja-se detalhes em JAKOBS, Günther. Derecho Penal parte general... cit., p. 9 ss.

171 POSSAS, Mariana Thorstensen. O Problema da inovação da teoria da prevenção geral


positiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 56, set./out. 2005, p. 268.

172 POSSAS, Mariana Thorstensen. O Problema da inovação... cit., p. 268.

173 SIERRA LÓPEZ, María do Valle. Las medidas… cit., p. 54.

174 SIERRA LÓPEZ, María do Valle. Las medidas… cit., p. 54.

175 SIERRA LÓPEZ, María do Valle. Las medidas… cit., p. 54.

176 SIERRA LÓPEZ, María do Valle. Las medidas… cit., p. 54.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

177 É de todo conveniente destacar que a leitura de Jakobs a respeito das teses de Luhmann é,
já de entrada, fortemente criticada por seu reducionismo, dado que o primeiro é acusado de
distorcer e estreitar o âmbito das implicações da teoria dos sistemas de Luhmann, reduzindo o
controle das expectativas contrafáticas do direito à mera estabilização da norma sancionadora
penal, em sua teoria da prevenção geral positiva. Para detalhes sobre a crítica, leia-se Mariana
Thorstensen Possas. O Problema da inovação... cit., p. 267-307. Entretanto, isso não significa
que se possa salvar a concepção luhmanniana da principal crítica que se faz às teses de Jakobs,
qual seja a da inviabilidade de crítica à norma. Na medida em que o que se busca é estabilizar
contrafaticamente a norma, trata-se de afirmar sua vigência em face de um caráter formal, o
que gera uma imobilização da capacidade de crítica intrassistemática.

178 “Um fato penal – [...] – não pode definir-se como lesão de bens, mas só como lesão da
juridicidade. A lesão da norma é o elemento decisivo em Direito penal, como demonstra a
punibilidade da tentativa, e não a lesão de um bem. De novo, de forma paralela ao anterior,
tampouco a pena pode estar referida à segurança dos bens ou algo similar; a segurança dos bens
ou a prevenção de delitos se encontram com respeito à pena em uma relação excessivamente
elástica como para poder passar por funções da mesma.” JAKOBS, Günther. La ciencia del
Derecho penal ante las exigencias del presente. Conferência proferida em Seminario impartido
en la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Trad. de Teresa Manso Porto, Sevilla, 2000.
p. 13.

179 “[...] a pena é a confirmação da identidade da sociedade, isto é, da estabilidade normativa,


e com a pena se alcança este – se se quer – fim da pena sempre”. Idem, p. 13.

180 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general... cit., p. 313.

181 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán... cit., p. 15. Esse autor considera que a finalidade
última do direito penal é influir na consciência individual para fortalecer os valores jurídicos
fundamentais e aceitar sua vigência. Os bens jurídicos, com Welzel, se convertem em tema
secundário. O fundamental para o Direito penal é assegurar os valores ético-sociais da ação e
“só assegurando os elementares valores sociais da ação se pode lograr uma proteção de bens
jurídicos realmente duradoura e eficaz”.

182 HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología e al


Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 100; nesse mesmo sentido: ROXIN, Claus.
Derecho penal… cit., p. 91; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 204.

183 JAKOBS, Günther. La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente… cit., p. 13.

184 Assim, por exemplo, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general... cit., p.
467 ss, o qual, inclusive, adota a mesma posição defendida pelo autor alemão. Confira-se na
mesma obra, p. 529 ss.

185 Para Jakobs, “o código determinante [da pena] não é ‘justo versus adequado a fins’, mas
sim ‘merecido versus imerecido’”. JAKOBS, Günther. La pena estatal. Trad. de Manuel Cancio
Meliá e Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid: Civitas, 2006. p. 151.

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

186 Trata-se de HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar? Trad. de Manuel Cancio Meliá e
Francisco Muñoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.

187 Como manifestamos anteriormente, o bem jurídico se desatende quando se protege à


norma independentemente de seu conteúdo, com o que se corre o risco de que a norma adquira
qualquer conteúdo de valor. O voltar-se para a norma é o ponto em que, de modo resumido, se
distancia a perspectiva de Hassemer daquilo que se defende nesta obra.

188 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Tradução de Francisco Muñoz
Conde e Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984. p. 393.

189 HASSEMER, Winfried. Fundamentos… cit., p. 393.

190 HASSEMER, Winfried. Persona… cit., p. 199 ss.

191 HASSEMER, Winfried. Por qué no debe suprimirse el Derecho Penal. México D. F.: Instituto
Nacional de Ciencias Penales, 2003, p. 23: “Lo que Hegel concibió hace ya tiempo – mediante
una fórmula fácil de recordar – al respecto del sentido de la pena, es decir, la negación de la
negación del Derecho, se puede descubrir fácilmente en la experiencia de la vida cotidiana y en
las fórmulas de las modernas ciencias sociales: se repite lo ya dicho, se refleja y se confirma otra
vez. Lesionar o infringir una norma puede concebirse con toda razón como la negación de la
negación del Derecho”.

192 HASSEMER, Winfried. Por qué no debe suprimirse el Derecho Penal… cit., p. 31.

193 HASSEMER, Winfried. Por qué no debe suprimirse el Derecho Penal… cit., p. 34.

194 HASSEMER, Winfried. Persona... cit., p. 200.

195 Veja-se, a respeito: HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la crimi
- nología y al Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 116. É interessante notar, neste
último aspecto, que justamente a apropriação do conflito pelo Estado, na visão da criminologia
crítica, especialmente na teoria negativa/agnóstica da pena, é vista como geradora de uma falta
de solução do conflito, transferindo este para o tempo. Trata-se de duas visões diferentes do
mesmo fenômeno que, contudo, não são irreconciliáveis. É claro que, do ponto de vista da
satisfação da vítima, é a reparação de dano ou as iniciativas da chamada Justiça Restaurativa
que vão alcançar a plenitude. Porém, do ponto de vista da dimensão sociológica do conflito, a
solução definitiva é justamente a intervenção penal do Estado, bloqueando iniciativas de
vingança. Assim, tudo depende do ponto de vista de que se entenda que deve ser a função do
Direito penal. A meu ver, o Direito penal não se presta a promover nenhuma satisfação pessoal
individual. Muito pelo contrário. Funciona como instrumento de realização de um dever de
controle social que é exigido pelos indivíduos ao Estado, como meio de preservação das relações
e interesses desses mesmos indivíduos, mas de todos e cada um deles, não apenas de um,
eventualmente vitimado pelo crime.

196 MORILLAS CUEVAS, Lorenzo. Teoría de las consecuencias jurídicas do delito. Madrid:
Tecnos, 1991. p. 27.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

197 Nessa garantia, coincide precisamente com os postulados de um Direito penal mínimo,
formulados por Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón. Trad. de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz
Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco e Rocío Cantarero Bandrés. Madrid:
Trotta, 1997. p. 331 ss.

198 KAUFMANN, Arthur. Über die gerechte Strate, Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann. Berlín/
New York: W. de Gruyter, 1996. p. 429.

199 HASSEMER, Winfried, 1989, Symbolisches... cit., p. 553-559, p. 555, nota 29.

200 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 203.

201 Para os Clássicos, a missão da pena consistia em alcançar a “justiça absoluta”, de conteúdo
metafísico (reflexão abstrata do princípio), independentemente de qualquer fim empírico. A
pena, então, era entendida como pura “retribuição”. Nesse sentido Kant sustentava que a pena
é retribuição à culpabilidade do sujeito. Depois de tudo, o certo é que em Kant havia uma
preocupação por uma “pena justa”, tanto desde o ponto de vista do fato como do sujeito pelo
fato realizado. Esse ideal de justiça pelo fato realizado marca o desenvolvimento do princípio de
culpabilidade: só se responde pelo fato praticado e na medida da culpabilidade do sujeito.

202 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 205.

203 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 205.

204 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín; PRATS CANUT, Miguel. Curso de
derecho penal. Parte general... cit., p. 89.

205 HASSEMER, Winfried, 1999, Persona... cit., p. 35.

206 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín; PRATS CANUT, Miguel. Curso de
derecho penal. Parte general ... cit., p. 89.

207 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general… cit., p. 20.

208 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de Derecho penal. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1993. p. 77; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de criminología. 2. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 709.

209 Winfried Hassemer e Francisco Muñoz Conde. Introducción... cit., p. 103, sustentam que
“naturalmente não é isto o que pretende esta teoria como tampouco o pretende nenhuma das
teorias preventivas atualmente existentes em nosso âmbito cultural; mas, de certo modo, este
é um perigo ao que estão expostas quando fundamentam as normas penais com a confirmação
do reconhecimento normativo”.

210 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 491.

211 Veja-se, a respeito, comentário em Klaus Günther. Crítica da pena I (2004)… cit., p. 201.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

212 HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología. Valencia:


Tirant lo Blanch, 2001. p. 136 ss.

213 HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología. Valencia:


Tirant lo Blanch, 2001. p. 155 ss.

214 HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología. Valencia:


Tirant lo Blanch, 2001. p. 148 ss.

215 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires: Ediar, 1989. p.
16 ss.

216 Assim denominada por SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 477.

217 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 477.

218 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 478.

219 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 478.

220 Confira-se Juarez Cirino dos Santos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 478, apontando como
primeira explicação materialista da retribuição equivalente da pena Evgeny Bronislanovich
Pasukanis. A teoria geral do Direito e o marxismo. Trad. de Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar,
1989.

221 RUSCHE, Georg; KÜRSCHHEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social. 2. ed. Trad. de Gizlene
Neder. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 20.

222 No mesmo sentido, Foucault enxerga na agressividade das penas do sistema punitivo que
precedeu a revolução industrial “o efeito de um regime de produção em que as forças de
trabalho, e portanto, o corpo humano, não têm a utilidade nem o valor de mercado que lhe
serão conferidos numa sociedade de tipo industrial”, reconhecendo a conexão entre forças de
produção e sistema punitivo. Veja-se em Michel Foucault. Vigiar e Punir... cit., p. 46.

223 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 479.

224 MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Cárcere e Fábrica. Trad. de Sérgio Lamarão. Rio de
Janeiro: Revan, 2006.

225 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 480-481.

226 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e crítica do Direito penal . 2. ed. Trad. de Juarez
Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

227 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 482.

228 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 483.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

229 “O crime como realidade social construída, a criminalização como bem social negativo e o
sistema de justiça criminal como instituição ativa na distribuição social da criminalização podem
ser explicados pela lógica das chamadas meta-regras – ou basic rules, segundo CIROUREL –
mecanismos psíquicos de natureza emocional atuantes no cérebro do operador do Direito,
constituídos de estereótipos, preconceitos, idiossincrasias e outras deformações ideológicas do
intérprete.” SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 486. Para uma
adequada compreensão dos estigmas como meta-regras, veja-se, no Brasil: BACILA, Carlos
Roberto. Estigmas. Um estudo sobre os Preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

230 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 488.

231 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 487.

232 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 87 ss, especialmente p. 94-95.

233 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I... cit., p. 93.

234 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I... cit., p. 95.

235 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I... cit., p. 87.

236 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I... cit., p. 96.

237 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 473.

238 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I... cit., p. 108-109.

239 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I... cit., p. 96.

240 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I... cit., p. 98.

241 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I... cit., p. 99.

242 Assim definida por Juarez Cirino dos Santos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 473.

243 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro – I... cit., p. 102-105.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

244 LÜDERSSEN, Klaus. La imputación individualizadora de lesiones de bienes jurídicos: um


límite infranqueable para las alternativas de la pena, Derecho Penal y Ciencias Sociales. Org.:
Mir Puig. Belaterra: Universidad Autónoma de Barcelona, 1982. p. 177.

245 LÜDERSSEN, Klaus. La imputación individualizadora de lesiones de bienes jurídicos… cit., p.


177.

246 Nesse sentido: HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la


criminología. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. p. 361; e também: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María.
Aproximación… cit., p. 100.

247 “[...] a linha fundamental de uma política criminal alternativa é dirigida para a perspectiva
de máxima contração e, no limite, da superação do sistema penal [...]”. BARATTA, Alessandro.
Criminologia Crítica... cit., p. 205-206.

248 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 19.

249 ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos... cit., p. 193.

250 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 20.

251 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación…cit., p. 21.

252 “Desde uma perspectiva empírica, estas propostas em muitos casos não podem explicar a
realidade, pecando de idealismo ou romantismo. As teorias do conflito, como base de uma
construção sociológica da criminologia, não podem explicar muitíssimos fenômenos de
criminalização do Direito Penal moderno (delitos contra o meio ambiente, socioeconômicos,
delitos contra a Administração Pública cometidos por autoridades etc.) nem o sistema de justiça
penal. Grande parte de suas críticas carecem de justificação e partem de pressupostos
ideológicos que chocam com a realidade de nossas sociedades. Por outro lado, também as
vítimas que pretende proteger o Estado pertencem majoritariamente às classes mais humildes.
[...] as versões radicalmente ideologizadas derivadas da perspectiva do etiquetamento carecem
de propostas político-criminais praticáveis nas sociedades modernas.” FEIJÓO SÁNCHEZ,
Bernardo. Retribución y prevención general...cit., p. 339-340.

253 A expressão é de FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo em FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y


prevención general... cit., p. 334.

254 Nesse sentido a proposta de Baratta, que figura em BARATTA, Alessandro. Criminologia
Crítica... cit., p. 197 ss. Essa postura é veementemente criticada por Prittwitz em PRITTWITZ,
Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendências
atuais em direito penal e política criminal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 47. Trad.
de Helga Sabotta de Araújo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 31-45, e também por
Albrecht, para quem até mesmo “aqueles movimentos politicamente alternativos ou
antiestatais que no seu início mostravam pouca confiança no Estado e na lei, figuram hoje entre
os propagandistas do direito penal e os produtores ativos de leis”. ALBRECHT, Peter-Alexis. El
derecho penal en la intervención de la política populista, La insostenible situación del Derecho
penal. Trad. de Ricardo Robles Planas. Granada: Comares, 1999. p. 479.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

255 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 20.

256 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación… cit., p. 21.

257 Nesse sentido: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general... cit., p. 341.

258 HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito penal. Trad. de Pablo Alflen
da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. p. 431-432: “[...] com a abolição do
Direito Penal todos cairão uns sobre os outros [...] esta espécie de abolicionismo quer exorcizar
o diabo com o belzebu. Pois o fato de que com a abolição do Direito Penal também o controle
social deixa de existir (as normas, sanções, condenações e punições da vida cotidiana), não se
deve esperar neste mundo. A eliminação do Direito Penal do sistema global de controle social
levaria a que os outros âmbitos imediatamente cuidassem dos problemas de controle não
solucionados, e na verdade, de acordo com a melodia, não se poderia representar exatamente
a ideia de formalização: o que também ocupasse o lugar do Direito penal no sistema de controle
social – seria pior que o Direito Penal. A teoria e a política moderna do Direito Penal não são a
da abolição, senão a de defesa e aperfeiçoamento da ideia de formalização.

259 Cf. GÜNTHER, Klaus. Crítica da pena I (2004)… cit., p. 138.

260 HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar?...cit., p. 178.

261 HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar?... cit., p. 106.

262 HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar?... cit., p. 107.

263 HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar?... cit., p. 107.

264 Veja-se ANDERSON, Elijah. Code of the Street: Decency, Violence, and the Moral Life of the
Inner City. New York: W. W. Norton & Company, 2000. especialmente p. 203.

265 DURKHEIM, Émile. As regras do Método Sociológico... cit., p. 71-72. Daí o sentido “positivo”
que Durkheim emprestava para o crime na sociedade.

266 Cfr. Señala, Antonio García-Pablos de Molina. Reflexiones sobre el actual saber jurídico-
penal y criminológico, RFDUC (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense), nº 63, otoño 1981. Madrid: Publicaciones de la Universidad Complutense de
Madrid, 1981, p. 26: “[…] se prescindíssemos do direito penal, não seria fácil encontrar um
sistema de controle menos repressivo, nem menos arbitrário, nem mais seletivo. Quiçá, se
operaria tão só uma troca de etiquetas; um câmbio de titulares e de vítimas, mas não do
conteúdo e extensão do ius puniendi que, em definitivo, é o que importa”.

267 Veja-se: HASSEMER, Winfried. Por qué no debe suprimirse el Derecho Penal… cit., p. 37:
“[…] la demanda de suprimir el Derecho penal de ninguna forma es una opción agradable para
los seres humanos y mucho menos para los derechos humanos. Tan sólo se lograría, toda vez
que el control social seguiría regiendo nuestras vidas, eliminar los límites de las injerencias,

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

dejando así vía libre a los poderosos intereses sociales para imponer sus sanciones. Y eso sí que
sería una verdadera miseria”.

268 HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar?... cit., p. 178.

269 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 497.

270 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 497.

271 Veja-se, a respeito, a divisão entre turistas, e vagabundos que aparece em Zygmunt
Bauman. Globalização. Trad. de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999. p. 100-
102.

272 BAUMAN, Zygmunt. Globalização ... cit., p. 100-102.

273 Cf. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir... cit., p. 182 ss.

274 Ver, a respeito: WACQUANT, Loïc. Os condenados da cidade. Trad. de João Roberto Martins
Filho. Rio de Janeiro: Revan, 2008.

275 Segundo Baumann, “o dilema sobre o qual mais se cogita hoje em dia é se é necessário
consumir para viver ou se o homem vive para consumir. Isto é, se ainda somos capazes e
sentimos a necessidade de distinguir aquele que vive daquele que consome”. BAUMAN,
Zygmunt. Globalização... cit., p. 88-89.

276 BAUMAN, Zygmunt. Tempos Líquidos. Trad. de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2007, p. 44-51.

277 Essa conversão, já antes reconhecida por Foucault em Vigiar e Punir é também admitida por
Juarez Cirino dos Santos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 485.

278 BAUMAN, Zygmunt. Globalização... cit., p. 102: “os turistas não podem ficar à solta se os
vagabundos não forem presos”.

279 BAUMAN, Zygmunt. Globalização. .. cit., p. 116.

280 Sobre a realidade em face dos processos de comunicação, recomenda-se a leitura de


Wittgenstein, especialmente em Ludwig Wittgenstein. Investigaciones Filosóficas. 2. ed. Trad.
de Alfonso García Suárez y Ulises Moulines. Barcelona: Editorial Crítica, 2002.

281 Veja-se detalhes em HANEY, Craig. “Mental Health issues in Long-Tem Solitary and
‘Supermax’ Confinement”. Crime and Delinquency, vol. 49, nº 1, jan. 2003. Santa Cruz: University
of California. 2003, pp. 124-156.

282 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método II. Petrópolis: Editora Vozes, 2002. p. 173-174.

283 BAUMAN, Zygmunt. Globalização. .. cit., p. 116.

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

284 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral... cit., p. 475-476: “do ponto de vista
metodológico, a teoria negativa/agnóstica da pena criminal descarta o conceito de modo de
produção da vida social [...] como método de análise dos fenômenos sociais o que explicaria a
relativa abstração dos conceitos de Estado, de poder político e de pena criminal, carentes de
determinações históricas concretas: o Estado parece independente da estrutura de classes da
sociedade civil (mais no original argentino do que na versão brasileira, em que o conceito de
classe social é introduzido por NILO BATISTA); o poder político do Estado parece isolado da luta
de classes na estrutura econômica da relação capital/trabalho assalariado – aliás, o conceito de
luta de classes seria o melhor argumento para a analogia entre pena e guerra, assumida pelos
autores; e a pena criminal parece diluída na coerção oficial mediante privação de direitos ou
dor, sem identificar a prisão como modalidade específica de punição das sociedades
capitalistas”.

285 A ideia representa quiçá um dos poucos pontos dissonantes entre a proposta que aqui se
defende e a ideia proposta por Nilo Batista e Zaffaroni em ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA,
Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro – I... cit., p. 98. Nota-se que
os autores não rechaçaram os fundamentos de discussão da ideia de controle social, apenas
sustentaram, com razão, faltar-lhe uniformidade discursiva. Porém, essa característica, que é
igualmente criticada por funcionalistas como Feijóo Sánchez (FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo.
Retribución y prevención general... cit., p. 375), é, a meu ver, uma virtude. Isso porque é
justamente essa característica que permite ao sistema ser aberto às evoluções sociais. Por outro
lado, a firmeza e as garantias contra a amplitude do conceito não devem nascer de dentro para
fora do sistema de imputação, mas sim de fora para dentro, a partir das bases político-criminais
de que se parte para a constituição do sistema, que vão introduzidas pelo conceito de
intolerabilidade.

286 A expressão controle social aqui não tem o caráter pejorativo que pretendeu impingir-lhe o
modelo mais radical do discurso criminológico (Cf. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y
prevención general... cit., p. 338), mas sim o sentido da instalação de um mecanismo dotado de
cogência que sirva de instrumento de preservação dos interesses elementares dos indivíduos.

287 Veja-se que aqui a tarefa do Direito penal não é meramente de realização de um controle
social, ou de um controle social formalizado, como quer Hassemer, até porque essa é, no
máximo, uma função de todo o sistema jurídico (nesse sentido a crítica de Bernardo Feijóo
Sánchez. Retribución y prevención general... cit., p. 378), mas sim o controle social do
intolerável. É o objeto sobre o qual se debruça o Direito penal que marca, por um lado, sua face
de ultima ratio e, por outra, o distingue dos demais mecanismos de controle, formalizados ou
não.

288 HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar?... cit., p. 33.

289 HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar?... cit., p. 101.

290 GÜNTHER, Klaus. Crítica da pena I (2004)… cit., p. 189.

291 ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal... cit., p. 501.

292 RADBRUCH, Gustav. Filosofia… cit., p. 317.

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Capítulo 15: FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

293 Veja-se KENNEDY, David M. Las consecuencias criminógenas de la práctica oficial. Trad. de
Luciana Moron, Madrid: Marcial Pons, 2016. pp. 125-127.

294 Em sentido semelhante, Vives Antón e Cobo del Rosal defendem que o fundamento da pena
é uma ideia de tutela jurídica, expressa na proteção de bens e interesses, justificada por sua
utilidade. Comentam os autores: “Temos afirmado que a função da pena é a tutela jurídica e,
em consequência, em tal função deverão residir tanto o fundamento justificativo da pena
quanto os limites dessa justificação. E assim é, com efeito. Porque a tutela jurídica é, em
primeiro lugar, tutela de bens e interesses, e por isso incorpora a ideia de uma justificação da
pena em virtude do princípio de utilidade, ou seja, por suas consequências beneficentes. Mas,
obviamente, não se trata de qualquer classe de tutela, mas precisamente de uma tutela jurídica,
que não se pode obter a qualquer preço, mas que deve respeitar também os direitos do
delinquente”. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Derecho penal. Parte
General. 5. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 823.

295 Não se discute aqui se o esvaziamento do sistema punitivo deriva de uma deliberada
pretensão de ampliação da franja de controle exercida pelo sistema punitivo, que quer abarcar
um volume maior de pessoas e o faz mediante um procedimento atuarial de redução de custos
através de outras formas de vigilância ou segregação, ou se chegou-se a essa situação por força
de reconhecer a desumanidade e o rotundo fracasso da prisão como projeto de instrumento de
controle social. Para uma panorâmica dessa discussão, veja-se SANTOS, Juarez Cirino dos.
Direito Penal. Parte Geral... cit., p. 611 ss.

296 Em sentido similar ao do texto, veja-se, por todos: LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual
penal e sua conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. II, p. 60 ss.

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