2019 - Eebb PDF

REVISTA DIGITAL DEL DEPARTAMENTO DE
ESTUDIOS BASICOS
FACULTAD DE DERECHO – U.N.C.
NUMERO 8 – Marzo de 2019
https://derecho.unc.edu.ar/revista-basicos/
departamentoestudiosbasicos@gmail.com
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Obispo Trejo 242, CP 5000
Córdoba, Argentina
ISSN 2618-3447
AUTORIDADES FACULTAD DE DERECHO
Decano: Dr. Guillermo Barrera Buteler

Vice-decano: Dr. Edgardo García Chiple
Secretario Académico: Dr. Alejandro Freytes

Pro-Secretaria Académica: Mgter. María Ruiz Juri
Secretario Administrativo: Ab. Ricardo Daniel Erezian

Secretario Asuntos Estudiantiles: Ab. Diego Agudo Solis
Pro-Secretarios Asuntos Estudiantiles: Ab. Antonio Koguc Batiuszko; Ab. Ricardo
Daniel Erezian
Secretaria Ciencia y Técnica: Dra. Amalia Uriondo de Martinoli
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Pro-Secretaria Relaciones Internacionales: Ab. Laura Alejandra Calderón
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Pro-Secretaria de Posgrado: Dra. Esther Susana Borgarello
Secretaria Graduados: Dr. Maximiliano Raijman

Pro-Secretario Graduados: Dr. Diego Peretti Avila
Directora Departamento de Concursos Docentes: Dra. Norma Elida Bonifacino

Coordinador del Departamento de Concursos Docentes: Ab. Carlos M. Reyna
Director Prog. de Enseñanza para la Práctica Jurídica: Dr. M. González Castro

Director Centro de Investigaciones de Jurídicas y Sociales: Dr. Esteban Llamosas
Coord. Académica Centro de Investigaciones: Dra. María Alejandra Sticca

Coord. de Extensión Centro de Investigaciones: Dra. Cristina Di Pietro
PERSONAL DEL DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS BÁSICOS
Director: Dr. Daniel Gattás

Coordinadora: Dra. Adriana Vercellone
Personal Técnico: Ab. Stella Comay
Revista del Departamento de Estudios Básicos - ISSN 2618-3447 - Numero 8, 2019

DIRECTOR DE LA REVISTA DIGITAL DE ESTUDIOS BÁSICOS
Dr. Daniel Gattás
COMITÉ ACADÉMICO
Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci. Universidad de Cuyo

Dr. Manlio Bellomo. Universidad de Catania
Dr. Claus Roxin. Universidad de Múnich

Dr. Ernesto Garzón Valdés. Universidad de Maguncia
Dr. Juan Carlos Gorlier. Center of Latin and Caribbean Studies. USA
Dr. Francisco Segado. Universidad Complutense de Madrid
Dr. Vicente Giménez Chornet. Universitat Politécnica de Valencia

Dra. Marcela Aspell. Universidad Nacional de Córdoba
COMITÉ DE REFERATO
Dra. Alicia Cáceres Castro

Dra. María Cristina Di Pietro
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SECRETARIA DE REDACCIÓN / EDICIÓN
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CONTACTO
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PUBLICACIÓN WEB
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ÍNDICE
Pág.
Palabras del Director. Por Daniel Gattás 1
Prólogo. Por Guillermo Barrera Buteler 3
La feminización de la profesión legal: un abordaje desde el litigio. 5

Por María Elena Cappellino
De construcciones y significados.Una aproximación a los sentidos 18

sobre la salud en estudiantes de Derecho, Trabajo Social y
profesiones de la salud. Por Diego A. Cevallos Ammiragliay Franco E.
Valdez
Transformaciones jurídicas, justicia y equidad: calidad y eficacia en 28

la protección extrajudicial de los derechos. Opciones para mejorar
la justicia desde el enfoque autocompositivo. Por María Cristina Di
Pietro
Aplicación de los conceptos de Hart al análisis del artículo 58 de la 46

Constitución de la Provincia de Córdoba. Por Sofía Pezzano
Diversidad metodológica, calidad e inclusión. Por Graciela Ríos y 61

María Ruiz Juri
Reflexiones y puntos de partida en el análisis de la normativa 73

migratoria en Argentina desde la óptica de la gobernanza global y
la securitización de las migraciones. Por Pablo Cejas Romanelli
Los cimientos de la responsabilidad. De Aristóteles a la filosofía 90

contemporánea. Por Adriana L. Vercellone
La teoría de la voluntad en Pedro Abelardo y la escolástica 112

medieval como fuente de la doctrina jurídica racionalista. Por Luis
Ángel Torres
Directrices para autores 122

PALABRAS DE DIRECTOR
1
Estimados Lectores, están ustedes frente al octavo número de la Revista Digital
del Departamento de Estudios Básicos. La misma fue concebida en sus orígenes
como un espacio abierto y plural para que se puedan expresar a través de sus
páginas todos los integrantes de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Córdoba, objetivo rápidamente logrado.
Con el paso del tiempo la Revista fue sumando prestigio, y en la actualidad la

misma ha accedido al International Standard Serial Number (ISSN), que es un
número internacional que permite identificar con claridad, de forma unívoca y
sin ambigüedades, a una publicación seriada.
Así, la revista Digital de nuestro Departamento se fue convirtiendo en un

referente, tanto para adscriptos que están haciendo sus primeras armas en la
confección de artículos de solvencia académica, como para los docentes que,
más allá de su cargo, desean expresar su posición frente a determinados temas.
Tenemos conciencia que no es sencillo escribir un artículo, más aún cuando el

mismo debe transitar por un comité de referato serio y responsable. Además, se
necesita tiempo y disposición por parte de los profesionales, lo que
generalmente no abunda, razón por lo cual es nuestra obligación alentara los
potenciales autores a acercarnos sus notas, ya que las mismas pueden significar
un valioso aporte a las cátedras, con lo cual no sólo les servirá como
antecedente académico para futuros concursos y becas, sino para también
enriquecer el conocimiento que desde esta casa se imparte.
Más allá de todas estas consideraciones académicas, estoy persuadido que

escribir es en definitiva un compromiso con la realidad que nos toca enfrentar,
que en la mayoría de los casos es compleja, dura e injusta. Si bien escribir y
publicar ideas a través de un canal como la Revista Digital no resuelve los
problemas más acuciantes de los sectores más angustiados, se va generando
conciencia en los lectores que, con el paso del tiempo, provoca cambios
positivos.
Como bien diría el gran escritor español Camilo Cela (1916-2002), “la más noble
función de un escritor es dar testimonio, como acta notarial y como fiel cronista,
del tiempo que le ha tocado vivir”. En definitiva, escribir es una manera de “estar
en el mundo”.

Los esperamos con los brazos abiertos en la oficina del Departamento de
Estudios Básicos. Allí podremos evacuar cualquier duda. 2
Daniel Gattás
Director de la Revista Digital
del Departamento de Estudios Básicos

PRÓLOGO
3
Estas palabras iniciales tienen por objetivo presentar el 8° Número de la Revista
Digital del Departamento de Estudios Básicos de la Facultad de Derecho, cuyas
metas son un espacio de diálogo, reflexión y divulgación de trabajos
investigativos, análisis críticos, aportaciones teóricas y prácticas de los diferentes
miembros de nuestra comunidad académica, para permitir que se expongan
diversos temas de interés jurídico, siempre sujetos a un Comité de Referato,
publicando aquellos artículos que alcancen los estándares más difundidos de
calidad en la investigación y signifiquen un real aporte a los estudios del
Derecho.
La Revista mantiene desde su primera edición un criterio amplio, pues la

invitación a publicar está abierta siempre a profesores, adscriptos y ayudantes
alumnos puede colaborar con ella.
El formato digital aprovecha las ventajas de comunicación que ofrece el mundo

virtual, facilitando el libre acceso de autores y visitantes, quienes encuentran la
publicación disponible de manera inmediata, para ser consultada en cualquier
momento y desde cualquier parte del mundo. De esta manera se contribuye al
aumento del número de lectores y se promueve el acceso público del
conocimiento a escala global.
El presente volumen se compone de ocho trabajos de investigación. Y aun

cuando todos ellos exponen sobre diferentes temáticas, comparten tres rasgos
distintivos: su precisión conceptual, la claridad de exposición y el rigor científico.
A modo de breve recorrido enunciativo por el contenido de la Revista, podemos

mencionar que la misma comienza con un texto de María Elena Cappellino,
quien nos introduce en el tema de La feminización de la profesión legal,
realizando un abordaje desde el litigio.
El segundo escrito es el aporte realizado por Diego A. Cevallos Ammiraglia y

Franco E. Valdez sobre De construcciones y significados. Una aproximación a
los sentidos sobre la salud en estudiantes de Derecho, Trabajo Social y
profesiones de la salud. María Cristina Di Pietro nos acerca su trabajo alusivo a
las Transformaciones jurídicas, justicia y equidad: calidad y eficacia en la
protección extrajudicial de los derechos. Opciones para mejorar la justicia
desde el enfoque autocompositivo. En el cuarto documento se ahonda sobre
la Aplicación de los conceptos de Hart al análisis del artículo 58 de la

Constitución de la Provincia de Córdoba, escrito confeccionado por Sofia
Pezzano. El ensayo referido a Diversidad metodológica, calidad e inclusión, 4
ha sido confeccionado por Graciela Ríos y María Ruiz Juri. Luego, Pablo Cejas
Romanelli comparte su estudio sobre Reflexiones y puntos de partida en el
análisis de la normativa migratoria en Argentina desde la óptica de la
gobernanza global y la securitización de las migraciones. De manera
contigua, Los cimientos de la responsabilidad. De Aristóteles a la filosofía
contemporánea es el título que nos propone Adriana L. Vercellone. Y por
último, cierra esta edición La teoría de la voluntad en Pedro Abelardo y la
escolástica medieval como fuente de la doctrina jurídica racionalista, por
Luis Ángel Torres.
Antes de concluir, quiero agradecer al Dr. Daniel Gattás, Director de la

publicación, quien me ha invitado generosamente a escribir estas palabras, y le
solicito haga extensivas mis felicitaciones a todo el equipo de trabajo, pues la
Revista del Departamento de Estudios Básicos es expresión y perfecta síntesis
de los objetivos institucionales compartidos por toda nuestra comunidad, la
cual realiza esfuerzos cotidianos para seguir progresando en la tarea siempre
inacabada de alcanzar la excelencia académica, bajo los principios del
pluralismo teórico, la autonomía, la multi y transdisciplinariedad, la reflexión
crítica y la inclusión.
Los invito a renovar el compromiso solidario que habita en la esencia de la

función social de la educación universitaria y seguir trabajando
mancomunadamente a fin de lograr que el acceso, el uso y la democratización
del conocimiento sea un bien social, colectivo y universal.
Guillermo Barrera Buteler

Decano
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Córdoba

5
LA FEMINIZACIÓN DE LA PROFESIÓN LEGAL: UN ABORDAJE

DESDE EL LITIGIO
THE FEMINIZATION OF THE LEGAL PROFESSION: AN APPROACH FROM THE

LITIGATION
María Elena Cappellino *

elenacappellino1@gmail.com
Resumen: El artículo considera que el ejercicio de la profesión, por parte de las abogadas
litigantes se desarrolla en un escenario “hostil”, por imprimirse con fuerza la lógica hegemónica
masculina – blanca y burguesa- propia del campo jurídico. Se analizan los obstáculos que
dificultan la permanencia y que termina por excluir a sus participantes junto con la legislación
que regula la profesión. A partir de aquí, se proponen distintas alternativas para lograr
establecerse en este ámbito.
Abstract: The article considers that the exercise of the legal profession by women litigants takes
place in a "hostile" environment, since it is deeply rooted in the masculine -white and bourgeois
-logic that characterizes the legal field. Moreover, the article analyzes the obstacles that make it
difficult for women to exercise the legal profession and that end up with their exclusion from it,
together with the legislation that regulates the profession. After examining the aspects
mentioned, the author proposes different alternatives for women to be able to settle in in this
area of the legal field.
Palabras claves: Feminización de la profesión legal; feminismo jurídico; transformación jurídica.
Key words: "feminization" of legal profession; legal feminism; legal transformation.
* Abogada (UCC), Especializanda en Derecho Penal (UNC), adscripta en Sociología Jurídica

Cátedra “B” (UNC), empleada el Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Córdoba.
Trabajo recibido: 27/09/2018; aceptado: 10/12/2018.

1. Introducción
6
En Argentina, como en otros países occidentales, el ejercicio de la profesión
como abogada litigante por parte de las mujeres se presenta como un escenario
hostil, tanto para el ingreso como para la permanencia en el mismo. Este campo
profesional, se caracteriza por estar atravesado por una lógica hegemónica
masculina -blanca y burguesa- que irrumpe fuertemente con los roles de
género asignados históricamente a las mujeres.
La incorporación de mujeres a la Facultad de Derecho se dio recién en la década

del 60, fecha relativamente reciente desde una perspectiva histórica. Sin
embargo, a pesar de la incorporación tardía, la equiparación en el número de
egresadas y egresados se logró en pocos años.
Ahora bien, en todos los espacios del ejercicio de la profesión (litigante,

empleada judicial, administración pública central, etc.) las mujeres encuentran
grandes barreras -a diferencias de sus colegas hombres- que obstaculizan su
permanencia y crecimiento profesional.
Si bien estas barreras están presentes -y se reproducen en distintas formas- en

todos los ámbitos en que lxsabogadxs ejercen la profesión, en este trabajo me
centraré en describir la situación de las abogadas litigantes.Partiendo de una
normativa creada por y para profesionales varones que desconocen al sujeto
mujer como colega, hace que las mujeres se encuentren en una situación de
desamparo en comparación con sus colegas empleadas del poder
judicial/académicas/empleadas públicas. Esta situación, contribuye a que el
ejercicio de la profesión quede librado a dinámicas y códigos masculinos, que
como tales, obstaculizan el trabajo de la mujer hasta lograr (en muchas
oportunidades) su expulsión del fuero. De esta manera, las mujeres que logran
permanecer en el ejercicio litigante, deberán conciliar su trabajo y su vida
privada con los distintos tipos de obstáculos que este espacio impone.
Por último, se hará mención de distintas alternativas desarrolladas por mujeres

abogadas para lograr permanecer en este campo profesional, caracterizadas
todas ellas por ser espacios grupales, logrando no sólo incidir en el campo
social, sino también generando un espacio de acompañamiento (y
transformación) para quienes lo integran.

2. El proceso de feminización de la profesión legal
7
La historia del conocimiento occidental de la humanidad está protagonizada en
su mayoría por hombres. Desde sus comienzos con los primeros filósofos hasta
la participación de los más modernos científicos, los académicos construyeron
un saber masculino que sólo revestía el carácter de legítimo si era producido y
difundido por un varón. Esta prescripción forjó la regla de todo el conocimiento
científico, donde las ciencias jurídicas no constituyeron la excepción.
Esta construcción sesgada del conocimiento viene siendo señalada desde hace
tiempo por parte de las mujeres integrantes de la comunidad científica. En
palabras de Diana Maffia (2008, p.1), la ciencia “debe considerarse en su doble
aspecto de proceso y producto, y que ambos son sexistas”.
Fue recién en la segunda mitad del siglo XX que aquella exclusividad masculina
se ve cuestionada con el ingreso de algunas mujeres a los centros de formación
jurídica, lo que posibilita a su vez, la incorporación de temas y agendas
feministas en las currículas universitarias. Hasta ese entonces, no sólo las
mujeres no ingresaban a las universidades, sino que tampoco ejercían trabajos
vinculados a la profesión legal. Un párrafo claro sobre este desplazamiento se
encuentra en el libro de Malena Costa:
“Durante la década de 1960, el progresivo ingreso de mujeres a

universidades estadounidenses posibilita la recepción del
pensamiento feminista en los distintos centros académicos, y de
manera especial en las facultades de derecho. Como efecto de
esta influencia, hacia la década de 1970, comienzan a impartirse
en aquellas facultades una serie de cursos y conferencias sobre
temas relativos a las mujeres y el derecho o sobre
discriminación sexual. Estos eventos son a su vez acompañados
por una creciente producción de bibliografía especializada”
(2016, p. 14).
Sobre el ejercicio de la profesión específicamente, la autora Menkel-Meadow

(1986: 897) describe a este fenómeno de manera global y diferencia a los países,
según tuvieran una normativa restrictiva de derechos para su ejercicio. Así,
mientras que en algunos países hasta ese momento el ejercicio de la profesión
para las mujeres se encontraba legalmente prohibido, aun cuando ellas
demostraran capacidad (instruidas/estudiando de forma autodidacta) o habían
sido aprendices de abogados; en otros, pese a no encontrarse expresamente

prohibidos, las mujeres tampoco podían ingresar al ejercicio. Ello demuestra
que las barreras sociales parecían ser igual de fuertes -o mucho más- que los 8
límites legales establecidos.
Una vez ingresadas a la universidad y forjado los límites impuestos para ejercer
el derecho, las mujeres ingresan al ejercicio de la profesión en sus distintos
segmentos, fenómeno que se conoce como feminización de la profesión legal.
En palabras de Menkel-Meadow (1986: 898), el mismo puede configurarse
desde distintas perspectivas. Por un lado, con el sólo incremento del número de
mujeres en el campo jurídico, o por el otro, cuando la profesión logre ser
modificada o influenciada por mujeres abogadas. La cuestión reside para la
autora, en sí las mujeres que ingresan a la profesión se amoldan a una
estructura masculina de lo que significa ser abogadx, o si por el contrario, su
ingreso implica una innovación y readaptación de la profesión al aceptar a
quienes previamente han sido excluidas, pudiendo aportar nuevas perspectivas
a las prácticas jurídicas.
No se puede dejar de mencionar, que el avance femenino hacia los espacios

exclusivamente masculinos se relaciona directamente con el proceso de
democratización y expansión de la educación universitaria y con la segunda ola
del feminismo, el cual fue relativamente uniforme en todas las naciones
occidentales.
Beatriz Kohen, académica argentina, ha estudiado el ingreso de las mujeres a la

justicia argentina, y sostiene que si bien en un periodo no mayor a los veinte
años las mujeres han pasado de ser una pequeña minoría a una clara mayoría
entre los estudiantes de derecho, y como consecuencia, las mujeres han
recorrido un camino importante en todas las áreas relacionadas con el
desempeño profesional, por lo general, esta realidad no se ha reflejado aún a un
nivel del lugar que las mujeres ocupan en las profesiones jurídicas. Obviamente
existen diferencias nacionales, pero, en general, la realidad muestra que a pesar
del aumento tan dramático de mujeres surgido como consecuencia de la
apertura masiva de las universidades a las mujeres, a partir de fines de los años
sesenta y a principios de los años setenta, son muy pocas las que llegan a los
peldaños más altos de la escala laboral, ya sea en la academia, como en los
grandes estudios de derecho y en la justicia.

2.1. El país dentro de la feminización
9
Argentina no se mantuvo ajena a ninguno de estos procesos. Por el contrario,
fue el país de América Latina que registró el mayor índice de feminización en las
estudiantes universitarias, multiplicando su ingreso desde el 1940 en adelante.
Para las mujeres acceder al sistema universitario fue un proceso más lento, en
relación a otros sistemas educativos de nuestro país. En palabras de
investigadoras de nuestra ciudad, si bien:
“en la década de los `60 y especialmente de los `70, las

universidades argentinas multiplican sus matrículas estudiantiles,
ingresando masivamente las mujeres, el crecimiento intensivo de
la tasa de escolarización superior y universitaria se da entre 1980
y 1991. Desde entonces y hasta la actualidad, ha continuado
aumentando la participación femenina en la educación
universitaria, si bien de forma menos acentuada, estabilizándose
en una proporción levemente mayor que los varones en el total
de la matrícula estudiantil, y siendo heterogénea su distribución
en las instituciones del sistema universitario argentino” (BLANES,
P., BURIJOVICH, J., DOMÍNGUEZ, A. y RODIGOU NOCETTI,
M.,2011:26).
Particularmente, en el 2006 la Universidad Nacional de Córdoba, informó que

“las mujeres superan a los hombres entre los egresados de la carrera de
Abogacía (54,93% de mujeres y 45.06% de hombres)” (GASTIAZORO 2007: 682).
Ahora bien, si bien es claramente celebrable la feminización de la profesión

legal, proceso en el cual se ve incrementada cuantitativamente la presencia de
las mujeres entre lxs profesionales del derecho; es cuestionable que aquella
equidad no se mantenga en el ejercicio profesional, más aún, en el ejercicio del
litigio.
Dicho esto, podemos retomar lo mencionado anteriormente por Menkel-

Meadow, y preguntarnos si el ingreso de mujeres al ejercicio como litigante de
la profesión cambió en algo la actividad; si las mujeres que ingresan al litigio, lo
hacen asimilándose a la imagen masculina -hombre racional, blanco y burgués-;
¿Las mujeres se adaptan a un ejercicio de la profesión masculina, o el ejercicio
de la profesión cambió por/para las mujeres? ¿Quién se adapta a quién?

3. Obstáculos informales en el ejercicio de la práctica legal
10
Me centraré sólo en el análisis del ejercicio del derecho como abogada litigante,
dejando al margen el trabajo de las mujeres en la academia, judicatura (poder
judicial) y otros empleos públicos.
El número de egresadxs de las Facultades de Derecho de las Universidades de

nuestro país, reflejan una igualdad al menos en términos cuantitativos (cuando
el porcentaje no es superado por las mujeres). Sin embargo, esta situación no se
traslada al posterior ejercicio de la profesión, puesto que se vislumbran
desigualdades tanto en el ingreso como en la permanencia de las mujeres en el
campo del litigio.
Tal como se mencionó supra, si bien el proceso de feminización de la profesión

legal es claramente celebrable, no por ello deja de ser cuestionable las
desigualdades que atraviesan dicha actividad, conocida por ser un espacio
“hostil” y con “barreras” de distintos tipos. Estas características se acentúan si
quienes ocupan esos espacios son las mujeres. Al respecto, Rosemary Hunter
(2006: 108) sostiene que las mujeres que logran ingresar a este espacio lo
encuentran como un espacio mucho menos “acogedor, adaptable y compasivo
que sus colegas varones, y consecuentemente la abandonan en una proporción
mucho mayor”; y afirma que “pese al proceso de feminización de la profesión
jurídica aún existen obstáculos informales para las mujeres en el ejercicio de la
profesión”. Estos obstáculos son llamados por Menkel-Meadow (1986: 897)
como “barreras sociales”, considerando que las mismas resultan ser mucho más
fuertes que cualquier otro límite legal establecido.
Hunter (2013: 119) caracterizó el espacio del litigio como aquel donde “las
barreras residían en una amplia gama de prácticas cotidianas discriminatorias y
excluyentes que caracterizan la cultura del ejercicio de la abogacía”, donde la
sola presencia de la mujer viene a romper con una fuerte tradición. Describe lo
que podríamos llamar “Colegio de abogados” 1 como aquella comunidad
imaginaria sostenida por tradiciones, donde se encuentran fuertes estructuras
de poder jerárquico y un conjunto de comportamientos que reproducen y
1
Rosemary Hunter centra su estudio en la “Australian Bar Association”, el cual fue realizado a
pedido de la misma organización nacional a los fines de estudiar el fenómeno de abandono de
las mujeres del ejercicio del litigio. El término inglés “Bar” es traducido en este artículo como
“Colegio de Abogados”, si bien el mismo tiene particularidades que lo diferencian a la
colegiación argentina. Más información: http://austbar.asn.au/for-the-community/what-is-the-
bar

refuerzan la “hegemonía masculina”, donde las mujeres representan la “otra”.
De manera tal que la única solución posible para lograr romper con tales 11
prácticas discriminatorias, consiste en lograr un cambio cultural en la
comunidad jurídica.
Por otro lado, Menkel-Meadow (1986: 897) menciona que las barreras pueden
consistir desde simples discriminaciones por parte de los pares varones, hasta
estructuras socialmente construidas. Este aporte viene a sumarse a otras
investigaciones que tienen como objeto el análisis de dichas barreras y que dan
como resultado que aquellas serían similares en gran medidas a las existentes
en otras áreas de la vida pública.
Partiendo de mapeo sobre la representación de las mujeres y varones en la

profesión legal de toda la Unión Europea, realizado reciente por el Parlamento
Europeo (2017: 30), se pueden señalar las siguientes barreras:
a. Dificultades existentes para balancear la vida personal y profesional: la

expectativa exigida en el litigio consiste en afrontar largas jornadas laborales
asumiendo un fuerte compromiso con los clientes, esto hace que sea más
dificultoso para quienes (las mujeres) realizan las tareas de cuidado. Se genera
un punto de diferencia, en el que las responsabilidades familiares para los
varones litigantes es una razón para desear ser promovidos, mientras que para
las mujeres es una razón para no buscar este ascenso. Esta dificultad para
conciliar ambas esferas, hace que los lugares de trabajo de tiempo completo
pueden ser muy difíciles para el avance de la carrera profesional de las mujeres,
por ser estas las principales “cuidadoras”. Una de las alternativas para conciliar
ambas tareas, consiste en la modalidad “part-time”, sin embargo esto suele ser
vista como la asunción de un menor compromiso, generando obstáculos en el
avance de la carrera.
b. Estereotipos de género: mientras que los varones cuentan con una
presunción a su favor sobre su competencia, las mujeres abogadas tienen que
demostrar una y otra vez sus conocimientos. Además, se agrega que las
expectativas sociales impuestas a las mujeres en su rol de madres son más
fuertes.
c. La existencia del techo de cristal: se relaciona la existencia de barreras
invisibles que impide que los cargos jerárquicos sean ocupados por mujeres,
pese a la ausencia de impedimentos legales y normativos para ascender en sus
carreras profesionales.

d. Escasez de “effective mentors” (o tutores) y redes de soporte. mientras
que están bien establecidas las “redes de trabajo” (network) entre hombres para 12
apoyarse conjuntamente, las mujeres usualmente carecen de esas redes.
3.1. Los roles de género en el ejercicio profesional
Rosemary Hunter (2013: 106) entiende el espacio del litigio como un ámbito
donde la división sexual del trabajo se encuentra fuertemente arraigada. Allí el
éxito profesional depende de estar dispuestxs a enfrentar una larga jornada
laboral, la cual es mucho mayor de quienes se desempeñan en el ámbito
público, al menos hasta lograr contar con cierto reconocimiento. Para ella, esto
último sólo es posible -para el hombre- si se cuenta con la existencia de una
esposa en el hogar que administre las tareas de la esfera doméstica, lo que le
permita al marido enfocarse exclusivamente en su trabajo. Dicho esto, las
mujeres sólo pueden intentar asimilarse a sus pares varones si no tienen hijos, o
si deciden subordinar por completo su familia al trabajo. De esta manera,
quienes permanecen en la profesión es porque esperan que sus prácticas estén
bien establecidas antes de ser madres, o luego del parto se toman un tiempo
mínimo de licencia; además de, claro está, tener la capacidad económica que
permita afrontar los costos de niñeras o con la ayuda de abuelxs dispuestos a
desempeñar tareas de cuidado.
Por otro lado, el estudio del Parlamento Europeo (2017: 24) establece que la
profesión liberal siempre se caracterizó por un compromiso total y una cultura
de largas horas de trabajo. Es por eso, que una de las posibilidades que
encuentran las abogadas litigantes para conciliar las esferas de lo familiar y el
trabajo es el trabajo “part-time”, lo cual es incompatible con el desarrollo pleno
de su carrera profesional o siendo tomado en muchos casos como un indicador
de poco compromiso, obstaculizando así el desarrollo de su carrera profesional
(2017: 31).
3.2. Las barreras en Argentina
A nivel local, los resultados son coincidentes. Tras analizar las entrevistas
realizadas a abogadax de la ciudad de Córdoba y Buenos Aires, María Eugenia
Gastiazoro (2007: 688) concluyó que las principales barreras que potencian las
desigualdades de género en el ejercicio de la profesión legal son, por un lado, la

extensa jornada laboral en el campo privado, y por el otro, los conflictos
generados entre los roles de la mujer-profesional respecto de la mujer madre. 13
Con respecto a la primera barrera, la autora menciona que es “una profesión

altamente competitiva, que exige tantas horas de dedicación para el éxito, que
encuentra a la mujer en desventaja. La necesidad de conciliar sus horas de
trabajo con los compromisos familiares lleva muchas veces a las mujeres a elegir
trabajos de medio tiempo” (GASTIAZORO 2007:688).
La investigación llevada a cabo por Mariana Sánchez afirma que si bienlas

abogadas mujeres han aumentado notoriamente su participación en las
ocupaciones, los roles y posiciones que éstas asumen distan de ser
considerados en situación de igualdad con el género opuesto. Y agrega que “en
un entorno en el que la productividad es medida en mayor grado por la
disponibilidad horaria, nuevos y adicionales obstáculos se les presentan a las
mujeres con responsabilidades familiares” (2005: 454).
Retomando la investigación realizada por Hunter (2013), la misma manifiesta

que durante el proceso de entrevistas ninguna de las mujeres entrevistadas
identificó la estructura o el ambiente del litigio como un obstáculo para el
avance de su carrera. Con ello queda en evidencia el impacto negativos de lo
que (en Australia) se llama “bar” tiene como efecto: disuadir a las mujeres de
participar en él, debilitar la autoridad de quienes participan en él y contribuir a
las mujeres a abandonar este espacio. Para la autora, el hecho de que sean
invisibles los efectos de la cultura del “bar” dice mucho sobre su
funcionamiento.
4. Una legislación que no las contempla
Como se dijo en la introducción, las barreras mencionadas afectan a todas las

profesionales del derecho, sólo que los obstáculos parecen presentarse de
manera mucho más fuerte en las mujeres litigantes. Gastiazoro menciona, que
mientras “la administración de justicia tiene una estructura ocupacional que
permite a las mujeres llevar una vida compatible con la familiar, distinto a lo que
sucede en el ámbito del ejercicio de la abogacía. Esto es, en tribunales las
mujeres encuentran un régimen de horario fijo que oscila entre 6 a 8 horas
diarias, según sea empleada o funcionaria, respectivamente, además hay

régimen de licencias, vacaciones, esto fomenta la inserción de las mujeres en
este ámbito” (2009: 5). 14
Lo mencionado por Gastiazoro, explica la concentración de las mujeres en el

campo de la administración de justicia, permitiendo entender porque éste es un
ámbito menos hostil para poder cumplir las exigencias provenientes de los roles
del ámbito público y privado.
Esto se diferencia de la situación atravesada por las mujeres litigantes, quien en

su mayoría se encuentran adheridas al régimen de monotributistas, aún cuando
se encuentren en una manifiesta relación de dependencia en estudios jurídicos
de renombre. Como trabajadoras autónomas carecen de los principales
derechos que lxs trabajadorxs han conquistado. Spaventa (2018) menciona la
necesidad de transformar el marco legal existente en el plano de lo cultural y las
prácticas a los fines de que se salden las deudas legislativas existentes con las
mujeres, estableciendo por ejemplo, la necesidad de “establecer para las
mujeres monotributistas - hoy completamente desamparadas por el derecho a
la seguridad social - algún sistema de licencia por maternidad, ampliar la
licencia por paternidad, contemplar la situación de padres/madres de familias
monoparentales, permitir el acogimiento indistinto por parte de la pareja que
ahija a los periodos de excedencia”. Esto demuestra, que el régimen previsto
para lxs trabajadorxs autónomos es un sistema pensado (más) para varones que
para mujeres.
Dicho esto, el campo del litigio se presenta como un clima propicio para que se
imprima con fuerza la “hegemonía masculina” del derecho. Ya que dicho ámbito
se presenta como un espacio lejano de cualquier órgano de control, totalmente
desregulado de códigos o normas legales que intervengan en las relaciones
asimétricas que se presentan entre pares en esta “comunidad imaginaria”.
Además, las mujeres litigantes participan de una colegiación obligatoria para el

ejercicio del derecho, sin embargo, ya en el 2010 Canaves, anticipo al exigir la
existencia de un cupo femenino en la Federación Argentina de Colegios de
Abogados (FACA), que de un análisis de las página web de los Colegios de
Abogados de Argentina, herramienta que resulta fundamental para evaluar
como primera medida el funcionamiento de las instituciones, no surge ningún
elemento que permita trazar un mapa de género de la profesión jurídica.
Además, la misma estableció que “resulta que no existe en ningún estatuto de
los colegios en las distintas localidades provinciales o de FACA, una regulación

que se proponga dar cuerpo al mandato constitucional de la igualdad de
oportunidades entre varones y mujeres, por medio de acciones afirmativas. Es 15
decir, no existe ninguna normativa que prevea un cupo femenino mínimo para
los cargos de decisión dentro de los colegios” (2010: 4).
Al estudiar el Directorio del Colegio de Abogados de la provincia de Córdoba,

surge que sólo desde el 2009 al 2011, el mismo fue presidido por una mujer, si
bien se puede visualizar un incremento con el tiempo la participación de
mujeres en el directorio2.
5. Conclusión
A lo largo del texto se expresó la situación que se encuentran atravesando las

mujeres litigantes, mencionando las barreras que dificultan el ingreso y la
permanencia dentro del campo jurídico. Así, y en miras a poder lograr una
igualdad real de oportunidades dentro de este espacio, se pueden mencionar
las siguientes estrategias:
- Creación de distintas redes de trabajo integradas por mujeres: a lo largo
del mundo se pueden encontrar distintas organizaciones de mujeres abogadas,
que sirven no sólo como fuente de intercambio, capacitación y consulta entre
sus integrantes, sino también como redes de soporte y solidaridad entre ellas. A
nivel local, desde una perspectiva feminista e integrada mayormente por
mujeres, se puede encontrar la Alianza Nacional de Abogadas y Abogados por
los Derechos Humanos de las Mujeres, el Cuerpo de Abogadas Feministas de
Córdoba, Católicas por el Derecho a Decidir, entre otras.
- La importancia de incorporar la perspectiva de género en la profesión
legal como un tema transversal: según Martín Bohmer (2016: 237), mientras que
demanda de incluir la perspectiva de género en la formación de los trabajadores
del derecho sigue creciendo, las desigualdades se hacen cada vez más
evidentes. Sin embargo, los centros de formación siguen sin hacerle frente a
este reclamo, y cuando lo hacen, lo realizan de forma eventual en modalidades
de talleres o conferencias.
- Exigir mayor compromiso en la visibilización de la situación y los derechos
de las mujeres litigantes: para esto será fundamental no sólo la organización de
mujeres abogadas sino también el rol activo de los Colegios de Abogadxs. Si
bien en el último tiempo se puede visualizar una mayor representación de las
2
http://www.colegioabogadoscba.com.ar/directorios-anteriores-34.html

mujeres en su directorio, es necesario que intervengan de manera activa en la
sensibilización de la problemática que están atravesando sus colegiadas, 16
impulsen la modificación legislativa, o se contemple la posibilidad de crear un
Tribunal específico en la materia, la realización de mapeos de género, redes de
monitoreo, actuación de oficio, creación de estadísticas, etc.
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DE CONSTRUCCIONES Y SIGNIFICADOS. UNA APROXIMACIÓN 18
A LOS SENTIDOS SOBRE LA SALUD EN ESTUDIANTES DE
DERECHO, TRABAJO SOCIAL Y PROFESIONES DE LA SALUD
OF CONSTRUCTIONS AND MEANINGS. AN APPROACH TO THE SENSES ABOUT

HEALTH IN STUDENTS OF LAW, SOCIAL WORK AND HEALTH PROFESSIONS
Diego A. Cevallos Ammiraglia *

diego_cevallos@hotmail.com
Franco Emanuel Valdez **
franvaldez95@gmail.com
Resumen: El artículo tiene como objeto indagar algunos sentidos construidos en torno a la
salud y el derecho a la salud en estudiantes de Derecho, Trabajo Social y profesiones de la salud.
La metodología es de carácter cualitativo, y la técnica de recolección de datos utilizada es la
entrevista. La salud es entendida por los estudiantes de abogacía como el objeto de un derecho,
que supone el acceso sin restricciones a los tratamientos sanitarios. En cambio, para los
estudiantes de trabajo social, la salud desborda los límites de lo estrictamente jurídico. Para los
estudiantes de carreras universitarias del ámbito sanitario, la salud es una cualidad psicofísica
del paciente. Se concluye que los sentidos construidos en torno a la salud son disímiles y dicha
interpretación diversa podría hallar algún grado de respuesta en los contenidos estudiados.
Palabras claves: salud, educación, derecho a la salud.
Abstract: The article aims to investigate some senses built around health and the right to health
in students of Law, Social Work and health professions. The methodology is of a qualitative
nature, and the data collection technique used is the interview. Health is understood by the
students of law as the object of a right, which implies unrestricted access to health treatments.
On the other hand, for social work students, health goes beyond the limits of what is strictly
legal. For students of university careers in the health field, health is a psychophysical quality of
the patient. It is concluded that the senses built around health are dissimilar and that this
diverse interpretation could find some degree of response in the academic contents studied.
Key words: health, education, right to health.
* Estudiante de Abogacía (UNC). Maestrando en Sociología (CEA-UNC). Lic. en Comunicación

Social (Facultad de Ciencias de la Comunicación, UNC). Becario del Centro de Investigaciones
Jurídicas y Sociales (UNC). Adscripto a la Cátedra de Derecho de la Información (Facultad de
Ciencias de la Comunicación, UNC). Ayudante alumno de Sociología Jurídica (FD, UNC).
**Estudiante de Abogacía (UNC). Estudiante del Profesorado en Ciencias Jurídicas (UNC).
Ayudante alumno de Derecho Constitucional, Derecho Político y Derecho Procesal
Constitucional. Ex becario de Pregrado del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (UNC).

1. Introducción
19
El objeto de este trabajo es indagar la gama de sentidos y atribuciones de
significados al término salud en estudiantes de carreras universitarias, a los fines
de poder dotar de cuerpo a construcciones subjetivas en torno al mundo
sanitario.
Desde diferentes lugares disciplinares, epistémicos, teóricos y metodológicos se

han realizado trabajos en relación al ámbito sanitario, a la salud pública, y a las
barreras en el acceso al derecho a la salud. En ese registro, estudios sobre
representaciones sociales abundan (CARDONA ARIAS, 2010; TORRES LÓPEZ,
2005; CARICOTE AGREDA, 2006; entre otros). No obstante, es escaso el
conocimiento que existe en torno a las percepciones sobre la salud que tienen
los perfiles de estudiantes de distintas carreras universitarias, que, salvo la
Medicina que supone un conocimiento experto del organismo humano, tienen
sólo algunas aristas de contacto con el ámbito de la salud humana.
Desde un pretendido abordaje sociológico, preguntarse por la salud no puede

encontrar respuesta en aspectos biológicos y físicos, solamente. Así nos
adentramos en el mundo de percepciones y construcciones subjetivas,
situándonos epistemológicamente en lo que Vasilachis (2007) denomina
“Epistemología del Sujeto Conocido”.
El objetivo de este estudio es reconocer y analizar las percepciones que se

construyen en estudiantes universitarios de Trabajo Social, Derecho y carreras
profesionales sanitarias, en torno a la salud en la ciudad de Córdoba. El estudio
se llevó a cabo en el mes de septiembre de 2018. La estrategia metodológica
utilizada fue cualitativa. La investigación consistió en un estudio exploratorio
con base en entrevistas realizadas a quince estudiantes de la Universidad
Nacional de Córdoba.
Este trabajo se estructura en tres apartados. En el primero de ellos, abordamos

las concepciones que el estudiantado tiene sobre la salud. Allí, se destacan
diversas perspectivas sobre cómo entienden y conciben la salud los alumnos de
las carreras universitarias mencionadas. En un segundo apartado, ingresamos
elementos jurídicos, más precisamente el derecho a la salud y la extranjería. En
tercer término, nos sumergimos en el mundo de las percepciones en torno a los
médicos. Para terminar, se expresan algunas consideraciones finales.

2. Sentidos sobre la salud
20
La salud es asociada, inmediatamente, a un estado orgánico o físico del ser
humano. Palabras más, palabras menos, cualquier concepción, de las que hemos
indagando, comienza sentando como punto de partida la falta de enfermedad o
patología en el cuerpo humano como sinónimo de salud. Como si ésta fuera el
lado iluminado de un cuerpo, cuando aquel no se encuentra en la oscuridad de
la enfermedad.
La conceptualización de la salud como falta de enfermedad suele ser

complementada con otros sustantivos. Así, el bienestar psicológico es tenido en
cuenta por todos los entrevistados de la carrera de Abogacía. La psiquis o la
mente, al igual que la motricidad, parecen ser componentes de una concepción
de salud, que desde la teoría sociológica se suele denominar “concepción
médica de la salud” (MORAGAS, 1976). En alguna medida, las emociones forman
parte del repertorio de elementos que, según los entrevistados, componen la
salud. El sentir, pensar y la no lesividad física, forman un trípode que conjuga
una idea médica sobre la salud.
Las percepciones de los estudiantes entrevistados de carreras del ámbito de la

salud no se distancian de estas construcciones. La salud es definida así como
residual, en otras palabras, hay salud cuando no hay enfermedad. No obstante,
se suman otros ingredientes de importancia en dichas percepciones. Se hace
alusión al “equilibrio”, concepto de cuño positivista, más precisamente, de la
corriente funcionalista. Allí vemos lo que Durkheim, Spencer, y un funcionalista
como Parsons, por nombrar algunos, manifestaban respecto a la idea de
mantener un “orden” en el sistema. Se ve prístinamente la retroalimentación de
las Ciencias Naturales y los primeros esbozos de lo que se llamó por aquel
entonces como “Física Social”, hoy más conocida como “Sociología”.
Ahora bien, se trasluce otra manera de concebir a la salud en los estudiantes

entrevistados de Trabajo Social. La falta de enfermedad, forma parte de las
representaciones sociales de dicho estudiantado, aunque a manera de piso
mínimo. Cobra fuerza la relación del sujeto con su entorno. Las relaciones
sociales modulan la salud, que es entendida como un proceso fuertemente
social. En otras palabras, la persona es un sujeto, “sujeta” a redes de poder y
ejercicios de la dominación, y no simplemente individuos orgánicos provistos o
no de salud. Así, el entorno familiar y el contexto económico y político,

configurarían una matriz desde donde observar la composición de los índices de
salud. 21
Cobra relevancia traer a colación la noción de autonomía y derechos sobre el

propio cuerpo, en tanto durante este año se vivió un intenso debate en el
Congreso Nacional en torno a la despenalización o no del aborto, siendo uno
de los argumentos el derecho a decidir sobre el propio cuerpo. En ese sentido,
citamos las palabras de una joven entrevistada: “Hay que entender la salud
como la posibilidad de las personas de poder ejercer autonomía,
responsabilidad y control del propio cuerpo” (Comunicación personal, 2018).
Así, surge a la vista que la decisión y la posibilidad de la persona de “dictarse
sus propias normas” dentro de un marco de legalidad, conforman según la
entrevistada, un elemento decisivo para entender la salud.
En este registro, el mejoramiento de la salud está ligado a regenerar y

desarrollar un posicionamiento más benéfico en las relaciones sociales, como
así también a un alivio de las situaciones contextuales que puedan resultar
desfavorables para la salud de la persona. El medio ambiente sano y los vínculos
humanos despojados de violencia, aparecen como dos claves de mejoramiento
de salud, propiciando así factores que amplían el planteo de salud como mera
ausencia de malestar físico-mental. Por consiguiente, la múltiple causalidad,
acusada por una entrevistada estudiante de la carrera de Trabajo Social, se ve
de manera prístina.
En los estudiantes de Trabajo Social, se aprecia una conexidad entre la salud,

como estado del sujeto o como derecho, con otros derechos contiguos. Así, el
derecho a la vivienda, a una debida alimentación y a la educación, son algunos
de los derechos que los estudiantes entrevistados, ponen en vinculación con la
salud. De esta forma, se pone de manifiesto lo que Moragas (1976) denomina
como “concepción legal” y “concepción social” de la salud, es decir, la
intersección entre el pilar legal y la salud como resultante de un conjunto de
políticas públicas. De esta manera, se hace patente el binomio entre territorio y
sujetos, como si la formación de grado estaría tejida sobre esa conexión. Así,
todos estos elementos entran a jugar al momento de responder cómo se
protege la salud y cómo se la restablece en caso de vulneración
Con una concepción distinta y reducida, aparecen los estudiantes de

profesiones vinculadas a áreas de la salud, para quienes la forma por excelencia
para mejorar el estado de salud, es acudir al hospital o a la clínica. La respuesta

es el curar, es decir, eliminar la dolencia o molestia que perturba el equilibrio
psico-físico del individuo. Si bien se reconoce la importancia de una 22
organización supra-individual que se encargue de gestionar los recursos
sanitarios, es decir, de construir hospitales, de contratar profesionales, de
organizar las prestaciones, etc., en definitiva la solución termina siendo
meramente inter-individual (un médico curando a su paciente) o, incluso, mere-
individual (un enfermo que se cura haciendo actividad física o comiendo de
manera más equilibrada).
Lo propio sucede con los estudiantes de Abogacía que, conforme a sus

concepciones de salud y de enfermedad, se limitan a reproducir un esquema
que podríamos llamar médico-tradicionalista. Entienden que los únicos
capacitados para aumentar el grado de salud en las personas son los médicos y
que, en todo caso, su rol como abogados será saber arbitrar los mecanismos
jurídicos idóneos para garantizar que sus clientes tengan acceso al profesional
de la salud o al medicamento/tratamiento que éste último indique.
Este mismo esquema de fortalezas y deficiencias se presenta al momento de

responder sobre la existencia del derecho a la salud. Todos los entrevistados
saben de su existencia, pero claramente, por tratarse de su objeto de estudio,
deberíamos esperar respuestas más desarrolladas de parte de los estudiantes de
abogacía. Esto no sucede. El derecho a la salud aparece como un mero precepto
establecido por el legislador. No existe dimensión de la importancia de esta
“carta de triunfo”, ni mucho menos de cuáles son sus obstáculos o su real
vigencia. Tampoco se lo interrelaciona con otros derechos reconocidos, como
los derechos ambientales o el derecho al acceso a la justicia.
3. Con las heridas en las maletas
El sentido común dicta que los estudiantes de abogacía van construyendo su

habitus(BOURDIEU, 1997) en la formación jurídica y en el conocimiento de las
leyes. Avezados en disposiciones normativas, y en la cultura memorística
(BONILLA, 2018), sus respuestas no salen del perímetro de lo legal. En líneas
generales, los estudiantes de Derecho reconocen la existencia de un derecho
referido a la salud. Una pregunta pertinente sería, ¿qué supone este derecho o
qué contenido tiene? El alcance del concepto no es precisado, ni citando
doctrina, ni jurisprudencia, tampoco teoría. No obstante, surge con nitidez la
precisión, la certeza de que los migrantes tengan derecho a la salud en el

territorio nacional. De manera análoga, se pone de manifiesto que el derecho a
la salud es un derecho humano fundamental, y que en Argentina se reconoce a 23
todos los habitantes, no sólo a nacionales.
Cabe precisar que, habiendo interrogado utilizado el término “migrante”,

algunas respuestas se inscriben en el registro del Derecho, ya que es usada la
palabra “extranjero”.1 Esto es significativo expresarlo en tanto podría sugerir,
junto con otras pequeñas sutilezas, algunos interrogantes sobre la preparación
legal para defender, abogar, litigar, etc. a favor de sectores populares.
Ahora bien, La Ley de Migraciones N° 25.871 garantiza en su artículo sexto2 el

derecho a la salud a los migrantes y sus familias “en las mismas condiciones que
a los nacionales”. Asimismo, como señala Begala (2017) esta garantía se hace
más explícita en el artículo octavo 3 de la Ley de Migraciones N° 25.871. Ningún
estudiante de Abogacía se remitió a esta normativa, aún así, la conciencia de
que el migrante tiene derechos, se encuentra en el imaginario social. Aunque, la
identificación del derecho con la consagración legal, se aparta radicalmente del
ejercicio efectivo de los derechos, situación que no es puesta de manifiesto por
la muestra estudiantil abogadil entrevistada.
El estudiantado que conforma nuestra muestra en Ciencias Médicas, ha tenido

respuestas disímiles. De manera analítica, a los fines de organizar el análisis,
podemos distinguir dos grandes polos de respuestas: el desconocimiento y la
negativa. O sea, por un lado, aunque con ignorancia sobre los derechos de los
migrantes, aparece una mirada aperturista (AIZENBERG, RODRIGUEZ Y
CARBONETTI, 2015) y por otro, otro repertorio de palabras está en dirección a
no reconocer el derecho a la salud a los migrantes, poniéndose de manifiesto la
presencia del Pensamiento de Estado (SAYAD, 2010). Este concepto del autor
1
Cabe realizar una precisión conceptual. El ser nacional o extranjero depende de la designación
del ordenamiento jurídico. Es decir, “extranjero” es una categoría jurídica, mientras que para ser
migrante, se requieren otras situaciones, como la condición de vulnerabilidad y la posibilidad
poco probable de reversibilidad de residencia. En otras palabras, todo migrante es extranjero,
no así al revés, en tanto no todo extranjero es migrante.
2
ARTICULO 6° — El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los
inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los
que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud,
educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social.
3
ARTICULO 8° — No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la
salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran,
cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios
deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los
efectos de subsanar la irregularidad migratoria.

franco-argelino, supone una distinción y distribución de los derechos y los
bienes a partir del criterio de la nacionalidad. Así, el habitus(BOURDIEU, 1997) se 24
encuentra revestido de una visión del mundo o mejor dicho, de un sistema de
relaciones formado por categorías nacionales (SAYAD, 2010 y BEGALA, 2017)
que estructuran nuestra mirada política a partir del elemento diacrítico de la
nacionalidad.
Otro es el análisis que surge de las palabras de la muestra de estudiantes

entrevistados en Trabajo Social. Si bien no precisan disposiciones normativas en
dónde aparece consagrado el derecho a la salud para extranjeros 4, lo reconocen
con contundencia. Es más, suman un elemento que hasta ahora no había
aparecido y es la “situación migratoria”,o sea, la categoría de residencia de los
migrantes. Además, aparece la interseccionalidad (MAGLIANO, 2015), en tanto,
surge que el derecho a la salud no puede ser condicionado por la raza, la clase
social o la nacionalidad, entre otras discriminaciones posibles. En síntesis, para
esta muestra de educandos en Trabajo Social, el derecho a la salud, es un
derecho humano fundamental e igual para todos.
4. La vulneración y la respuesta
En consonancia con las distintas miradas sobre la salud y sobre el derecho a ella,
podemos notar que los estudiantes de trabajo social, por un lado, y los de
ciencias médicas y de derecho, por otro, tienen diferentes concepciones
respecto a cuándo se vulnera el derecho a la salud y qué respuesta corresponde
para lograr el cese de esta vulneración. Mientras los estudiantes del segundo
grupo entienden que sólo se vulnera el derecho a la salud cuando se impide,
retrasa o dificulta el acceso a un profesional médico, un tratamiento o una
medicina, los estudiantes de trabajo social puntualizan que si bien estas
prácticas importan una especie de vulneración, no debe entenderse que sea el
único tipo posible ni el más importante. Complementan estos últimos la
mencionada mirada individual de la vulneración, con una mirada amplia y social.
Afirman que se vulnera el derecho a la salud cuando se verifican actos o hechos
que tienen como consecuencia una disminución de las posibilidades de
desarrollar la propia vida en un entorno sano. En este sentido, prácticas tales
como la contaminación, la discriminación o la pobreza aparecen señaladas
4
Por ejemplo, el art. 322 de La Ley de Navegación N° 20.094.

como vulneraciones, mediatas o inmediatas, al derecho a la salud. Otra cuestión
que aparece denunciada en esta perspectiva amplia es la falta de información, 25
tema particularmente sensible que no fue advertido por los estudiantes del otro
grupo.
A partir de estas disidencias, es lógico que lo que se entiende como “respuesta

idónea” frente a esa vulneración no sea idéntico en ambos grupos. En tanto que
los trabajadores sociales son más proclives a pensar en reclamos tanto
individuales-judiciales como en colectivos-políticos, los estudiantes de ciencias
médicas y mucho más los de derechos, se limitan a pensar en el clásico reclamo
ante reparticiones administrativas y tribunales de justicia.
5. ¿La hegemonía médica en crisis?
En el campo de la salud, el médico es el profesional que por antonomasia se

asocia a bienestar y a salud (MORAGAS, 1979). Ahora bien, el carácter
incontestable que poseían los médicos ha sido desgastado y algunos yerros en
la formación profesional, son algunos de los factores que han resquebrajado la
hegemonía incuestionable de los médicos y la medicina tradicional. De allí, la
proliferación de juicios de mala praxis médica (OSSOLA, 2016).
No obstante este panorama, por supuesto que los estudiantes de Ciencias

Médicas, particularmente de Medicina, consideran al médico como un
profesional humano y erudito en lo que respecta a los conocimientos sobre el
cuerpo humano, tanto en su fases estáticas como en las dinámicas. Educandos
de otras carreras de Ciencias Médicas, ponen de manifiesto que el conocimiento
experto del médico, no es suficiente para conseguir “restablecer” la salud, en
tanto el trato humano cálido es apreciado como una herramienta vital.
Por otro lado, los futuros letrados que han sido “intervenidos” por nosotros,
resaltan a la Medicina. Una pregunta que puede surgir y puede dar lugar a una
investigación futura es ¿existe algún tipo de sinergia entre los médicos y los
abogados en su consideración mutua como profesionales? ¿se guardan respeto
porque ambas son carreras consideradas tradicionales? Lo cierto es que los
médicos son bien valorados y siguen siendo en el imaginario social el
profesional en la cúspide, por prestigio e importancia social.

En ambos sentidos, los estudiantes de Asistente Social o Trabajo Social, resaltan
el valor crucial de los médicos en la sociedad, aunque, coherentes con lo 26
expresado supra, la salud transita por otros rieles, que no precisamente son
únicamente los físicos, mentales o biológicos. Es así como la salud va anclada al
contexto. En palabras de una entrevistada:
“Los médicos son los profesionales dentro del ámbito de la

salud, históricamente, los más importantes. Pero, pensar la salud
de manera más amplia, permite incorporar otras disciplinas y
profesiones que pueden aportar” (Comunicación personal,
2018).
Así, la medicina, desde esta mirada, si bien sigue siendo central, convive con
disciplinas que pueden realizar aportes, buscando soluciones que emerjan de la
propia comunidad, de Organizaciones barriales, militantes, barriales,
sindicalistas, partidarias, etc., así como también la búsqueda de desarrollo de
contextos familiares y sociales más saludables. De esta forma, cobran
importancia otras dimensiones, como la prevención mediante campañas
estatales o estrategias de Organizaciones territoriales. En definitiva, la salud es
una construcción social, desde esta mirada.
6. Consideraciones finales
El trabajo de índole exploratoria presenta distintas concepciones de salud de

estudiantes de disciplinas notoriamente distintas. Miradas más legalistas o más
sociales, concepciones biologicistas o más bien amplias, son contrapuntos
presentes en el texto. Lo cierto es que, la idea del trabajo es aproximarnos a
dichas miradas, para en una segunda instancia ver cuán importante ha sido y es
la formación de grado en la universidad en dichas concepciones, en la
construcción de ese repertorio de disposiciones que emergen como una grilla
de lectura del mundo, en este caso, de la salud y la migración.
La intención es esa, indagar, cada vez más de cerca, si cobra cuerpo el

currículum académico en la subjetividad de los estudiantes y cómo se expresa.
Es así, que dejamos un interrogante final: ¿el currículum disciplinar se transfirió a

la forma de ver al mundo de los estudiantes o ésta es fruto de otra
socialización?

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TRANSFORMACIONES JURÍDICAS, JUSTICIA Y EQUIDAD: 28
CALIDAD Y EFICACIA EN LA PROTECCION EXTRAJUDICIAL DE
LOS DERECHOS. OPCIONES PARA MEJORAR LA JUSTICIA DESDE
EL ENFOQUE AUTOCOMPOSITIVO
LEGAL TRANSFORMATIONS, JUSTICE AND EQUITY: QUALITY AND

EFFECTIVENESS IN EXTRAJUDICIAL PROTECTION OF RIGHTS. OPTIONS TO
IMPROVE JUSTICE FROM THE SELF-SUPPORT APPROACH *
María Cristina Di Pietro **
mediario@hotmail.com
Resumen: Las transformaciones jurídicas que se advierten con mayor intensidad desde fines del
siglo XX, se vinculan con la manera de reclamar la solución de diferendos y con las formas de
alcanzarlas. Tratar la protección de los derechos en el ámbito judicial o extrajudicial remite a
profundas reflexiones acerca del paradigma en que nos posicionaremos, de la concepción de
justicia y equidad, del reconocimiento de la evolución de las formas jurídicas, del rol del
abogado. Implica replantear el enfoque de abordaje y conducción de los procesos de solución
de conflictos -esto es pacificar- comenzando a descentralizar el reparto de poder para conseguir
el objetivo: el Estado devuelve poder a los involucrados en un conflicto hasta que lo solucionen
o admitan el fracaso para hacerlo. Utiliza para ello métodos de acceso a la justicia con finalidad
autocompositiva: vg. negociación, mediación.
Abstract: The legal transformations that are seen with greater intensity since the late twentieth,
are linked to the way to claim the solution of disputes and the ways to achieve them. Treating
the protection of rights in the judicial or extrajudicial scope refers to deep reflections on the
paradigm in which we will position ourselves, of the conception of justice and equity, of the
recognition of the evolution of legal forms, of the role of the lawyer. It implies rethinking the
approach to address and conduct conflict resolution processes - that is to pacify - beginning to
decentralize the distribution of power to achieve the objective: the State returns power to those
involved in a conflict until they solve it or admit failure to do it. It uses methods of access to
justice for self-fulfilling purposes: for example, negotiation, mediation.
Palabras clave: Justicia y Equidad, Solución de conflictos, Autocomposición, Mediación.
Key words: Justice and Equity, Conflict resolution, Autocomposition, Mediation.
* El título y muchos de los puntos abordados en este artículo tienen origen en la propuesta de la
Universidad de Cagliari (Cerdeña, Italia) que nos invitó a disertar en el marco del Congreso
Internacional “Calidad y eficacia en la protección extrajudicial de los derechos: ¿Qué opciones
compartidas para mejorar la justicia?” 27 al 29 de septiembre de 2018.
** Doctora en Derecho y Cs. Sociales. Prof. Adjunta Teorías del Conflicto y de la Decisión
(Facultad de Derecho, UNC). Directora Instituto IICDEAS –Dep. Estudios Básicos- (FD, UNC). Prof.
Titular Solución Alternativa de Conflictos (FD, Univ. Católica de Córdoba). Mediadora Judicial.
Directora de la Asociación Mediario, Córdoba, Argentina www.mediacionmediario.com.

1. Acerca del paradigma de solución de conflictos 29
“Una sociedad es un sistema no lineal en el que lo que hace cada

individuo repercute y se amplifica por efecto del socius (…)”
(PRIGOGINE, 2004: 124)
Ante los cambios en el devenir incierto y la constante evolución social, la

reconducción del sistema jurídico-judicial necesita ir acompañada del esfuerzo
del ciudadano requirente del servicio; por ser él, el involucrado en el conflicto
judicializado. Por ende, participar en el esfuerzo de solucionarlo es parte de su
propia carga ciudadana, de la que no le corresponde desligarse transfiriendo el
problema y su solución a la sociedad en su conjunto. Que, si bien como
conjunto delegó otrora esa función en el Poder Judicial, no implica ello haber
resignado in limine la obligación individual de hallar las soluciones desde
aquellos mismos que generaron el costo del conflicto –antes que la sociedad en
conjunto deba absorberlo-. En los años ´90 comienza a surgir la concepción del
acceso a la administración de la justicia en sentido amplio a través de la
sociabilización del proceso judicial desde la participación ciudadana.
Estimamos que este cambio emerge en claroscuros. Desde que, en el ámbito

judicial, no siempre resulta de los pleitos la pérdida o la ganancia absoluta. Los
tribunales argentinos vienen adaptando su quehacer a nuevos modelos de
acceso a la justicia y con ello se mitigó en las tres décadas anteriores, la
intervención judicial sin matices (MORELLO, 1986). Es decir, el final del siglo XX
ya nos encontró instalados en una justicia diferente.
En los procesos del Derecho Civil, Comercial y de Familia, se advierte con mayor
énfasis este cambio paradigmático. Estas variables, junto al impulso doctrinario,
dan cuenta de una visión diferente acerca del ejercicio de las facultades
judiciales, de la idea moral en el proceso civil, las que se extienden a la
incorporación legislativa y aceptación social de métodos en los que el
ciudadano puede y debe participar en la concreción de la justicia que reclama.
Luego de varios años de investigaciones en el campo socio-jurídico con foco en

soluciones autocompositivas, nos enrolamos en lo que denominamos
paradigma emergente, que conduce a verdades abiertas (MORELLO, 1986),
(visión de un mismo caso vivido desde realidades tanto diferentes como
complementarias) abandonando al positivismo monista para entender al
mundo, siempre, en permanente construcción.

Promueve así la interdisciplina, como cruce de disciplinas para sumar,
ampliando el campo de información para la más adecuada toma de decisiones. 30
No es una mezcla de tendencias, sino una síntesis capaz de mejorar las
generalizaciones al incluirles los hechos que necesitan cambios.
Asume la complejidad y la aborda desde la teoría general de los sistemas (VON

BERTALANFFI, 1989; MORIN, 1994) retomando a Pascal en su postulado: el todo
es más que la suma de las partes. Trabaja entonces con conjunciones “y” en
lugar que con disyunciones “o”; sintetizando sumatorias en lugar de exclusiones.
Es por lo tanto historicista, no abandona ni desconoce el pasado, sus métodos y

antecedentes. Focaliza en el hombre; en el grupo y en la sociedad. Prioriza la
comunicación (WASTZLAWICK, 1994: 181 y sgtes.): el lenguaje y las redes
sociales.
Este paradigma incorpora una nueva visión del abogado al que transmite a la
par de mayor proactividad, una visión totalizadora en la solución de casos, por
cuanto no es ya operativo para la sociedad, la mera terminación de un conflicto
sino que se requiere que en ella también impacte esa solución, ese encauce y al
menor costo posible.
Y en este marco se devela palmaria la dificultad de colaborar que manifiestan

las personas al enfrentar un conflicto. Decimos por ello que en los grupos
humanos actuales, es más difícil colaborar que competir… y justamente es en
ese proceso donde creemos que las personas necesitan de asesores
técnicamente preparados, no para litigar, sino previamente para advertir otras
opciones superadoras del conflicto, tanto para evitar su judicialización cuanto
para extraerlo del sistema litigioso. Y ese rol debe ser cumplido por el abogado,
entre otras razones para que las profesiones jurídicas amplíen o reestructuren
su campo de pertenencia.
2. Acerca de la Justicia y la Equidad
No resulta ajeno a la Teoría General del Derecho y al abordaje de las

transformaciones jurídicas el tema referido a la calidad y eficacia en la
protección judicial y extrajudicial de los derechos como opciones compartidas
para mejorar la justicia. Porque entendemos que resulta vital en momentos de
cambio en las concepciones mismas, volver a considerar los conceptos de

justicia (VELASCO, 2011) y de equidad a los que adherir, como desde qué
perspectiva se refiere el sujeto a lo justo o injusto, para observar con mejor 31
comprensión y empatía las transformaciones de fondo y forma acontecidas en
este nuevo siglo.
Si bien no resulta fácil –más bien es imposible- encontrar criterios humanos

irrefutables y absolutos para definir a la justicia, en tanto es un valor ínsito en el
hombre y en la sociedad, esbozaremos algunas reflexiones que vienen del antes
y su trayectoria.
Lo justo o injusto puede referirse a las acciones-inacciones (decisiones) de las

personas o a las normas. En un primer estadio, se toman a las normas como
dadas y la justicia está sujeta a que las acciones-inacciones se ajusten o no a
esas normas. En el segundo, se plantea la justicia de las propias normas
(VELASCO, 2011: 24).
Así, desde el primer enfoque una persona es justa cuando sus acciones lo sean.
Ante ello complementa Aristóteles: “justicia es igualdad”. Ser justos es tratar
igualmente a los iguales.
Desde el segundo estadio, para Bobbio (1996: 205) -entre otros-, ser justo es
aplicar la norma o ley adecuada.
En suma, la acción será justa cuando se trate de igual forma a todos los
destinatarios de la norma y cuando se aplique la norma correcta a la situación.
La autocomposición remite necesariamente a los métodos de solución de

conflictos con los que lograr esa norma ajustada1. Tomaremos aquí como
perspectiva la del sujeto que opera como tercero, especialmente al tercero
coadyuvante en mediación, en conciliación judicial o extrajudicial realizada por
un tercero distinto al juez. Por tanto, los conceptos de justicia y de equidad
serán vistos con la perspectiva de la imparcialidad y de la neutralidad,
entendiendo por tal al punto de vista impersonal desde el que se analiza o se
juzga sobre lo que es justo o injusto. Es decir, desde una perspectiva que va más
allá de lo personal; conteniendo a lo justo o equitativo desde un punto en el
que todos estén de acuerdo. La interacción de individuos en la sociedad de la
información y de la inteligencia que transitamos no solo requiere sino que
1
Así la negociación, mediación, conciliación.

posibilita acordar entre individuos qué es justicia en los casos que los involucran
(CIURO CALDANI, 2007). 32
Porque, puede que una persona sea justa al dirimir un litigio, al emitir un juicio,
pero puede verse injusta al descartar otros aspectos de importancia para los
sujetos interesados. Consecuencia de ello son las distintas concepciones de
justicia, que muchas veces pugnan en direcciones opuestas. Aquí uno de los
puntos nodales que convoca a los mediadores: Negociar lo justo-injusto y/o
equitativo-inequitativo para los involucrados en un diferendo. Y es este también
el sustento de las legislaciones de mediación, entre las que se encuentran las de
Argentina2.
Para Kelsen (1979) la justicia era un ideal irracional, inaccesible al conocimiento

debido a los conflictos de intereses entre los individuos. De suerte tal que la
solución de ellos sólo podía alcanzarse desde un orden que, o bien satisface
uno de los intereses en perjuicio del otro -justicia impartida por el Estado a
través de las decisiones judiciales-, o bien trata de establecer una transacción
entre los opuestos –por ej. una transacción propiamente dicha, o una
mediación, para llegar a un acuerdo más o menos justo y equilibrado- (TORRES
OSORIO, 2013: 27).
En la modernidad, la definición de justicia aportada por Rawls (2006: 31), es

inclusiva del equilibrio que una sociedad necesita, dependiendo éste del
equilibrio interno de cada persona: para poder lograr una justicia social, no
basta con tener normas aparentemente justas, si el individuo no tiene sentido
de la justicia para con los otros. El equilibrio pleno se alcanza en la medida del
equilibrio reflexivo particular. Porque lo que es afuera, es adentro –y viceversa- y
lo que es arriba, es abajo… una sociedad es justa y existe la plenitud si sus
integrantes lo son.
Tiene en común con Kelsen la inclusión de la necesidad de equilibrio en los

acuerdos como espejo de justicia. Compartimos por ello y por aplicable a la
autocomposición esta conclusión de Rawls: “una intención de la teoría de la
justicia como equidad es práctica, no epistemológica: asegurar acuerdo sobre
las cuestiones fundamentales de justicia política. Equilibrio reflexivo pleno es el
estado de una sociedad bien ordenada en la que se ha alcanzado plenamente el
acuerdo reconciliador” (RAWLS, 2006: 32).
2
Ley Nacional 26.589; de Córdoba 8858/ 2000 y 10.543/2018, entre otras.

Citamos también entonces como marco de referencia práctico a los efectos
autocompositivos, cuatro enfoques doctrinarios acerca de qué considerar como 33
justo (en los que entendemos ínsito aquél equilibrio).
Dar: - A cada uno lo mismo. - A cada uno según el trabajo realizado. - A cada
uno según su mérito. - A cada uno según sus necesidades (VELASCO, 2011: 28).
Todos tienen en común la expresión “Dar a cada uno” –equilibrio-, porque cada
vez que se habla de justicia, hay un grupo de personas involucradas –por lo
menos dos- que pretenden obtener. Los resumimos en la elaboración de
Perelman para un formal concepto de justicia, según el cual los “seres que
forman parte de la misma categoría deben ser tratados de la misma manera”
(PERELMAN, 1964: 52) Siendo también ésta la idea común en todas las
concepciones de justicia que se expusieron: Igualdad entre iguales
complementada con la noción de equilibrio reflexivo.
Si se logra un acuerdo respecto a la definición de las fórmulas 3, es probable que

la decisión final, sea tomada como justa por la sociedad. Esto es porque cuando
las personas no están de acuerdo con lo que es justo, puede que esa
discordancia no se produzca respecto al concepto de justicia, sino de las
concepciones de justicia4, de su interpretación según el foco de cada grupo
social o de cada individuo relacionado con un conflicto.
La equidad es considerada a su vez una suerte de muleta de la justicia, que

acude en su auxilio cuando dos concepciones de la justicia chocan entre sí. Por
eso para Aristóteles, la equidad también era un complemento de la justicia.
La equidad tiende entonces a reducir la desigualdad: “ Con la equidad ocurre

una adaptación de las normas a un caso específico que no estaba previsto en
aquellas. Permite corregir una desigualdad que resultaría de la aplicación rígida
de una norma general sin tener en cuenta otras normas posiblemente
aplicables” 5.
3
Cada fórmula (lo que los agrupa) es una concepción diferente de la justicia.
4
Esta diferenciación también fue realizada por Rawls en Theory of Justice, (1971, 2006).
5
Ídem RAWLS, JOHN y VELAZCO, MARINA. Obs. Cit.

3. Acerca de las formas de hacer justicia y la sociabilización del proceso
y del acceso a la Administración de la Justicia en sentido amplio 34
Desde este paradigma abierto, compartiendo una concepción de justicia y de

equidad, la formalización de la justicia puede avizorarse tanto a partir del
estado-poder legislativo (leyes) y poder judicial –sentencias- como partiendo de
la comunidad (convenciones, acuerdos) (WRÓBLESKY, 1985).
Las constituciones modernas plantean nuevas formas de participación

ciudadana, llamada a ejercer transitoriamente la función de administrar justicia,
como por ej. los jurados; los árbitros; jueces de paz. Asimismo, los ciudadanos
pueden presentar proposiciones de ley desde acciones públicas, acciones de
tutela, participar en consultas populares, plebiscitos, solicitar reformas
constitucionales. Es decir, el ciudadano participa hoy activamente dentro de la
administración del Estado (TORRES OSORIO, 2013: 39).
En este contexto, desde un rol participativo del ciudadano en función a las

formas de materializar la justicia, para todos los casos de conflictos
intersubjetivos e intergrupales operan los métodos de avenimiento, sobre todo
negociación y mediación, transformados ahora en métodos operativos para la
concreción de la justicia. Y en la mediación gestiona el tema ese tercero neutral
con visión de equidad para lograr la “adaptación de las normas a un caso
específico que no estaba previsto en aquellas, permitiendo corregir
desigualdades que resultaría de la aplicación rígida de una norma general sin
tener en cuenta otras normas posiblemente aplicables” (DI PIETRO, 2011: 151).
Así interviene el mediador en situaciones de conductas permitidas vs. conductas
permitidas. Donde los contendientes no han transgredido norma alguna; tienen
derechos o creen tenerlos de buena fe.
Lo hace a través de formas procesales: el proceso de mediación cuyo objetivo es

la terminación del conflicto, formalizando esa culminación en un acuerdo con
forma estructural de ley para las partes (artículo 959 CCCN). Si esa
autocomposición no se lograra, será el juez quien, a través de otra forma
procesal -sentencia desde el juicio-, finalice el diferendo imponiendo la
solución.
Al realizar esta comparación, destacamos el común denominador que muestre y

aporte confianza al justiciable, traduciéndose en seguridad que además pueda
considerarse seguridad jurídica, si la forma de consumarse la solución es eficaz,
válida y legítima desde el parámetro legal. Ello así, sea la mediación extrajudicial

o judicial. Porque entendemos que esa seguridad jurídica, esa confianza del
justiciable o de quien busca o requiere una solución a sus conflictos, será la que 35
revierta la hiper judicialización a la que hoy asistimos.
El giro copernicano que afiance la transformación en ciernes entendemos se

logrará:
- sociabilizando el proceso judicial y el acceso a la administración de la

justicia en sentido amplio;
- sumando a través del cambio de mentalidades de juristas y justiciables que

se atrevan a resignar la mentalidad suma cero 6;
- a través de la legitimación de los terceros neutrales;
- la idoneidad, formación y solvencia del mediador y,
- el control de legalidad para custodia de los derechos de las contrapartes,

debidos procesos, técnica e idóneamente desarrollados, con intervención o
monitoreo de abogados de parte expertos en negociación.
4. Los sistemas de mediación en la República Argentina para el

abordaje de conflictos jurídico-judiciales y extrajudiciales. La
administración de los conflictos en las políticas públicas
Los posibles caminos de solución de los conflictos tienen dos vías de

canalización desde la mirada de la mediación7, una a través de la extrajudicial,
que es aquella mediación realizada en ámbitos que están fuera del sistema
judicial. En estas mediaciones los involucrados no tienen interés en una solución
con estricto basamento legal. Su realización puede ser tanto en instituciones
públicas como privadas sin la necesidad o la intervención de un mediador
abogado, por ejemplo, las realizadas en centros comunitarios, vecinales, en
ámbitos escolares, etc.
6
Creencia de que siempre se ganará aunque se tengan fundamentos débiles (y si se pierde es
mejor que lo imponga un tercero: el juez, que seguramente habrá adherido a la postura
equivocada. El Derecho es como cada uno lo entiende en cada caso, nunca como la contraparte
lo invoca).
7
Recordamos que la mediación es siempre voluntaria, ya sea mediación en ámbitos
extrajudiciales como en ámbitos judiciales, sean éstos de instancia obligatoria y de instancia
voluntaria (DI PIETRO, 2011, 2017).

Por otro lado, las mediaciones jurídicas son aquellas en las cuales las partes
tienen una pretensión con fundamento o base en el derecho y por ende quieren 36
una solución con parámetro jurídico, es decir que los involucrados provocan
una solución con encuadre legal para sus pretensiones.
La mediación judicial es siempre jurídica.
La mediación extrajudicial para tener eficacia y validez en el ámbito judicial

(homologación, ejecución) debe contener todos los requisitos de aquélla – ej.
abogados de parte y por lo menos un mediador abogado - . Si no los tuviera,
será igualmente válida entre las partes sirviendo el acuerdo así surgido como
medio de prueba, pero carecerá de ejecutabilidad.
Los sistemas de mediación para el abordaje de los conflictos tomados como

referentes de gestión en Argentina, responden a cuatro formas diferentes de
implementar la mediación en el sector Justicia: a) Sistema conectado con el
tribunal (Ej. Leyes Nacionales, Provinciales de Córdoba); b) Sistema anexo al
tribunal (Ej. Leyes Provinciales de Mendoza y Río Negro); c) Sistema
“relacionado con el tribunal” (no transita en contextos jurisdiccionales pero su
validez es reconocida en general por la legislación argentina); d) Sistemas
mixtos.
a) Por mediación “conectada con los tribunales” se entiende el sistema en el

que el Poder Judicial participa, pero no administra. Aunque sí, responde en
forma conjunta con el ente administrador en lo referido a la calidad del servicio
ya que ésta es una nueva función en la administración de justicia.
b) Se define como mediación “anexa al tribunal”, al sistema administrado casi
exclusivamente por el Poder Judicial y por lo tanto éste es el órgano
responsable de la capacitación de los mediadores, la calidad de servicio de
mediación, el monitoreo, y finalmente la evaluación del programa.
c) La mediación “relacionada con el tribunal”, connota a la mediación
administrada por las partes y cuyos efectos, a pedido de ellas, son reconocidos
judicialmente. Es decir, no transita en contextos jurisdiccionales, pero lo resuelto
por los involucrados en el tema es acogido por las autoridades públicas –
administrativas y judiciales-.
d) Entendemos por sistema mixto a aquel que combina por ejemplo, el
modelo descripto en a) -conectado- con el señalado en c) –relacionado-, que es
el de mayor adhesión en nuestro país, ya que permite la coexistencia de la
mediación judicial –de estilo evaluativo- con los procesos de avenimiento

extrajurídicos-judiciales que se realizan en diversas instituciones sociales
públicas y privadas, y que luego en su caso, pueden tomarse como antecedente 37
por el juez.
Ello así, cuando hablamos de mediación previa, tenemos a su vez que

diferenciar si nos referiremos a la prejudicial, ya que se considerará previo
también, todo proceso de mediación ocurrido sin ingresar a tribunales y sin
intención de hacerlo (Sistema mixto: mediación conectada y mediación
relacionada).
Esta diferencia no es menor: cuando se tenga por válida la mediación realizada

antes de la presentación de la demanda -declaración en el formulario de
admisibilidad para acceder al juez que intervendrá en el litigio- deberá
consignarse, a esos efectos, si las partes fueron o no, asistidas por abogados y si
intervino un mediador también abogado, habida cuenta las garantías que
requiere la protección de los derechos de los justiciables –seguridad jurídica-;
todo ello hará en tribunales a la evaluación jurídica de la exigencia de
cumplimiento, no solo de lo acordado, sino de los requisitos formales previstos
justamente en la ley8, por cuanto el acceso a la justicia se produce a partir de la
instancia de mediación.
5. Diferencia entre sistema y modelo de mediación
Suele usarse indistintamente los términos sistema, modelo, mediación, estilo,

para referirse a los sistemas descriptos. Consideramos más adecuado el término
sistema, por cuanto la mediación como proceso, vendrá a integrarlo. Y
reservamos el vocablo modelo, para significar las tendencias doctrinarias y el
uso de herramientas típicas de cada corriente. Así por ejemplo, Modelo Harvard:
los 7 pasos de proceso de negociación hacia un acuerdo seguro. Narrativo
basado en la historia narrada por las partes y la búsqueda de una historia
alternativa –muy usado por sicoterapeutas-). Transformativo que conduce a que
cada participante redescubra su potencial -empoderamiento- con el fin de
transformar las conductas y relaciones –elegido por mediadores en el ámbito
8
Debieran evitarse las críticas y oposiciones como las venidas de la escuela platense de Derecho
Procesal, la que durante años impidió la sanción de una ley de Mediación para la Prov. de Bs. As.
bajo argumento de la vulneración de los derechos de las personas y la afectación de la debida
defensa – vg. BERIZONCE, ROBERTO - . Aquella provincia cuenta con ley de Mediación desde el año
2013 y la administración del sistema quedó en cabeza del Colegio de Abogados.

social, educativo, penal, carcelario. Estos Modelos pueden responder a su vez a
estilos, que referencian el perfil elegido por el mediador para realizar su trabajo ; 38
los más conocidos: Evaluativo, que tiende a dirigir directiva, sostenida y
enérgicamente el proceso de mediación sin perjuicio de las técnicas usadas –a
éste modelo tiende el mediador jurídico y el judicial, máxime si es abogado-.
Facilitativo, que permite el manejo del proceso a las partes y en el que el
mediador interviene limitadamente -responde a éste el modelo transformativo-.
Y, tengamos en cuenta que nada tiene que ver el modelo –tendencia judicativa
o no- y estilo a que el mediador adhiera –su perfil- con el sistema que la ley
establezca y a través del que el Estado marca las políticas públicas locales de
solución de diferendos.
6. Los conflictos y el sistema de mediación como marco de contención

y de solución
Como consecuencia de lo dicho, y a efectos del contenido de una ley de

mediación, se deberían contemplar y que surjan claros, dos planos o tipos de
conflictos:
a) Extrajurídicos: Todos aquellos que no sean planteados con perspectiva

jurídica y judicial (sociales, educativos, religiosos, de vecindad y todo aquel en
que las partes no reclamen la vía jurisdiccional aun pudiendo hacerlo), ya que se
esgrimen intereses sin perjuicio de la subyacencia de derechos.
b) Jurídicos: Todos aquellos en cuyo planteo se invoquen derechos y
perspectiva jurídica, en los que se advierta la intensión de reclamo jurisdiccional,
sin perjuicio de la subyacencia de intereses.
Si tenemos en claro esta clasificación, el sistema al que adherirá la ley (o un

proyecto regional) también surgirá claro, por cuanto si se opta por un sistema
mixto -como el actual en Argentina, sin perjuicio que la mediación sea de
instancia previa o intra proceso judicial-, quedarán fuera de la incumbencia de
los tribunales y bajo la órbita de atención de otros poderes públicos (por
ejemplo: ministerios, municipios, organismos públicos) los conflictos del tipo 1 –
extrajurídicos-, reservándose al Poder Judicial el segmento del tipo 2 –jurídicos-
en los que la Administración no puede tener incumbencia coactiva.

Con ello se pondrá de manifiesto si la ley aborda todos los conflictos -conforme
lo dicho- o se direcciona la norma sólo con mirada jurídico-judicial. 39
(Actualmente, hay una confusión quizá de hecho, acerca del tratamiento por
igual de todos los tipos de conflicto, lo que desencadena la confusión de
incumbencias profesionales así como de autoridades de aplicación).
Comprender esta cuestión, produce un efecto cascada respecto al planteo de

otras, en las que, desde nuestro punto de vista, se debate vanamente.
Verbigracia, acerca de quiénes pueden o no desempeñarse como mediadores.
En el sentido amplio, todos pueden. La diferencia estará en el tipo de conflictos
en los que su intervención no quede ceñida: un alumno será mediador en su
escuela; un vecino en problemas de su barrio; un empleado en su empresa; un
arquitecto en un tema de su rubro; etc. Y los acuerdos devenidos se consideran
plenamente válidos entre las partes. Pero, en caso de incumplimiento, solo será
ejecutable en los tribunales si intervinieron abogados de parte y
mediador/conciliador también letrado. Del mismo modo, la instancia de
mediación se dará por cumplida como acceso a la justicia, si cumple con éstos
requisitos de seguridad jurídica.
7. El sistema de la Ley de Mediación de la Prov. de Córdoba 10543 9:

aporte transformador en las formas jurídicas
El foco de la ley está puesto en lo judicial; es decir, en causas que tienen o

pueden tener efectos jurídicos. Y ello sin perjuicio del interés de política pública
establecida de inicio en el artículo 1°: mediación para todo tipo de conflictos y
en cualquier ámbito. El objetivo sin embargo, es claro: minimizar el ingreso a
tribunales de casos que pueden resolverse con menor grado de intervención
judicial.
Se enrola como dijimos, en el sistema mixto conectado/relacionado a los

tribunales (artículos 2° y 3° párrafo., 5°, 35, 43, 47, 49), al igual que la ley
nacional 26589, pero con sustanciales diferencias, porque si bien prevé la
mediación en el ámbito privado, el Estado centraliza la distribución de causas y
la praxis desde sus dependencias (Centro Judicial de Mediación dependiente del
Tribunal Superior de Justicia). A la par, la mediación extrajudicial o privada,
9
Promulgada Dec. 776/18, del 17/5/18, comenzó a regir el 1° de noviembre de 2018.

dependerá además, del intenso control administrativo que ejercerá la autoridad
de aplicación de la Administración Pública, que condicionará la validación de la 40
instancia realizada privadamente –gestión de papelería, protocolización de actas
de cierre, multas, control de tasas de justicia y aportes, etc.-
Salvo que la reglamentación logre mitigar el efecto centralizador, la mediación

privada pese a la intensión del legislador, se perfila como de difícil concreción,
por cuanto en un sistema hegemónico es complejo adaptarse a los tiempos de
la tramitación administrativa y poco menos que imposible competir
económicamente con el Estado.
Señala a la mediación como “recurso eficaz de autogestión” de los conflictos

(artículo 1°, 3° párrafo in fine). Con esta terminología innova conceptualmente la
ley de Córdoba, en congruencia con la determinación de establecerla como
política pública.
Instituida como etapa de acceso a la justicia y como requisito de admisibilidad

de la demanda, debe desarrollarse como instancia previa y obligatoria a la
interposición de la misma.
Se la reconoce como proceso (Capítulo I - Artículo 2°- Subtítulo y 1° párrafo)

asumiéndose así, una saludable doctrina: el reconocimiento de la concatenación
de pasos para lograr un resultado que tendrá impacto jurídico. Y congruente
con esa postura, es que establece la obligatoriedad de la instancia previa. Lo
que implica autorizarnos a concluir que es otro proceso que mira el Derecho
Procesal y el Derecho de fondo, en punto a las consecuencias jurídicas:
De forma: 1) Es el primer acceso a la justicia formalizada, al habilitar el acceso a

los tribunales que adjudican heterocompositivamente el Derecho. 2) Al admitirla
como proceso, reconoce la ley el trámite con formalidades procedimentales,
pese a la flexibilidad y confidencialidad características de los mismos. 3)
Reconoce al resultado de la mediación, al acuerdo devenido, como
suficientemente válido como para detener el trámite judicial de la causa; tanto
como al cierre procesal sin acuerdo –desistimiento- como el único habilitante
para acceder al juez, al que se llegará ahora en un segundo momento y, sólo si
no hay autocomposición.
De fondo: 1) Lo acordado es obligación para las partes. No disponiéndose ya

homologación –salvo excepciones: menores e incapaces-, la ejecución directa es
ahora regla. 2) El CCCN prioriza en su nuevo paradigma a la autonomía de la

voluntad y a la activa participación de las partes (sobre todo en cuestiones de
familia), por lo que ésta normativa es vehículo directo del CCCN al plasmar su 41
cometido.
Sin perjuicio de priorizarla como instancia previa, los párrafos segundo y tercero
del artículo 2° disponen las otras dos oportunidades de realización del proceso
de mediación: intraprocesal -remisión por el juez o por pedido de partes-, y
extrajudicial sometimiento voluntario al proceso de mediación. Siendo esta
normativa claro ejemplo de la adhesión al sistema mixto conectado-relacionado
al que nos referimos antes.
Consideramos beneficioso este reenvío a mediación que permite conservar el
sistema intraprocesal, que Córdoba prohijó con la ley 8858 del año 2000, que, si
bien con las actuales limitaciones, es uno de los pocos que arrojó resultados
significativamente positivos.
La instancia extrajudicial podrá revestir las características de la mediación

jurídica, si se realiza a través de por lo menos un mediador abogado y con
presencia de letrados de parte. O sin tales recaudos en ámbitos tanto públicos
como privados, en causas en que los sujetos no requieran estricta calificación
jurídica para el tema en conflicto. Otorgando a esos acuerdos los efectos del
959 del CCCN, con la salvedad de su carencia de validación ya citada en cuanto
a la posterior y eventual ejecutabilidad del mismo.
Una particular, novedosa y positiva incorporación legislativa que demuestra las

virtudes del paradigma abierto: la llamada mediación electrónica. Que posibilita
efectivizar el proceso autocompositivo a través de las modernas tecnologías de
comunicación, llámese conexión vía Skype o similar, complementadas por
servicios de telefonía, mensajes whatsapp, etc. Facilitando con ello el
acercamiento de aquellas partes que se encuentran a considerable distancia con
la dificultad consiguiente a la hora de colaborar para solucionar sus diferendos.
8. En suma
- Las transformaciones jurídicas son el corolario de los movimientos y

cambios sociales. El que nos ocupa, ancla fundamentalmente en la concepción
misma de qué es justicia para el ciudadano del nuevo siglo y cuáles los métodos
y soluciones que pretende como eficaces.

- El paradigma abierto incluye diferencias y disidencias que permiten lograr
un consenso acerca de la concepción de justicia desde la reducción de la 42
desigualdad, hacia el equilibrio de un acuerdo equitativo. Es posible una
equitativa adaptación de la norma al caso concreto desde los propios
involucrados, permitiendo corregir desigualdades de la norma general que por
tal, solo se adapta a la cuestión puntual cuando los involucrados construyen su
norma particular: su acuerdo -art. 959 CCC-
- La Mediación como proceso de autocomposición tiene amplia cabida en

este paradigma desde por lo menos cuatro sistemas de mediación tomados
como referentes en Argentina y responden a cuatro formas diferentes de
implementar la mediación en el Sector Justicia: a.- Sistema conectado con el
tribunal (Leyes Nacional y Provincial de Córdoba); b.- Sistema anexo al tribunal
(Leyes Provinciales de Mendoza y Río Negro). c.- Sistema “relacionado con el
tribunal” que no transita en contextos jurisdiccionales, pero lo resuelto por los
involucrados es acogido por las autoridades públicas –administrativas y
judiciales- y es legitimada en general por la legislación argentina. d.- Sistemas
mixtos que permiten la coexistencia de la mediación judicial –de estilo
evaluativo- con los procesos de avenimiento extrajurídicos-judiciales que luego,
pueden tomarse como antecedente por el juez.
- Sin perjuicio que la mediación sea de instancia previa o intra proceso

judicial, quedarán fuera de la incumbencia de los tribunales y bajo la órbita de
atención de otros poderes públicos –por ej. ministerios, municipios, organismos
públicos- los conflictos del tipo extrajurídicos, reservándose al Poder Judicial el
segmento del tipo jurídicos en los que la Administración no puede tener
incumbencia coactiva. Ello permite determinar si la ley se direcciona sólo con
foco jurídico-judicial. En este contexto la mediación extrajudicial puede
realizarse en ámbitos privados, sin embargo para validarla en tribunales, deber
reunir los requisitos de legalidad y de seguridad jurídica dispuestos por la ley.
- Los modelos –tendencia judicativa o no- y estilos a que el mediador

adhiera –su perfil- pueden desarrollarse en cualquier sistema que la ley
establezca. Y a través del sistema instituido, el Estado marca las políticas
públicas de solución de diferendos.
- La ley de la Prov. de Córdoba 10543 responde a un sistema mixto –

conectado/relacionado con los tribunales- pero con gestión centralizada, con
fuerte hegemonía del Estado que administra la distribución de causas que

pretenden acceder a los jueces, salvedad hecha de las causas que por opción
ingresan en centros de la administración pública o centros privados –cuyo 43
funcionamiento depende administrativamente del Estado-.
- La hiper judicialización cesará y el giro copernicano se logrará:
 sumando a través del cambio de mentalidades de juristas y justiciables

que se atrevan a resignar la mentalidad suma cero 10;
 a través de la legitimación de los terceros neutrales;
 a través de la experticia que adquiera el abogado en la negociación

adecuada para la mediación;
 por la idoneidad, formación y solvencia del mediador y,
 desde el control de legalidad para custodia de los derechos de las

contrapartes, debidos procesos, técnica e idóneamente desarrollados, con
intervención o monitoreo de abogados de parte expertos en negociación.
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la Facultad, Universidad Nacional de Córdoba, LL. Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Vol. II, N° 1, Nueva serie II.
10
Creencia de que siempre se ganará aunque se tengan fundamentos débiles (y si se pierde es
mejor que lo imponga un tercero: el juez, que seguramente habrá adherido a la postura
equivocada. El Derecho es como cada uno lo entiende en cada caso, nunca como la contraparte
lo invoca).

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45
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Ley de Mediación de Córdoba 8858/2000 y 10.543/2018.

Creative Commons
4.0 Internacional

46
APLICACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE HART AL ANÁLISIS DEL

ARTÍCULO 58 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE
CÓRDOBA
APPLICATION OF HART CONCEPTS TO THE ANALYSIS OF ARTICLE 58 OF THE

CONSTITUTION OF THE PROVINCE OF CORDOBA (ARGENTINA)
Sofía Pezzano *
pezzanosofia@gmail.com
Resumen: en este trabajo se analizan las reglas del artículo 58 de la Constitución de la Provincia
de Córdoba, que reconoce el derecho a la vivienda digna, a partir de los conceptos introducidos
por Herbert L.A. Hart en su libro “El concepto de derecho”. El objetivo es dar cuenta de la
utilidad de aplicar los conceptos de las teorías jurídicas a las investigaciones concretas que se
realizan en las distintas ramas del derecho. Se seleccionan algunos conceptos relevantes de la
teoría del autor.
Palabras clave: Hart, teoría del derecho, derecho a la vivienda digna.
Abstract: this paper analyzes the rules of article 58 of the Constitution of the Province of
Córdoba, which recognizes the right to decent housing, based on the concepts introduced by
Herbert L.A. Hart in his book "The concept of law". The objective is to account for the usefulness
of applying the concepts of legal theories to the specific research carried out in the different
branches of law. Some relevant concepts from the author's theory are selected.
Key words: Hart, legal theory, right to decent housing.
* Abogada por la UNC. Empleada del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, Asesorías
LetradaPenal del 27º turno. Cursante de la Maestría en “Derecho y Argumentación” y Adscripta
en la Cátedra “B” de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, UNC. Miembro del grupo de
Investigación “Derecho y Control. Problemáticas específicas”, dirigido por Hernán G. Bouvier y
Federico J. Arena, CIJS.
** Los orígenes de este trabajo se remontan a mi participación como ayudante-alumna en el
año 2018 en la materia “Filosofía del Derecho”, Cátedra “B”, a cargo del Prof. Hernán G. Bouvier.
La idea inicial fue aplicar los conceptos de la materia a las investigaciones que estaba llevando a
cabo en otras áreas. El trabajo fue retomado este año y profundizado en el marco de la
Adscripción en la misma materia.

1. Introducción 47
El estudio del derecho a la vivienda corresponde a un proyecto más amplio, en

que se busca demostrar que el reconocimiento constitucional de este derecho
podría ser una puerta de entrada para la exigibilidad jurídica del derecho a la
ciudad, no reconocido expresamente en la normativa provincial ni nacional y
que, según entiendo, reviste una importancia trascendental para las personas
que habitan nuestro país. Sin embargo, el punto central del trabajo gira en
torno a dar cuenta de la utilidad de aplicar los conceptos abstractos que surgen
de las teorías jurídicas a las investigaciones concretas que se realizan en las
distintas ramas del derecho. En particular, se eligió aplicar la teoría desarrollada
por Herbert L.A. Hart en su libro “El concepto del Derecho” (1961) al análisis del
derecho a la vivienda digna reconocido en el art. 58 de la Constitución de la
Provincia de Córdoba.
El trabajo se dividirá en dos partes. En un primer punto, se desarrollarán

brevemente algunos conceptos de derecho a la ciudad desarrollados por la
doctrina, para dar cuenta del interés del estudio del derecho a la vivienda digna,
y particularmente, del art. 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba. En
segundo lugar, se analizará el artículo 58 de la Constitución provincial aplicando
algunos conceptos seleccionados, desarrollados por Hart en el libro
mencionado.
2. Derecho a la ciudad
En la segunda mitad del siglo pasado, surge la noción de derecho a la ciudad de

la mano de Henri Lefevbre (1967),luego retomada y desarrollada por
DavidHarvey (2013). Es una noción muy compleja y los autores y autoras lo
definen de distintas maneras. En general, suele entenderse como un derecho
colectivo a habitar la ciudad y cambiarla de acuerdo a nuestros deseos a través
del ejercicio de un poder colectivo sobre los procesos de urbanización 1. Estos
autores se ubican desde una perspectiva crítica y reivindicativa. Así es como
nace el concepto, en el marco de un reclamo por mejores condiciones de vida
en los espacios urbanos, en oposición a la forma mercantil que adoptaron las
ciudades a partir del surgimiento del neoliberalismo.
1
Así la entiende David Harvey.

Otras autoras suelenutilizar el concepto de derecho a la ciudad como un
concepto general que se refiere a un conjunto de derechos específicos, como el 48
derecho a la vivienda digna, a la libre circulación en el espacio público, a la
salud, al trabajo, al transporte, al medio ambiente sano, etc. Es decir, que no
sería un derecho autónomo sino más bien un rótulo que sirve para aunar
derechos individuales.
Por último, se dice que el derecho a la ciudades el usufructo equitativo de las

ciudades, interdependiente de otros derechos individuales, pero que no se
agota en ellos. Este es el concepto que toma la Carta Mundial por el Derecho a
la Ciudad2.
En nuestraConstitución Nacional no se encuentra incorporado este derecho en

forma expresa, pero si hay otros derechos que son parte o interdependientes de
aquel (según el concepto que tomemos). Estos derechos,que sí se encuentran
expresamente reconocidos en nuestra normativa,pueden ser un punto de
partida para la exigibilidad jurídica del derecho a la ciudad. Uno de ellos, el que
estudiaremos aquí, es el derecho a la vivienda digna. En la Constitución de la
Provincia de Córdoba se encuentra regulado en el artículo 58, que analizaré a
continuación.
3. Análisis del Art. 58 según Hart.
El art. 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba expresa: “todos los

habitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, la que, junto a los
servicios con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamiento, tiene un
valor social fundamental. El Estado promueve las condiciones necesarias para
hacer efectivo este derecho. A tal fin planifica y ejecuta la política de vivienda y
puede concertarla con los demás niveles jurisdiccionales, las instituciones
2
Muchas organizaciones políticas y sociales y distintos movimientos sociales preocupados por
la cuestión urbana se comenzaron a reunir anualmente, a partir del 2001, en lo que se denomina
el “Foro Social Mundial”, con el objetivo de construir un mundo sostenible e inclusivo.Son
reuniones abiertas que buscan incentivar el debate y la reflexión colectiva y la elaboración de
propuestas. En el Foro realizado en 2005 en Porto Alegre, Brasil, se redactó la “Carta Mundial
por el Derecho a la Ciudad”, un documento que se viene construyendo desde el comienzo de
estas reuniones “que busca recoger los compromisos y medidas que deben ser asumidos por la
sociedad civil, los gobiernos locales y nacionales, parlamentarios y organismos internacionales
para que todas las personas vivan con dignidad en nuestras ciudades”. En el art. 1, inc. 2 se
define “derecho a la ciudad”.

sociales o con el aporte solidario de los interesados. La política habitacional se
rige por los siguientes principios: 49
1. Usar racionalmente el suelo y preservar la calidad de vida, de acuerdo con el

interés general y las pautas culturales y regionales de la comunidad.
2. Impedir la especulación.
3. Asistir a las familias sin recursos para facilitar su acceso a la vivienda propia.”
Como se expresó anteriormente, este trabajo pretende analizar el derecho a la

vivienda digna, regulado por el art. 58 de la Constitución de la Provincia de
Córdoba, utilizando los conceptos que Herbert Hart desarrolla en su libro “El
concepto de derecho” (1961). Para ello, se dividirá el análisis en tres ejes, que
entiendo se corresponden con los ejes desarrollados por Hart en su libro, estos
son: 1. derecho y coacción; 2. derecho y lenguaje; 3. derecho y moral.
De cada eje que desarrolla Hart, solo se tomarán los conceptos centrales y que
se consideraron relevantes para esta investigación.
a. Derecho y coacción: ¿norma primaria o secundaria?
Previo al análisis del artículo en cuestión, es importante realizar dos

aclaraciones: por un lado, que la distinción que propone Hart entre reglas
primarias y secundarias es un criterio para clasificar distintos tipos de normas.
Esto es, que, en base a las descripciones dadas por el autor, corresponde decidir
en cuál categoría encaja la norma específica que se pretende analizar. Por otro
lado, Hart considera que todo el universo de normas cae en esa clasificación, es
decir, que es exhaustiva. No hay otra categoría más allá de esas para clasificar a
las normas en razón de la función que cumplen (imponer deberes – otorgar
potestades), la cuál es posible determinar al observar y analizar cómo se usan
esas normas (HART, 2012:193).
A los fines de un mejor análisis, es preferible dividir el artículo 58 en dos partes.

Primero analizaremos el primer párrafo (desde el comienzo del artículo hasta
antes de comenzar a enunciar los principios), donde se enuncia una regla.
Luego analizaremos el segundo, donde se enuncian tres reglas distintas,
derivadas de la del primer párrafo. Estasúltimas pueden presentar más
dificultades a la hora de clasificarlas.

Esta norma constitucional, en su primer párrafo, reconoce a todos los/as
habitantes de la Provincia de Córdoba el derecho a una vivienda digna, a la cuál 50
le otorga un valor social fundamental. Luego, menciona una serie de pautas
dirigidas al Estado para cumplir con este derecho. Es decir, es una norma que
otorga derechos. Si se lee rápido, pareciera no encajar en ninguna de las
categorías que propone Hart. No está imponiendo directamente una obligación
como serían “no matar”, “no robar” (que, aunque en los artículos del Código
Penal no estén redactadas de esa manera, se entiende que se está imponiendo
el deber de no realizar esa conducta). El art. 58, a diferencia de estas normas del
Código Penal, no describe una conducta a la cuál le asigna una sanción
determinada. Por otro lado, tampoco pareciera que está confiriendo
directamente algún tipo de potestad para la creación o modificación de otras
normas.
El primer párrafo del artículo 58 podría leerse así: todos los habitantes tienen
derecho a una vivienda digna. El estado debe garantizar las condiciones
necesarias para hacer efectivo ese derecho, a través de la planificación y
ejecución de la política de vivienda.
Una norma que otorga derechos, como el caso del artículo bajo análisis, puede
entenderse de dos maneras: 1. Los derechos señalan incompetencias, es decir,
actos que el Estado no podría realizar y que pueden ser atacados a través de la
inconstitucionalidad. En este caso, la regla en cuestión sería una regla
secundaria, si entendemos, como Hart, que la inconstitucionalidad no funciona
como una sanción, sino como una nulidad, es decir, implica el no
reconocimiento de efectos jurídicos (HART, 2012:86). 2. Los derechos imponen
obligaciones al Estado. En este caso, sería una regla primaria, que actuaría de la
misma forma que las normas del Código Penal, es decir, el Estado debe cumplir
con lo que ordena la norma, independientemente de su voluntad.
Entonces, ¿qué tipo de regla surge de este primer párrafo del art. 58? Como se
desprende de la distinción anterior, la contrapartida de un derecho podría ser
una obligación que pesa sobre alguien. En este caso, si todos los/as habitantes
de la Provincia tienen derecho a una vivienda digna, es deber del Estado
garantizar las condiciones para que el derecho sea efectivo. Para ello, en el
mismo artículo se establecen una serie de pautas a cumplir por parte del Estado
Provincial (“planifica y ejecuta la política de vivienda y puede concertarla con los
demás niveles jurisdiccionales, las instituciones sociales o con el aporte solidario
de los interesados”). Por lo tanto, siguiendo este análisis, podemos ubicar a esta

parte del artículo dentro de las reglas primarias de obligación. El estado deberá
garantizar las condiciones para que todos/as accedan a una vivienda digna, 51
independientemente si lo desea o no.
La segunda parte del artículo establece una serie de principios que deben guiar
el accionar del Estado a la hora de cumplir con lo que entendimos como una
obligación, prescripta en el primer párrafo.
Si bien los tres principios que enumera la norma pueden interpretarse como
obligaciones que se imponen directamente al Estado, un análisis más acertado
según las categorías de Hart nos llevaría a distinguir los tres principios como
tres reglas separadas que se vinculan al derecho reconocido en el primer
párrafo del artículo, y que corresponden a distintas categorías.
En este sentido, las tres reglas contenidas en la segunda parte del artículo
podrían leerse así: cuando el estado planifica y ejecuta la política de vivienda,
debe: 1. Usar racionalmente el suelo y preservar la calidad de vida, 2. Impedir la
especulación, 3. Asistir a las familias sin recursos.
Es claro que la tercera regla es una obligación que pesa sobre el Estado. Se
corresponde a una acción que el Estado está obligado a cumplir
independientemente de sus deseos. Es decir, si se identifica la existencia de
familias sin recursos, el Estado debe asistirlas con el fin de lograr que accedan a
una vivienda digna. Éste deberá asistir a las familias sin recursos y facilitar el
acceso a la vivienda, para ello podría otorgarles una vivienda directamente,
financiar la compra de una vivienda, impulsar ciertos planes, etc. (éstas son las
medidas más conocidas que suele impulsar la Provincia, si bien son criticables
en el sentido de que no es claro que con esas medidas se está respetando el
derecho a la vivienda digna, sirven como ejemplo a los fines de esta parte
trabajo). Implican obligaciones del Estado, que se traducen en actos concretos y
que es posible exigirlos en caso de que los omita. Es una regla primaria.
Con respecto a las primeras dos reglas, haciendo un análisis más profundo de lo
que implicarían en lo concreto, considero que pueden señalar incompetencias,
es decir, funcionan como reglas secundarias. Esto es así porque comienzan a
regir una vez que el Estado se dispone a realizar determinados actos que
implican la planificación y ejecución de la política de vivienda. No son
obligaciones, sino actos que el estado debe omitir de realizar, bajo pena de ser
declarados nulos (inconstitucionales).

Si el Estado, a través de la Legislatura, va a sancionar una determinada ley u
ordenanza relacionada con el derecho a la vivienda, no puede realizar estos 52
actos si los mismos fomentan, reconocen o simplemente no impiden la
especulación, o si implican un uso no racional del suelo. En este caso las reglas
contenidas en los incisos 1 y 2 están marcando incompetencias, es decir, actúan
como reglas secundarias, y en caso de realizarse los actos que la norma intenta
impedir, podrían atacarse de inconstitucionalidad. En palabras de Hart,
Una constitución que efectivamente limita las potestades legislativas

de la legislatura del sistema no lo hace imponiendo a aquella el deber
de no intentar legislar de ciertas maneras; en lugar de ello establece
que tal pretendida legislación será nula. No impone deberes jurídicos,
sino que establece incompetencias jurídicas. ‘Límites’ no significa aquí
la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica(HART,
2012:86).
Un ejemplo de esto podría ser la sanción de la Ordenanza Municipal N°

12.077/2012 que otorga reconocimiento jurídico a los convenios celebrados con
empresas inmobiliarias que no cumplen con determinadas normas urbanísticas
y de uso del suelo. Es posible, en función de que el Estado no tenía la potestad
para hacerlo porque estos convenios fomentan la especulación e implican un
uso no racional del suelo (una vez que definamos lo que se quiere decir con
estas expresiones), pedir que se declare la inconstitucionalidad de la dicha
Ordenanza amparándonos en los incisos 1 y 2 del art. 58 de la Constitución de
la Provincia de Córdoba.
Sin embargo, también es posible otra interpretación de estas dos reglas: los/as
habitantes de Córdoba, amparados en estos incisos, podrían exigirle al Estado
determinadas acciones concretas que se entienden como deberes. Por ejemplo,
que sancione una ley que regule el mercado inmobiliario para impedir la
Especulación o alguna política pública concreta. En estos casos el inciso no
funciona como un límite que marca la ausencia de una potestad, sino como
reglas primarias de obligación. Esta interpretación es acertada si se considera
como hablan las personas cuando exigen al Estado este tipo de actos,
consideran que el estado está obligado por la Constitución.

b. Derecho y lenguaje.
53
a) Validez y eficacia
Hart, ya entrando en el segundo eje de su libro, intenta explicar que es lo que

queremos decir cuando afirmamos que una norma es válida. En este sentido,
afirma que cuando decimos que una regla es válida estamos reconociendo que
satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por
lo tanto, que es una regla del sistema. Es decir, es una norma que pertenece al
sistema jurídico (en este caso, el argentino), porque fue sancionada por los
procedimientos legales establecidos para que esa norma sea parte de nuestro
sistema (HART, 1961:129).
La noción de validez, entonces, se encuentra íntimamente relacionada con la

aceptación de las reglas y particularmente con la aceptación de la regla de
reconocimiento. Para Hart, la aceptación de las reglas implica tres actitudes
hacia las mismas: un hábito de obediencia, la crítica hacia las desviaciones y la
creencia de que esa crítica es legítima o está justificada en esa regla (el llamado
aspecto interno o punto de vista interno). En palabras de Hart, la aceptación
“consiste en la disposición de los individuos a considerar tales patrones de
conducta tanto como guías para su conducta futura y como estándares de
crítica.” (HART, 1994:32). Este es el concepto central en su teoría.
Otro punto central de su teoría es la regla de reconocimiento, que es aquella

regla social que permite identificar cuáles son las reglas jurídicas que
pertenecen a ese sistema jurídico, es decir, pretende resolver el problema de la
incertidumbre. Esta regla, afirma Hart, tiene que ser aceptada para existir como
tal, pero solo basta que sea aceptada por un conjunto relevante de personas,
que él los identifica en los funcionarios o las autoridades oficiales.
Afirmar entonces que las reglas contenidas en el art. 58 de la Constitución de

Córdoba son reglas válidas, implica decir que existe una regla de
reconocimiento aceptada (mínimamente por los funcionarios) y que las reglas
del art. 58 cumplen todos los requisitos establecidos por la misma, y que, por lo
tanto, son parte de nuestro sistema jurídico.
Cabe aquí una breve mención de las críticas que se le han hecho a Hart en
torno a la aceptación. Hart solo exige que la regla de reconocimiento sea
aceptada por un grupo relevante de personas: los funcionarios. El resto de la

sociedad, entonces, puede simplemente limitarse a obedecer las reglas que
pasen el “test” de la regla de reconocimiento. Esta situación, 54
Permite a la teoría de Hart explicar por qué una conducta que es

ampliamente practicada en la sociedad puede, al mismo tiempo, ser
prohibida por el derecho. Lo que se necesita es que esta conducta
esté prohibida mediante una regla proferida por una autoridad, y que
la creación de dicha regla ocurra de acuerdo con el criterio
establecido por la regla de reconocimiento. Dado que solo es
necesario que la regla de reconocimiento sea aceptada por las
autoridades oficiales, entonces estas pueden aceptar que una
conducta practicada ampliamente en la sociedad sea prohibida. De
esta manera, puede haber reglas jurídicas que no sean practicadas o
que estén en conflicto con prácticas corrientes (BERNAL PULIDO;
2002:42).
Entonces, la teoría de Hart requiere que una regla, para que sea válida, satisfaga
los requisitos de una regla de reconocimiento aceptada solamente por las
autoridades oficiales, lo que deja en una situación asimétrica al resto de la
sociedad, ya que no permite que se introduzcan nuevas reglas jurídicas aun
cuando la mayoría de la sociedad las acepte, porque lo que se necesita es, al fin
de cuentas, que sean aceptadas por los funcionarios, convirtiendo esta
aceptación en un requisito necesario y suficiente para la existencia de reglas
válidas. Las dos opciones que quedan son, o estas reglas son válidas solo para
quienes aceptan la regla de reconocimiento, o son válidas para toda la sociedad
y los funcionarios están actuando como soberanos (noción de Austin que el
mismo Hart pretende criticar).
A partir de esta crítica, podrían suceder dos cosas con las reglas del art. 58 (o
con cualquier otra regla): si entendemos que satisfacen los criterios de la regla
de reconocimiento aceptada por los funcionarios, entonces son reglas válidas, y
obligan a toda la sociedad, independientemente que acepten o no la regla de
reconocimiento. O no satisfacen esa regla de reconocimiento, aunque puede
que se correspondan con prácticas corrientes de la sociedad, pero no pueden
ser exigidas a los funcionarios porque no son válidas en tanto no aceptadas por
ellos, lo que las dejaría como meros hábitos.
Por último, Hart quiere demostrar que la validez de las normas no se encuentra
necesariamente vinculada con su eficacia. Si cuando decimos que una norma

particular es eficaz queremos decir que es más frecuentemente obedecida que
desobedecida (cumplimiento y aplicación), no hay una necesaria vinculación con 55
la validez. Distinto es cuando hablamos de la eficacia del sistema jurídico en su
totalidad, ya que en este caso puede implicar que no haya sistema jurídico,
porque no se acepta como tal, lo que llevaría a la invalidez de las normas (no se
acepta la regla de reconocimiento por lo tanto no podríamos hablar de validez)
(HART, 1961:129).
Podría decirse que, en algún sentido, las reglas del art. 58 no son eficaces
porque la mayoría de las veces no se cumplen o se cumplen parcialmente (hay
muchas personas que no tienen acceso a una vivienda digna), ni tampoco son
aplicadas por los tribunales (no existen casos de Córdoba en que un tribunal
haya ordenado al Estado que provea de vivienda a una persona determinada o
que haya declarado la inconstitucionalidad de una norma amparándose en el
art. 58).
b) Textura abierta del lenguaje
Hart establece que existen dos formas de comunicar pautas de conductas, una
es a través del ejemplo y otra es a través de leyes generales (HART, 1961:155).
Como el art. 58 es un claro caso de comunicación de pautas de conducta a
través de leyes generales, analizaremos esta forma.
Las leyes generales, afirma Hart, tienen la ventaja de reducir cierta

indeterminación que tiene el ejemplo, pero no eliminan la textura abierta del
lenguaje porque lo considera un problema estructural, que hace a la naturaleza
misma del lenguaje. Es un problema que afrontamos por el uso de términos
clasificatorios generales (HART, 1961:159). En el art. 58 podemos observar cómo
se reflejan los problemas estructurales del lenguaje. Hay varios términos
utilizados por el legislador en el artículo cuyo significado no resulta claro, entre
ellos, podemos mencionar “vivienda digna”, “uso racional”, “especulación”,
“valor social fundamental”, etc. Éstos son los casos más claros de vaguedad,
aunque si leemos con atención el artículo podemos ver que hay muchos otros
conceptos que presentan problemas.
Habrá por cierto casos obvios (que Hart llama casos paradigmáticos), que es
claro que están incluidos dentro de las pautas que la norma pretende
comunicar. Pero hay otros casos frente a los que no resulta claro si se aplican las

normas o no. Podemos tomar el ejemplo de “vivienda digna”, tal vez sea claro
que vivir en una villa con puertas de cortinas y techo de chapa, sin luz ni agua, 56
se encuentra fuera de los casos de vivienda digna, pero hay casos en que no es
claro, ¿vivir en un barrio ciudad a las afueras de córdoba es vivienda digna, a
pesar de que tengan los servicios básicos cubiertos? ¿Vivir en un monoambiente
en el centro sin acceso a luz natural es vivienda digna? Estos casos van a ser
resueltos por quien esté encargado de ello (juezas y jueces), con un cierto
ámbito de discrecionalidad, lo cual implica siempre una elección para
determinar si el caso se asemeja en grado suficiente al caso típico en sus
aspectos relevantes (HART, 1961:159).
Frente a estos problemas estructurales, se utilizan diferentes técnicas para su

solución: dejar librada a un cuerpo administrativo especializado la delimitación y
adaptación de las reglas a los casos y/o dejar que los individuos lo determinen y
se sujeten a evaluación de los tribunales después (Hart, 1961:163). En relación al
derecho a la vivienda digna, un ejemplo claro de la utilización de la primera
técnica es el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este
reconoce el derecho a la vivienda digna en su artículo 11, y luego el Comité de
Derechos Económicos y Sociales, órgano especializado, en una observación al
Pacto determinó que implica que una vivienda sea digna 3, reduciendo así la
vaguedad del concepto.
c. Derecho y justicia: tipos, concepciones y criterios de justicia
Hart, en el eje dedicado a la relación entre derecho y moral, distingue tres

problemas. Por un lado, la distinción de la justicia dentro de la esfera de la
moral. En segundo lugar, la distinción entre reglas jurídicas y morales. Por
último, las formas en que se pueden vincular el derecho y la moral (HART, 1961:
195). En este artículo sólo nos ocuparemos del primero.
Hart habla de la justicia como un segmento de la moral, afirma que la crítica

moral en términos de justicia e injusticia es diferente de otros tipos de crítica
moral general (cuando se dice que algo es malo, incorrecto, etc.). Decir que algo
3
La Observación N° 4 al “Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, realizada por el
Comité de Derechos Económicos y Sociales, menciona algunos aspectos básicos que se deben
garantizar a los/as habitantes para dar cumplimiento al deber del Estado de asegurar una
vivienda digna a todos/as. Existen requisitos que, según esta Observación, deben cumplirse para
que una vivienda sea considerada digna o adecuada, entre ellos, la seguridad jurídica en la
tenencia, la habitabilidad, la disponibilidad de servicios, materiales e infraestructuras, etc.

es justo o injusto es una forma más específica de crítica moral. Distingue dos
situaciones en las que se habla de justicia en la vida social:1. cuando se habla de 57
la manera en que son tratadas las distintas clases de individuos cuando una
carga o un beneficio tiene que ser distribuido, es decir, una cuestión de
participación; 2. cuando se ha causado algún daño y la víctima reclama que las
cosas vuelvan al estado anterior, es decir, un problema de compensación (HART,
1961:197).
El principio general latente en estas aplicaciones de la idea de justicia es que los

individuos tienen derecho, entre sí, a una cierta posición relativa de igualdad o
desigualdad, y se formula frecuentemente diciendo que hay que “tratar a los
casos semejantes de igual manera y a los casos diferentes de diferente manera”,
a lo que él le agrega un criterio variable usado para determinar cuándo, para un
determinado propósito, los casos son semejantes o diferentes. Es decir, cuáles
son las semejanzas y diferencias relevantes (HART, 1961:198).
Distingue, además, entre la justicia o injusticia de la aplicación del derecho al

caso concreto, que implica conformarse a lo que dice la norma sin
arbitrariedades ni prejuicios, y la justicia o injusticia del derecho mismo. En el
primer caso, los criterios de semejanza y diferencia se encuentran determinados
en la misma norma (HART, 1961:199).En el segundo caso la determinación de
los criterios es más compleja, allí entran en juego los enfoques políticos y
morales de cada sociedad. Para determinarlos, podemos analizar el propósito
de la norma para saber cuáles son las semejanzas o diferencias “justas” (HART,
1961:200).
En el caso del art. 58, podemos ver que es una norma justa en el sentido de que
trata a todos los habitantes de Córdoba de forma igual, es decir que el criterio
para establecer el reconocimiento del derecho toma como relevante la
característica de ser habitante de córdoba, y nada más, no depende de lo que
esas personas hayan hecho, solo importa su condición de habitantes. En el
principio establecido en el inc. 3 (que distinguimos como una regla autónoma)
se establece que el Estado deberá asistir a las familias con bajos recursos, en
este caso el criterio para establecer la semejanza o diferencia es diferente: la
necesidad o el nivel de recursos. Por lo tanto, los aspectos relevantes para
considerar la justicia o injusticia de la norma, también son distintos.

Es conveniente complementar esto con algunas consideraciones acerca de la
justicia. Para ello distinguimos entre criterios, tipos y concepciones de justicia 4. 58
Existen dos grandes concepciones de justicia, que sirven para decidir cómo
distribuir cargas y beneficios, es decir, según la concepción que tenga en
cuenta, la distribución será de una u otra manera. Estas concepciones son: por
un lado, el auto interés – ventaja mutua, que implica que algo va a ser justo
cuando redunde en auto interés o ventaja mutua; por otro lado, la
imparcialidad, que prescinde de los intereses concretos involucrados, es decir,
algo es justo cuando la solución es lo suficientemente imparcial con respecto a
los intereses comprometidos, se introduce la idea del “velo de la ignorancia”.
Entiendo que la concepción que se refleja en el art. 58 es la de la imparcialidad,
ya que, al establecer que todas las personas que habitan la provincia tienen
derecho a una vivienda digna, se ubica desde una posición imparcial sin tener
en cuenta la posición o el interés de las partes. Pensémoslo así: si nadie supiera
cuál va a ser la posición que va a ocupar en la sociedad, obviamente
consideraría relevante que se otorgue el derecho a la vivienda para todos/as,
porque cuando se repartan las posiciones sociales, nadie querría no tener
vivienda.
Con respecto a los tipos de justicia, una de las clasificaciones que utilizan los
autores es la de justicia distributiva vs. Justicia conmutativa. Hart utiliza esta
clasificación cuando habla de participación vs. compensación (HART, 1961:197).
La primera se refiere a la participación de un stock de cargas y beneficios con
independencia de la acción (es decir, no es necesario hacer o dejar de hacer
algo para participar de esas cargas y beneficios, se tiene en cuenta lo que se es,
no lo que se hace). La segunda implica la repartición de cargas y beneficios
según lo que se hace o deja de hacer, es decir, es dependiente de la acción.
Entiendo que hay por lo menos un problema en esta clasificación: determinar
cuándo se es o se hace algo. Sin embargo, más allá de esta dificultad y
utilizando la clasificación dada, en el caso del Art. 58, el tipo de justicia reflejado
es el primero, es decir, la justicia distributiva. Como señalamos anteriormente,
todos/as los/as habitantes tienen derecho a una vivienda digna en las
condiciones que establece el artículo, y para ello no es necesario realizar
ninguna acción.
4
Son distinciones identificadas de la literatura sobre justicia por el Prof. Hernán G. Bouvier en el
curso de “Filosofía del Derecho”, Cátedra “B”, Facultad de Derecho, UNC.

Por último, tenemos los criterios de justicia. Son dos: distribución de cargas y
beneficios por lo que alguien es y distribución de cargas y beneficios por lo que 59
alguien hace. Se vinculan directamente con los tipos de justicia y la conclusión
es la misma que la desarrollada en el párrafo anterior.
4. Conclusiones
El ejercicio realizado en el presente trabajo, que consta en aplicar los conceptos

de la teoría del derecho de Hart a un artículo de nuestra Constitución, es útil en
dos sentidos: sirve para profundizar en las ideas del autor y ver cómo funcionan
aplicadas en contextos concretos, y para identificar posibles fallas en su teoría.
Aquí se han logrado parcialmente los dos objetivos. Por cuestiones de tiempo
se seleccionaron únicamente algunos conceptos de la teoría de Hart, intentando
abarcar los tres ejes: 1. derecho y coacción, 2. derecho y lenguaje, 3. derecho y
moral o justicia.
En el primer eje tomamos la idea central de Hart que consiste en afirmar que el
derecho es un conjunto de reglas primarias y reglas secundarias. Como el autor
entiende que esta distinción es exhaustiva, se intentaron encuadrar las reglas
que surgen del art. 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba en alguno
de los dos tipos de reglas. Pudimos observar que, en la práctica, realizar esta
operación de clasificación puede ser compleja, y más aún cuando se trata de
reglas que reconocen derechos. Se llegó a la conclusión de que más de una
interpretación es admisible y que tales interpretaciones pueden llevar a
resultados disímiles.
En el segundo eje, se desarrolló brevemente el problema de la “textura abierta

del lenguaje” y la forma en que puede ser fácilmente identificable. Coincidimos
con Hart en que el problema es estructural y que no puede ser eliminado.
Luego, se analizaron los conceptos de “validez” y “eficacia” de las reglas. Allí, se
identificó una crítica que se le realizó a Hart, que muestra la dificultad para
determinar cuándo una regla es válida, en función de que su noción de
aceptación de la regla de reconocimiento es débil.
Por último, dentro del eje de derecho y moral, se hizo una breve mención a la
teoría de justicia que esboza Hart en su libro, y se intentaron identificar los
criterios, tipos y concepciones de justicia que se derivan de las reglas del art. 58.

El trabajo no pretende ser exhaustivo ni mucho menos, simplemente se busca
dar cuenta de una forma de realizar el ejercicio de aplicar las teorías jurídicas a 60
cuestiones prácticas y concretas, y demostrar que pueden ser útiles para las
investigaciones sobre las distintas ramas del derecho.
BIBLIOGRAFÍA
BERNAL PULIDO, C (0215)“Austin, Hart y Shapiro. Tres variaciones alrededor del

derecho como una entidad fundada en una práctica social”, Revista Discusiones, Nº XIV,
Derecho y práctica social, EdiUNS, Bahía Blanca, año 2015.
HART, H.L.A. (1961) El concepto de Derecho, trad. G. Carrió. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1998.
------------ Post Scriptum al concepto de Derecho (1994), ed. por P.A. Bulloch y J. Raz,
trad. R. Tamayo. México: UNAM, 2000.
HARVEY, D. (2013)Ciudades rebeldes: del derecho a la ciudad a la revolución urbana;

Ed. Akal; Madrid.
LEFEVBRE (1967)El derecho a la ciudad ; Ed. Península; Barcelona.

Creative Commons
4.0 Internacional

DIVERSIDAD METODOLÓGICA, CALIDAD E INCLUSIÓN
61
METHODOLOGICAL DIVERSITY, QUALITY AND INCLUSION
Graciela Ríos *
ggracielarios@gmail.com
María Ruiz Juri **
mruizjuri@gmail.com
Resumen: El punto de partida es el capítulo “Técnicas de Enseñanza y Actividades de

Aprendizaje” del texto publicado por la Editorial de la Facultad de Derecho (2016) “La enseñanza
del derecho: orientaciones para la práctica” de las autoras. Aquí el propósito es enfatizar la
función del profesor en la creación de ambientes de aprendizaje variados en metodologías y
recursos didácticos como modo de reconocimiento de las diferencias entre los alumnos –la
mayoría atribuibles a su capital cultural previo- y de incrementar las oportunidades de inclusión
en un proyecto educativo común. La mirada pedagógica que se profundiza, constituye un
aporte para enseñanza.
Palabras-clave: Alternativas metodológicas, diversificación, inclusión.
Abstract: The main reference of this article is the chapter "Education Techniques and Learning
Activities" of the book "The teaching of law: guidelines for practice" published by the Editorial of
the Faculty of Law (2016). Its aim is to emphasize teacher´s role in setting-up learning
environments which may be varied in methodologies and didactic resources, as a way of
recognizing differences between students – differences attributable to previous cultural capital-
and increasing opportunities for inclusion in a common educational project. The article
emphasizes a pedagogical perspective that contributes on education discussion.
Key words: Methological alternatives, diversity, inclusion.
* Dra. y Mgter. por la UNC, ambas tesis en temas de políticas educativas y estudios de Derecho.
Licenciada y Profesora en Ciencias de la Educación. Función actual: Asesora Pedagógica en
Facultad de Derecho, UNC. Profesora Titular en el Profesorado en Ciencias Jurídicas y
Seminarios de Enseñanza de las Ciencias Jurídicas para Adscriptos.
** Mgter. por la UNC en Procesos Educativos mediados por la Tecnología. Licenciada y
Profesora en Ciencias de la Educación. Función actual: Asesora Pedagógica y Prosecretaria
Académica en Facultad de Derecho, UNC. Profesora Titular en el Profesorado en Ciencias
Jurídicas y Seminarios de Enseñanza de las Ciencias Jurídicas para Adscriptos. Prosecretaria
Académica

1. Introducción
62
El trabajo que aquí se presenta, toma como punto de partida el capítulo sobre
Técnicas de Enseñanza y Actividades de Aprendizaje, que forma parte del texto
publicado por la Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Córdoba en el año 2016 “La enseñanza del derecho: orientaciones para la
práctica” de las autoras Graciela Ríos y María Ruiz Juri (2016). Aquí, el propósito
es enfatizar la importancia de la función del profesor en la creación de
ambientes de aprendizaje variados en metodologías y recursos didácticos como
un modo de reconocimiento de las diferencias entre los alumnos –la mayoría
atribuibles a su capital cultural previo- y de incrementar las oportunidades de
inclusión en un proyecto educativo común. Ambos trabajos, tanto el capítulo
original, como la mirada pedagógica que se agrega con este trabajo,
constituyen materiales o insumos para la formación docente en la enseñanza
del derecho.
En la perspectiva de concebir la metodología como una forma de actuar, de

configurar el ambiente de la enseñanza y de aprendizaje y de guiarlo, el
posicionamiento va más allá de lo didáctico, su diseño implicaría configurar una
forma de acción de enseñanza, optando por una posición conceptual concreta
en relación a la educación, al alumno y a la disciplina.
La mirada didáctica del capítulo original al que aludimos se convierte en una

mirada pedagógica más comprehensiva que intenta mostrar algunas
implicancias antropológicas y políticas que posee el paso desde el monismo a la
diversificación metodológica, desde la individualización que refuerza los
individualismos a la diferenciación pedagógica que posibilita reconocer las
individualidades en el marco de un proyecto colectivo social y cultural. La
inclusión comenzaría a ser posible, como estrategia pedagógica, cuando
se organizan tiempos de individualización en una organización pedagógica
estructurada alrededor de proyectos colectivos con diversidad de recursos
metodológicos. Esta mirada pedagógica de las diferencias individuales es una
preocupación por la inclusión educativa de aquellos alumnos que, por alguna
condición de origen, estarían condenados a permanecer en la misma situación
sin progresar. La diferenciación pedagógica a partir de la diversidad
metodológica es un principio de respuesta.
Esta contribución se divide en dos subtítulos seguidos de las conclusiones. El

primero de ellos desarrolla el fundamento de la relación entre diversidad

metodológica e inclusión. El segundo profundiza la importancia del rol del
profesor en la creación de ambientes de aprendizaje diversificados. 63
2. La diversidad metodológica como refuerzo de la inclusión educativa
Una de las preocupaciones de la educación es alcanzar la igualdad, y que todos

los estudiantes tengan la oportunidad de ser incluidos en un proyecto
educativo y logren la finalización de su carrera. No es el objeto de este trabajo
remitirnos a los datos de abandono de los estudios, bajas tasas de graduación o
desgranamiento, que sabemos son realidades de exclusión que existen en
nuestro sistema educativo de educación superior.
Un aporte importante al tema que nos ocupa lo encontramos en el

pensamiento del pedagogo francés Philippe Meirieu, quien especialmente a
través de sus desarrollos sobre la educabilidad, los métodos activos y la
diferenciación pedagógica apunta a la preocupación fundamental de la
inclusión de los estudiantes en un proyecto educativo común, a la de ir más allá
de las individualidades y desarrollarlas para que sean partícipes activas de una
comunidad política (MEIRIEU, 2016).
En la educabilidad, como concepto central del pensamiento pedagógico de

Meirieu, el autor pone en tensión la libertad y la restricción a la misma al sujetar
al alumno en un proyecto educativo colectivo. En ese contexto, la finalidad de la
empresa educativa y tarea del educador es movilizar todo lo necesario para que
el sujeto entre en el mundo y se sostenga en él, se apropie de los interrogantes
que han constituido la cultura humana, incorpore los saberes elaborados por los
hombres en respuesta a esos interrogantes.
Uno de los caminos hacia la inclusión es la organización de tiempos de

individualización en una organización pedagógica estructurada alrededor de
proyectos colectivos. Estos proyectos colectivos, para evitar el estancamiento de
algunos y el avance de unos pocos, propone la diversidad de métodos. De eta
forma, la propuesta de diferenciación pedagógica procura el desarrollo del
alumno en la búsqueda de su autonomía pero en el marco de un proyecto
educativo colectivo que posee implicancias políticas de inclusión; en términos
del pensamiento de P. Meirieu se trata de “descubrir las verdaderas cuestiones
pedagógicas y políticas en juego en nuestra educación”.

La pregunta sobre la individualización, en una primera mirada se puede
presentar como una reacción al tratamiento igualitario de todos los estudiantes 64
ignorando sus diferencias. Remitiría a los que sostiene Pierre Bordieu cuando
denuncia “la indiferencia de las diferencias” como la principal causa de la
reproducción social que realiza la institución educativa; de esta manera la
escuela valida las desigualdades, porque que al dar a todos las mismas
oportunidades, también considera responsables de su propio fracaso a los
sujetos que simplemente experimentan un desajuste en relación con las
expectativas y los métodos de la institución educativa (BORDIEU, 2008).
En este dilema, P. Meirieu propone organizar tiempos de individualización en

una organización pedagógica estructurada alrededor de proyectos colectivos,
en lugar de hacer de la individualización el principio estructurante de la
formación (MEIRIEU, 2016).
La individualización, evidentemente, solo puede intentarse en los trayectos y no

en los objetivos, de lo contrario solo podría correrse el riesgo de renunciar a la
ambición misma de dicho curso. No es posible individualizar los objetivos sino
en la medida en que estos constituyen etapas intermedias para alcanzar un
resultado final idéntico para todos.
A la pregunta de cómo individualizar los trayectos, si modulando el ritmo o

adaptando los métodos, P.M. responde por lo segundo. Reducir la
individualización a la variable tiempo equivaldría siempre a privilegiar a los
mismos sujetos acomodados en el mismo método. Si bien muchos alumnos
podrán beneficiarse con un tiempo suplementario, pero para otros, tendría por
el contrario, un efecto de enquistamiento en el mismo problema tornándolo
insuperable. Esta individualización de los métodos, no implica utilizar
únicamente métodos individuales o únicos.
Hay que individualizar los métodos para que cada sujeto descubra
permanentemente nuevos métodos porque ningún sujeto está “determinado” o
se le debe bien permitir superarse y emanciparse. La afirmación contiene una
multiplicidad de dimensiones de carácter filosófico, epistemológico,
institucional y político.
En síntesis, y en términos del pensamiento de P. Meirieu un tratamiento

inadecuado de la individualización, en última instancia pondría en juego el
tejido social, el aumento del individualismo, y la desaparición de toda
verdadera institución colectiva a favor de una yuxtaposición de servicios

individualizados.
65
De allí que sea necesario, preferir una pedagogía diferenciada que articule a
las actividades del grupo el trabajo individualizado en un colectivo
estructurante. De ese modo el pedagogo puede asegurar un marco común y
formular un proyecto unificador.
Estos proyectos basados en finalidades educativas y objetivos de aprendizaje,

permiten construir un marco contenedor y unificador; y son tanto más
movilizadores cuando incluyen un contenido cultural fuerte dotado de un poder
de interpelación antropológica que no deje a ningún alumno indiferente.
3. Ambientes de aprendizaje diversificados
Hasta aquí justificamos el fundamento pedagógico de las alternativas

metodológicas que define el profesor. En este apartado profundizaremos acerca
de la importancia del rol del profesor en la creación de ambientes de
aprendizaje diversificados. Específicamente vamos a referirnos a ambientes de
aprendizaje donde se diversifiquen las alternativas metodológicas; las
actividades de aprendizaje, los recursos didácticos y la organización de las
tareas.
Partimos de la premisa que crear un ambiente de aprendizaje significa

interrelacionar creativamente y con sentido, un conjunto de elementos
alrededor del espacio que se da dentro del aula (ANIJOVICH, 2014) pero
también en entornos virtuales que pueden complementar la enseñanza
presencial (RUIZ JURI, 2016). A su vez, comprendemos que el ambiente
educativo que se diseña no es neutral y transmite mensajes
3.1. Principios orientadores
Partimos de reconocer el desafío que implica enseñar en aulas heterogéneas,

considerando especialmente la diversidad de los alumnos y contextos, y
buscando un equilibrio entre lo común y lo diverso (ANIJOVICH, 2014).
Cuando nos referimos a promover la igualdad en la enseñanza es interesante

tener en cuenta la igualdad en el acceso, la igualdad en el tratamiento

educativo y la igualdad en los resultados (MARCHIESI, 1998). En esta
oportunidad vamos a referirnos principalmente a promover aprendizajes desde 66
el tratamiento educativo que contribuya a respetar lo diverso.
Para que el enfoque de educación para la diversidad se promueva a través de

aulas heterogéneas es necesario contar con principios didácticos diferentes a
los del modelo tradicional eminentemente homogeneizador.
3.2. Alternativas para la diversificación metodológica
Decíamos al iniciar este apartado, que el rol del profesor se torna fundamental
con el objeto de incentivar experiencias de aprendizaje significativo
(CARRETERO, 2009). Ausubel (1976) definió al aprendizaje como la adquisición
de nuevos significados, estableciendo relaciones sustantivas entre lo que ya se
sabe y los nuevos contenidos. En este proceso de construcción se modifican
esquemas previos y se crea una nueva representación y conceptualización.
Siguiendo a esta postura, es clave que la enseñanza parta de los significados
singulares que los alumnos atribuyen a los contenidos a enseñar y respete sus
capacidades, ritmos, intereses y motivaciones. De esto se desprende la idea que
la enseñanza debe tomar especialmente en cuenta la diversidad de los sujetos,
reconociendo las diferencias iniciales.
Una alternativa conducente a ello podría lograrse considerando especialmente

diversificar los métodos de enseñanza y las alternativas metodológicas; las
actividades de aprendizaje; los recursos didácticos y la organización de las
tareas. Veamos a continuación más detalles de cada uno.
a) Los métodos de enseñanza y las alternativas metodológicas
Los métodos de enseñanza son aquellas estructuras generales, abstractas,

descontextualizadas que sirven para orientar, e inspirar, las alternativas
metodológicas que llevan a cabo los profesores.
Al referirnos a los métodos podríamos clasificarlos de diferentes maneras. Una

alternativa propuesta por Davini (2009) considera: Métodos para la asimilación
de conocimientos y el desarrollo cognitivo; métodos para la acción práctica en

distintos contextos; métodos para el entrenamiento y el desarrollo de
habilidades operativas y, finalmente, métodos para el desarrollo personal. 67
Por su parte, comprendemos a la alternativa metodológica como la síntesis de

opciones pedagógicas, didácticas, comunicacionales, psicológicas y
disciplinares, que realiza el profesor con el objeto de transmitir determinado
contenido (RIOS y RUIZ JURI, 2016).
La perspectiva de concebir la metodología como una forma de actuar, de

configurar el ambiente de la enseñanza y de aprendizaje y de guiarlo, el
posicionamiento va más allá de lo didáctico; así diseñar una alternativa
metodológica significa configurar una forma de acción de enseñanza, optando
por una posición conceptual concreta en relación a la educación, al alumno y a
la disciplina. Al diseñar las alternativas metodológicas, es clave tomar en cuenta,
y de manera coherente, cada uno de sus componentes: objetivos; contenidos;
actividades de aprendizaje; formas de evaluación. A su vez, resulta fundamental
alternar actividades de carácter individual, grupal y colectivo.
b) Las actividades de aprendizaje
A partir de lo que venimos trabajando, donde enfatizamos la importancia de

diversificar la enseñanza en pos de dar lugar a las diferencias individuales y a las
subjetividades, se desprende la centralidad que tienen las actividades de
aprendizaje en el diseño de una alternativa metodológica. Este aspecto se
complejiza cuando pensamos en la importancia de diversificar los caminos
alternativos a través de los cuales los alumnos podrán cumplimentar un mismo
objetivo definido curricularmente.
Las actividades de aprendizaje son aquellas tareas que realizan los estudiantes
con el objeto de aprender. Estas actividades son susceptibles de diversas
clasificaciones. Están aquellas actividades de prospección; de inventiva; entre
otras (RIOS y RUIZ JURI, 2016). Lo importante es diseñarlas a partir de los
objetivos que esperamos logren los estudiantes. Aquí, la Taxonomía de Bloom
se torna sumamente interesante para orientar el diseño (CHURCHES, 2009).
Por otra parte, según la calidad de las actividades que realicen los estudiantes
estarán trabajando habilidades de pensamiento de orden inferior o superior.
Relacionando las propuestas de acción con la “Taxonomía de Bloom para la era

digital” (CHURCHES, 2009), los estudiantes pueden comprender, analizar, aplicar
pudiendo llegar al nivel máximo de pensamiento reconocido por la taxonomía, 68
tener que crear.
A su vez, las actividades de aprendizaje deben necesariamente generar

motivación y promover el compromiso de los alumnos con sus propios
procesos de aprendizaje. Resulta fundamental posibilitar a los estudiantes llevar
adelante caminos alternativos, poder elegir parte de su trayectoria. Al decir de
Bruner (1997), es preciso abrir tantas puertas de acceso a los conocimientos
como sea posible.
c) Los recursos didácticos
A los fines de diversificar las alternativas metodológicas proponemos tomar en

cuenta la elaboración o selección de recursos didácticos que posibiliten
representar el conocimiento a través de diferentes lenguajes tales como lo son
el lenguaje escrito, visual, sonoro y kinestésico. Esto se debe a que nuestros
estudiantes seguramente han desarrollado diferentes estilos cognitivos y los
recursos didácticos que les propongamos para acceder a los conocimientos
contribuirán en mayor o menor medida a que ellos mismos dialoguen con el
objeto de conocimiento y reconstruyan sus propios saberes.
d) La organización de las tareas
Al referirnos a la organización de las tareas nos interesa considerar

especialmente el contrato pedagógico y los tiempos del aprendizaje on line y
off line.
Es fundamental diseñar el entorno físico de la tarea como su implementación.

Organizar la tarea implica también crear rutinas que facilitan a los estudiantes
internalizar normas de acción.
 El contrato pedagógico
Las rutinas en el aula se adquieren y consolidan en la práctica. Es clave

compartir con los alumnos cuáles serán los acuerdos de contrato de trabajo; se
trata de un contrato pedagógico que posibilita explicitar los objetivos que

deben ser alcanzados por los docentes y alumnos, y los medios que se utilizarán
para llegar a ellos (PRZESMYCKI, 2000). Tal como plantea Meirieu (2005), es 69
clave establecer una negociación entre todos los elementos que constituyen el
aprendizaje supervisado por el contrato: los recursos, las estrategias, las ayudas
necesarias, los tiempos, y el compromiso recíproco de cumplir ese acuerdo
basado en las satisfacciones para ambas partes.
 Los tiempos del aprendizaje
En este punto nos interesa enfatizar una vez más la posibilidad de diseñar
ambientes de aprendizaje donde se respeten, y alienten, la diversidad de
tiempos y ritmos de aprendizaje que pueden manifestar los estudiantes. La
posibilidad de elegir recorridos, de optar por determinado camino para lograr
los objetivos propuestos es una alternativa para promover un genuino
protagonismo del estudiante en la propuesta.
4. La diversificación metodológica enriquecida con las TIC
La pedagoga Mariana Maggio (2012) nos ofrece como categoría la de inclusión

genuina de tecnología, como aquella que alcanza los propósitos de enseñanza y
sus contenidos, pero adquiere su mayor palabra en la propuesta didáctica
cuando compite en este plano de la práctica el entramado de los desarrollos
tecnológicos en el proceso de producción de conocimiento. Cuando hay
inclusión genuina, ésta se produce de manera compleja con sentido
pedagógico. En ese desafío otorga un lugar central al docente como
protagonista de la innovación. La inclusión genuina de la tecnología va de la
mano con lo que la misma autora denomina enseñanza poderosa que implica
una práctica docente actualizada, compleja, reflexiva y genere aprendizajes
valiosos y perdurables. La enseñanza poderosa permite adquirir conciencia
epistemológica, es decir, pensar los marcos epistemológicos y metodológicos
de las disciplinas. Las asignaturas no son solo un conjunto de hechos, datos y
conceptos, tienen un entramado que da sentido, un modo de construcción.
Los desafíos de la enseñanza universitaria en los escenarios de la

contemporaneidad son múltiples y complejos. La articulación entre lo político,
lo institucional, lo didáctico y lo tecnológico en el marco de la sociedad global,
sostiene prácticas de la enseñanza que oscilan entre la enseñanza tradicional y
la búsqueda de la innovación. Las nuevas tecnologías de la información y las

comunicaciones (en adelante TIC) generan oportunidades para una enseñanza
universitaria enriquecida, pero también pueden ser, con su aura de pretendida 70
modernidad, el sostén de prácticas clásicas, poco relevantes o superficiales
(MAGGIO, 2012).
Una pregunta que podríamos hacernos llegados a este punto tiene que ver con
saber en qué medida se puede enriquecer la diversificación de la enseñanza a
través de la integración genuina de las TIC.
La respuesta no es sencilla pero si tuviésemos que aproximarnos a ella

podríamos señalar que las TIC ayudan a enriquecer la enseñanza en tanto
posibilitan una enseñanza on line / of line, dado que permiten potenciar
procesos de comprensión, de colaboración entre pares, de motivación,
inmersión, etc. (MAGGIO, 2012).
En definitiva, permiten enriquecer las alternativas metodológicas; las actividades

de aprendizaje; los recursos didácticos y, por ende, la organización de las tareas.
Todo esto contribuye, sin dudas, a lograr una enseñanza poderosa. Los
docentes que llevan adelante propuestas de enseñanza poderosa se destacan
por lo que crean en clase y por lo que dejan, que resulta perdurable en el
tiempo para aquellos que fueron sus alumnos.
Por su parte, los ciudadanos, y especialmente los adultos jóvenes que

constituyen la mayoría de nuestros alumnos en el grado de la educación
superior, empiezan a participar masivamente en las redes sociales y otros
fenómenos de la cultura digital. Como docentes nos cabe la responsabilidad de
reconocer estas tendencias sociales y culturales para capturarlas en las prácticas
de la enseñanza a los efectos de dotarla de relevancia en términos de
subjetividad.
5. Conclusiones
En la universidad, una de las finalidades de la educación es formar a quienes

que van a vivir y desempeñarse profesionalmente en un mundo caracterizado
por cambios vertiginosos en diversos órdenes, que serán mucho más complejos
e inciertos cada día. Esta situación exige de cada individuo una instrucción
general amplia, además destrezas de comunicación, adaptación y un
compromiso con sus propios aprendizajes. Ante esta realidad surge, entre

muchas otras, una pregunta que inquieta a profesores y responsables de la
gestión institucional: qué características deberían tener propuestas de 71
enseñanza que resulten inclusivas, diversificadas, y que preparen a los
estudiantes para vivir en sociedad, en contextos de cambios e incertidumbres.
Esperamos que esta contribución se haya aproximado a algunas respuestas
posibles para diseñar y analizar alternativas metodológicas que contribuyan a la
individualización, tomando especialmente en cuenta la calidad educativa.
BIBLIOGRAFÍA
ANIJOVICH, R. (2014). Gestionar una escuela con aulas heterogéneas. Enseñar y

aprender en la diversidad. Buenos Aires: Paidós.
AUSUBEL, D. (1976). Psicología educativa. Un punto de vista cognoscitivo. Méjico:

Trillas.
BOURDIEU, P. (2008). Capital cultural, escuela y espacio social. Siglo veintiuno editores.
BRUNER, J. (1997). La educación, puerta de la cultura. Madrid: Visor.
CARRETERO, M. (2009). Constructivismo y Educación. Buenos Aires: Paidós.
CHURCHES, A. (2009). Taxonomía de Bloom para la era digital. Eduteka. Eduteka .
DAVINI, M. (2009). Métodos de Enseñanza. Didáctica General para Maestros y

Profesores. Buenos Aires: Santillana.
MAGGIO, M. (2012). Enriquecer la enseñanza superior: búsquedas, construcciones y

proyecciones. InterCambios (1).
MAGGIO, M. (2012). Enriquecer la Enseñanza. Los ambientes con alta disposición

tecnológica como oportunidad. Buenos Aires: Paidós.
MARCHIESI, A. y. (1998). La Calidad de la Enseñanza en Tiempos de Cambio. Madrid:

Alianza.
MEIRIEU, P. (2016). Recuperar la pedagogía. Buenos Aires: Paidós.
PERKINS, D. (2010). El aprendizaje pleno. Principios de la enseñanza para transformar la

educación. Buenos Aires: Paidós .
PRZESMYCKI, H. (2000). La Pedagogía de contrato: el contrato didáctico en la

educación. Barcelona: Grao.

RÍOS, G. y RUIZ JURI, M. (2016). La Enseñanza del Derecho. Orientaciones para la
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RIVAS, A; André, F. y DELGADO, L. (2017). 50 innovaciones educativas para escuelas.

Buenos Aires: CIPPEC.
RUÍZ JURI, María (2016). La integración del aula virtual en la enseñanza del derecho: el
caso de la carrera de abogacía de la Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba: :
Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad.

Creative Commons
4.0 Internacional

REFLEXIONES Y PUNTOS DE PARTIDA EN EL ANÁLISIS DE LA 73
NORMATIVA MIGRATORIA EN ARGENTINA DESDE LA ÓPTICA
DE LA GOBERNANZA GLOBAL Y LA SECURITIZACIÓN DE LAS
MIGRACIONES
REFLECTIONS AND STARTING POINTS IN THE ANALYSIS OF MIGRATION

REGULATIONS IN ARGENTINA FROM THE PERSPECTIVE OF GLOBAL
GOVERNANCE AND THE SECURITIZATION OF MIGRATION
Pablo Cejas Romanelli *
pablocejasromanelli@gmail.com - pcejasromanelli@injus.org
Resumen: El artículo se propone abordar algunas características de la complejidad del sistema

social mundial, y sus proyecciones en la cuestión migratoria. En este sentido, el análisis se centra
en la gobernanza global de las migraciones como estructura de análisis a la que se le incorpora
la perspectiva propuesta por la Escuela de Copenhague de la securitización. Así, la normativa
nacional argentina responde en buena medida, a las categorías que propone el approach de la
securitización en respuesta a lo que –prima facie- puede decirse que forma parte de un
andamiaje que apunta hacia la gobernanza de las migraciones a escala global. Por ello, se
analizan separadamente las distintas categorías teóricas y dogmáticas, y luego se somete la
normativa vigente al tamiz previamente creado para concluir en algunos puntos de partida para
un análisis fuera del mainstream del Derecho y las Relaciones Internacionales.
Palabras clave: Gobernanza global, gobernanza migratoria, securitización migratoria,
regulación migratoria, migraciones en Argentina.
Abstract: The article addresses some characteristics of the complexity of the world social
system, and its projections on the migration issue. In this sense, the analysis focuses on the
global governance of migration as a structure of analysis to which the perspective proposed by
the Copenhagen School of securitization is included. Thus, Argentina's national legislation
responds to the categories proposed by the securitization approach which, prima facie, can be
included as part of scaffolding that points towards the governance of migration on a global
scale. Therefore, the different theoretical and dogmatic categories are analyzed separately, and
the current regulations are submitted to the previously created screen to conclude on some
bases for an analysis outside the mainstream of Law and International Relations.
Key words: Global governance, migration governance, migration securitization, migration
regulation, migrations in Argentina.
* Abogado (UNC), Escribano (UES21), Especializando en Educación y Tecnologías de Información

y Comunicación (Instituto Nacional de Formación Docente), Maestrando en Relaciones
Internacionales (CEA-UNC). Abogado Fiscal de la Dirección de Estudios Previos y Contrataciones
del Tribunal de Cuentas de Cba.. Adscripto en Derecho Internacional Privado y Economía (UNC).
Investigador del programa “Globalización, Gobernanza, Derechos (humanos) y Bienes Públicos”
(CEA-UNC). Presidente de la Fundación Instituto para la Investigación Jurídica y Social (Córdoba)

1. Introducción
74
El carácter complejo de la realidad social interpela a los científicos sociales de
todas las ramas a encontrar nuevos puntos y unidades de análisis, aun
valiéndose de categorías ya existentes. En este sentido, la multidisciplinariedad
es una óptica en la que convergen múltiples disciplinas como parte del análisis
de un fenómeno, procurando un abordaje integral de la situación.
Es así que los estudios sociológicos permiten también incluir nociones propias
de la ciencia política y las relaciones internacionales; y en temas como el que se
aborda en este artículo, estas interrelaciones adquieren una riqueza analítica
fundamental para la comprensión de sus múltiples variables. La ciencia política y
las relaciones internacionales incorporan una visión del sistema internacional
asentado en legislaciones estatales y supranacionales, incorporando a la
gobernanza como un punto de inflexión en las aproximaciones clásicos de
política internacional.
Sucede que la creciente intervención de actores no estatales, ha adquirido un

protagonismo fundamental en la construcción de las políticas legislativas de los
Estados, y la cuestión migratoria es una de ellas. Asimismo, la exclusión (y
expulsión) que viven los migrantes en muchos lugares del mundo, pone de
relieve la forma de construir políticas migratorias con acento pocas veces social.
El presente artículo buscará efectuar una revisión de algunos conceptos que se

consideran esenciales para luego abordar la cuestión de las migraciones en el
marco de la legislación migratoria argentina. Con ello, se buscará demostrar
cómo algunas de las categorías que propone Abdelmalek Sayad en su obra La
doble ausencia(2010), se presentan vivamente en el sistema legal migratorio
argentino, al mismo tiempo que se emplearán los criterios propuestos por la
escuela de Copenhague en torno a la securitización, y en su contexto, la
securitización de las migraciones.
2. La gobernanza global de las migraciones
2.1. Gobernanza global y globalización
La creciente interdisciplinariedad que se plantea en los más variados órdenes,

objetos de estudio y ciencias, también se ha volcado sobre la sociología y las

migraciones (RIBAS MATEOS, 2004:17). En este sentido, numerosos exponentes
de diversos sectores de las ciencias sociales han trabajado también sobre la 75
gobernanza, la gobernabilidad, maximización de costos y beneficios, etc., y la
interrelación de estos con la sociología, las relaciones internacionales y las
migraciones.
Esta circunstancia se puede visualizar a través del trabajo desplegado por la

Organización Internacional de las Migraciones (OIM), organismo de marcado
carácter intergubernamental, filiación en la Organización de Naciones Unidas
(ONU) y vocación universal. Se ejemplifica así, la estrecha vinculación entre los
Estados Nacionales en su interrelación en el plano internacional, pero también
la emergencia de otros actores no nacionales que llevan a cabo un papel
fundamental en la definición de políticas migratorias, muchas veces merced al
cabildeo que despliegan.
De otro costado, la referencia a la gobernanza global lleva ineludiblemente a la

necesidad de circunscribirla dentro del proceso que se ha denominado como
globalización. Pese a los innumerables intentos de definir a esta última de modo
más acabado o más inclusivo de todos los fenómenos que involucra, lo cierto es
que los teóricos no han llegado a una conceptualización unívoca.
Empero puede decirse que la globalización alude a un “proceso histórico que

transforma la organización de las relaciones sociales y las transacciones,
generando redes transcontinentales o interregionales de interacción y ejercicio
del poder” (HELD y MCGREW, 2002: 1-2). Este proceso no se limita a un
contenido exclusivamente mercantil, sino que afecta de modo transversal
múltiples espacios de la vida social. De esta suerte, tanto las relaciones
interpersonales cuanto las interorganizacionales, intergubernamentales e
internacionales encuentran influjo de la globalización, dando lugar a un nuevo
espacio de relacionamiento: el transnacional.
En este espacio temporal aún vigente, las transformaciones e intensificación de

las relaciones a escala mundial de los actores advierten que la globalización –al
decir de Anthony Giddens“(…) enlaza los lugares distantes de manera tal que los
acontecimientos locales son moldeados por sucesos que ocurren a muchos
kilómetros de distancia y viceversa” (1990: 64).
La globalización afecta pues, al poder del Estado-Nación de manera importante.

Múltiples aristas atinentes a sectores que se reglamentan mediante el accionar
del Estado (el dictado de legislación migratoria es un ejemplo) reciben

influencia en su concepción, tramitación y desenvolvimiento, de actores que no
necesariamente pueden identificarse como Estados u Organizaciones 76
Internacionales. Estos desenvuelven una tarea de definición de políticas macro
que luego los Estados se encargan de internalizar a fines de dar cumplimiento a
dichos lineamientos.
La estrategia de securitización, cuyo abordaje se realizará más adelante del

presente artículo, es un ejemplo de política delineada en el seno de
Organizaciones Internacionales y de un cierto espacio doctrinario, en un actuar
–casi- conjunto con actores transnacionales. La soberanía externa de la que
refieren Barbero y González (2009: 217) se ve afectada por dicho accionar, y
derivan en dificultades en torno a la delimitación jurídica, política y social de los
asuntos con capacidad de afectar a uno o varios Estados (u Organizaciones
Internacionales).
Ahora bien, Otto Czempiel (1992: 250) entiende a la gobernanza como la

capacidad para conseguir que las cosas se hagan sin la competencia legal para
ordenarlo. Mientras los gobiernos disponen de autoridad para distribuir valores
y bienes -aplicando reglas-, la gobernanza logra idéntico efecto -ejerciendo
poder- pese a no estar revestida de autoridad. La adjetivación global amplía el
espectro de desenvolvimiento y su proyección.
La ambigüedad que caracteriza a la designación gobernanza global es una nota

que resalta su complejidad (FINKELSTEIN, 1995). En el contexto de una plétora
de agentes interdependientes lo global atiende a la necesidad de acaparar lo
internacional y lo transnacional. Adicionalmente (SOUTOZABALETA, 2013)
incluye una variada gama de mecanismos, centros de poder y esferas de
autoridad que contrasta con una clásica concepción de la política internacional
estatocéntrica. El surgimiento de esta nueva perspectiva, explican Rosenau y
Czempiel (1992), encuentra su fundamento en la crisis de las teorías realistas y
liberales institucionalistas (dominantes en las décadas de los setenta y ochenta)
que mostraron ser incapaces para captar el fenómeno de la influencia de los
actores no estatales y las implicancias de la tecnología en un contexto de
globalización.
El concepto de gobernanza global trasunta pues, por construir un esquema

teórico que algunos autores (ZABALETA, 2013:255) ven incluso como una
perspectiva específica de la política mundial diferente de la de las relaciones
internacionales. La búsqueda por un desarrollo teórico más acabado de la

gobernanza global busca analizar la participación –modo, grado, naturaleza,
sujetos, etc.- de otros agentes en la política inter y transnacional. 77
En este contexto interdependiente y globalizado, las migraciones adquieren

particularidades que otrora no tuvieron. Los factores tecnológicos, culturales y
económicos, pero también las nuevas amenazas, como el terrorismo y el crimen
organizado, comenzaron a fundamentar nuevas perspectivas de aproximación.
Corolario, es conveniente poner de relieve que la noción de gobernanza en
materia migratoria, suele tender a su equiparación con la noción de control –y
en este sentido, importa la previsión, vigilancia y eventual sanción- de las
transgresiones a las normas, reglas y procedimientos establecidos.
2.2. Las migraciones, el sujeto migrante y la gobernanza de las

migraciones
Conceptualizar la migración es otra tarea que involucra una complejidad

adicional a la ya existente en materia de gobernanza global, debido al carácter
multiforme de la realidad (RIBAS MATEOS, 2004:18-19). La migración, en su
doble versión de inmigración y emigración, parte de considerar a un sujeto y a
un espacio geográfico determinado. Este sujeto, al que se lo designará como
migrante, se desplaza desde el territorio en el que se encontraba y se instala en
otro. Si dichos territorios han sido dentro de un mismo Estado Nación, se
hablará de migraciones internas, mientras que, si el sujeto se desplazó hacia un
territorio extranjero, se hablará de migraciones internacionales.
En este sentido, el artículo se centrará en esta última de las variantes migratorias

–la internacional- e indagará acerca de las perspectivas sociológicas que
explican algunos fenómenos a su alrededor. Como es de advertir, se parte de
considerar la fuerte presencia del pensamiento de Estado y de la ponderación
de aspectos jurídicos por sobre otros aspectos al tiempo de tratar el fenómeno
(SAYAD, 2010).
Es por dicha razón que el sujeto migrante que ingresa a un territorio

determinado, un espacio geográfico delimitado jurídicamente y que sirve de
sustrato material de un Estado Nación, se topa inicialmente con un cuerpo
organizado de normas y funcionarios que exteriorizan la función soberana y
autónoma del poder estatal. El sujeto migrante que, en términos de Georg
Simmel, es un extranjero, supone a aquella persona que viene para quedarse,

que no se encuentra en un mero tránsito o pasaje. El extranjero es al mismo
tiempo, un elemento orgánico del grupo social, dentro del cual la extrañeza que 78
caracteriza a aquél es el elemento que lo añade al grupo (SIMMEL, 2012).
Pero este migrante, extranjero, foráneo, busca insertarse en una sociedad que
ya está funcionando. Ello importa que el sujeto intenta articular todos los
medios a su disposición a fines de conseguir –en un primer momento-
sobrevivir, y luego de ello –quizás- ascender en dicha sociedad. Empero, una de
las principales fuentes de dificultades, pero también de soluciones, lo supone
una presencia estatal. El Estado funciona como un tamiz de legalidad,
determinando que aquellos que por dicho tamiz no pasen, quedan excluidos y,
por tanto, irregularizados. Sin embargo, esta irregularidad –como más adelante
se verá- puede ser funcional a los intereses del mismo Estado.
En América Latina, los estudios acerca de la relación entre el Estado y las

migraciones tuvieron variaciones según cada uno de los contextos regionales.
La definición de políticas migratorias se reflejó en cambios de legislación que
determinaron el análisis sociológico del fenómeno migratorio y su relación con
el Estado (DOMENECH y GIL ARAUJO, 2016).
Como se adelantó previamente, la noción de gobernanza vinculada con la de las

migraciones, se encuentra emparentada con el control de los movimientos
migratorios en el mundo. Sandro Mezzadra (2012) entiende que existe una
vinculación estrecha entre las migraciones y el capitalismo, que encuentra su
raíz en las primeras medidas de cercamiento en Inglaterra y los barcos de
esclavos que cruzaban el Atlántico. La “fricción entre una ‘política de migración’
y una ‘política de control’ constituye el núcleo de la historia del capitalismo”
(MEZZADRA, 2012:163-164). Huelga decir que globalización y capitalismo
conforman un binomio inescindible, en el que ambos se suponen como causa y
consecuencia del otro.
En este orden de ideas, Mezzadra plantea también que no hay capitalismo sin
migración, como así también que el régimen que busca controlar la movilidad
de la mano de obra desempeña un rol importante en la configuración del
capitalismo y las relaciones de clase. En efecto, la alta movilidad de una fuerza
de trabajo irregular ha contado con cierta anuencia tácita de los Estados,
concentrados en cuestiones de impacto económico de dicha migración. Pero
estos migrantes no se incluyeron en las sociedades, sino que se mantuvieron
excluidos (MEZZADRA, 2012).

Los migrantes irregulares, también llamados ilegales, son vistos desde otra
perspectiva, como amenazas latentes porque significan una intrusión al espacio 79
soberano de los Estados nacionales. Esas amenazas son muchas veces también
vinculadas a la inseguridad y la delincuencia; en su conjunto, han servido como
los elementos fácticos que justificaron posteriores limitaciones o restricciones a
la movilidad migratoria internacional.
Ahora bien, esta irregularidad es también percibida como uno de los factores o
aspectos estratégicos de los sistemas de fronteras. Los regímenes migratorios
tienen un alto grado de incidencia en la soberanía de los Estados, ya que
controlan sus fronteras y determinan las condiciones bajo las cuales se admite a
un extranjero en territorio nacional. Sin embargo, en esta gestión de las
migraciones aparece una gestión global, compuesta de una “formación
contradictoria y fragmentaria de un cuerpo de conocimientos dentro de
comunidades políticas y epistémicas dispares” (MEZZADRA, 2012:169).
Pululan pues, normas de carácter unificador o estandarizador de regulaciones

migratorias, merced a la participación de numerosos actores no estatales, como
la OIM u otras organizaciones no gubernamentales humanitarias. En este
sentido, tanto esa normativa modelo como una creciente doctrina en la materia,
va penetrando las fronteras estatales soberanas. El objetivo final no es, pues, el
cierre absoluto de las fronteras, sino más bien la explotación de los excedentes,
una suerte de maximización de las utilidades mínimas, para lo cual se vale de la
ilegalidad de la condición migratoria como factor decisivo.
La OIM (2017:3) ha tomado la noción de gobernanza de las migraciones, y

menciona que:
“La gobernanza de la migración es un proceso en el cual han de

participar numerosos interlocutores públicos y privados. A nivel
estatal, ello concierne las instituciones que ejercen su autoridad en
materia de migración, movilidad y nacionalidad, incluida la
capacidad del gobierno de formular e implementar sólidas políticas
en estos ámbitos… La OIM considera que un sistema de migración
promueve una migración y movilidad humanas que beneficia a los
migrantes y a la sociedad cuando: (a) se adhiere a las normas
internacionales y acata los derechos de los migrantes; …(c) colabora
con los asociados para hacer frente a la migración y a las cuestiones

conexas; …y (f) se cerciora de que la migración se realiza de manera
segura, ordenada y digna.” 80
Es así que la idea misma del control en la gestión de las migraciones, resulta
uno de los factores fundantes de la gobernanza. Pero, además es importante
poner de relieve que la OIM enfatiza en una inmigración segura, ordenada y
digna. Pero también destaca, en el mismo documento, que la migración es
necesaria para “satisfacer la demanda laboral y garantizar la disponibilidad de
personas con competencias específicas y el dinamismo de las economías y las
sociedades” (OIM, 2017:8). De esta suerte, la migración cumple también una
función –como se dijo- económica, en la que el acento está puesto sobre la
maximización de utilidades, pero en un ámbito de seguridad. Así, esta idea de
seguridad en la ponderación de los migrantes, con el tiempo se fue traduciendo
en una versión más extrema, dada por la securitización.
3. La securitización del fenómeno migratorio y su proyección al sistema

jurídico argentino
3.1. Nociones previas
Los esfuerzos por el control de las fronteras –y dentro de estos, el del control
del movimiento de personas, bienes, y derechos- es una de las expresiones de la
cualidad soberana de los Estados nacionales. Mediante la imposición de
gravámenes, el establecimiento de requisitos para los productos que se
importen, y la determinación de calidades y condiciones bajo las cuales las
personas pueden ingresar a su territorio, el Estado busca asegurarse la exclusión
de los indeseables. Esta soberanía tiene pues, un tinte económico, político y
social.
Peter Andreas refiere a la existencia deactores clandestinos

transnacionales(ACT), que son actores no estatales que operan a través de las
fronteras nacionales, violando leyes estatales, y que actúan tratando de evadir la
aplicación de la ley (Andreas, 2003:78). Las motivaciones de estos ACT son tan
variadas como sus métodos, incluyendo terrorismo, tráfico de estupefacientes,
tráfico de drogas, etc. Sobre la base de la existencia de ACT y de su definición
como nueva amenaza, se produjo una mutación de las políticas migratorias a
nivel de Estados nacionales, y con una clara direccionalidad perfilada desde
algunas organizaciones internacionales.

Ahora bien, este nuevo sistema fue aproximando el sistema administrativo
estatal a un esquema más próximo al sistema penal, pero sin contar con las 81
características de éste. Los agentes estatales ejercitan así, un cúmulo de
atribuciones sobre las libertades de las personas migrantes aún sin estar
vinculados por las reglas del sistema penal. Ergo, no se dan los requisitos de
imparcialidad, independencia, debido proceso, etc., garantías ellas propias de
los sistemas de represión criminal legítima.
A la situación de penalización del sistema migratorio, ha de sumársele el hecho

de que el migrante, en tanto sujeto que se desplaza de un Estado a otro, es
percibido por el sistema, como alguien que está donde no debe estar –o no
tiene por qué estar- y consecuentemente, es peligroso. El peligro se define en
estos sistemas desde una perspectiva delictual o criminal, como un migrante
que tiene –por alguna razón- una mayor propensión a la comisión de delitos, o
la necesidad de recurrir a la actividad delictiva como forma de sustento. Sin
embargo, no resulta posible hallar una relación entre delincuencia y
migraciones, salvo aquellas que enraízan un chauvinismo irracional e ilegítimo.
Por motivos como los expuestos, se recurrió a la definición de securitización de

las migraciones como una forma de englobar el fenómeno en una categoría que
es coherente con el sistema de reformas de políticas migratorias nacionales.
Esto apunta a considerar a la cuestión migratoria como un fenómeno que debe
ser analizado con la óptica de la seguridad nacional y como mecanismo de
repeler el peligro que significaría la presencia de un sujeto indeseable en el
territorio de otro Estado.
Barry Buzan et. al. entienden a la securitización como una versión más extrema
de la politización, y tiene lugar cuando “un asunto es presentado como una
amenaza existente, que requiere medidas de emergencia y que justifican las
acciones fuera de los límites del procedimiento político” (BUZAN, WÆVER y DE
WILDE, 1998: 23-24). Estos procedimientos extraordinarios no requieren como
conditio sine qua non un contexto de enfrentamiento armado, sino que se
pueden presentar vinculados a diversos intereses que posiblemente pudieren
estar en juego.
El Informe de Desarrollo Humano (IDH) del año 2016 (IDH-2016) destaca que
aproximadamente 244 millones de personas viven fuera de sus países de origen.
Entre ellos, la mayoría de son refugiados económicos cuyo propósito al migrar

estriba en la remesa de dinero a sus familiares en los países de origen; empero,
cerca de 65 millones son desplazados forzosos (PNUD, 2016:5). 82
El IDH del año 2009 remarca la frecuente asociación de la opinión pública entre
migración y criminalidad, destacando que la Encuesta Social Europea en 2002
arrojó que más del 70% de los encuestados consideraban que la inmigración
empeoraba los problemas relativos a la delincuencia. Esa cifra aumentaba a casi
85% en Alemania, Noruega y República Checa (PNUD, 2009:100).
Un resultado como el que arroja dicha encuesta, puede explicarse a la luz de –al
decir de Sayad- un pensamiento de Estado. Este pensamiento imbrica en sí
mismo, la existencia de una serie de estructuras mentales a nivel de ciudadanos
que operan a través de categorías nacionales o nacionalistas. Se separa así,
pues, a los nacionales de los no nacionales como dos categorías diferenciadas
que, por lo tanto, conducen a un tratamiento igualmente diferenciado (SAYAD,
2010). Pero la limitación no queda en un mero distingo, sino que subyace en
ella una suerte de castigo a la condición de migrante.
El pensar la migración es también pensar al Estado, y tal sentido, es pensarlo

como un ente legitimado para la discriminación. Es en la misma naturaleza del
Estado que se inscribe la capacidad para discriminar, entre los que poseen de
Estado, es decir que son nacionales, y aquellos que no poseen, y que por lo
tanto son otros. A estos últimos, no los conoce más que instrumental o
materialmente por razón de encontrarse en el territorio de dicho Estado.
Esta situación torna al Estado como un fértil terreno para que su población de
nacionales perciba al fenómeno migratorio como una situación próxima a la
perversión del purismo nacional, la perturbación de un orden conseguido, y por
ende, una forma de atentar contra la integridad. La asociación delincuencia-
migración es una buena forma de explicitar esta perturbación percibida, y que
lleva a la imposición de lo que Sayad denomina como doble pena. Esta consiste
en el agravante de un delito a partir del hecho que el sujeto activo de ese delito,
es un migrante, tornándose la pena un castigo por dos transgresiones, la una al
derecho penal, y la otra a la integridad o purismo nacional (SAYAD, 2010).
Como se analizará en el apartado dedicado al análisis de la normativa nacional

argentina en materia de migraciones y su reforma a inicios de 2017, el
pensamiento o noción de Estado está presente, como también lo está la idea de
doble pena.

La securitización como fenómeno que requiere medidas extraordinarias para
dar respuesta a una amenaza existente -planteada por Barry Buzan-, se 83
amalgama a las nociones de pensamiento de Estado y doble pena a que alude
Abdelmalek Sayad en su obra La doble ausencia(SAYAD, 2010).
3.2. La situación legal de la migración en la República Argentina
La normativa relativa a la extranjería y migraciones de la Nación Argentina

encuentra su base constitucional en el Preámbulo de la Constitución Nacional
(CN) y en los arts. 20, 25, 75 inc. 18 y 125 de dicha Carta Magna. Al respecto, el
Preámbulo alude a todos los hombres del mundo que quieran habitar en el
suelo argentino (CN, 1853-60), mientras que el art. 20 (CN, 1853-60) reza que
(l) Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los

derechos civiles del ciudadano; (…) No están obligados a admitir la
ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias.
Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la
Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que
lo solicite, alegando y probando servicios a la República.
Los citados dispositivos fueron los pilares constitucionales delineados en el

espíritu liberal de los constituyentes de 1853-1860 y cuyas sucesivas reformas
mantuvieron idéntico espíritu. Con posterioridad se dictaron normas relativas a
las migraciones, tanto a nivel de ley como de reglamentaciones del Poder
Ejecutivo Nacional y Disposiciones de la Dirección Nacional de Migraciones,
aunque ellas no mantuvieran siempre la coherencia con las previsiones
constitucionales.
La actual Ley de Migraciones Nº 25.871 (LM) data del año 2004, fue
reglamentada por el Decreto Nº 161/010, y su ámbito objetivo de aplicación
está dado por la admisión, ingreso, permanencia y egreso de personas del
territorio de la Nación Argentina. La Dirección Nacional de Migraciones es la
autoridad de aplicación de la LM (art. 105 LM) y es quien resuelve acerca de la
admisión, otorgamiento de residencias y su extensión, como así también ejerce
el control de ingreso y egreso de personas al país, la permanencia y tiene a su
cargo el poder de policía de extranjeros en todo el territorio nacional (art. 107
LM).

El Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) del Poder Ejecutivo Nacional, Nº
70/2017 modificó el texto de la LM en partes considerables de su articulado. Es 84
oportuno destacar que estas modificaciones al texto legal –en sentido estricto,
ley emanada del Congreso de la Nación- se produjo mediante la vía excepcional
del DNU. Estos instrumentos normativos se encuentran previstos en la CN en su
art. 99 inc. 3 que, a tal respecto, dispone que el Presidente de la Nación puede
dictar Decretos por razones de necesidad y urgencia, cuando hubiere
circunstancias excepcionales que hicieren imposible seguir el trámite ordinario
de formación y sanción de leyes por el Congreso federal, debiendo ser
adoptados en acuerdo general de ministros y remitirlo al Congreso para su
tratamiento, previo despacho de la Comisión Bicameral Permanente.
Es así que las modificaciones que se analizarán, fueron realizadas por una vía de
excepción prevista por la CN, pero sin que de los considerandos del DNU Nº
70/2017 surjan cuáles son las circunstancias excepcionales que imposibilitaron
seguir el trámite ordinario de formación y sanción de leyes que prevé la CN. Lo
que, es más, no consta la puesta a disposición de dicho DNU a la Comisión
Bicameral Permanente.
De los Considerandos del DNU Nº 70/2017 se extraen los siguientes

argumentos principales:
a. Una excesiva duración de procesos migratorios, que suscitan

incertidumbres a los migrantes en relación a su situación, pese a lo cual un
eventual procedimiento de expulsión debe ser adecuado, expedito pero
respetuoso de los Derechos Humanos y el debido proceso;
b. Que se verificaron recientes hechos de criminalidad organizada de
público y notorio conocimiento, viéndose el Estado en serias dificultades para
lograr la expulsión de personas de nacionalidad extranjera a consecuencia del
complejo sistema recursivo;
c. Que se verificó un incremento de extranjeros en la población carcelaria
dependiente del Servicio Penitenciario Federal, alcanzando en 2016 el 21,35%
de la población carcelaria total;
d. Que se observa que, en relación a delitos vinculados a la
narcocriminalidad, el 33% de la población carcelaria dependiente del Servicio
Penitenciario Federal es de nacionalidad extranjera;
e. Que se evidencia un contrario a la ley y abusivo uso del instituto de la
residencia precaria, configurando un fraude a la ley migratoria;

f. Que se preverá una nueva causal de dispensa –añadiéndola a la ya
existente de reunificación familiar y razones humanitarias- para el migrante que 85
preste auxilio a la justicia en el esclarecimiento de delitos contra el orden
migratorio;
g. Que existe un peligro para el bien común y el interés general con motivo
en las graves consecuencias de delitos que merecen pena privativa de libertad,
enunciando una serie de delitos;
h. En suma, que todo lo antedicho justifica la existencia de una situación de
naturaleza excepcional que imposibilita seguir los trámites ordinarios de
formación y sanción de leyes.
Sentados estos preceptos, y habiendo analizado previamente las cuestiones

teóricas relativas a la inmigración y la securitización de las migraciones en el
contexto de gobernanza global expuesto, se propone ensayar algunas
conclusiones preliminares de la situación.
En primer término, una de las características propias de la securitización y que le

sirven de antecedente, es la existencia de un peligro o amenaza. En tal sentido,
el DNU Nº 70/2017 expresa en sus párrafos décimo tercero a decimosexto, la
existencia de “recientes hechos de criminalidad organizada de público y notorio
conocimiento”, y las “severas dificultades para concretar órdenes de expulsión
dictadas contra personas de nacionalidad extranjera, como consecuencia de un
complejo procedimiento recursivo (…).”
Para dotar a dichas aseveraciones de un sustento fáctico cuantitativo, el DNU Nº

70/2017 se vale de una estadística que toma en consideración la cantidad de
internos de nacionalidad extranjera sobre la base de la población carcelaria total
alojada en el Servicio Penitenciario Federal (21,35%). Al mismo tiempo invoca
que el 33% de las personas alojadas por delitos vinculados a la
narcocriminalidad son de nacionalidad extranjera.
De la amalgama de dichos argumentos (criminalidad organizada y presencia

extranjera en las cárceles), el DNU Nº 70/2017 parece hacer derivar la necesidad
de intensificar sanciones para los migrantes que entran en conflicto con la ley,
pese a que confunde la noción de extranjero y migrante como si se tratase de
nociones sinónimas, al tiempo que aplica sanciones por hechos pasados y
ajenos, a nuevos prospectivos inmigrantes.
En segundo lugar, otro requisito de la securitización, es la medida de

emergencia que debería ser tomada y que justificaría el accionar fuera de los

límites del procedimiento político. En el caso analizado, dicho procedimiento
trasuntaría por la discusión parlamentaria de una normativa migratoria o su 86
modificación. En efecto, el Poder Ejecutivo Nacional optó por valerse de un
instrumento constitucional –el decreto por razones de necesidad y urgencia-
que importa un mecanismo excepcional al normal procedimiento de formación
y sanción de leyes.
La situación de emergencia que el PEN también invoca, no parece estar

justificada en Derecho ni en los hechos. En efecto, de la lectura de los
considerandos del DNU Nº 70/2017, no surge una sola referencia a la existencia
de los hechos puntuales que motiven una medida como la de la especie. Sin
embargo, se opta por una mención genérica de “hechos de criminalidad
organizada de público y notorio conocimiento”, sin que pueda conocerse de la
misma norma cuáles son dichos hechos, al mismo tiempo que no invoca
sentencia condenatoria alguna que verse acerca de ellos; por tanto, efectúa un
juicio acerca de hechos aún no probados en el marco de un proceso penal.
El interés general y el bien común como elementos que subyacen al dictado de

la norma, caen pues, en un mero uso de elementos valorativos que empero no
guardan una relación con la realidad, o en todo caso, no fundamentan a la
norma.
En tercer lugar, y siguiendo una normativa extranjera a la cual invoca y toma

como antecedente del derecho comparado, estatuye un nuevo supuesto de
dispensa para el migrante que preste auxilio a la justicia a fines de esclarecer
transgresiones al orden jurídico migratorio. De ello se colige que coloca a otros
migrantes, en auténticos detectives y policías de la ley que, para salvarse de sus
propias culpas, deben convertirse en verdugo de sus pares.
Empero, estas disposiciones, bien parecen haber seguido los preceptos de la

OIM a fines de lograr una migración segura, ordenada y digna.
4. Conclusión
El actual estado de cosas a nivel global, viene determinado por una compleja
red de interrelaciones y vinculaciones. Tal característica es predicable de las
ciencias sociales –que van encontrando cada vez más, más puntos en común
que explorar-, como así también por la economía, el derecho y la política que

confluyen en lugares comunes donde abrevan fundamentos de normativa que
se implementa a posteriori. 87
Ello también se da en el ámbito de las migraciones, que pese a los cambios

sociales que se observaron en los últimos setenta años, se sigue entendiendo
como un factor disruptivo y peligroso, pero que permite la maximización de
utilidades económicas. Sin embargo, aparece una nueva noción, la de
securitización, que busca dar un marco protectorio a intereses que bregan por
una continuidad de la irregularidad migratoria.
Ello se advierte toda vez que, frente a transgresiones al régimen migratorio, se

observa de diferente modo si dicha transgresión redundó en un beneficio
económico (como puede ser, un menor costo laboral y mayor rédito
empresario), que si hubo algún otro elemento involucrado, que llevara al sujeto
migrante, a su institucionalización en el sistema penitenciario. Es ahí donde la
respuesta estatal a aquella falta inicial al régimen migratorio, se ve intensificada
y se repele al migrante con disposiciones que nada se parecen al trato que se
dispensa al nacional. Además de ello, las normas en que se fundan dichas
respuestas, son concebidas de último momento y por vías excepcionales,
configurando casos de auténtica diferenciación poco compatible con el sistema
constitucional.
Sin embargo, dicho resultado no es producto de políticas exclusivamente

nacionales, sino que se perfilan como normativizaciones ad intra de los Estados,
de definiciones, criterios y estructuras en cuyo diseño una nula –o casi nula-
acción estatal tuvo lugar.
BIBLIOGRAFÍA
ANDREAS, Peter (2003): Redrawing the Line: Borders and Security in the Twenty-First
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Creative Commons
4.0 Internacional

90
LOS CIMIENTOS DE LA RESPONSABILIDAD: DE ARISTÓTELES A
LA FILOSOFÍA CONTEMPORÁNEA
THE FOUNDATIONS OF RESPONSIBILITY: FROM ARISTOTLE TO

CONTEMPORARY PHILOSOPHY
Adriana Laura Vercellone *

adrivercellone@gmail.com
Resumen: El argumento más difundido sobre la responsabilidad sostiene que una

persona puede ser reprochada o elogiada por aquello que causa con sus acciones (u
omisiones) voluntarias. Esta idea se apoya sobre dos aportes fundamentales: la teoría
de Aristóteles sobre la voluntad y la discusión en torno al causalismo que es central en
la filosofía moderna. En este trabajo propongo reconstruir ambos antecedentes, para
mostrar el modo en que subsisten o son reformulados en los argumentos
contemporáneos sobre la responsabilidad.
Palabras clave: responsabilidad, voluntad, causa, reacciones.
Abstract: The most common argument about responsibility affirms that someone can
be can be assessed or appraised for what causes with its voluntary actions. This idea
presupposes two fundamental contributions: Aristotle´s theory on willingness, and
arguments on causation that arises in modern philosophy. In this article I analyze both
antecedents, arguing about their contemporary new assessments.
Key words: responsibility, volition, causation, reactions.
* Abogada, Magister en Derecho y Argumentación, Doctora en Derecho (UNC). Profesora en

Ética y en Derecho Político (Facultad de Derecho, UNC). Miembro del Programa de Ética y Teoría
Política (CIJS, UNC). Directora del proyecto de investigación “La ética en el ejercicio de los
cargos públicos. Análisis de problemas morales en las instituciones jurídicas y políticas
Argentinas” (SECyT, UNC).

1. Introducción
91
La responsabilidad implica reprochar o elogiar a alguien por una actitud o
acción desplegada. Una teoría moral sobre la responsabilidad explica estos
juicios de valor, desentrañando sus condiciones y principios de justificación.
Entre las respuestas que se han elaborado sobre el tema, la más difundida se
construye sobre dos aportes fundamentales: la teoría de la voluntad de
Aristóteles, y la discusión sobre el causalismo que es protagonista en la
modernidad. En virtud de ambos presupuestos la llamada tesis clásica sobre la
responsabilidad sostiene que alguien es responsable de un evento o
acontecimiento cuando ha sido su causa voluntaria. Ésta es el principal
antecedente de nuestras instituciones sobre la responsabilidad, ya que no es
difícil reconocer que la gran generalidad de normas jurídicas sobre el tema
enraíza en ella.
Sin embargo, complejos fenómenos surgidos en los últimos años, han

ameritado la revisión de esta teoría. Como resultado, la filosofía contemporánea
desarrolla dos líneas de trabajo principales: una que amplía o expande los
factores de atribución clásicos – causa y voluntad-; y otra que toma distancia de
dichos factores al sostener que la responsabilidad es una práctica social,
rivalizando así con una concepción que hasta el siglo XX se daba por cierta.
En este artículo, propongo repasar los principales antecedentes teóricos sobre la

responsabilidad intentando mostrar el modo en que los factores de atribución
clásicos persisten o mutan en nuevos argumentos. El principal objetivo es
meramente descriptivo, es decir, reconstruir de forma cronológica las
principales teorías sobre el tema, resaltando sus elementos fundamentales y
proyección práctica. La idea no es mostrarlas como teorías alternativas o
excluyentes, sino más bien como posiciones que se desarrollan a partir de
críticas o reformulaciones de los argumentos clásicos.
Para ello, primero se describe en detalle la teoría de Aristóteles sobre la

voluntad, con especial referencia a su desarrollo sobre las excusas de
justificación que han tenido trascendental proyección en la filosofía y el
derecho. Luego, se reconstruyen los principales aportes teóricos esbozados
después de Aristóteles, poniendo énfasis en los argumentos de Mill sobre la
causa. Finalmente, se enuncian los principales avances teóricos elaborados en la
filosofía contemporánea, distinguiendo dos líneas de trabajo hoy prioritarias: a)
la de quienes argumentan desde los mismos presupuestos causales y volitivos

clásicos, y b) la de quienes toman distancia de dichos factores de atribución
para referir a la responsabilidad desde nuestras intuiciones y prácticas. 92
2. Aristóteles: un primer argumento sobre la voluntad
En la Grecia Antigua se concedía un lugar especial a las pasiones humanas, al

punto que éstas permitían disculpar a una persona por los actos cometidos bajo
su dominio (MEYER, 2008). En ese sentido, una persona no siempre era
reprochada por un crimen cuando había actuado en un ataque de ira, pues no
había verdaderamente elegido como actuar. Aristóteles interviene en esta
discusión para defender que somos tan responsables de nuestros actos
virtuosos como lo somos de nuestros vicios, aun considerando la injerencia de
las emociones y las pasiones en su ejecución (BRAVO VIVAR, 2006; KRAUT,
2010). Esta preocupación, lo lleva a construir la primera explicación completa
sobre la voluntad en la historia de la filosofía.
Cabe destacar que en su desarrollo también interviene el contexto social y

político que motiva a Aristóteles. Sabido es que la polis era un lugar reservado
para los hombres: pues sólo ellos podían llevar adelante una vida cívica virtuosa,
y las mujeres, niños y esclavos gozaban de un status político inferior. Sin
embargo, las acciones eran consideradas igualmente voluntarias en todos los
humanos. Así, los esclavos eran –políticamente hablando- animales, aunque
obraran de forma voluntaria y podían ser sancionados por sus hechos
criminales. Por su parte, los niños carecían de la facultad de deliberación,
aunque podían desarrollarla en la madurez; por ello, no es hasta ese momento
en que eran evaluados como los adultos. Al manifestarse sobre estos temas,
Aristóteles formula explicaciones que distinguen los actos de los hombres
adultos de los actos de otros seres racionales a nivel político, aunque justifica
los atributos de la voluntad que comparten. En síntesis, evalúalas conductas de
todos los seres racionales bajo los mismos parámetros, aunque justifica qué las
acciones de unos – hombres- sean autorizadas en el ámbito político y las de
otros –mujeres, niños, esclavos- no.
2.1. Nociones centrales de la Ética Aristotélica: las virtudes y los vicios
La teoría sobre la voluntad de Aristóteles se reconstruye a partir de los pasajes

de tres de sus obras sobre ética: Ética Nicomaquea (EN), Gran Moral (GM), y

Ética a Eudemo (EE).1 Estas presentan un estudio sobre la virtud y el bien
supremo al que deben tender las acciones humanas: la felicidad. Es virtuoso, 93
quien “escoge este fin con preferencia a cualquier otro” (ARISTÓTELES, 1950:
573). Si bien este bien supremo es don de los dioses, es también producto de la
práctica y esfuerzo individual, de manera que las personas pueden volverse
virtuosas realizando acciones que tienden al fin bueno.
Así, Aristóteles cree que los actos reflejan el carácter de las personas, es decir,
sus disposiciones morales para actuar y sus elecciones reflexivas. Cuando
alguien actúa se encuentra bajo cierta disposición moral: considera las razones
que lo llevan a preferir unos fines y no otros, luego elige reflexivamente los
mejores medios para el fin que persigue, y finalmente actúa con resolución
firme e inquebrantable de no obrar de otra manera (ARISTÓTELES, 2003). Bajo
estas condiciones, son acciones que dependen del agente, y sobre ellas recae
una sanción. En este punto, el filósofo griego conecta la voluntad con la
responsabilidad, ya que las personas son responsables de las cosas que de ellas
dependen.2Por ello, el análisis de la voluntad y la responsabilidad son
inseparables.
2.2. La voluntad y clases de actos
La definición de voluntad es imprecisa en Aristóteles, ya que puede

confundírsela con la reflexión u otras facultades del espíritu. En alguna medida,
todas éstas forman parte importante del proceso de ejecución de acciones,
aunque no son equiparables. Un acto voluntario es precedido por apetito,
reflexión o razón. Asimismo, el apetito puede dividirse en tres: la voluntad, el
1
Determinar la correcta sucesión temporal de estos textos no es fácil, ya que no es hasta dos
siglos después de la muerte de Aristóteles que fueron publicados. Inclusive, parte importante de
la discusión académica sobre este filósofo ha girado en torno a la autenticidad y fidelidad de
estas recopilaciones. Algunos afirman con certeza que EE es su primera obra sobre Ética; y que
luego, EN revisa algunos conceptos y se explaya sobre puntos problemáticos. La GM se
considera sólo una recopilación textual de lo expresado en EE y EN. Otros han puesto en duda la
autoría de GM, sosteniendo que no es otra cosa que las notas de clase de algún alumno del
Estagirita. Si bien muchos de los argumentos se repiten en uno y otro, al punto de aparecer
reproducciones textuales, en otros aspectos parecen contradecirse.
2
Hoy muchos asumen que la voluntad es sólo un criterio de la responsabilidad, al que debe
sumarse el factor causal. Esto no significa que la tesis de Aristóteles sea incompleta ni que
pueda ser contrapuesta a las explicaciones causales sobre responsabilidad. En cambio, se suele
concluir que por tratarse de una tesis moral teleológica (es decir, explicativa de los fines a los
que tienden las acciones) explica la causa más relevante como origen de las cosas: la causa final.

corazón y el deseo (ARISTÓTELES, 1950: 556). Más adelante, el estagirita
identifica a la intención como un apetito, a la que llama “un instinto capaz de 94
deliberar sobre cosas que dependen de nosotros” (ARISTÓTELES, 1950:
553).Como estas diferencias son poco claras y pueden resultar circulares es
necesario aclararlas.
Sobre la distinción entre intención y libertad, Aristóteles señala dos datos

importantes. Por un lado, quela voluntad puede referirse a cosas imposibles o
que no dependen de la persona (por ejemplo, quien desea ser inmortal),
mientras la intención sólo a cosas posibles. Asimismo, que la voluntad se aplica
siempre a los fines últimos (por ejemplo, a la voluntad de ser feliz), mientras la
intención sólo a los medios para alcanzar los fines (por ejemplo, trabajar para
obtener dinero). Así, la intención es la preferencia que las personas ejercitan
entre dos cosas; y la voluntad y deliberación (como examen previo acerca de las
posibilidades o medios para el fin) vienen a realizarla.
De lo anterior surge que la intención es un concepto menos amplio que la

voluntad; es inclusive la reunión de varias de las facultades del espíritu
mencionadas. De manera que un acto intencional siempre es voluntario; pero
un acto voluntario no siempre es intencional – por ejemplo, cuando el agente
no ha deliberado sobre los medios para su fin-.
Finalmente, Aristóteles distingue la intención de otras nociones afines, como el

pensamiento y el juicio. Para hacerlo, sostiene que alguien puede pensar
muchos asuntos que no dependen de él (por ejemplo, “ que el diámetro es
incomensurable”), y que tanto el pensamiento como la opinión (o el juicio) son
verdaderos o falsos. Es decir, su veracidad puede ser contrastado con un dato
del mundo. Por el contrario, la intención no es ni verdadera ni falsa.
Estas nociones son relevantes al analizarlas acciones voluntarias. En concreto,

Aristóteles distingue tres clases de actos: voluntarios, involuntarios y mixtos, de
similares efectos que los voluntarios. Asimismo, como subtipo de acción
voluntaria distingue: las realizadas sin preferencia o elección y aquellas que
son el resultado de una elección ilustrada.3 Las primeras son causadas por un
3
Casualmente, esto distingue a los animales de las personas. Ambos pueden sentir apetitos y
deseos, sin embargo, solo el humano posee la preferencia reflexiva que permite elegir entre
diferentes alternativas. Aun cuando somos arrastrados por una pasión, actuamos de forma
voluntaria, pues la capacidad de elección o reflexión ha influido en alguna medida en nuestras
accionar. En ese sentido, Aristóteles afirma que “de ningún otro animal puede decirse, como del
hombre, que realmente obra” (ARISTÓTELES, 1950: 553).

impulso del agente, un ataque de ira o cólera – es decir, sin premeditación-
mientras las segundas son precedidas por una deliberación reflexiva. Aunque 95
ambas son voluntarias, la diferencia está en que los actos deliberados son
siempre inexcusables; no así los realizados sin elección, que se excusan bajo
ignorancia, fuerza o necesidad.
Finalmente, cabe aclarar que al hablar de acciones voluntarias, Aristóteles

incluye también a las omisiones - es decir, aquello que alguien tenía a su cargo
y omitió ejecutar-al entender que sus efectos son equiparables. Asimismo,
cuando refiere a la responsabilidad por los actos, incluye la responsabilidad por
las consecuencias de dichos actos.
2.3. Condiciones y excusas de la voluntad
Una acción voluntaria es aquella “cuyo principio está en el agente mismo, el cual
conoce los pormenores de todas las condiciones que su acción encierra”
(ARISTÓTELES, 2003: 84), o “una cosa que hace uno con conocimiento de causa,
en circunstancias que sólo dependen de él, y sin ignorar ni la persona a que esta
cosa se refiere, ni el medio que emplea, ni el fin que se propone” (ARISTÓTELES,
2003: 189). Asimismo, acto voluntario es “todo lo que hacemos sin vernos
precisados por una necesidad cualquiera” (ARISTÓTELES, 1950: 424) y la libertad
y lo voluntario consisten en “todas las cosas que el individuo hace, aunque
depende de él no hacerlas, y todas las que hace sin ignorarlas, y obrando por sí
mismo” (ARISTÓTELES, 1950: 564). De estos pasajes surgen las condiciones que
excusan la responsabilidad: la ignorancia, la fuerza y la necesidad. Ambas
pueden reconstruirse en las dos condiciones positivas de la responsabilidad:
a) Conocimiento, también llamada “condición

epistémica” (FISCHER
&RAVIZZA, 2000: 12). Esta se excusa cuando el agente alega ignorancia.
b) Elección, más adelante llamada “condición de la libertad relevante” o “de
control” (FISCHER &RAVIZZA, 2000: 12-13). Supone que el origen de la acción
esté en el agente, pues de él depende o no actuar; se excusa por fuerza o
necesidad.

2.3.i. Ignorancia particular y general
96
La ignorancia que excusa el conocimiento no puede ser general sino sólo
particular. Es decir, alguien no puede afirmar que ignora la generalidad de las
cosas, pero si puede excusarse alegando que ignora particularidades de la
acción de que se trata (Aristóteles 2003, p. 83). Por ejemplo, no puede invocar
que ignora que el veneno es letal en los humanos, aunque si podría alegar no
saber que el vaso que ofreció a otro contenía veneno.
Dentro de las acciones involuntarias realizadas por ignorancia, Aristóteles

distingue aquellas realizadas sin voluntad, y aquellas ejecutadas contra la
voluntad. Actúa contra la voluntad quien luego se arrepiente de lo que ha
hecho; y actúa sin voluntad quien no siente dolor o lamento, sino simplemente
aduce “no saber lo que hacía”. El arrepentimiento, aunque sirve para distinguir
ambos supuestos no es determinante para la responsabilidad, ya que es
igualmente reprochado quien se arrepiente de sus actos como quien no lo hace.
2.3.ii. Ignorancia culpable
Para que la ignorancia sirva como excusa no debe ser causada por propia
negligencia. Es decir, cuando “el principio de la falta está en el hombre”
(ARISTÓTELES 2003: 96) la causa de la ignorancia es un medio que podía
elegirse. Imagínese el caso de quien elige embriagarse o desconoce el derecho.
Como hubo un momento en que pudo elegir no actuar de ese modo, su
ignorancia le es imputable y puede ser reprendido por sus acciones
(ARISTÓTELES 1950: 565). En definitiva, la inexcusabilidad está dada porque la
causa de la acción está en los propios vicios. Sobre ellos Aristóteles expresa “si
las virtudes son voluntarias, porque somos personalmente cómplices de
nuestras cualidades y por lo mismo que tenemos un carácter moral de cierta
especie suponemos un fin conforme a este carácter, se sigue de aquí que los
vicios son igualmente voluntarios; y la paridad entre unos y otros queda en pie”
(ARISTÓTELES 2003: 99).
Esto sucede aún respecto de aquellos incapaces que han perdido el dominio de
sí por propia culpa, por ejemplo, por la continuidad de actos que genera malos
hábitos. Aristóteles muestra esta conclusión con el famoso ejemplo de la piedra
que, una vez lanzada al aire, no puede detenerse: la causa de su movimiento
está en el agente que voluntariamente la ha arrojado, aunque luego ya no

puede torcer su curso. Del mismo modo, quien lleva una vida de excesos y
vicios, quizás ya no puede corregirse; sin embargo, hubo un momento en que 97
tuvo control de sí y pudo elegir el vicio o la virtud.
2.3.iii. Fuerza (o violencia)
La fuerza es aquello que modifica la voluntad o el curso natural de algo. Puede

ser ejercida por una causa exterior (como la amenaza de un mal que obliga a
alguien a actuar de una manera indeseada), o por una causa interior (como los
propios deseos o pasiones). Ambas influyen en nuestras acciones, sin embargo
sólo la fuerza interna puede ser verdaderamente elegida o deliberada. “Forzado
e involuntario sólo es aquello que procede de una causa exterior, sin que el ser
cohibido y obligado entre en ello absolutamente para nada” (ARISTÓTELES
2003: 81).
El caso más claro de causa externa es la llamada fuerza mayor, que involucra
“una causa exterior y de tal naturaleza que el ser que obra no contribuye en
nada a esta causa: por ejemplo cuando nos vemos arrastrados por un viento
irresistible o por alguien que se ha hecho dueño de nuestra persona”
(ARISTÓTELES 2003: 79). Cuando ésta interviene, excluye la posibilidad de
elección en el agente al momento de actuar.
Pero esto no así en las acciones que Aristóteles llama mixtas, que son influidas
por una causa externa pero su principio de acción está en la persona. En estos
casos, aunque existe un factor externo “el principio que pone en movimiento los
miembros de nuestro cuerpo que los ejecutan, está en nosotros” y, por lo tanto,
“sólo de nosotros depende hacer o no hacer las cosas” (ARISTÓTELES 2003: 80).
Como ejemplo el filósofo imagina el caso de quien ante una amenaza de
muerte o el peligro de un desenlace indeseable, realiza algo reprochable; para
Aristóteles es reprochable porque existen cosas frente a las que el hombre
nunca debería sucumbir.
2.3.iv. Causas internas
Aristóteles cree que todas nuestras acciones son influenciadas, en alguna

medida, por causas internas a las que llama vicios del alma (sean éstos deseos,
pasiones o hábitos). En este punto del argumento, Aristóteles distingue al

humano, de los animales y los niños. Considera que el instinto que mueve a los
niños es una fuerza inevitable que obra de modo absoluto; sin embargo, el 98
adulto puede combatir ese instinto con la razón siempre que desea evitar el
dolor o lograr algún bien. El uso de la razón permite elegir el mejor curso de
acción, y según la elección realizada se concluirá que es un ser templado o
intemperante. Siendo que en ambos casos el principio que guía la acción está
en su interior, se trata de acciones voluntarias.
El deseo implica la búsqueda de algo agradable. Lo interesante del caso está en

distinguir aquello realizado por coacción o necesidad - que en general se ejerce
contra la voluntad o implica una acción penosa- de las acciones guiadas por el
deseo de algo agradable o las pasiones. Si una acción busca una sensación de
agrado, aun cuando implique un mal, no puede ser involuntaria. Esto es porque
quien que no puede dominar sus pasiones o placeres, jamás podrán excusarse
alegando una necesidad inevitable, ya que para Aristóteles son vicios que
pueden evitarse.
Por su parte, un hábito implica la continua realización de un acto; y habituarse a

los actos reprochables, es en definitiva un mal hábito. En ese sentido, se
equivoca quien alega “haber perdido el dominio de sí”, pues hubo un momento
inicial en el cual pudo controlarse el mal hábito y, por lo tanto, éste es
voluntario.
Finalmente, Aristóteles distingue los vicios del alma (o causas internas) de los
del cuerpo, es decir, de los defectos físicos. Aunque diferentes, son igualmente
reprochables cuando el principio de la causa está en el agente. Menciona, por
ejemplo, que problemas naturales no pueden serle achacados a las personas,
pero sí un defecto físico que es producto de embriaguez o falta de ejercicio.
2.3.v. Necesidad
Actúa por necesidad quien lo hace bajo la amenaza de un mal. A los fines de
evaluar si la necesidad ha sido definitoria, Aristóteles considera que debe
identificarse la medida en que la acción depende del agente.
Una acción depende del agente cuando éste puede elegir realizarla o no, pues
así se satisface la condición de libertad. Y para definirlo, es importante la
evaluación de la relación entre los medios elegidos para una acción y la

finalidad propuesta. Expresamente, Aristóteles afirma que, por ejemplo, matar a
alguien bajo amenaza de un mal menor, no sirve como excusa; pero cuando en 99
defensa propia o para evitar un mal mayor se causa un mal equivalente, la
acción no depende de la persona en cuestión.
El límite entre ambos casos está dado porque “depende de uno lo que su
naturaleza es capaz de soportar” (ARISTÓTELES 1950: 563). Algunos males leves
(como los sentimientos amorosos, emociones físicas, amenaza de mal, etc.) son
soportables y convierten a las acciones en voluntarias. Otros males, son tan
fuertes que la naturaleza humana no puede soportar (como un desastre natural
que obliga a hacer un mal para evitar otro peor). Éstos últimos, son
circunstancias que “nadie podría resistir” y puede concluirse que el principio de
la acción es ajeno a la persona. En definitiva, no son actos voluntarios.
3. La responsabilidad después de Aristóteles
Los argumentos de Aristóteles fueron recibidos en el pensamiento de los

estoicos y filósofos de la patrística. Así como Aristóteles es el primer filósofo
que desarrolla una teoría de la voluntad, en el medioevo se considera a Agustín
de Hipona y a Tomás de Aquino como los principales estudiosos y
continuadores de dicho trabajo.
A San Agustín se le reconocen: a) la consideración de la voluntad como una

facultad incorpórea (o “espiritual”) del alma diferente a cualquier otra facultad
sensible (externa o interna) ligada a los deseos o los impulsos; b) el
reconocimiento de la importancia moral y antropológica de la voluntad; c) el
vínculo de dicha facultad con otras dos facultades del alma: la memoria y el
entendimiento; y d) llamar la atención sobre el carácter conflictivo de la
voluntad(GARCÍA-VALIÑO ABÓS, 2010: 384).
Por su parte, Santo Tomás es un claro seguidor de los principios Aristotélicos en

cuanto a la voluntad. Entre sus contribuciones destaca la idea de “libre elección”
y “posibilidades alternativas”. Entiende que, si bien a veces realizamos actos no
deliberados (como respirar) o actos no elegidos (por hábito), la idea de libre
elección constituye a la acción humana (Finnis, 2011). El pensamiento práctico,
entendido como “la deliberación acera de qué hacer” sólo puede existir cuando
el agente que decide tiene diferentes alternativas posibles de acción. Finnis cree
que la diferencia con el concepto de acción que Aristóteles desarrolla, es que la
“libre elección” es más fuerte para Aquino que para el filósofo griego. Pues para

éste último las elecciones son libres sólo de factores externos, no así de los
internos. Por el contrario, para Aquino lo único que determina el carácter de 100
nuestras elecciones es que, frente a diferentes atractivas posibilidades, sea la
deliberación del individuo y no otro factor la que defina el camino de acción
(FINNIS, 2011).
El pensamiento de ambos está atravesado por otras discusiones relevantes para

la época (por ejemplo, si ¿en Jesucristo hay una voluntad o dos voluntades: la
humana y la divina? O si ¿el amor perfecciona la voluntad?). Por ello sus aportes
sobre la acción humana han pasado desapercibido y no es hasta la edad
moderna cuando la filosofía imprime un nuevo sello trascendental al problema
de la responsabilidad. Es por el siglo XVII cuando dicha discusión vira hacia la
cuestión del determinismo y la causa, que tiene origen en las ciencias naturales,
aunque su proyección en las ciencias sociales es fundamental.
El determinismo asume que el mundo se encuentra causalmente determinado,

de modo que un estado de cosas A y un conjunto de leyes de la naturaleza en
un tiempo 1 conducirán a un estado de cosas B en un tiempo 2. Si esto es
cierto, aquello que determina que las cosas sucedan en el mundo no son las
elecciones de las personas, sino causas naturales sobre las que las personas no
tienen control. En definitiva, las personas serían determinadas por un estado
anterior del mundo. La conclusión es que no serían libres para actuar y, por lo
tanto, tampoco responsables.
Como contrapartida, otros negaron que el determinismo sea cierto. Algunas

posiciones conciliadoras, respondieron el problema compatibilizando el
determinismo con la libertad de acción. 4Sin profundizar sobre dichas posturas,
es útil destacar que por mucho tiempo la filosofía quedó atrapada en esta
discusión; y no es hasta un siglo después que la discusión viró hacia una idea
superadora de causalidad, que es definitoria para la responsabilidad.
4. La causalidad
Los cuestionamientos sobre la causalidad son fundamentalmente tres: a) su

conceptualización; b) la definición del vínculo necesario para que exista un nexo
eficiente entre dos fenómenos; y c) sus alcances en relación con las
consideraciones sobre la responsabilidad moral (HART y HONORÉ, 1985;
4
Las múltiples posiciones sobre el tema agrupan a compatibilistas, incompatibilistas, semi-
compatibilistas e indeterministas. Ver (FRANKFURT, 1969; FISCHER, 1999; FISCHER y RAVIZZA,
2000).

HONORÉ, 2001). Para entender la diferencia entre las tres preguntas Honoré
sostiene que la primera concibe a la causa como el conjunto de todas las 101
condiciones requeridas para que suceda un resultado; la segunda define y
selecciona la condición que mejor explica un resultado de acuerdo al vínculo
que dos sucesos guardan; la tercera, también selecciona a un agente como
causa del resultado, pero a los efectos de atribuirle responsabilidad por el
mismo (Honoré, 2001). Estos tres son, en conjunto con los argumentos de
Aristóteles, los aspectos de mayor repercusión sobre el problema de la
responsabilidad.
4.1. Primera cuestión: concepciones sobre causalidad
Muchos acuden a J. S. Mill (1854) para entender el fenómeno de la causalidad,

pues su idea resultó superadora de las concepciones predominantes en su
época. En particular, contesta la tesis de Hume para quien existen regularidades
en el mundo, cuasiconstantes, seguras e infalibles, que constituyen leyes
naturales. De esa idea Hume concluye “Que todo efecto tiene una causa
suficiente, y que el resto de las cosas se mantiene igual, por lo cual no existen
factores que interfieran en la conexión causal” (QUEZADA PULIDO, 2000: 2-3).
Se señalaron numerosos defectos al principio de Hume. Por ejemplo, que no

siempre se cumplen dichas regularidades y generalizaciones– cuando suceden
actividades conjuntas en las que no hay una única causa-, casos en los que
omisiones o acciones negativas evitan un mal, y casos de antecedentes similares
con resultados diversos. 5
Como tesis superadora, Mill asume que la causalidad se define a partir de la

existencia de una acción o elemento (A) que produce un cambio en un estado
de cosas o elemento posterior (B). Lo novedoso de su tesis es que: i) incluye
entre los fenómenos a considerar no sólo objetos y eventos, sino también
acontecimientos, la no sucesión de acontecimientos, las acciones y las
omisiones humanas; ii) reconoce la complejidad y pluralidad de causas que
pueden preceder a un mismo resultado; iii) establece que el vínculo entre
antecedente y resultado debe ser necesario y suficiente(HART y HONORÉ,
1985: 15-18).
5
Pueden leerse algunas reconstrucciones de estas críticas en: (DOWE, 1996; HART y HONORÉ,
1985; QUEZADA PULIDO, 2000).

Así, afirmar que un antecedente es la causa de un consecuente implica que el
primero es sucedido invariablemente por el acaecimiento del segundo. Siendo 102
que ambos pueden ser un objeto, un estado de cosas, un acontecimiento, el no
acaecimiento de un acontecimiento, una acción o una omisión humana; y que,
entre la pluralidad de eventos que suceden en la naturaleza, la selección que se
hace de lo primero como causa de lo segundo no es arbitraria, sino que atiende
a la especialidad del vínculo que guardan ambos. El vínculo es necesario pues B
no podía suceder sin la ocurrencia de A y/o A ha tenido alguna influencia con
que B suceda; y es suficiente pues A es apto para causar B sin que concurra
otro factor.
La tesis de Mill marca un fundamental hito en la teoría de la responsabilidad, ya

que es definitoria de posteriores discusiones. Probablemente el aporte más
destacado del siglo XX que completa dichas ideas, irrumpe a partir de la
discusión sobre la concurrencia de factores múltiples como antecedentes de un
resultado. Es decir, respecto de la identificación de los nexos causales cuando
existe más de un evento que antecede a un resultado. A los efectos, se concluye
el hoy vigente “principio de acción voluntaria” según el cual: a) sólo las acciones
u omisiones humanas pueden ser causa de algo; y b) cuando una acción es
complemente libre y deliberada, se convierte en causa del resultado liberando el
posible nexo entre un evento anterior y el daño. En otras palabras, la
intervención voluntaria y necesaria de un agente exonera de responsabilidad al
anterior. Esto permite marcar límites entre la responsabilidad de diversos
agentes cuyas acciones convergen en la causación de un mismo resultado.
Finalmente, es de destacar que se reconocen dos excepciones a dicho principio:

1) oportunidades: cuando la intervención del primer agente constituye la
oportunidad para que el daño se produzca por la acción del segundo; y 2)
razones: cuando un agente es quien ofrece a otro las razones para actuar – por
ejemplo, por un consejo o inducción-. En ambos casos, la acción libre y
voluntaria del segundo agente, no exime al primero (HART y HONORÉ, 1985:
802).
4.2. Segunda cuestión: concepciones sobre el vínculo entre (A) y (B)
Precisar las conexiones causales entre dos fenómenos implica preguntarnos por
el tipo de condición que puede causar un resultado. Una primera opinión sobre
este tema entiende que el antecedente es una condición “sine qua non” para el

resultado, lo cual implica interrogarse “si el daño hubiese ocurrido si el agente
no hubiera estado presente” (HONORÉ, 2001). Si la respuesta es positiva – es 103
decir, si el daño igualmente sucedía ante la ausencia del agente- entonces su
intervención no es la causa del resultado.
Los casos problemáticos para esta primera respuesta indican que a veces el test
“sine qua non” no ofrece una respuesta plausible. El ejemplo común es el de
varios agentes que de forma simultánea y casi espontánea causan un mal: por
ejemplo, si todos disparan una pistola al mismo tiempo y matan a alguien, la
presencia de cualquiera de ellos es necesaria para el resultado; pero su ausencia,
no modifica el resultado, ya que éste igualmente se producía por la intervención
del otro. Análisis del tipo derivaron la discusión sobre fenómenos como las
“coincidencias” y las “oportunidades”.
La segunda opinión es la de Mill, ya citada. El filósofo entiende que la causa es

un elemento necesario de un conjunto de condiciones necesarias y suficientes
para la producción de un resultado. Para determinar si un agente es la causa de
algo es necesario apelar, no solo al test de la condición necesaria, sino también
a una cantidad de generalizaciones – leyes de la naturaleza- sobre lo que
hubiese ocurrido en su ausencia (QUEZADA PULIDO, 2000).
Las afirmaciones de Hart y Honoré sobre estas generalizaciones son

fundamentales para avanzar respecto de la teoría de Mill, pues asumen que
éstas no son leyes que constituyen una secuencia “invariable e incondicionada”
en la naturaleza, sino que las personas apelan a dichas generalizaciones como
una defensa contra causas rivales o contraejemplos (HART y HONORÉ, 1985: 48-
55). En otras palabras, y probablemente preocupados por el fenómeno jurídico
(no sólo la moral), no explican todos los fenómenos del mundo, sino sólo una
idea de causalidad y generalizaciones que sirve para el caso concreto y casos
similares o con diferencias aproximadas. Así, se interesan por una noción de
causalidad más vinculada a la acción humana, que exige evaluar las relaciones
interpersonales que preceden a las acciones y las razones para la acción – no
sólo las causas como antecedentes de eventos naturales-.
4.3. Tercera cuestión: causalidad y responsabilidad
Finalmente, la selección de un agente o su acción como causa de un resultado

es relevante a los fines de la atribución de responsabilidad. En este sentido, la

noción de causalidad puede explicar cuál es el límite o extensión hasta el cual
podemos reprochar los resultados de una acción a alguien. 104
Un dato interesante es que el análisis de los teóricos del derecho adopta un

vuelo de alto nivel sobre este tema, muy por encima del filosófico. Su aporte
está dado por el estudio de categorías que admiten, entre las consideraciones
de responsabilidad, elementos fundados en principios de política judicial que
pueden usarse para excusar o limitar la responsabilidad (HONORÉ, 2001).Por
ejemplo, el alcance y el propósito de la regla, la justicia, la equidad o la
necesidad de evitar futuros daños, sirven como argumentos para atribuir,
excusar o agravar la responsabilidad.
5. Discusiones contemporáneas sobre la responsabilidad
No es difícil notar la influencia que han tenido los argumentos de Aristóteles y

Mill en las discusiones actuales sobre la responsabilidad, pues la mayoría de las
instituciones sobre el tema se ven imbuidas en dichos argumentos. Pero
concretamente, son dos líneas de trabajo las que han continuado el análisis. La
primera, expande el concepto de responsabilidad, incluyendo casos y agentes
no abarcados por las ideas primitivas de causa y voluntad. Entre ellas, pueden
subrayarse los argumentos vinculados a la responsabilidad grupal y la
responsabilidad vicaria (o responsabilidad por los actos de otros), de vital
recepción en el derecho.
La segunda, argumenta sobre el problema renunciando a los factores de

atribución tradicionales. Esta posición discute la importancia de la causalidad y
la voluntad, señalando que la responsabilidad es una práctica social cuyo
fundamento son las razones que las personas tienen para reprocharse o
elogiarse mutuamente.
5.1. Responsabilidad grupal
Dada la complejidad que adoptan las organizaciones humanas, algunos

defienden que los grupos pueden ser moralmente responsables por los daños
que causan. En resumidas cuentas, existen cuatro categorías de posiciones que
sostienen esta misma conclusión, aunque con un argumento diferente
(FEINBERG, 1970).

i. Responsabilidad grupal por la falta de uno o algunos de sus miembros:
algunos sostienen que puede existir responsabilidad grupal sin que exista una 105
falta cometida por todos sus miembros, pues solo uno o varios son culpables de
un daño. El fundamento está en los vínculos de solidaridad o el tipo de
comunidad de intereses que el grupo comparte, tal es el caso de un ejército
militar, un grupo religioso o inclusive familiar (RISSER, 2006). Dados los
objetivos y vínculos compartidos, las faltas de unos pueden ser atribuidas a la
colectividad.
ii. Responsabilidad grupal por una falta contributiva o no contributiva: bajo

esta categoría Feinberg reúne supuestos en los que, si bien la falta ha sido de
sólo uno o varios, la culpa colectiva. La justificación se encuentra en que la falta
moral es de todos por un defecto de carácter común. El usual ejemplo es el de
un grupo cuyos miembros acostumbran alcoholizarse, aunque sólo uno de ellos
desencadena un daño (RISSER, 2006).
iii. Responsabilidad grupal por la falta contributiva de todos sus miembros:

esta posición agrupa casos en los que una falta es cometida con la contribución
de las acciones de cada uno de los miembros del grupo (Risser, 2006). Esto
puede adoptar dos formas: los colectivos espontáneos, como un conjunto de
personas que comparten un viaje en tren o los espectadores en un estadio; y las
agrupaciones formales o con cierta estructura interna, como la administración
pública o una empresa. El rasgo en común es que los miembros del grupo
pueden variar en el tiempo y no comparten vínculos de solidaridad, más allá de
la actividad común que regularmente despliegan; asimismo, todos contribuyen
a la falta y son responsables por ella.
iv. Responsabilidad grupal, independiente de cada uno de sus miembros,
por la falta colectiva pero no distributiva: esta posición probablemente
constituye la más controvertida de la filosofía contemporánea, pues asume que
los entes colectivos pueden ser responsables de forma independiente a los
individuos que la componen. La falta se atribuye a la estructura del grupo, dada
su configuración y procedimientos internos.
Este cuarto supuesto es particularmente interesante pues asume que los grupos
pueden tener intenciones e intervenir en el mundo con resultados buenos o
malos del mismo modo que los humanos. En otras palabras, no se trata de una
mera responsabilidad compartida entre individuos que conforman un grupo,

sino del reconocimiento de agencia moral al ente (FRENCH, 1984; LIST y PETTIT,
2011; MAY, 1990, 1992; PETTIT y SCHWEIKARD, 2006). 106
No son pocos los teóricos que señalan la plausibilidad de esta teoría para
justificar la responsabilidad de sociedades comerciales, las instituciones
públicas, e inclusive, del Estado. En el mundo filosófico, adopta la forma de
estructuralismo, teoría que explica la responsabilidad de las organizaciones que
respetan un estatuto interno y estructuras prefijadas de decisión y ejecución
(LIST y PETTIT, 2011). En el mundo jurídico, usualmente se ha justificado a partir
de la llamada “teoría del órgano” (ECHEVESTI, 2003).
5.2. Responsabilidad vicaria
La responsabilidad vicaria comprende supuestos en los que la sanción o

reproche moral recae sobre una persona diferente a la que causó
voluntariamente el daño, apelando a algún tipo de especial relación que ambas
guardan (GARZÓN VALDES, 1996). Es decir, que son diferentes el sujeto
moralmente responsable y la persona obligada por el reproche.
Estas categorías se apoyan sobre la teoría más clásica de la responsabilidad,

aunque atribuyen a un tercero no ejecutante de una acción la posibilidad de
causar voluntariamente el efecto señalado – porque podía ordenar o controlar
la decisión de otro-. Dentro de esta categoría Garzón Valdes distingue:
i. Relaciones de dependencia: que agrupa casos en los que un vínculo de

dependencia entre dos agentes, autoriza a uno a realizar las acciones ideadas
por el otro (Garzón Valdes, 1996, p. 6). Esto incluye muy variados supuestos,
como las relaciones del empleador con sus empleados, o la de los padres con
los hijos (GARZÓN VALDES, 1996: 7). Aunque ambos ejemplos comparten el
rasgo general común, difieren por las órdenes que tiene facultado ejecutar el
dependiente y el límite de la responsabilidad del otro: mientras el empleador
sólo responde por las acciones autorizadas, en los padres la responsabilidad se
extiende aun cuando el hijo se extralimita o no obedece sus disposiciones.
ii. Responsabilidad del tercero obligado: Son casos en los que un tercero
asume voluntariamente la responsabilidad por los daños o las acciones de otro.
El típico ejemplo es el de las compañías de seguros, que ofrecen garantía por
los futuros errores de sus asegurados.

107
5.3. Una nueva teoría sobre la responsabilidad
Una preocupación novedosa guía una última teoría sobre la responsabilidad

que irrumpe en la filosofía reciente: las intuiciones de reproche o elogio que las
personas sostienen entre sí. En general, nuestras acciones generan reacciones
en los demás: como la reprensión, el elogio, la compasión u otra similar. Por
ejemplo, cuando alguien nos miente sentimos una inmediata sensación de
reprobación. Si luego conocemos que lo hizo para evitarnos un mal mayor,
nuestra reacción puede mudar hacia una disculpa. Pero al descubrir que ese
daño mayor era inexistente, seguramente nuestra imagen sobre su conducta
sea de nuevo negativa. Muchos entienden que nuestros juicios de
responsabilidad funcionan de este modo: como reacciones que se activan ante
las acciones de los otros (OSHANA, 1997; WATSON, 2004). Por ello, Strawson
define a la responsabilidad como la forma en que reaccionamos hacia las
acciones de los demás, sea para reprocharlas, elogiarlas o disculparlas
(STRAWSON, 1982).
Esta hipótesis ha dado lugar a una línea argumentativa que prescinde de los
elementos causal y volitivo para responsabilizar. Ésta asume que: a) para atribuir
responsabilidad no debe atenderse sólo a las características individuales de los
agentes o a datos del mundo; y que b) las expectativas y obligaciones que las
personas comparten en una comunidad son relevantes para la atribución de
responsabilidad.
Es decir, la responsabilidad no tiene que ver con lo que podía conocer un

agente, las posibilidades de acción de las que disponía, u otras causas que
podían influir en el mismo fenómeno. Sino que está vinculada con las razones
que tienen las personas para reaccionar o sancionar a los demás, de acuerdo a
los vínculos colectivos que mantienen. En ese sentido, es necesario identificar a
las personas como parte de una comunidad moral, para luego evaluar su
comportamiento de acuerdo a estándares o razones que justifican sancionar o
reprochar a los otros.
En otras palabras, las personas tenemos razones para dispensarnos un buen

trato y, por lo tanto, tenemos razones para reaccionar reprobatoria o
elogiosamente hacia las actitudes de otros. Dicha reacción será apropiada de
acuerdo a las expectativas, vínculos y relaciones que mantienen las personas.
Así, dos agentes pueden ofrecer a otro un trato igualmente malo, pero uno será

más responsable si es que tenía una obligación especial respecto de él (por
ejemplo, uno era su hermano, quien le debía asistencia y ayuda, y el otro era un 108
desconocido). En esta línea, Scanlon sostiene que la responsabilidad es un juicio
sobre lo que nos debemos los unos a los otros(SCANLON, 2003: 365).
Para refinar su argumento, estas concepciones suelen distinguir dos sentidos de

responsabilidad: atributiva y sustantiva. La diferencia está dada en que la
primera evalúa la posibilidad de atribuir una actitud, acción o evento a alguien
(reaccionando apropiadamente), mientras que la segunda considera la
posibilidad de cargarlo con las obligaciones o cargas (sanciones) que se siguen
del hecho en cuestión (SCANLON, 1998; SCANLON, 2015). El análisis de estas
distinciones es verdaderamente sofisticado, ya que distinguen factores de
atribución diferenciados para las reacciones hacia los demás, y para las
sanciones. Lo verdaderamente destacable de la teoría es que al hacerlo, toman
una clara distancia de la causa y la voluntad.
Aunque esta nueva versión sobre la responsabilidad ha revolucionado la

filosofía, no ha sido del todo receptada en el derecho. Existen aisladas
discusiones sobre dichos argumentos a nivel penal (NINO, 1980; SCANLON,
2009), pero en líneas generales no ha tenido repercusión en el diseño de las
normas ni en su interpretación y aplicación judicial.
6. Comentario final
Según la concepción clásica de la responsabilidad, alguien puede ser

reprochado o elogiado por los resultados que causan sus acciones u omisiones
voluntarias. Esta tesis general se debe inicialmente a Aristóteles y J. Mill, quienes
han dado forma a los principales argumentos sobre la voluntad y la causa.
Los posteriores desarrollos teóricos sobre la responsabilidad, desglosan las

ideas primigenias de causa y voluntad desglosando la tesis clásica en partes. Así,
se admite que:
- Sólo pueden emitirse juicios de valor sobre las acciones u omisiones

humanas;
- Acto voluntario es ejecutado con conocimiento y libertad, pudiendo
excusarse cuando ha obrado por ignorancia, necesidad o fuerza;
- Las excusas que exoneran no deben ser imputables al agente;

- La necesidad funciona según el tipo de razones que tenía el agente para
actuar; 109
- Debe existir un vínculo necesario y suficiente entre la acción u omisión del
agente y el resultado;
- La intervención de un agente en el mundo rompe el vínculo causal de un
agente anterior con el resultado;
- Aunque SÍ puede reprocharse a alguien cuando su intervención es la razón
u oportunidad que permite la injerencia del agente posterior.
Estas consideraciones han influido en el diseño de nuestras normas e

instituciones sobre el castigo. No es hasta el siglo XX cuando los teóricos del
derecho discuten dichos principios, contribuyendo sustancialmente al derecho y
la teoría de la responsabilidad en general. Entre estos aportes, destacan los
argumentos vinculados a la responsabilidad colectiva y la responsabilidad
vicaria; y además, aquellos criterios que se sustraen de la voluntad o la causa
para acusar o eximir de castigo, por ejemplo, apelando a principios de justicia,
política criminal y la noción de daño, ente otros.
Por último, irrumpe en la filosofía contemporánea una última teoría desarrollada

a partir de la práctica social de reproche y elogio de una comunidad, la cual ha
tomado un vuelo filosófico equiparable al de las teorías clásicas. Sin embargo,
ésta no ha sido ampliamente receptada en el derecho. Ya que, aunque existen
diversos estudios que vinculan dicha posición con la justificación del castigo
penal y civil, no ha sido recurrida para el diseño de normas puntuales, ni para su
interpretación y aplicación judicial.
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Creative Commons
4.0 Internacional

112
LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD EN PEDRO ABELARDO Y LA

ESCOLÁSTICA MEDIEVAL COMO FUENTE DE LA DOCTRINA
JURÍDICA RACIONALISTA
PETER ABELARD´S AND MEDIEVAL SCHOLASTICS´S THEORY OF WILL, AS A

SOURCE OF THE RATIONALIST LEGAL DOCTRINE
Luis Ángel Torres *

luisangeltorres700@gmail.com
Resmuen: Nos centramos en el análisis del concepto y las características de la voluntad en el

texto Scito te ipsum de Pedro Abelardo luego de una pequeña mención sobre el contexto
histórico y la recepción del texto en la escolástica posterior y los ius-filósofos racionalistas.
Palabras clave: Pedro Abelardo, Scito te ipsum, Teoría de la voluntad, Ética, Pecado, Filosofía
del Derecho.
Abstract: We focus on the analysis of the concept and the features of the will in Abelard's Scito
te ipsum after a brief mention on the historical context and the reception of the text in the High
Scholasticism and the rationalist ius-philosophers.
Key words: Peter Abelard, Scito te ipsum, Will Theory, Ethics, Sin, Philosophy of Law.
* Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y la Facultad de Filosofía y

Humanidades de la UNC. Con ayudantías aprobadas y artículos publicados en materia de
Epistemología, Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.

1. Introducción
113
Encontramos en Pedro Abelardo y en los pensadores del siglo XII un desarrollo
teórico de la Ética sin precedentes. Se empieza a dar forma precisa a algunos
términos, ya existentes en la filosofía pagana greco-romana y en la patrística, a
la vez que se acuñan otros nuevos. Abelardo en este punto destaca sobre sus
contemporáneos y va a preparar un campo nuevo de ideas que será
extensamente desarrollado en los siglos XIII y XIV por Tomás de Aquino, Duns
Escoto y Guillermo de Ockham.
Las precisiones conceptuales de Abelardo en su obra Scito te ipsum, sobre los

elementos de la voluntad, van a abrir un camino que toda la escolástica
medieval continuará hasta ser la fuente directa de los juristas que elaboren el
Derecho natural racionalista de la Ilustración. Si bien la ruptura con la metafísica
aristotélico-escolástica y el impacto cartesiano lleva a buscar nuevos
fundamentos a la ciencia del Derecho, el nuevo giro iusnaturalista no fue súbito
ni se mantuvo siempre en desconexión con el pensamiento filosófico anterior.
Podemos ver en Pufendorf el peso de la herencia nominalista de Ockham y el
voluntarismo escotista (BRUFAU, 1968: 17). Sobre el trabajo realizado por
Abelardo y los pensadores del siglo XII, va a realizar Tomás de Aquino una
influyente teoría sobre lo voluntario, en la cual se pretende una adecuación de
la voluntad al entendimiento. A esto responderá Escoto un nuevo
planteamiento que propone la voluntad como el elemento determinante en
dicha relación, basado en la libertad incondicional de Dios: la ley moral
descansa sólo en la voluntad de Dios y la bondad no se asienta en la
correspondencia con la esencia divina sino en la determinación incondicionada
de la voluntad divina. Desaparece el orden inmutable radicado en la esencia de
las cosas, el fundamento de todo ser es la arbitrariedad de Dios: el Derecho
natural se configura como una ley positiva divina desvinculada de las exigencias
de la naturaleza de las cosas. Esta teoría llevada a un punto radical por Ockham,
va anticipando las posturas racionalistas que van a servir de base para la
concepción moderna de la autonomía de la voluntad y la consecuente
elaboración doctrinaria del Contrato, la Responsabilidad civil, etc. (APARICIO,
1997: 70).
Los primeros desarrollos del Derecho natural racionalista de Hobbes, Grocio y

Pufendorf, se consolidan en los distintos institutos jurídicos por Domat y Pothier
y se plasman en el Código Civil Francés de 1804, fuente directa del Código Civil
de Vélez Sarsfield. Es conocido el importante valor asignado a la voluntad en el

Código de Vélez, que se ha ido morigerando a través de la responsabilidad civil
114
objetiva, los institutos de la Lesión o la Imprevisión, las limitaciones
1
contractuales, etc. Este valor de la autonomía de la voluntad y este reproche a
la mala fe de la voluntad, así como sus elementos en el art. 897 del Código de
Vélez: discernimiento, intención y libertad, tienen su fundamento en una
elaboración filosófica de siglos, en donde Pedro Abelardo aparece como uno de
sus pioneros.
Veamos cómo surge el problema del valor de la voluntad en el contexto

histórico de nuestro autor y en el desarrollo de su obra Scito te ipsum.
2. Abelardo en el siglo XII
El siglo XII es un período de renacimiento de la cultura Europea, tal como

propusiera Charles Homer Haskins en su trabajo The Renaissence of the Twelfth
Century de 1927, demostrando que la continuidad de la historia rechaza los
contrastes violentos entre los períodos historiográficos y que al Renacimiento
italiano, menos repentino de lo que se supone, le preceden movimientos
similares tales como el del siglo XII en Francia.
Hallamos en este siglo un profundo desarrollo de las escuelas monásticas ya

existentes y la naciente escolástica (ámbitos no monásticos) que comienzan a
emplear un método filosófico y dialéctico cada vez más plural y amplio para
defender el dogma cristiano que luego será llevado a su máximo esplendor con
el fenómeno de las universidades europeas del siglo XIII. Puede verse como una
tendencia de época el estudio comparativo de la moral cristiana y la moral de
los filósofos paganos greco-romanos; Guillermo de Saint Thierry, Elredo de
Rieval, Tomás de Perseigne, Helinand de Froidmont recurren a Séneca y Cicerón
para escribir sobre la amistad en el medio espiritual cristiano o para comentar el
Cantar de los Cantares de Salomón, así como Alain de Lille armoniza a través de
la filosofía y la dialéctica, las virtudes católicas de fe, esperanza y caridad con las
virtudes políticas (no orientadas a Dios) de Cicerón o Macrobio (LUSCOMBE,
2002: XVII-XXII) .
1
Nota de Vélez Sarfield al art. 900 del Código Civil: "Cód. de Prusia, 1a Part. Tít. 3, art 3. - El
elemento fundamental de todo acto es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el hecho
de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos, no es
considerado en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito” (MAYNZ,
tomo 1, § 119).

Sobre cuestiones morales todavía se sigue recurriendo a un análisis a la vez
115
religioso y racional, como en las escuelas teológicas no monásticas de Anselmo
de Laon y Guillermo de Champeaux que trataban el tema de la responsabilidad
humana junto con la Caída del hombre y la concupiscencia, y esta tradición
conservadora y ortodoxa del agustinismo de la escuela de Laon se mantuvo viva
también gracias a la influencia de la escuela de San Víctor en París (donde se
formaron Hugo y Ricardo de San Víctor), principalmente en Pedro Lombardo, el
gran compilador de Sentencias que transmitiría estas discusiones a la
escolástica posterior. A pesar de esta dependencia del dogma, empieza a
vislumbrarse un análisis sobre la conciencia del hombre, como nos dice David
Edward Luscombe: "hubo un sentimiento general de la importancia de la
conciencia como proveedora de un norma subjetiva de moralidad y de la
intención como una fuente de moralidad" (LUSCOMBE, 2002: XVII).
En el siglo XII se intenta dar un espacio a la Ética en el sistema de enseñanza

que no estaba previsto en las siete artes liberales de los programas de Boecio,
Casiodoro e Isidoro. La ética no era una pregunta, era lo prohibido, el pecado
(lo malo y lo bueno estaba indicado). En la práctica cristiana existía un sistema
de penitenciales donde a cada falta cometida le correspondía una pena
previamente tarifada, y si aparecía una falta no registrada, se recurría a la
analogía con las existentes. Este sistema, insuficiente y precario, fue puesto en
duda en esta época a través del desarrollo teórico de la teología y la ética;
puede verse a Abelardo denunciando a obispos que imputaban penas
canónicas arbitrarias (LUSCOMBE, 2002: XXXIII).
Abelardo es el primero de su tiempo que intenta un estudio filosófico serio de

la virtud (remitiéndose a Boecio y a las Categorías de Aristóteles). En su Diálogo
entre un filósofo, un judío y un cristiano, recurre a Cicerón y Macrobio e
introduce la distinción aristotélica de hábito y disposición y muestra, como
luego haría Juan de Salisbury, que el supremo bien refiere, no a los placeres
básicos de la carne, sino a tranquilidad interior del alma lograda mediante la
virtud (LUSCOMBE, 2002: XXVIII). De todas formas, la Ética de Abelardo no es
aún un tratado de moralidad racional a la luz de doctrinas paganas, sino una
monografía teológica sobre aspectos morales del cristianismo. Aunque muchos
contemporáneos vieron en su doctrina un exceso del elemento racional que
hacía peligrar a la verdad misma, al Misterio. Quien más lo combatió en este
sentido fue Bernardo de Claraval quien veía en la doctrina católica de Abelardo
una simple prolongación de la filosofía natural, a raíz de un excesivo orgullo

intelectual que hace a la inteligencia humana usurpar lo que no le es propio.
116
"Tenemos en Francia un ex profesor devenido en teólogo quien desde su
temprana edad jugó con el arte de la dialéctica y ahora delira sobre las
Sagradas Escrituras [...] nada excepto la palabra Ignorar juzga digno ignorar" 2
escribe en una carta al papa Inocencio II denunciando la osadía de algunas de
las afirmaciones de Pedro Abelardo. En toda la Edad Media su enseñanza fue de
las que más intensamente excitaron la reprobación de los teólogos, llegando a
considerarse su doctrina por algunos contemporáneos como una reunión de
todas las grandes herejías, según una carta del arzobispo de Reims al cardenal
Guido de Castello en 1141 (BRÉHIER, 1988: 395). Algunas de sus opiniones
teológicas fueron condenadas en dos concilios: Soissons de 1121 y Sens en
1141.
Abelardo sigue un desarrollo teórico comenzado por Agustín de Hipona y

extiende su argumentación. Éste sostenía que el pecado consiste en la voluntad
de hacer eso que la justicia prohíbe, siendo libre de abstenerse; la lujuria de la
carne no es mala por sí sino que se vuelve pecaminosa cuando consentimos en
su incitación; Abelardo deja de hablar del pecado como un acto de la voluntad,
entendiendo que voluntad es una palabra equívoca, ya que, pudiendo significar
la concupiscencia y nuestros deseos, para constituirse en pecaminosa requiere
consentir dicha incitación. Hay aquí no sólo una rigurosidad conceptual sino
una constitución del ámbito de la ética: los vicios e inclinaciones no pertenecen
al análisis ético, el reproche se ciñe en el consentimiento. Por estas precisiones
es que Abelardo presenta su definición de pecado como algo original, si bien
sus aspectos interiores, tales como la voluntad, la intención y la conciencia, se
venían desarrollando en la escuela de Laon.
Por último, otro aspecto interesante para la época que se desprende de la teoría
de la voluntad de Abelardo, es la cuestión teológica de la confesión. Si bien no
niega su necesidad, plantea que no es allí el momento donde se concede el
perdón divino, si fue precedida por el arrepentimiento. Todas estas cuestiones
nos hacen parar mientes en el absoluto interiorismo en el que se desarrolla el
juicio moral, no importando la acción sino el mero fuero interno de la persona;
relativizando así el poder de las llaves de la Iglesia (el poder de la Iglesia de
perdonar los pecados, otorgado a Pedro por Jesús en Mateo 16:19), dejando
2
"Habemus in Francia novum de veteri magistro theologum qui ab ineunte aetate sua in arte
dialectica lusit et nunc in scripturis sanctis insanit... nihil praeter solum Nescio nescire dignatur
[...]" Contra quaedam capitula errorum Abelardi ep . CXL, ad Innocentium pontificium. Patrología
Latina 182, 1055. Citado en (CHEVALIER, 1992: 139).

para el Derecho la cuestión del juicio jurídico de las acciones y reservando sólo
117
a Dios el reproche moral: el reproche de consentir en una mala voluntad, el
pecado.
3. Scito te ipsum
La cuestión central en Scito te ipsum gira, en un primer momento, en torno a

establecer cuál es el ámbito de la ética, qué es lo propiamente reprochable,
como ya habíamos anticipado. Los vicios propios de nuestra alma ( animi uicia),
por contraposición a los vicios físicos, tales como lentitud mental 3 (hebitudo
animi), la memoria, la ignorancia, etc., constituyen un estado natural de
inclinación del alma que se traduce en los deseos o el temperamento. Pero más
allá de los modos de ser del alma o las inclinaciones de la voluntad, serán las
características del consentimiento de dichos vicios, los elementos que nos
ubicarán en el juicio propio de la Ética.
Luego de este primer momento, y estando ya en terreno de lo que propiamente

le compete a la Ética, es necesario indagar sobre la naturaleza de lo que no es
lícito, de lo malo4; desarrollar el concepto de pecado. Para Abelardo es
menester, además de desambiguar el lenguaje, dar una definición positiva y
precisa del pecado. Había escrito años antes de Scito te ipsum algunas obras y
comentarios a obras lógicas de Aristóteles, Porfirio y Boecio, participando de la
disputa medieval de los universales y formulando una teoría nominalista del
concepto que "[...] abre el camino a una ciencia autónoma de los términos y de
su significación [...] y los análisis y distinciones que encierra constituyen
adquisiciones definitivas del espíritu humano" (CHEVALIER, 1992: 143). La
naturaleza del pecado es, en general, desarrollada en el siglo XII siguiendo la
tradición de Agustín y contra ella Abelardo va a discutir. La pregunta por el mal
surge en la filosofía agustiniana como un problema metafísico más que moral.
En su primera etapa de formación filosófica, desde el maniqueísmo concibió el
mundo dividido por dos principios coexistentes, el bien, que es la realidad
espiritual, y el mal, la materia; desde esta visión el mal es algo positivo y
existente, y lo que se propone al individuo es una práctica de liberación de la
materia. Se convierte al Cristianismo desde el neoplatonismo tras estudiar las
3
Embotamiento, estupidez. Lentitud en el entendimiento (ERNOUT Y MEILLET, 1951: 291).
4
“Inclinamur ad consentiendum ei quod non conuenit", Scito te ipsvm I 2,9. Podemos entender:
lo adecuado, lo estipulado, incluso "derecho consuetudinario", siguiendo a (BLAISE, 1994: 248).

Enéadas de Plotino, donde encuentra una explicación del mal que encuentra
118
más armónica con las Escrituras: el mal no es, todo lo que es por el hecho de
ser, es bueno; hay una emanación en el cosmos desde el Uno absoluto hacia
realidades menos dignas, el mal se representa aquí como una relación de
distancia con el Absoluto. Encontramos aquí una definición negativa, el mal es
ausencia, es no ser. Aquí encontramos el problema para Abelardo, ya que
necesita una definición positiva, un predicativo esencial, en términos lógicos,
una sustancia, en términos metafísicos. Busca algo que satisfaga la necesidad de
una definición propia: la quididad (quid est), lo que responde al qué es de una
cosa. Abelardo dice, siguiendo a San Agustín: pecado es el consentimiento del
desprecio a Dios (contemptus Dei). Pero para Agustín el pecado no sería una
causa eficiente, sino deficiente de la voluntad, ya que el desprecio a Dios se da
por una ausencia del Bien y no por la presencia de una cosa positiva en nuestra
voluntad. Abelardo precisa esto y sostiene que hay causas que no están en el
orden de las cosas físicas, por ejemplo: "Ha sido azotado porque no quiere ir al
foro" 5. La causa está en un no hacer, lo cual no es una cosa, pero es una causa
real. Justamente el consentimiento no es una cosa, pero causa.
Por último queda analizar cómo se presenta el consentimiento para precisar

cómo se desarrolla el pecado. En el consentimiento reside la voluntad, la cual es
una disposición efectiva, un querer (volo), donde encontramos los vicios y
virtudes del alma que nos inclinan a obrar, que ya analizamos. También en el
consentimiento se manifiesta la intención (intencio) que es aquello que
buscamos, hacia donde queremos ir con la resolución tomada: por ejemplo un
siervo a quien su amo persigue enojado con la espada desenvainada para
matarlo, trata de defenderse y termina matando a su amo 6; por supuesto que
tuvo voluntad de matar a su amo y esa fue su resolución, pero lo que buscó fue
defender su propia vida, su intención se dirigió hacia eso. Finalmente para que
se configure el pecado debe hallarse la maldad de lo que se buscaba, en la
conciencia. La conciencia, para Abelardo, es la creencia personal de que eso que
quiero, eso a lo que mi intención se dirige, es bueno o malo. No hay pecado sin
contra-conciencia. No importa aquí el juicio que hagan sobre lo que yo
consiento, los otros (incluyendo entre esos otros a Dios). Si yo realizo una
acción, o mejor dicho, si yo consiento una determinada voluntad, debo
representármela como buena para obrar bien. Para obrar mal, es decir para
pecar, debo consentir en algo que yo me figuro como malo. No puede
5
Logica ingredientibus 1551. En (FERNANDEZ, 1980: 130).
6
Scito te ipsvm I 5,1. En (CHRISTIANORVM, 2001: 4).

imputarse como pecadores a quienes persiguieron a los mártires ni aún a Cristo
119
mismo7, ya que hacían lo que creían que agradaba a Dios (quod placere Deo
credebant8), ni tampoco se puede decir que podían, sin al mismo tiempo pecar,
dejar de hacer lo que creían que no debía dejar de hacerse. Todo esto no quiere
decir que no exista un criterio objetivo de bondad, lo cual sería negar a Dios
mismo, sino que ese criterio es inaccesible a la razón como la propia
inefabilidad de Dios. Ni siquiera nosotros mismos podemos imputarnos un
pecado con certeza, ya que siguiendo al apóstol Pablo, Abelardo dice que no
tenemos los recursos. Dios es el único con poder de juzgar.
No significa esto que el Decálogo de mandamientos se nos muestre como

insuficiente como el sistema de los penitenciales ya descripto. Sino que la Ética
es la disciplina que sirve a la Teología para la lectura de las Escrituras y la
interpretación del Misterio, en este caso, en su manifestación concreta en el
fenómeno del pecado.
4. Conclusión
Dice Ortega y Gasset: "Como con toda ocupación humana acaece -he dicho-,
estamos siempre en riesgo al filosofar de dedicarnos a ello mecánicamente,
siguiendo en forma inercial los modos de pensar vigentes, aceptando, sin más,
el planteamiento usual de los problemas. Esto es funesto no porque nos impida
ser "originales". El pujo de "originalidad", que consiste en buscar
deliberadamente diferenciarnos de los demás, es una estúpida preocupación. El
daño que aquel peligro suele engendrar estriba en que, al dar nosotros por
buenos y aceptar a crédito los modos usuales de pensar y el planteamiento
habitual de las cuestiones, ni siquiera los poseeremos de verdad. Para
"adquirirlos" efectivamente, es menester que los aniquilemos, que rehagamos
hacia atrás el movimiento que sus inventores hicieron hacia adelante cuando los
crearon." (BRÉHIER, 1988: 43).
Esta cuestión filosófica de revisar los conceptos y las teorías desde su raíz
debiera ser un paso previo insoslayable a la hora de la construcción de la
estructura dogmática de la ciencia del Derecho. No siempre ha sido así, y
7
Anselmo de Canterbury había reflexionado ya sobre la disminución de la falta de quienes
crucificaron a Cristo, si bien nadie había propuesto hasta ahora su inocencia. (LUSCOMBE, 2002:
XXXV)
8
Scito te ipsvm I 37,1. En (CHRISTIANORVM, 2001: 36).

podemos encontrar a un teórico del Derecho de la talla de Rudolf Von Ihering
120
reconocer, luego de haber sido avisado sobre la existencia de la Suma Teológica
de Tomás de Aquino: "Me pregunto sorprendido cómo ha sido posible que
tales verdades, luego de haber sido alguna vez tratadas, han podido caer, en
nuestra ciencia protestante, totalmente en el olvido. ¡Cuántos desvaríos podía
haber ahorrado este saber, si se lo hubiese tomado seriamente en cuenta! Por
mi parte, no hubiese quizá escrito mi libro si lo hubiese conocido" (ZWECK IM
RECHT, en VILLEY, 1981: 88).
Se nos presenta entonces Pedro Abelardo como un portentoso pensador cuyas

tesis es menester revisar para indagar en uno de los temas inasibles a la razón:
lo voluntario.
BIBLIOGRAFÍA
APARICIO, Juan Manuel (1997) “Contratos” Tomo 1 Parte general, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires.
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BRUFAU PRATS, J. (1968) La actitud metódica de Samuel Pufendorf y la configuración

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121
VILLEY, Michel (1981) El pensamiento jus-filosófico de Aristóteles y de Santo Tomás,
trad. Carlos Ignacio Massini, Ed. Ghersi editor, Buenos Aires.

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122
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… La evolución se da por la supervivencia del mas apto (DARWIN, 1859)
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