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José Korzeniak

Profesor Titular de Derecho Constitucional


Facultad de Derecho de la Universidad de la República

PRIMER CURSO DE

DERECHO CONSTITUCIONAL

FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA


AL LECTOR DE ESTE LIBRO

Un libro editado por Fundación de Cultura Universitaria representa el esfuerzo intelectual de


un autor, que ha dedicado valioso tiempo para su realización, cubriendo una necesidad, en la for­
mación de estudiantes y en el perfeccionamiento de profesionales y docentes.
También implica un esfuerzo por parte de Fundación de Cultura Universitaria, tanto desde el
punto de vista económico, como en el empeño puesto para que el libro tenga una buena realización
gráfica y un precio razonable.
Quienes en 1968 idearon nuestra Fundación, lo hicieron pensando fundamentalmente en el
gran beneficio que iba a representar la edición de material bibliográfico accesible económicamente
paratodos.
■ La fotocopia ilegal de libros, constituye una amenaza cierta contra el delicado equilibrio de la
actividad desarrollada por FCU, y está especialmente prohibida por el Art. 46 de la Ley 9.739 (Pro­
piedad literaria y artística), la que establece sanciones penales.
A los efectos de poder continuar con la importante tarea que llevamos adelante, resulta fun­
damental la comprensión por parte de cada uno de los lectores de este libro, del daño que se produ­
ce cada vez que este libro se fotocopia. El precio de este libro podrá disminuir en la medida que su
fotocopiado se reduzca.
Sólo con la toma de conciencia de todos, seguirá existiendo el libro técnico.

Junta Directiva de FCU

1 ° edición, febrero 2001


2a edición, marzo 2002
3a edición, febrero 2006~~

© FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA


25 de Mayo 56S - Teléfono 916 11 52
C.P. 11.000 Montevideo - Uruguay
. DERECHOS RESERVADOS

Queda prohibida cualquier forma de reproducción, transmisión o archivo en siste­


mas recuperables, sea para uso privado o público por medios mecánicos, electrónicos,
fotocopiadoras, grabaciones o cualquier otro,"total o parcial, del presente ejemplar, con
o sin finalidad de lucro, sin la autorización del editor.

ISBN 9974-2-0377-5
A la memoria de mis padres
A mi familia
A mis amigos y compañeros
A mis alumnos

/*
PRÓLOGO

Este Curso tiene como principales destinatarios a los estudiantes. Nos satis­
face hacer esta aclaración, y no sentimos el deber académico de explicar las
razones en todos sus detalles.
Siendo así, en nuestro plan expositivo seguimos en lo posible el Programa
vigente de Derecho Público I, aprobado por el Consejo de la Facultad de Dere­
cho el 28 de febrero de 1991. No obstante, no hemos podido obviar el análisis de
algunos temas que, en estrictas consideraciones curriculares, corresponden al
Segundo Curso de Derecho Público, como, por ejemplo, la explicación de los
Entes Autónomos y Servicios Descentralizados y quizás también, la inicial so­
bre lo Contencioso Administrativo. En ambos puntos estamos enterados por los
Profesores de Derecho Administrativo, de que una de las dificultades en ese
curso, radica en la constatación de que los alumnos requieren -en lugar de un
breve “repaso” de la Constitución- un aprendizaje completo de las bases consti­
tucionales que regulan esas áreas del Derecho Público.
Aspiramos sinceramente a que esta explicación nos deje fuera de esas pinto­
rescas discusiones en las que experimentados Profesores solían participar, con
ímpetus juveniles, para la “conservación” de temas en los programas de sus
respectivas disciplinas.
Hemos dividido el Curso en tres partes: la primera es denominada “Consti­
tución”, la segunda se llama “Estado” y la tercera “Gobierno”. En cada una de
estas partes procuramos -como lo solicita el Programa— conjuntar tanto la “teo­
ría” como el análisis del derecho positivo. Esta necesidad de concentración ana­
lítica es producto de los cambios del antiguo plan de estudios en el cual existían
dos cursos anuales de Derecho Constitucional: el primero, en el que se estudia­
ba la Teoría del Gobierno, la Teoría de los Derechos Fundamentales y la Teoría
del Estado; y el segundo curso, de Derecho Constitucional Nacional, donde se
analizaba la Constitución uruguaya a través de su historia y el texto vigente en
la época.
El diálogo docente de aquel tiempo debe hacerse ahora en un solo curso con­
centrado, concentración que tiene varias consecuencias inmediatas; una prime­
ra obliga a la síntesis a veces demasiado ceñida. La segunda, paradojalmente,
permite aplicar ciertos criterios de profundización en algunos puntos, al anali­
zarlos en su teoría, en su regulación de derecho positivo constitucional y, en
ocasiones, hasta en sus primeros aspectos del Derecho Administrativo. Una
tercera consecuencia es que se hace muy difícil mantener un equilibrio unifor­
me en el nivel de profundización de los diversos temas.

bOj
Li
8 JOSÉ KORZENIAK

La creación del curso de Derechos Humanos, “alivianó" esta casi inaborda­


ble necesidad de síntesis razonablemente entendióle. Más de medio centenar
de artículos de la Constitución, por lo menos en su estudio detallado, pasaron
al área de esa disciplina y están en buenas manos docentes.
En cada oportunidad en que hemos tenido la necesidad insoslayable de op­
tar entre la profundización de un tema o de otro, hemos abordado ese “desarro­
llo desigual” en base al siguiente criterio: analizar con mayor detenimiento los
puntos que implican el manejo de “claves” conceptuales del Derecho Público, lo
que ayuda a los lectores a superar un antiguo vicio de la enseñanza del Dere­
cho, al que en ocasiones hemos denominado el “bombardeo de los argumentos
de autoridad”: “tal cosa es así porque lo dice la Constitución, porque lo estable­
ce la ley, o porque lo afirma la doctrina más recibida o la jurisprudencia más
frecuente”, etc. El conocimiento de normas, opiniones y sentencias es muy
importante y útil, pero nunca debe anestesiar el espíritu de análisis, que
permite valorar, positiva o negativamente, las soluciones normativas y las
opiniones más difundidas.
La pedagogía tradicional del Derecho no desconocía el peligro enervante del
exceso de los argumentos de autoridad, y lo combatía explicando las “distintas
posiciones” sobre cada punto importante. Sin perjuicio de reconocer cierta efi­
cacia a dicho método, que mostraba al estudiante una suerte de “dialéctica
argumentar, buenos consejos de pedagogía jurídica moderna advierten sobre
una de sus carencias: el destinatario de la enseñanza practica el ejercicio
intelectual de la opción, pero siempre “entre opiniones de autoridades”. Por eso
nos ha parecido que, a lo largo del curso, es 'necesario insistir en el
conocimiento de algunas “palancas conceptuales”, cuyo dominio permite a
quien las maneja hacer opciones analíticas propias.
Estas convicciones didácticas tienen sus manifestaciones en el modo de en­
carar el estilo expositivo que utilizamos en este Curso; así, en los puntos casi de
mero relato, usamos un lenguaje rápido, cortante, que a veces hasta puede pa­
recer superficial. En cambio, en los temas que consideramos “claves conceptua­
les”, utilizamos una exposición bien coloquial, en ocasiones repetitiva, que pre­
tende suscitar en el lector, con un poco de imaginación, la idea de que está dia­
logando y no solamente comprendiendo.
También por esas convicciones didácticas, hemos descartado -por inútil- la
técnica de convertir el Curso en una especie de catálogo comentado de opinio­
nes doctrinarias. Esa metodología expositiva, que puede revelar la erudición de
quien la utiliza, suele terminar en un “amontonamiento” de lecturas no siem­
pre bien asimiladas. Es por esto que solo incluimos las citas imprescindibles,
salvo en algunos casos en que nos parece necesario indicar material para algún
tema que, por límites del Programa o del Curso, o para no invadir la mejor es­
pecialidad de otras disciplinas, hace necesaria alguna recomendación bibliográ­
fica más extensa.
PRIMER CURSO DE DERECHO PÚBLICO (DERECHO CONSTITUCIONAL) 9

En varias instituciones del Derecho Público, que en nuestras suposiciones


docentes implican dificultades especiales para los iniciados, profundizamos
paulatinamente en su estudio. En la parte de “historia constitucional”, las
mencionamos en su evolución, pero “insinuamos” su concepto como aproxima­
ción inicial; en capítulos posteriores lo “perfeccionamos” y finalmente, en los
estudios orgánicos, lo analizamos “aplicado”.
Con frecuencia, se encontrará en este Curso disquisiciones interpretativas;
algunas, planteadas en hipótesis, para luego descartarlas y proponer otras.
Estos “coloquios” gramaticales se utilizan no solamente para penetrar el ver­
dadero sentido de una norma o de un principio, sino también procurando que
el lector perfeccione, si le hace falta, su razonamiento lógico, tanto el de la lógi­
ca común como el de la lógica jurídica, que desde luego no es ajena a la prime­
ra. Probablemente estemos extrañando, en el Plan de Estudios de nuestra Fa­
cultad, una disciplina cuyo contenido podría ser llamado “teoría de la argumen­
tación jurídica”. Esto contribuiría a evitar —no solamente en niveles estudianti­
les- la utilización errónea o liviana de los argumentos a contrario sensu o “por
mayoría de razón” (a fortiori), o la inadvertencia del alcance que una palabra o
un signo (la coma, el punto y coma, los dos puntos, etc.) pueden tener en la in­
terpretación jurídica y, sobre todo, podría contribuir a desalentar un vicio -que
ya roza cuando es intencionado los delicados perfiles de la ética- consistente en
exponer posiciones doctrinarias con simplificaciones que permitan criticarlas
más fácilmente.
Pretendemos en este Curso continuar la prédica contra el concepto vulgar
de que “en Derecho siempre hay dos bibliotecas”, respetando desde luego la
diversidad interpretativa factible en muchísimos temas, pero combatiendo las
opiniones “inventadas” por conveniencias ajenas a la técnica jurídica. Nos pa­
rece que este combate integra el conjunto de los deberes de un docente; y reco­
nocemos que no es de aplicación mecánica a los deberes del Abogado en el liti­
gio, donde sí le corresponde destacar lo que favorece a su asistido.
El criterio expuesto no nos convierte en expositores puramente “formalistas”
de los temas constitucionales, en el sentido de una “asepsia” valorativa de las
soluciones que se analizan. Simplemente, estamos predicando un tipo de expo­
sición que permita al lector —sobre todo si es un estudiante- distinguir con cla­
ridad cuándo estamos interpretando o relatando (normas o teorías) y cuándo
estamos valorando, positiva o negativamente, los efectos de esas normas o teo­
rías. Pensamos que de esta manera contribuimos mejor a que el Derecho se vea
como una ciencia o, por lo menos, como una técnica y no, como se lee en el Mar­
tín Fierro, un arma “como el cuchillo, que no corta a quien lo maneja”.
Se encontrarán en este Curso algunos de nuestros trabajos monográficos an­
tes publicados. Los he actualizado en las ocasiones en que ha sido necesario, ya
sea reduciendo análisis de Derecho Comparado ya obsoletos -incluso por des­
aparición de países-, ya sea incorporando referencias o comentarios a nuevas
Constituciones que no existían cuando aquéllas monografías fueron elaboradas.
10 JOSÉ KORZENIAK

También las he aliviando de algún exceso bibliográfico impropio para un Curso


general.
Hace más de veinte años, alumnos de Derecho Constitucional de un grupo
reglamentado, elaboraron una serie de “fichas” con base en grabaciones de al­
gunas de nuestras clases. La Fundación de Cultura Universitaria las unificó y
las publicó luego, bajo el generoso nombre de “Curso de Derecho Constitucional
Segundo”. Es probable que el presente libro procure corregir la exageración de
ese título. Si lo logramos, nos sentiremos más que satisfechos.
Finalmente, un agradecimiento muy especial a quienes, más allá de lo ima­
ginable, nos han facilitado nuestras tareas parlamentarias, lo suficiente como
para dedicar algún tiempo a redactar este Curso. Tampoco hubiese sido posible
esa dedicación, sin el desinteresado apoyo de mis talentosos colaboradores en la
Cátedra.
ÍNDICE

PRÓLOGO.......................................................................................................... 7

PARTE PRIMERA: LA CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO I: DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO.


EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN
1. Un concepto provisorio de Constitución............................................. 33
2. Clasificación del Derecho en Público y Privado................................ 33
a) Planteo de la cuestión............................................................................. 33
b) Normas de derecho público y normas de orden público................ 35
c) Variedad de criterios para la distinción.......................................... 36
d) El criterio del “interés tutelado”............................................................. 36
e) El criterio que atiende al carácter de los sujetos de las
relaciones o situaciones jurídicas reguladas.............................. 37
f) El criterio que atiende a la igualdad o desigualdad de los sujetos
de las relaciones reguladas....................................................... . 38
g) El criterio que atiende al modo unilateral o bilateral de crearse
las relaciones jurídicas............................................................ 38
h) Criterios “combinados” o “mixtos”.......................................... ...... 39
3. Algunas conclusiones...................................................................../:.... 40
4. El Derecho Constitucional “como derecho”............................... .;.... 42
a) Planteo del tema........................................................................ 42
b) Concepto del Derecho Constitucional...................................... . 43
5. El “constitucionalismo”...................................................................... 44
a) Surgimiento del constitucionalismo............................................... 45
b) Difusión del constitucionalismo hasta la primera guerra mundial.. 47
c) El constitucionalismo en la primera post guerra............................ 48
d) El constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial......... 49
e) Algunas novedades en el constitucionalismo de los últimos años .... 49
6. El concepto de Constitución............................................................... 51
a) Aclaraciones previas...................................................................... 51
b) Discrepancias en la doctrina acerca del concepto de Constitución.. 51
7. Conceptos “valorativos” de Constitución............................................ 52
8. Conceptos “sociológicos” o “realistas” de Constitución..................... 53
9. Conceptos “jurídicos” de Constitución.......................................... 54
10. Relaciones entre la Constitución en sentido jurídico y el concepto de
Constitución “real” o “sociológica”................................................... 55
11. La Constitución en sentido “formal”................................................. 55
12 INDICE

12. La Constitución en sentido “material”..................................................... 56


13. Distintos tipos de Constitución................................................................ 58
a) Clasificación según el contenido.Remisión............................................ 58
b) Clasificación según la fuente formal de sus normas:
consuetudinarias y escritas...................................................................... 59
c) Clasificación según la unidad o diversidad documental:
codificadas y dispersas........................................................................... 59
d) Clasificación según el modo de su reforma........................................... 60
e) Constituciones rígidas.................................................................... 60
f) Constituciones flexibles......................................................................... 62
g) Clasificación según el modo de establecimiento de las Constituciones 63
h) Clasificación según la extensión o brevedad de la Constitución... 64
14. Fuentes del “Derecho Constitucional como derecho”............................. 64
15.Interpretación e integración de las normas constitucionales en
Teoría General............................................................................................. 65
16. Interpretación e integración de las normas constitucionales en el
sistema uruguayo......................................................................................... 68
a) Aplicabilidad de los principios expuestos en teoría general.......... 68
b) El art. 332 de la Constitución................................................................. 68
17. El Derecho Constitucional como ciencia................................................. 75
a) Concepto de “ciencia”............................................................................ 75
b) El objeto de la ciencia del Derecho Constitucional................................ 75
c) El método de la ciencia del Derecho Constitucional.............................. 76
d) Clasificación de los métodos del Derecho Constitucional..................... 77
e) Método valorativo................................................................................... 78
f) Método sociológico.............................................................................. 79
g) Método jurídico...................................................................................... 80
h) “Institucionalización” de la ciencia del Derecho Constitucional... 83
18. La ciencia del Derecho Constitucional y la ciencia política.................... 85
19. Relaciones del Derecho Constitucional conotras disciplinas................... 88
a) Con otras ramas jurídicas....................................................................... 88
b) Con la economía..................................................................................... 89
c) Con las ciencias geográficas................................................................... 89

CAPÍTULO II: REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN


1. Poder Constituyente y reforma de la Constitución...................................... 91
a) Algunos principios teóricos.................................................................... 91
b) Ubicación institucional del Poder Constituyente uruguayo........... 92
c) Poder Constituyente “originario” y Poder Constituyente
. “derivado”.................................................................................................... 94
d) Poder Constituyente originario y revolución.......................................... 95
2. Los procedimientos de reforma de la Constitución en Uruguay. El
art. 331......................................................................................................... 95
INDICE 13

a) ¿Existen límites sobre el contenido de las reformas


constitucionales?........................................................................................... 95
3. El procedimiento de “iniciativa popular” (art. 331, ap. A).......................... 97
4. El procedimiento del “proyecto alternativo” de la Asamblea
General. Art. 331, ap. A, segundo inciso.................................................... 100
5. El procedimiento de “iniciativa legislativa” para la reforma
constitucional. Art. 331, ap. B.................................................................... 102
6. El procedimiento de la “Convención Nacional Constituyente”. Art.
331, ap. C.................................................................................................... 103
7. El procedimiento de las “leyes constitucionales”. Art. 331, ap. D...... 107
a) Algunas cuestiones de terminología...................................................... 107
b) Naturaleza jurídica de las ‘leyes constitucionales” en el Uruguay... 108
c) El procedimiento de las leyes constitucionales..................................... 110
d) El comienzo de la vigencia de las leyes constitucionales...................... 113
e) El contenido de las leyes constitucionales.............................................. 114
f) La cuestión de la “Declaración de inconstitucionalidad de las
leyes constitucionales”.......................................................................... 115
8. El concepto de “las más próximas elecciones” en los procedimientos
de “iniciativa popular”, “alternativo” y de “iniciativa legislativa”...... 116
9. Alcance de la expresión “plebiscito”.......................................................... 117
10. Reformas constitucionales referidas a cargos electivos, en plebiscitos
simultáneos con elecciones. Art. 331, ap. E............................................... 118

CAPÍTULO III: VIGENCIA Y VOCACIÓN DE EFECTIVIDAD


DE LA CONSTITUCIÓN
1. Planteo del tema......................................................................................... 121
2. Las disposiciones “transitorias y especiales”............................................ 121
a) ¿Un fetichismo documental?................................................................. 121
b) Concepto de disposiciones “transitorias” y de disposiciones
“especiales”........................................................................................... 122
c) Influencia de la Constitución sobre normas anteriores. El art.
329. Remisión....................................................................................... 123
d) El art. 332. Remisión............................................................................. 124

CAPÍTULO IV: DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN: .


LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES EN TEORÍA GENERAL
1. Proyección teórica y proyección habitual del tema...... ............................. 125
2. Algunos supuestos expositivos ............................................................. 126
3. Dificultades para clasificar los sistemas de control constitucional
de las leyes.................................................................................................. 127
4. Un “catálogo” de problemas vinculados al control constitucional...... 128
a) Control “a priori” o control “a posteriori”........................................... 128
b) Órgano facultado para ejercer el control constitucional de las leyes 129
14 INDICE

c) Sistema “global” o sistema “especializado” en el control


constitucional de las leyes.................................................................... 131
d) Carácter de los vicios de inconstitucionalidad controlables ............... 131
e) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad.......... ..................... 132
f) Quienes pueden promover la cuestión de inconstitucionalidad.... 133
g) Vías procesales: “principal” o “incidental”........................................... 134
h) Naturaleza del acto que declara la inconstitucionalidad de una
ley......................................................................................................... 135
5. La frecuente invocación al modelo inglés.................................................. 136
6. Sobre el modelo norteamericano............................................................... 137
7. Sobre el modelo francés............................................................................. 139
8. Sobre el modelo austríaco.......................................................................... 141

CAPÍTULO V: LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD


DE LAS LEYES EN EL SISTEMA URUGUAYO (ARTS. 256 A 261)
1. Normas que pueden ser declaradas inconstitucionales según estas
disposiciones.............................................................................................. 143
2. Las dos formas de inconstitucionalidad..................................................... 143
3. Órgano competente para declarar la inconstitucionalidad......................... 145
4. Vías para plantear la inconstitucionalidad................................................. 145
a) La vía de acción.................................................................................... 145
b) La vía de excepción.............................................................................. 146
c) La vía “de oficio”.................................................................................. 147
5. Los efectos de la sentencia de la Suprema Corte ...o................................. 147
6. Leyes anteriores a la Constitución, que quedan en contradicción
con ella....................................................................................................... 147
7. Declaración de inconstitucionalidad de las “leyesinterpretativas”... 150
8. Declaración de inconstitucionalidad de las “leyes constitucionales”.
Remisión.................................................................................................... 150
9. ¿Puede declararse la inconstitucionalidad de una ley por concluir la
Suprema Corte que no es “de interés general”?........................................ 150
10. La declaración de inconstitucionalidad de una ley ¿tiene efectos
sólo hacia el futuro (“ex nunc”) o también hacia el pasado (“ex
tune”)?....................................................................................................... 151
11. Constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas en las leyes de
presupuesto y de Rendición de Cuentas.................................................... 152

CAPÍTULO VI: CONTENIDO HABITUAL DE LAS


CONSTITUCIONES, ESTUDIADO A TRAVÉS DE UNA
CLASIFICACIÓN DE SUS NORMAS
1. Punto de partida expositivo...................................................................... 153
2. Normas dogmáticas y normas orgánicas. Criterios para la distinción 153
3. Caracteres de las normas dogmáticas....................................................... 155
4. Caracteres de las normas orgánicas............................................................ 156
INDICE 15

5. Normas típicas y normas atípicas............................................................... 161


a) Criterios para la distinción..................................................................... 161
b) Eficacia de las normas atípicas.............................................................. 162
6. Normas de preámbulo y normas de texto...................................... . 163
7. Rango jurídico de las “normas” de preámbulo......................................... 166
8. Normas estables, pétreas y circunstanciales................................................ 168
a) Criterios para la distinción..................................................................... 168
b) La cuestión de la reforma de las “normas” pétreas................................ 169
9. Normas preceptivas y normas programáticas............................................. 171
a) Criterios para la distinción..................................................................... 171
b) Efectos jurídicos de las normas programáticas...................................... 173
c) Reacciones contra el exceso programático............................................. 174
10. Normas de “defensa penal” de la Constitución. El art. 330 de la
Constitución................................................................................................ 175

CAPÍTULO VII: HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY


1. Reflexión pedagógica sobre la ubicación y el tratamiento de este
tema ...................................................................................................... 177
2. El período artiguista.............................................................................. 178
3. La “preconstitución”: desde 1825 a 1830 .................................V...... 181
4. Proceso de elaboración de la Constitución de 1830................................... 182
a) La Convención Preliminar de Paz de 1828.......................................... 182
b) La Asamblea Constituyente y su Comisión de Constitución........... 182
c) La aprobación por las Provincias Unidas y por el imperio del
Brasil..................................................................................... ....-........... 183
d) El juramento de la Constitución de 1830............................................. 183
5. Historia de los procedimientos de reforma de las sucesivas
Constituciones............................................................................... i...... 184
a) Los procedimientos de reforma previstos en 1830................................. 184
b) El procedimiento de reforma de la ley de 28 de agosto de 1912.... 185
c) Elaboración de la Constitución de 1918 y los procedimientos que
ella establecía para su reforma............................................................... 185
d) Elaboración de la Constitución de 1934 y procedimientos para
su reforma............................................................................................... 187
e) La reforma constitucional de 1936 y la elaboración de la
constitución de 1942.............................................................................. 190
f) Proceso de elaboración de la Constitución de 1942 y sus
procedimientos de reforma.................................................................... 192
g) Proceso de elaboración de la Constitución de 1952............................... 193
h) Proceso de elaboración de la Constitución de 1967.............................. 195
6. El golpe de Estado de 27 de junio de 1973................................. ................ 197
a) Caracteres del golpe de Estado........................................................... 197
b) El “sistema normativo” impuesto durante la dictadura.......................... 200
c) Decretos constitucionales o actos institucionales................................... 201
16 INDICE

d) Un ejemplo de barbarie doctrinaria........................................................ 201


e) El intento de “reforma constitucional”, el plebiscito de 1980, las
“elecciones internas” y el “acto del Obelisco”..................................... 202
0 El retorno a la democracia. Restablecimiento de la Constitución
de 1967................................................................................................... 203
g) La Ley N° 15.738 de 13 marzo de 1985 y la discusión sobre la
validez de los actos de los gobiernos de facto........................................ 204
7. Enmiendas constitucionales de 1989 y 1994 sobre seguridad social. 206
8. La reforma constitucional de 1996.............................................................. 207
9. La enmienda constitucional de 2004 sobre la riqueza acuífera 209
10. Los Derechos Humanos en las Constituciones uruguayas....................... 212
11. Historia constitucional del Poder Legislativo.......................................... 213
12. El Poder Ejecutivo en las Constituciones uruguayas............................... 214
13. El Poder Judicial en la historia constitucional uruguaya........... ............. 218
14. La descentralización en la historia constitucional uruguaya.................... 219
15. Organismos de control de legalidad en la historia constitucional
uruguaya.................................................................................................... 223

PARTE SEGUNDA: ESTADO

CAPÍTULO VIII: EL CONCEPTO DE ESTADO


1. Dificultades del tema .................................................................................. 229
2. El vocablo “Estado”.................................................................................... 230
a) Primeras aproximaciones.....................................%............................... 230
b) Otros vocablos usados para designar a la organización política
de una comunidad.................................................................................. 231
c) “Ventajas” e “inconvenientes” del vocablo Estado............................... 231
3. Acepciones modernas más difundidas del vocablo Estado......................... 232

CAPÍTULO IX: NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO


1. Planteo de la cuestión. Metodología expositiva.......................................... 235
2. Teorías sociológicas, teorías ético-políticas y teorías jurídicas............ 236
3. Teorías “realistas” y teorías “idealistas”..................................................... 236
4. Teorías “de la fuerza”, “del contrato” y “del organismo”........................... 237
5. Teorías “monistas” y teorías “pluralistas”................................................ 237
6. Teorías objetivas, teorías subjetivas y teorías jurídicas.............................. 238
7. Enumeración titulada de teorías................................................................ 239
8. El “Estado organismo”.............................................................................. 240
a) Surgimiento de las teorías organicistas y sus ideas básicas............ 240
b) Variedades del “organicismo”.............................................................. 241
c) Las críticas al organicismo.................................................................... 244
d) El vocablo “organismo” en el Derecho Público actual. Organismo
y órgano.................................................................................................. 246
9. El Estado como resultado de leyes físicas................................................. 247
INDICE 17

a) “Fisicalismo mecanicista”...................................................................... 247


b) El “energetismo” social.......................................................................... 248
10. El Estado como “diferenciación entre gobernantes y gobernados" ... 249
11. El Estado como objetivación perfecta del espíritu del pueblo................ 251
12. El Estado como unidad de acción recíproca........................................... 253
13. El Estado como unidad de asociación y corporación. Jorge JELLINEK...254
a) La metodología...................................................................................... 255
b) La doctrina social del Estado................................................................. 256
c) La doctrina jurídica de Estado............................................................... 258
14. El Estado como “organización”. H. HELLER........................................ 258
15. El Estado como sistema de normas - Hans KELSEN............................. 265
a) “Centro Hipostático de imputación”...................................................... 267
b) “Sistema de normas graduado”.............................................................. 269
c) Sistema de normas “jerarquizados”....................................................... 269
d) Sistema de normas “soberano”.............................................................. 270
e) Sistema soberano “relativamente”......................................................... 272
16. El Estado como “institución”.................................................................. 274
a) Planteo del tema..................................................................................... 274
b) El concepto de “Institución” en la doctrina francesa............................. 274
c) La concepción institucionalista del Estado de Georges BURDEAU.... 276
d) El institucionalismo en la doctrina italiana............................................ 278
17. El Estado como “contrato social” y el art. 1° de la Constitución..............278
a) Naturaleza y origen del Estado son temas necesariamente unidos . 278
b) La idea central de la teoría “contractualista”, y sus dos
variantes: la “pesimista” y la “optimista”.............................................. 279
c) El art. Io de la Constitución.................................................................... 280

CAPÍTULO X: LA TEORÍA DEL ESTADO Y LA MODERNA


POLITOLOGÍA APLICADA
1. Reacción contra la abundancia de teorías del Estado................................. 281
2. Estado actual del tema en la ciencia política moderna............................... 282
3. Un ejemplo de conocimiento teórico y de rigor científico: la obra de
Norberto BOBBIO......................................................................................... 283

CAPÍTULO XI: INSTRUMENTACIÓN ESTATAL.


LOS ÓRGANOS DEL ESTADO
1. Planteo del tema.......................................................................................... 285
2. La teoría del “mandato”............................................................................ 286
3. La teoría de la “representación legal”......................................................... 286
4. La “teoría del órgano”................................................................................. 287
5. Elementos del órgano................................................................................. 287
6. Clasificación de órganos públicos e intento de una definición............ 289
7. Los órganos del Estado, el principio “de la especialidad” y la teoría
de los “poderes implícitos”......................................................................... 290
18 INDICE

8. Sistemas orgánicos.................................................................................... 291

CAPÍTULO XII: FINES, COMETIDOS Y FUNCIONES DEL ESTADO


1. Planteo del tema................................................................................... 293
2. Fines del Estado................................................................................... 293
3. Los cambios de la terminología ................................................................. 294
4. Los cometidos del Estado........................................................................... 295
a) Servicios esenciales onecesariamente estatales..................................... 295
b) Servicios públicos.................................................................................. 296
c) Servicios sociales................................................................................... 297
d) Servicios comerciales e industriales..................................................... 297
5. Las “funciones del Estado”. Modo de encarar el tema............................... 298
6. Concepto de funciones del Estado.............................................................. 298
7. Criterios para caracterizar y distinguir las funciones del Estado......... 299
8. Criterios orgánicos...................................................................................... 300
9. El criterio formal........................................................................................ 301
10. Los criterios materiales........................................................................... 302
11. El criterio “material” de DUGUIT.................................................... 303
a) Los actos regla....................................................................................... 303
b) Los actos Subjetivos.............................................................................. 303
c) Los actos condición............................................................................... 304
12.Otro criterio material.................................................................................. 305
13.Otras funciones. La función constituyente................................................. 306
14. ¿Existe uría'función electoral?.............................■>.............................. 307
15. La función electoral desde el punto de vista orgánico. El Cuerpo
Electoral y los órganos de control electoral............................................... 307
16. La función electoral desde el punto de vista formal................................. 309
17;La función electoral desde el punto de vista material................................ 310
18.¿Existe una “función de gobierno”?........................................................... 312
a) Primera aproximación........................................................................... 312
b) Origen histórico de la teoría que distingue la función de
gobierno de la función administrativa................................................... 312
c) La cuestión en Uruguay........................................................................ 313

CAPÍTULO XIII: CARACTERES DEL ESTADO URUGUAYO


1. Plan expositivo de este capítulo................................................................. 317
2. Estado de Derecho..................................................................................... 317
a) El concepto de “Estado de Derecho”.................................................... 317
b) La aplicación del concepto al Estado Uruguayo................................... 318
3. ' Estado democrático................................................................ i...... 319
a) El “pluralismo” democrático.........................:...... :............................. 320
b) Elecciones libres y limpias................................................................... 321
c) Radicación de la soberanía en la Nación. Arts. 2o, 4o y 82................... 322
d) Soberanía nacional y soberanía popular................................................ 323
INDICE 19

e) Los arts. 4o y 82 consagran sin duda la tesis de la soberanía


nacional.................................................................................................. 324
4. Responsabilidad de los gobernantes...... ..................................................... 326
5. El respeto por los Derechos Humanos.................................................... 327
a) La enumeración de derechos del art. 7o.................................................. 328
b) El derecho a la igualdad (art. 8o)............................................................ 328
c) El art. 72. Adhesión al jusnaturalismo....................................... •.... 335
6. El carácter “social” de la democraciauruguaya........................................... 337
a) Breve descripción................................................................................... 337
b) Una precisión sobre el concepto de los “derechos sociales”........... 338
c) El art. 72 y los derechos sociales............................................................ 339
d) El “neoliberalismo” económico y el carácter “social” de la
democracia............................................................................................. 339
7. El carácter “laico” del Estado uruguayo. Art. 5°......................................... 340
a) Sistematización de las distintas relaciones posibles entre el
Estado y las Iglesias............................................................................... 341
b) Diversos aspectos de la “intervención” en el “jurisdiccionalismo” 341
c) Sistemas de Coordinación...................................................................... 343
d) Separación entre el Estado y las Iglesias .............................................. 343
e) Análisis del art. 5o................................................................................... 344
f) Personería jurídica de la Iglesia.............................................................. 344
g) La parte final del art. 5o. Exención de impuestos................................... 346
h) El alcance amplio de la laicidad del Estado uruguayo........................... 347
8. El carácter “pacifista” del Estado uruguayo. Arts. 6° y 168 num,-,16° 348
9. La “vocación latinoamericana” del Estado uruguayo. Art. 6o inc.-2°. 349
10. La estructura “unitaria” del Estado uruguayo, con cierto grado de
descentralización territorial.......................................................... *.......... 350
11. Estado Federal y Confederación de Estados...................................... 351
12. Radicación de la soberanía en el Estado Federal..................................... 352
13. La original postura de KELSEN, acerca de la radicación de la
soberanía en el sistema federal.................................................................... 353
14. Las organizaciones internacionales mundiales y regionales
modernas...................................................................................................... 354
15. Uruguay como Estado “unitario”............................................................ 355
16. La descentralización territorial en Uruguay............................................. 356
17. La descentralización territorial dentro de los Departamentos .................. 356
18.Indicadores del grado de descentralización................................................. 357
a) Indicadores políticos............... ........................ ................................ 357
b) Indicadores económico-financieros...................................................... 358
c) Indicadores derivados dela personalidad de los gobernantes........ 359
d) Indicadores dependientes de la competencia de los Gobiernos
Departamentales.................................................................................... 359
e) La materia de la competencia departamental............................¿............ 360
f) La materia “local”................................................................................... 362
20 INDICE

CAPÍTULO XIV: LA CIUDADANÍA EN EL SISTEMA


CONSTITUCIONAL URUGUAYO
1. Nacionalidad y ciudadanía........................................................................ 365
2. La ciudadanía natural en la Constitución uruguaya.................................... 367
3. ¿Se identifican o se diferencian la “ciudadanía natural” y la
“nacionalidad” en el sistema uruguayo?..................................................... 368
4. La ciudadanía legal. El art. 75..................................................................... 369
5. La ciudadanía legal por “gracia especial de la Asamblea General”.
Art. 75, ap. “C”............................................................................................ 370
6. Los derechos inherentes a la ciudadanía..................................................... 371
7. Causales de suspensión de la ciudadanía. Art. 80....................................... 372
8. Los “electores no ciudadanos”. Art. 78....................................................... 373

CAPITULO XV: SUFRAGIO, SISTEMA ELECTORAL Y


PARTIDOS POLÍTICOS
1. La variedad temática del art. 77.................................................................. 375
2. Naturaleza jurídica del sufragio. La obligatoriedad.................................... 376
3. Sufragio “universal”.................................................................................... 377
4. El voto en el exterior................................................................................... 379
5. Sufragio secreto (art. 77 num. 2°)............................................................... 381
6. Garantías del sufragio. Remisión................................................................ 381
7. El sistema electoral..................................................................................... 382
a) Los sistemas electorales en general...................................................... 382
b) El sistema electoral en Uruguay. Remisiones....v.................................. 384
8. Partidos políticos......................................................................................... 384
a) Concepto y naturaleza de los partidos políticos.................................... 384
b) Análisis de la definición propuesta........................................................ 385
c) El numeral 11° del art. 77 y las elecciones internas.............................. 387
d) Cambio de fecha de las elecciones internas............................................ 387
9. El Consejo de Economía Nacional.............................................................. 388

PARTE TERCERA: EL GOBIERNO

CAPÍTULO XVI: EL GOBIERNO Y SUS PODERES.


LAS FORMAS DE GOBIERNO
1. Concepto de Gobierno................................................................................ 391
2. Los poderes del Gobierno. El principio de separación de poderes....... 392
3. Las formas de Gobierno.............................................................................. 400
a) Clasificaciones tradicionales................................................................ 400
• b) Clasificaciones de las formas de Gobierno, por el grado de
participación del soberano (la Nación o el Pueblo)............................... 401
4. El Gobierno Directo.................................................................................... 401
5. El Gobierno Representativo........................................................................ 402
6. El Gobierno “semi-directo” o “semi-representativo”................................. 403
INDICE 21

a) El referéndum......................................................................................... 403
b) La iniciativa popular............................................................................... 403
c) La revocación del mandato.................................................................... 404
7. Clasificación de los Gobiernos según el tipo de relaciones entre el
Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo....................................................... 404
8. El sistema parlamentario en la teoría y en la Constitución
uruguaya...................................................................................................... 405
a) Planteo del tema..................................................................................... 405
b) Caracteres generales de las soluciones establecidas por la
Sección VIII de la Constitución............................................................. 407
c) Diferencias con el parlamentarismo clásico........................................... 412
9. Análisis de los arts. 147 y 148.................................................................... 413
a) La censura o desaprobación legislativa.................................................. 413
b) El procedimiento en la censura parlamentaria....................................... 417
c) La moción de censura............................................................................. 417
d) Aprobación de la moción, por la Cámara en que fue presentada.. 418
e) La decisión de la Asamblea General...................................................... 419
f) Caracterización jurídica del acto de censura o desaprobación........ 420
g) Distintos tipos de censura o desaprobación............................................ 421
h) Efectos de la censura o desaprobación................................................... 422
i) Observación presidencial al voto de censura.......................................... 423
j) Caracterización del acto de observación a la censura............................ 423
k) Finalidad de la observación presidencial al voto de censura........... 424
l) Momento en que puede producirse la observación presidencial
al voto de censura................................................................................... 424
11) Efectos de la observación al voto de censura........................................ 425
m) Lá disolución de las Cámaras. Procedencia........................................... 425
n) Oportunidad de la disolución de las Cámaras......................................... 426
o) Contenido y efectos del decreto presidencial......................................... 427
p) Efectos del decreto de disolución......................................................... 427
q) La nueva elección de Senadores y Representantes................................. 429
r) Mantenimiento o revocación de la censura por la “nueva”
Asamblea General................................................................................... 430
10. Algunas consideraciones sobre la modernización del sistema
parlamentario............................................................................................. 432
a) Mecanismos de negociación para evitar el exceso de las
elecciones anticipadas............................................................................. 432
b) Elecciones anticipadas sin que haya verdadera censura.......................... 432
11.Otras aclaraciones acerca del sistema de gobierno inglés........................... 433
a) Los órganos del Estado británico............................................................ 433
b) La “commonwealth” (Comunidad de Naciones).................................... 434
12. E1 sistema de Gobierno Presidencial....................................................... 434
13. E1 sistema de Gobierno Convencional.................................................... 436
14. Los mecanismos de Gobierno directo en el sistema uruguayo.......... 438
22 - INDICE

15.Referéndum contra las leyes (art. 79 inc. 2o)............................................ 438


16.1niciativa popular de leyes....................................................................... 440
17.Iniciativa popular de reformas constitucionales y plebiscitos de
aprobación de reformas constitucionales. Remisión................................. 440
18. Recurso de referéndum contra decretos de las Juntas
Departamentales (art. 304 inc. Io)............................................................. 440
19. La iniciativa popular en materia local y en materia departamental
(art. 305).................................................................................................... 441

CAPÍTULO XVII: EL PODER LEGISLATIVO


1. El “Derecho Parlamentario” y sus fuentes................................................ 443
2. Estructura orgánica del Poder Legislativo, con referencias al
Derecho Comparado.................................................................................. 445
a) Unicameralismo o bicameralismo........................................................ 445
b) Algunas denominaciones del Poder Legislativo en el Derecho
Comparado........................................................................................... 447
3. La estructura orgánica del Poder Legislativo en el Uruguay actual. 449
a) Los órganos principales: Cámara de Representantes, de
Senadores, Asamblea General y Comisión Permanente...................... 449
b) Los órganos “internos” del Poder Legislativo. Comisiones y
Presidencias.........i............................................................................... 453
c) El caso especial de la “Comisión administrativa del Poder
Legislativo”.......................................................................................... 455
4. El funcionamiento del Poder Legislativo............... *................................ 456
5. “Legislatura”, “período legislativo”, recesos, sesiones ordinarias y
sesiones extraordinarias. Remisión........................................................... 457
6. Materia de la competencia del Poder Legislativo. ¿Abierta o
cerrada?..................................................................................................... 459
7. Análisis panorámico del art. 85................................................................. 460
a) Numeral 1°: “Códigos”........................................................................ 460
b) Numeral 2°: Tribunales y Justicia........................................................ 461
c) Numeral 3o: Todos los temas............................................................... 461
d) Numeral 4o: Ingresos del Estado.......................................................... 462
e) Numeral 5o: Rendiciones de Cuentas................................................... 462
f) Numeral 6o: Deuda pública nacional.................................................... 462
g) Numeral 7o: Guerra y Tratados............................................................ 463
h) Numeral 8o: Número de miembros de las Fuerzas Armadas......... 467
i) Numeral 9o: Departamentos, Puertos, Aduanas y Zonas Turís­
ticas de interés nacional........................................................................ 467
' j) Numeral 10°: Moneda y sistema de pesas y medidas........................ 468
k) Numerales 11° y 12°: Entrada y salida de militares........470
l) Numeral 13°: Empleos, remuneraciones, presupuestos y
honores públicos................................................................................... 470
11) Numeral 14°: Indultos y amnistías..................................................... 471
VK-4
INDICE 23

m) Numeral 15°: Milicias.......................................................................... 473


n) Numeral 16°: Capital del país.............................................................. 473
o) Numeral 17°: Monopolios.................................................................... 473
p) Numeral 18°: Designaciones.................................................. *.... ,. 474
q) Numeral 19°: Posibilidad de censurar Ministros................................ 474
r) Numeral 20°: Leyes interpretativas de la Constitución........................ 475
8. Clasificación de los poderes del Parlamento en: de legislación, de
contralor y de designación......................................................................... 476
9. Clasificación de los actos parlamentarios en actos que son leyes
formales y actos que no son leyes formales............................................ 478
a) Terminología........................................................................................ 478
b) Sub clasificaciones de los actos legislativos...................................... 479
c) Sub clasificacionesde los actos parlamentarios nolegislativos.... 480
10. Leyes de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo.................................... 481
11. Leyes de “iniciativa popular”. Remisión.................................................. 482
12. El procedimiento de elaboración de la ley. Arts.133 a145.................... 482
a) Iniciativa.............................................................................................. 483
b) Discusión.............................................................................................. 483
c) Sanción.................................................................................................. 485
d) Promulgación. Eventual “veto”.......................................................... 486
e) Modalidades de la promulgación de las leyes.................................... 487
f) El “veto” del Poder Ejecutivo.............................................................. 487
13. Leyes de presupuesto y de Rendición de Cuentas.................................... 489
a) Contenido............................................................................................. 489
b) El procedimiento................................................................................ 490
14. Las leyes de “urgente consideración”.....................................1............. 491
a) Caracteres................................................................. ;......................... 491
b) Algunos límites al Poder Ejecutivo...................................................... 492
15. Algunos actos parlamentarios que no son leyes................................... 492
a) Pedido de datos e informes (art. 118)................................................... 493
b) Llamado a Sala o “interpelación” (art. 119)......................................... 495
16. Comisiones parlamentarias de investigación (art. 120)................... 496
a) Las dos variedades................................................................................ 496
b) Facultades de las Comisiones Investigadoras..................................... 497
c) Conveniencia o inconveniencia de las investigaciones
parlamentarias................................................................................... 498
d) Posibles destinatarios de una investigación parlamentaria .................. 498
e) Meros poderes de averiguación y poderes coercitivos......................... 499
f) Una garantía constitucional para el investigado: art. 66....................... 500
g) El resultado de una investigación parlamentaria................................ 500
17. El juicio político................................................................................... 501
a) Naturaleza............................................................................................ 501
b) Origen................................................................................................. 502
c) Gobernantes pasibles del juicio político............................................. 504
24 INDICE

d)
Causales del juicio político................................................................... 504
e)
Procedimiento....................................................................................... 507
f)
Efectos................................................................................................ 508
g)
La interpretación legal, no vigente, de la ley de creación de la
Alta Corté de Justicia, acerca del actual art. 103.................................. 510
18.“Estatuto del legislador”. Concepto.......................................................... 510
19.Sistema electoral de los Senadores............................................................ 510
a) Voto directo y circunscripción nacional............................................... 510
b) Representación proporcional integral y “doble voto simultáneo” . 511
c) “Lista completa”................................................................................... 512
d) Proclamación y juramento de los Senadores........................................ 512
20.Sistema electoral de los Diputados............................................................ 512
a) La circunscripción departamental......................................................... 513
b) El “tercer escrutinio”............................................................................ 514
21. Los fueros o privilegios del Legislador.................................................... 515
a) Denominación, fundamento y enumeración......................................... 515
b) Irresponsabilidad por votos y opiniones............................................... 516
c) Inmunidad de arresto, salvo el caso de infraganti delito....................... 518
d) Inmunidad de enjuiciamiento penal, salvo que haya “desafuero” 518
e) Diferencias entre el juicio político y el “desafuero”............................. 519
f) ¿Son irrenunciables los fueros?............................................................ 520
22. Remuneración de los Legisladores........................................................ 520
23.Inelegibilidades, incompatibilidades y prohibiciones............................... 521
24.Cese de los legisladores.......................................... v................................ 521
25. La Comisión Permanente......................................................................... 522
26. Régimen de suplencias de los legisladores............................................ 524
27. Régimen de licencias de los legisladores............................................... 524

CAPÍTULO XVIII: EL PODER EJECUTIVO


J" 1. Estructura orgánica.................................................................................... 527
2. Una distinción indispensable entre el Poder Ejecutivo y la
Presidencia de la República....................................................................... 528
3. Modos de expresar su voluntad el Poder Ejecutivo................................... 528
4. Competencias del Poder Ejecutivo............................................................ 528
5. Numeral Io. Orden, tranquilidad y seguridad............................................. 528
6. Numeral 2o. Mando superior de las Fuerzas Armadas.............................. 529
7. Numeral 3o. “Dar retiros y arreglar las pensiones de los empleados
civiles y militares conforme a las leyes”................................................... 529
8. Numeral 4o. Publicar, cumplir, ejecutar y reglamentar las leyes........ 530
9: Numeral 5o. Informe al Poder Legislativo................................................. 530
10. Numerales 6°, T y 8o. Veto, leyes de urgente consideración y
convocatoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo.
Remisión................................................................................................... 531
11. Numeral 9°. Empleos............................................................................. 531
INDICE 25

12.Numerales 10° y 14°. Destitución de empleados. La mentada


“inamovilidad”. El Estatuto de los funcionarios públicos......................... 531
a) Empleados comprendidos..................................................................... 531
b) Causales de destitución........................................................................ 532
c) El acuerdo del Senado........................................................................... 532
d) Multiplicidad de Estatutos..................................................................... 533
e) Funcionarios amovibles........................................................................ 533
13. Numeral 11°. Ascensos militares.............................................................. 533
14. Numerales 12° y 13°. Designaciones............................................... . 534
15. Numeral 15°. Recibir Diplomáticos y cónsules extranjeros................... 534
16. Numeral 17°. Medidas prontas de seguridad............................................ 534
a) Casos graves.......................................................................................... 535
b) Casos imprevistos................................................................................. 535
c) Ataque exterior...................................................................................... 535
d) Conmoción interior............................................................................... 535
e) La actuación del Parlamento en estas medidas..................................... 536
f) El contenido o alcance de las medidas prontas de seguridad......... 537
g) Dos puntos muy polémicos................................................................... 538
17. Art. 31. La “suspensión de la seguridad individual”.............................. 539
a) La intervención parlamentaria............................................................... 539
b) Las causales o motivos.......................................................................... 539
c) Alcance de la suspensión de la seguridad individual............................ 540
d) Efectos de la suspensión de la seguridad.............................................. 540
e) Presunción del delito............................................................................. 540
18. Numeral 18°. Recaudar rentas y darles destino........................................ 541
19. Numeral 19°. Preparar Presupuestos y Rendiciones de Cuentas.
Remisión.................................................................................................... 541
20. Numeral 21°. “Conceder privilegios industriales conforme a las leyes” 541
21. Numeral 23°. Prestar la fuerza pública al Poder Judicial....................... 542
22. Numeral 24°. Delegación de atribuciones.............................................. 542
a) Delegación de competencias “de Poder a Poder” y delegación
“dentro de un Poder”............................................................................. 542
b) Concepto y elementos de la delegación de atribuciones....................... 543
23. Numeral 25°. Forma de las resoluciones del Poder Ejecutivo......... 544
24. Numeral 26°. Nombramiento de Secretario y Prosecretario......... . 545
25. Competencias del órgano “Acuerdo”..................................................... 545
26.Integración del Consejo de Ministros......................................................... 545
27. Competencias privativas y exclusivas del Consejo de Ministros..... 546
a) Las hipótesis del art. 160....................................................................... 546
b) Otros casos de competencia exclusiva del Consejo de Ministros... 546
28. Competencias de la Presidencia de la República. La “Jefatura de
Estado”....................................................................................................... 547
29.Competencias propias de los Ministerios (art. 181)................................... 547
30. Los Subsecretarios.................................................................................. 548
26 INDICE

31. Sistema electoral del Presidente de la República.................................... 549


a) La candidatura única por lema............................................................... 549
b) Las elecciones internas obligatorias y simultáneas............................... 551
c) La segunda vuelta electoral (balotaje)................................................... 552
32.Otros aspectos del estatuto jurídico del Presidente..................................... 554
33. El juicio político al Presidente.......................................................... 555
a) Remisión................................................................................................ 555
b) Situación de un ex Presidente luego de seis meses de terminar
su mandato. ¿Puede ser enjuiciado penalmente?................................... 556
34. ¿Puede un ex Ministro ser enjuiciado penalmente? Remisión.... 559
35. Relación jurídica entre el Consejo de Ministros y el “Acuerdo”...... 560

CAPÍTULO XIX: EL PODER JUDICIAL


1. Modalidad expositiva.................................................................................. 561
2. El Poder Judicial como uno de los Poderes de Gobierno........................... 561
a) Composición técnica............................................................................. 561
b) No existen los jurados en el sistema uruguayo...................................... 562
c) Independencia técnica dentro del Poder Judicial................................... 563
d) Intensidad de su “separación” respecto de los otros poderes.......... 564
3. La función predominante del Poder Judicial y función
jurisdiccional a cargo de órganos que no lo integran.................................. 565
a) Función jurisdiccional a cargo del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo....................................................................................... 566
b) El caso del juicio político...................................................................... 566
c) La Corte Electoral.................................................................................. 567
d) Tribunales de conciliación y arbitraje.................................................... 567
e) La jurisdicción militar............................................................................ 567
4. La estructura orgánica del Poder Judicial................................................... 569
5. La distribución de competencias dentro del Poder Judicial........................ 571
6. Competencia de la Suprema Corte de Justicia............................................ 572
a) Competencia diversificada y “abierta”.................................................. 572
b) Competencias que ejerce mediante función administrativa............ 573
c) Competencias de la Suprema Corte de Justicia que ejerce en
función legislativa................................................................................. 574
8. Competencias que ejerce mediante función jurisdiccional......................... 575
a) Planteo del tema. Clasificación.............................................................. 575
b) “Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción
alguna”........ .......................................................................................... 576
c) “Delitos contra Derecho de Gentes”...................................................... 578
• d) “Causas de Almirantazgo”..................................................................... 578
e) “Cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con
otros Estados”........................................................................................ 581
f) Las “causas de los diplomáticos”........................................................... 582
9. Estatuto jurídico de los magistrados y empleados del Poder Judicial 582
INDICE 27

■ a) Ingreso y condiciones personales......................................................... 582


b) Cese........................................................................................................ 583
C-
CAPITULO XX: ENTES AUTONOMOS Y SERVICIOS
DESCENTRALIZADOS
1. Introducción: Breve sistematización jurídica de la actividad pública.... 585
2. Principales cuerpos normativos aplicables................................................. 586
a) La Constitución...................................................................................... 586
b) Las Leyes Orgánicas.............................................................................. 586
c) Decretos aplicables a cada empresa....................................................... 587
d) Una reflexión sobre el panorama normativo reseñado........................... 587
3. Origen histórico y actuales características de los Entes Autónomos
y Servicios Descentralizados comerciales e industriales............................ 588
a) Las primeras empresas públicas............................................................. 588
b) El problema en la actualidad.................................................................. 589
4. Principales diferencias jurídicas entre empresas públicas y
privadas....................................................................................................... 590
a) Tipo de derecho aplicable...................................................................... 590
b) Posibilidades de organización formal.................................................. 591
c) Demarcación del sector público y sector privado en actividades
comerciales o industriales.................................................................... 593
5. Derechos y privilegios especiales de los Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados......................................................................... 594
6. Obligaciones y restricciones peculiares de las empresas públicas....... 595
7. Diferencias jurídicas entre los Entes Autónomos y los Servicios
Descentralizados....................................................................................... 597
8. Una reflexión sobre la distinción entre ambos tipos de empresas
públicas....................................................................................................... 598
9. Empresas de economía mixta............ ......................................................... 599
10. Otras consideraciones........................................................................ 601
11. Personas públicas no estatales........................................................... 602
Concepto. Generalidades............................................................................ 602
12. Creación de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados..... 603
a) Solución constitucional: el acto de creación es la ley ......................... 603
b) Una solución especial: creación de Entes Autónomos por la
propia Constitución................................................................................ 604
c) Extinción de empresas públicas........................................................... 604
13. Dirección de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.... 604
a) Número de directores........................................................................... 604
b) Sistemas de designación de Directores.................................................. 605
14. Estatuto jurídico de los Directores de empresas públicas...... ................. 606
a) Duración en el cargo. Cese................................................................... 606
b) Remuneración....................................................................................... 607
c) Inelegilidades, incompatibilidades y prohibiciones............................... 607
28 INDICE

15. Régimen del personal.............................................................................. 607


Algunas reglas constitucionales aplicables................................................. 607
16. Los entes autónomos de enseñanza......................................................... 608

r CAPÍTULO XXI: LA CORTE ELECTORAL


1. Su historia. Remisión y algunos agregados................................................ 611
2. Naturaleza jurídica. Remisión.................................................................... 611
3. Integración y designación de sus miembros............................................... 612
4. La designación de los miembros “partidarios”........................................... 613
5. Algunos aspectos del estatuto jurídico de los miembros de la Corte
Electoral. La prohibición de actuar en política........................................... 614
6. Competencias de la Corte Electoral. Plan expositivo................................. 616
7. Competencias de la Corte Electoral según la Sección III de la
Constitución. Planteo del tema................................................................... 616
a) En materia de ciudadanía.................................................................... 616
b) En materia de sufragio........................................................................ 617
c) En materia de sistema electoral........................................................... 619
d) En materia de Partidos políticos ........................................................... 621
8. Competencias de la Corte Electoral establecidas en la Sección XVII
de la Constitución....................................................................................... 622
a) Competencias jurisdiccionales............................................................... 622
b) “Superintendencia directiva, correccional, consultiva y
económica sobre los órganos electorales” (art. 322, ap. B)............ 624
9. Mayorías para tomar decisiones...............................,.................................. 626
i
¿-'CAPITULO XXII: EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO
^ ADMINISTRATIVO
1. Aclaración expositiva.................................................................................. 627
2. Composición del Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
estatuto de sus miembros, posición institucional y naturaleza............. 627
3. Competencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo........... 629
4. Competencia anulatoria............................................................................ 630
a) Actos anulables...................................................................................... 630
b) Causales de anulación............................................................................ 632
5. Concepto de acto administrativo “definitivo”............................................ 632
6. La sentencia del Tribunal en una acción de nulidad................................... 635
7. Procedimientos “condicionados” y la reforma de 1996.............................. 636
8. Competencia interorgánica o interadministrativa....................................... 637
9. Competencia “intraorgánica” o “intra-administrativa”............................... 639
10. La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo .:........... 640
'f
r CAPITULO XXIII: TRIBUNAL DE CUENTAS
1. Composición y estatuto jurídico de sus miembros................................... 641
2. Naturaleza jurídica ..................................................................................... 643
INDICE 29

3. Competencias.............................................................................................. 645
4. Las observaciones y denuncias que puede formular el Tribunal de
Cuentas........................................................................................................ 647
5. El destino de las denuncias y observaciones enviadas por el
Tribunal de Cuentas a la Asamblea General............................................... 647

¿T CAPÍTULO XXIV: LOS GOBIERNOS DEPARTAMENTALES


Y LOCALES
1. Planteo del tema. Remisión..................................................... 649
2. Sistema electoral de los Intendentes....................................... 649
3. Competencias del Intendente.................................................. 651
4. Inelegibilidades, prohibiciones e incompatibilidades del Intendente .... 652
5. Condiciones personales para ser Intendente........................... 653
6. Remuneración......................................................................... 653
7. Otros aspectos del estatuto jurídico de los Intendentes. Carecen de
“fueros” y son pasibles de juicio político.................................................... 653
8. Sistema electoral de los miembros de las Juntas Departamentales.. 654
9. Estatuto jurídico de los Ediles departamentales...................... 655
10. Competencias de las Juntas Departamentales...................... 655
11. Las Juntas Locales y la previsión de otras posibles autoridades
locales.......................................................................................................... 656
12. Controles sobre actos de los órganos departamentales y locales...... 658
£13.El Congreso de Intendentes......................................................................... 661
PARTE PRIMERA:

LA CONSTITUCIÓN
CAPÍTULO I

Derecho Público y Privado. El Derecho Constitucional.


La Constitución

1. Un concepto provisorio de Constitución


Tan solo como un pretexto expositivo inicial, definiremos por ahora a la
Constitución como el “conjunto de normas de Derecho Público que habitual­
mente tienen el mayor rango jurídico dentro de un país, generalmente conteni­
das en un solo documento, cuyo contenido principal consiste en el reconoci­
miento de los Derechos Humanos y en la regulación de la organización y el
funcionamiento de los Poderes y órganos del Estado”.
Aunque solo se trata de una definición inicial que más adelante perfecciona­
remos, es necesario aclarar algunas de sus expresiones:
a) Aludimos a normas “de Derecho Público”, precisamente para anunciar el
tema que trataremos en el número siguiente.
b) Decimos que “habitualmente” tienen el mayor rango jurídico, porque eso
ocurre así en los países de Constitución rígida, como el nuestro, pero no
en los de Constitución flexible; clasificación que estudiaremos -junto con
otras- en este Capítulo, en el N° 12.
c) Expresamos que “generalmente” esas normas están en un solo documen­
to, porque, aunque no son frecuentes, existen Constituciones “dispersas”,
es decir sin unidad documental.
d) Aludimos al “principal” contenido de las normas constitucionales -
Derechos Humanos y organización y funcionamiento del Estado- en vir­
tud de que con frecuencia, las Constituciones -por diversas razones his­
tóricas, políticas, jurídicas, etc.-, incluyen disposiciones que no regulan
solamente tales temas, sino otros que probablemente debieran ser mate­
ria de leyes ordinarias y no de la Constitución.

2. Clasificación del Derecho en Público y Privado

a) Planteo de la cuestión
Es tradicional y generalizada la admisión de que el Derecho puede ser divi­
dido en dos grandes ramas: Derecho Público y Derecho Privado. Con frecuencia
se señala también que esas dos ramas normativas dan lugar a dos respectivas
34 JOSÉ KORZENIAK

ciencias (de Derecho Público y de Derecho Privado), lo cual no es más que el


reflejo de la distinción entre el Derecho como conjunto de normas y el Derecho
como ciencia.
Es también generalmente admitido que el Derecho Público está integrado
por el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal,
el Derecho Penal y el Derecho Financiero. Asimismo, se considera pacíficamen­
te que el Derecho Civil y el Derecho Comercial, constituyen las ramas típicas
del Derecho Privado.
Otra división general frecuentemente manejada, distingue el Derecho In­
terno (primariamente definible como el que se aplica dentro de un Estado) y
Derecho Internacional (primariamente definible como el que trasciende el ám­
bito estatal, regulando situaciones o relaciones entre Estados o entre indivi­
duos o entidades pertenecientes a más de un Estado).
Combinando esta distinción con la que ahora nos ocupa, advertimos que el
Derecho Público puede ser Interno o Internacional; igualmente, el Derecho
Privado también puede ser Interno o Internacional. La terminología más fre­
cuentemente usada, parece partir inicialmente de la división del Derecho en
Interno e Internacional cuando se habla de las respectivas disciplinas: “Dere­
cho Internacional Público”, y “Derecho Internacional Privado”, y a la inversa
cuando se alude a “Derecho Público Interno” y “Derecho Privado Interno”. En
general, cuando se dice “Derecho Público” o “Derecho Privado” sin otro califica­
tivo, se entiende que se está aludiendo a Derecho Interno; aunque ello no es
más que una costumbre de vocabulario.
Suele discutirse la ubicación de algunas ramas jurídicas, especialmente
cuando su “institucionalización” -como disciplinas separadas o autónomas des­
de el punto de vista docente- es más o menos moderna. Así ocurre por ejemplo
jcon el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral, respecto del cual se han sostenido
muy variadas posiciones; desde la que afirma que integra el Derecho Privado,
hasta la que concluye que pertenece al Derecho Público, pasando incluso por la de
aquellos autores que estiman que se trata de una rama jurídica muy peculiar, que
no puede ser encasillada en ninguno de esos dos términos de la tradicional divi­
sión. Estas discusiones se originan a raíz de dos tipos de razones; por un lado, cier­
ta imprecisión en cuanto a los límites temáticos de la propia disciplina que se trata
de catalogar o ubicar; y por otro, la mucho mayor imprecisión -y relatividad- del
criterio o criterios que se utilizan para distinguir el Derecho Público del Derecho
Privado, tema que se verá dentro de un instante.
Se acepta que el distingo generalmente admitido entre Derecho Público y
Derecho Privado no es meramente académico, sino que su uso proyecta impor­
tantes consecuencias jurídico-prácticas. En efecto: se admite que, siendo exacta
la unidad armónica de todo el orden jurídico -lo que supone una enorme canti­
dad de principios comunes al Derecho Público y al Privado- existen ciertas
peculiaridades de método, de técnica, etc., según que se esté frente a una u otra
de estas ramas. Suele reconocerse, por ejemplo en materia de interpretación,
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 35

que sin perjuicio de ciertas reglas técnicas comunes aplicables tanto a la inte­
lección de normas de Derecho Público, como a las de Derecho Privado, existen
otras que son específicas para una u otra de esas disciplinas.
Cuanto precede, es el planteo que puede considerarse tradicional, si se quie­
re el más admitido. Pero no debe creerse que el distingo entre Derecho Público
y Derecho Privado sea unánimemente aceptado. Por el contrario autores de
singular prestigio han sostenido que es incorrecta (') o que solo tiene justifica­
ción por razones prácticas o didácticas, sin ser científicamente ajustada (1 2). En
la práctica, predomina la opinión tradicional, que admite el distingo, y en los
medios dedicados al estudio del Derecho (Universidades, Congresos, etc.), se
advierte la formación de las respectivas “especialidades”, en torno a esta divi­
sión. Es frecuente la existencia de “Institutos de Derecho Público” o de “Dere­
cho Privado”, o la publicación de revistas científicas de “Derecho Público” o de
“Derecho Privado”. Todo lo cual muestra a las claras que -por lo menos desde el
punto de vista didáctico- esta distinción permanece con todo el auge de su vi­
gencia. El nombre de nuestra materia es una demostración cabal de esto.

b) Normas de Derecho Público y normas de Orden Público


Admitida la distinción entre las esferas del Derecho Público y del Derecho
Privado, se desprende como resultado inmediato y casi obvio, que el primero de
ellos está integrado por “normas de derecho público” (de acuerdo a lo expuesto
antes, serían las normas de la Constitución, las normas administrativas, las
normas penales y procesales, las normas financieras, etc.).
La Doctrina se ha preocupado reiteradamente de distinguir el concepto de
“normas de derecho público” del concepto de “normas de orden público". Estas
últimas son normas cuyas soluciones no pueden ser modificadas por convenios
o acuerdos entre particulares, cosa que sí puede ocurrir respecto de normas que
no sean “de orden público”. Por ejemplo, en nuestro país, diversas leyes de
arrendamientos para casa habitación de fincas urbanas, han establecido que el
inquilino no puede subarrendar; pero admiten que las partes puedan establecer
en el contrato la solución contraria (es decir, la posibilidad del subarriendo). Es
un caso de normas que no son “de orden público”. En cambio es de “orden pú­
blico” —verbi gracia- la norma Civil, que establece cuándo se adquiere la capa­
cidad para celebrar contratos por razones de edad; y si ella se adquiere a los 18
años, no puede establecerse una solución distinta o contraria por acuerdos o
convenciones entre los particulares.
En lo que interesa a nuestro tema, suele concluirse que el Derecho Público
está integrado por normas que son casi siempre “de orden público”; en cambio,
el Derecho Privado se compone de normas que con frecuencia no tienen tal ca-

1 KELSEN, Hans, ‘Teoría General del Estado”, México 1965, pág. 112 y ss.
2 DUGUIT, León, ‘Traité de droit constitutionnel” , París 1926, pág. 681 y ss.
36 JOSÉ KORZENIAK

rácter (3). Como se aprecia, estamos frente a una regla aproximativa, según la
cual el campo más frecuente de las normas de orden público es el Derecho Pú­
blico; pero no es su campo exclusivo, puesto que el Derecho Privado contiene,
aunque con menor asiduidad, normas de orden público.

c) Variedad de criterios para la distinción


Si bien la distinción del Derecho en Público y Privado es generalmente acep­
tada, o por lo menos utilizada casi unánimemente, está lejos de haberse logrado
acuerdo respecto al criterio que debe fundar la distinción. La mayoría de los
manuales de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo —ramas con­
sideradas típicas dentro del Derecho Público- suelen comenzar precisamente
con la enumeración de los variados puntos de vista sostenidos sobre el tema,
que constituye ya un rubro “clásico” en la enseñanza de la ciencia jurídica. Con
un enfoque didáctico es tradicional sistematizar las diversas posiciones en tor­
no a cuatro o cinco criterios, los más difundidos (4); sin embargo, teniendo en
cuenta los finos matices que a veces distinguen una posición de otra, podrían
detectarse más de cien criterios utilizados por los distintos autores que se han
ocupado del tema (5).
Esta falta de acuerdo sobre el criterio para formular la división, ha sido pre­
cisamente''el argumento más esgrimido por quienes sostienen que dicha divi­
sión no es correcta.

d) El criterio del “interés tutelado"


Uno de los criterios más difundidos sostiene que el Derecho Público tutela el
“interés público”, en tanto que el Derecho Privado tiene en cuenta el interés de
los particulares, es decir el “interés privado”. Dentro de esta posición, algunos
autores hablan de “utilidad” en lugar de “interés” pero la idea manejada es la
misma; cuando es “la colectividad” o “lo colectivo” lo que se tiene presente para
la sanción de una norma, ésta será de “Derecho Público”; cuando en cambio la
norma ha sido pensada para “lo privado”, “lo particular”, pertenece al Derecho
Privado.
Es ya trádicional explicar que este criterio -todavía hoy muy utilizado- pro­
viene del Derecho Romano clásico; difícilmente los manuales omitan la cita de
la frase del célebre jurista de esa época, ULPIANO, aunque no siempre se la
transcriba íntegramente: “Publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spec-

3 Conforme BISCASETTI DI RUFFIA, Paolo, “Derecho Constitucional', Madrid 1973, pág. 147.

\ BlSCARETTI DI RüFFIA, ob. cit., pág. 145; KELSEN, ob. cit., pág. 112 y ss.; ElSENMAN, Droit pu­
blic et droit privé, en Revue de Droit Public et de Science Politique, Paris 1952, pág. 203 y ss.;
DUGUIT, ob. cit., pág. 681 y ss.; SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”,
t. I, págs. 17 y ss.; Jellinek, Jorge, “Teoría General del Estado”, Bs. As. 1943, págs. 311 y ss.;
REAL, Alberto, R. “Estudios de Derecho Administrativo”, t. 1, págs. 1 y ss.
5 HOLLIGER, L., “El criterio de la oposición entre derecho público y derecho privado”, cit. por
LEGAZ y LACAMBRA “Introducción a la Ciencia del Derecho”, pág. 129. ,
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 3?

tat; jus privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet, sunt enim queedam
publicae utilitia, quaedam privatim spectat”, lo que, en una autorizada traduc­
ción no literal sino conceptual (6), significa: “Se llama Derecho Público el que
trata del gobierno de los romanos y privado el que se refiere a la utilidad de los
particulares”.
En rigor de análisis, ULPIANO no oponía “utilidad pública” a “utilidad
privada” (o “interés público” a “interés privado” como se señala en otras tra­
ducciones) sino que utilizaba un criterio bastante “mezclado”, por cuanto
para definir al Derecho Privado sí aludía a la utilidad (de los particulares)
pero, para caracterizar al Derecho Público, recurría al tema del “gobierno de
los romanos”; y este último criterio no es estrictamente “oponible” al ante­
rior, salvo que se entienda -así lo debía entender ULPIANO- que la cuestión
del “gobierno de los romanos” era la parte exclusivamente “de utilidad pú­
blica”. De cualquier forma, por una de esas simplificaciones que con el tiem­
po -y con las traducciones- se van produciendo, es frecuente citar al clásico
ULPIANO como quien utilizó o difundió el criterio de la “utilidad” o del “inte­
rés”, público o privado, para caracterizar, respectivamente, al Derecho Pú­
blico y al Derecho Privado.
Este temperamento “del interés” es generalmente criticado afirmándose que
no ofrece suficiente precisión, ya que son muy variados los criterios que a su
vez pueden utilizarse para calificar un tema o materia como de interés público
o de interés privado. También se ha sostenido que, en definitiva, toda vez que
el Estado se propone dictar una norma, está en cierta medida en juego el “inte­
rés público” ya que, de otro modo, el tema o materia se dejaría librado a la libre
voluntad de los particulares sin necesidad de regulación jurídica estatal, por lo
cual todo el Derecho sería Derecho “Público”.
Las citadas objeciones, por su parte, han sido contestadas; especialmente,
mediante definiciones más o menos precisas acerca del concepto de “interés
público” (o general, o colectivo) (7) o explicando que si bien éste siempre-se tiene
en cuenta al dictarse una norma jurídica, cuando ella es de Derecho Público tal
consideración es más directa e inmediata, siendo en cambio indirecta o mediata
cuando se aprueban normas de Derecho Privado (8).

e) El criterio que atiende al carácter de los sujetos de las relaciones


o situaciones jurídicas reguladas
El Derecho, en sus distintas manifestaciones, suele crear, modificar o extin­
guir relaciones y situaciones jurídicas. Para muchos autores, cuando en esas
relaciones o situaciones jurídicas reguladas interviene el Estado u otra persona
jurídica estatal, se está en el campo del Derecho Público. En cambio el Derecho
Privado crea, modifica o extingue relaciones o situaciones jurídicas en las que
6 ORTOLAN, citado por Ricardo BODO en Ene. Juríd. OMEBA, t. VIII, pág. 166.
7 Así lo intenta SAYAGUÉS LASO, ob. y t. cits., pág. 20.
8 PRESUTTI, “Istituzione di diritto amministrativo italiano", Messina 1931, t. 1, pág. 42.
38 JOSÉ KORZENIAK

no interviene el Estado u otra persona estatal. Si para facilitar la exposición se


supusiera que el contenido de las normas jurídicas es exclusivamente regular
relaciones jurídicas, este criterio podría exponerse así: Derecho Público es el
conjunto de normas que regulan relaciones jurídicas en que por lo menos uno
de los sujetos es el Estado u otra persona estatal; Derecho Privado es el conjun­
to de normas que regulan relaciones jurídicas en las que los sujetos son parti­
culares. En el sistema constitucional uruguayo las personas estatales son: el
Estado (persona pública mayor compuesta por los tres Poderes del Gobierno y
los órganos constitucionales de contralor), los entes autónomos, los servicios
descentralizados y los gobiernos departamentales.
El criterio expuesto ha sido objeto de diversas críticas: la más difundida se
basa en que muchas veces las entidades estatales actúan como si fueran parti­
culares; por ejemplo, cuando desarrollan ciertas actividades comerciales típicas
de la actividad privada, en cuyas hipótesis se crean relaciones jurídicas que, se
afirma, se regulan por el Derecho Privado.

f) El criterio que atiende a la igualdad o desigualdad


de los sujetos de las relaciones reguladas
AIgur.os, autores consideran al Derecho Público como el que regula relacio­
nes en que uno de los sujetos está en una situación de superioridad o preemi­
nencia sobre el otro, mientras que el Derecho Privado regula relaciones en que
ambos sujetos se encuentran en situación de igualdad.
Prácticamente todos quienes usan este temperamento, recurren también —
de manera subyacente- al criterio ya .mencionado por cuanto suponen que el
sujeto de la relación regulada que está en situación de “preeminencia” o supe­
rioridad, es una persona estatal. Definitivamente, se trata de un criterio “com­
binado” que tiende a superar las críticas fundadas en que las entidades estata­
les actúan en ciertos casos “como si fueran particulares”. Al añadirse la exigen­
cia de que actúen en situación “de superioridad” sobre el otro sujeto de la rela­
ción, se pretende obviar la objeción.
Las más frecuentes críticas que se formulan a este criterio, son las siguien­
tes: es posible encontrar numerosas relaciones privadas, entre particulares, en
las cuales uno de los sujetos se encuentra en situación de preeminencia, como
puede ocurrir en la realidad, en ciertas relaciones entre patronos y obreros o
entre padres e hijos, etc. Y, a la inversa, existen relaciones entre personas esta­
tales que actúan en un pie de igualdad, que son sin embargo de Derecho Públi-

g) El criterio que atiende al modo unilateral o bilateral


de crearse las relaciones jurídicas
Suele afirmarse que el Derecho Público se caracteriza por crear relaciones
jurídicas por vía unilateral; en tanto que en el ámbito de Derecho Privado, las
•••
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 39

relaciones jurídicas se generan a raíz de actos bilaterales o plurilaterales (con­


tratos, convenios de diversa naturaleza, etc.). No es frecuente la adopción de
este criterio como elemento principal para perfilar el distingo; más bien, se
señala que uña de las características que con asiduidad se da en el Derecho
Público, es la creación de relaciones jurídicas por vía unilateral (norma consti­
tucional, ley, acto administrativo, sentencia), mientras que también, con ciertas
asiduidad, las relaciones jurídicas de derecho privado se generan por vía con­
vencional. Existe pues un reconocimiento generalizado de que a veces el Dere­
cho Público crea relaciones por vía convencional (9), y de que el Derecho Priva­
do contiene también la creación de relaciones jurídicas por vía unilateral.

h) Criterios "combinados" o “mixtos”


El modo simplificado de exponer los distintos criterios de distinción se justi­
fica solamente por razones didácticas o de sistematización. En realidad, todos
los autores modernos combinan dos o más de ellos para formular la distinción.
Ello ocurre así por variadas razones: a veces, como resultado del examen de los
diversos sistemas positivos; en otras ocasiones, para evitar o superar las críti­
cas tradicionales que se formulan a cada uno de los elementos tenidos en cuen­
ta aisladamente. Así se ha visto ya en la breve exposición que precede a este
apartado.
Por vía de ejemplos, sumamente difundidos en nuestro país, hagamos refe­
rencia al criterio “combinado” que utilizan SAYAGUÉS LASO (10 11) y BlSCARETTI Di
KUFFIA (r). T
SAYAGUÉS LASO parte básicamente del criterio del “interés”. El Derecho Pú­
blico regula “las actividades o situaciones que afectan principal e inmediata­
mente los intereses generales”; y añade que en el estado actual del Derecho,
esos intereses generales -es decir, el campo del Derecho Público- se refieren a
“todo lo relativo a la organización, funcionamiento y actividad de las diversas
entidades estatales” y a la “regulación de ciertas actividades de interés colecti­
vo, entre las cuales principalmente aquéllas que realizan las entidades que
merecen el nombre de “personas públicas no estatales”, que veremos en el Cap.
XX.
BlSCARETTI Di RUFETA expone un razonamiento similar pero partiendo de
una distinción previa entre el “Derecho Público en su aspecto institucional más
alto” y el “Derecho Público en su aspecto normativo más limitado”. Estos con­
ceptos están basados en la diferenciación que hacen algunos autores de la Es­
cuela Italiana, entre el Derecho como institución y el Derecho como rama nor­
mativa, distinción que habremos de analizar más adelante, al analizar la co-

9 Se cita como ejemplo, el caso de contratos entre dos o más personas estatalés. Por ejemplo,
entre un ente autónomo y otro. --
10 Ob. cit., págs. 19 y 20.
11 Ob. cit., págs. 146 y 147.
40 JOSÉ KORZENIAK

mente institucionalista, el concepto de “institución” y sus aspectos vinculados.


La citada distinción tiene alguna semejanza con el distingo entre el Derecho
“como ciencia” y el Derecho “como conjunto de normas”, pero no es ciertamente
igual.
Para caracterizar el “Derecho Público en su aspecto institucional”, este au­
tor utiliza esencialmente el criterio del “interés” (supra, d) al que suele llamar
el “criterio material”. Para perfilar al Derecho Público “en su aspecto normati­
vo”, afirma que es el “que regula la organización interna del Estado y de los
otros entes menores auxiliares (entes públicos), así como las relaciones entre
los particulares, el Estado y los entes mencionados, cuando estos últimos ope­
ren iure imperii (colocándose en una posición de supremacía frente a los indivi­
duos); mientras que el derecho privado regula las relaciones entre particulares
y también las de éstos, el Estado y los otros entes auxiliares suyos, en cuanto
que estos últimos actúen como individuos”.

3. Algunas coifelusiones
Puede reconocerse -y así lo hace de manera unánime la doctrina moderna-
que cualquiera sea el criterio adoptado para deslindar el Derecho Público del
Privado, el transcurso del tiempo o la concepción política del tipo de Estado que
se examine, provqcan el trasiego de materias de una a otra rama. Con esto se
quiere explicar qu| muchos temas que en cierta época fueron regulados por el
Derecho Privado, l^y día han pasado a integrar el campo del Derecho Público,
pudiéndose dar también la situación inversa. En el primer sentido pueden ci­
tarse numérosos ejemplos: gran parte de la actividad bancaria, ciertos aspectos
referidos al arrendamiento de viviendas, algunas actividades comerciales otro­
ra librada a la libre voluntad de los particulares y actualmente desempeñadas
por entidades del Estado, incluso en régimen de monopolio, etc.
’ Considerando la evolución histórica en sus líneas más generales, el “trasie­
go” temático se ha producido en el sentido recién indicado (desde el campo del
Derecho Privado hacia el campo del Derecho Público). El desplazamiento de
materias en sentido inverso es más escaso, pero también ocurre; por ejem­
plo, cuando se decide “privatizar” ciertas actividades que hasta ese momento
eran desempeñadas por el Estado o por empresas estatales especializadas
(tendencia que, en ciertas áreas económicas, se advierte en el Uruguay de
los últimos años, con ímpetu inusitado, en el marco del llamado neolibera-
lismo económico).
La concepción política que informa la organización estatal, también incide
para que determinadas materias sean reguladas por el Derecho Público o el
Privado.
Las consideraciones precedentes se refieren al relativismo de la temática
regulada por el Derecho Público o el Privado; pero parten del supuesto del
acierto de la distinción, lo que conlleva el supuesto del acierto de alguno de los
criterios utilizados para tal fin. En efecto: científicamente no es posible afirmar
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 41

que determinado tema “antes comprendido en el Derecho Privado ha pasado


con el tiempo a integrar el campo del Derecho Público” o, a la inversa, si pre­
viamente no se parte de un criterio para la delimitación de ambas áreas jurídi­
cas.
La reflexión que antecede nos replantea la duda insinuada al comienzo, re­
ferida a si el distingo debe técnicamente aceptarse, en especial por la inseguri­
dad del o de los criterios utilizados para formularlo. Las vacilaciones se ven
agravadas, a nuestro entender, por tratarse de uno de los temas en que la Doc­
trina ha sido más abundante que rigurosa, por lo menos desde el punto de vista
metodológico. Destacados juristas que impresionan por el rigor científico de sus
exposiciones, manuales o tratados, muestran la parte menos profunda de sus
planteos, precisamente al tratar el tema que ahora nos ocupa. Es que en gene­
ral se sigue un método expositivo que consiste en explicar cada uno de los crite­
rios -hoy día son ya “clásicos”- acompañados de sus también clásicas objecio­
nes. Pero con inusitada frecuencia -aun en manuales justamente admirados-
subyacen verdaderos “círculos viciosos” de razonamiento. El más flagrante con­
siste en objetar un determinado criterio, simplemente porque se parte de la
exactitud de otro; lo que equivale, casi, a dar por demostrado de antemano el
punto sobre el cual precisamente se está discutiendo o discurriendo. Así ocurre
verbi gracia, cuando se rechaza el criterio que atiende a si interviene o no en la
relación regulada el Estado u otra entidad estatal, sosteniéndose que a veces
las entidades estatales actúan “como si fueran particulares”, o afirmándose que
quedaría fuera del Derecho Público la actuación de las personas públicas no
estatales. Tales críticas no hacen más que partir -sin demostración previa ade­
cuada- de otros criterios para la distinción; porque es obvio que si un jurista
sostiene que es Derecho Público el que regula relaciones en las que interviene
el Estado u otra entidad estatal, ubicará en el campo del Derecho Privado todas
aquellas relaciones en que ello no ocurra, y no le interesará que en las prime­
ras, el Estado o la entidad estatal actúe “como los particulares”.
Se detectan actualmente serios esfuerzos por superar el modo de plantear el
tema de la distinción entre el Derecho Público y Privado, tradicionalmente pro­
penso a las “peticiones de principio”. Para ello, suele recurrirse a la distinción
entre el Derecho visto como conjunto de normas y el Derecho considerado como
ciencia; distinción trasladable el tema del Derecho Público y Derecho Privado.
Sobre tales bases, se ha sostenido que si bien no existe un criterio aceptable
para una separación tajante entre ambas ramas del orden jurídico -en su con­
sideración normativa- es posible, en cambio, admitir la existencia de dos cien­
cias (de Derecho Público y de Derecho Privado) separables en base a la existen­
cia de ciertos métodos y técnicas peculiares a cada una de ellas. Este razona­
miento ha permitido ordenar la deficiente terminología usada en el modo clási­
co de tratar el punto; habría una ciencia de Derecho Público y otra del Derecho
Privado, aunque no exista una rama jurídica (como conjunto de normas) de
Derecho Público y otra de Derecho Privado, perfectamente separables.
42 JOSÉ KORZENIAK

El esfuerzo, que sin duda tiene sus méritos clarificadores, no deja de conte­
ner un cierto traslado del problema esencial, por cuanto la separación de dos
ciencias requiere la delimitación de sus respectivos objetos de conocimiento o,
por lo menos, los criterios para separar sus respectivos enfoques.
Sinteticemos finalmente nuestras conclusiones sobre el tema, en las si­
guientes afirmaciones:
Una: Todas las normas internas (de cada Estado) constituyen sin duda una
unidad cuya armonía está impuesta por diversos principios jurídicos de formu­
lación y de interpretación de los diversos tipos de actos jurídicos. Correlativa­
mente, el Derecho es una ciencia, de gran amplitud temática: la Ciencia Jurídi­
ca o Ciencia del Derecho.
Dos: Como en todas las ciencias caracterizadas por esa inmensa amplitud
temática, se ha producido, un proceso de especialización en “ramas” o “secto­
res”, cuya utilidad práctica y didáctica es generalmente aceptada. Hoy día,
ningún jurista podría cultivar o enseñar, con absoluta propiedad, toda la Cien­
cia Jurídica. De ahí que tienda a usarse el plural: Ciencias Jurídicas.
Tres: La división del Derecho en Público y Privado es una manifestación de
ese proceso de especialización científica que, reiteramos, presentó en su tiempo,
como todo proceso de especialización científica, utilidad práctica y didáctica;
pero no está ni de lejos demostrado que el distingo sea indispensable por obe­
decer a criterios técnicos.
Cuatro: No obstante ello, el derecho positivo uruguayo utiliza en muchas
leyes, la expresión “derecho público” o “derecho privado”. Esto ya significa para
el intérprete -aunque no comparta filosóficamente'la distinción- el deber de
encontrarle sentido, por cuanto no es una regla válida entender que ciertas
palabras de las normas “deben tenerse por no puestas”.
En cumplimiento de ese deber interpretativo, utilizamos como concepto cen­
tral de “Derecho Público”, que se trate de normas que regulan al Estado, tanto
en su organización y funcionamiento internos, como en sus relaciones con los
particulares.

4. El Derecho Constitucional “como derecho”

a) Planteo del tema


La expresión “Derecho Constitucional”, suele usarse tanto para referir a una
parte del orden jurídico (la integrada por las normas constitucionales), como
para denominar a la disciplina que se ocupa del estudio de esa parte del orden
jurídico. En el primer caso, se está designando a una rama del ordenamiento
jurídico, que constituye una parte, la más importante, del Derecho Público In­
terno; en el segundo sentido, la expresión designa a una ciencia, precisamente
la “ciencia del derecho constitucional”.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 43

Esta doble acepción que puede darse a la expresión “Derecho Constitucio­


nal”, puede explicarse también diciéndose que a veces se la usa para denomi­
nar a la ciencia y otras veces para referir al objeto de la ciencia; porque como ya
se habrá advertido fácilmente, el objeto del estudio del “derecho constitucional,
como ciencia”, es precisamente, “el derecho constitucional como derecho”.
En el campo de las ciencias naturales, no es común que se use la misma
terminología para denominar a una ciencia y a su objeto; así por ejemplo, se
habla de la “física” para nombrar la ciencia y de “los fenómenos físicos” para
individualizar al objeto del estudio de esa disciplina científica. En cambio, la
más frecuente terminología utilizada en el campo de las ciencias jurídicas, re­
curre a una misma expresión para designar a la ciencia y a su objeto. Recién se
señaló esa peculiaridad para el “derecho constitucional”; también ocurre con
“derecho civil” -expresión que designa a una rama del derecho privado, a un
conjunto de normas y también a la ciencia que estudia esa rama del derecho-;
igual pasa con “derecho comercial”, “derecho penal”, etc.

b) Concepto del Derecho Constitucional


Simplemente con carácter de punto de partida expositivo, puede definirse
como “la rama o parte del Derecho Público Interno, integrada por las normas
constitucionales” más sencillamente todavía, es posible afirmar que el Derecho
Constitucional, “como derecho”, es “el conjunto de normas que forman la Cons­
titución”.
Esta manera de plantear el tema, no es la tradicional; generalmente se co­
mienza por discutir, entre otras cosas, las siguientes: f
—si el Derecho Constitucional solo está integrado por las normas que com­
ponen la Constitución o si, en cambio, lo integran también otras normas
(leyes o aún reglamentos) que, por su materia o contenido, deben conside­
rarse “de materia constitucional”;
—si el Derecho Constitucional comprende, además, el estudio de todas las
instituciones políticas, aun cuando algunas de ellas no estén reguladas en
la Constitución.
Para nuestra manera de ver, estas discusiones no deben complicar la senci­
lla definición que hemos dado del Derecho Constitucional “como derecho”. Las
dudas indicadas en primer lugar, no hacen sino evidenciar la existencia de dis­
tintos conceptos de “Constitución”, especialmente el concepto “formal” y el con­
cepto “material”, que luego estudiaremos. Si hemos de aceptar que ciertas nor­
mas, por su contenido, integran “el derecho constitucional como derecho”, aun­
que formalmente sean, por ejemplo, leyes, ello no significa que hayamos tras­
cendido el concepto de “constitución”, sino simplemente, que estamos usando el
vocablo en un sentido “material” y no “formal”.
En cuanto a las discusiones indicadas en segundo término, surgen solo como
consecuencia de no practicar la debida distinción entre el Derecho Constitucio-
44 JOSÉ KORZENIAK

nal “como derecho” y el Derecho Constitucional “como ciencia”. En efecto; ya


veremos al estudiar este último concepto (“ciencia del derecho constitucional”)
que se trata de una disciplina cuyo contenido u objeto de estudio puede variar
según los planteamientos de diversos autores; algunos -especialmente los que
no separan nuestra ciencia de la “ciencia política”- incluyen dentro del derecho
constitucional, el análisis de todas las instituciones políticas, de todos los “fe­
nómenos de poder”, aun cuando se trate de instituciones o fenómenos no pre­
vistos ni regulados por el orden jurídico constitucional. Acaso pueda concluirse,
finalmente, que cuando se maneja este concepto tan amplio del derecho consti­
tucional, no se hace más que -como en la situación anterior- usar un especial
concepto de Constitución, en sentido “real” (diferente a los conceptos “formal” y
“material” de Constitución) que puede definirse, por ahora, como la manera de
combinarse y ordenarse en la realidad de un Estado, los distintos factores de
poder.
La definición que hemos ensayado del Derecho Constitucional “como dere­
cho”, nos desplaza, inmediatamente, hacia el estudio del concepto de “Constitu­
ción”; pero antes de abordar ese tema haremos una referencia, aunque sea su­
cinta, a la “aparición” de las constituciones como suceso histórico, o sea al inicio
y generalización de la costumbre de los Estados, de dictarse “códigos políticos”
o “cartas fundamentales” escritas, sistematizadas, con un valor jurídico gene­
ralmente “superior” al de las leyes ordinarias; fenómeno que ha dado en lla­
marse “el constitucionalismo”.
Nos parece oportuno, a esta altura, llamar la atención sobre un problema
terminológico, que se vincula a una cuestión de técnica expositiva. El estudio
de nuestra ciencia -y así debe ocurrir en todas las ciencias- no puede verificar­
se cómodamente, si no se intenta un acuerdo previo sobre el sentido a dar a
cada uno de los vocablos básicos para su desarrollo; y ello debe intentarse aun
cuando ese acuerdo no sea más que un supuesto, o una hipótesis de trabajo.
Así, por ejemplo, si hemos distinguido el Derecho Constitucional “como dere­
cho”, del derecho constitucional “como ciencia”, es porque partimos del supues­
to de que existe una ciencia a la que llamaremos “derecho constitucional”; y
esta terminología es posible que no pase de un mero supuesto expositivo para
quienes entienden que el derecho todo es una ciencia, y que no existen diversas
ciencias jurídicas correspondientes a las distintas ramas del derecho; o para
quienes entienden que el Derecho Constitucional no es más que un aspecto, o
aun un método, de una ciencia de mayores alcances: la Ciencia Política.

5. El “constitucionalismo”
' Especialmente a partir del siglo XVIII, surge y luego se generaliza la prácti­
ca de la máyoría de los Estados, de dictarse “códigos políticos” o “cartas consti­
tucionales” o “leyes fundamentales” o, más concretamente, “constituciones”,
escritas y sistematizadas. Este fenómeno histórico-jurídico, por el cual los Es­
tados instrumentan en un estatuto escrito su organización política, así como los
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 45

derechos de los individuos que los componen, suele denominarse “el constitu­
cionalismo”. Desde luego que esta acepción dada al vocablo “constitucionalis­
mo”, descansa en un supuesto más o menos convencional: está referida a uno
de los tipos de constituciones, las constituciones escritas. Con el sentido indica­
do, no podría hablarse del “constitucionalismo inglés”, para referir al
desenvolvimiento constitucional de Inglaterra, ya que este Estado no se
caracteriza por haber tenido -ni tiene en la actualidad- una constitución
totalmente escrita, sistematizada, codificada; por ello, el sistema constitucional
de Inglaterra, requerirá especiales precisiones. Nada impide, por supuesto, que
nos pongamos de acuerdo en hablar de un “constitucionalismo escrito”, para
referirnos a lo que generalmente se designa como “constitucionalismo”, y, por
otro lado, de un “constitucionalismo consuetudinario”, para aludir a los
sistemas que, como el inglés, carecen de una constitución totalmente escrita,
orgánica y sistematizada.
Refiriéndonos al “constitucionalismo escrito”, y en una ceñida síntesis, es
posible formular una división en las siguientes etapas: a) surgimiento del cons­
titucionalismo; b) el constitucionalismo hasta la primera guerra mundial; c) el
constitucionalismo posterior a la primera guerra mundial; d) el constituciona­
lismo posterior a la segunda guerra mundial; e) el constitucionalismo de los
últimos años.

a) Surgimiento del constitucionalismo


Situar el surgimiento del “constitucionalismo” en el siglo XVIII, no significa,
desde luego, perder de vista la importancia de numerosos antecedentes de
“normas constitucionales” que pueden encontrarse muchos siglos antes en Gre­
cia, en Roma, en España, en Inglaterra, etc., antecedentes que habrá oportuni­
dad de mencionar más adelante. Pero ocurre que, en el siglo XVIII, se encuen­
tran configurados una serie de presupuestos o condiciones necesarios o propi­
cios para que comiencen a dictarse las constituciones escritas, sistemáticas, de
valor superior, cuya aparición -según nos hemos puesto de acuerdo- da lugar
al nacimiento del “constitucionalismo”. Ese conjunto de presupuestos o condi­
cionantes, puede sistematizarse de la siguiente manera:
Io) El auge indiscutible de la escuela “jus-naturalista”, según la cual los in­
dividuos, por su sola calidad de seres humanos, tienen una serie de derechos
“inherentes” a su personalidad; esta idea habrá de dar motivo a declaraciones
de derechos o a la formulación de lo que hoy se conoce como la “parte dogmáti­
ca” de las constituciones.
2o) El auge también de la concepción “contractualista” del origen del Estado,
al que se suponía producto de un “pacto” o “contrato” social, idea sostenida casi
por la totalidad de los autores “jus-naturalistas”; la constitución escrita, venía
a constituir entonces, un medio apto para evidenciar la existencia o “renova­
ción” de ese contrato social.
46 JOSÉ KORZENIAK

3°) Cambios revolucionarios en la estructura política-social de Estados ya


existentes (caso de Francia y su famosa revolución) o nacimiento de nuevos
Estados, que hasta ese momento constituían colonias y obtenían su indepen­
dencia (caso de los Estados Unidos de Norte América). En ambas hipótesis, una
constitución escrita y sistemática constituía un instrumento de proclamación
del nuevo régimen, o un indudable modo de evidenciar la existencia organizada
de un nuevo Estado.
En la independencia de las colonias inglesas de América del Norte, así como
en la Revolución Francesa, se dan en óptimo grado las circunstancias recién
apuntadas para el surgimiento de constituciones escritas, sistemáticas. En
Francia, por ser un Estado “ya existente”, el proceso jurídico-político previo a
su primera Constitución escrita, es breve: se produce la Revolución el 14 de
julio de 1789 y el 26 de agosto del mismo año se aprueba la famosa “Declara­
ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”.
Las colonias inglesas de América del Norte, en cambio, muestran todo un
proceso de fórmulas constitucionales parciales que ha de culminar, en definiti­
va, con la aprobación de la Constitución de los Estados Unidos de América en
1787. En los primeros años del siglo XVII, grupos de colonos ingleses se despla­
zan hacia territorio norteamericano; se trataba, en su mayoría más conocida,
de conjuntos de religión puritana, cuyas organizaciones se constituyen median­
te un acto de formación y adhesión denominado el covenant. Muchos autores
insisten en que este acto originario de formación de la congregación, constituía
una modalidad del “pacto social”, en el cual se inspiraron los primeros actos “de
constitución” de las colonias en América del Norte. En ese sentido, es tradicio­
nal la cita del covenant celebrado el 11 de noviembre de 1620 a bordo del buque
“Flor de Mayo” que conducía el primer grupo de peregrinos. JELLINEK afirma
qile las Cartas concedidas por Carlos II a las colonias de Connecticut (en 1662)
y'de Rhode-Island (en 1663), no fueron más que aprobaciones a las cláusulas de
los respectivos “pactos” que dichas colonias ya se habían dado; y cita a tales
Cartas como “las Constituciones escritas más antiguas que se conocen en el
sentido que se da hoy a este vocablo” (12).
En 1776, se intensifica el movimiento independentista de las colonias; el
12 de junio de ese año, el Estado de Virginia se da su propia Constitución,
precedida de una declaración de derechos muchas veces comentada; el 4 de
julio de 1776, se produce la Declaración de la Independencia de los Estados
Unidos de América y, en 1787 se dicta la Constitución de este estado federal
que, con diversas enmiendas (más de veinticinco), es la vigente en la actua­
lidad.
Tanto eíconstitucionalismo de la Revolución Francesa cqmo el de la Revolu­
ción Norteamericana, consagran firmemente una ideología política liberal indi­
vidualista, que expresa de manera típica, el sistema que podemos llamar de

12 Ob. cit., pág. 421.


DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 47

“democracia clásica”. Su indudable base filosófica, debe encontrarse en las


ideas “jus-naturalistas”, cuyo predominio intelectual era, por aquella época,
indiscutible.
Los acontecimientos revolucionarios y sus consecuencias constitucionales,
ocurridos en Francia y en Norteamérica, ocurrieron más o menos por la mismá
época; las diferencias, de unos pocos años como se ha visto, han contribuido, sin
embargo, a complicar una fatigosa polémica que existe acerca de la posible in­
fluencia que las declaraciones norteamericanas pudieron tener en la francesa, o
la medida en que las ideas de ROUSSEAU influyeron en ésta última y en el cons­
titucionalismo norteamericano, etc.

b) Difusión del constitucionalismo hasta la primera guerra mundial


La práctica de dictarse constituciones escritas, sistematizadas, con valor su-
pralegal, se extiende rápidamente por los Estados Europeos, especialmente
durante todo el correr del siglo XIX. La influencia del ejemplo francés es indu­
dable; aunque algunos países de Europa lo siguen en cuanto al establecimiento
de constituciones escritas y sistemáticas, pero no en lo que se refiere a la forma
de gobierno que consagran, aspecto en el cual parecen más bien semejarse al
modelo inglés, de monarquía parlamentaria. Es el caso, por ejemplo, de las
Constituciones de Bélgica de 1831, de Holanda de 1848, de Suecia de 1809, de
Noruega 1814, de Dinamarca de 1849, de Luxemburgo de 1841, de Grecia de
1864. Debe aclararse, no obstante, que estas Constituciones recogieron el sis­
tema de gobierno ya existente en esos países. Respecto de Italia* luego de su
unificación, es adoptado como primer texto constitucional sistemático, el lla­
mado “Estatuto Albertino”, otorgado por Carlos Alberto como Rey de Cerdeña
en 1848, que establecía una “monarquía representativa”, de tendencia parla­
mentaria. El Estado federal suizo, se consagra en la Constitución de 1874. En
España, se dicta la Constitución de Bayona de 1808, prácticamente impuesta
por Napoleón; y, en 1812, la Constitución de Cádiz. Entre 1814 y 1848, se dic­
tan la mayoría de las Constituciones de los Estados alemanes.
En Asia, Japón aprueba el 2 de noviembre de 1890, la Constitución imperial
de “Meiji”, bajo el reinado del emperador Mutsuhito.
En América Latina, la atracción de las ideas constitucionalistas nace casi
conjuntamente con los primeros movimientos revolucionarios independentistas.
Puede considerarse marcada, la influencia de las fórmulas constitucionales de
los Estados Unidos de América, en especial, en lo que tiene que ver con la re­
cepción del sistema “presidencialista”, concepto que se estudia al examinar el
tema de las “formas de gobierno”.
Las Constituciones dictadas desde el surgimiento del “constitucionalismo
escrito” (fines del siglo XVIII), hasta la primera guerra mundial (1914 a 1918),
consagran, desde luego, muy diversas formas de gobierno (monarquías o repú­
blicas, sistemas parlamentarios o presidencialistas, etc.), sin embargo, puede
48 JOSÉ KORZENIAK

afirmarse que la tendencia general o, por lo menos, la tendencia de la mayoría


de estas constituciones, suponía una concepción que intentaba consagrar y
afianzar la democracia liberal individualista o “democracia clásica”, como la
han llamado algunos autores, concepto que, en alta medida, coincide con lo que
Georges BURDEAU denomina “democracia gobernada” (13).

c) El constitucionalismo en la primera postguerra


En 1917, se produce la Revolución Rusa, que habrá de traer como conse­
cuencia el surgimiento del “constitucionalismo marxista”. Triunfante dicho
movimiento revolucionario, que invocaba la concepción de Carlos MARX y los
importantes aportes teóricos-prácticos de LENIN, se formula en enero de 1918,
la “Declaración de derechos del pueblo trabajador y explotado”, que, práctica­
mente, va a constituir la “parte dogmática” de la primera Constitución revolu­
cionaria Rusa, aprobada el 10 de julio de 1918.
En 1918 termina la primera guerra mundial. El constitucionalismo de la
primera postguerra muestra un reflejo normativo de la evolución que se opera
en las democracias liberales, que comienzan a salir de su etapa marcadamente
individualista. Además de los clásicos “derechos individuales”, se conciben y
consagran los llamados “derechos económicos y sociales”; el Estado no debe
limitarse ya a sus tradicionales cometidos de “juez y gendarme”, respetuoso de
los derechos individuales, sino que, además, debe actuar positivamente para
que sus habitantes gocen de un mínimo de bienestar económico y social. La
democracia, “clásica”, liberal-individualista, da paso a la “democracia social”,
concepto que, en cierta medida, coincide con la “democracia gobernante” a que
alude BURDEAU (14). Es ya tradicional, citar como ejemplo de las primeras Cons­
tituciones características de este período, la Mexicana de Querétaro de 5 de
febrero de 1917 y la Alemana de Weimar de 1919. Pero pueden mencionarse
además, entre otras, la de Austria de 1920 (redactada principalmente por Hans
KELSEN), Polonia de 1921, Estonia de 1920, Yugoslavia de 1921, Dantzig de
1922 y, especialmente, la Constitución Republicana de España de 9 de diciem­
bre de 1931.
En América Latina, esta atenuación del liberalismo individualista, puede
apreciarse en diversas Constituciones de este período; por ejemplo: Perú (1933),
Brasil (1934 y 1937), Paraguay (1940), Cuba (1940), Uruguay (Constitución de
1934).
Mientras tanto, el constitucionalismo soviético comenzado en Rusia en 1918,
continuaba con la Constitución de 31 de enero de 1924, que consagra el sistema
federal de la URSS, ya existente políticamente desde 1922, y con la Constitu­
ción de 5 de diciembre de 1936 (“de STALIN”).

13 BURDEAU, Georges, “La democracia. Ensayo sintético”, Barcelona 1965, págs. 48 a 65.
14 Ob. cit., págs. 49 y 50.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 49

d) El constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial


Terminada la segunda guerra mundial, que abarcó el período 1939-1944, se
dictan numerosas constituciones. Los Estados organizados sobre las bases filo­
sóficas del liberalismo político —ya menos individualista, como se vio—, continú­
an sus procesos constitucionales. En este sentido, y en una incompleta ejempli-
ficación, se puede mencionar: Constituciones de 1946 y 1958 en Francia; Cons­
titución aprobada el 22 de diciembre de 1947 en Italia; Constitución Alemana
de Bonn de 1949; Constitución de 3 de mayo de 1947 en Japón; Constitución de
26 de noviembre de 1949 en India, etc.
En América, pueden citarse las Constituciones de Uruguay (1942, 1952 y
1966), Costa Rica (1943), Guatemala (1945), Bolivia (1945), El Salvador (1945),
Colombia (1945), Haití (1946), Panamá (1946), Ecuador (1946), Brasil (1946),
Santo Domingo (1947), Venezuela (1947), Nicaragua (1948), etc.
Puede afirmarse que, en líneas generales, las Constituciones mantienen las
líneas del período de la primera postguerra; acaso pueda señalarse cierta ten­
dencia dirigida al fortalecimiento del Poder Ejecutivo (por ejemplo, Constitu­
ción de Francia de 1958, Constitución del Uruguay de 1967).
En el campo del constitucionalismo soviético y en Europa oriental y en Asia,
un conjunto de países adopta el sistema político de las denominadas “democra­
cias populares”.

e) Algunas novedades en el constitucionalismo de los últimos años


Aunque simplemente estamos echando una simple “ojeada” a la historia
constitucional comparada (15), es imprescindible mencionar por lo menos, lo
siguiente:
Io) La década de los ochenta, presencia el desplome del constitucionalismo de
la Unión Soviética, quedando en su lugar una multitud de países que integraban,
como “Estados miembros”, ese Estado Federal y pasaron a ser Estados indepen­
dientes. Cada uno de ellos —incluyendo Rusia— adoptan nuevas Constituciones,
que en líneas generales se ajustan a los modelos de Europa occidental, aunque
desde luego, con sus peculiaridades. Lo mismo ocurre en los países de Europa
Oriental que seguían el modelo soviético. Para expresarlo en términos constitucio­
nales, prácticamente desaparece el modelo de las “democracias o repúblicas popu­
lares” característico de todo el bloque comunista de esa zona (16).
2o) Una serie numerosa de países que fueron históricamente colonias del
imperio de Inglaterra, y que luego se independizaron, quedando como naciones
libres pero integrando la “Commonwealth,” (“Comunidad Británica de Nacio­
nes”), dictan sus Constituciones, muy especialmente luego de los sesenta. Entre

Más adelante, al analizar el tema “relación del Estado con las Iglesias", aludiremos a algunas
Constituciones del área musulmana.
16 Sobre los cambios en la URSS y en Europa del Este en el trienio 1998/90, véase P. BlSCARETTl
DI RUFFIA, “/ni. al Derecho Constitucional Comparador, última edición, México FCE.
50 JOSÉ KORZENIAK

ellos, hay algunos que continuaron sus cambios y reformas constitucionales y


otros que mantienen su estabilidad política de países que ya no eran colonias
desde hace mucho tiempo (por ejemplo. Constitución de Australia de 1900, de
Canadá de 1867, de Nueva Zelanda de 1947, de India de 1950, etc.). La gran
cantidad de Constituciones que se dictaron en Estados que forman la Comuni­
dad Británica de Naciones luego de los sesenta, han seguido en proceso de evo­
lución, y muchas fueron objeto de algunas modificaciones (Zambia de 1964,
Uganda de 1967, Nigeria de 1963, Malasia de 1963, Ghana de 1969, Barbados
de 1966, etc.). La enumeración es notoriamente incompleta, pero más que com­
pletarla -lo que podría hacerse hoy día simplemente con sacar de una compu­
tadora la lista de países de la Commonwealth- es útil destacar que muchos de
estos países se apartaron de las características principales del sistema consti­
tucional inglés y establecieron Constituciones rígidas y escritas (a diferencia de
la de Inglaterra que es flexible y cuasi consuetudinaria), con formas de gobier­
no presidencialista (a diferencia de la forma “parlamentaria” de Inglaterra);
federal (cambiando el clásico modelo británico), etc.
Quizás Canadá y Nueva Zelanda, sean los países de la Comunidad Británica
que más mantienen, los rasgos generales del sistema inglés.
3o) Ya en la década de los noventa, mencionaremos -por diversas razones-
dos constituciones: la de la República de Sudáfrica de 8 de mayo de 1996 y va­
rias Leyes Básicas del sistema constitucional de Israel.
La mención a la Constitución de Sudáfrica nos ha parecido indispensable,
por constatar jurídicamente el resultado exitoso de una larga lucha para ter­
minar con su antiguo sistema, de discriminación racjal por el color de la piel, y
establecer una forma democrática de gobierno, de bases similares a las clásicas
democracias, con las previsibles peculiáridades vernáculas, como son las nor­
mas que enfatizan las soluciones tendentes a evitar el regreso a la tan injusta
discriminación racial.
En cuanto al sistema constitucional de Israel, está constituido por un con­
junto de Leyes Básicas, es decir que se trata de un país con Constitución dis­
persa y no codificada, como ocurre también en Canadá y Nueva Zelanda.
Israel tiene un sistema republicano, democrático, parlamentario, con sepa­
ración de Poderes, con una muy completa declaración de derechos humanos
tanto individuales como sociales. Esa Constitución dispersa tiene, como Leyes
Básicas más importantes, las siguientes: la de sus unidades territoriales de
1960, la del Poder Judicial de 1984, la del Presidente del Estado de 1964, la del
Poder Legislativo (Knesset) de 1987, la del Poder Ejecutivo de 1992, la de De­
rechos Humanos de 1994, y otras referidas al estatuto jurídico de temas vincu­
lados a situaciones conflictivas con vecinos.
4o) Por último -en este incompleto panorama de Derecho Constitucional
comparado-, una referencia para la Constitución de Suiza que en 1999 modifi­
ca su antigua Carta de 1874, con innovaciones que entraron a regir el 1° de
enero de 2000. El sistema que ahora se establece, en una descripción a “vuelo
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 51

de pájaro”, nos sugiere estas dos consideraciones: por un lado, el manteni­


miento de una de sus más características instituciones: el sistema de Poder
Ejecutivo Colegiado, que Uruguay supo tener (en parte en 1918 e integral­
mente en 1952); por otro lado, un sinceramiento en materia de forma de Go­
bierno, sobre todo en cuanto a reconocer en la realidad la “separación de
Poderes”, principio que no surgía de la Constitución de 1874, que consagra­
ba la forma de gobierno “Convencional” (que estudiaremos en el Cap. XVI).
Como curiosidad, se advierte que Suiza sigue llamándose oficialmente “Con­
federación Helvética”, aunque su estructura no es la de una Confederación
sino la de una Federación.

6. El concepto de Constitución

a) Aclaraciones previas
No es metodológicamente correcto confundir el tema de los distintos concep­
tos que se han dado sobre la Constitución, con el estudio de los diversos tipos de
Constitución. En el primer caso, se trata de definir la Constitución aunque,
como veremos, las opiniones a este respecto son muy variadas. Una vez logrado
ese concepto, es decir una vez que nos hayamos puesto de acuerdo acerca de a
qué llamamos Constitución, entonces sí, intentaremos una clasificación de los
diversos tipos de Constitución. Cuando no se evitan estos errores metodológi­
cos, las discusiones son llamativamente confusas.
El concepto de Constitución, ha sido muy discutido -por lo tanto muy traba­
jado- en la Ciencia del Derecho Constitucional. No podemos conformarnos
pues, con el sentido meramente gramatical del vocablo, que puede verse en el
Diccionario de la Lengua Española y según el cual, es posible referirlo a la ma­
nera cómo está compuesta una cosa cualquiera. Es obvio que lo que debe inves­
tigarse en Derecho Constitucional, es el sentido de la palabra “constitución”
referida al Estado (17). Esta aclaración, como puede advertirse, es una primera
aproximación en la búsqueda del concepto de Constitución que nos interesa: se
trata de la Constitución del Estado.

b) Discrepancias en la doctrina acerca del concepto de Constitución


Mucho se ha escrito sobre el exacto sentido que debe darse al vocablo en la
Ciencia del Derecho Constitucional. Algunos autores se han preocupado espe­
cialmente de dar su propio concepto de Constitución, como Hans KELSEN (1S);
otros, sin perjuicio de exponer lo que consideran el verdadero sentido del tér­
mino, intentan sistematizar los diversos usos que se ha dado al vocablo y las

17 Conf. PÉREZ PÉREZ, Alberto, “Apuntes sobre la noción de Constitución”, en Rev. D.J.A., t. 65,
pág. 161 y ss.
18 Ob. cit., pág. 325 y ss.
52 JOSÉ KORZENIAK

diversas maneras en que puede ser utilizado (por ejemplo, Carl SCHMITT (19),
Hermann HELLER (20) y Adolfo POSADA (21)- Linares Quintana (22), sin formular
ningún aporte original sobre el tema, contiene no obstante una impresionante
transcripción de opiniones de autores que se han ocupado de él.
En un sencillo intento por sistematizar los diversos sentidos que los distin­
tos autores dan al término Constitución (referido, desde luego, al Estado), dis­
tinguiremos: a) conceptos “valorativos” de Constitución; b) conceptos “sociológi­
cos” o “realistas” de Constitución; c) conceptos “jurídicos” de Constitución.

7. Conceptos “valorativos” de Constitución


Llamamos conceptos “valorativos” de Constitución, a los que resultan de apli­
car criterios que atienden a la existencia o no existencia de ciertas bases ideológi­
cas o políticas en las Cartas Fundamentales de los Estados. Para los autores que
usan este criterio, solo existe Constitución en los Estados que respetan y consa­
gran determinados valores políticos, ideológicos o institucionales, que estos auto­
res consideran los mejores o los más deseables. Este concepto, que hemos deno­
minado “valorativo”, coincide con lo que Carl SCHMITT, én su obra citada, llama
"Constitución en sentido ideaf’, y, en cierta medida, se acerca al “concepto históri­
co” de Constitución, según la terminología de Adolfo POSADA.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en
Francia en 1789, sustenta un concepto valorativo de Constitución, al estable­
cer, en su art. 16: “Toda sociedad, en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución”.
En opinión de los teóricos de la Revolución Francesa, pues, para que exista
Constitución, no basta con la existencia de un estatuto jurídico que establezca
la organización del Estado y sus relaciones con sus habitantes, aun cuando sea
aprobado de la manera más solemne posible; es necesario, además, que consa­
gre un determinado tipo de organización de Gobierno (con separación de pode­
res), así como “la garantía de los derechos”.
PELLEGRINO Rossi (23), cuando intenta definir a la Constitución “en sentido
estricto”, también utiliza un concepto valorativo, al afirmar que la Constitución
es la ley de los países libres, que organiza un Estado donde el pueblo goza de
sus libertades.
Este tipo de criterios valorativos para definir la Constitución, tuvo gran au­
ge durante el siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX. De este especial con­
cepto de Constitución va a derivarse, precisamente, la difundida expresión “Es­
tados Constitucionales”, utilizada para denominar no a los Estados que tuvie-

;y “Teoría de la Constitución”, México 1966.


“Teoría del Estado”, México 1968, pág. 267 y ss.
-l “Tratado de Derecho PolíticoMadrid 1930, t. II.
-- Ob. cit., t. II.
“Cours de droit constitutionneT', Paris 1877,1.1.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 53

sen “cualquier constitución”, sino a aquellos que establecieran en sus cartas


determinados principios (generalmente derivados de la filosofía liberal en lo
político).
En el actual estado de desarrollo de la Ciencia de Derecho Constitucional, nos
parece erróneo el uso del criterio valorativo, para obtener el concepto de Constitu­
ción. Consideramos una ingenuidad técnica que, por ejemplo, un partidario del
liberalismo político, niegue el carácter de Constitución, a las Constituciones de los
Estados de orientación marxista (por no consagrar algunos principios del libera­
lismo), del mismo modo que ocurriría, si un autor marxista negara el carácter de
Constitución a las Cartas Fundamentales de los países liberales, porque ellas no
consagran determinadas soluciones caras al marxismo.

8. Conceptos “sociológicos” o “realistas” de Constitución


Este tipo de criterios conduce a concebir la Constitución no como conjunto
de normas, no como estatuto jurídico, sino como la manera real de estar combi­
nados los distintos factores que componen el Estado. La Constitución “real” o
“sociológica” de un Estado, sería pues, en este sentido o con este criterio, la
verdadera estructura o composición de ese Estado.
Fernando LASALLE (24) utiliza precisamente lo que considera el concepto
“verdadero” o “esencial” de Constitución, adoptando un criterio realista o socio­
lógico; de esta manera, llega a concluir que la Constitución es “la suma de los
factores reales de poder”; tales factores reales de poder varían según los Esta­
dos y las épocas (en una monarquía clásica eran factores reales de poder el Rey,
el Ejército, la Nobleza, el Clero, etc.; en otro tipo de Estado, serán distintos esos
factores reales de poder). Este autor contrapone ese concepto esencial de Cons­
titución, al concepto jurídico de la “Constitución escrita” a la que denomina “La
hoja de papel”, que no es más que la expresión escrita y sistematizada de la
“verdadera Constitución” que consiste, como se vio, en la suma de los factores
reales de poder. El valor y la permanencia de la Constitución escrita, depende­
rán de la medida en que ésta recoja a la “Constitución real”.
Es evidente que el estudio de los verdaderos factores de poder que actúan en
un Estado o que, concretamente, lo forman, constituye una tarea indispensable
para quien pretenda un concepto más o menos acabado de la realidad.
A este concepto real o sociológico de Constitución, Hermann HELLER llama
la “Constitución política como realidad social” y Carl SCHMITT lo denomina
“Concepto absoluto de Constitución”; pero la posición de estos autores recién
será cabalmente comprendida cuando estudiemos la naturaleza del Estado.
Con frecuencia, algunos de los más importantes “factores de poder” que
existen en un Estado, no están regulados por la Constitución en sentido jurídi­
co; a veces, ni están mencionados; nadie duda, por ejemplo, de la influencia e
incidencia que en el ejercicio del poder estatal, pueden tener los grupos u orga-

24 LaSALLE, Femando, “¿Qué es una ConstituciónV\ Bs. As. 1946, pág. 45 y ss.
54 JOSÉ KORZENIAK

nizaciones económicos; sin embargo, difícilmente pueda encontrarse en consti­


tuciones anteriores a la primera guerra mundial, normas reguladoras de tales
“factores de poder”, aunque en esa época esos grupos u organizaciones influye­
ron, a veces decisivamente, en trascendentales decisiones de algunos Estados.
Similares consideraciones pueden formularse respecto de los partidos políticos,
que son indudables “factores de poder” en la mayoría de los Estados, aunque a
veces, o en algunos períodos de su existencia, no hayan sido ni siquiera previs­
tos en las Constituciones, especialmente en algunas de las dictadas durante el
siglo XIX. Por ejemplo, la Constitución uruguaya de 1830 no mencionaba a los
partidos políticos; con diversas interrupciones de su eficacia y con alguna modi­
ficación que ahora no viene al caso, esta Carta rigió hasta que se dictó la Cons­
titución de 1918. Sin embargo, el estudio del Estado uruguayo y su desenvol­
vimiento durante todo ese lapso nunca sería completo -ni siquiera aproxima­
do— si se prescindiera del análisis de los partidos políticos, indudables factores
de poder durante todo ese período.
Parece, pues, muy claro, que el estudio de la estructura real de un Estado,
con el examen de sus “factores reales” de poder, es no solo interesante, sino
indispensable para obtener una idea completa de él; pero, como habremos de
concluir más adelante, si esos factores reales de poder no han sido objeto de
regulación jurídica, constituirán un tema de estudio propio de la Ciencia Políti­
ca. Y lo que ahora nos interesa es, fundamentalmente, decidir si esta estructu­
ra “real” del Estado es lo que debe denominarse “Constitución”. Sin perjuicio de
recordar que la acepción a dar a cada vocablo descansa en última instancia en
un supuesto) entiendo que no es técnicamente ajustado hacerlo. Como afirma
Alberto PÉREZ PÉREZ (25), parece preferible darle otra denominación: “régimen”
o “régimen político” o “instituciones políticas” o “estructura política de la socie­
dad o del Estado”.

9. Conceptos “jurídicos” de Constitución


Siendo el Derecho Constitucional una ciencia jurídica, parece claro que el
concepto de “Constitución” debe delinearse con criterio jurídico. Con carácter de
primera aproximación al tema, puede afirmarse que los diversos conceptos
jurídicos que se han dado sobre la Constitución, sin perjuicio de algunas diver­
gencias a veces pronunciadas, descansan en una idea central: la Constitución,
desde el punto de vista jurídico, es concebida como “un conjunto de normas”,
como un “estatuto”, con diversas características de forma y de contenido que
luego veremos.
Dentro de los criterios jurídicos para definir la Constitución, pueden siste­
matizarse dos conceptos: el “formal"y el “material”. Es así que —siempre dentro
del punto de vista jurídico- se habla de “La Constitución en sentido formal” y
de la “Constitución en sentido material”, repitiéndose una alternativa de len-

25 Ob. y rev. cits.


DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 55

guaje muy usada en el estudio del concepto de “la ley” (“ley en sentido formal” y
“ley en sentido material”).

10. Relaciones entre la Constitución en sentido jurídico y


el concepto de Constitución “real” o “sociológica”
Muchos autores han señalado la vinculación que debe existir entre la Cons­
titución en sentido jurídico (es decir, como sistema de normas, como estatuto) y
la Constitución “real” o sociológica de un Estado (ya aclaramos que preferíamos
no denominar “Constitución” a esta última”).
Para algunos autores, como KELSEN (26), este punto es un aspecto parcial de
un tema más general: la “debida tensión” que es necesario que exista entre el
“deber ser” de las normas jurídicas y el “ser” de la realidad. Cuando estudia la
“validez” de las normas constitucionales, concluye que ella se desprende de la
circunstancia de haberse dictado según las formas establecidas en la anterior
Constitución y así sucesivamente, hasta llegar a la más antigua Constitución
de un Estado. Esta primera Constitución extrae su validez de lo que denomina
la “norma hipotética fundamental” que también llama “Constitución en sentido
lógico-jurídico”; es un supuesto lógico del autor, que ordenaría “que debe cum­
plirse u obedecerse lo que establece la primera Constitución (en sentido jurídi-
co-positivo)”. Pero, para que se justifique, la Constitución que se dicte (así como
todas las normas jurídicas que luego sobrevengan extrayendo su validez de
ella), deben guardar la “debida” tensión con la realidad; esta debida tensión
existirá, siempre que las normas sean susceptibles de ser cumplidas y sean
susceptibles de ser violadas. Se entenderá mejor el tema, al estudiar la Teoría
del Estado de este autor.
También HELLER destaca la estrecha relación que debe existir entre la
Constitución en sentido jurídico y lo que hemos llamaido “concepto real” de
Constitución, tema que presenta estudiando las relaciones entre la “normali­
dad” (que correspondería a nuestro concepto de “Constitución real”) y la “nor-
matividad” (que correspondería a nuestro concepto “jurídico” de Constitución),
señalando la influencia recíproca y necesaria entre ambas.
Señalé anteriormente que, para LASALLE, la Constitución como conjunto de
normas (“la hoja de papel”) no tendría mayor valor, ni tendría posibilidades de
perdurar, sino en cuanto recoja a la “verdadera Constitución” que, en la termi­
nología de este autor, consistía, como apreciamos, en la suma de los “factores
reales de poder”.

11. La Constitución en sentido “formal”


Algunos autores usan la expresión “constitución formal” para referirse con­
cretamente a las Constituciones escritas (cuyo concepto luego estudiaremos);

26 Ob. cit., t. 2, pág. 92.


56 JOSÉ KORZENIAK

otros exigen que, además, todas sus normas se encuentren en un solo documen­
to (son las constituciones “codificadas”, que también veremos más adelante).
Sin embargo, la mayoría estima que el concepto formal de Constitución requie­
re una referencia indispensable al proceso de elaboración de sus normas, que
debe ser distinto al de las leyes, lo que ha de traer como consecuencia una je­
rarquía superior de la Constitución respecto de estas últimas (con lo que se
está aludiendo a las “Constituciones rígidas”, categoría que analizaremos en su
oportunidad).
Así como se dice tradicionalmente, que las leyes, desde el punto de vista
formal son las normas elaboradas por el procedimiento que la Constitución
establece para su facción, podemos definir la Constitución, en sentido formal,
como “el conjunto de normas elaboradas por el procedimiento establecido en la
Constitución anterior para su reforma”. Por ejemplo: la Constitución uruguaya
de 1967, desde el punto de vista formal, es el conjunto de normas dictadas de
acuerdo al procedimiento establecido en la Constitución anterior, de 1952, para
su reforma o, en otros términos, de acuerdo al procedimiento establecido en esa
Constitución de 1952 para dictar normas constitucionales.
Esta definición que hemos propuesto, de la “Constitución formal” requiere
algunas aclaraciones:
1°) El concepto formal de Constitución, no abarca el caso de las constitucio­
nes no escritas (“consuetudinarias”); y requiere el tipo “rígido” de Constitución,
que supone un procedimiento para su reforma, distinto al procedimiento de
elaboración de las leyes ordinarias.
2o) La definición que hemos dado de “Constitución formal”, no es aplicable
tampoco a la primera Constitución que se dicta en un Estado. En efecto, esta
primera Constitución, como es obvio, no pudo elaborarse por un procedimiento
establecido en una “constitución anterior”, puesto que la constitución anterior
itb existió en esta hipótesis. Esa primera Constitución se aprueba de acuerdo a
formalidades que surgen o se establecen según las circunstancias histórico-
políticas del caso. Bien puede afirmarse que la explicación de la validez de la
primera Constitución de un Estado es más sociológica que jurídica, o como la
practicada por Kelsen, que, como vimos, “supone” por encima de esa primera
Constitución, una “norma hipotética fundamental” (o Constitución en sentido
lógico jurídico) que manda que se la obedezca. En la medida en que este autor
admite que la primera Constitución (como todas las normas) debe tener cierta
“tensión” con la realidad, acaso no sea del todo aventurado afirmar que esa
“norma fundamental” es una fórmula de suprema síntesis lógica, que concentra
la realidad política y sociológica que precede al dictado de la primera Constitu­
ción. Estudiaremos mejor esta tesis, al analizar la Teoría del Estado.

12. La Constitución en sentido “material”


El “concepto material” de Constitución, presenta mayores dificultades que el
concepto formal. Algunas de esas dificultades resultan de cuestiones de termi-
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 57

nología; hay autores que llaman “Constitución material”, a un concepto de


Constitución que nosotros no ubicamos dentro de los conceptos jurídicos, sino
que hemos llamado conceptos “reales” o “sociológicos”. Pero se presenta otro
tipo de problemas, cuando se trata de aprehender el sentido de la “Constitución
material” como concepto jurídico. Vimos hace un instante que la definición
“formal” de Constitución, podía elaborarse partiendo de la clásica definición de
la “ley formal”, adoptándola convenientemente. Sin embargo, el mismo proceso
intelectual no puede hacerse cómodamente, si se intenta definir la “Constitu­
ción en sentido material”, partiendo de la también clásica definición de “la ley
en sentido material”. En efecto, cuando se trata de usar un “criterio material”
para definir la ley, no es usual —aunque sea una paradoja de lenguaje— que se
atienda a la “materia” o “tema” que trata la ley; la mayoría de la doctrina,
cuando estudia el concepto de ley con “criterio material”, atiende a “los efectos
jurídicos” del acto, concluyendo que existe “ley en sentido material” cuando se
trata de una norma “que produce efectos jurídicos generales” o “abstractos”,
etc. Si pretendemos estudiar la Constitución “con criterio material”, y si enten­
demos por “criterio material” ese mismo que tradicionalmente se utiliza para
definir “la ley material”, que atiende al efecto (general abstracto) de la norma,
tendríamos que concluir que las normas constitucionales “en sentido material”
no se distinguen de las “leyes en sentido material”, ya que, en ambos casos es­
taríamos en presencia de actos jurídicos que producen efectos generales, abs­
tractos, etc.
El concepto material de Constitución cobra sentido, en cambio, cuando en­
tendemos por “criterio material” el que efectivamente atiende a la “materia” o
“tema” que debemos considerar de índole constitucional. Y, aunque la descrip­
ción de lo que es “materia constitucional” puede plantear dificultades, la doc­
trina mayoritaria admite, actualmente, que esta materia constitucional —que
equivale a decir el “contenido” de la Constitución- comprende dos grandes te­
mas: a) la llamada “parte orgánica” de la Constitución, que se forma con las
normas que establecen la organización del Gobierno, sus poderes y órganos y la
distribución de las respectivas competencias; y b) la denominada “parte dogmá­
tica”, compuesta fundamentalmente por la declaración de los derechos de los
habitantes del Estado, y por la proclamación de los principios filosófico-
políticos que básicamente informan a la Constitución.
El “concepto material” de Constitución, requiere una serie de precisiones:
1°) En los Estados que no tienen una Constitución escrita, codificada y rígi­
da, el concepto material de Constitución es de gran utilidad; más aún: es de
imposible uso el concepto formal de Constitución, como ya advertimos antes.
2°) Toda norma jurídica que tenga “contenido constitucional”, debe conside­
rarse integrando la “Constitución en sentido material”. Así ocurrirá general­
mente con las disposiciones de la “Constitución formal” que, por su contenido,
estarán también formando parte de la “Constitución material”. Pero puede
darse el caso de que otras normas que no integran la Constitución en sentido
58 JOSÉ KORZENIAK

formal -por ejemplo leyes ordinarias- deban considerarse formando parte de la


Constitución material, por tener “contenido o materia constitucionales”. Por
ejemplo, una ley que creara un importante órgano de gobierno no previsto por
la “Constitución formal”, sería una norma de “contenido constitucional” y, por
ende, integraría la “Constitución material” (y, con ella, su “parte orgánica”,
según la difundida expresión, ya comentada). La Constitución en sentido mate­
rial puede estar integrada, además, con otro tipo de normas que no san las que
integran la Constitución formal ni las leyes, como podrían ser el caso de algu­
nos “decretos-leyes” y aun algunos reglamentos de singulares características,
siempre que tuvieran, desde luego, materia constitucional”; pero el estudio de
este tipo de normas no corresponde a esta altura del Curso.
3o) Es posible que ocurra la hipótesis inversa a la examinada en el párrafo
anterior, es decir, es posible que algunas normas que integran la Constitución
en sentido formal, no deban considerarse formando parte de la Constitución en
sentido material. Sería el caso de disposiciones que -por falta de técnica en la
formulación de la Constitución- se incluyeran en ésta, aun cuando su materia,
el “tema” que regulan, no fuera de índole constitucional, sino más propicio para
ser regulado por ley o por reglamento.
4o) Resulta de lo expuesto que, en los Estados que tienen su “Constitución
formal”, ésta no tiene porqué coincidir exactamente con la “Constitución mate­
rial”; es pó’sible que haya normas que integran la Constitución definida con
criterio material y no formen parte de la Constitución formal; así como puede
ocurrir la hipótesis inversa, es decir, normas que integran la “Constitución
formal” y rio forman parte de la “Constitución material”. Sin embargo, puede
afirmarse que el campo común a ambos conceptos de Constitución es el más
vasto; la mayoría de las normas que integran la Constitución formal, componen
también el “concepto material” de Constitución.
í 5o) Finalmente, es oportuno formular una aclaración terminológica: en los
países que se han dictado su “Constitución formal”, el uso del vocablo “Consti­
tución”, sin otra aclaración o calificativo, se entiende que refiere, precisamente,
a dicha Constitución formal.

13. Distintos tipos de Constitución


Las Constituciones han sido clasificadas según muy diversos criterios. Tra­
taremos de sistematizar esas variadas clasificaciones, aclarando que nos refe­
rimos a distintos tipos de Constitución, tomando este último vocablo en su sen­
tido jurídico.

a) Clasificación según el contenido. Remisión


Con este criterio, podemos llegar a una extensísima enumeración de tipos de
Constitución que, a esta altura del curso, no tendría mayor sentido. Así, po­
dríamos encontrar Constituciones monárquicas y republicanas; presidencialis-
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 59

tas, parlamentaristas o de sistema convencional; liberales de liberalismo ate­


nuado y de orientación marxista, social-democráticas, etc.

b) Clasificación según la fuente formal de sus normas:


consuetudinarias y escritas
Este criterio da lugar a dos tipos de Constitución: consuetudinarias y escri­
tas.
La Constitución escrita -que es modernamente el tipo más difundido- supo­
ne dos elementos: a) como su nombre lo indica, sus normas están gráficamente
expresadas en un documento o texto (si es una Constitución escrita “codifica­
da”) o en varios documentos (si fuere una Constitución escrita “dispersa”); b) es
necesario, además, que ese o esos documentos escritos, sean la expresión deli­
berada del Poder Constituyente (que resolvió dictar esa Constitución escrita).
Una simple recopilación escrita de las normas de una Constitución consuetudi­
naria, no es una Constitución escrita.
La Constitución consuetudinaria, es la formada por reglas jurídicas de cos­
tumbres válidas como fuentes de derecho. El ejemplo tradicionalmente citado
de Constitución consuetudinaria, es la de Inglaterra, aunque esta Constitución
es parcialmente consuetudinaria y parcialmente escrita, siendo muy numerosas
las normas que revisten este último carácter.
Tradicionalmente, cuando se explica que en los países donde la costumbre es
fuente formal de Derecho, se aclara que no toda práctica más o menos repetida
se convierte en regla jurídica formal, y se explica inmediatamente que, para
que ello ocurra, es necesario que concurran dos elementos: que se trate de una
conducta o práctica reiterada de manera durable, constante y nítida y que,
además, exista la convicción de la comunidad de que esa és la conducta o prác­
tica obligatoria” (“opinio juris et necesitatis”).
Esta explicación teórica sobre cuándo las costumbres son reglas jurídicas
formales en Inglaterra y en los otros países con “derecho consuetudinario”, se
sigue aceptando sin más, en cierto modo por inercia, ya que —según entende­
mos- la realidad jurídica es otra: las costumbres son reglas obligatorias cuando
los jueces deciden que se trata de reglas obligatorias. En síntesis, es la juris­
prudencia, admitida como fuente formal de derecho, la que viene a darle a las
costumbres ese mismo carácter de reglas obligatorias. Veremos esto con más
claridad, al analizar las Constituciones “flexibles”, oportunidad en la cual re­
gresaremos al caso de Inglaterra.

c) Clasificación según la unidad o diversidad documental:


codificadas y dispersas
Esta clasificación puede practicarse, exclusivamente, dentro de las Consti­
tuciones escritas. Según ya hemos visto, cuando todas las normas de una
Constitución escrita han sido aprobadas por el Poder Constituyente en un solo
60 JOSÉ KORZENIAK

documento, estamos frente a una Constitución “codificada’. Si, en cambio, las


normas de la Constitución están “diseminadas” en distintos documentos o tex­
tos, estamos frente a una Constitución “dispersa” (por ejemplo, las leyes consti­
tucionales de Francia de 1875; o la “Constitución flexible” de nuestro país, for­
mada por una serie de leyes dictadas entre 1825 y 1828). Si usamos el “concep­
to material” de Constitución, es obvio que ésta será siempre “dispersa”, ya que
sus normas estarán en la “Constitución formal” y en otras normas (por ejemplo,
leyes) de “contenido constitucional”. También son dispersas las Constituciones
de Israel, Canadá y Nueva Zelanda.

d) Clasificación según el modo de su reforma


Una de las más difundidas clasificaciones distingue las Constituciones que
pueden reformarse por un procedimiento igual al de la elaboración de las leyes
ordinarias, de las Constituciones cuya reforma requiere un procedimiento dis­
tinto al de la elaboración de las leyes ordinarias. Estos dos tipos de Constitu­
ción, se denominan, respectivamente flexibles y rígidas, terminología adoptada
especialmente después de haber sido sistematizada y difundida por James
BRYCE (27)'. Este autor vinculó esta clasificación con un estudio histórico del
tema, afirmando que el tipo “flexible” era el característico de las “Constitucio­
nes antiguas”, siendo en las “Constituciones nuevas” que predominaba el tipo
rígido.
Suele afirmarse que BRYCE sistematizó esta clasificación de constituciones
en rígidas y flexibles, inspirándose en BOUTMY, aunque entiendo que puede
admitirse que ya J.J. ROUSSEAU había manejado el concepto de Constitución
rígida, a la que llamaba “conjunto de leyes sólidas” en sus “Consideraciones
sobre el Gobierno de Polonia y su reforma de 1772”.

e) Constituciones rígidas
Precisemos su concepto, así como algunas de sus más salientes característi­
cas:
j. > í cárneamente, la Constitución rígida puede definirse como aquella Cons­
titución para cuya reforma se requiere un procedimiento distinto al procedi­
miento de elaboración de las leyes ordinarias. Ese “procedimiento distinto”,
está desde luego establecido en la propia Constitución, en las disposiciones que
se refieren a la manera como puede ser reformada.
2°) Históricamente, este tipo de Constituciones surge con la finalidad de que
las normas constitucionales tengan un carácter más estable o cristalizado que
tas leyes ordinarias. Por ello, se advierte que el procedimiento de reforma de la
Constitución rígida es generalmente más complejo, “más difícil de lograr”, que

BRYCE, James, “Flexible and rigid constitutions”, en el t. 1 de “Studies in history and juripru-
dence", Oxford, 1901.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 61

el procedimiento de elaboración de las leyes. Pero esto es una comprobación de


frecuencia que acerca el sentido del vocablo “rígida” a su acepción gramatical;
aunque, como ya explicamos, desde el punto de vista técnico, basta, para que
una Constitución sea rígida, con que el procedimiento de su reforma sea “dis­
tinto” (y no necesariamente más complejo) del procedimiento de elaboración de
las leyes.
3o) La Constitución rígida, al establecer un procedimiento específico para su
reforma, distinto al de elaboración de las leyes, da lugar a la existencia de un
Poder Constituyente diferente del Poder Legislativo. El Poder Constituyente
dicta o reforma la Constitución y el Poder Legislativo dicta las leyes. Pero con­
viene aclarar que la integración del Poder Constituyente y del Poder Legislati­
vo, puede coincidir en un país de Constitución rígida. Esta hipótesis habrá de
darse, cuando los mismos órganos que integran el Poder Legislativo son los que
componen el Poder Constituyente, pero actuando mediante un procedimiento
distinto al de elaboración de la ley, cuando se trata de reformar la Constitu­
ción. Es frecuente que se establezca la intervención de cuerpos especiales, de
muy amplia representación popular, para la reforma de la Constitución rígida
(por ejemplo, “Asambleas Constituyentes”), o aun, la intervención directa del
Cuerpo Electoral. Es el caso de la Constitución uruguaya, que tiene previstos
varios mecanismos para su reforma pero, en todos ellos, debe intervenir nece­
sariamente el citado Cuerpo Electoral. En cambio, nuestra Constitución de
1830 -también rígida- constituía un ejemplo de la hipótesis anterior, ya que
sus enmiendas podían verificarse por los órganos del Poder Legislativo, pero
mediante un complejo procedimiento que requería el acuerdo de tres legislatu­
ras sucesivas (para variar la forma constitucional de la República, sí se reque­
ría la intervención de un órgano especial, “una grande Asamblea General”
compuesta de un número doble de Senadores y Representantes).
4°) La Constitución rígida tiene una jerarquía jurídica mayor que las leyes
ordinarias, ya que el “legislador ordinario” no puede reformar una Constitución
rígida; es lo que se conoce como la “super-legalidad constitucional”. Para defen­
der esta “super-legalidad” suelen establecerse mecanismos de defensa de la
Constitución como, por ejemplo, el instituto de la “declaración de inconstitucio-
nalidad de las leyes”.
5o) Puede admitirse, que existen diversos “grados de rigidez”, es decir que
una Constitución puede ser “más o menos rígida”. Estimamos aceptable esta
afirmación, en tanto se quiera con ella indicar que los distintos grados de rigi­
dez, corresponden a la mayor o menor medida de las “diferencias” entre el pro­
cedimiento de reforma de las Constituciones de que se trate, y el respectivo
procedimiento de elaboración de las leyes ordinarias.
6o) Vinculado con el tema de las Constituciones rígidas, se habla también de
las “Constituciones eternas” o “pétreas”, “inmutables”. Se trataría de aquellas
Constituciones que establecieran la prohibición de ser reformadas. El Derecho
Comparado no ofrece ejemplos absolutos de este tipo de Constituciones, aunque
62 JOSÉ KORZENIAK

sí es posible encontrar la prohibición de reformar algunas normas básicas, o


de reformar la Constitución o parte de ella durante cierto tiempo, o la prohi­
bición “para siempre” de establecer determinadas soluciones constitucionales
que -en el momento en que se dicta la Constitución- se consideran repudia-
bles.
Es por ello que más que de “Constituciones eternas” se habla de “normas
constitucionales eternas” o “cláusulas pétreas”. Mucho ha discutido la doctrina,
acerca de si estas “normas eternas o inmutables” pueden ser reformadas; pero
el tema recién podrá ser analizado y comprendido en oportunidad del estudio
de la clasificación de las normas constitucionales.

f) Constituciones flexibles
El concepto de Constitución flexible, puede perfilarse de la siguiente mane­
ra:
1°) Por oposición a la Constitución rígida, la flexible es la que puede ser re­
formada por el mismo procedimiento por el cual se elaboran las leyes ordina­
rias.
2o) Como consecuencia de ello, la Constitución flexible no da lugar a la exis­
tencia de un Poder Constituyente distinto del Poder Legislativo. Es el propio
Poder Legislativo el que puede modificar la Constitución. La conclusión puede
tener variantes, que explicamos en el Capítulo siguiente.
3°) No existe, entonces, mayor jerarquía normativa de la Constitución sobre
las leyes, aunque, en la práctica, suele aceptarse urta cierta supremacía “mate­
rial”, especialmente cuando se trata de las normas, que establecen los princi­
pios básicos de organización del Estado.
4°) En los países de Constitución flexible, suele manejarse con frecuencia el
concepto “de soberanía parlamentaria”, con lo que debe aludirse a la especial
posición del Parlamento, que no solo puede dictar “leyes ordinarias”, sino que,
actuando con el mismo procedimiento, puede dictar “normas constitucionales”.
En Inglaterra -tradicional ejemplo de sistema de Constitución flexible- se ha
sintetizado esta circunstancia diciéndose que “el Parlamento puede hacer todo
menos de un hombre una mujer”. Modernamente, sin embargo, algunos autores
han sistematizado principios limitativos de la omnipotencia jurídica del Parla­
mento Británico. Así, se admite que no podría aprobar una norma que signifi­
cara una alteración del “equilibrio” de la Constitución inglesa, sin consultar al
Cuerpo Electoral (28).
5°) La Constitución flexible puede ser consuetudinaria (caso de la parte con­
suetudinaria de la Constitución inglesa) o escrita (caso de la parte escrita de

28 SÁNCHEZ AGESTA, Luis, “Derecho Constitucional Comparado'”, Madrid 1965, pág. 105.
El “equilibrio de la Constitución inglesa”, estaría formado por las relaciones entre la Corona, el
Gabinete y el Parlamento, la independencia de sus jueces y los derechos básicos de sus habitan­
tes. Volveremos sobre el tema al estudiar el “Sistema parlamentario de Gobierno”. - >
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 63

dicha Constitución); codificada o dispersa. Es flexible, simplemente, porque sus


normas pueden ser modificadas por el mismo procedimiento (lo que supone los
mismos órganos) por el cual se elaboran las leyes.
6o) Suele afirmarse que no existen “grados de flexibilidad”, es decir, que una
Constitución no puede ser más o menos flexible. Efectivamente; o se reforma
por un procedimiento igual al de las leyes, y entonces es flexible, o su modifica­
ción requiere un procedimiento distinto al de elaboración de las leyes y enton­
ces se trata de una Constitución rígida.
7o) Algunos autores denominan “elásticas” a las Constituciones flexibles.
Aunque reitero que el sentido de los vocablos puede descansar en un acuerdo o
convencionalismo, prefiero reservar la expresión “Constitución elástica” para
una situación práctica que puede plantearse en el caso de Constitución rígida,
pero que no tiene previsto un adecuado mecanismo para la defensa de esa rigi­
dez (como puede ser el instituto de la “declaración de inaplicabilidad de las
leyes inconstitucionales”). En esta hipótesis, suele ocurrir que se dicten leyes
contrarias a la Constitución a la que —por diversos motivos— se la va “modifi­
cando” en los hechos, sin que se declare que tales “modificaciones” son jurídi­
camente desarregladas. Esto puede ocurrir con más frecuencia en Constitucio­
nes de textos demasiado lacónicos, poco explícitos.

g) Clasificación según el modo de establecimiento de las Constituciones


Este criterio conduce a distinguir: a) Constituciones de establecimiento de­
mocrático; b) Constituciones otorgadas; c) Constituciones pactadas.
Las Constituciones de establecimiento democrático, son aquellas establecidas
por la “voluntad popular” de manera más o menos directa (aprobación por el
Cuerpo Electoral) o dictadas por órganos que actúan en representación de esa
voluntad popular (“Asamblea Constituyente” u órganos similares). En general
son de este tipo las Constituciones establecidas luego de la independencia de
un Estado, o aquellas que cambian radicalmente la estructura de un Estado ya
existente. Asimismo, estas constituciones suelen prever que las futuras que se
dicten se ajusten a un modo democrático de establecimiento.
Las Constituciones otorgadas, corresponden a las épocas de la decadencia
del poder absoluto de los Monarcas, quienes se veían más o menos obligados a
“conceder graciosamente una Constitución a sus pueblos (estrictamente, co­
rrespondería usar el vocablo “Carta”, como en el caso, por ejemplo de la Carta
de 1848 en Francia).
Las Constituciones pactadas, son las que se establecen como resultado de un
“acuerdo” o “pacto”, que históricamente se producía entre “el pueblo” o sus re­
presentantes y los Monarcas. Un ejemplo, estaría constituido por la Carta del
Reino de Wurtemberg de 1918, redactada por una comisión mixta formada con
delegados de una asamblea popular y el Monarca y “aprobada por ambas par­
tes”.
64 JOSÉ KORZENIAK

h) Clasificación según la extensión o brevedad de la Constitución


El alcance de esta clasificación es obvio. En principio, puede admitirse que
las Constituciones no deben ser excesivamente detalladas, por cuanto se trata
del conjunto normativo de mayor generalidad de un país. El detalle vendrá
luego a través de las leyes que la reglamentan y, en la usual cadena normativa,
por los reglamentos que a su vez reglamentan a las leyes.
Sin embargo, no debe confundirse la brevedad de las Constituciones y, corre­
lativamente la brevedad de sus normas, con la vaguedad de las mismas. Mu­
chas veces hemos descubierto, en los “reclamos de brevedad de las normas
constitucionales”, el deseo de jerarcas voraces de poder, de tomar decisiones
según su más amplia discrecionalidad. Es por eso que quizás sea más técnico
aludir a la “fundamentalidad” de las Constituciones, que a su brevedad.
En otro orden de cosas, es posible escuchar reclamos de brevedad -sin mala
intención pero con muy poco conocimiento- en base a ejemplos de Constitucio­
nes que no son tan “breves” como se cree. Así, cierta frecuencia con que se men­
ciona la brevedad de la Constitución de los EE.UU., ignora que ésta se divide
primero en “artículos” y luego, éstos, se dividen en “secciones”, de alguna ma­
nera en una conformación gráfica inversa a la de nuestra Constitución. Enton­
ces, es claro que los desconocedores de dicha circunstancia, comparando el nú­
mero de artículos de una y otra de ambas Constituciones, llegan a pintorescas
conclusiones. Igualmente pintoresca es la afirmación que se hace -desde luego
en círculos no conocedores- del contraste entre la Constitución citada de
EE.UU. con su estabilidad de más de 200 años -es de 1787-, con las “numero­
sas reformas” constitucionales de nuestro país. Por supuesto que dicha afirma­
ción desconoce que la Constitución norteamericana tuvo más de 25 reformas
(“enmiendas”, es el vocablo allí más usado), algunas de ellas de tremenda im-
portancia teórica y práctica.

14. Fuentes del “Derecho Constitucional como derecho”


Nos habíamos puesto de acuerdo en que el Derecho Constitucional “como
derecho” es, en definitiva, el conjunto de normas que integran “la Constitu­
ción”; las dificultades surgían como hemos visto porque existen diversos con­
ceptos y tipos de Constitución. Para centrar el tema de las fuentes del Derecho
Constitucional aclaramos que hemos de tener en cuenta exclusivamente el con­
cepto jurídico de Constitución (es decir, entendida como conjunto de normas,
como estatuto); al mismo tiempo, convengamos en referirnos al vocablo “fuen­
tes”, en su sentido jurídico-formal, es decir, las diversas maneras de exteriori­
zarse o manifestarse válidamente el orden jurídico. Sobre estas bases, lo expli­
cado acerca del concepto jurídico de Constitución y sus diversos tipos, ya permi­
te captar cuáles son las fuentes del Derecho Constitucional “como derecho”.
Solamente haré algunas aclaraciones:
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 65

Io) En los sistemas de Constitución escrita, la fuente formal por excelencia del
derecho constitucional es, obviamente, la Constitución, entendida en su concepto
formal; las normas constitucionales escritas que integran la Constitución formal,
constituyen la manera válida de expresarse el Poder Constituyente; Es claro que
si tomamos un concepto “material” de Constitución, las fuentes del Derecho
Constitucional serán no solamente normas de la Constitución formal sino, ade­
más, las leyes u otras normas de “contenido o materia constitucional”.
2°) En los sistemas de Constitución consuetudinaria, como es obvio, la fuen­
te del Derecho Constitucional es la costumbre. Ya hemos señalado, aunque
muy esquemáticamente, cuáles son las características que debe reunir la cos­
tumbre, para constituir fuente de derecho, y hemos aclarado que, en rigor, eso
depende de la jurisprudencia.
3°) En EE.UU., se ha señalado que el sistema constitucional solo puede cap­
tarse acabadamente si se conocen no solo la Constitución escrita sino también
el conjunto de usos y prácticas constitucionales que conforman lo que algunos
han llamado “Constitución invisible” o “paralela” o “viviente”.
Nos parece claro que, desde el punto de vista técnico, la costumbre no es
fuente formal de Derecho Constitucional en los países de Constitución escrita
(salvo que ésta, expresamente, estableciera la solución contraria). Ello no signi­
fica desconocer ni descartar la importancia que puede tener la costumbre como
elemento de interpretación (“costumbre secundum legem”) o de integración
(“costumbre praeter legem”). Hay una rama del Derecho Constitucional que
regula la organización y funcionamiento de los órganos del Parlamento, llama­
da “Derecho Parlamentario”, en la que es frecuente admitir la costumbre (“cos­
tumbre parlamentaria”) como elemento de integración que permite llenar los
vacíos de las normas escritas; y, en algunos sistemas, la “costumbre parlamen­
taria” es admitida como verdadera fuente de Derecho Parlamentario (Véase
Cap. XVII).
4o) En los países anglo-sajones de Constitución escrita, caso de EE.UU., se
admite a la jurisprudencia como fuente de derecho; las soluciones establecidas
en un precedente judicial, obliga para casos futuros similares; es lo que se co­
noce como regla de stare decisis. Pero esto ocurre más notoriamente en el cam­
po del Derecho Privado; en el ámbito del Derecho Constitucional, en cambio, las
soluciones jurisprudenciales han variado con mayor frecuencia, siendo difícil
aceptar que constituyan una verdadera fuente de Derecho Constitucional.

15. Interpretación e integración de las normas constitucionales


en Teoría General
1°) Las normas constitucionales son normas jurídicas; por consecuencia, en
principio, su interpretación debe hacerse aplicando las reglas generales comu­
nes a la interpretación de todas las normas jurídicas.
66 JOSÉ KORZENIAK

2°) Las normas constitucionales tienen algunas peculiaridades -de conte­


nido, de forma y jerarquía jurídica y aun de redacción- que traen como con­
secuencia la necesidad de usar algunos caminos o métodos de interpretación,
también peculiares. La interpretación de las disposiciones constitucionales
suele ser más trabajosa que la interpretación de otras normas -como las
leyes, por ejemplo— por diversas circunstancias. Una de ellas, se refiere a la
redacción de los preceptos de la Constitución, que, con frecuencia, son de
enunciado lacónico y a la vez general. La propia materia de la Constitución
determina que sus normas no se expresen con detalles (que habrán de ser
luego regulados por leyes o reglamentos). Por esta razón, la aplicación de la
norma constitucional a los casos concretos (especialmente cuando no se han
dictado las normas reglamentarias), se hace difícil y da lugar a discusiones. A
veces, las Constituciones contienen normas que se limitan a señalar un tema,
encomendando a la ley su regulación; en estos casos, mientras la ley regla­
mentaria de la Constitución no se haya dictado, la norma constitucional no es
susceptible de aplicación; se trata de las llamadas “normas programáticas”,
de más frecuencia en la parte dogmática que en la parte orgánica de las
Constituciones. Y suele ocurrir que estas normas meramente programáticas,
que no pueden aplicarse a los casos concretos mientras no sean reglamenta­
das, son aptas, sin embargo, para aclarar el sentido -es decir para interpre­
tar- otras disposiciones de la Constitución.
3o) Es generalmente admitido que las normas de una Constitución debe in­
terpretarse -especialmente en casos de duda- en función de los principios polí­
ticos-filosóficos que la inspiran primordialmente. Pero no debe abusarse de esta
regla interpretativa, al punto de violentar la letra de disposiciones constitucio­
nales, con el pretexto de llegar a soluciones acordes con la filosofía general que
inspira la Constitución.
4o) En la mayoría de los sistemas se admite que las normas constitucio­
nales pueden ser interpretadas por leyes (leyes interpretativas). Pero debe
advertirse que -en los sistemas de Constitución rígida- la interpretación de
la Constitución hecha mediante ley, no es una “interpretación auténtica”. La
“interpretación auténtica” es aquella formulada por una norma de igual
jerarquía jurídica que la norma interpretada; por ejemplo la que hace una
ley (“ley interpretativa”) respecto de otra ley (‘ley interpretada”). Pero,
cuando una ley formula una interpretación de una norma constitucional,
está aclarando el sentido de una norma de mayor fuerza jurídica. Desde
luego que esa interpretación, por estar contenida en una ley, tendrá la efica­
cia normativa que tienen todas las leyes; será una interpretación que puede
denominarse “generalmente obligatoria”, como son generalmente obligato­
rias todas las leyes; pero no será auténtica y podrá dejarse de aplicar si fue­
re contraria a la Constitución, o si fuere una interpretación incorrecta de la
Constitución (es claro que esto supone la existencia de algún mecanismo
para controlar la constitucionalidad de las leyes). De cuanto viene de expli­
carse, resulta que la interpretación auténtica de la Constitución solo sería la
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 67

que formule el Poder Constituyente; de ahí que no haya de darse con fre­
cuencia, ya que el Poder Constituyente se pronuncia para dictar o reformar
la Constitución; no se da en la práctica su actuación meramente interpreta­
tiva.
5o) El uso de los “antecedentes” como técnica para interpretarla Consti­
tución debe hacerse con singular cautela. En aquellos sistemas en que el
Cuerpo Electoral es el órgano medular del Poder Constituyente, solo ten­
drán fuerza interpretativa más o menos aceptable, aquellos “antecedentes”
que hayan sido verosímilmente conocidos por dicho Cuerpo Electoral antes
de aprobar la Constitución. Las manifestaciones o exposiciones de personas
que pudieran haber participado en la redacción de un proyecto de Constitu­
ción, carecerán de valor interpretativo, si esas personas no integran de ma­
nera más o menos importante los órganos constituyentes. Pero este tema
tiene afinados matices, que a esta altura del curso no podrían ser debida­
mente comprendidos.
6o) Se habrá advertido que en las consideraciones precedentes nos hemos re­
ferido a principios “de interpretación” y no de “integración”. En realidad, esta­
mos cada vez más convencidos que esa clásica distinción no es científicamente
correcta, sobre todo en la manera “standard” con que se la expone: “la interpre­
tación consiste en desentrañar el verdadero sentido de normas existentes y la
integración consiste en llenar lagunas del derecho, es decir espacios donde no
hay normas que los regulen”. Creemos que toda vez que se procede a “integrar”
el Derecho, se le está también “interpretando”; dicho de manera inversa, tam­
bién cuando se “interpreta” se hace una labor de “integración”. Y todo esto es
así —a nuestro juicio- porque en rigor no existe la labor exclusiva y pura de
encontrar el sentido de las normas cuando se intenta aplicarlas o explicarlas,
por cuanto siempre hay una dosis, más pequeña o más grande, de aporte “crea­
tivo” de quien interpreta; y esa dosis sería precisamente lo que muchos autores
han llamado “integración”.
Ejemplificando con la interpretación que debe hacer un Juez para aplicar
una norma a un caso concreto, afirmo que nunca es totalmente “mecánica”;
siempre debe “crear” algo, poner una dosis de su propia intelección. Esto es
evidente en los sistemas del common law (el sistema “angloamericano”) -donde
se admite que los Jueces crean Derecho-, pero, a nuestro juicio, también lo es,
aunque en menor medida, en los sistemas como el nuestro, el civil law, donde
es reconocido que los Jueces no son “creadores” de Derecho, sino que lo aplican.
Lo que estamos queriendo decir, en síntesis, es que la llamada “aplicación” del
Derecho nunca es “mecánica” y siempre impüca alguna labor creativa, aunque
sea mínima. Todo lo dicho, sin perjuicio de reconocer cierta utilidad didáctica,
sistematizadora, a la división entre los “métodos para integrar” y los “métodos
para interpretar”.
68 JOSÉ KORZENIAK

16. Interpretación e integración de las normas constitucionales


en el sistema uruguayo

a) Aplicabilidad de tos principios expuestos en teoría general

Las seis consideraciones formuladas en el número anterior, son perfecta­


mente aplicables a la interpretación e integración de normas de la Constitución
en nuestro país. Acaso convenga explicitar con carácter de “repaso”, que varios
de los principios generales de la interpretación de normas están expresados en
el Título Preliminar del Código Civil, obviamente con referencia a la interpre­
tación e integración de “las leyes”; pero por su índole de principios, son en ge­
neral aplicables a la interpretación de cualquier tipo normativo, y desde luego
a las normas constitucionales.
También conviene recordar que la interpretación hecha por ley de la Consti­
tución (las “leyes interpretativas” de ésta), están previstas en el art. 85 nal. 20°
de la Carta, cuyo estudio haremos en el Cap. XVII.
Sobre el valor de “los antecedentes” en la interpretación de la Constitución
uruguayá, recordemos que se trata de la “historia fidedigna” de la sanción en el
caso de las leyes; y en el caso de las normas constitucionales, tendríamos que
acudir a la historia fidedigna de los dichos y discusiones de los que participaron
en la redacción de las respectivas normas. En general, serán parlamentarios,
ya que todos los procedimientos de elaboración de normas constitucionales, en
Uruguay, tienen una etapa que transcurre en el Parlamento, y otra —que es la
medular- que consiste en un plebiscito donde el'Cuerpo Electoral aprueba o
desaprueba dichas normas. Pero como los parlamentarios cuando actúan en un
procedimiento de elaboración (o reforma) de normas constitucionales, también
están integrando en esa oportunidad el Poder Constituyente, no creemos que
deba descartarse el valor interpretativo de esos dichos o discusiones. Admiti­
mos, sí, que tienen un valor menos decisivo que los antecedentes de las leyes,
por cuanto los dichos de los legisladores, en el caso de las leyes, son las expre­
siones de quienes las aprueban; y en cambio, los de los legisladores en caso de
las reformas constitucionales, no pertenecen a los que aprueban las normas de
este carácter, que son, en definitiva, los integrantes del Cuerpo Electoral en el
respectivo plebiscito.

b) El art. 332 de la Constitución

Este artículo es el último de las disposiciones “permanentes” de nuestra


Constitución. Fue incorporado en la de 1942, a propuesta del Dr. Juan Andrés
RAMÍREZ, como una, norma cuya finalidad principal era la de evitar que nume­
rosos preceptos de la Carta dejaran de aplicarse en la realidad, bajo el pretexto
de que no estaban todavía reglamentados. El citado constituyente -que tam­
bién fue Profesor de Derecho Constitucional de nuestra Facultad— pensaba
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 69

fundamentalmente en la poca efectividad que tenían varios artículos referidos


a “derechos económicos y sociales”, incorporados en la Constitución de 1934.
Dice este art. 332: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen
derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen
deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la re­
glamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los funda­
mentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doc­
trinas generalmente admitidas”.
A efectos de exponer con claridad el alcance de tan complejo artículo, dividi­
remos su contenido en varias partes: preceptos alcanzados, hipótesis que hace
necesaria la interpretación o integración de tales preceptos, y caminos o méto­
dos que debe seguir el intérprete para poder aplicar aquellos preceptos.
Io. Las normas a que refiere el art. 332 son “los preceptos de la presente
Constitución que reconocen derechos a los individuos” y los que “atribuyen fa­
cultades e imponen deberes a las autoridades”.
A título de comentario inicial, señalemos que la utilización del vocablo “pre­
ceptos” está indicando que la referencia es a normas de la Constitución “com­
pletas”, es decir que no se limitan a señalar un tema, sino que dan su solución.
Más adelante veremos -dentro de las clasificación de las normas constituciona­
les- una clasificación que distingue entre normas “preceptivas” (disponen la
solución a un tema) y normas “programáticas”, que son aquellas que proponen
un tema pero no lo resuelven, sino que encomiendan generalmente al legislador
que decida la solución. La referencia, pues, a los “preceptos”, parece estar ex­
cluyendo a las normas “programáticas”. En otros términos: si una norma de la
Constitución es “programática” no estaría alcanzada por este art. 332. Veremos
dentro de unos instantes, que esta afirmación -en general compartida por la
doctrina- no es de tan sencilla aceptación.
La referencia a normas “que reconocen derechos a los individuos” ha sido ob­
jeto de alguna discusión. Por un lado, debe exigirse sin vacilaciones que el de­
recho debe estar inequívocamente reconocido en la Constitución y no meramen­
te mencionado. Si solamente se le menciona, pero se establece que la ley lo es­
tablecerá, no será un derecho “reconocido” por la Constitución ni estaremos
frente a un “precepto”, sino frente a una norma “programática”. Para usar un
ejemplo bien expresivo, aludimos al art. 13, que dice: “La ley ordinaria podrá
establecer el juicio por jurados en las causas criminales”. Está claro que en esa
norma no está establecido o reconocido el derecho de los individuos a que haya
un jurado en un proceso penal a que estuviesen sometidos. Ese es un artículo
meramente “programático”, por cuanto el derecho no está en la Constitución,
sino que se encomienda (o se faculta) a la ley a establecerlo. No es un “precep­
to” que reconozca derechos. En cambio -y tomamos de nuevo un ejemplo de
sencilla claridad- cuando el art. 30 dice que “todo habitante tiene derecho de
petición para ante todas y cualesquiera autoridades de la República”, es evi­
dente que ahí existe, sin duda, un derecho reconocido en la propia Constitución.
70 JOSÉ KORZENIAK

No estamos frente a una norma “programática”, sino ante una norma “precep­
tiva” y, por tanto, sí estará alcanzada por este art. 332.
La referencia al reconocimiento de derechos “a los individuos”, ha generado
alguna vacilación. Así, alguna vez se ha sostenido un criterio excesivamente
restringido, “letrista”, afirmándose por ejemplo que si se trataba de un derecho
reconocido “a los ciudadanos” o a ‘los habilitados para votar”, no quedaba in­
cluido dentro de este art. 332, ya que en esos ejemplos hay “individuos” que no
son ciudadanos o que no están habilitados para votar. No compartimos esta
interpretación. En primer lugar, incluso con un razonamiento “letrista”, por­
que, precisamente, esos ciudadanos o habilitados para votar son “individuos” y,
por tanto un derecho que a ellos les reconozca la Constitución es un derecho
reconocido a los individuos; y, en segundo término, porque la solución que trae
este art. 332 es, en definitiva, la solución de principio: que los preceptos de la
Constitución se apliquen. Y decimos que esa es la solución “de principio”, por­
que es de toda evidencia que las normas se dictan para ser aplicadas, no para
que permanezcan como simples proclamas introducidas en cuerpos normativos,
en este caso nada menos que en la Constitución. En caso de duda, pues, acerca
de si una norma debe o no debe aplicarse, nos parece claro que el intérprete
debe optar, por la solución afirmativa, salvo, desde luego, que por tratarse de
una norma “programática”, no sea posible su aplicación hasta tanto no se dicte
la ley que establezca el derecho “todavía” no reconocido en la Constitución, sino
con la “encomienda” al legislador para que lo establezca.
La referencia a las normas “que atribuyen facultades e imponen deberes a
las autoridades públicas” no ha planteado discusiones mayores en el terreno
práctico. Pero sí nos puede generar una duda de orden teórico, susceptible de
fermentar sutiles razonamientos, que, a esta altura del Curso, no serán todavía
completados. En efecto, si se acepta que las normas “programáticas” no están
álcanzadas por este art. 332, y si se conviene en que son programáticas las
normas que encomiendan al legislador establecer soluciones o derechos (que no
están ya reconocidos por la Constitución) ¿no serán esas normas “programáti­
cas” normas que “atribuyen facultades” a las autoridades públicas, en el ejem­
plo, al legislador? Y entonces, ¿no estarán en última instancia alcanzadas por
este art. 332 las normas programáticas? Si así fuese, quedaría “quebrada” la
afirmación tan aceptada por la doctrina, antes señalada, según la cual los pre­
ceptos comprendidos por el art. 332 justamente no alcanzan a las normas pro­
gramáticas; o dicho de otro modo: si una norma es programática, no puede, por
definición, estar abarcada por este artículo en estudio. Luego de varios intentos
teóricos por resolver esta fina interrogante, llegamos a la siguiente conclusión:
la expresión referida a los preceptos “que atribuyen facultades e imponen debe­
res a lás autoridades públicas”, debe entenderse que no comprende las faculta­
des o deberes genéricos de establecer derechos a favor de los individuos (que no
están ya reconocidos por la Constitución). Esto implica darle un sentido bien
preciso al vocablo “preceptos” e implica también una afirmación del concepto de
“facultades y deberes” de las autoridades públicas. Si se nos acepta este razo-
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO, EL DERECHO CONSTITUCIONAL LA CONSTITUCIÓN 71

namiento, terminamos coincidiendo, ahora sí, con la afirmación común de la


doctrina: si una norma es “programática” no está alcanzada por el art. 332.
2o. La hipótesis que hace necesario integrar o interpretar preceptos consti­
tucionales, en este artículo, es la “falta de la reglamentación respectiva”..
Habitualmente, la Constitución es reglamentada por las leyes ordinarias.
Esto significa que, con seguridad, la situación más imaginada al redactarse
este artículo fue, precisamente, la ausencia de leyes que reglamentaran dispo­
siciones de la Carta; sin embargo, como en circunstancias escasas pero existen­
tes, la Constitución es directamente reglamentada por Reglamentos (29) —sin
que exista una ley “en el medio”- el texto es adecuado al aludir a la falta “de la
reglamentación respectiva”, ampliando la hipótesis de “la falta de ley reglamen­
taria”.
La solución que trae el artículo en análisis a esta hipótesis —ausencia de re­
glamentación- es correcta y tajante: esos preceptos de la Constitución, aunque
no estén debidamente reglamentados, no dejarán de aplicarse.
Más de una vez hemos señalado que esta solución (las normas de la Consti­
tución deben aplicarse aunque no estén reglamentadas), es, en estricta consi­
deración técnica, una solución obvia, que no innova. Las normas jurídicas se
dictan para ser aplicadas y no para ser “letra muerta”. La gran utilidad jurídi­
ca de este art. 332, en este aspecto, no radica en que haya innovado técnica­
mente, sino en el mérito de haber reaccionado contra una práctica viciosa que
consistía en frecuentes invocaciones de las autoridades, -como pretextos para
no cumplir con normas constitucionales- a la “falta de su adecuada reglamen­
tación”, lo que ocurría asiduamente con respecto a varias normas del Cap. II de
la Sección II de la Constitución, que, a partir de 1934, había incorporado varios
derechos económico-sociales, como habíamos explicado antes.
3o. Los caminos indicados para que el intérprete aplique los preceptos de la
Constitución aunque no estén reglamentados, son los siguientes: los fundamen­
tos de leyes análogas, los principios generales de derecho y las doctrinas gene­
ralmente admitidas.
En rigor, en la perspectiva estrictamente técnica, este es el principal aporte
del art. 332 ya que, como decíamos, la solución central -que las normas se apli­
quen- es un aporte de naturaleza práctica.
Un primer problema a resolver, consiste en determinar si estos tres “cami­
nos” indicados deben usarse en algún orden determinado, por ejemplo, él orden
en que están enumerados; o si, por el contrario, quien deba aplicar la norma
constitucional no reglamentada puede escoger cuál de ellos aparece como el
más idóneo: si las leyes análogas, si los principios generales de derecho o si las
doctrinas generalmente admitidas.

29 Cuando un reglamento reglamenta directamente a la Constitución, es denominado “autónomo”.


Los más frecuentes ejecutan leyes (reglamentos “de ejecución”) o las desarrollan con mayor de­
talle (reglamentos “subordinados”).
72 JOSÉ KORZENIAK

Como ya lo explicó Justino JIMÉNEZ DE ArÉCHAGA (30), seguramente el Dr.


RAMÍREZ,cuando propuso en 1942 la incorporación de este artículo (que llevaba
el N° 282), tuvo en cuenta el art. 16 del Código Civil que dispone: “Cuando ocu­
rra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras, ni por el espíritu
de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si
todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y
a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso”.
Ese texto del Código Civil, está priorizando claramente, como camino para
resolver el caso de insuficiencia de la letra y del espíritu de la ley, el de “los
fundamentos de leyes análogas”. Basta para aceptar este aserto observar la
puntuación utilizada en ese artículo. Parece, sí, no establecer prioridades entre
los principios generales de derecho y las doctrinas más recibidas, debiendo ha­
cerse la opción “consideradas las circunstancias del caso”.
En el art. 332 de la Constitución, a diferencia del transcripto del Código Ci­
vil, no hay una puntuación que determine necesariamente prioridades de un
método sobre otro. Apreciada la diferencia, puede concluirse que los caminos o
métodos a seguir para aplicar normas constitucionales no reglamentadas no
están priqrizados, sino que las circunstancias del caso determinarán cual de los
tres se escoge y, según pensamos, la mayor cautela interpretativa o “integrati-
va” se logrará “experimentando” con los tres mecanismos de razonamiento, ya
que si todos conducen a la misma conclusión la seguridad del acierto en la con­
clusión será mayor. Pensamos también que existe una suerte de prioridad “na­
tural”, no impuesta por el artículo en análisis, para elegir en primer término, si
existe, “una ley'análoga”. Sus soluciones, si efectivamente es una “ley análoga”,
son a su vez de contenido más cierto,, menos sujeto a nuevas discusiones, que
las soluciones contenidas en “principios generales de derecho” o en “doctrinas
generalmente admitidas”. Casi es innecesario que aclare que esta “prioridad”,
^indicada como “natural” para las leyes análogas, no deviene en absoluto de que
se trate del camino enunciado en primer lugar en el art. 332, por cuanto es
mucho más que obvio que la expresión gráfica no permite “superponer” tres
frases a la vez.
Antes de hacer un breve análisis de cada uno de estos tres “caminos”, acla­
remos la razón por la cual, reiteradamente, los indicamos como caminos de
“interpretación o de integración”. Concretamente, se trata de nuestra convic­
ción, ya explicada, de que no son dos conceptos técnicamente separables. Más
aún, de admitirse su clásica diferenciación, adviértase que este artículo 332
está aludiendo a métodos o caminos para aplicar normas existentes en la Cons­
titución, es decir, para realizar labor interpretativa de la Carta; a pesar de lo
.cual -seguramente pensando en que hay una “laguna o vacío” de reglamenta-

30 “La Constitución Nacional”, t. II, pág. 172 y ss. Esta obra a nuestro juicio, continuada por la “La
Constitución de 1952” del mismo autor, sigue siendo el más importante aporte técnico y docente
al Derecho Constitucional uruguayo y quizás latinoamericano.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 73

ción- parte de la doctrina ubica el estudio de esta norma dentro del tema de la
“integración” constitucional.
Creemos oportuno formular otra aclaración terminológica; se habrá adverti­
do que con frecuencia utilizamos la expresión “leyes análogas” sin explicitar
“fundamentos de leyes análogas”. La razón no es solamente para aligerar la
exposición, sino que tenemos presente una circunstancia muy elemental, que
no siempre se señala: para escudriñar los “fundamentos” de leyes análogas, es
necesario que haya “leyes análogas”. Creemos que el aditamento no tiene la
trascendencia que a veces se le otorga, sino que, concretamente, es un instru­
mento útil para verificar si la ley es “análoga” en realidad, o si tiene solo una
aparente analogía.
El concepto de “ley análoga" en este art. 332, plantea dificultades importan­
tes. Reténgase que en el art. 16 del Código Civil, la “analogía” (el “parecido”, la
“similitud”), es entre dos normas de igual jerarquía jurídica. Se trata de dos
leyes. Pero en el art. 332 de la Constitución, estamos tratando de aplicar uno
de sus preceptos -un precepto de la Constitución- y se nos dice que podemos
recurrir a “leyes” análogas, es decir, que se menciona una norma de menor
rango jurídico. Aunque el punto puede ofrecer campo para discusiones todavía
no aventadas, consideramos que en este art. 332, las llamadas leyes análogas
son aquellas que reglamentan preceptos de la Constitución análogos a los que
queremos aplicar y no están reglamentados. Esto significa que la “analogía”
sigue planteándose entre dos normas de igual jerarquía, dos normas de la
Constitución; una que está reglamentada por ley, y otra -también de la Consti­
tución- que no ha sido reglamentada. Por eso decimos que entendemos por “ley
análoga” la ley que reglamenta un artículo o un párrafo de la Carta, análogo a
otro que no ha sido reglamentado y que se trata de aplicar.
Intentemos aclarar la idea con un ejemplo (aunque será mejor comprendido
al estudiar la forma “semidirecta” del Gobierno uruguayo). En el art. 79 inc. 2o
de la Constitución, existen dos frases que aluden, respectivamente, a dos insti­
tutos: uno, el “referéndum contra las leyes” y otro, “la iniciativa popular de
leyes”. La frase que establece el referéndum contra las leyes, ha sido reglamen­
tada por ley; en cambio, la frase que establece la iniciativa popular de leyes, no
ha sido reglamentada por ley, no obstante lo cual, por mandato del art. 332,
este derecho de iniciativa legislativa “no dejará de aplicarse”. Supongamos que
un grupo de ciudadanos quisiese ejercer ese derecho de iniciativa legislativa, el
que no está reglamentado por ley. ¿Cuál sería la “ley análoga? A nuestro juicio,
sería la citada ley que reglamentó el recurso de referéndum contra las leyes.
¿Entre que cosas se estableció la analogía? Entre dos frases análogas de la
Constitución: una que establece el referéndum, que está reglamentada por ley,
y la otra, que establece la iniciativa legislativa, que queremos aplicar en el
ejemplo y que no está reglamentada. Como se advierte en el ejemplo -si se
comparten nuestros razonamientos— la analogía se establece entre dos frases
de la Constitución.
74 JOSÉ KOR2ENIAK

El concepto de principios generales de derecho también ha sido objeto de dis­


cusiones. Sin entrar en su examen, lo que trasciende los límites de este Curso,
digamos que, en nuestra opinión, se trata del conjunto de ..reglas básicas -
escritas o no- que se consideran inspiradoras del derecho positivo de un país o
de un sistema, en una etapa relativamente estable de su cultura jurídica.
La expresión “reglas básicas” quiere precisamente aludir a “principios” y no
a reglas de detalle. Cuando decimos que pueden o no estar escritas, no hacemos
más que observar que, por diversas razones -históricas, políticas, jurídicas,
etc.-, el Derecho Positivo suele expresar oficialmente, principios que, aunque
no estuviesen establecidos en la Constitución o en la Ley, se considerarían exis­
tentes. Por ejemplo, los derechos, deberes y garantías “inherentes a la persona­
lidad humana o que se derivan de la forma republicana de gobierno”, así califi­
cados en el art. 72 de la Constitución, norma que también establece que existen
además de “la enumeración... hecha por la Constitución”. Cuando aludimos a
que inspiran el derecho positivo “en una etapa relativamente estable de su
cultura jurídica”, queremos con ello indicar que tienen una aceptación como
“principios” en el conjunto de quienes, en realidad, van “dirigiendo” o “forman­
do” la cultura jurídica: jurisprudencia más persuasiva, doctrina más admitida,
pronunciamientos más frecuentes de institutos especializados, etc.
La antigua polémica entre “jusnaturalistas” y “positivistas” sobre el concep­
to de los principios generales de derecho no está, ni de lejos, resuelta en el con­
cepto que acabamos de manejar. Pensamos que luego de la modernización del
antiguo jusnaturalismo -especialmente por el pensamiento de MaritAIN— ya no
se sostiene en la práctica la tesis de que los “principios generales de derecho”
fueron y sérán eternamente siempre los mismos y para todos los sistemas jurí­
dicos. Igualmente, creemos que ni el más enfático “positivista”, puede obviar la
apreciación de que la cultura jurídica moderna (tanto en instrumentos interna-
Scionales como en normas internas, por ejemplo el citado art. 72) admiten la
existencia de principios inspiradores, básicos, que subyacen en los órdenes ju­
rídicos positivos, sobre todo en materia de Derechos Humanos, tanto los indivi­
duales, como los sociales, como los derechos cívicos, etc.
Finalmente, una brevísima apreciación acerca de las “doctrinas general­
mente admitidas”. Por un lado, debe cuidarse que se trate de doctrinas vincu­
ladas al Derecho Nacional, en el sentido que no pueda ocurrir el error de apli­
car doctrinas basadas en sistemas jurídicos distintos o, en temas concretos,
hasta contrarios al nuestro. Por otro lado, la constatación de que la condición
de “generalmente” admitidas, no significa una especie de contabilización cuan­
titativa, a fin de concluir que hay más autores afiliados a tal o cual interpreta­
ción. Más bien, según pensamos, el concepto debe vincularse a la generalidad
con que los juzgados o los otros órganos estatales encargados de aplicar las
normas que se están interpretando o integrando, adoptan dichas interpretacio­
nes o integraciones.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 75

17. El Derecho Constitucional como ciencia

a) Concepto de "ciencia”
El estudio del Derecho Constitucional “como ciencia”, es decir de la “Ciencia
del Derecho Constitucional”, supone la necesidad de ponernos de acuerdo sobre
el sentido que debe darse al vocablo “ciencia”. Desde luego que ese es un tema
para ser tratado in extenso en un curso de Filosofía y, tratándose de una cien­
cia jurídica, en el campo específico de la Filosofía del Derecho. Aquí nos limi­
tamos a proponer un concepto de ciencia más o menos sintético, que permita
continuar racionalmente la exposición de nuestro tema. Con esas aclaraciones,
entenderemos por ciencia a cualquier rama del conocimiento humano que reú­
na los siguientes elementos: Io) un objeto propio para su estudio; 2o) un método
especialmente adecuado para el estudio de su objeto; método que estará com­
plementado por técnicas específicas; 3o) difusión sistemática de los conocimien­
tos obtenidos por los cultores de la disciplina de que se trate; este elemento
suele traducirse en la creación de Institutos especializados, de cátedras, etc. a
todo lo cual puede llamarse la “institucionalización” de una ciencia.

b) El objeto de la ciencia del Derecho Constitucional


Tal como ya hemos explicado el objeto del estudio de la ciencia del Dere­
cho, es el “derecho constitucional como derecho” o, más concretamente, la
Constitución. Nos remitimos, pues, a lo explicado en el capítulo anterior.
Habida cuenta de los muy variados conceptos que se han dado sobre la Cons­
titución, resulta claro que no todos los autores están de acuerdo en cuál es el
verdadero objeto de estudio de la ciencia del Derecho Constitucional. Quienes
sostengan los conceptos “valorativos” o “reales” de Constitución concluirán
seguramente que el objeto de la Ciencia del Derecho Constitucional es, fun­
damentalmente, un estudio “completo” del Estado, con examen de todos sus
aspectos, aun aquellos que no tienen reflejo o regulación jurídica. Para los
que adoptan un concepto jurídico de la Constitución, el Derecho Constitucio­
nal tendrá como objeto de su estudio al Estado, sí, pero en la medida en que
es jurídicamente regulado; ello no implica, desde luego, concluir que la visión
puramente jurídica del Estado nos permita captarlo y conocerlo totalmente;
el estudio completo del Estado, conforma lo que puede denominarse “Teoría
General del Estado”, que comprende no solo los conocimientos que a su res­
pecto pueda aportar el Derecho Constitucional, sino también la Ciencia Polí­
tica, la Sociología del Estado, etc., conocimientos que con frecuencia debe
manejar también el Constitucionalista, para mejor comprender el verdadero
objeto de su investigación, que es la Constitución del Estado.
Hemos visto que, dentro del criterio jurídico para definir la Coftstitución, es
posible distinguir dos conceptos: el “formal” y el “material”. Estos dos conceptos
de Constitución (cuyos contenidos -como explicamos- no coincidían exactamen-
73 JOSÉ KORZENIAK

te) da lugar a la posibilidad de distinguir dos concepciones de las ciencias del


Derecho Constitucional, en cuanto a su alcance, que serían: el “Derecho Consti­
tucional Formal” y el “Derecho Constitucional Material”. Parece claro que el
Derecho Constitucional no debe limitarse al estudio de la Constitución formal
sino que, además, corresponde que examine otras normas de “contenido” o “ma­
teria” constitucional.
La rama del Derecho Constitucional que estudia la Constitución de un Es­
tado determinado, se denomina “Derecho Constitucional nacional o particular
la que estudia el conjunto de principios e institutos necesarios para la com­
prensión o examen de cualquier Constitución (o de las Constituciones de una
época o de un sistema filosófico político común), puede denominarse “Derecho
Constitucional General”.
Otra rama del Derecho Constitucional, estaría constituida por lo que suele
denominarse “Derecho Constitucional Comparado”, que tiene por objeto el exa­
men de los diversos principios e institutos sistematizados por el Derecho
Constitucional General, a la luz de las soluciones positivas de las Constitucio­
nes de los distintos Estados. Algunos estiman -y bien puede aceptarse- que el
Derecho Constitucional Comparado, más que una rama del Derecho Constitu­
cional, es un método o una técnica de estudio que a veces utiliza el Derecho
Constitucional General.
Un importante tema del Derecho Constitucional —la organización y funcio­
namiento de los Parlamentos- ha dado lugar a que se hable de una especie de
rama especializada, dentro de nuestra ciencia, a la que se denomina “Derecho
Parlamentario”. En el sistema de “democracia clásica”, de tipo liberal, con go­
biernos organizados sobre la base de la “separación de poderes”, el Poder Legis­
lativo (Parlamento) es tradicionalmente considerado como el centro de autori­
dad de más amplia representación popular (idea generalizada no solo en los
sistemas de “gobierno parlamentario”, sino también en los “sistemas presiden-
cialistas”). De ahí que el Derecho Constitucional haya producido copiosos estu­
dios referidos a los Parlamentos, determinando que la expresión “Derecho Par­
lamentario” (31) se haya generalizado para designar a esta especie de rama o
parte del Derecho Constitucional, cuyo objeto de estudio es, obviamente, el
conjunto de normas que regulan la organización de los Parlamentos (modo de
componerse, estatuto de los legisladores), así como todo lo referente a su fun­
cionamiento (competencias, procedimiento para ejercerlas, etc.).

c) El método de la ciencia del Derecho Constitucional


La cuestión del método en el Derecho Constitucional presenta serios pro­
blemas que dificultan no solamente el arribo a soluciones satisfactorias, sino
incluso en cuanto a la posibilidad de exponer sistemáticamente, las tan varia­
das posiciones que se sostienen a su respecto. A mi juicio, estas serias dificul-

31 Estudiaremos el Derecho Parlamentario en el Cap. XVII.


DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 77

tades, se producen como consecuencia de dos circunstancias principales: Io) la


diversidad de opiniones en cuanto al objeto de la ciencia del Derecho Constitu­
cional; 2°) el desorden terminológico en el estudio del tema. En efecto:
Io) Debe aceptarse que el método de una ciencia tiene que ser especialmente
apto para el estudio del objeto de esa ciencia; es precisamente la peculiaridad
del objeto la que determina que el método de cada ciencia tenga sus singulari­
dades. Si, como hemos advertido, no existe acuerdo acerca de cuál es el verda­
dero objeto del Derecho Constitucional, es obvio que esas diferencias de opinión
han de reflejarse en variadas concepciones sobre el método propio de esta cien­
cia. Cada autor intentará utilizar un método que sea adecuado a lo que consi­
dera es el objeto de la ciencia del Derecho Constitucional.
2o) El desorden terminológico en el estudio de este tema tiene muy variadas
manifestaciones. Algunos autores llaman “métodos” del Derecho Constitucio­
nal, a lo que otros denominan “técnicas” del Derecho Constitucional. Justino
JIMÉNEZ de ArÉCHAGA (32), distingue los métodos de elaboración o construcción,
métodos de interpretación o aplicación, y métodos de enseñanza del Derecho
Constitucional.
Para seguir ejemplificando con las dificultades derivadas de cuestiones de
terminología, recordemos que el “Derecho Constitucional Comparado”, que
para muchos autores es una rama o parte del Derecho Constitucional, es consi­
derado por otros simplemente como un método de éste.

d) Clasificación de los métodos del Derecho Constitucional


El complejo panorama terminológico que hemos descripto hace necesario po­
nernos de acuerdo en una serie de supuestos, indispensables para que la exposi­
ción que sigue tenga coherencia. Tales supuestos, pueden ser los siguientes:
Io) Nos hemos de referir a los distintos métodos de estudio o investigación
utilizados por la ciencia del Derecho Constitucional; no aludimos, pues, a los
“métodos” o “técnicas” de formulación, de aplicación o de enseñanza de esta
ciencia; sin perjuicio de señalar que, obviamente, la posición que se adopte en
cuanto al método para “captar” el Derecho Constitucional (método de estudio o
investigación) repercutirá intensamente en la manera de formularlo, interpre­
tarlo o enseñarlo.
2o) Vincularemos las distintas corrientes metodológicas, a los respectivos
conceptos de Constitución ya explicados. Así, los conceptos “valorativo”, “socio­
lógico o realista” y “jurídico” de Constitución darán lugar a que agrupemos esas
distintas corrientes metodológicas en tres tipos; “método valorativo”, “método
sociológico o realista” y “método jurídico”. Esta sistematización tiene el funda­
mento racional, ya señalado: las diversas maneras de concebir el objeto de la
ciencia del Derecho Constitucional, determinan lógicamente diversos y respec­
tivos métodos para el estudio de dicho objeto.

32 Ob. cit., 1.1, pág. 62.


78 JOSÉ KORZENIAK

No ignoramos el riesgo de error que se corre al intentar una sistematización


tan ‘"geométrica”, especialmente en un tema que se caracteriza por presentar
posiciones que a veces solo se distinguen por muy afinados matices; pero vale la
pena correr tales riesgos en aras de una claridad tan necesaria a esta altura
del curso.
3°) Supondremos superada la cuestión de lógica, acerca de si el proceso inte­
lectual correcto en Derecho Constitucional, debe ser “inductivo” (“de lo particu­
lar a lo general”) o “deductivo” (“de lo general a lo particular”); parece evidente
que ambos tipos de razonamiento -como en toda ciencia- son necesarios y de­
ben utilizarse de manera interrelacionada.
4o) Daremos por conocido el tema del método para el estudio del Derecho en
general; es decir que de las distintas escuelas metodológicas sustentadas res­
pecto del Derecho, solo haremos referencia a aquéllas que significan una co­
rriente especialmente dedicada al estudio de Derecho Constitucional, sin per­
juicio de recordar que la concepción que cada autor sustente respecto del Dere­
cho en general, repercute intensamente en el método que ha de aplicar al Dere­
cho Constitucional que, como es obvio, es una parte del Derecho.

e) Método valorativo
Incluimos en esta corriente metodológica a aquellos autores que entienden
que el Derecho Constitucional, más que una ciencia “descriptiva”, “analítica”,
es una disciplina que tiene una finalidad específica: la difusión y consagración
de un cierto ideal político o fílosófico-político. De afií que sea común denominar
a esta corriente “de método teleológico o finalista”.
La aplicación de este método conduce a convertir el Derecho Constitucional,
más que en una ciencia, en una “doctrina” o corriente política. La Constitución
vno se admite como verdadera, o más aún, no se la considera tal, en tanto no
consagre una determinada posición ideológica. Como apuntamos oportunamen­
te, esta posición se origina especialmente en la Revolución Francesa; el art. 16
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como
vimos, la expresa de una manera radical.
El método “valorativo” presta una preferente atención a la filosofía política
de las Constituciones, en desmedro del estudio sistemático de sus normas. El
Derecho Constitucional se constituye así en un instrumento de formación ideo­
lógica.
Carlos María RAMÍREZ, primer catedrático de Derecho Constitucional en
Uruguay, estuvo claramente afiliado a esta posición metodológica, bastante
común en la época. Sus clases dictadas en 1871, que pueden leerse en “Confe­
rencias de Derecho Constitucional” (33), constituyen una especie de fervoroso
alegato á favor de la filosofía liberal-racionalista. Él Derecho Constitucional
que enseñó, más que una ciencia es “un instrumento de afirmación ideológica”,

33 RAMÍREZ, Carlos María. Ob. cit., Colección de Clásicos Uruguayos, Mont. 1966.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 79

“un arma para la defensa de la libertad”; no realizó “un análisis jurídico de


textos positivos, ni un estudio científico de ciencia política”, sino un enfoque
político filosófico”, como afirma Héctor GROS ESPIELL en el prólogo a la citada
edición de las “Conferencias” de Ramírez.
El “método valorativo” caracterizó especialmente a los constitucionalistas
franceses de la Revolución, ya que, como afirma DUVERGER (34), “a finales del
siglo XVIII, la palabra Constitución no es una palabra “neutra” que designe
hechos objetivos, concretos: es una palabra “valorizada” que implica una toma
de posición. Los liberales y los filósofos están “a favor”; los partidarios del An­
den Régime, “en contra”.

f) Método sociológico
Este método caracteriza a los autores que conciben la Constitución del Es­
tado, no tanto como un conjunto de normas, sino como la manera real y efectiva
de estructurarse el Estado y las instituciones políticas que lo componen.
Se trata de una postura metodológica que tiende a reaccionar contra las con­
cepciones “excesivamente jurídicas”, que habrían conducido a formar una ima­
gen falseada, mistificada, del Estado y del Gobierno.
Sin perjuicio de conocidos y valiosos antecedentes de sociologismo jurídico,
es en la moderna escuela francesa, donde se destacan algunos constitucionalis­
tas particularmente afiliados a un método sociológico, dirigido más a investigar
las realidades políticas de los Estados, que al examen de las normas de sus
Constituciones, que suelen describir con cierta premeditada superficialidad.
A vía de ejemplo, citemos a Maurice DUVERGER, quien ha precedido su refe­
rido libro “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional’, de una “Adverten­
cia” en la que expresa: “La orientación fundamental de este libro es sociológica
y no metafísica. Su punto de partida no es una concepción a priori del Estado y
del gobierno, sino el análisis de los hechos. Y por este análisis se intenta preci­
sar los fundamentos de las concepciones del Estado y del gobierno. Este método
desemboca en una verdadera ‘desmitificación’” (35).
Este autor, aplicando su método, analiza los clásicos temas del Derecho
Constitucional (tanto general, como particular y comparado), presentándolo de
la manera como tradicionalmente lo ven “los juristas”, para inmediatamente
intentar una demostración de que el examen de la realidad política suele con­
ducir a conclusiones distintas a las que pueden resultar de un análisis pura­
mente normativo. Veamos, por ejemplo, la aplicación del método de DUVERGER
al estudio de un instituto clásicamente incorporado a los temas del Derecho
Constitucional: el “principio de la separación de poderes”. El autor examina el
punto en primer lugar, mediante una descripción de tipo “jurídico”; pero luego,
termina por concluir que “la separación” entre los Poderes Legislativo y Ejecu-

34 Ob. cit., pág. 3.


35 Ob. cit., pág. 18.
80 JOSÉ KORZENIAK

tivo dependerá en mayor medida de ciertas realidades políticas, que del siste­
ma constitucionalmente consagrado. Así, la separación de estos poderes en un
sistema presidencialista, será menor o mayor según que, respectivamente, el
Presidente y la mayoría del Parlamento pertenezcan o no al mismo partido
político. Én el primer caso, especialmente si se tratare de un partido político
fuertemente disciplinado, la separación entre el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo será poco más que una “fachada constitucional” (36).

g) Método jurídico
El método jurídico en Derecho Constitucional supone que el objeto de esta
ciencia es de carácter normativo. Es el estudio de las Constituciones, entendi­
das en su sentido jurídico, el que consolidó la aplicación y generalización de
este método. En líneas muy generales, puede afirmarse que este método se
caracteriza por el intento de apartar del objeto de esta ciencia, un conjunto de
ingredientes de carácter sociológico, político, ético, etc., que, si bien pueden
contribuir a formar una noción íntegra del Estado, pertenecen a la metodología
de otras disciplinas (Sociología del Estado, Ciencia Política, etc.).
Es bastante frecuente la cita de los autores alemanes GERBER y LABAND,
como iniciadores de la aplicación de un método predominantemente jurídico en
el Derecho Público. GERBER trabajó especialmente el problema de la personali­
dad jurídica del Estado, en un libro publicado en 1865, cuyo título se ha tradu­
cido al español como “Fundamentos de un sistema del Derecho Público Alemán”
(37 38).
Jellinek planteó con mucha claridad el tema de la metodología correcta pa­
ra el estudio del Estado. En su obra -recién citada- destaca como este fenóme­
no (el Estado) puede ser estudiado desde un doble punto de vista: social y jurí-
■ídico. Y afirma que “gran parte de las disensiones metódicas en esta disciplina
proceden de la falta de claridad con que suele verse esta doble naturaleza del
Estado y de la oposición que nace de aquí, respecto al modo como han de ser
tratadas las ciencias referentes al mismo”. Afirma luego que todas las conside­
raciones referentes a la realidad social del Estado suponen, sí, el uso del “mé­
todo empírico, biológico, naturalista y sociológico; pero, para el Derecho Político
(denominación generalizada en Alemania para el Derecho Constitucional) “sólo
vale el método jurídico” que es “un arte del jurista, arte que consiste en abs­
traer de los fenómenos jurídicos normas, y en deducir las consecuencias que
éstas implican” (3S).
Consideramos especialmente interesante el planteo de este autor, en la me­
dida en qué nos permite distinguir con claridad la diferencia entre la Teoría
'General del Estado y el Derecho Constitucional (que él llama Derecho Político).

36 Ob. cit., pág. 189.


37 Cit. por F. DE LOS RÍOS, en prólogo a la Teoría del Estado de JELLINEK.
38 Ob. cit., pág. 43.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 81

Según la terminología que hemos adoptado, la Ciencia del Derecho Constitu­


cional tiene por objeto el estudio de la Constitución, o, si se quiere, del Estado,
pero en cuanto éste es jurídicamente regulado. Pero ese mismo fenómeno -el
Estado— debe ser objeto del estudio de otras ciencias, en cuanto realidad social
o en cuanto ideal ético-político. Se pudo advertir claramente que JELLINEK no
preconiza un método jurídico para estudiar el estado, en su integridad, sino tan
solo para captar su regulación normativa, objeto del Derecho Político en el len­
guaje del autor.
Algunos constitucionalistas de la escuela italiana se han preocupado tam­
bién especialmente de la “depuración” del método del Derecho Constitucional,
que consideran debe ser jurídico, separando de éste la excesiva consideración
de factores de orden sociológico o de valoración política. En este sentido, son
generalmente recordados los aportes de ORLANDO (39) y especialmente, de
SANTI ROMANO (40), quien describe con singular detalle el proceso intelectual
que debe seguir el jurista, estudiando las constituciones positivas —desde las
más simples hasta las más complejas— extrayendo de ellas una serie de institu­
tos o figuras jurídicas generales, típicos de los diversos sistemas, que el estu­
dioso debe sistematizar y caracterizar, volviendo luego nuevamente al examen
particular de las normas positivas, a efectos de comprobar si aquellas caracte­
rizaciones generales han sido correctas.
La aplicación del método jurídico alcanza sin duda su punto de elaboración
más intenso, en la posición de Hans KELSEN, quien considera que la Ciencia del
Derecho -como ciencia normativa que es- estudia normas, es decir, manifesta­
ciones correspondientes al mundo del “deber ser”, un mundo no integrado por
objetos que “son”, que existen, sino por preceptos, que prescriben como “deben”
producirse (y como no deben producirse) las conductas humanas. El mundo del
“ser”, de la naturaleza, es el objeto de las ciencias naturales. La Ciencia del
Derecho estudia normas, y su método debe ser puramente jurídico, despojado
de toda contaminación de elementos pertenecientes a las ciencias naturales.
Pero las normas jurídicas, que prescriben como “deben ser” las conductas hu­
manas, son fenómenos objetivos, existentes; el Derecho existe como tal, y se
manifiesta en normas que “son”, que pueden “leerse” o conocerse. Y ello es así,
siempre que se considere Derecho al “derecho positivo”, y no a un conjunto de
valoraciones éticas, surgidas de convicciones morales, religiosas o metafísicas.
El Derecho debe captarse como “es” y no como debiera ser, aunque el contenido
de sus normas pertenezcan al mundo del “debe ser”. Por estas razones, KELSEN
entiende que el método jurídico supone:
1°) el apartamiento de consideraciones pertenecientes a las ciencias natura­
les (por ejemplo, estudio de factores biológicos, físicos, geográficos, etc.); y
2o) el apartamiento de consideraciones fundadas en convicciones valorati-
vas, éticas, “metafísicas”.

39 “Diritto publico genérale”, Milán 1940, pág. 3 y ss.


40 “Principi di diritto costituzionale generóle”, 2a ed. 1947, pág. 18 y ss.
JOSÉ KORZENIAK

no Rossi, profesor de la Universidad italiana de Bolonia, en la cual, en esa


época, ya se enseñaba ‘Derecho Constitucional”. En 1852, fue suprimido el
Derecho Constitucional, como materia autónoma, reuniéndose el estudio del
Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo en una sola cátedra: “De­
recho Público”. A partir de 1878 el “Derecho Constitucional” vuelve a enseñarse
como disciplina autónoma.
Alrededor de 1950, se critica en Francia, por parte de algunos autores, el ex­
cesivo “juridismo” en que habría incurrido el Derecho Constitucional, contribu­
yendo a formar una imagen del Estado que generalmente no coincidía con la
realidad política e institucional (véase supra, método sociológico). El 27 de
marzo de 1954, se dicta un decreto que “aparte de ampliar a un año (antes un
semestre) la enseñanza de esta disciplina, introduce una notable modificación
en el título de la misma, pues desde entonces se denomina “Derecho
Constitucional e Instituciones Políticas”. Se trata de conseguir que el
conocimiento dél Estado no quede circunscripto al estudio de la Constitución,
sino que se investigue en qué medida ésta coincide con la realidad política que,
necesariamente, requerirá el examen de instituciones que acaso ni estén
previstas en las normas jurídicas. Es oportuno prevenir que alguna vez se
denominó' a este cambio de orientación en el método y contenido de la
asignatura, “la institucionalización del Derecho Constitucional”. Aunque
parezca obvio, aclaremos que esta denominación nada tiene que ver con lo que
hemos llamado “institucionalización” de la ciencia, con lo que aludimos a la
recepción de ésta en cátedras o institutos especializados para su estudio.
Pienso qu, atendiendo a las denominaciones, no es rigurosamente exacto
afirmar que la moderna escuela francesa haya variado el contenido y la meto­
dología del Derecho Constitucional, haciéndolo “menos jurídico” y más “real o
político”. Más bien, parece haberse reconocido que el Derecho Constitucional,
...ciencia eminentemente jurídica, debe complementarse con otra, la “Ciencia
Política”; si se habla de “derecho constitucional e instituciones políticas” o de
“instituciones políticas y derecho constitucional”, debe suponerse que se en­
tiende que el “derecho constitucional”, no investiga las instituciones políticas
que no estén jurídicamente reguladas.
En Uruguay, la cátedra de Derecho Constitucional fue creada en la Ley de
Presupuesto de 31 de enero de 1871, por iniciativa del entonces Rector don
Pedro BUSTAMANTE. Dentro de las ciencias jurídicas, solo se estudiaba origina­
riamente “Derecho Civil”; en 1849 se crearon las cátedras de “Derecho de Gen­
tes” y “Derecho Canónico”. Cuando se introduce el curso de “Economía Políti­
ca”, se incorporaron en él algunos temas propios del Derecho Público; Carlos DE
CASTRO, profesor de esa materia, dictó un cursillo sobre Derecho Constitucio­
nal, que se publicó en 1869.
Creada la cátedra de Derecho Constitucional en 1871, se designó para dic­
tarla, al Dr. Carlos María RAMÍREZ, quien la desempeñó hasta 1873. Como ya
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 85

se ha explicado, la orientación de este profesor en cuanto al contenido y al mé­


todo del Derecho Constitucional, fue claramente “valorativa”.

18. La ciencia del Derecho Constitucional y la ciencia política


En los últimos veinte años se advierte una tendencia, más o menos genera­
lizada, orientada a la distinción de estas dos disciplinas. La existencia autóno­
ma de una frente a la otra -como ciencias distintas- no es aceptada por todos
los estudiosos. Algunas veces se ha afirmado que el Derecho Constitucional es
“una parte” o “un método” de la Ciencia Política y otras, las más, que la llama­
da Ciencia Política no es tal ciencia, sino un método o una prolongación de la
ciencia del Derecho Constitucional. No hemos de estudiar ninguna de esas dos
posiciones -que podíamos denominar extremas- ya que hemos de partir del
supuesto de que ambas ciencias existen y que, por lo tanto, tienen sus objetos
propios, diferentes, sin perjuicio de sus notorias y estrechísimas relaciones.
Tiende a difundirse una nueva denominación para la Ciencia Política, a la
que comienza a llamarse “Politicología”. Se trata de un vocablo propuesto, y
usado por autores contemporáneos de la escuela “realista” francesa, que permi­
te obtener un cómodo derivado para designar a los científicos que se ocupan de
esta ciencia: “politicólogos”, ya que el derivado respectivo de “política”, sería
“políticos”, término que no designa a los científicos de esta disciplina, sino a los
que actúan en la política como actividad de gobierno o vinculada a éste, o con
aspiraciones de integrarlo.
Los autores alemanes, suelen llamar “politología” a la Ciencia Política, de
donde designan “politólogos” a sus cultores. BURDEAU (46) explica la mayor pre­
cisión que evidencia el uso de los vocablos “politicología” y “politicólogos”, fun­
dándose en que “la palabra griega “politis” significa ciudadano y no política.
Hay que partir, pues, de la raíz “políticos” (lo que concierne al Estado) o políti­
ca...”.
No creo que a esta altura del curso, sea posible delimitar con precisión los
respectivos objetos de la ciencia del Derecho Constitucional y de la Ciencia
Política; esa es una labor más propicia para intentar, una vez lograda una cier­
ta vivencia de la temática de, por lo menos, una de esas dos disciplinas. Me
limitaré entonces, simplemente, a exponer algunos elementos básicos para
lograr una distinción primaria, “de líneas generales”:
Io) La sistematización y clarificación de los campos respectivos de estas dos
ciencias, y la colaboración de sus cultores, ha de servir, sin duda alguna, para
que languidezcan algunas pintorescas “acusaciones” intercambiadas entre
“constitucionalistas” y “politicólogos”. Estos últimos han sostenido alguna vez
que los constitucionalistas han mistificado y neutralizado al Estado, por su
excesivo “juridismo”; otras veces los “politicólogos” (aunque todavía no se les
daba ese nombre) han sido “acusados” por los constitucionalistas de “improvi-

‘Método de la Ciencia Política!’, Bs. As. 1964, pág. 27.


82 JOSÉ KORZENIAK

Lo indicado en primer lugar resulta de la distinción entre el “mundo del ser”


y el “mundo del deber ser”, objetos respectivos de las ciencias naturales y de las
ciencias normativas; lo expresado en segundo término, es consecuencia de que
el autor considera Derecho al derecho positivo, concepto que no se integra con
ingredientes de valoración moral, religiosa, “jusnaturalista”, metafísica, etc.
El método para el estudio del Derecho en general, que KELSEN expuso en su
“Teoría pura del Derecho”, es puntualmente aplicado por el autor en sus estu­
dios sobre el Estado. En el prólogo de su “Teoría General del Estado” (41) expre­
sa que “ahora me siento más unido que nunca a aquella dirección científica que
tuvo en Alemania como sus representantes más ilustres a Karl Friedrich VON
GERBER, Paul Laband y Georg Jellinek. Esta dirección, apartándose de la
nebulosa metafísica del Estado, pretendía ser una Teoría del Estado positivo,
esto es, una Teoría del Estado estrictamente jurídico, sin matiz político algu­
no”; y se refiere luego a JELLINEK como su “inolvidable maestro”. Pero en esta
obra, el “juridismo” de KELSEN llega a un grado de intensidad que notoriamen­
te supera al de JELLINEK. En efecto, la aplicación del método jurídico al estudio
del Estado conduce a KELSEN, en definitiva, a concluir que el Estado no solo
puede estudiarse como un fenómeno jurídico (cosa que también hizo JELLINEK),
sino que, finalmente, afirma que el Estado es un fenómeno jurídico y no otra
cosa. “El Estado es, por naturaleza, un sistema de normas, o la expresión para
designar lá unidad de tal sistema”, por lo que “si el estado es el orden jurídico,
la Teoría del Estado tiene que coincidir con la Teoría del Derecho” (42).
Recordemos que JELLINEK estudiaba el Estado como fenómeno jurídico -lo
que constituía el objeto del Derecho Político- pero también lo examinaba como
fenómeno social, aspecto que daba origen a la “Doctrina social del Estado”. Y es
precisamente la adopción de este doble punto de vista, lo que motiva el repro­
che intelectual de KELSEN a su “inolvidable maestro”. Todo se origina, según
-sKELSEN, “por afirmarse que el Derecho es distinto del Estado, un objeto de la
•' misma teoría normativa del Derecho, es decir, de una teoría orientada hacia las
normas jurídicas. En lugar de la Sociología del Estado, en lugar de la doctrina
social que estudia el Estado a través del punto de vista de las ciencias de cau­
salidad, áparece la teoría normativa del Derecho Político. Frente a la imposibi­
lidad metodológica de someter uno y el mismo objeto a la consideración de dos
ciencias distintas, cuyas orientaciones gnoseológicas tienen supuestos esen­
cialmente divergentes, cuyos objetos de conocimiento no pueden ser los mismos,
en consecuencia, se suele oponer una idea harto superficial, con la que en vano
pretende, engañarse uno a sí mismo; es que el Estado, se dice, es un ser con dos
caras; una, la de la naturaleza, accesible al conocimiento de las ciencias de cau­
salidad; otra, la jurídica, orientada al conocimiento jurídico-normativo...” (43).

41 Ob. cit. pág. 7.


4! Ob. cit., págs. 21 y 59.
43 Ob. cit., pág. 8.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 83

h) “Institucionalización” de la ciencia del Derecho Constitucional


Dijimos antes que una ciencia requiere —además de un objeto propio y de un
método adecuado para el estudio de ese objeto—, la difusión sistemática de sus
conocimientos, lo que suele traducirse en la creación de institutos especializa­
dos, cátedras, etc., a todo lo cual puede llamarse la “institucionalización de una
ciencia”.
Los grandes temas del Derecho Constitucional (el Estado, el Gobierno, los
derechos individuales frente al Estado, etc.), han sido objeto de estudio desde la
antigüedad; pero tales estudios se encontraban dispersos entre consideraciones
de orden filosófico y político; las famosas obras de Platón y Aristóteles eran de
ese orden. El derecho romano clásico, por su parte, afinó especialmente el estu­
dio del Derecho Privado, siendo escasos sus aportes al Derecho Público, dentro
del cual, desde luego, habrá de desarrollarse el Derecho Constitucional.
En los siglos XVII y XVIII, el auge de la Escuela “jus-naturalista”, provoca
en cierta medida la tecnificación jurídica de los estudios sobre el Estado. El
Derecho Público intenta distinguirse del Derecho Privado con cierta precisión;
de este período, son ineludibles las citas de los aportes de HOBBES, LoCKE,
Spinoza, ROUSSEAU, etc. La obra de ROUSSEAU es generalmente considerada
como inspiradora del movimiento ideológico y constitución alista de la Revolu­
ción Francesa; y a John LOCKE (44) suele indicársele como “el pensador más
representativo en toda la tradición política anglo-americana”.
Como es obvio, es la aparición más o menos generalizada de las Constitucio­
nes escritas y sistemáticas, lo que hará propicio el nacimiento de una ciencia
autónoma, dentro de las ciencias jurídicas, dedicada a su estudio. Es pues la
difusión del constitucionalismo, lo que provocará el nacimiento e “instituciona­
lización” de la ciencia del Derecho Constitucional.
Según explica Marcelo FlNZI (45), la primera cátedra de Derecho Constitu­
cional, fue creada el 31 de marzo de 1797 en Ferrara, provincia de Italia, país
que en esa época, por disposición de Napoleón, se encontraba dividido en dos
Estados: la República Traspadana, formada por la región lombarda, y la Repú­
blica Cispadana, que comprendía, entre otras provincias, a Ferrara. La cátedra
creada se denominó Derecho Constitucional “cispadano y jus público univer­
sal”, sustituyendo a la de “jus público y pandectas”. En la misma fecha, se de­
signó profesor a Giuseppe COMPAGNONI Di LUZO.
En Francia, desde 1819 existió la cátedra de “Derecho Público”, en la cual se
estudiaba, entre otros, los temas que más tarde habrían de motivar una “mate­
ria” denominada “Derecho Constitucional”. En efecto, el 22 de agosto de 1834,
GUIZOT -Ministro de Instrucción Pública- somete a la sanción del Rey Luis
Felipe, un decreto por el cual se creaba la primera cátedra de “Derecho Consti­
tucional” en la Facultad de Derecho de París, que fue encomendada a Pellegri-

44 “Segundo Tratado de Gobierno”, Bs. As. 1959.


45 *La primera cátedra de Derecho Constitucional”, Córdoba 1949, pág. 2 y ss.
86 JOSÉ KORZENIAK

sadores”, cultivando una “pretendida” ciencia que no es tal, propensa al “dilen-


tatismo”.
Pienso que en el fondo de las cosas, la dificultad para delimitar los respecti­
vos objetos de estudio de estas dos ciencias, radica en que explícita o implíci­
tamente, tanto el constitucionalista como el politicólogo están pensando, en el
centro de todas sus investigaciones, en un mismo fenómeno: el Estado, y las
instituciones que lo componen o rodean.
2°) Parece claro que la distinción entre el Derecho Constitucional y la Cien­
cia Política se hará más clara y sencilla, para aquellos autores que manejen un
concepto jurídico de Constitución (como objeto del Derecho Constitucional) y
usen, por consecuencia, el método jurídico en las investigaciones de esta disci­
plina. Cuanto más intensa sea esa postura “jurídica” más evidente será el dis­
tingo con la Ciencia Política. Por ello, a KELSEN no le pudo ofrece dudas la de­
limitación de los respectivos campos de ambas ciencias. En rigor, KELSEN no se
refirió a la distinción entre Derecho Constitucional y Ciencia Política, sino en­
tre ‘Teoría general del Estado” y Ciencia Política. Pero, en tanto la Teoría del
Estado es para este autor la Teoría del Derecho, ya que Estado y Derecho son
una misma cosa, su exposición constituye un punto de vista útil para el tema
que estamos analizando. Según KELSEN, la Teoría General del Estado intenta
responder a las siguientes interrogantes: “qué es y cómo es el Estado y cuáles
son sus formas y contenidos fundamentales”; en cambio la “Ciencia Política”,
trata de solucionar estas otras tres cuestiones: a) si el Estado debe ser, es decir,
el problema de la justificación de la existencia del Estado; b) en el supuesto de
que deba existir, cuál debe ser la mejor forma del Estado; c) hecha tal opción,
cuáles son los medios o caminos más aptos para llegar a esa mejor forma de
Estado. Cuando la Ciencia Política responde a las dos primeras preguntas, está
en el campo de la “ética”; la parte en que intenta responder a la tercera inter­
rogante, pertenece al campo de la “técnica”.
3 o) Así como afirmamos que la distinción entre Derecho Constitucional y
Ciencia Política se hace sencilla, para quienes acentúan el carácter jurídico del
objeto y el método de la primera de las ciencias mencionadas, debemos concluir
que el distingo se torna difícil, vago y a veces imposible, para aquellos autores
que manejan conceptos “valorativos” o “sociológicos” de la Constitución, y que
utilizan, por consecuencia, métodos de ese carácter en la ciencia del Derecho
Constitucional. Estos autores terminan, en general, por preconizar que no exis­
ten dos ciencias distintas (ciencias del Derecho Constitucional y Ciencia Políti­
ca), sino que suponen correcto hablar de una sola disciplina o ciencia, que estu­
die al Estado tanto desde el punto de vista jurídico, es decir, en cuanto está
■ normativamente regulado, como desde el punto de vista de su estructura y fun­
cionamiento real, con examen de todas las fuerzas e instituciones que lo com­
ponen o actúan en su esfera, aun cuando no estén previstas o reguladas jurídi­
camente. La posición del antes citado DuvERGER puede constituir un ejemplo a
este respecto; es por ello que denomina a su referido libro, “Instituciones Políti-
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 87

cas y Derecho Constitucionalhabría “una sola ciencia”, que comprendería


tanto el “juridismo” del Derecho Constitucional, como el “realismo de la Ciencia
Política”.
Por otro camino y con distinta terminología, BURDEAU se conduce, en este
tema, de manera similar, vacilando en considerar a la llamada Ciencia, Política
como una especie de apéndice metodológico del Derecho Constitucional, o por el
contrario, considerando al Derecho Constitucional como instrumento metodoló­
gico de la Ciencia Política. BURDEAU sostuvo la primera de las posiciones en su
“Traité de Science Politique” y la segunda es una obra posterior; “Método de la
Ciencia Política”. Las vacilaciones de este autor, uno de los más conocidos “poli-
ticólogos”, no hacen más que demostrar las dificultades de una precisa distin­
ción temática entre ambas ciencias. Es que, como el mismo autor se pregunta
en su “Método de la Ciencia Política”, pese a su conclusión recién citada, ¿no es
la Ciencia Política una ciencia imprecisa, cuyo objeto se esfuma; no es una cien­
cia joven, frágil, desgarrada?
4o) A pedido de UNESCO, un grupo de especialistas elaboró un trabajo en
1948, con la finalidad de determinar el objeto de estudio de la Ciencia Política.
En ese trabajo, se sostiene que esta ciencia comprende la investigación de los
siguientes temas: a) Teoría política e historia de las ideas políticas; b) Institu­
ciones políticas; c) Partidos, grupos y opinión pública; d) Relaciones internacio­
nales.
5o) La intensa vinculación entre ambas ciencias, acentuada por las dificul­
tades para delimitar con cierta precisión sus respectivos objetos de estudio, ha
dado lugar a que la gran mayoría de los modernos “Politicólogos”, sean “Consti-
tucionalistas” dedicados al estudio de esta nueva ciencia, circunstancia que se
advierte, especialmente, en la nueva escuela francesa.
6o) En un intento primario por distinguir la temática de ambas ciencias,
opino que puede aceptarse que el objeto de la ciencia de Derecho Constitucional
es el estudio de las Constituciones; en cambio, el objeto de la “Ciencia Política”
(o “Politicología”, si atrae el neologismo) estaría constituido por Tos fenómenos
políticos”. Defino a los fenómenos políticos, como “toda manifestación humana
relativa al fundamento y al ejercicio del poder de unos hombres sobre otros
hombres”. Por ello, concibo a la Ciencia Política con dos grandes campos temá­
ticos: uno “valorativo”, de “doctrinas políticas”, que corresponde al estudio de la
fundamentación del poder, y otro “descriptivo”, que se compone con el análisis
de las distintas manifestaciones del ejercicio del poder.
Es claro que estas manifestaciones de poder se dan en el Estado o en insti­
tuciones que funcionan dentro o con el Estado (el Gobierno, los partidos políti­
cos, los sindicatos, los grupos económicos, etc.). Y tanto el Estado, como algunos
de esos otros fenómenos de poder, son también objeto de estudio ppr el Derecho
Constitucional; pero mientras éste los investiga en tanto han sido jurídicamen­
te regulados o previstos, la Ciencia Política los examina tal como sqn en la rea­
lidad.
88 JOSÉ KORZENIAK

Pero advirtamos, finalmente, que, tanto el Constitucionalista como el Politi-


cólogo, sentirán constantemente la necesidad intelectual de verificar las con­
clusiones :del objeto de su estudio, con las que resultan del estudio de la otra
ciencia; así, por ejemplo, es seguro que el Constitucionalista no se conforme con
estudiar el “Gobierno” de un Estado, tal como lo regula la Constitución, sino
que sentirá la necesidad intelectual -justificada por cierto- de verificar si el
funcionamiento real de ese gobierno se ajusta a las previsiones jurídicas. Del
mismo modo que el Politicólogo, cuando estudie el funcionamiento real de ese
Gobierno, intentará conocer cómo ha sido jurídicamente regulado. La colabora­
ción entre ambas ciencias parece indispensable; no se produce, entonces, por
casualidad, la circunstancia antes apuntada, de que los Politicólogos sean al
mismo tiempo, o hayan sido antes, Constitucionalistas.
Por diversas razones, este trabajo multidisciplinario entre constitucionalistas
y politicólogos, no operó con la misma intensidad en los últimos años y ha gene­
rado una multitud de politólogos que -a veces sin siquiera darse cuenta- mane­
jan en sus conclusiones supuestos de Derecho Constitucional que no conocen ca­
balmente. Estudiaremos en parte esta circunstancia, al analizar algunas mani­
festaciones de la moderna teoría del Estado de origen “conductista” (Cap. X).

19. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas

a) Con otras ramas jurídicas


En el orden jurídico de cada Estado, la Constitución ocupa el lugar de más
alto rango normativo. Esto es muy claro tratándose de Constituciones rígi­
das; en el caso de las “flexibles”, aunque las normas constitucionales tienen
la misma jerarquía jurídica que las leyes, conservan quizás cierta supremacía
¡“material”. Así, en un país de Constitución flexible, será más probable que se
apruebe la modificación de una norma de materia comercial o civil, que otra
de “contenido” constitucional; aunque ambas, formalmente, tengan el mismo
rango.
Esta supremacía de la Constitución permite afirmar que todas las demás
normas (leyes, reglamentos) sean en definitiva un “desarrollo” de reglas o prin­
cipios que, aun de manera larvada, están en alguna medida prevista en aqué­
lla. Difícilmente se encuentre un tema regulado por ley o por reglamento que
no tenga alguna previsión, aunque sea genérica, en la Constitución. Por ello,
cualquier rama del Derecho (comercial, civil, penal, procesal, laboral, financie­
ro, etc.), podría justificar un estudio de sus relaciones con el Derecho constitu­
cional.
Es clare, sin embargo, que las vinculaciones más estrechas se encuentran
con el Derecho Administrativo, a tal punto de que para más de un autor, no se
justifica el estudio separado de ambas disciplinas.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 89

Enrique SAYAGUÉS Laso (47), define al Derecho Administrativo como “la par­
te del derecho público que regula la estructura y funcionamiento de la adminis­
tración y el ejercicio de la función administrativa”; y entiende por “administra­
ción” a cualquier órgano del Estado actuando en función administrativa. De
aceptarse estos conceptos -que son de frecuente recibo en la Doctrina-, se ad­
vierte fácilmente el estrecho contacto de esta ciencia con el Derecho Constitu­
cional. Gran parte de las normas que regulan “la administración” y el “ejercicio
de la función administrativa”, suele estar en las Constituciones, por lo menos,
en sus aspectos básicos. Luego las leyes y los reglamentos “continúan”, “des­
arrollan”, esa regulación. Todavía, conviene tener presente que la tendencia
general moderna en el Derecho Comparado, ha sido la de “constitucionalizar”
(incluir en la Constitución) normas administrativas que, antaño, se constata­
ban en leyes ordinarias o en reglamentos. Por todo esto, no debe sorprender
que prácticamente todos los trabajos científicos de Derecho Administrativo,
comiencen por el análisis de principios o normas constitucionales.

b) Con la economía
No es casualidad que la más frecuente denominación de esta ciencia haya
sido “Economía Política”; es el resultado de la admisión generalizada de que el
funcionamiento del Estado está estrechamente ligado a la marcha de su eco­
nomía. En rigor, la economía de un país incide no solamente sobre el Derecho
Constitucional, sino sobre todas las ramas del Derecho; del mismo modo que
éste, “interacciona” sobre la economía. La norma jurídica y el hecho económico
se influyen recíprocamente. Puede discutirse -tanto en general como en aspec­
tos concretos- cuál de ellos, si el hecho económico o la norma, influye más in­
tensamente sobre el otro; también es objeto factible de controversias, si la Eco­
nomía “mueve” al Derecho o el Derecho “mueve” a la Economía. Todo ello tras­
ciende los alcances de este enfoque introductorio, panorámico, y baste por aho­
ra con admitir -lo que es evidente— que la Economía y el Derecho se influyen
recíprocamente; y que, acaso, esa relación tenga uno de sus grados más inten­
sos en el campo del Derecho Constitucional.

c) Con las ciencias geográficas


El Derecho Constitucional estudia la Constitución; la Constitución regula
básicamente la organización y funcionamiento del Estado; uno de los compo­
nentes típicos del Estado es el “territorio”. Basten estas tres afirmaciones —
elementalmente expuestas, pero esencialmente ciertas- para que se capte de
inmediato los interesantes aspectos que plantea el tema de las relaciones del
Derecho Constitucional con las Ciencias Geográficas. El punto será comprendi­
do mejor, en oportunidad de estudiarse “los elementos del Estado”.

47 “Tratado de Derecho Administrativo”, 1.1, pág. 21.


90 JOSÉ KORZENIAK

Estas relaciones entre “lo político” y “lo geográfico” -si se quiere, entre los
Estados y los territorios- han motivado que se hable de una disciplina, de lími­
tes todavía no muy precisos: la llamada “Geopolítica”, cuyo carácter de “ciencia”
se discute (4S). De todas maneras, los desarrollos que sobre ella suelen hacerse,
están constantemente impregnados de cuestiones de índole “internacional”; por
lo que parecería que sus relaciones más directas, de intentarse una vinculación
con alguna rama jurídica, serían con el Derecho Internacional y no con el Dere­
cho Constitucional.

48 “Teoría del Estado”, pág. 26.


CAPÍTULO II

Reforma de la Constitución

1. Poder Constituyente y reforma de la Constitución

a) Algunos principios teóricos


Cuando analicemos las “funciones del Estado” (infra. Cap. XII), expondremos
nuestra conclusión de que, además de las tres clásicas funciones —legislativa, ad­
ministrativa y jurisdiccional—, debe aceptarse sin vacilaciones la existencia de por
lo menos otra función, la “función constituyente”. Allí explicaremos también que
esa verdad nos parece indiscutible en los países de Constitución rígida, que preci­
samente se define porque la elaboración de sus normas requiere un procedimiento
distinto al procedimiento por el cual se elaboran las leyes.
Correlativamente, cuando ese procedimiento especial para elaborar normas
constitucionales requiere órganos también especiales —que no coinciden con los
órganos que integran el Poder Legislativo— nos parece muy claro que, además
de los tres clásicos Poderes de Gobierno, existe otro, al que habitualmente se
denomina el “Poder Constituyente”, cuya definición más elemental sería: es el
Poder que elabora la Constitución o que la reforma o enmienda, lo que en rigor
significa actuar “en función constituyente”.
El ejemplo de nuestro país —y de muchos otros- arroja claridad a lo expre­
sado: cualquiera de los procedimientos para reformar la Constitución que prevé
el art. 331, culmina con un plebiscito en el cual el proyecto de enmienda o de
nueva Constitución es aprobado o rechazado. Y el órgano que decide en ese
plebiscito es el “Cuerpo Electoral”, o sea un órgano que no integra el Poder
Legislativo. En ese caso concreto, cuando aprueba normas constitucionales, el
Cuerpo Electoral está integrando el Poder Constituyente, y lo está integrando
como órgano principal, como el órgano que decide en definitiva. La aclaración
(órgano “principal”) es útil, por cuanto los órganos que integran el Poder Legis­
lativo (las Cámaras, la Asamblea General), pueden también participar en las
primeras etapas de elaboración de las normas constitucionales. Podríamos lla­
mar a esas primeras etapas las de “proyecto” de normas constitucionales, que
se convierten en tales -en normas constitucionales- si el Cuerpo Electoral las
vota afirmativamente.
En los sistemas federales es bastante común que las normas constituciona­
les se elaboren con un Poder Constituyente que se integra con los órganos del
92 JOSÉ KORZENIAK

Poder Legislativo de la federación, el de todo el país, y, además, con los Poderes


Legislativos estaduales, es decir de los Estados miembros de la federación (en
la terminología común de los sistemas federales, el “Congreso” nacional o de la
Unión, y los “Congresos” de los Estados miembros).
También en estos casos, como ya explicamos, estamos frente a constitu­
ciones rígidas, porque el procedimiento de elaboración de las leyes ordina­
rias no necesita esa intervención “duplicada” de órganos legislativos. Si es
una ley ordinaria federal, la aprueba el Congreso federal; y si es una ley
ordinaria de un Estado miembro la aprueba el Congreso estadual. Correlati­
vamente también, en estos países de Constitución rígida, aunque no haya
intervención del Cuerpo Electoral, debe aceptarse que existe un Poder Cons­
tituyente distinto del Poder Legislativo, con una integración orgánica más
compleja que éste. En los ejemplos manejados, sería un Poder Constituyente
integrado por los órganos legislativos nacionales y los órganos legislativos
de los Estados miembros.
Conviene tener presente que nada impide que en los sistemas federales,
también sé establezca en general, o para determinadas reformas constituciona­
les, la intervención del Cuerpo Electoral o sea, en términos más comunes, la
realización de plebiscitos constitucionales, como ocurre por ejemplo en Suiza.
Bastante más difícil es perfilar la noción de “Poder Constituyente” en los
países de Constitución flexible, en los cuales, por definición, los mismos órga­
nos que elaboran las leyes, “hacen” las normas constitucionales. El punto de
dificultad se sitúa incluso en la posibilidad, de preguntarse si en ellos existe o
no un “Poder Constituyente”.
Para nosotros, la respuesta es la siguiente: si tomamos la noción de “Poder”
(tanto legislativo, como ejecutivo, como judicial, como constituyente), en un
sentido orgánico, evocando un conjunto de autoridades, parece evidente que en
¿ los países de Constitución flexible no existe un “Poder Constituyente”, distinto
' (o además) del Poder Legislativo. Si en cambio, lo utilizamos en una acepción
“funcional”, poder como sinónimo de “facultad”, entonces sí, en esos países de
Constitución flexible, cuando por el contenido de la norma, los órganos del Po­
der Legislativo (como sistema orgánico), elaboran una norma que es constitu­
cional por su contenido, son “el Poder Constituyente” de ese país. Cuando una
personalíce por ejemplo “los integrantes del Poder Legislativo trabajan poco, o
trabajan; mucho”, están usando el vocablo “poder” en un sentido que hemos
llamado “orgánico”; pero si escuchásemos decir verbigracia “el ejercicio del Po­
der Legislativo es muy lento”, entenderíamos que la palabra “poder” se utiliza
en “sentido funcional”.

b) Ubicación institucional del Poder Constituyente uruguayo


Bajo este título queremos formular alguna consideración respecto a qué re­
lación encontramos en nuestro sistema constitucional, entre el Poder Constitu­
yente, los otros tres Poderes (los clásicos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judi-
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 93

cial), también con el Cuerpo Electoral, con la Nación, con el Gobierno y con el
Estado. Sabemos que es pedagógicamente arriesgado estudiar la relación múl­
tiple entre tantos conceptos que aún no se han analizado, porque pertenecen a
capítulos posteriores de este Curso. Pero, por lo menos a título introductorio,
digamos que según el art. 82 de nuestra Constitución, “La Nación adopta para
su Gobierno la forma democrática republicana”.
“Su soberanía será ejercida directam ente por el Cuerpo Electoral en los ca­
sos de elección, iniciativa y referéndum , e indirectam ente por los Poderes Re­
presentativos que establece esta C onstitución; todo conform e a las reglas ex­
presadas en la m ism a”.
Haremos un análisis detenido de esta norma al exponer el tema de la Forma
de Gobierno uruguaya (Cap. X VI). Adelantamos sin embargo que, si tuviése­
mos que hacer una suerte de “ordenación jerárquica” de todas las instituciones
allí mencionadas (Nación, Gobierno, Cuerpo Electoral, Poderes Representati­
vos), concluiríamos de esta manera: en la cúspide, pondríamos a la Nación,
porque en ella radica la soberanía (art. 4° y art. 82 recién transcripto). Inme­
diatamente después, por debajo de la Nación, ubicaríamos al Poder Constitu­
yente; en seguida, descendiendo, al Cuerpo Electoral, que según dice este art.
82 ejerce “directamente” la soberanía de la Nación; y finalmente por debajo de
éste, los tres Poderes representativos: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
en equilibrio entre ellos.
Probablemente, esta tentativa de ordenar por “jerarquía institucional” a
todos estos conceptos, no pase de un ejercicio intelectual con pocas conse­
cuencias prácticas. Aunque así fuera -podríamos demostrar que no lo es-
igualmente permite ir aproximando al lector a la estructura teórica del Es­
tado uruguayo.
Hemos citado en este Curso la opinión de JIMÉNEZ DE ArÉCHAGA cuando
ubica al Cuerpo Electoral como un órgano que “está más cerca de la Nación que
los tres Poderes representativos”. Como se advierte, hemos “interpolado” entre
la Nación y el Cuerpo Electoral, al Poder Constituyente, ya que al aprobar éste
la Constitución, ubica al Cuerpo Electoral como expresando directamente la
voluntad de la Nación. Aplicamos, entonces, el conocido principio, generalmen­
te cierto, de que el creador de algo tiene “superioridad” sobre lo que ha creado.
Pero es claro también que es el Poder Constituyente, al aprobar la Constitución
(arts. 4° y 82), el que hace radicar la soberanía en la Nación, de tal modo que si
siguiésemos nuestro anterior razonamiento, tendríamos que haber ubicado al
Poder Constituyente en la cúspide, por encima de la Nación. No lo hicimos por­
que nos ha pesado más, en esta segunda opción, la circunstancia de que el prin­
cipio de que la soberanía radica en la Nación (o en el Pueblo, para quienes ya
no distinguen ambos conceptos), no es en rigor “creado” por el Poder
Constituyente, sino meramente “reconocido” y proclamado por éste en la
Constitución. Es, en definitiva, un valor propio de la civilización moderna, que
integra el concepto de democracia, que existiría igual aunque la Constitución
no lo estableciera. En cambio, la superioridad del Cuerpo Electoral sobre los
94 JOSÉ KORZENIAK

bleciera. En cambio, la superioridad del Cuerpo Electoral sobre los tres Poderes
Representativos, es fruto de una característica de los sistemas semidirectos y
aún hoy, no es aceptada por los sistemas “puramente representativos”. Esa
superioridad, entonces -la del Cuerpo Electoral sobre esos tres Poderes-, es
“creada” por el Poder Constituyente. Acerca del estudio de la relación del Poder
Constituyente con los conceptos de Estado y de Gobierno, preferimos postergar­
lo para luego del análisis de la Teoría del Estado.

c) Poder Constituyente “originario” y Poder Constituyente “derivado”


Con variantes de palabras pero no de conceptos, este distingo ya generaliza­
do en el Derecho Constitucional puede explicarse así: el Poder Constituyente
“originario” es el que crea la primera Constitución de un país, de un Estado (la
más “antigua”, como dice KELSEN); en cambio el Poder Constituyente “deriva­
do" (o “constituido” como le llaman algunos, o “permanente”, como suele expre­
sarse en .México), es el que queda establecido en la Constitución, es decir el
que luego debe intervenir cuando se trata de reformar la o las subsiguientes.
Ejemplificando con el caso uruguayo, el Poder Constituyente originario sería el
que estableció la Constitución de 1830, a la que tomamos como la primera
Constitución de nuestro país, y el Poder Constituyente “derivado” es el que
quedó establecido en ella, como el conjunto de órganos que tienen la facultad de
reformar la Constitución, es decir la facultad de dictar normas constitucionales.
Este Poder Constituyente “derivado” es, en la Carta vigente, el conjunto de órga­
nos que pueden modificar la Constitución, conjuntóle órganos que están indica­
dos en el árt. 331 y que siempre tienen, en cualquiera de los procedimientos que se
utilicen, un órgano “medular” que es el Cuerpo Electoral. Por razones puramente
de preferencias gramaticales, decimos Poder Constituyente “originario” y no “pri­
migenio”, como también se le llama al que establece la primera Constitución; por
razones de la misma índole, al que después puede reformar la Carta, le llamamos
“derivado” y no “constituido”, porque nos parece un tanto contradictorio calificar a
algo que llamamos “constituyente”, como “constituido”; de igual manera, no nos
convence demasiado denominar “permanente” al Poder Constituyente derivado,
porque el vocablo “permanente” da la impresión de un sistema orgánico de actua­
ción cotidiana, habitual o constante, cuando es notorio que las reformas de la
Constitución se conciben como esporádicas, si se quiere excepcionales.
Con frecuencia, el Poder Constituyente “originario” consiste en una Asam­
blea que, al proclamar la primera Constitución de un país, está poniendo de
manifiesto, jurídicamente, su nacimiento. Dicho de otro modo, ese Poder Cons­
tituyente está haciendo constar en una Constitución, el complejo conjunto de
• circunstancias históricas, políticas y sociales que dieron nacimiento al nuevo
Estado. La historia ha mostrado -y podría mostrar en el futuro- Poderes Cons­
tituyentes “originarios” que no tuvieran esa forma tan típica de “Asamblea
Constituyente” (por ejemplo, una Carta Constitucional “concedida” u “otorga­
da” por una metrópoli a un nuevo país que se independiza de esa metrópoli).
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 95

Pero en la m ayoría de los casos, el Poder C onstituyente originario adopta esa


' form a indicada de A sam blea.
Al estudiar el procedim iento de elaboración de nuestra prim era C onstitu­
ción (Cap. V II.) y al analizar en el N ° 2 los procedim ientos actuales de reform a
de la C onstitución, se com prenderá con una visión m ás aplicada y m enos abs­
tracta, la distinción entre Poder C onstituyente originario y Poder C onstituyen­
te derivado.

d) Poder Constituyente originario y revolución


Se acepta que el “Poder Constituyente originario” puede actuar, excepcio­
nalm ente, dictando una Constitución que no sea la prim era de un país. Se trata
de la hipótesis de un Estado ya existente, que ya tenía su Constitución, pero en
el cual se produce un cam bio radical de todas sus estructuras, lo que com ún­
m ente se conoce com o una “revolución”. La Constitución que se dicta consagra­
do esas nuevas estructuras políticas, sociales y a veces económ icas, en sum a la
nueva C onstitución “revolucionaria”, es, según lo acepta la m ayoría de la doc­
trina, el fruto de un Poder C onstituyente originario, aunque no se trate, histó­
ricam ente, de la prim era C onstitución de ese país. En efecto, en la gran m ayoría
de los casos en que se dicta una C onstitución luego de un proceso revolucionario,
los órganos que intervienen y el procedim iento que se utiliza para dictarla, no son
los previstos en la C onstitución anterior para su reform a. Es correcto, entonces,
que se adm ita que es un caso de actuación del Poder Constituyente originario.
Pero si luego de un proceso revolucionario, la nueva C onstitución que se dicta
para darle form a jurídica a esa revolución, se elaborase y aprobase por los órga­
nos y procedim ientos previstos en la Constitución anterior, estaríam os ante una
actuación del Poder Constituyente “derivado” y no originario, aunque el producto
de su actuación -o sea el contenido de la nueva C onstitución- im plique un cam ­
bio radical de la organización y funcionam iento de ese Estado.
t
i
2. Los procedimientos de reforma de la Constitución en Uruguay. *
El art. 331

a) ¿Existen límites sobre el contenido de las reformas constitucionales?


El acápite del art. 331 dispone: "La presente C onstitución podrá ser refor­
m ada, total o parcialm ente, conform e a los siguientes procedim ientos: (...) Lue­
go de este encabezam iento, esta norm a establece cinco procedim ientos, que
analizarem os en los párrafos siguientes. Pero el tem a que en éste nos ocupa,
consiste en determ inar si por dichos m ecanism os, es decir, si cum pliéndose
todos los requisitos form ales establecidos para reform ar la C onstitución, es o no
posible m odificar cualquiera de sus norm as o principios. N aturalm ente, la dis­
cusión se ha situado, com o se com prende fácilm ente, en la posibilidad o no, de
cam biar alguno de los “dogm as constitucionales”, com o podrían ser la form a
96 JOSÉ KORZENIAK

republicana de gobierno, o el reconocimiento de los derechos humanos esencia­


les, o el principio de la separación de poderes, etc.
Al explicar la clasificación de las normas constitucionales, encontraremos
un tipo de normas llamadas “pétreas”, porque en textos más o menos expresos
de la Constitución se les declara con ese carácter, estableciéndose que “no .pue­
den reformarse”, o que contienen una solución “para siempre” o que “jamás” se
les ppdrá modificar, o alguna formulación gramatical parecida. En esos casos -
normas “pétreas” por disposición expresa- se plantea una controversia jurídica
teórica específica, que no es precisamente la que aquí, en este párrafo, trata-
mos, sino que será analizada en el momento recién mencionado.
Aquí nos preguntamos si las reglas básicas del sistema constitucional uru­
guayo, aunque no haya disposición expresa que diga que son “pétreas” o irre­
formables, pueden o no sustituirse. Dramatizando la ejemplificación -como
acostumbramos por razones didácticas- preguntémonos: ¿podría establecerse
en Uruguay mediante reforma constitucional la forma monárquica de gobierno,
en lugar de la forma republicana establecida en el art. 82? ¿Sería posible por
alguno de los procedimientos de reforma revistos en el art. 331, sustituir el
principio de la separación de poderes, instaurando normas que establecieran el
principio de la “jerarquía de los poderes”? ¿Sería válida una reforma constitu­
cional que sustituyera el principio de la igualdad tal como está establecido en el
art. 8° -que solo admite diferencias derivadas de talentos y virtudes- por otros
que aceptara las diferencias basadas en la raza o la religión o la ideología, etc.?
Desde luego que nos estamos refiriendo a la posibilidad o imposibilidad desde
el punto' de vista jurídico y no a la posibilidad real de que pudieren consagrarse
semejantes estrafalarias soluciones. En el terreno de la realidad, pensamos que
existe -salvo algunas patológicas excepciones- consenso en Uruguay en que ^
ninguna de esas soluciones habrían de triunfar de intentarse su implantación
utilizándose cualquiera de los mecanismos de reforma del art. 331.
Pero, volviendo a la controversia jurídica, exponemos en síntesis los argu­
mentos de la tesis que sostiene que, jurídicamente, no es posible modificar los
principios básicos de la Constitución, aun cuando se cumplieran todos los re­
quisitos de procedimiento de algunos de los mecanismos del art. 331:
1°) partiendo de una postura jusnaturalista -a veces sin invocar esta doctri­
na- sé afirma que tales principios se han convertido en inmutables en el consti­
tucionalismo uruguayo, y que ello, de algún modo, ha quedado hasta positiva­
mente consagrado en el art. 72. Esos principios básicos de la Constitución se
han convertido en “derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad
humana o que se derivan de la forma Republicana de gobierno”.
2°) Estos principios básicos (derechos fundamentales, separación de poderes,
sistema iepublicano, etc.), vienen desde la Constitución de 1830, que fue pro­
ducto del “Poder Constituyente originario” (supra, N° 1, ap. “c”) y dicho Poder
“originario” tiene mayor jerarquía jurídica que el Poder Constituyente “deriva­
do", que es el establecido en el art. 331; mayor jerarquía que se basa en la cir-
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 97

cunstancia de que el primero, el “originario”, fue el “creador” y el Poder Consti­


tuyente derivado es un “producto creado”.
3°) El art. 331, si bien dice que la Constitución “podrá ser reformada total o
parcialmente” -lo que parecería por el calificativo de “total” que cualquiera de
sus normas se podría 'modificar- no está autorizando en rigor -dicen los parti­
darios de esta tesis- que se cambien las normas básicas o fundamentales. Y
agregan, para fundamentarlo, que una cosa es “reformar”, es decir hacerle mo­
dificaciones pero manteniendo su esencia, y otra es “cambiarla”, transformarla
radicalmente, lo que significa mucho más que una reforma. Como se advierte,
en esta argumentación se desplaza la atención gramatical del vocablo “total”
hacia el vocablo “reformada”.
Quienes sostienen la tesis contraria insisten en que la expresión “podrá ser
reformada total o parcialmente” es inequívoca, resultando artificioso el esfuer­
zo por distinguir el concepto de “reformar” del concepto de “cambiar” o “trans­
formar radicalmente”. Si por algunos de los procedimientos que se enumeran
en el art. 331 se puede “reformar totalmente la Constitución”, se agrega, es
claro que no hay norma que, por más básica que sea, no pueda modificarse,
eliminarse, adicionarse, etc., todo lo cual ingresa dentro del alcance de “refor­
mar”.
Igualmente se rechaza que el “Poder Constituyente originario”-tenga más
jerarquía jurídica que el llamado “Poder Constituyente derivado”.
Nos parece que desde el punto de vista técnico, esta última es la solución co­
rrecta. Vemos la otra postura -la que afirma que aún por los procedimientos
del art. 331 cumplidos, no podrían reformarse ciertas normas de la Constitu­
ción- como un esfuerzo, sin duda compartible en su intención, para mantener
en la Constitución ciertos valores que deseamos (república, libertad, igualdad,
justicia social, separación de poderes, etc.). Pero no nos parece adecuado con­
vertir ese deseo en tesis jurídica. Más bien, confiamos en el mejor control que
pueden tener los valores constitucionales que realmente queremos manjjpner:
es el control popular, que seguramente no aprobaría en un plebiscito (última y
definitiva etapa de cualquiera de los procedimientos de reforma constitucional),
ninguna de las descolocadas soluciones que, en aquellos ejemplos exagerados,
manejábamos al comenzar este párrafo.

3. El procedimiento de “iniciativa popular” (art. 331, ap. A)


A efectos de una más sencilla captación del tema, utilizaremos un esquema
de análisis que sea útil para estudiar también los otros cuatro procedimientos
de reforma. Analizaremos entonces: Io) la presentación del proyecto; 2°) el trá­
mite posterior; 3°) el plebiscito; 4o) uso del procedimiento en la historia consti­
tucional uruguaya.
a) La presentación de la iniciativa popular requiere, por lo menos, que la
apoye “el diez por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Na­
cional”. La Constitución no establece concretamente la forma en que debe ma-
93 JOSÉ KORZENIAK

nífestarse ese apoyo. No obstante, como se exige que la iniciativa se realice


‘ presentando un proyecto articulado”, puede colegirse que se trata de una pre­
sentación escrita, y que el apoyo debe también constar por escrito, es decir me­
diante firmas. Es la manera tradicional que se ha utilizado en Uruguay y la
que se sigue utilizando actualmente. La aclaración se hace necesaria, para evi­
tar que se confunda el procedimiento de presentación de una iniciativa popular
de reforma constitucional -que es el tema que estamos analizando- con la pre­
sentación de un “recurso de referéndum contra una ley”, en el cual la forma de
manifestar el apoyo ha sido reglamentada por la Ley, la que establece una ini­
ciación mediante firmas, pero que luego habilita a que-el porcentaje que se
requiere para dar por presentado el recurso (un 25% del total de habilitados
para votar) se complete para comparecencia personal en un día determinado
por la Corte Electoral (véase infra. Cap. XVI). En el caso de la iniciativa popu­
lar de reforma constitucional, el apoyo del diez por ciento exigido se ha hecho
siempre -y nadie sostiene que hoy sea un procedimiento distinto- mediante
firmas.
Proyecto “articulado” significa que la iniciativa no puede limitarse a expre­
sar una o varias soluciones que los firmantes desean que se incorporen a la
Constitución, sino que la iniciativa debe expresar con absoluta precisión cuáles
son las hormas de la Constitución que se modifican (indicando qué texto se
propone), se suprimen o se adicionan.
La iniciativa “se elevará al Presidente de la Asamblea General”, quien es el re­
ceptor directo del proyecto, que no tiene que ser debatido, o tratado, por la Asam­
blea General, sino que su sola presentación, ya determina que habrá de ser “some­
tido a la decisión popular”, como dice el literal que estamos analizando.
b) El trámite posterior del proyecto, luego de presentado, implica necesaria- '
mente que su receptor, que es el Presidente de la Asamblea General, solicite a
la Corte Electoral que haga el control de las firmas que apoyan la iniciativa, a
efectos de que verifique su autenticidad y constate si efectivamente alcanzan el
porcentaje exigido constitucionalmente que, como dice la disposición, es el 10
por ciento de los “ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional”. Es la
Corte Electoral la que lleva, controla y dirige ese Registro y, aunque este ap. A
del art. 331 no describe esta etapa de control de las firmas, es evidente que
debe realizarse para determinar si la iniciativa cumple con los requisitos cons­
titucionales y, además, porque el punto integra las competencias de la citada
Corte Electoral, según lo dispuesto en el art. 322 y ss., que estudiaremos en el
Cap. XXI.
En esos controles, la Corte Electoral deberá verificar que los firmantes sean
ciudadanos, aclaración necesaria en virtud de que en el sistema uruguayo es­
tán los “electores no ciudadanos” (art. 78), que pueden participar'en los comi­
cios para elegir autoridades, pero no están habilitados para suscribir iniciati­
vas populares de reformas de la Constitución, precisamente porque este literal
A dice que la iniciativa es de “ciudadanos”. ,-.v-
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 99

c) El plebiscito debe necesariamente realizarse simultáneamente con las


elecciones. El mismo día en el cual los ciudadanos eligen a los titulares de los
cargos electivos, en el mismo acto de votar, pero en otra hoja de votación “por sí
o por no”, manifiestan su apoyo o su rechazo al proyecto de reformare la Cons­
titución. Ambas hojas de votación -una con listas de candidatos y otra ¿poyan­
do o rechazando la iniciativa popular constitucional- van dentro del mismo
sobre que cada ciudadano introduce “en la urna”, de modo que el secreto del
voto caracteriza tanto al voto por candidatos como al voto a favor o en contra de
la reforma (art. 77 nal. 2o).
Para que una iniciativa popular deba someterse a plebiscito “en las más
próximas elecciones”, tiene que haber sido presentada “con seis meses de anti­
cipación -por lo menos- a la fecha de aquéllas”, según lo establece este desor­
denado art. 331, en el último inciso de su apartado “C”. Los promotores de una
iniciativa popular, para calcular esta antelación de seis meses, deben tener
presente, por cautela, que el control de la autenticidad y número suficiente de
firmas puede llevar algún tiempo. Hemos dicho “por cautela” porque en rigor
jurídico, el requisito de la anticipación de seis meses queda cumplido simple-,
mente con la “presentación” del proyecto y, a nuestro juicio, el tiempo que in­
suma a la Corte Electoral el citado control, no puede determinar que se sosten­
ga que la antelación de seis meses no ha existido, si tal verificación tarda hasta
una fecha posterior. En efecto, el citado último inciso del literal C expresa “los
proyectos que hubieran sido presentados con seis meses de anticipación”, y, por
su lado, el apartado A que estamos analizando, considera presentación a una
iniciativa popular “elevada al Presidente de la Asamblea General”, por el diez
por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional.
Si la antelación con que se presenta la iniciativa de reforma constitucional
es menor de seis meses, entonces el plebiscito respectivo no se realiza con las
elecciones más próximas, sino simultáneamente “con las elecciones aubsiguien-
tes’’ . .i
Explicada la cuestión cronológica -es decir, cuándo se realiza el plebisqíto-
corresponde analizar la cuestión de las mayorías necesarias para que ese ple­
biscito resulte afirmativo y, por tanto, para que la reforma constitucional se
considere aprobada.
El art. 331 -otra vez con su contumaz desorden gramatical- lo resuelve en
el inciso segundo del ap. B, estableciendo que “para que el plebiscito sea afir­
mativo” “se requerirá que vote por SI la mayoría absoluta de los ciudadanos
que concurran a los comicios, la que debe representar por lo menos el 35 por
ciento del total de inscriptos en el Registro Cívico Nacional”.
Como se advierte, se trata de dos mayorías concurrentes y no alternativas.
La mayoría es de “ciudadanos”. Si un elector no ciudadano votase por SI, ese
apoyo concreto a la reforma será sin duda anulado. Es mayoría absoluta (más
de la mitad) de los ciudadanos “que concurran a los comicios”, lo que significa
que el cálculo debe hacerse sobre el total de ciudadanos votantes, aunque
JOSÉ KORZEN1AK

hayan votado “en blanco” o en voto que se anule por cualquier causa, o aunque
hayan incluido en el sobre de votación solamente la hoja con candidatos y no la
hoja por SI o la hoja por NO. Esto es así porque todos ellos “concurrieron a los
comicios”.
El segundo requisito, concurrente con el anterior, para que la reforma resul­
te aprobada, consiste en que esa suma de votantes “por SI”, alcance por lo me­
nos al 35 por ciento del total de inscriptos en el Registro Cívico Nacional. Aun­
que no guarde una congruencia lógica con el requisito anterior (mayoría abso­
luta de ciudadanos), es necesario tener presente que este total de inscriptos
incluye también a los “electores no ciudadanos”, porque se trata de personas
"inscriptas en el Registro Cívico Nacional”.
Podría preguntarse por qué motivo se estableció concretamente este 35 por
ciento, en lugar de otro porcentaje. Sin perjuicio de la explicación genérica que
suele darse-: “todo límite expresado numéricamente puede ser arbitrario en
ciertos casos”; entendemos que la razón real para la determinación de este por­
centaje concreto fue el resultado del cálculo de aproximadamente un 15 por
ciento (con el cual se llegaría a la mitad de inscriptos) de personas que pudie­
sen figurar en ese “total de inscriptos” pero que probablemente no estuviesen
habilitados para votar (en general, debido a trámites no realizados o no culmi­
nados, de depuración del Registro); porcentaje que quizás en 1942 -cuando se
incorporó, a la Constitución este requisito- fuese bastante verosímil.
d) Éste procedimiento de la “iniciativa popular” para la reforma de la Cons­
titución,ha sido promovido en múltiples ocasiones^en la historia constitucional
uruguaya. Varias de ellas no obtuvieron en el plebiscito las mayorías requeri­
das, es decir que no pasaron de ser “proyectos” de reforma. Pero en otras oca­
siones culminaron con plebiscitos afirmativos. Las iniciativas populares que
han fructificado han tenido contenidos muy concretos y nunca han dado lugar a
a lo que en el habitual lenguaje uruguayo se denomina una “nueva Constitu­
ción”, como sí en cambio se denomina -luego de la primera de 1830- a las de
1918,1934, 1942, 1952 y 1967.
Para citar dos iniciativas populares que se convirtieron en reformas aproba­
das, hacemos referencia a las adiciones, aprobadas en el plebiscito simultáneo
con las elecciones de 1989, al art. 67 (referidas a jubilaciones y pensiones), y a
la de la disposición especial V agregada en el plebiscito simultáneo con las
elecciones de 1994, en la cual se formula la “declaración de inconstitucionali-
dad” de una serie de normas legales también referidas a la materia de seguri­
dad y previsión sociales, que estuviesen contenidas en leyes de presupuesto o
de rendiciones de cuentas, a partir del Io de octubre de 1992.

4. El procedimiento del “proyecto alternativo” de ía Asamblea General.


Art. 331, ap. A, segundo inciso
Este inciso, refiriéndose a la oportunidad en que hubiese sido presentada
una iniciativa popular (ap. “A” precedente) establece: “La Asamblea General,
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN , 101

en reunión de ambas Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos que so­


meterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular”.
Como se habrá advertido, el texto utiliza la expresión proyectos “sustituti­
vos”. Hemos preferido denominarlos “alternativos”; poruña razón elemental: el
proyecto (o proyectos) 'que pueda elaborar la Asamblea General, en oportunidad
en que se haya presentado uno por iniciativa popular, no sustituye a este últi­
mo sino que uno y otro irán a la decisión del Cuerpo Electoral en el plebiscito.
Siendo así -y así lo dice el texto en análisis- resulta muy claro que se trata de
un proyecto -el de la Asamblea General- que no “sustituye” al de iniciativa
popular. De ahí que resulte mucho más evocativo de la realidad jurídica el vo­
cablo “alternativo”.
La presentación y trámite de un proyecto “alternativo” de reforma no ofre­
cen dificultades. La iniciativa se rige por las reglas comunes y el trámite es el
habitual de las reuniones de la Asamblea General. Quizás convénga aclarar
que cuando es presentado un proyecto de iniciativa popular, el Presidente de la
Asamblea General, además de solicitar el control de las firmas a la Corte Elec­
toral, seguramente da cuenta a la Asamblea General de que recibió dicho pro­
yecto. Se genera así la oportunidad -si es que hay legisladores que lo planteen-
de la eventual elaboración de uno o más proyectos alternativos.
La existencia de un proyecto alternativo, ya genera la seguridad de que, si­
multáneamente con las elecciones, se plebiscitarán por lo menos dos proyectos
de reforma de la Constitución, por cuanto el proyecto de la Asamblea General
es necesariamente alternativo de uno presentado por iniciativa popular, y am­
bos deben ser sometidos al plebiscito. Desde luego que nada impide que haya
más de una iniciativa popular y más de un proyecto alternativo de la Asamblea
General; circunstancia que da lugar a un comido de peculiar complejidad, don­
de los votantes deben expresar su voluntad respecto de las listas de candidatos
y su preferencia o rechazo a alguno de los varios proyectos alternativos, si los
hubiera. La multiplicidad de iniciativas populares es jurídicamente posible
porque el apoyo necesario para su presentación es del diez por ciento de los
ciudadanos; y la multiplicidad de proyectos alternativos de la Asamblea’ Gene­
ral, es jurídicamente posible dado que el texto en análisis usa el plural (“pro­
yectos sustitutivos”). Se ha discutido, en esta última hipótesis, si un legislador
podría votar en la Asamblea General por más de un proyecto “alternativo”.
Igualmente, ha sido motivo de controversia si un legislador que hubiese firma­
do apoyando una iniciativa popular, podría luego votar en la Asamblea Gene­
ral, a favor de un proyecto alternativo. Todas estas discusiones se dieron en
1966, año en el cual -simultáneamente con las elecciones nacionales- se some­
tieron a plebiscito cuatro proyectos de reforma constitucional. Como explicamos
en este Curso, fue precisamente en esa oportunidad que resultó aprobada la
Constitución vigente, que llamamos la de 1967 por el comienzo de su vigencia y
que correspondió al único proyecto qué alcanzó las mayorías que la Constitu­
ción requiere, que son las mismas en el caso del proyecto alternativo que en la
hipótesis de la iniciativa popular. Esto es, que lo voten por “sí” la mayoría abso-
102 JOSÉ KORZENIAK

Juta de los ciudadanos que concurran a los comicios y que esa mayoría repre­
sente por lo menos el 35 por ciento del total de inscriptos en el Registro Cívico.
En las discusiones que recién comentamos, -posibilidad de cambios de apoyo de
los legisladores a los distintos proyectos- se optó por la solución permisiva. Nos
parece que jurídicamente es la correcta, ya que los legisladores pueden cambiar
de posición también respecto de una ley o de otros actos legislativos, siempre,
desde luego, que no se trate de una votación en la que se está decidiendo por
una u otra solución en el mismo acto. Pero aún así, es posible -de acuerdo a los
Reglamentos de las Cámaras- que el parlamentario solicite “rectificación de la
votación” y sufrague luego de manera distinta a como lo hizo antes de esa recti­
ficación.
Este procedimiento de reforma constitucional mediante “proyectos alterna­
tivos” de la Asamblea General, tiene una diferencia “cronológica” muy señala-
ble, respecto del de iniciativa popular. La antelación con que debe presentarse
(en el alternativo, “aprobarse”, por la Asamblea General), es de 3 meses y no de
6 meses, para que se plebiscite en la elección más inmediata. Así resulta del ya
mencionado inciso final del ap. C de este art. 331. La diferencia es de muy sen­
cilla explicación, ya que el proyecto “alternativo” solamente puede plantearse y
aprobarse/en la Asamblea General, luego que haya sido presentado otro por
iniciativa popular.

5. El procedimiento de “iniciativa legislativa”


para la reforma constitucional. Art. 331 ap. B.
Este texto refiere a “proyectos de reforma que reúnan dos quintos del total
de componentes de la Asamblea General, presentados al Presidente de la mis­
ma”.
. j: La presentación no requiere que se formule en reunión de la Asamblea Ge-
"neral, ni que ésta se reúna para tratar el proyecto de reforma. La fórmula gra­
matical usada por el párrafo transcripto, simplemente es el modo de establecer
el número de legisladores -debe entenderse el número mínimo- que validan
esta iniciativa. Si por lo menos 52 legisladores suscriben un proyecto de refor­
ma de la Constitución y lo presentan al Presidente de la Asamblea General,
deberá ser sometido al plebiscito correspondiente, rigiendo las mismas reglas
de antelación cronológica y las de las mayorías, que en el caso del mecanismo
de la iniciativa popular. Aunque no esté expresamente dicho por la Constitu­
ción, debe entenderse que un proyecto de reforma constitucional por “iniciativa
legislativa” debe presentarse debidamente “articulado”, exigencia que el ap. A
señala expresamente para las iniciativas populares. Parecería que el Constitu-
* yente consideró innecesario señalar la misma formalidad para los legisladores,
basado” én una presunción de que conocen las reglas formales habitualmente
usadas en cualquier proyecto.
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 103

6. Él procedimiento de la “Convención Nacional Constituyente”.


Art. 331 ap. C.
En cualquiera de los tres procedimientos de reforma constitucional vistos
anteriormente, son distinguibles dos etapas: una de presentación (con algún
trámite posterior) y una segunda: el plebiscito.
Para mejor analizar este extenso procedimiento, que suele denominarse el
de la Convención Nacional Constituyente, puede ser útil distinguir cuatro eta­
pas: la presentación del proyecto, la elección de la Convención, la elaboración o
aprobación, de proyectos de reforma por esa Convención, y, en cuarto lugar, el
plebiscito.
Antes de abordar el estudio de esas etapas, y como consideración general,
reténgase que es generalizado en la doctrina destacar que se trata del procedi­
miento más democrático para la reforma de la Constitución. En el caso uru­
guayo, dicho carácter se derivaría de que, teórica y prácticamente, la reforma
de la Constitución sería el resultado de una doble manifestación popular: la
primera, porque el proyecto es elaborado por una Convención electa (sería el
Cuerpo Electoral actuando “a segundo grado” a través de ella); la segunda,
porque luego, igualmente, el proyecto aprobado por la Convención debe ser
sometido a un plebiscito (es el Cuerpo Electoral actuando directamente). Pero
en el mismo sentido -el destaque del carácter democrático de este procedimien­
to- se señala que la Convención Nacional Constituyente ha sido popularmente
elegida con el preciso mandato de elaborar normas constitucionales; lo que es
distinto del caso del Poder Legislativo “actuando en función constituyente”, que
seguramente no es la función para la cual el elector medio vota a sus represen­
tantes en el Parlamento.
No ponemos en duda el carácter eminentemente democrático del procedi­
miento que estamos analizando. Más aún, pensamos que es el más apropiado -
por esa misma razón- cuando se trata de elaborar una Constitución o una re­
forma constitucional, que introduce cambios de gran importancia en el sistema
institucional. No obstante, consideramos oportuno formular dos aclaracidhes:
la primera, para destacar que los cinco procedimientos previstos en el art. 331
para reformar la Constitución, tienen el convincente carácter democrático deri­
vado de que -así sea para cambiar una palabra de la Constitución- debe ser
siempre la Nación, a través del Cuerpo Electoral en un plebiscito, la que se
pronuncia aprobando o reprobando la enmienda, cualquiera sea su naturaleza.
Incluso podríamos agregar que, en el mecanismo de la “iniciativa popular”, hay
dos pronunciamientos y los dos “directos” de carácter popular (en la presenta­
ción y en el plebiscito). La segunda aclaración, tiene que ver con algunas situa­
ciones prácticas que no pueden obviarse, sobre todo si no se trata de una re­
forma demasiado sustantiva de la Constitución: la Convención Nacional Cons­
tituyente es un Cuerpo de una profusa integración (el doble número que el de
parlamentarios, o sea 260 miembros), qiie deben ser electos, lo que supone una
probable campaña electoral previa; y supone además que, durante su actúa-
104 JOSÉ KORZENIAK

cíón, la vida del país puede quedar absorbida por sus propuestas y debates, en
desmedró, quizás, de la actuación cotidiana del Parlamento, que, en determi­
nadas circunstancias podría tener su actuación demasiado concentrada en la
labor de otro órgano, la Convención Constituyente. Nos parece que en la reali­
dad, desde el lanzamiento de la idea de una Convención Nacional Constituyen­
te hasta que quedase aprobada una reforma constitucional, transcurriría un
lapso que lo estimamos muy extenso. Admitimos que todo podría transcurrir
sin estos inconvenientes prácticos; insistimos en nuestro optimismo respecto de
la esencia humana, pero no lo manejemos con demasiada generosidad, olvidan­
do que las pasiones políticas pueden, a veces, constituirse en innecesarias
"alongaderas” de un procedimiento de reforma.
En síntesis: somos partidarios de utilizar este procedimiento para los casos
en que la doctrina señala como del Poder Constituyente “originario”: para la
primera Constitución de un Estado, o para reformas que supongan modifica­
ciones sustanciales en sus estructuras.
Analicemos ahora el texto en cuestión:
a) La. presentación del proyecto de reforma puede provenir de “Senadores,
Representantes o del Poder Ejecutivo” (comienzo del literal C). Para que el
procedimiento continúe, es necesario que sea aprobado “por mayoría absoluta
del total de componentes de la Asamblea General”. Aunque el texto no agregue,
como hace en otras oportunidades, la frase “en reunión de ambas Cámaras”,
estimamos que así debe entenderse. De otro modo, la referencia sería a los
componentes de “cada Cámara”, frase que, como es conocido, identifica la ac­
tuación sucesiva de éstas. >
Si la'Asamblea General no aprueba el proyecto, no podrá reiterarse hasta
“el siguiente período legislativo”.
Cabe preguntarse si en este procedimiento, el proyecto inicial de reforma debe
limitarse a plantear la convocatoria de una Convención Nacional Constituyente, o
si, en cambio, además de indicar esa propuesta, debe establecer el contenido de la
reforma que se pretende. Creemos que a pesar de la desprolijidad de sintaxis de
este apartado, surge que la iniciativa ya debe contener -además de la propuesta
de que se convoque a una Convención Nacional Constituyente- el contenido de las
modificaciones que se procuran introducir en la Constitución. En efecto, en el inci­
so siguiente de este literal C, se dice que la Convención “deliberará y resolverá
sobre las iniciativas aprobadas para la reforma, así como sobre las demás que
puedan presentarse ante la Convención”. Nos parece claro que las “iniciativas
aprobadas” a que alude, lo fueron en la presentación inicial y por la Asamblea
General, según el inciso anterior.
b) La elección de la Convención Nacional Constituyente, debe hacerse “con­
forme' a las leyes vigentes para la elección de Representantes”. Aunque estu­
diaremos en el Cap. XVIII al detalle dicho sistema electoral, adelantemos que
se hace por “circunscripción departamental”, por “representación proporcional
integral” y, desde luego, con voto secreto y directo. La representación propor-
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 105

cional “integral” significa, entre otras cosas, que la distribución de cargos se hace
entre los distintos lemas que compiten en proporción a los votos que cada uno de
ellos recibe; pero, justamente por ser “integral”, también se distribuyen dentro de
cada lema entre sus distintos sublemas y listas. Conviene retener desde ya, que
para la elección de Diputados, la reforma de 1996 prohibió el uso de “sublemas”
para que varias listas acumulen votos dentro de ellos, regla que debe entenderse
regiría también si se eligiese una Convención Nacional Constituyente.
Como el número total de parlamentarios es de 130, la Convención tendría
260 miembros, conforme a lo que establece el texto: “el número de convenciona­
les será doble del de legisladores”.
La elección debe convocarse por “el Poder Ejecutivo” dentro de los 90 días
siguientes a aquel en que el Presidente de la Asamblea General dé por aproba­
da la iniciativa de reforma por este mecanismo, y la convocatoria debe ser para
que la Convención pueda reunirse “dentro del plazo de un año, contado desde la
fecha en que se haya promulgado la iniciativa de reforma”. Frases más arriba,
este literal alude a la “promulgación” de la iniciativa por el Presidente de la
Asamblea General. El vocablo “promulgación” suele ligarse a la actividad del
Poder Ejecutivo, pero en este tema de los procedimientos de reforma Constitu­
cional, nuestra Constitución lo utiliza, aquí y en el literal D, para aludir a la
declaración formal por el Presidente de la Asamblea General, de que se ha
cumplido determinada etapa del procedimiento.
c) El trabajo de la Convención tiene varios caracteres; algunos de ellos están
claramente explicitados por el texto de este apartado en estudio; otros se indi­
can con una redacción que deja mucho que desear en cuanto a su "claridad. Le­
yendo los incisos 5o, 6o y 7° del extenso literal, resulta claro que la Convención
debe culminar sus tareas en el plazo de un año contado desde su instalación;
que puede aprobar uno o varios proyectos; que ellos deben ser comunicados
al Poder Ejecutivo para su inmediata y profusa publicación (de modo que el
Cuerpo Electoral los conozca antes del plebiscito que vendrá). Pero no tienen
la misma claridad otras expresiones: por ejemplo, cuando dice que las’reso-
luciones de la Convención deberán tomarse por mayoría absoluta del. total
de Convencionales, pero agrega más adelante que “un tercio de miembros
podrá exigir el pronunciamiento por separado de uno o varios, textos”. Nos
preguntamos: si ese tercio de miembros exige pronunciamientos por separa­
do, ¿ya queda resuelto que así sea o la Convención debe resolver si atiende
tal “exigencia” por mayoría absoluta de votos del total de sus componentes?
Pensamos que basta que un tercio decida que uno o varios textos requieren
pronunciamientos por separado, para que así deba necesariamente proce­
derse; nos parece que tal cosa resulta del vocablo utilizado “exigir”, que ca­
recería de sentido si tal exigencia pudiese frustrarse por una votación de la
mayoría de la Convención. En cambio, pensamos que las decisiones de la Con­
vención que agrupan “las reformas que por su naturaleza exijan pronuncia­
miento de conjunto”, esas sí deben aprobarse por mayoría absoluta de compo­
nentes. La razón es en parte de texto: las frases que encabezan el inciso 5o de
106 JOSÉ KORZENIAK

este literal C, establece esa mayoría como solución de principio; pero, además,
los “pronunciamientos” de conjunto o separados a que alude el inciso siguiente
de este literal, son los pronunciamientos en el plebiscito; y sin duda debe consi­
derarse como excepcional y no de principio, la solución de que se voten en esa
oportunidad, en conjunto, proyectos que se hubiesen aprobado por separado; lo
cual hace perfectamente lógico que se exija una mayoría especial de la Conven­
ción, para tomar semejante determinación.
d) El plebiscito tiene dos notorias diferencias con el establecido para los tres
primeros procedimientos ya examinados. En primer término, una notable dife­
rencia “cronológica”; el plebiscito no tiene por qué coincidir con una elección,
sino que se realiza “en la fecha que indicará la Convención Nacional Constitu­
yente” (última frase del inc. 5o del literal que estamos analizando). En segundo
lugar, la mayoría exigida para que la reforma resulte aprobada, según lo ex­
presa el último giro gramatical del inciso siguiente, es “la mayoría de sufragios,
que no será inferior al 35 por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro
Cívico Nácional”. Como se recordará, en los otros procedimientos de reforma, se
exigía la mayoría “absoluta”, calificativo que aquí no se utiliza. ¿Significa que
basta la mayoría simple o relativa? Antes de procurar una respuesta, recorde­
mos que la mayoría simple o relativa significa la que obtiene más votos, entre
varias posibilidades. En este caso, sería aprobado por ejemplo entre tres pro­
yectos sometidos al plebiscito, el más votado aunque no superase la mitad del
total de votantes. En cambio, si la solución fuese la mayoría absoluta, no resul­
taría “ganador” el proyecto que, aun siendo el más votado, no superase la mitad
del total 'de sufragantes. Hipótesis en la cual no resultaría aprobado ninguno
de los proyectos. Creemos que la solución correcta es la de la mayoría simple o
relativa, ya que para sostener la contraria -la mayoría absoluta- habría que .
omitir la lectura de la diferencia de textos-Por otro lado, también incide en
nuestra conclusión la circunstancia de que no hay seria “disminución de exi­
gencias” para la aprobación de la reforma, que ya contó nada menos que con la
aprobación de un órgano altamente representativo, elegido democráticamente
por el Cuerpo Electoral.
El otro requisito, el del 35 por ciento de los ciudadanos inscriptos en el
Registro Cívico Nacional, también presenta una diferencia con el exigido en
los otros procedimientos (iniciativa popular, proyecto “alternativo” e “inicia­
tiva legislativa”). En éste que estamos estudiando, refiere al 35 por ciento
“de los ciudadanos” inscriptos. El total de inscriptos contiene también a los
“electores no ciudadanos”; en este plebiscito que se pronuncia sobre proyec­
tos de una Convención Nacional Constituyente, el 35 p'or ciento debe calcu-
. larse sobre una cantidad algo menor, solamente formada por la nómina total
de ciudadanos. ■
Podría sostenerse que estas diferencias son solamente producto de inadver­
tencias o descuidos gramaticales. No nos parece un buen razonamiento inter­
pretativo. La regla de principio, en esta materia, es que el intérprete nunca
debe hacer de cuenta que las palabras del Constituyente son producto de ca-
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 107

sualídades o desprolijidades. Es un deber técnico, aunque no siempre coincida


con la comodidad, o con descuidos y desprolijidades que realmente existieron en
quienes redactaron las normas; pero, como es sabido, éstas tienen algo así como
una “voluntad objetiva” que el estudioso debe indagar. y
e) El procedimiento de la Convención Nacional Constituyente, exactamente
tal como ahora está regulado en el ap. C. del art. 331 de la Constitución, no ha
sido el que produjo ninguna de nuestras Constituciones. Pero con algunas dife­
rencias, recuérdese que el texto de la Constitución de 1830 fue elaborado por
una Asamblea Constituyente. También fueron elaboradas por una Convención
Nacional Constituyente las Constituciones de 1918 y de 1934.

7. El procedimiento de las “leyes constitucionales”. Art. 331, ap. D


El quinto de los procedimientos previstos para reformar la Constitución, és­
te de las leyes constitucionales, está regulado así: “La Constitución podrá ser
reformada, también, por leyes constitucionales que requerirán para su sanción,
los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cámaras dentro de
una misma Legislatura. Las Leyes constitucionales no podrán ser vetadas por
el Poder Ejecutivo y entrarán en vigencia luego que el electorado convocado
especialmente en la fecha que la misma ley determine, exprese su conformidad
por mayoría absoluta de los votos emitidos y serán promulgadas por el Presi­
dente de la Asamblea General”.
Por diversas razones vinculadas a las peculiaridades de este procedimiento,
plantearemos algunos problemas que trascienden al sencillo esquema de análi­
sis utilizado para el estudio de los otros cuatro mecanismos analizados.

a) Algunas cuestiones de terminología


En doctrina, la expresión “leyes constitucionales” ha sido utilizada en diver­
sos sentidos. Así por ejemplo: |
Io) En los sistemas de constitución flexible -en los cuales las normas ae la
“Constitución” y las normas de la legislación ordinaria se elaboran por él mis­
mo procedimiento—, la expresión puede usarse para denominar a aquellas leyes
que, por su contenido, tienen carácter constitucional, integran o forman la
Constitución.
2°) Manejando otra clasificación de los conceptos de Constitución, no distin­
guiendo entre las rígidas y las flexibles, sino entre el concepto formal y mate­
rial de Constitución, algunos autores han utilizado la denominación de “leyes
constitucionales” para referirse a aquellas leyes que no integran la “Constitu­
ción formal” pero que, por su materia, pueden considerarse integrado la “Cons­
titución en sentido material”. Para aceptar cabalmente este ejemplo y distin­
guirlo del anterior, imagínense un país de constitución codificada y rígida, es
decir, poseedor de un texto constitucional orgánico cuya reforma no puede rea­
lizarse por el mecanismo de elaboración de las leyes ordinarias. En ésta hipóte-
108 JOSÉ KORZENIAK 1

sis, es obvio que ninguna ley puede integrar la “Constitución formal”; no obs­
tante, el contenido de ciertas leyes, cuando tengan lo que suele denominarse
“materia constitucional”, llevan a considerar que éstas mismas integran esa
construcción, algo teórica, que suele denominarse la “Constitución material”; y
es a tales leyes que en algún caso se les ha llamado ‘leyes constitucionales”.
3°) En ocasiones se ha hecho referencia a las ‘leyes constitucionales” casi
como-expresión equivalente a “conjunto de normas de la Constitución escrita”;
todas las normas de la Constitución escrita serían, en esta terminología, ‘leyes
constitucionales”. Esta manera de expresarse ha caracterizado a algunos auto­
res que -no manejan conceptos “jurídicos” de la Constitución, sino conceptos
que, en su momento, hemos llamado “reales” o “sociológicos” de la Constitución.
Con este criterio, según el cual la Constitución es la verdadera y real forma de
componerse un Estado, o el “conjunto de los factores reales de poder”, como
decía LASALLE, las normas escritas de la Constitución “meramente formal” han
sido denominadas, en algunos casos, las ‘leyes constitucionales”.
4°) En la terminología de la Constitución uruguaya, deben descartarse todos
esos usos de la expresión ‘leyes constitucionales”. En el lenguaje del derecho
positivo de nuestro país, el vocablo “Constitución” tiene un sentido muy preciso,
de carácter jurídico formal. Como consecuencia, la expresión “leyes constitucio­
nales” debe utilizarse para aludir concretamente el mecanismo de reforma de
la Constitución formal, que está previsto en el apartado “D” del art. 331.

b) Naturaleza jurídica de las “leyes constitucionales” en el Uruguay


■'i

Intentando sistematizar de manera sencilla las posibles respuestas a este


tema, pueden manejarse dos soluciones; para expresarlas de una manera gráfi­
ca, primaria, sujeta a afinaciones, digamos que estas posibles soluciones serían '
' estas; por un lado, puede sostenerse que las “leyes constitucionales” constitu-
' yen jurídicamente leyes, con ciertas peculiaridades de procedimiento (mayorías
especiales, imposibilidad de veto, necesidad de plebiscito, etc.) y con una tras­
cendente peculiaridad en cuanto a sus efectos, que consiste en que modifican
normas constitucionales. Por otro lado, es posible sostener -y se ha sostenido-
que las “leyes constitucionales” no tienen de leyes más que la denominación y
cierto parecido con éstas en su proceso de elaboración, pero que, jurídicamente,
constituyen uno de los tantos procedimientos -y al mismo título que los otros-
que la Constitución prevé para su propia reforma en el art. 331.
Desde luego hemos “radicalizado” el modo de exposición de esas dos posibles
respuestas, con la finalidad de captar primariamente su sentido; pero veamos,
rápidamente, algunos argumentos que pueden esgrimirse con favor de una u
otra de las posiciones reseñadas, con la advertencia de que nó es un problema
puramente académico, sino que su solución puede incidir en la solución de otros
problemas jurídico-prácticos (como por ejemplo si es posible la “declaración de
inconstitucionalidad” de una “ley constitucional”). ;

i
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 109

La tesis que señalé en primer término (las "leyes constitucionales” son jurí­
dicamente leyes, con particularidades de procedimiento y de efectos), puede
encontrar fuertes argumentos de texto. El apartado “D” que estamos estudian­
do no solo les llama .‘leyes constitucionales”, sino que habla de' “su sanción”,
establece que “no podrán ser vetadas”, reñere a “la fecha que la misma ley de­
termine” y finaliza estableciendo que “serán promulgadas por el Presidente de
la Asamblea General”. Como se aprecia, se trata de una terminología que sin
duda se ha escogido pensando en el proceso de elaboración de las leyes.
Esta posición también puede apoyarse en un examen de la historia constitu­
cional uruguaya en materia de procedimientos de reforma de la Constitución.
Cuando este procedimiento de reforma se reguló en la Constitución de 1934
(art. 284, ap. “C”), se dispuso que las leyes constitucionales “entrarán en vigen­
cia inmediatamente después de sancionadas por ambas Cámaras”. “Sin perjui­
cio de ello, se someterán al referéndum popular en la primera elección que se
realice después de su sanción, estándose a la decisión plebiscitaria, pronuncia­
da por la mayoría de votos emitidos”. En el sistema de 1934, pues, las leyes
constitucionales entraban en vigencia antes del plebiscito popular (sin perjuicio
de lo que en definitiva se decidiera en éste); y esa circunstancia, robustecía, sin
duda, la posibilidad de sostener que “las leyes constitucionales eran leyes”. Y
hoy día, los partidarios de esta posición, podrían agregar: la circunstancia de
que se haya modificado (a partir de la Constitución de 1942) el momento de su
entrada en vigencia, no deben hacer variar la opinión de su naturaleza jurídica.
Desde luego que este argumento podría invertirse, discurriendo así: a partir de
1942, el Constituyente ha entendido que, sin perjuicio del nombre “leyes consti­
tucionales”, no se trata técnicamente de leyes, sino de un mecanismo de refor­
ma de la Constitución, al mismo título que los otros previstos en el art. 331, y,
precisamente por ello, se ha “unificado” el criterio en cuanto al momento de
comienzo de la vigencia de las reformas; cualquiera sea el procedimiento utili­
zado, nunca comenzará esta vigencia antes del plebiscito con resultado ^irma-
tivo. *
Consideramos correcta la tesis que sostiene que las denominaciones “leyes
constitucionales” no son “leyes con especiales características”, sino que consti­
tuyen uno de los mecanismos de reforma de la Constitución, al mismo “título”
que los otros previstos en el art. 331. Más técnicamente: las “leyes constitucio­
nales” no son “actos legislativos”, sino “normas constitucionales” o “actos cons­
titucionales” cuyo proceso de elaboración tiene cierta semejanza, más o menos
marcada, en su primera etapa, con el proceso de elaboración de las leyes. Desde
luego que esto no significa afirmar que sea incorrecto utilizar la expresión “le­
yes constitucionales”; ése es el nombre dado por la Constitución a este meca­
nismo de elaboración de normas constitucionales, y, por lo tanto, sería absurdo
buscar otra denominación. Desde que, se comienza la elaboración-del proyecto
de “ley constitucional”, se está ejerciendo la función constituyente y no la fun­
ción legislativa. Cuando las Cámaras tratan y sancionan una .“ley constitucio-
110 JOSÉ KORZENIAK

nal”, actúan en función constituyente y no en función legislativa. No es correcto


afirmar que mientras la “ley constitucional” está en el ámbito parlamentario se
está frente al desempeño de la función legislativa y que, recién en el acto del
plebiscito, se está frente al desempeño de la función constituyente. Tampoco
convence una distinción que distingue la “función constituyente” de la función
“preconstituyente”, distinción que, de aplicarse al tema que estamos estudian­
do, llevaría a concluir que cuando los legisladores tratan y aprueban una “ley
constitucional” no actúan en función constituyente sino en actividad “pre­
constituyente”, reservándose la competencia constituyente para el cuerpo elec­
toral en el plebiscito.
Pensamos que la naturaleza del acto jurídico que en definitiva haya de dic­
tarse, determina la naturaleza de la función que se ejerce en todo el proceso de
elaboración de ese acto. Si consideramos que la llamada “ley constitucional” es
un “acto constitucional” y no un acto legislativo, concluimos también que la
función que se ejerce en todo el proceso de elaboración de ese acto (aún desde la
etapa de su iniciativa) es función constituyente.
Desde luego que todo este razonamiento supone admitir que en nuestro sis­
tema, el Poder Constituyente no está integrado exclusivamente por el Cuerpo
Electoral; éste es, desde luego, el órgano que lo integra medularmente, puesto
que, en cualquiera de los procedimientos de reforma de la Constitución, es el
que resuelve en definitiva; pero el Poder Constituyente está integrado, además,
por otros órganos que varían según el procedimiento de reforma de la Constitu­
ción de que se trate (las Cámaras, la Asamblea General, la Convención Nacio­
nal Constituyente, etc.).

c) El procedimiento de las leyes constitucionales


í; Iniciativa. Una ley constitucional, puede tener su origen en cualquiera de
las Cámaras del Poder Legislativo, a semejanza de lo que ocurre normalmente
con las leyes ordinarias.
Podrá discutirse si el Poder Ejecutivo, tiene en este caso derecho de iniciati­
va, como ocurre con el común de las leyes, de acuerdo con el art. 133 inc. 1° de
la Constitución. En líneas generales, parece advertirse en el ap. D del art. 331,
un cierto rechazo a la posibilidad de intervención del Poder Ejecutivo, a quien
de manera expresa le quita el derecho al veto; igualmente, confiere al Presiden­
te de la Asamblea General la atribución de promulgar las leyes constituciona­
les, atribución que, en el caso de las leyes ordinarias, corresponde, como es ob­
vio, al Poder Ejecutivo. Pero, como se advierte, nada se establece expresamente
respecto a la facultad de proposición de un proyecto de ley constitucional. En el
apartado “G” de este artículo, que regula otro de los mecanismos de reforma de
la Constitúción, se dice, en cambio, que “los Senadores, los Representantes y el
Poder Ejecutivo podrán presentar proyectos de reforma...”; de donde, podría
extraerse un argumento para sostener que, si en el caso de las leyes constitu­
cionales no se ha mencionado al Poder Ejecutivo como posible órgano d§ propo-
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 111

sición, esta facultad le ha sido vedada. No creemos que este argumento sea
decisivo, ni mucho menos. Sin necesidad de indicar la necesaria utilización
supletoria de las normas generales sobre trámite de elaboración de las leyes
(art. 133 inc, Io), pienso que el tema carece de trascendencia jurídico-práctica.
Si el Poder Ejecutivo dirige un mensaje al Poder Legislativo, presentando un
proyecto de “ley constitucional”, y si se entiende que el Poder Ejecutivo no tiene
en el caso facultad de iniciativa, nada impediría que cualquier legislador -si así
lo estima el caso- hiciera suya la iniciativa, tomando la que pretendió formular
el Poder Ejecutivo como una simple sugerencia.
Podrá discutirse también, si un proyecto de ley constitucional podría ser
presentado por “iniciativa popular”, de acuerdo a lo previsto en el art. 79 inc.
2o. Aun cuando se acepte -como hemos aceptado- que las “leyes constituciona­
les” no son leyes, sino actividad constituyente desde el comienzo de su elabora­
ción, podría llegarse a la conclusión afirmativa (posibilidad de iniciativa popu­
lar de una ley constitucional), advirtiendo que el art. 79 inc. 2o se refiere a
“ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo”, sin aludir a iniciati­
va ‘legislativa” o “en materia legislativa”. Pero no obstante, debe tenerse pré­
sente que la misma disposición agrega luego que estos institutos (iniciativa y
recurso de referéndum) no son aplicables “con respecto a las leyes que establez­
can tributos...”, de donde puede ser correcto pensar que antes de esa frase tam­
bién se estaba refiriendo a leyes, sin comprender a las “leyes constitucionales”
que, según opinamos, no son leyes.
Pensamos que la iniciativa popular en materia de reforma constitucional
debe iniciarse por el procedimiento del apartado “A” del art. 331 y no por el
mecanismo de las leyes constitucionales. Si el texto prevé de manera expresa
un mecanismo de reforma, de iniciativa popular (ap. “A” del art. 331), no es
correcto estirar el razonamiento al punto de admitir que la “ley constitucional”
(ap. “D” del art. 331) admita la iniciativa popular. El punto no deviene en una
cuestión puramente académica, ni es correcto salir del paso afirmando que, de
todos modos, el veinticinco por ciento del total de inscriptos habilitados para
votar, previsto en el art. 79 inc. 2o, supera con creces al diez por ciento de los
ciudadanos inscriptos a que se refiere el ap. “A” del art. 331; porque el proce­
dimiento que sobreviene luego de la iniciativa en el caso del ap. “D” es noto­
riamente distinto al del ap. “A”.
Finalmente, conviene aclarar que nada impide que cualquier habitante pre­
sente al Poder Legislativo un proyecto de “ley constitucional”, en ejercicio del
derecho de petición previsto en el art. 30 de la Carta. Pero ello no significaría,
desde luego, nada más que una petición, muy lejos de constituir el ejercicio del
derecho de iniciativa.
Discusión. En esta materia, no existen particularidades destacables con
respecto a la etapa análoga que transcurre en el proceso de elaboración de las
leyes ordinarias. 'En general, se admite que son aplicables las disposiciones que
regulan este aspecto para las leyes ordinarias (arts. 134 y ss.) -con la salvedad
112 JOSÉ KORZENIAK

que luego veremos- conclusión recibida aun por quienes entienden que, desde
el inicio de una ley constitucional, estamos frente al ejercicio de función consti­
tuyente y no de función legislativa. Se trata de una tesitura aceptable por su
razonabilidad y por no violentar ningún texto constitucional.
Sanción. Según lo dice expresamente la norma, se requieren “los dos tercios
del total de componentes de cada una de las Cámaras dentro de una misma
Legislatura”. Nos parece muy claro -aunque no todos opinan lo mismo- que
este apartado “D” está excluyendo la posibilidad de que la discordancia entre
las dos Gámaras pueda ser resuelta por la Asamblea General, en reunión de
ambas Cámaras, hipótesis prevista en la última parte del art. 135 para las
leyes ordinarias. Por eso, admitimos que en todos los aspectos procesales no
resueltos a texto expreso, se recurra, supletoria y razonablemente, a las nor­
mas sobre el procedimiento de elaboración de las leyes ordinarias. Pero el modo
de sanción de las leyes constitucionales tiene un procedimiento, especialmente
indicado en este apartado “D”, que requiere la aprobación de los dos tercios del
total de componentes de cada una de las Cámaras.
El plebiscito. Para que resulte afirmativo, se requiere que manifiesten su
aprobación a la reforma, “la mayoría absoluta de los votos emitidos”.
La expresión “votos emitidos”, debe entenderse referida a los votos a favor y
en contra- de la ley constitucional; ese total de votos nada tiene que ver con el
total de sufragios que puedan haberse emitido por listas de candidatos, aspecto
que podría plantearse en el caso de que el plebiscito coincidiera con la elección.
En definitiva, considero que el total de votos emitidos está constituido por la
suma de votos a favor de la reforma constitucional, más los votos en contra de
la reforma constitucional, más los posibles votos “en blanco” que operarían a
modo de votos “por no”, ya que al no manifestar una adhesión a la ley constitu­
cional, que significa una reforma de la Constitución, inciden a favor de las
normas que intentan modificarse. Esta conclusión no varía aunque se enten­
diera que en la hipótesis de este tipo de plebiscito, los votos “en blanco” no serí­
an válidos; porque el ap. “D” habla de votos emitidos y no exige que sean váli­
dos.
La oportunidad del plebiscito, en el caso de las leyes constitucionales, se fija
en éstasi Puede o no coincidir con la elección nacional y no rigen a este respecto
las limitaciones cronológicas establecidas para los mecanismos de reforma pre­
vistos en los apartados “A” y “B” y en la parte final del ap. “C”.
A nuestro juicio, los “electores no ciudadanos” (art. 78), no pueden participar
en este plebiscito. El apartado en análisis no resuelve expresamente el punto,
pero el apartado “E” de ese art. 331, al referirse a que “los ciudadanos deberán
• expresar su voluntad sobre las reformas constitucionales...”, haciéndolo con alu­
sión a todos los apartados anteriores, resuelve el tema en el sentido indicado.
La promulgación. De acuerdo con el texto, es el Presidente de la Asamblea
General quien promulga las leyes constitucionales. Como se comprenderá, entre
el acto del plebiscito y el acto de promulgación, debe mediar la actuación de la
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 113

Corte Electoral, pronunciándose sobre el resultado de dicho plebiscito. Esta


atribución de la Corte Electoral, resulta del art. 322, ap. “C”, en cuanto es
“juez... de los actos de plebiscito”. Una vez que la Corte Electoral ha declarado
que el plebiscito ha resultado afirmativo”, lo comunica a la Presidencia de la
Asamblea General y ésta procede a su promulgación.
Conviene aclarar -porque no lo hicimos en su momento- que antes del ple­
biscito, la ley constitucional sancionada por las Cámaras debe publicarse en el
Diario Oficial, a efectos de que el Cuerpo Electoral, cuando vota por sí o por no,
lo haga con conocimiento auténtico del texto que va a aprobar o a desaprobar. A
estos efectos, cuando las Cámaras han sancionado el proyecto, lo envían al Po­
der Ejecutivo, quien debe disponer su publicación, y, como ya vimos, no puede
ejercer el derecho de veto que tiene en el caso de las leyes ordinarias.
La Constitución de 1952 y la reforma de 1996, fueron elaboradas por el pro­
cedimiento de las leyes constitucionales.

d) El comienzo de la vigencia de las leyes constitucionales


De acuerdo con la norma en análisis, las leyes constitucionales entran en vi­
gencia “luego que el electorado... exprese su conformidad...” En la Constitución
de 1934, entraban en vigencia “inmediatamente después de sancionadas por
ambas Cámaras”, sin perjuicio del plebiscito posterior, que podía confirmar esa
vigencia o dejarla sin efecto. La solución de esa Carta era sin duda peligrosa;
como señala JIMÉNEZ DE ArÉCHAGA, se corría el riesgo, incluso, de que entre las
reformas que introdujera una ley constitucional, estuviera la eliminación del
plebiscito posterior; si algo de eso se hubiera planteado, el tema hubiese moti­
vado, sin duda, afinadas polémicas jurídicas (aunque, políticamente, el intento
tuviese una calificación merecida de “tramposo”).
Desde la Constitución de 1942, la vigencia de una ley constitucional no co­
mienza sino después del plebiscito que la apruebe. Si el texto, en lugar de decir
"... y serán promulgadas por el Presidente de la Asamblea General”, expresare
“y sean promulgadas... etc.”, la vigencia recién comenzaría después de la pro­
mulgación. Pero, tal como está redactado, obliga a concluir que es el plebiscito
el que determina el comienzo de la vigencia.
El lenguaje de este apartado “D” parece sugerir que la ley constitucional ya
existe antes del plebiscito; éste, de resultar afirmativo, fijaría el momento de la
entrada en vigencia de un acto jurídico ya existente. En una comparación algo
gruesa, parecería una situación similar a la que ocurre cuando una ley ordina­
ria, que la suponemos sancionada, promulgada y publicada verbigracia en no­
viembre de 1970, dispone que entrará en vigencia, por ejemplo, el Io de enero
de 1971. Pese a la redacción de la norma, no debe interpretarse así la situación.
No existe ley constitucional hasta que no ha sido aprobada plebiscitariamente;
antes, es un proyecto de ley constitucional.
114 JOSÉ KORZENIAK

e) El contenido de las leyes constitucionales


Tratándose de un mecanismo de reforma de la Constitución, parece obvio
que las leyes constitucionales pueden tener un contenido muy variado, pero
cuya característica general consiste en establecer alguna solución distinta a
alguna norma o normas de la Constitución vigente. No se advierte que otro
sentido podría tener la puesta en marcha de un procedimiento de reforma de la
Constitución, si no es para, precisamente, reformarla en algún aspecto. En
pura teoría, podría concebirse la actuación del Poder Constituyente con una
finalidad interpretativa; pero, en el terreno práctico, eso no ocurre y, todavía,
habría que determinar si la actuación del Poder Constituyente con mera finali­
dad interpretativa, no sería violatoria del acápite del art. 331, que se refiere a
los mecanismos que luego regula, para que la Constitución pueda “ser reforma­
da total o parcialmente”.
Ya hemos analizado, en algunos aspectos, el tema de la “inconstitucionali-
dad de las reformas constitucionales”. Podríamos preguntarnos si en una ley
constitucional se podría reformar alguna cláusula “pétrea” de la Constitución o
alguno de sus postulados básicos (como, por ejemplo, la forma republicana de
gobierno). Pero estos aspectos no se plantean exclusivamente a propósito de las
“leyes constitucionales”, sino a propósito de cualquiera de los procedimientos de
reforma deTa Constitución. Sin embargo, en el caso de las leyes constituciona­
les, las dudas se han planteado con algunas características especiales. En efec­
to, aun algunos autores que se inclinan en general por admitir que cualquier
norma de la Constitución puede ser reformada -siempre desde luego que se
cumplan los mecanismos previstos para la modificación- vacilan cuando se
trata de adoptar este mismo criterio si la reforma se produce mediante las “le­
yes constitucionales”.
,, Estas vacilaciones nacieron principalmente, de cierto temor por el peligroso
régimen de “prematura vigencia” que tenían las leyes constitucionales en la
Carta de 1934; y, en cierta medida, de la particular arquitectura gramatical
que tiene el art. 331. En efecto; adviértase que el acápite dice que “La presente
Constitución podrá ser reformada, total o parcialmente...”, texto que puede ser
utilizado para sostener que cualquier norma de la Constitución puede modifi­
carse; pero el apartado “D”, que se refiere a las leyes constitucionales, aparece
como si fuera otro artículo, por cuanto comienza diciendo: “La Constitución
podrá ser reformada, también... etc.”, frase que, se ha dicho, no sería necesaria
si el contenido de las reformas que se pudieran introducir por leyes constitu­
cionales, fuera del mismo alcance al que puede llegarse por los otros mecanis­
mos de reforma de la Constitución.
Opinamos que esta particular redacción del art. 331 no debe llevarnos a la
conclusión de que lo que puede reformarse por leyes constitucionales, es “me­
nos” que lo que puede reformarse por los otros procedimientos. Desde el punto
de vista jurídico, parece que por cualquiera de los mecanismos previstos en el
art. 331, puede reformarse cualquier artículo de la Constitución. Los límites
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 115

que generalmente se manejan, derivan de valoraciones ideológicas, considera­


ciones de mérito, etc., pero no les encontramos asidero jurídico (el caso especial
de la modificación de las “cláusulas pétreas”, es estudiado especialmente en su
momento).

f) La cuestión de la “Declaración de inconstltucionalidad


de las leyes constitucionales”
Se ha discutido en Uruguay, si es posible la declaración de inconstituciona-
lidad de una ley constitucional; en otros términos, si las “leyes constituciona­
les”, están alcanzadas por la expresión ‘las leyes”, que utiliza el art. 256 que
más adelante se estudiará especialmente (cap. V).
La hipótesis puede manejarse en un esquema con tres soluciones posibles:
Io) No puede plantearse en ningún caso la cuestión de “inconstitucionalidad
de una ley constitucional”, si ésta obtuvo aprobación plebiscitaria; cualquier
vicio anterior en su proceso de elaboración, queda subsanado por la manifesta­
ción favorable del cuerpo electoral. Se advierte, de inmediato, que esta posición
sería una aplicación particular de la “teoría de la soberanía popular” (opuesta a
la de la “soberanía nacional”), teoría que estudiamos en su momento, vinculán­
dola en especial a los planteos doctrinarios previos al Golpe de Estado de Ga­
briel Terra.
2o) La Doctrina, quizás mayoritaria en Uruguay, se inclina por la siguiente
posición: no puede haber “inconstitucionalidad de una ley constitucional” por
razón de contenido, ya que la ley constitucional configura una reforma de la
Constitución; por el contenido, pues, no se plantea una cuestión de inconstitu­
cionalidad sino una cuestión de derogación. Pero sí puede una ley constitucio­
nal, ser inconstitucional por “razón de forma” (por ejemplo, si una ley constitu­
cional en una de las Cámaras no había obtenido los dos tercios de votos sino
una mayoría simple y que, por error u otros motivos, siguió su trámite y fue
aprobada en plebiscito). En este caso -inconstitucionalidad por razón de for­
ma- se admite que una ley constitucional pueda ser declarada inconstitucional
por la Suprema Corte de Justicia, tesis que no compartimos.
3o) Pensamos que la tesis más correcta es la siguiente: si se aprueba en un
plebiscito una ley constitucional que no se procesó cumpliendo los requisitos
que el apartado “D” del art. 331 establece, es decir, si hubo vicio formal en el
trámite de elaboración de la ley constitucional, el órgano que puede “invalidar”
esa ley constitucional, es la Corte Electoral. Según el art. 322 ap. “C”, este ór­
gano es Juez de los actos de plebiscito; y si el plebiscito aprobó una ley consti­
tucional formalmente viciada, es un plebiscito viciado y la Corte Electoral pue­
de invalidarlo.
Si la cuestión se plantea antes de realizarse el plebiscito, el tema puede pre­
sentar otras variantes. Quien entienda que ya existe “ley constitucional”, po­
dría sostener que entonces sí es competente la Suprema Corte de Justicia para
116 JOSÉ KORZENIAK

declarar la inconstitucionalidad. Si, en cambio, se estima que antes del plebis­


cito solo existe un proyecto, lo que corresponde es plantear el tema ante la Cor­
te Electoral, para que impida la realización de dicho plebiscito, que resultaría
viciado eñ definitiva.
Finalmente, corresponde aclarar que las conclusiones que sostenemos para
este procedimiento de las leyes constitucionales (no existe inconstitucionalidad
por razón “de contenido” puesto que “reforman y no violan” y las inconstitucio-
nalidades por razones de forma deben ser declaradas por la Corte Electoral),
son perfectamente aplicables a cualquiera de los otros cuatro procedimientos de
reforma de la Constitución.

8. El concepto de “las más próximas elecciones” en los procedimientos


de “iniciativa popular”, “alternativo” y de “iniciativa legislativa”
Como fue explicado, en estos tres procedimientos, cuando el proyecto de re­
forma es presentado con determinada antelación, el plebiscito debe realizarse
simultáneamente con “las más próximas elecciones”. Y si no tuviesen esa ante­
lación (seis meses en dos de ellos y tres meses en el “alternativo”), el plebiscito
será simultáneo con las elecciones subsiguientes (último inciso del ap. C del
art. 331)7
A partir de la reforma de 1996, existen en Uruguay cuatro actos electorales
que, sin incurrir en groserías técnicas, pueden denominarse “elecciones”: las
“elecciones internas” del último domingo de abril del año electoral (disposición
transitoria “, ap. “w”); las elecciones nacionales dél ultimo domingo de octubre
de ese mismo año, en las que se eligen los Senadores, los Diputados, los miem­
bros de las Juntas Electorales y se realiza la Ira. vuelta de la elección presi­
dencial (art. 77 nal. 9°); la 2a vuelta de la elección presidencial -si en la prime­
ara ninguno logró la mayoría absoluta- que tiene lugar el último domingo de
noviembre del mismo año (art. 151); y, en cuarto término, las elecciones depar­
tamentales, donde se eligen Intendentes y Ediles Departamentales (y locales
en donde haya Juntas Locales Electivas), que se realizan el segundo domingo
del mes de mayo del año siguiente al de las elecciones nacionales (art. 77 nal.
9°, último inciso).
Ante este múltiple muestreo de elecciones, cabe preguntarse si cualquiera
de ellas es idónea para “medir” el término de antelación de seis meses (o de tres
meses en la hipótesis del proyecto “alternativo”) y si —lo que sería una conse­
cuencia de una respuesta positiva— el plebiscito podría ser simultáneo con uno
u otro de esos cuatro actos electorales.
La pregunta podría aún ampliarse si incorporásemos a este profuso catálogo
electoral, las elecciones anticipadas o “extraordinarias” que prevé el art. 148,
en la hipótesis de un mantenimiento de Ministros censurados, y de la disolu­
ción de las Cámaras (tema que estudiaremos en el Cap. XVI). No incluimos
esta hipótesis, porque en la realidad del sistema político uruguayo, nunca se ha
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 117

producido esa hipótesis de elecciones “anticipadas” o “extraordinarias” y no


parece probable que ello ocurra, dado que el sistema nuestro -“parlamentario”
en teoría- funciona en la realidad como un sistema presidencial, una de cuyas
características es, justamente, que no tiene elecciones anticipadas.
En nuestra opinión, “las más próximas elecciones” a que alude este texto
son exclusivamente las elecciones nacionales, las que concretamente se cele­
bran -después de la reforma de 1996— el último domingo de octubre cada cinco
años. Existe un primer fundamento, si se quiere de carácter histórico: cuando
se establece esta “antelación” para que el plebiscito se celebre junto con las
elecciones, éstas se realizaban en una sola fecha, en la cual se elegían todas las
autoridades electivas, las nacionales y las departamentales (era el último do­
mingo de noviembre). No estaba prevista en la Constitución la realización de
elecciones internas. De modo que la “intención del Constituyente”, parece
haber sido, claramente, referirse a dicho acto comicial. Pero a este argumento
“histórico y de voluntad del Constituyente”, que por sí solo no sería suficiente,
debe agregarse que una modificación constitucional es, por su propia naturale­
za, y cualquiera sea su contenido, un tema de importancia nacional, carácter
que consideramos que no sería armonizable con una “elección interna” -tema
de índole partidaria, sectorial- ni con una elección departamental, que no se
aleja de ese carácter, aunque las autoridades de los 19 Departamentos se elijan
el mismo día.
A pesar de que ésta ha sido nuestra conclusión, reconocemos que el tema
tiene buen lugar para seguirlo meditando; sobre todo por una expresión del ap.
E de este art. 331, que, al referirse a los casos de coincidencia cronológica de un
plebiscito con elecciones, utiliza la frase si “coincidiera con alguna elección de
integrantes de órganos del Estado expresión que evoca la posibilidad de que se
trate de la elección de Senadores, Diputados y Presidente (último domingo de
octubre cada cinco años), o de fórmula presidencial (último domingo de no­
viembre) o de Intendente y Ediles (segundo domingo de mayo del año siguiente
al de las elecciones nacionales); en especial, por el uso de la locución “alguna
elección”.

9. Alcance de la expresión “plebiscito”


En el lenguaje constitucional y legal uruguayo, el vocablo plebiscito tiene un
sentido inequívoco: refiere, concretamente, al acto por el cual el Cuerpo Electo­
ral se pronuncia por SÍ o por NO respecto de un proyecto de reforma constitu­
cional, o respecto de un recurso de referéndum contra una ley o una parte de
ella (art. 79 inc. 2o) o, en igual forma -por sí o por no-, respecto de un recurso
contra actos departamentales o locales, o respecto de iniciativas populares de
leyes (art. 79 inc. 2° citado) o de actos departamentales o locales (arts. 304 y
305). Algunas de estos mecanismos se estudian en otras partes del Curso, pero
lo importante es retener que el “plebiscito” es una especie de segunda etapa -
118 JOSÉ KORZEN1AK

pronunciamiento concreto a favor o en contra- en un procedimiento más exten­


so, que tuvo una etapa de presentación o planteo. Esto lo hemos analizado con
claridad al estudiar los cinco procedimientos de reforma de la Constitución, y lo
advertiremos más adelante en otros casos.
En el Derecho Comparado, es bastante común que se llame “referéndum
constitucional” a este acto que, en el lenguaje de nuestro país, se denomina “el
plebiscito”.
No vamos a incursionar en las múltiples variantes de terminología que ofre­
ce el Derecho Comparado, así como los criterios variados que resultarían de
comparar las diferencias —de oposición o de “género a especie”— entre “referén­
dum” y “plebiscito”. Sin embargo, nos parece útil señalar una elaboración muy
peculiar de la doctrina francesa, profundizada singularmente luego de la re­
nuncia del General Charles De GAULLE a la Presidencia de ese país en 1968,
cuando el Cuerpo Electoral rechazó una reforma constitucional que él apoyó y
en gran parte propuso. La doctrina a que nos referimos distinguió entonces, el
“referéndum simple” del “referéndum plebiscitario” o, mecanizando las expre­
siones, distinguió el referéndum del plebiscito. En ambos casos se está ante
una “consulta al pueblo” pero, mientras en el simple referéndum el resultado
del mismo no pone en juego el cargo de los gobernantes, si no triunfa la posi­
ción que hayan apoyado, en el referéndum plebiscitario (o plebiscito, simple­
mente), su resultado determina la renuncia del gobernante, si su posición re­
sulta derrotada en esa votación “plebiscitaria”. De ahí que gran parte de la
doctrina francesa afirmó que la mencionada renuncia del Presidente DE
GaULLE rio era meramente un acto de sensibilidad política, sino la consecuen­
cia de que se trataba de un referéndum “plebiscitario” que, por definición, pone
en juego el cargo de quien lo convoca o lo promueve.
Como se advierte, esas consideraciones utilizan un lenguaje totalmente dis­
tinto al uruguayo, en torno a las acepciones de los vocablos “referéndum” y
“plebiscito”.

10. Reformas constitucionales referidas a cargos electivos,


en plebiscitos simultáneos con elecciones. Art. 331 ap. E.
El segundo período gramatical de este apartado dice: “Cuando las reformas
se refieran a la elección de cargos electivos, al ser sometidas al plebiscito, si­
multáneamente se votará para esos cargos por el sistema propuesto y por el
anterior, teniendo fuerza imperativa la decisión plebiscitaria”.
Por supuesto que esta previsión está establecida para la hipótesis de coinci­
dencia de la fecha de las elecciones con la fecha del plebiscito, lo cual está ex­
presado en la primera parte de este literal E.
La expresión “se votará por el sistema propuesto y por el anterior” no es
acertada desde el punto de vista idiomático. Más correcto hubiese sido decir
“por el sistema propuesto y por el vigente”. En efecto, en el momento en que el
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 119

elector vota listas de candidatos -y además vota por SÍ o por NO, en otra hoja,
acerca de la reforma— no sabe si dicha reforma resultará aprobada o no en ese
plebiscito, por lo que en el instante de sufragar el sistema que rige es el “vigen­
te” no el “anterior”. De cualquier manera, no creemos que el texto provoque
dificultades para inteligirlo fácilmente; el Constituyente manejó una circuns­
tancia real: hasta después de los conteos no se sabrá si la reforma ha sido apro­
bada y, en última instancia, si el resultado fuese afirmativo, el sistema “vigen­
te” en el momento de emitirse los votos, se convertiría en el sistema “anterior”,
luego de verificado que la reforma llegó a feliz término.
El supuesto del inciso en estudio consiste en que las reformas se refieran “a
la elección de cargos electivos”. Un ejemplo -históricamente ocurrido— puede
ilustrar de modo muy claro sobre la situación planteada. Situémonos intelec­
tualmente en el momento en que, en 1951, se plebiscitó la reforma que sustitu­
yó la figura del Presidente de la República por un “colegiado” de nueve miem­
bros, el Consejo Nacional de Gobierno, lo que se transformó en “la Constitución
de 1952”. Agreguemos al ejemplo un ingrediente imaginario, no ocurrido: que
ese plebiscito hubiese sido en la misma fecha de las elecciones nacionales. Si
así hubiera ocurrido, los votantes tendrían que haber votado en hojas que tu­
viesen candidato a Presidente (para el caso en que la reforma no resultase
aprobada) y en otras hojas con candidatos a miembros del Consejo Nacional de
Gobierno (para la hipótesis en que la reforma resultase aprobada). En ese
ejemplo, y en otro cualquiera en que la forma, el sistema o la integración de los
órganos con titulares electivos, tenga cambios en la reforma propuesta (eso es
lo que quiere expresar la norma), entonces los Partidos deberán preocuparse de
presentar hojas de votación que cubran ambas posibilidades (reforma aprobada
o reforma rechazada). De otro modo, si no lo hacen, corren el riesgo de “perder
votos” si solamente presentan sus listas de candidatos por uno de los sistemas
y resulta que mantiene su vigencia el otro (entre “el propuesto y el anterior”).
CAPÍTULO ill

Vigencia y vocación de efectividad de la Constitución

1. Planteo del tema


No es este Curso el propicio para el estudio en profundidad de los conceptos
de “vigencia” y de “efectividad” de las normas jurídicas en general, lo que per­
tenece al campo de la Filosofía del Derecho, o por lo menos, de su Teoría Gene­
ral. Por tal razón partiremos de ciertos supuestos de terminología: llamaremos
fecha de “vigencia de la Constitución” al día a partir del cual, formalmente, ella
o sus reformas (naturalmente) comienzan a regir jurídicamente. Y entendere­
mos por “efectividad” de la Constitución o de sus reformas, a la medida en que,
en la realidad, esa vigencia de sus normas opere efectivamente. En un Estado
de Derecho (véase Cap. XIII) se supone que hay una correspondencia razona­
ble, verosímil, entre las previsiones constitucionales y el funcionamiento real
del sistema político. No obstante, puede ocurrir que por circunstancias muy
variadas -sociales, económicas, políticas, etc.- esa coincidencia entre el conte­
nido de la Constitución y el funcionamiento del sistema político en la práctica,
no sea demasiado intensa, o tenga algunas áreas en que sus límites no se yux­
taponen. Es por esta razón que al mencionar la “efectividad” de la Constitución
hacemos referencia a la “vocación” que sin duda ella tiene de que se le cumpla
en la práctica, para lo cual incluso prevé mecanismos que serán estudiados en
el capítulo siguiente. Es casi innecesario aclarar que, cuando la diferencia en­
tre el sistema político real y el contenido de la Constitución es de una magnitud
sustancial, es porque está desapareciendo o ha desaparecido el “Estado de De­
recho” en el país que tal cosa ocurriere.
Las normas que más directa relación tienen con la entrada en vigencia de la
Constitución, son normalmente normas “transitorias”; las que más se vinculan a
la “vocación de la efectividad”, por lo menos en el caso de Uruguay, son: las reglas
para su defensa (que se estudian en el siguiente capítulo), el art. 332 (que ya
analizamos en el N° 14, Cap. I) y, en menor medida, porque refiere más bien a
“normas anteriores”, el art. 329. A todo ello nos referiremos seguidamente.

2. Las disposiciones “transitorias y especiales”

a) ¿Un fetichismo documental?


La Constitución tiene 332 artículos ordenados numéricamente, y luego dis­
posiciones “transitorias y especiales” individualizadas por letras. Su abundan-
122 JOSÉ KORZENIAK

cia ya agotó el alfabeto español, al punto de que hay normas que repiten una
letra, pintorescamente diferenciadas por una suerte de ‘'apostrofe”, como ocurre
con la norma V (ya existen dos normas V) y la Z (está la Z y la Z con apostrofe o
“zeta prima” como algunos la individualizan).
Es posible que este exceso de disposiciones transitorias tenga mucho que ver
con un sentimiento uruguayo de imponente “juridismo”, que comentamos en
otra parte del Curso. Esto hace que disposiciones transitorias que hace ya años
que por su misma naturaleza no rigen, sigan figurando en las versiones que se
publican de la Constitución y sean muy pocos quienes se atreverían a no in­
cluirlas, o indicar en una nota que ya no tienen vigencia, como suele hacerse en
tantos países. Estamos en condiciones de señalar que en oportunidad de ser
sometido a plebiscito un proyecto de reforma constitucional, que en esta parte
de las disposiciones transitorias se limitaba a no transcribir las que ya no regí­
an, buen número de electores que rechazaron el proyecto, encontraban que tal
eliminación “podría tener fines ocultos”.
Un ejemplo exultante de esta especie de respeto casi fetichista por los textos
-entre muchos otros- es la disposición transitoria T, que alude a “los miembros
del actual Consejo Nacional de Gobierno” y a “los miembros de los actuales
Consejos (Departamentales”, órganos que existieron hasta la entrada en vigen­
cia de la Constitución de 1967, que los sustituyó, respectivamente, por el Presi­
dente de la República y por los Intendentes. Sin embargo, hasta el día de hoy,
las mejores ediciones de la Constitución, revisadas por juristas uruguayos de
muy bien ganado prestigio, siguen incluyendo esa disposición T y muchas otras
con semejantes obsolescencias. En la transitoria A, puede registrarse una ex­
cepción a este “fetichismo documental”, en las mejores ediciones de la Constitu­
ción publicadas luego de la reforma de 1996. Hasta ese año, se seguía publi­
cando esa disposición A con el texto aprobado en el plebiscito de 1966, con el
siguiente tenor: “Si el plebiscito fuera proclamado afirmativo, por resolución
firme de la Corte Electoral, la presente reforma entrará en vigor con fuerza
obligatoria, a partir del 15 de febrero de 1967”. Desde esa fecha en adelante, es
obvio que esa disposición ya no tenía razón de ser; sin embargo las ediciones de
la Constitución -aún las más cuidadas técnicamente- siguieron incluyendo ese
texto durante treinta años más.

b) Concepto de disposiciones “transitorias"y


de disposiciones “especiales"
La disposición transitoria puede definirse como aquélla que agota su vigen­
cia con motivo de sobrevenir una fecha o un acontecimiento. Así, la que dice
. cuándo entrará en vigencia una Constitución o una reforma de ella, es obvio
que, comenzada esa vigencia, la disposición transitoria deja de tener razón de
ser, agota su utilidad, ya no rige (no afirmamos aquí que “ya no existe”, para no
entrar en una disquisición de filosofía jurídica que, como avisamos antes, tras­
ciende los límites de este Curso).
VIGENCIA V VOCACIÓN DE EFECTIVIDAD DE LA CONSTITUCIÓN 123

Es indispensable tener presente que bajo este título, que no es llamado Sec­
ción, ni Capítulo, se incluyen no solamente las disposiciones “transitorias” sino
también las “especiales”, cuyo concepto es distinto. Las disposiciones “transito­
rias” se oponen a las “permanentes”, o sea a las que no agotan su vigencia por
la llegada de una fecha o de un acontecimiento (por ejemplo, por el dictado de
una ley, como pasa con la disposición W sobre elecciones internas). Las “espe­
ciales”, en cambio, tienen carácter permanente, pero, por razones variadas, el
Constituyente las ha incluido en este grupo de artículos individualizados con
letras. Entre esas razones variadas, mencionaremos dos ejemplos: uno, en la
primera parte de la disposición M, que dispone la manera como debe integrarse
el Directorio del Banco de Previsión Social, con 7 miembros, cuatro de designa­
ción “política” y tres electos uno por los afiliados activos, otro por los afiliados
pasivos y el tercero por las empresas contribuyentes. Esta es una norma “espe­
cial”, pero al mismo tiempo es permanente, no transitoria. La razón para colo­
carla en esta parte, como “especial”, fue seguramente su intensa vinculación
con la segunda parte de esta disposición M, segunda parte que sí es “transito­
ria”, por cuanto establece como funcionaría ese Directorio, mientras no se reali­
cen las elecciones de los directores de designación no “política”, comúnmente
llamados los “directores sociales”.
El segundo ejemplo de disposición “especial” y no transitoria, que menciona­
remos, es la V; que declara la inconstitucionalidad de ciertas normas legales
referidas a seguridad social, previsión social y seguros sociales. Por su texto, es
una norma con sustancia “interpretativa”, lo que surge del uso del vocablo “de­
clárase”. Seguramente por no ser nada común que una reforma constitucional
tenga un contenido interpretativo (ésta fue aprobada en 1994), el Constituyen­
te habrá preferido incluirla aquí, como disposición “especial”.

c) Influencia de la Constitución sobre normas anteriores.


El art. 329. Remisión
Esta norma -cuyo texto permanece igual desde 1830- dice: “Declárase en su
fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y pun­
tos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a las
leyes que expida el Poder Legislativo”.
Ya hicimos referencia -al analizar el art. 332- a la costumbre jurídicamente
viciada de declarar que tal o cual norma de la Constitución, a pesar de ser pre­
ceptiva, no se aplicaba, a la espera de una reglamentación legal. Contra esa
costumbre, que en algunos países se erige casi en un principio jurídico, reaccio­
na no solo el citado artículo, sino también éste 329, ya que las leyes anteriores,
al declararse vigentes si no son opuestas, operan como normas legales regla­
mentarias de la Constitución. Volveremos sobre esta norma al estudiar -en la
evolución histórica— la etapa del restablecimiento democrático de 1985, donde
se examinará la validez de las normas dictadas por los Gobiernos de facto (Cap.
VII). Igualmente, estudiaremos las proyecciones de este art. 329 cuando expon-
124 JOSÉ KORZENIAK

gamos el tema de la declaración de la inconstitucionalidad de las leyes (Cap. V,


N°6). ....

d) El art. 332. Remisión


Ya hemos examinado la “vocación de efectividad” de la Constitución, a tra­
vés de esta norma -nada usual en el Derecho Comparado- que procura evitar
las dilatorias injustificadas a la aplicación, a la “efectividad”, de las reglas
constitucionales, ordenando que deban aplicarse aunque falte la reglamenta­
ción respectiva (salvo, desde luego, que sean normas meramente “programáti­
cas”). Volveremos sobre el punto, con una complementación teórica, al exponer
la “clasificación de las normas constitucionales” (Cap. VI, N° 8).
CAPÍTULO IV

Defensa jurídica de la Constitución: ia declaración de


inconstitucionalidad de las leyes en teoría general

1. Proyección teórica y proyección habitual del tema


En rigor idiomático, el “control constitucional” puede ser necesario para la
defensa de la Constitución frente a actos jurídicos o hechos; tanto de órganos o
entidades públicas, como de particulares. Desde esta perspectiva, el tema po­
dría abarcar el estudio de la posible inconstitucionalidad (1) de las leyes, de los
actos administrativos, de los actos jurisdiccionales, de actos del propio Poder
Constituyente derivado (1 2), de los actos de particulares (v.g. un contrato con
estipulaciones contrarias a la Constitución); y también de acontecimientos tác­
ticos que la vulneren (por ej. un golpe de Estado, una revolución, etc.).
Sin embargo, con lenguaje más especializado, la doctrina jurídica ha ido de­
purando el tema, desplazando varios de los aspectos señalados para analizarlos
bajo otros “títulos” ajenos al del “control constitucional”. Por un lado se recono­
ce habitualmente que las violaciones constitucionales de carácter netamente
táctico (golpes, revoluciones) plantean problemas predominantemente socio-
políticos, cuyo tratamiento no se resuelve en análisis, recursos o mecanismos
de protección jurídica (3). Por otro lado, existe una marcada tendencia en la
terminología doctrinaria, a reducir el alcance del tema “control constitucional”,
a la verificación de la corrección jurídica de la actividad del Legislador ordina­
rio; en expresión más concreta: es generalizado casi identificar el problema del
control constitucional, con la cuestión de la inconstitucionalidad de las leyes.
Hay razones comprensibles para esta costumbre doctrinaria. Salvo casos ex­
cepcionales, la actividad administrativa y la jurisdiccional, se desarrollan “di­
rectamente bajo la ley” y “a segundo grado” bajo Constitución; lo cual es conse-

1 A veces se practica una distinción entre “inconstitucionalidad” y “anticonstitucionalidad” que no


consideramos acertada. A los efectos de este curso, pues, ambos vocablos se utilizan como sinó­
nimos.
2 Para quienes sostienen que este Poder Revisor no tiene competencia para modificar ciertos
puntos fundamentales de la Constitución (los llamados “dogmas constitucionales”) una reforma
que los vulnerase seria inconstitucional. Pero aun sin compartir esta doctrina, teóricamente po­
dría plantearse el mismo tema de una “reforma constitucional inconstitucional\ si en el proceso
de esa reforma se hubiere incurrido en vicios formales, como lo explicamos antes.
3 El carácter esencialmente socio-político de la cuestión no excluye que, a veces, las Constitucio­
nes incursionen en el tema. Así ocurre, por ej. en el art. 330 de nuestra carta, que más adelante
estudiaremos.
126 JOSÉ KORZENIAK

cuencia natural de que las normas constitucionales han sido, en general, re­
glamentadas por leyes ordinarias. El control de la actividad del Poder Ejecutivo
y del Poder Judicial, entonces, puede hacerse en la gran mayoría de los casos
verificando si sus actos se han apegado a la ley. La actividad del Legislador es,
precisamente, la que está “más cerca” de la del Constituyente, y por lo tanto, en
teoría, la que puede provocar mayor necesidad de “especializar” la temática del
control constitucional. Por otra parte, el control de la actividad administrativa,
en el derecho moderno, suele estudiarse bajo el rubro temático de “lo contencio-
so-administrativo” (cuando dicho control es provocado por iniciativa de un par­
ticular agraviado) o de lo “contencioso interadministrativo” (“cuando la activi­
dad administrativa genera contiendas entre diversos órganos de la Administra­
ción”) Analizaremos el tema en el Cap. XXII.
El control de la actividad de los actos jurisdiccionales, por su lado, se estu­
dia más bien en el derecho procesal común; la legalidad de las sentencias, es
analizada dentro de la dinámica interna del Poder Judicial en las diversas eta­
pas e instancias de los procesos. En México, en cambio, la doctrina maneja
habitualmente la temática del “control constitucional" en un sentido más am­
plio que el tan especializado del control de la constitucionalidad de las leyes (4)
si se quiere, con un alcance más arreglado a toda la proyección de la cuestión.
Ello es lógico, por la amplitud controladora que, progresivamente, se ha ido
insertando en la tan típica institución del Amparo, que abarca el control de
“actos de autoridad” (sean legislativos, administrativos o jurisdiccionales), a lo
que se añade una cierta indiferenciación terminológica entre acto “contrario a
la ley” y acto “contrario a la Constitución”. En efecto, en la terminología de la
doctrina mexicana más habitual, en ambas hipótesis se estima que hay “viola­
ción constitucional”, en mérito a que el principio de legalidad -que incluye el
apego a la ley- está consagrado en la Constitución (especialmente en sus arts.
14 y 16, cuya cita, en la promoción de los amparos, es prácticamente constan­
te). No es éste, como se verá, el criterio en nuestro país.

2. Algunos supuestos expositivos


La extensión limitada que debe tener esta exposición teórica inicial nos in­
clina a optar por la terminología que limita razonablemente el tema del control
constitucional, preferentemente frente a posibles violaciones provenientes del
Legislador ordinario. Aun así, la exposición resultará necesariamente panorá­
mica, puesto que se trata de estudiar los “sistemas” de ese control, lo que con­
lleva necesarias y reiteradas incursiones por el Derecho Comparado, así como
un esfuerzo de clasificación de los diversos regímenes.

4 Así por ej. TENA RAMÍREZ, Felipe, presenta el tema de la “defensa de la Constitución", frente a
la inconstitueionaiidad de actos “de cada uno de los poderes, ya sean federales o locales” (“Dere­
cho constitucional Mexicano”, México 17° ed., Porrúa, S.A. pág. 530 y ss). -'
DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN... 127

Conviene señalar que este trabajo transcurre sobre el supuesto lógico-


histórico, de que el problema del control de la constitucionalidad de la ley surge
a partir del momento en que se afirma el tipo de Constitución rígida, el que se
caracteriza por requerir un procedimiento para su modificación, distinto al de
elaboración de las leyes; de lo que se deriva precisamente, la mayor jerarquía
jurídica o “supremacía constitucional” (5).

3. Dificultades para clasificar los sistemas


de control constitucional de las leyes
Aun despejando el tema del análisis de antecedentes históricos más o menos
lejanos, el Derecho Comparado moderno nos presenta una variedad casi inex-
plorable de “regímenes positivos”. Creemos que es posible afirmar que no hay
dos países en el mundo actual, que solucionen exactamente de igual manera el
conflicto de la ley que colide con la Constitución. Un estudio de Derecho Com­
parado, que pretendiere cubrir prolijamente el régimen de cada país, termina­
ría en un abultado fichero de soluciones, con bastante utilidad informativa,
pero con escasa proyección lógica. Uno de los caminos más transitados por la
doctrina para superar esta dificultad, ha consistido en agrupar los sistemas de
control constitucional en función de los “modelos” de algunos países, que, en
cierta manera, han liderado o creado un tipo de solución específica. Con este
criterio, las clasificaciones más habituales refieren a los sistemas francés, nor­
teamericano y austríaco (6).
El primero es señalado fundamentalmente por su resistencia a admitir el
control constitucional de la ley una vez que ésta ha entrado en vigor, acogiendo
en cambio la posibilidad de que se la controle antes de su promulgación (control
“de proyecto de ley” o “control a priori”); el modelo norteamericano es caracteri­
zado, esencialmente, por la facultad general de los jueces de desaplicar la ley, si
es contraria a la Constitución; sistema al que suele llamarse “difuso”, para en­
fatizar que el control no está reservado exclusivamente a un solo órgano (judi­
cial o no); y el sistema austríaco es descripto, básicamente, por la existencia de
un órgano especial -ubicado fuera del Poder Judicial y de los otros poderes—
con facultades para declarar la inconstitucionalidad de una ley con efectos ge­
nerales, similares a la derogación de la misma.
Los esfuerzos por ubicar el régimen constitucional de un país en alguno de
los referidos “sistemas de control constitucional”, resultan por lo general in­
fructuosos. Ello es así, aun en los casos en que los Constituyentes o Legislado­
res han intentado trasladar casi textualmente la solución de algunos de esos
modelos. Es bien sabido que el significado real de una institución jurídica pue­
de variar sustancialmente, cuando se le traslada a otro contexto jurídico-

5 No obstante, habrá referencias al “modelo inglés de control constitucional”, aunque se trata de


un país de constitución flexible.
« Por lo general, los manuales, tratados o monografías añaden -por obvias razones didácticas- el
análisis del “sistema”correspondientes al país de la nacionalidad del autor.
128 JOSÉ KORZENIAK

político. Por ejemplo, el modelo norteamericano de control constitucional tras­


ladado “textualmente” a un país latinoamericano, puede variar de modo sus­
tancial en. sus efectos, en virtud de que -entre otras cosas- en el primer caso
dicho control opera en el contexto de un sistema de “common law” y, en la hipó­
tesis de los países latinoamericanos, dentro de la vertiente jurídica “romano-
germánica” (').

4. Un “catálogo” de problemas vinculados al control constitucional


Las peripecias de lógica para lograr una clasificación aceptable de los siste­
mas de control constitucional, no responden necesariamente a desprolijidad de
la doctrina. Son el resultado de la multiplicidad de problemas que el tema plan­
tea, y de la variedad de soluciones que cada uno de ellos puede admitir. Nos
parece entonces de lo más adecuado relacionar una “lista” de esos problemas,
describiendo sus soluciones alternativas, con el razonable límite de referimos
solamente a los problemas más frecuentados por la doctrina y a aquellas solu­
ciones que se hayan consagrado o intentado consagrar en el derecho positivo de
algún país.

a) Control "a priori” o control “a posteriori”


Se discute si el control de la constitucionalidad de la ley debe verificarse an­
tes de quá ésta se haya perfeccionado o si es posible también instituir meca­
nismos para desaplicarla aun después de su perfeccionamiento y vigencia. El
Derecho Comparado muestra que la segunda solución se ha impuesto en casi
todo el mundo, siendo la más destacada y pertinaz excepción la del sistema
francés, que se describe infra.
Quienes se muestran renuentes a la posibilidad de que se desaplique un ac-
ijto legislativo después de su entrada en vigor, se basan fundamentalmente en la
•invocación del principio de separación de poderes. El razonamiento es sencillo:
cualquier órgano -que no sea el propio Legislador- que disponga la inaplicabili-
dad de una ley vigente (aún siendo ésta inconstitucional) estaría invadiendo la
esfera de competencias naturales del Poder Legislativo (o aún del Poder Cons­
tituyente), Por esto, la Constitución francesa de 1958 -básicamente la vigente-,
establece un Consejo Constitucional con facultades para examinar la constitu­
cionalidad de “las leyes”, pero antes de que sean promulgadas. Como reitera­
damente ha señalado la doctrina, no es, en rigor, un control constitucional de la 7
7 La evolución jurídica va determinando que cada país intente crear su “propio sistema"; sea en
base a “nuevas” soluciones o importando, de manera combinada, soluciones de diversos mode­
los. Un ejemplo muy ilustrativo lo ofreció la Constitución de Guatemala de 15 de setiembre de
1965: CQTisagra el “habeas corpus”, de antigua prosapia inglesa, y también el amparo, de inspi­
ración mexicana (arts. 79 a 84); admite el planteo de inconstitucionalidades de la ley ante los
tribunales de justicia en general, como ocurre en el modelo norteamericano (art. 246); pero re­
coge en gran medida la solución del “sistema austríaco” al instituir una Corte de Constituciona­
lidad, que puede declarar la inconstitucionalidad de la ley con efectos derogatorios de ésta (arts.
262 a 266).
DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN 129

ley, sino de proyecto de ley; o, si se quiere, una etapa más -eventual, porque
requiere un planteo para que este control sobrevenga— en el proceso de su ela­
boración (8).
La otra alternativa —impuesta en casi todo los sistemas modernos- se funda
esencialmente en la supremacía de la Constitución sobre la ley, principio ínsito
en el propio concepto de Constitución rígida. Bajo esta perspectiva, aparece
obvio que una ley pueda desaplicarse si se contradice con una norma jerárqui­
camente superior. Este razonamiento informa tanto al “modelo norteamerica­
no” como al “austríaco”, (que en otros aspectos, se separan) y también -como
hemos referido— a la mayoría de los ordenamientos positivos modernos. Casi
resulta innecesario explicar, que esta perspectiva -posibilidad del control cons­
titucional de leyes ya vigentes—, no excluye el control previo a su perfecciona­
miento. Es evidente que durante todo el proceso de elaboración de una ley, na­
da impide que los órganos intervinientes (legislativos y ejecutivos) añadan a
sus consideraciones de oportunidad, consideraciones de constitucionalidad.

b) Órgano facultado para ejercer el control constitucional de las leyes


Las diversas respuestas de derecho positivo a este problema, han servido de
punto de partida a numerosos autores, para intentar una clasificación de los
sistemas de control constitucional (9).
Se distinguen habitualmente las siguientes soluciones: 1) la que confiere la
facultad del control constitucional a un órgano político; 2) la que entrega tal
competencia a órganos del Poder Judicial; 3) la que supone, para tales efectos,
la actuación de un órgano especial, que no integra ninguno de los tres Poderes
del Gobierno.
En la primera solución (órgano político) suelen ubicarse numerosos ejemplos
históricos, no vigentes (10 * * * * * 16), y también el régimen actual de Francia, que confía el
control constitucional de las leyes a un Consejo Constitucional, compuesto por

8 Mantienen el sistema de control “a priori" en Latinoamérica. Colombia, Venezuela, Costa Rica y


Panamá.
9 Véase, por ej.: VESCOVI, Enrique, “El proceso de inconstitucionalidad de la ley’’, Montevideo
1967, pág. 58 y ss.; TENA RAMÍREZ, Felipe. Ob. cit, pág. 486 y ss.; DUVERGER, Maurice, “Institu­
ciones políticas y Derecho Constitucional”, ed. Ariel, Madrid 1967, pág. 230 y ss.; en cierto modo
KELSEN, Hans, “Teoría General del Estado”, ed. Nacional, México 1965, pág. 332 y ss.;
CAPPELLETTI, Mauro, ‘El Control de la Constitucionalidad de las Leyes en el Derecho Compa­
rado”, en Rev. de la Fac. de la Fac. de Derecho de la UNAM, T. XVI, pág. 70 y ss.; Fix ZAMUDIO,
Héctor, “Veinticinco años de evolución de la Justicia ConstitucionalUNAM México 1968, págs.
149/150 y “Breves reflexiones sobre la tutela de los derechos humanos en el ámbito interno” en
Revista Mexicana de Política Exterior, México 1984, N° 2 enero-junio 1984; VÁZQUEZ DEL
MERCADO, Oscar, “El control de la Constitucionalidad de la ley”, Porrúa, S.A., México 1978, pág.
16 y ss.
ío El Presidente, Jefe de Estado, en la Constitución Alemana de Weimar de 1919 (art. 48); el
“Senado Conservador” de la Constitución Francesa del año VII (art. 21); el “Supremo Poder
Conservador■” de las leyes Constitucionales de 1836 de México; etc.
130 JOSÉ KORZENIAK

los ex Presidentes de la República más nueve miembros escogidos por terna por
cada uno de los tres Poderes (Constitución de 1958, arts. 56 y 61).
El segundo sistema (Control Constitucional a cargo de un órgano del Poder
Judicial) admite a su vez dos modalidades: una, por la cual solamente el órgano
máximo del Poder Judicial tiene esta competencia de manera exclusiva (Siste­
ma “Concentrado”); y otra, en la cual cualquier juez, en principio, tiene faculta­
des para desaplicar las leyes inconstitucionales (sistema “difuso”). Un ejemplo
de la primera modalidad, se encuentra en la Constitución Uruguaya, cuyo art.
257 establece que “ a la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y
la resolución originaria y exclusiva” en esta medida. La segunda modalidad es
señalada como típica de los Estados Unidos de Norteamérica (u). En cierta
medida, el sistema mexicano es también “difuso”, por cuanto no solo la Supre­
ma Corte de Justicia, sino en general los tribunales federales, pueden entender
en el control constitucional por vía del Amparo (Constitución, art. 103). En este
sentido, podrían agregarse como ejemplos los sistemas de Argentina, Bolivia,
Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Perú, Paraguay, Panamá, Vene­
zuela y El Salvador, que establecieron el amparo con características similares
al de México. Sin embargo, a diferencia del sistema mexicano, varios de estos
países admiten, además, un dispositivo de declaración de inconstitucionalidad
de las leyes a cargo de un órgano especial (por lo que también ingresan en la
ejemplificación del sistema al que inmediatamente aludiremos (12); o a cargo de
la Suprema Corte de Justicia, como en el caso de Venezuela (I3).
El tercero de los sistemas (control constitucional de las leyes a cargo de un
órgano especial), tiene como punto de partida el módelo de la Constitución Aus­
tríaca de 1920, -redactada en sus bases técnicas por Hans KELSEN- que creó
una Corte Constitucional con la competencia de declarar la inconstitucionali­
dad de las leyes, con efectos erga omnes. Esta solución es la más generalizada
actualmente en Europa occidental (Tribunal Federal Constitucional de la Ley
Fundamental de Alemania Federal de 1949; Tribunal Constitucional de la
Constitución de España de 1978 (arts. 159 y ss.); Corte Constitucional de Italia
prevista en su Constitución de 1948 (art. 134); Tribunal Constitucional de Por­
tugal, regulado en su Constitución de 1982 (art. 284).
En Latinoamérica, este sistema fue adoptado en la citada Constitución de
Guatemala de 1965 (art. 262 y ss.) (14) y en la Constitución de Perú que entró
en vigor en 1980. 11 * 13 *

11 Más adelante, se analiza esta afirmación con mayor detalle.


is Véase, por ejemplo, el caso de Guatemala citado en la nota 7.
13 Art. 215 párrafos 3o y 4° de la Constitución publicada en la Gaceta Oficial de 23 de Enero de

1961.
11 La “Corté de Constitucionalidad" de Guatemala está prevista con una integración de doce

miembros; cinco son magistrados de la Suprema Corte de Justicia y siete designados por ésta,
por sorteo, entre los magistrados de la Corte de Apelaciones y de lo Contencioso Administrativo.
Los recursos contra leyes inconstitucionales pueden ser presentados por el Poder Ejecutivo, por
el Consejo de Estado, por el Colegio de Abogados y por cualquier persona afectada; pgfp. en este
DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN... 131

La discusión en torno a cuál de los sistemas es el más correcto -desde el


punto de vista técnico- ha girado esencialmente en torno a la naturaleza del
acto por el cual se desaplica una ley por. inconstitucional. A favor del sistema
del “órgano político”, se ha afirmado que ese acto coloca a quien lo emite “por
encima de la ley”, lo cual es incompatible con la actividad del juez, que debe
desarrollarse “bajo ley”; en apoyo del sistema del “órgano judicial”, se afirma
que la verificación jurídica de si una norma (la Ley) se ajusta a otra (la Consti­
tución) es una labor estrictamente jurisdiccional y técnica. La variante “aus­
tríaca” (órgano jurisdiccional pero especial, no ordinario) ha surgido de la acep­
tación de que el control constitucional, aunque participa de algunos caracteres
de la función jurisdiccional, es una actividad cuasi legislativa.

c) Sistema “global" o sistema “especializado"


en el control constitucional de las leyes
Esta alternativa se vincula a la primera aclaración formulada en este capí­
tulo. En algunos países, un mismo instituto o mecanismo comprende la defensa
de la Constitución frente a la ley, frente a los actos administrativos y frente a
actos jurisdiccionales. Es el caso del amparo mexicano (Constitución, art. 103,
107 y concordantes). En otros -la gran mayoría en el derecho moderno- la cues­
tión de la inconstitucionalidad de la ley, se ha “especializado”, generando dispo­
sitivos especiales para su resolución.

d) Carácter de los vicios de inconstitucionalidad controlables


Una ley puede oponerse a la Constitución por no haberse elaborado por el
procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal), o por contener soluciones
contrarias a las constitucionales (inconstitucionalidad material). La mayoría de
los sistemas aceptan - expresamente (15) o porque no otorgan trascendencia a la
distinción- que en ambos casos cabe la declaración de inconstitucionalidad. Sin
embargo, se citan regímenes -como el de Argentina- donde la Corte Suprema
se ha negado a declarar la inconstitucionalidad de una ley por vicios de forma,
argumentando que, en esos casos, se debaten sustancialmente “cuestiones polí­
ticas” (16).
Parte de la doctrina ha sostenido que no corresponde hacer el distingo entre
inconstitucionalidad formal y de contenido. Curiosamente han coincidido en
esta tesis, argumentaciones opuestas. Así, KELSEN considera que “todas las
inconstítucionalidades son de forma”, ya que si la ley viciada se hubiese elabo­
rado por el procedimiento de reforma constitucional, no sería una ley inconsti-

último caso, con la asistencia de diez abogados. La declaración de inconstitucionalidad de una


ley tiene efectos derogatorios de ésta.
15 La Constitución de Uruguay de 1967, en su art. 256, establece que “las leyes pueden ser decla­
radas inconstitucionales por razón de forma o de contenido”.
16 Véase VESCOVI, Enrique, ob, cit., pág. 118.
132 JOSÉ KORZEN1AK

tucional sino una enmienda válida a la Constitución (1T); mientras que otras
doctrinad postulan que “todas las inconstitucionalidades son de contenido”,
puesto que si la ley no cumplió con todos los requisitos en el proceso de su ela­
boración; se violentó el contenido de los artículos de la Constitución que regu­
lan el procedimiento de elaboración de las leyes (* 18).
Nos parece que la distinción entre inconstitucionalidad por razones de for­
ma y de contenido es real y útil. Es exacto que en todo caso de inconstituciona­
lidad es, “el contenido de la Constitución” el afectado; pero es el carácter del
vicio en la ley el que debe motivar el distingo, con la posibilidad de que la de­
claración de inconstitucionalidad proyecte efectos variados según que el vicio
haya sido de procedimiento o material (19).

e) Efectos de la declaración de Inconstitucionalidad


A este propósito pueden señalarse dos sistemas opuestos; 1) el que otorga
efectos concretos, que solo aprovechan al caso y a la persona que promovió la
inconstitucionalidad. En este modelo pueden ubicarse los regímenes de México
(art. 107 fracc. II de la Constitución); Uruguay (art. 259 de la Constitución de
1967). También suele ubicarse aquí al sistema norteamericano, aunque ello
requiere precisiones que se señalarán; y 2) el que concede efectos erga omnes a
la declaración de inconstitucionalidad lo cual, en términos prácticos, equivale
aproximadamente a la derogación de la ley inconstitucional. Es el sistema se­
guido pór el modelo austríaco, y por las constituciones europeas y latinoameri­
canas citadas supra que han establecido Tribunales o Cortes especiales para
entender en el control constitucional de las leyes. Por lo general, las constitu­
ciones que consagran este sistema, establecen que la sentencia de inconstitu­
cionalidad debe publicarse, y comunicarse al Poder Legislativo en aplicación de
la lógica coordinación entre órganos.
El sistema de Alemania de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de
1949 presenta también algunas interesantes peculiaridades (20). Existe una
Corte Constitucional Federal (21) (compuesta de dos salas de ocho jueces cada

U KELSEN, Hans, ob. cit. pág. 333.


18Posición de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay, en sentencia N° 86 de 1961, referida por
VESCOVI/ob. cit. pág. 117.
>8 V. g. nos parece lógico que una ley aprobada por las Cámaras por una mayoría menor a la
exigida constitucionalmente, se desaplique “in totum" en una declaración de inconstitucionali­
dad; en cambio, la inconstitucionalidad por razón de contenido, rara vez afectará a toda la ley.
Para que haya inconstitucionalidad formal, a nuestro juicio, la violación constitucional debe ser
directa; no basta con la infracción a Reglamentos Parlamentarios.
20 Para una descripción más detallada de este sistema, véase BACHOF, Otto, “Nuevas reflexiones
sobre la jurisdicción constitucional” en Boletín de la Escuela de Derecho de la Universidad de
Guanajuato N° 10, abril-junio de 1983, versión castellana de León CORTIÑAS-PELÁEZ, pág. 46 y
ss.
21 En las entidades federales, existen además Cortes Constitucionales locales, que resuelven sobre

las contradicciones entre las leyes y las Constituciones de dichas entidades.


DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN... 133

una) que, además de la competencia para declarar la inconstitucionalidad de


las leyes, resuelve conflictos jurídicos interorgánicos (entre los Poderes, entre
las Cámaras de Parlamento, entre el Jefe de Estado -Presidente- y el Jefe de
Gobierno -Canciller-, entre la Federación y las entidades federadas, etc.); y
hasta algunos conflictos intraorgánicos (v. g. entre la mayoría y la minoría de
la Cámara Baja).
El planteo de inconstitucionalidad de una ley puede ser promovido por los
órganos federales, por mayorías o minorías de la Cámara Baja, por Partidos o
sectores Políticos, por cualquier Juez que tenga ante sí una ley que no desea
aplicar por considerarla inconstitucional, y por cualquier ciudadano que se
considere afectado en sus derechos.
Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley son genera­
les; equivalen a la derogación de ésta y, aún más, se retrotraen a la fecha de la
ley, que se declara entonces “nula desde el principio” (efectos ex tune).
La Corte Constitucional alemana ha ejercido estos enormes poderes con
prudencia y a veces, (sin base positiva precisa) se ha “autolimitado” para no
convertirse en un “superórgano” del Estado. Así más de una vez ha resulto que,
aunque una ley era estrictamente contraria a la Constitución, no corresponde­
ría declararla nula porque ello causaría mayores daños, sino que era pertinente
otorgar un plazo prudencial al Legislador para que adecuara la ley a la Consti­
tución. También ha dejado de otorgar efectos ex tunc a la declaración de in­
constitucionalidad, cuando ello pudiese provocar situaciones altamente per­
judiciales. Y hasta ha llegado a dictar una “regulación sustitutiya” de la ley
inconstitucional, provisoriamente, hasta que el legislador apruebe una nueva
ley ajustada al texto de la Constitución. Pero todo esto no ha sido “para ga­
narle de mano al Legislador, sino precisamente para lo contrario, para salva­
guardarle la necesaria libertad de movimiento requerida para una regulación
definitiva” (22).
La flexibilidad con que se maneja la Corte Constitucional Alemana -que
puede llamar la atención en un régimen de derecho escrito como es el de ese
país- descansa en buena medida en el alto prestigio de que goza en la opinión
pública. Incide para ello -además de la jerarquía técnica frecuente en sus inte­
grantes- un cuidadoso equilibrio político en su composición (2:J).

f) Quienes pueden promover la cuestión de inconstitucionalidad


Este punto reconoce variadas soluciones en los sistemas positivos, que tra­
taremos de sistematizar. La enumeración no significa que se trate de solucio- * 23

~ BACHOF, Otto, ob. cit. pág. 60.


23 Los miembros de la Corte Constitucional deben ser designados por las Cámaras del Poder Le­
gislativo, por mayoría de dos tercios de votos. Para ello es necesario que las dos grandes ten­
dencias políticas (democristiana y socialdemócrata) se pongan de acuerdo, ya que ninguna po­
dría, por sí sola, lograr esa mayoría calificada.
134 JOSÉ KORZENIAK

nes incompatibles, sino que pueden coexistir en un mismo modelo: 1) Promo­


ción a cargo de órganos políticos del Estado; 2) Promoción a cargo de particula­
res. En este caso, pueden distinguirse tres modalidades: una, en la que se exige
la violación de un derecho subjetivo para legitimar al promotor (caso del ampa­
ro mexicano); y otra, en la que basta que el particular se vea afectado en su
interés, generalmente calificado por ciertas notas (interés “directo, personal y
legítimo”, dice por ejemplo la Constitución de Uruguay de 1967 en su art. 258);
y la tercera, de “acción popular”, en que cualquier persona puede plantear la
cuestión de inconstitucionalidad, sin que se exija, para su legitimación activa,
que invoque su derecho o interés lesionados. Se considera que el interés genéri­
co de la defensa de la Constitución justifica esta modalidad. Esta “acción popu­
lar” no es frecuente en Derecho Comparado, ni aun en sistemas que otorgan a
la sentencia de inconstitucionalidad efectos erga omnes. Un ejemplo, muy men­
cionado en América Latina, que consagró la acción popular de inconstituciona­
lidad, está en la Constitución de Venezuela de 1961 (art. 215). 3) Promoción “de
oficio”, por un juez que está conociendo de un asunto, en el cual incide una ley
que él considera inconstitucional y, por lo tanto, estima que no debe aplicar. Es
una posibilidad prevista en el sistema alemán (supra, N° 5) y también en el de
Uruguay (Const, art. 258). Obviamente, esta hipótesis es concebible en los paí­
ses de sistema “concentrado”, donde un solo órgano tiene el control constitucio­
nal. En los sistemas “difusos”, los jueces no “promueven” sino que resuelven la
cuestión de inconstitucionalidad de la ley. Cuando solo la promueven -porque
no son competentes para resolverla- suspenden la prosecución del procedi­
miento respectivo, a la espera del pronunciamiento del órgano competente en el
control constitucional.

g) Vías procesales: “principal" o “incidental”


La vía “incidental” para plantear la inconstitucionalidad de una ley, tiene
lugar cuando ella se pretende aplicar en un procedimiento pendiente. El inte­
resado afectado plantea en ese procedimiento, una defensa de inconstituciona­
lidad para que ese juez (si es competente) o el órgano respectivo con facultades,
resuelva sobre la constitucionalidad del acto legislativo. Se explica así porqué
suele llamarse a esta modalidad, la “vía de excepción” o “vía indirecta”.
La vía “principal” o “de acción”, (o vía “directa”) enfrenta al interesado con
la ley que le afecta, sin que exista un procedimiento pendiente en el cual se
pretenda la aplicación de dicha ley. De ahí que esta fórmula procesal sea de­
nominada, también, “vía de acción”. En el terreno lógico, la vía de acción parece
más compatible con los sistemas que admiten la “acción popular” de inconstitu-
■ cionalidad; o por lo menos, que no exigen que el promotor de la acción acredite
que se le ha violado un derecho subjetivo, dado que la habitual generalidad de
las leyes, hace ciertamente difícil que tal violación personal se haya producido
antes de que existan actos concretos (administrativos o jurisdiccionales) que
intenten aplicarlas.
DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN... 135

También indicaría la lógica jurídica, que la “vía de acción” debiera pertene­


cer a los sistemas que otorgan efectos erga omnes a la sentencia que declara la
inconstitucionalidad de una ley, puesto que los efectos “concretos” se limitan al
“caso pendiente”, y, en la hipótesis de la vía principal o de acción, justamente
no existe tal “caso pendiente”. Sin embargo, existen ordenamientos que limitan
los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad al caso concreto en que se
dicta y, no obstante, admiten la vía de acción. Así ocurre por ejemplo, en Uru­
guay (arts. 256 a 259 de la Constitución de 1967), donde la coexistencia ilógica
de ambas modalidades ha dado lugar a complicadas elaboraciones.

h) Naturaleza del acto que declara la inconstitucionalidad de una ley


Se discute si el acto que declara la inconstitucionalidad de una ley es de na­
turaleza jurisdiccional, legislativa, política, o de naturaleza mixta. Estas cuatro
posiciones doctrinarias se desglosan todavía en numerosas variantes que co­
rresponden a matices, a veces sutilmente diferenciados unos de otros, lo que ha
generado una copiosa literatura jurídica. No es difícil detectar, en estas discu­
siones ya “tradicionales”, algunos deslices de lógica, también tradicionales. En
efecto, es imposible llegar a un acuerdo acerca de si el acto que declara la in­
constitucionalidad de una ley es jurisdiccional o legislativo, si antes no se parte
de un acuerdo previo acerca de los conceptos de acto jurisdiccional y de acto
legislativo; lo cual está muy lejos de lograrse, por la diversidad de criterios uti-
lizables para ello. Por lo demás, los distintos sistemas de derecho positivo pue­
den incidir en una u otra solución. Así, nos parece que en los países en que la
declaración pertenece a un Tribunal especial no ordinario, y tiene efectos gene­
rales, ese acto se acerca a la naturaleza legislativa (así lo vemos para el modelo
austríaco). En cambio, cuando la declaración es formulada por un órgano judi­
cial ordinario, y con efectos concretos, creemos acercarnos ál acto jurisdiccional
(modelo norteamericano). Y no tenemos dudas de la naturaleza legislativa del
acto del Consejo Constitucional Francés, cuando declara la inconstitucionali­
dad de un proyecto de ley. Esa es la naturaleza —a nuestro juicio- que “tiñe” a
todos los actos que integran el proceso de elaboración de las leyes (tanto en el
“progreso” como en el rechazo de un proyecto).
No consideramos lógicamente posible, en consecuencia, concluir una solución
“universal” acerca de la naturaleza del acto de control constitucional. Admitimos sí
que el análisis de si una norma armoniza o se contradice con otra (en nuestro caso.
Ley y Constitución) es tarea habitual de los jueces; pero también el Legislador
puede confrontar jurídicamente las normas (para apoyar o no un proyecto de Ley);
igualmente, puede ser una consideración que inspire al Poder Ejecutivo, para
aprobar o no un reglamento, o una resolución administrativa.
Consideraciones similares nos merece la discusión acerca de si la sentencia
de inconstitucionalidad tiene naturaleza “constitutiva” o “declarativa”. Tam­
bién en este problema debe abandonarse la pretensión de universalidad. Esti­
mamos que en los sistemas en que dicha sentencia opera con efectos ex tune
136 JOSÉ KORZENIAK

(como en Alemania Federal), asume un carácter “declarativo”; y en los modelos


en que surte sólo efectos ex nunc, tiene naturaleza “constitutiva” (modelos aus­
tríaco y norteamericano).

5. La frecuente invocación al modelo inglés


Difícilmente se encuentre una obra dedicada al estudio del control constitu­
cional de la ley, que no contenga referencias al sistema jurídico de Inglaterra.
a) Cuando tales invocaciones se hacen precisamente para explicar que ese pa­
ís no tiene un sistema de control de la constitucionalidad de la ley, las referen­
cias nos parecen lógicas. En efecto, la Constitución inglesa se caracteriza por
ser flexible (además de “dispersa” y parcialmente consuetudinaria”), por lo cual
sus reglas (24) pueden ser modificadas por el Legislador, por el mismo procedi­
miento que el de elaboración de las leyes. No existe, entonces supremacía cons­
titucional sobre la ley, en el sentido en que se manifiesta en los países de cons­
titución rígida. El contenido de la Constitución inglesa se determina “con crite­
rio material”; no hay constitución “en el sentido formal”. Una ley que cambiase
lo establecido en una regla constitucional no sería una “ley inconstitucional”
sino una- íeforma válida de la Constitución. De ahí que sea tan frecuentada,
explicativamente, la frase: “el Parlamento inglés puede hacer todo, menos de
un hombre una mujer”.
Algunos autores han intentado destacar una “supremacía material” de la
Constitución sobre la ley, con el objeto de encontrar ciertos límites a la omnipo­
tencia jurídica del Parlamento Británico; límites que suelen sintetizar en la
afirmación de que el Parlamento “no podría alterar el equilibrio de la Constitu­
ción inglésa sin consultar explícitamente al pueblo” (25).
Nos parece que estos esfuerzos doctrinarios responden a un “voluntarismo”
^jurídico que ha sido constante: la búsqueda de principios que otorguen estabili-
■:dad a las Constituciones. Pero no creemos que el sistema inglés disponga de
resortes que permitiesen desaplicar una ley modificativa de algunos aspectos
de ese “equilibrio constitucional”, especialmente si esa ley hubiese sido aproba-

24 La doctrina inglesa distingue tradicionalmente las “reglas de la Constitución”, de las “con­


vencionesde la Constitución: señalándose que las primeras, si son violadas, serán sancio­
nadas por los Jueces; en cambio la violación de las segundas motivarían solamente conse­
cuencias políticas. Esta distinción no coincide con la división -que también puede hacerse
en Inglaterra- entre normas constitucionales escritas y normas constitucionales consuetu­
dinarias; ya que hay “reglas de la constitución", que son escritas y reglas de la constitución
que son consuetudinarias.
25 Conf. SÁNCHEZ AGESTA, Luis, “Derecho Constitucional Comparado”, Madrid, 1965, pág. 105.
El alcance de este equilibrio puede ser aproximadamente similar a la noción de los “dogmas
constitucionales"; en Inglaterra, estos dogmas serían las reglas sobre derechos fundamentales y
las que establecen las instituciones básicas del sistema político: Corona, Gabinete, Parlamento
y Justicia independiente.
DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN... 137

da con fuerte respaldo político. Sería puntualmente, una nueva “'reforma cons­
titucional”, de las varias que han ocurrido en la historia británica (26).
b) Por estas razones, consideramos desacertado que se insista en la invocación
del sistema inglés como una modalidad comparada de control constitucional de las
leyes (27 *). A nuestro juicio, el equívoco se origina en la evidente influencia del sis­
tema jurídico británico de common law en el Derecho Norteamericano, que es na­
tural heredero de aquel. Pero, lo que no siempre se advierte, es que los jueces nor­
teamericanos elaboraron su sistema de declaración de inconstitucionalidad de las
leyes a partir precisamente de lo que los separaba del régimen inglés y no basados
Estados Unidos estableció su Constitución rígida,
en lo que heredaban de éste:
de ella justamente extrajeron los jueces el principio de la
escrita y codificada; y
“supremacía constitucional sobre la ley” (2S).

6. Sobre el modelo norteamericano


a) Nos estamos limitando a señalar aquí algunos puntos en las cuales se
aprecian descripciones contradictorias de la doctrina. En general, el sistema
norteamericano de control constitucional de las leyes es, jurídicamente, expli­
cado con claridad (29), con excepción de un punto (los efectos de la declaración
de inconstitucionalidad de una ley) que luego analizaremos. Habitualmente se
relata que, sin perjuicio de antecedentes históricos -doctrinarios y jurispruden­
ciales- muy ilustrativos, el régimen se sistematizó a partir de la famosa sen­
tencia redactada por MARSHALL, en el caso “Marbury vs. Madison” (30), de 1801,

26 La estabilidad de la constitución inglesa descansa más en factores sociopolíticos, que en resor­


tes jurídicos. Pese a ser “flexible’, se le modifica con menor frecuencia que en la mayoría de los
países de Constitución “rígida”.
27 Así ocurre, por ejemplo, en el estudio de VÁZQUEZ DEL MERCADO, Oscar, quien sostiene que “si
bien no hay una reglamentación del control constitucional de la ley, sin embargo en la práctica
británica sí existe dicho control” (ob. cit. pág. 106); pero lo ejemplifica con casos en que se con­
trola a la administración y no a la ley (ob. cit. págs. 100 a 106).
2S La más útil descripción panorámica del sistema jurídico británico, que conocemos, es: “Los
sistemas jurídicos de Gran Bretaña"; síntesis de la “Reference División. Central Office of In­
formation” en Revista Chilena de Derecho, vol. 5, N° 1-6, feb.-dic. 1978, Santiago 1979, págs.
274 a 275.
29 Las discrepancias han radicado, más bien, en la valoración crítica del sistema. En la
apreciación de si una ley es o no constitucional median muchas veces consideraciones po­
líticas. Ciertos conceptos constitucionales (como “el interés público”, la “necesidad colee•
Uva”, etc.) varían según se parta de concepciones conservadoras o progresivas. La Su­
prema Corte Norteamericana tuvo períodos en que sus decisiones se caracterizaron por
un matiz claramente reaccionario, lo cual motivó comentarios muy críticos, especialmen­
te de la doctrina francesa (un clásico, en este sentido, es el de LAMBERT, Eduard, “Le
Gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États Unís”, Paris,
1921). La evolución “ideológica” de la S. Corte Norteamericana, puede verse en CORWIN,
Edward, “The Constitution of United States. Analysis and interpretation”, 2a ed. Was­
hington 1955, cap. 6o; VESCOVI, Enrique, ob. cit. págs. 20 a 27; FIX ZAMUDIO, Héctor,
“Veinticinco Años..”, cit., págs. 19 a 23.
30 MARBURY había sido nombrado Juez en el distrito de Columbia por la administración del Presi­
dente ADAMS; antes de hacerse efectivo el nombramiento, se produjo el cambio de Presidente; el
138 JOSÉ KORZENIAK

en la cual se descartó la aplicación de una ley ordinaria por ser inconstitucio­


nal, basándose sencillamente en el principio de la jerarquía normativa (en el
caso, de la supremacía de la Constitución sobre la ley).
Decía MARSHALL que si la Constitución y la ley están en conflicto y ambas se
aplican a un caso particular a resolver; y si la Constitución es superior a todo
acto ordinario de la legislatura, es la Constitución y no la ley la que debe regir
el caso al cual se refieren las dos; y agregaba que es de la esencia misma del
Poder Judicial resolver ese conflicto normativo, para fallar el asunto sometido a
su jurisdicción.
También se enseña sin mayores discrepancias que el sistema es “difuso”, o
sea que la competencia para desaplicar la ley inconstitucional no es exclusiva
de la Corte Suprema, sino que pertenece -en principio- a todos los tribunales
judiciales en el ámbito federal; y que aun los jueces locales pueden descartar la
aplicación de normas locales -legales o constitucionales- si son contrarias a la
Constitución Federal, por virtud de que ésta dispone:
“Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ellas
se promulgan, y todos los Tratados hechos, o que se hicieren bajo la autoridad
de los Estados Unidos, serán la ley suprema del país. Los jueces de cada Estado
estarán obligados a observarlas aun cuando hubiere alguna disposición contra­
ria en la Constitución o en los Códigos de los Estados” (31).
b) Las explicaciones se hacen más confusas, cuando se aborda el tema de los
efectos de la sentencia de inconstitucionalidad en el sistema norteamericano.
Quienes centran su atención en que el sistema es “difuso”, y que parte de la
tesis de que la declaración de inconstitucionalidad de la ley es un acto típica­
mente jurisdiccional, no vacilan en explicar que, en Estados Unidos, tal decla­
ración tiene efectos solo para “el caso concreto” (32). En cambio, los autores que
’ observan principalmente el principio del “common law”, de la jurisprudencia
obligatoria -es decir de las sentencias como fuente de derecho, aun para casos
futuros (regla de “stare decisis”)— encuentran que la declaración de inconstitu­
cionalidad en el sistema norteamericano trasciende en sus efectos al caso
concreto; y hasta se ha afirmado que equivale a una especie de derogación de
la ley (33).

Ministro MADISON -por orden del nuevo Presidente JEFFERSON— dejó sin efecto la designación,
invocando normas legales que lo facultaban; MARBURY, entonces, demandó contra la decisión
del Ministro MADISON, invocando normas de la Constitución.
31 Una disposición muy similar de la Constitución de México (art. 133) ha motivado una compleja
discusión acerca de si un Juez local podría desaplicar por sí, una norma local, por considerarla
contraria a la Constitución Federal. La Suprema Corte ha sostenido la tesis negativa, basada
esencialmente en que, en el sistema de la Constitución de México, solo el Poder Judicial Federal
tiene facultades expresas (a través del Amparo) para declarar la inconstitucionalidad de las le­
yes.
32 En este sentido, VESCOVI, Enrique, ob. cit., pág. 63.
33 Es en parte, la opinión de CARRILLO FLORES, quien sostiene: “...no es cierto que en Estados
Unidos las leyes inconstitucionales mueran por los ‘golpes redoblados de la jurisprudencia’.
DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN... 139

c) A nuestro juicio la verdadera caracterización del sistema, en este aspecto


es la siguiente:
primero: la declaración de inconstitucionalidad se hace en una sentencia,
por lo tanto;
segundo: como todas las sentencias en Estados Unidos obliga en el caso y
además, constituye un precedente obligatorio para casos futuros que se plan­
teen en tribunales inferiores en que se debate la misma cuestión jurídica; siem­
pre que se trate de una sentencia que haya sido dictada por un tribunal “de
última instancia” (sea en el ámbito local o federal);
tercero: cuando la sentencia de inconstitucionalidad de una ley es dictada
por la Corte Suprema federal, todos los tribunales —por lo antes indicado- que­
dan obligados por ese precedente judicial en casos futuros en que se controvier­
ta la misma cuestión jurídica; salvo la misma Corte Suprema que podría variar
su anterior interpretación (“overruling’)',
cuarto: la declaración de inconstitucionalidad de una ley, pues, no equivale
a su derogación; pero por otro lado, la sentencia trasciende al “caso concreto” en
que se dicta, puesto que obliga a otros jueces en casos posteriores;
quinto: desde el punto de vista práctico, la “extensión” de los efectos obliga­
torios de la declaración de inconstitucionalidad va más allá del ámbito judicial,
y suele proyectarse a la Administración (34) y aun a los particulares que no
hayan planteado accionamientos contra la ley inconstitucional (35);
sexto: el “holding’ de una sentencia de inconstitucionalidad, es decir, la par­
te de la sentencia que obliga como precedente para casos futuros.similares, es
más “contundente” que en los casos comunes, pues resuelve una contradicción
objetiva entre dos normas (una ley y la Constitución); esto hace más difícil, en
la práctica, que un juez pueda entender, en el futuro, que “el caso es distinto”
para no seguir el precedente judicial (36),

7. Sobre el modelo francés


a) Como se ha referido antes, la Constitución francesa de 1958 prevé la exis­
tencia de un Consejo Constitucional que puede controlar la constitucionalidad
de las leyes (en rigor, de “proyectos de leyes”) antes de su promulgación. Pero lo
hace a solicitud de órganos estatales, y no cabe el planteo por los particulares.

Mueren por un solo fallo y solamente una enmienda constitucional puede revitali2arlas”. (“La
Constitución, la Suprema Corte y los Derechos Humanos” Porrúa S.A., México 1981, pág. 78).
34 Los órganos de la Administración saben que si intentan aplicar la ley ya declarada inconstitu­
cional, el interesado -en un juicio— obtendrá su inaplicabilidad.
35 Si una de las partes de un contrato quisiere incluir una cláusula basada en una ley ya declara­
da inconstitucional, debe saber que, en caso de litigio, seguramente dicha cláusula será conside­
rada nula.
36 Por oposición al “holding’, la doctrina norteamericana distingue los “dicta”, que son considera­
ciones “laterales” de una sentencia.
140 JOSÉ KORZENIAK

Una vez que una ley ha entrado en vigor, los jueces no se consideran facultados
para declárar su inconstitucionalidad. Esta ha sido la solución constante en el
Derecho francés, a pesar de que autores de mucho prestigio en ese país han
sostenido la tesis contraria (37 *). Los argumentos para descartar esta competen­
cia de los jueces han sido variados; principalmente el “respeto de la separación
de poderes”, la “soberanía parlamentaria”, la “soberanía de la ley como expre­
sión de la voluntad general”, la cual no puede ser revisada por los juzgadores,
etc. A estos argumentos -tradicionalmente invocados por los jueces para negar­
se a analizar la constitucionalidad de una ley- ha añadido BURDEAU otro, ba­
sado en el carácter de pautas o “directivas” que tienen las normas constitucio­
nales, a diferencia de las leyes, que son estrictamente “reglas jurídicas”; y
agrega que si los jueces pudiesen descartar la aplicación de estas últimas
por considerarlas contrarias a aquellas “directivas”, estarían “reencarnando
a los Constituyentes”, lo cual trasciende notoriamente la labor judicial” (3S).
Esta posición del Derecho Positivo francés, por la cual siempre ha negado a
los jueces la potestad de anular o desaplicar leyes ordinarias, parece estar
influida globalmente por el predominio no siempre explícito, pero existente,
de la opinión de que el Poder Judicial “no es realmente un Poder del Gobier­
no” (39). 'ijín Estados Unidos predomina de hecho la opinión contraria. Todo lo
cual explica, a nuestro juicio, que internacionalmente sea más prestigiada y
citada la, doctrina francesa que su jurisprudencia y que, en cambio, los fallos
de los Jueces norteamericanos hayan trascendido más que las obras de su
doctrina (40).
b) El: sistema jurídico francés parece haber dado mucho mayor importan­
cia al control sobre la Administración que al control sobre el Legislador. De
ahí que sus aportes al tema del “contencioso administrativo” hayan sido
notables, mucho más influyentes que en el tema de la inconstitucionalidad
í de la ley.

17 Por ej. DUGUIT, León, en la 3* ed. del Traité de Droit Constitutionnel, Paris 1932,1.1, págs. 155
y ss.
BURDEÁU, Georges, “Traité de science politique", 10* ed. Paris, 1970, t. Ill, págs. 435/437.
No compartimos esta opinión. Los preceptos constitucionales, en su gran mayoría, son normas
jurídicas y no meras directivas. Aunque por su “fundamentalidad’ es natural que sean regla­
mentados por ley, pueden aplicarse -a nuestro juicio- aun antes de que se les reglamente. No
ocurre asi con algunos artículos constitucionales, los llamados “meramente programáticos”, en
los cuales se menciona un tema y, sin dar una solución, se encomienda al Legislador Ordinario
que la establezca; pero aun en estos casos, la ley reglamentaria podría ser inconstitucional, si
violentara alguna pauta o criterio orientador que las normas programáticas de la Constitución
hubiesen incluido.
19 El tema, como se sabe, ha motivado una tradicional discusión, que históricamente bien puede
situarse a partir de la curiosa frase de MONTESQUIEU, quien luego de su célebre explicación de
la separación de los tres poderes, afirmó que “el Poder Judicial por decirlo así, será un poder in­
visible y nulo" (“El Espíritu de las leyes". Porrúa S.A., México 1977, pág. 105).
10 También influye para este fenómeno, obviamente, el carácter de creadores de derecho que tie­
nen los jueces norteamericanos, a través del precedente obligatorio.
DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN 141

c) Conviene no minimizar, tampoco, los aportes franceses al control consti­


tucional de las leyes.
La labor preventiva del Consejo Constitucional -luego de sus primeros años
no muy afortunados- ha sido fructífera y hace honor a la tradición jurídica
francesa. A pesar de que los particulares no puedan acceder formalmente con
sus planteos de inconstitucionalidad, es real que Francia sigue siendo un ejem­
plo de respeto a los derechos humanos, y de respeto entre los órganos estatales
de sus respectivas competencias. Si se juzga por sus resultados prácticos, pues,
el sistema de control constitucional deja muy poco para desear.
d) Es necesario, finalmente, hacer notar que en Francia se ha desarrollado,
jurisprudencialmente, el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado
por acto legislativo. Cuando una ley ha provocado daños de cierta excepcionali-
dad y características a algunos particulares, se ha condenado al Estado a repa­
rar el perjuicio, aun en casos en que la ley no establezca ninguna indemniza­
ción. Y aunque las sentencias han establecido condenas de reparación sin fun­
damentar que se trata de leyes inconstitucionales, lo cierto es que dichas sen­
tencias se han basado en principios realmente extraídos de la Constitución. Es,
en los hechos, un control constitucional de las leyes, aunque no traiga como
consecuencia su desaplicación o anulación, sino la reparación de los daños cau­
sados por ellas. Así interpretamos que ocurre en Francia cuando se condena al
Estado a indemnizar los perjuicios provocados por una ley, cuando ésta hiere el
“principio de igualdad ante las cargas públicas”. Aunque no se diga específica­
mente, el pronunciamiento se basa en el principio constitucional de la igualdad,
en uno de sus aspectos.

8. Sobre el modelo austríaco


La Corte Constitucional Austríaca -como hemos explicado- es un órgano
independiente, previsto desde la Constitución de Io de octubre de 1920, que
tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes (federales
o locales) con efectos derogatorios. Esto significa, por un lado, que la declaración
de inconstitucionalidad “aprovecha a todos” (aun a quienes no hubiesen im­
pugnado la ley); y por otro, que los efectos de la declaración se proyectan solo
hacia el futuro (ex nunc). No equivale a una “declaración de nulidad” de la ley -
como en el caso ya visto de Alemania Federal- sino a una derogación legislati­
va, dispuesta por un órgano técnico, que no es el Legislador y por razones de
juridicidad (inconstitucionalidad).
Producida la declaración de inconstitucionalidad, el Poder Ejecutivo está
obligado a publicar oficialmente que la ley en cuestión ha quedado derogada (a
partir de la fecha de la publicación o de otra, que haya fijado la Corte Constitu­
cional, que no puede situarse más allá de un año después).
Se comprenderá que el establecimiento de este sistema tuvo que quebrar
tradicionales conceptos vinculados al principio de separación de poderes. No
142 JOSÉ KORZENIAK

debe extrañar que haya sido Hans KELSEN -redactor de gran parte de esta
Constitución Austríaca- quien propuso esta modalidad de control constitucio­
nal de las leyes. En efecto, este jurista tuvo siempre reservas lógicas respecto a
cómo se estereotipaba el referido principio de separación de poderes, en el cual
-sostiene- fue necesario oscurecer el aserto de que la actividad administrativa y
la actividad jurisdiccional están subordinadas a la legislación, para poder pro­
clamar que los tres poderes -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- están coordina­
dos y no subordinados (41). Admite que la subordinación de unas funciones (ad­
ministración y jurisdicción) a otra (legislación), no necesariamente debe asegu­
rarse subordinando los órganos (“poderes”) respectivos; y concluye que hay
buenas razones para confiar el control de legalidad de la actividad de los órga­
nos creadores de derecho, “a otros órganos”. Trasladado este razonamiento a
las relaciones “constitución-ley”, se advierte fácilmente porqué fue sencillo,
para KELSEN, sustentar el sistema de la Corte Constitucional austríaca. Es
“otro órgano” -distinto de cualquiera de los tres poderes (y, aún, distinto del
“Poder Constituyente”- que controla si la “actividad legislativa se ajusta a la
actividad constitucional”; y, cuando constata la hipótesis negativa, “legisla”,
derogando la ley inconstitucional.

41 KELSEN, Hans, ob. eit., pág. 334.


CAPÍTULO V

La declaración de inconstitucionalidad de las leyes


en el sistema uruguayo (arts. 256 a 261)

1. Normas que pueden ser declaradas inconstitucionales


según estas disposiciones
El estudio del tema en Teoría General y en Derecho Comparado hecho en el
Capítulo anterior, permitirá transitar rápidamente por el derecho positivo uru­
guayo.
Las normas que pueden ser objeto de la declaración de inconstitucionalidad
por la Suprema Corte de Justicia, son las “leyes” (art. 256) y los “decretos de
los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción”
(art. 260).
Por leyes, deben entenderse las leyes “en sentido formal”, que es el signifi­
cado que -salvo casos excepcionales- la Constitución da a este vocablo.
“Decretos de los Gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdic­
ción”, son los actos jurídicos departamentales en cuyo perfeccionamiento inter­
vienen los dos órganos: la Junta Departamental y el Intendente (véase infra,
Cap. XXIII).
El concepto de “inconstitucionalidad” es muy claro: debe tratarse de una
contradicción entre la ley formal y la Constitución, tomando esta última tam­
bién en su sentido formal, que es el utilizado por nuestra Carta, de manera
clarísima en el acápite del art. 331.

2. Las dos formas de inconstitucionalidad


Por razones de facilidad expositiva, aludiremos generalmente a la inconsti­
tucionalidad “de las leyes”, sin añadir constantemente la referencia a los men­
cionados decretos de los Gobiernos Departamentales.
La inconstitucionalidad puede ser “por razón de forma o de contenido” (art.
256). Hay inconstitucionalidad formal, cuando al elaborarse la ley se ha violen­
tado alguna exigencia del procedimiento. Por ejemplo, que una de las Cámaras
haya aprobado un proyecto por mayoría simple, cuando la Constitución exige
para ese caso o para determinado artículo, una mayoría especial: Aludimos a
exigencias de procedimiento “de la Constitución”, para aclarar que, para que
una ley —o un artículo o parte de ella- pueda ser declarada inconstitucional,
144 JOSÉ KORZENIAK

por razón de forma, el requisito formal violentado debe estar en la Constitución


y no en los Reglamentos de las Cámaras. Como ya aclaramos, la “inconstitucio-
nalidad” es una contradicción entre la ley y la Constitución.
La referencia a una ley o a “parte de una ley”, tiene por finalidad explicar
que en ocasiones, hay en una misma ley disposiciones que requieren mayorías
especiales y disposiciones que no tienen tal exigencia. Como la declaración de
inconstitucionalidad no tiene porqué referirse a toda una ley, solo afectará al
artículo, párrafo o parte que tenga el vicio formal que, en el ejemplo manejado,
era la omisión de haber obtenido una mayoría especial.
Los ejemplos de inconstitucionalidad formales pueden ser múltiples, en teo­
ría. En la práctica, la Presidencia de cada Cámara, con el asesoramiento cons­
tante de Secretarios avezados, van controlando durante el desarrollo de las
sesiones que tales vicios formales no se produzcan.
La inconstitucionalidad “por razón de contenido” consiste en que las solucio­
nes establecidas en una ley, sean contradictorias con soluciones establecidas en la
Constitución, ya sea en sus normas expresas o en principios que ella contiene.
Los ejemplos podrían ser tan numerosos como ilustrativos. Pero conviene aclarar
que, en líneas generales, la contradicción de contenido entre la ley y la Constitu­
ción no es'usualmente de tremenda magnitud. Más de una vez es discutible si la
inconstitucionalidad realmente existe. Para que la Suprema Corte la encuentre y
la declare, habitualmente debe realizar un afinado proceso intelectual, que con­
siste primero en interpretar el alcance de la norma impugnada por inconstitucio­
nal, segundo en interpretar la norma o principio de la Constitución presuntamen­
te violado, y tercero en comparar ambos resultados para verificar si se armonizan
—y entonces no hay inconstitucionalidad— o si, en cambio, se contradicen, y enton­
ces se declara la inconstitucionalidad.
La Suprema Corte de Justicia ha resuelto que si una ley admite más de una
interpretación, debe optarse por aquélla que se compadezca con la Constitu­
ción. El punto es discutible y la citada conclusión de la Suprema Corte no nos
parece demasiado convincente, teniendo a su decisión un planteo de inconstitu­
cionalidad.
Aunque la aclaración parezca obvia, debe recordarse que en las dos modali­
dades de la inconstitucionalidad, la de forma y la de contenido o “material”, hay
violación de normas constitucionales. En la de contenido, ni es necesaria la
explicación. En la “de forma”, se trataría de una ley que violentaría alguno de
los artículos que establecen como se “hacen” las leyes, particularmente los arts.
133 a 145 y otros que disponen mayorías especiales o plazos para los pronun­
ciamientos parlamentarios, etc. Ya se vio en el capítulo anterior que ésta -la
circunstancia de que la inconstitucionalidad siempre supone que la ley colide
con la Constitución- es una de las razones por las cuales parte de la doctrina
ha sostenido que “toda inconstitucionalidad es siempre de contenido”.
LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES... 145

3. Órgano competente para declarar la inconstitucionalidad


El art. 257 dispone que a “ la Suprema Corte de Justicia le compete el cono­
cimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia”. Se trata, como se
explicó en el capítulo anterior (N° 4, ap. “b”), del sistema “concentrado”, por
oposición al “difuso”, en el cual cualquier Juez puede declarar la inconstitucio­
nalidad.
Acerca del concepto de competencia “originaria y exclusiva”, véase el Cap.
XIX.

4. Vías para plantear la inconstitucionalidad


Según el art. 258, las vías son tres: a) la vía de acción; b) la vía de excepción;
c) la vía “de oficio”.
Sin perjuicio de remitirnos a lo expuesto en el capítulo anterior (N° 4, ap.
“g”) haremos algunas precisiones.

a) La vía de acción
El art. 258, ap. Io dice que se “deberá entablar ante la Suprema Corte de
Justicia”.
El Código General del Proceso ha reglamentado este capítulo de la Consti­
tución en sus arts. 508 y ss., (que recogen casi textualmente lo dispuesto en la
Ley N° 13.747). Y en el art. 510 ap. 1°, aclara que la vía de acción procede
cuando “no existiere procedimiento judicial pendiente” y que la acción “deberá
interponerse directamente ante la Suprema Corte de Justicia”.
Si se dicta una ley y una persona estima que toda ella o una parte lesiona
“su interés directo, personal y legítimo”, puede presentarse ante la Suprema
Corte, planteando que se la declare inconstitucional.
Según aclara el citado Código General del Proceso, el planteo “debe formu­
larse por escrito”, indicándose “con precisión y claridad, cuáles son los precep­
tos que se consideran inconstitucionales y todas las disposiciones o principios
que se consideran violentados” (art. 512).
Algunos de estos requisitos que venimos indicando, son necesarios tanto en
la vía de acción como en la de “excepción” (salvo, como veremos, que en esta
última la cuestión no se plantea “directamente” ante la Suprema Corte).
Por interés “directo”, debe entenderse el de una persona que es lesionada no
de manera “oblicua o eventual”, por la ley, sino de manera “frontal”. Exageran­
do, por explicadas razones didácticas, veamos un ejemplo: si una ley dijese que
las personas que tengan más de dos metros de altura deberán pagar tal o cual
impuesto, el Sr. Juan que mide dos metros con cinco centímetros, será lesiona­
do en su interés directo, y podrá plantear la acción de inconstitucionalidad,
seguramente basado en que semejante ley viola el principio de la igualdad,
consagrado en el art. 8o de la Constitución. El Sr. Pedro, si mide tan solo un
146 JOSÉ KORZENIAK

metro con 75 cms., carecería en ese pintoresco ejemplo, de interés directo. El


interés “personal”, es muy cercano al “directo”. El carácter “personal” se exige
para excluir el interés “corporativo” o “grupal”, como podría ser el de un diri­
gente sindical que plantease una acción de inconstitucionalidad porque ella
lesiona el interés de varios afiliados de su sindicato, si ese dirigente, a su vez y
personalmente, no viese afectado su propio interés.
El concepto de interés “legítimo” es impreciso y, en principio, la apreciación
de esa legitimidad pertenece al propio interesado. Es claro que habría ejemplos
en donde la falta de interés legítimo sería evidente. Supongamos que alguien
pretendiese plantear una acción de inconstitucionalidad, sosteniendo que de­
terminada ley le diñculta sus actividades de contrabandista de ciertas merca­
derías. El ejemplo es solo admisible por su tan absurda claridad.
El conjunto de requisitos que debe reunir quien presenta una acción cual­
quiera, es llamado por los procesalistas “la legitimación activa”. Su conocimien­
to es importante, porque en determinadas circunstancias su inexistencia, así
como la de otros requisitos formales del planteo, determinan el rechazo “de
plano” de las acciones, sin lograr que se llegue a tratar a fondo, si no se corri­
gen esas carencias formales.
Se habrá advertido que el citado art. 512 del Código General del Proceso, di­
ce que deberán indicarse “todas” las disposiciones o principios de la Constitu­
ción que sé consideren violados. Se trata de evitar -y así lo dice esa norma- “el
planteamiento sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad”. Esta norma es
específica para la vía de excepción, por cuanto es en ella donde los plantea­
mientos sucesivos pueden ser usados, por litigantes maliciosos, con fines pura­
mente dilatorios.

b) La vía de excepción
' Quien se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo por
una ley, podrá plantear su inconstitucionalidad por este camino “en cualquier
procedimiento judicial”. Esto significa que el planteo no se hace “directamente”
ante la Suprema Corte, sino ante el Juzgado o Tribunal en el cual se tramita
un procedimiento judicial; pero entonces, presentada esa cuestión de inconsti­
tucionalidad “por vía de excepción”, ese Juzgado o Tribunal debe suspender el
procedimiento de que se trate y elevarlo a la Suprema Corte, para que resuelva
el tema de la inconstitucionalidad planteada (art. 258 inciso final). Una vez que
la Suprema Corte resuelve la cuestión de constitucionalidad, devuelve el asun­
to con ese fallo al Juez o Tribunal que entendía en el procedimiento judicial,
que seguirá su curso pero ahora con un pronunciamiento sobre si debe aplicar­
se o no alguna ley que allí se estuviera considerando, según haya sido el fallo
de la Suprema Corte.
LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. 147

c) La vía “de oficio”


Esta hipótesis supone también que ante un Juez o Tribunal se tramita al­
gún procedimiento judicial, y es el propio Juez o Tribunal que, antes de resol­
ver ese procedimiento, advierte que alguna ley qué se podría aplicar en el caso,
según su opinión, es contraria a la Constitución. En ese caso puede “solicitar de
oficio”, es decir sin que ningún interesado se lo haya planteado, a la Suprema
Corte, que se pronuncie sobre el tema, ya que el mismo Juez o Tribunal no
puede hacerlo, dado que es una cuestión de la competencia originaria y exclusi­
va del máximo órgano judicial, como antes explicamos.
Rige en esta vía el procedimiento recién indicado para la “vía de excepción”
(art. 258 penúltimo inciso).

5. Los efectos de la sentencia de la Suprema Corte


Establece el art. 259: “El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá
exclusivamente al caso concreto y solo tendrá efecto en los procedimientos en
que se haya pronunciado”.
Ya tuvimos oportunidad de tratar este tema en el capítulo anterior (N° 4,
ap. “e”). Agreguemos simplemente, que el efecto “concreto” supone que la ley
aunque se le haya declarado inconstitucional sigue vigente y que, por tanto, se
seguirá aplicando a todo aquel que no hubiese obtenido a su favor una senten­
cia que declare dicha inconstitucionalidad.
La solución —cuya conveniencia es discutida por la doctrina uruguaya— tiene
cierta correspondencia, como ya explicamos en el capítulo precedente, con la
circunstancia de que sea el Poder Judicial (a través de su órgano máximo),
quien declara la inconstitucionalidad de una ley. Pero refleja a nuestro juicio,
que en ese delicado y no siempre bien coordinado balance, entre el principio de
la separación de poderes y el principio de la supremacía de la Constitución so­
bre la ley, el Constituyente uruguayo se ha inclinado en este tema por atender
con más énfasis al principio de separación de poderes.
El art. 522 del Código General del Proceso establece con buena lógica que
toda sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, debe ser comuni­
cada al Poder Legislativo (o al Gobierno Departamental respectivo, si la sen­
tencia se refiriese a un acto departamental). La intención de esta norma re­
glamentaria es saludable: que el Poder Legislativo (o el Gobierno Departamen­
tal respectivo) examine el mérito de eventualmente derogar esa ley (o ese acto
departamental) que ha sido encontrada contraria a la Constitución.

6. Leyes anteriores a la Constitución, que quedan en contradicción con ella


Esta peculiar situación jurídica puede resultar fácilmente captable a través
de un ejemplo: imaginemos una ley anterior a la Constitución vigente, que es la
de 1967; verbi gracia, una ley del año 1965. Supongamos que al dictarse, estaba
148 JOSÉ KORZENIAK

perfectamente ajustada a lo que establecía la Constitución vigente en ese mo­


mento, que era la de 1952. Imaginemos también que, al entrar en vigencia la
Constitución de 1967, dicha ley de 1965 quedó en contradicción con esta nueva
Constitución posterior, puesto que es de 1967. Para que la ley del ejemplo deje
de aplicarse ¿es necesario que se le declare inconstitucional o ha quedado dero­
gada por Una Constitución posterior y contradictoria con ella? Sin perjuicio de
una brevísima reseña que haremos de las posiciones sostenidas, hacemos cons­
tar que Horacio CASSINELLI Muñoz ha estudiado el punto en una elocuente
monografía, que tituló “Oposición superveniente. ¿Derogación o inconstitucio-
nalidad?”, donde examina el punto con su habitual sutileza (Rev. de Derecho,
Jurisprudencia y Administración, T. 55, pág. 160 y ss.).
El texto constitucional más manejado en la argumentación de las diversas
tesis ha sido el art. 329, ya mencionado, según el cual se declaran “en su fuerza
y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que
directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución....”.
a) La tesis de la “derogación”, -es decir la afirmación de que no es necesario
que se declaren inconstitucionales por la Suprema Corte las leyes anteriores a
la Constitución y contrarias a ella— se basa esencialmente en un razonamiento
“a contrario” derivado del citado art. 329: si están en vigor las leyes que no se
opongan, están derogadas las leyes que se opongan a la presente Constitución.
En muy ceñida síntesis, se agrega que esta solución es, además, armónica con
el principio de la “supremacía constitucional” sobre la ley que, en el caso, se
vería “reforzado” por el principio de la derogación por el carácter de norma no
solo superior, sino también posterior. '
Esta posición fue sostenida, durante mucho tiempo, por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, en contradicción con la posición de la Suprema
.Corte de Justicia, que ha sostenido la tesis contraria, que en seguida expone­
dlos, aunque a partir de 1993, tuvo un notable cambio de criterio.
b) La tesis de la “inconstitucionalidad”, -es decir la tesis que afirma que pa­
ra que esa ley anterior deje de aplicarse es necesario que sea declarada incons­
titucional por la Suprema Corte- se basa -en esencia resumida-, en que cuando
la Constitución dice que la competencia para declarar la inaplicabilidad de las
leyes incohstitucionales es “originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justi­
cia”, no distingue entre leyes posteriores y leyes anteriores a la Constitución; a lo
que se puede sumar el principio de que “cuando la norma no distingue el intérpre­
te no debe distinguir”. Igualmente, podría agregarse que nada autoriza a interpre­
tar “a contrario sensu” él art. 329 (tema, obviamente muy discutible).
c) Una posición que podríamos catalogar de “intermedia”, está basada en
cierto eclecticismo pragmático. Así, de algún modo, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA ha
sostenidoque si la oposición de la “ley anterior” con la Constitución posterior es
evidente, si se trata de una contradicción gruesa o notoria, entonces puede con­
siderarse derogada, sin necesidad de que sea declarada inconstitucional. En
cambio, si la contradicción entre ambas normas puede ofrecer dudas en cuanto
LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES... 149

a que realmente exista (la contradicción), sería necesario, para desaplicar la


ley, su declaración de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia.
d) Un cuarto criterio, en cierta medida “emparentado” con el anterior desde
el punto de vista práctico, pero elaborado sobre bases más teóricas, es el si­
guiente: en el tema, deben distinguirse dos problemas: uno, si se quiere sustan­
tivo, que consiste en determinar si una ley anterior contraria a una Constitu­
ción posterior, queda derogada o si, para ser desaplicada (por lo tanto en el caso
concreto) debe ser declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia;
el otro, de naturaleza más bien procesal, radica en determinar si quien exami­
na que esa ley anterior quedó en contradicción con la Constitución posterior
puede ser cualquier Juez o solamente la Suprema Corte de Justicia.
Admitida la distinción de dos problemas y no de uno solo, podría resultar la si­
guiente solución “combinada”: es indispensable que siempre sea la Suprema Corte
la que se pronuncia acerca de si la ley anterior es contraria a la Constitución que
sobrevino; pero, producido ese pronunciamiento afirmativo, la ley anterior debe
considerarse derogada y no meramente desaplicada para el caso concreto.
Aplicada a nuestro país, esta postura combinaría el respeto por la compe­
tencia “exclusiva” de la Suprema Corte en el tema (un respeto de “tipo proce­
sal”), con el tributo intelectual al principio resultante de la lógica derogatoria
de la norma superior sobre la norma de inferior jerarquía jurídica (supremacía
constitucional), “reforzado” en el caso por el otro principio derogatorio, el crono­
lógico (la norma posterior deroga a la norma anterior si son contradictorias).
La Suprema Corte de Justicia había sostenido invariablemente la tesis de la
“inconstitucionalidad” (no la de la “derogación”), defendiendo de modo tenaz su
competencia privativa para decidir el tema, y agregando que la tesis de “deroga­
ción” podría generar inseguridad jurídica, porque algunos jueces u otras autorida­
des podrían considerar que una norma anterior era contradictoria con la Carta (y
por ende considerarla derogada) y otros jueces o autoridades entender que tal opo­
sición no existía y, en consecuencia, seguirían aplicando dicha ley. Las sentencias
se sucedían siempre en ese sentido, aunque en el ámbito de la doctrina predomi­
naba la opinión contraria (tesis de la derogación, en cierto modo compartida por el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo). Las discordias de algunos miembros
de la Suprema Corte de Justicia, nunca llegaban a predominar. En 1993, la Su­
prema Corte varió radicalmente su criterio, y se plegó al mayoritario de la doctri­
na, admitiendo la tesis de la “derogación tácita”; la Constitución posterior deroga
tácitamente a una ley anterior de contenido contradictorio, abdicando incluso de
su tradicional reclamo de competencia exclusiva en el punto, “ya que no hay una
cuestión de inconstitucionalidad en juego”, sino una simple cuestión de derogación
de normas. Con posterioridad a ese cambio de 1993, se han sucedido algunas otras
sentencias en el mismo sentido.
Consideramos saludable la evolución operada en los pronunciamientos de la
Suprema Corte -obviamente porque estamos en la tesis de la “derogación”-
pero no siendo en nuestro país la jurisprudencia una fuente formal de Derecho,
150 JOSÉ KOR2ENIAK

no existe seguridad alguna de que el máximo órgano judicial en alguna nueva


integración, mantenga esa jurisprudencia de valor solamente persuasivo y no
obligatorio para casos futuros.

7. Declaración de inconstitucionalidad de “leyes interpretativas”


En el art. 85 nal. 20°, se establece como competencia del Poder Legislativo,
“interpretar la Constitución”. En el Cap. XVII analizamos este numeral demos­
trando que esa interpretación legal de textos constitucionales, si bien era obli­
gatoria como toda ley, no era “auténtica”, puesto que la norma interpretativa
(ley) es de inferior jerarquía jurídica que la norma interpretada (Constitución).
No obstante esa comprobación técnicamente indiscutible, durante mucho tiem­
po se discutió si la Suprema Corte tenía facultades para declarar la inconstitu­
cionalidad de una ley interpretativa de la Constitución. Nos parece que la solu­
ción afirmativa ya no da para más discusiones, incluso por la referencia que el
mismo numeral citado formula así: “...sin perjuicio de la facultad que corres­
ponde a lá Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con los arts. 256 a 261”.

8. Declaración de inconstitucionalidad de las “leyes constitucionales”.


Remisión
Ya hemos explicado que la “ley constitucional” no es en rigor una ley, sino
uno de los procedimientos de reforma constitucional, el previsto en el ap. D del
art. 331. Por eso mismo, hemos concluido que la Suprema Corte no tienen com­
petencia para declarar la inconstitucionalidad de uma “ley constitucional”. Por
razones de “contenido”, la razón es obvia: si hay contradicción, la “ley constitu­
cional” reformó la Constitución. Y por “razón de forma”, porque, según expli­
camos supra (Cap. II, N° 7), si en dicho procedimiento de reforma hubiesen
existido vicios formales, sería la Corte Electoral la competente para resolverlas.

9. ¿Puede declararse la inconstitucionalidad de una ley por concluir


la Suprema Corte que no es “de interés general”?
Diversas normas de la Constitución exigen que ciertas leyes deban ser dic­
tadas “por razones de interés general”. Así ocurre generalmente cuando se tra­
ta de la limitación de los derechos (arts. 7o, 32, etc.). Si se impugnase una ley
por haber limitado un derecho fundamenta], afirmándose que no mediaban en
la hipótesis “razones de interés general” ¿podría la Suprema Corte basar una
declaración de inconstitucionalidad en la inexistencia del interés general
supuestamente tenido en cuenta por el Legislador? La cuestión es compleja. La
tesis negativa se basa, fundamentalmente, en que el análisis de la constitucio-
nalidad de una ley implica un proceso intelectual de comparación normativa,
para verificar si hay compatibilidad o contradicción; y no en un análisis de si­
tuaciones de los hechos, de la realidad, que es donde se encontraría la existen­
cia o inexistencia del “interés general”.
LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES... 151

Da respuesta contraria, que nos parece más convincente, se asienta sustan­


cialmente en que el análisis jurídico nunca puede prescindir del estudio de las
realidades, puesto que entre norma y realidad existe una relación insoslayable,
más o menos intensa, cualquiera sea la denominación que esa relación reciba:
“tensión debida entre el deber ser de la norma y el ser de la realidad”, “vínculo
entre la normalidad y la normatividad”, etc. Por otro lado, agreguemos que la
expresión “interés general” está utilizada por la Constitución; y, como cualquier
frase de ésta, debe ser interpretada en el proceso de análisis que la Suprema
Corte debe hacer cuando estudia la comparación de las normas constitucionales
con las legales en una cuestión de inconstitucionalidad sometida a su decisión.
La jurisprudencia casi constante de la Suprema Corte de Justicia sostiene
esta posición, aclarando que, como principio, parte de la presunción de que
cuando el Legislador invoca razones de interés general ellas existen realmente
(lo que no es más que la aplicación de otro aserto aceptado por la Corte, de que
las leyes gozan, en principio, de la presunción de regularidad jurídica); mas, si
se demuestra que tales razones de interés general no existían realmente y eran
exigidas por la Carta para dictar la ley en cuestión, este órgano jerarca judicial
ha declarado la respectiva inconstitucionalidad. Nos parece que ciertas dudas
subsisten en este delicado tema. Pero, por lo menos en la Sentencia N° 152 del
año 1991, la Suprema Corte hizo un pronunciamiento categórico en el sentido
indicado.

10. La declaración de inconstitucionalidad de una ley,


¿tiene efectos sólo hacia el futuro (“ex nunc”)
o también hacia el pasado (“ex tune”)?
Ya examinamos el punto de teoría general (Cap. Anterior, N° 4, ap. “e”). En
éste, pudimos haberlo estudiado dentro del N° 5; sin embárgo, preferimos des­
plazarlo, por cuanto es un punto específico que no tiene solución directa y ex­
presa en la Constitución ni tampoco en las normas legales reglamentarias ya
citadas (Código General del Proceso, arts. 508 a 523). Hubiese sido muy opor­
tuno que estas normas reglamentarias de la Constitución, que en algún caso se
limitan a repetir lo que ella ya establecía, resolvieran algunos de estos temas
controvertidos (claro que, como ejercicio intelectual, cabe aclarar que esas nor­
mas interpretativas, también podrían ser declaradas inconstitucionales si con­
sagraran soluciones no acordes con la Carta).
La tesis generalmente admitida en Uruguay afirma que la declaración de
inconstitucionalidad no tiene efectos “ex tune”, es decir que no retrotrae sus
efectos al día en que la ley se dictó. La solución se basa fundamentalmente en
que la ley estaba vigente antes de ser impugnada por inconstitucional, y sigue
vigente aunque la Suprema Corte la declare inconstitucional; tan solo se
desaplica para el “caso concreto” en que se formuló tal declaración, aspecto que
ya explicamos. Así lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia que, en una
sentencia del año 1992, afirmaba que la declaración de inconstitucionalidad “no
152 JOSÉ KORZENIAK

anula, ni deroga, ni se extiende al pasado”, aunque admitía -y sigue admitien­


do- que lo.s efectos de la declaración se “retrotraen hasta el día de la demanda”.
La solución no ha tenido un fundamento demasiado convincente, sobre todo en
eventuales1 soluciones patrimoniales derivadas de una declaración de inconsti-
tucionalidád obtenida por una persona dañada en ese aspecto por una ley. Nos
parece que las consecuencias concretas para esa persona, debieran retrotraerse
al momento en que la ley se dictó.

11. Constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas


en las leyes de presupuesto y de Rendición de Cuentas
En el capítulo referente al Poder Legislativo (Cap. XVII) hacemos una refe­
rencia al inciso segundo del art. 216 de la Constitución, que dice: “No se inclui­
rá en los presupuestos ni en las leyes de Rendición de Cuentas, disposiciones
cuya vigencia exceda la del mandato de Gobierno ni aquéllas que no se refieran
exclusivamente a su interpretación o ejecución”.
Ya desde el año 1968, la Suprema Corte de Justicia se las ha ingeniado para
sostener que en las leyes de presupuesto y en las leyes de rendición de cuentas,
pueden incluirse disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de gobierno
(es decir .los cinco años) y también disposiciones que no se refieran exclusiva­
mente a la interpretación o ejecución de dichas leyes.
A nuestro juicio, dicha conclusión es absolutamente equivocada, y la funda-
mentación de la Suprema Corte es de una sorprendente debilidad argumental.
Sostiene la distinción entre el presupuesto “como acto técnico” y “la ley que lo
aprueba” y aduce un cambio de texto ocurrido en la Constitución de 1952, que
sustituyó en este inciso la expresión “ley de presupuesto” por “presupuesto”; y ,
todavía menos convincente, es la cita de un impecable párrafo de JIMÉNEZ DE
ÁRÉCHAGA que no apoya la tesis de la Suprema Corte (Sentencias N° 28 y 80 de
■1968).
El presupuesto y las rendiciones de Cuentas son leyes formales; y a ellas se
dirige la prohibición del transcripto inciso 2° del art. 216. Y si se entiende que a
veces la fuerza de los hechos, o razones prácticas y urgentes, obligan a introdu­
cir en dichas leyes normas que formalmente no debieran incluirse, pero que
revisten una justicia indubitable, habría que decirlo sobre esas bases, pero no,
a nuestro entender, revistiendo de constitucionalidad lo que es inconstitucio­
nal. Acaso, si se tratase de normas que tuviesen esa gran justicia de contenido,
podría recurrirse a una de los conceptos manejados por COUTURE en sus recor­
dados mandamientos para el abogado, cuando le sugería que luchase por el
Derecho, pero que si éste, en algunas situaciones estaba en contradicción con la
• Justicia,- luchase por esta última. Todo lo cual era derivado -en el más elegante
decir del citado Profesor- de la circunstancié de que el Derecho es un instru­
mento al servicio de la Justicia.
CAPÍTULO VI

Contenido habitual de las constituciones, estudiado a través


de una clasificación de sus normas

1. Punto de partida expositivo


Las normas que habitualmente integran una Constitución, pueden ser or­
denadas y clasificadas con arreglo a diversos criterios, que dan lugar a catego­
rías combinables. Algunos de estos tipos de normas ya han sido mencionados y,
en ciertos casos, hasta explicados (por ejemplo, las normas “programáticas” por
oposición a los “preceptos”, cuando estudiamos el art. 332).
En este capítulo, trataremos de sistematizar las clasificaciones que conside­
ramos más importantes, procurando un enfoque que cubra la Teoría General y,
en lo posible, con referencias al Derecho Comparado. v
Distinguiremos así: a) normas orgánicas y dogmáticas; b) normas típicas y
atípicas; c) normas de preámbulo y de texto; d) normas estables, pétreas y cir­
cunstanciales; e) normas preceptivas (o plenas) y programáticas; f) finalmente,
incluiremos una categoría muy peculiar: “normas de defensa penal’’ de la Cons­
titución.

2. Normas dogmáticas y normas orgánicas. Criterios para la distinción


Esta clasificación se formula en base a un criterio típicamente “material”, en
tanto que toma en cuenta el contenido o materia de las normas.
En cualquier Constitución moderna se observa que algunos de sus preceptos
contienen reglas sobre derechos fundamentales y proclamación de los principios
básicos en que se funda la organización política de la comunidad; en tanto que
otros regulan la estructura, composición y funcionamiento de los órganos del Es­
tado. Esos dos posibles contenidos normativos forman las respectivas “parte dog­
mática” y “parte orgánica” de una Constitución. La división en sí misma es de
recibo generalizado, pero el criterio para formularla no ha sido precisado por la
Doctrina con demasiada prolijidad, quizás por considerarlo más o menos obvio.
Nos parece necesario, sin embargo, establecer algunas aclaraciones al respecto,
a) Toda Constitución está asentada en una idea o en un conjunto de ideas polí­
ticas más o menos definidas. No existe -ni se concibe- una Carta política­
mente “aséptica”. Este carácter se proyecta ineludiblemente a cada uno de
sus preceptos; como ha dicho acertadamente G. BURDEAU, “en una Constitu-
154 JOSÉ KORZENIAK

ción no existe ni una sola disposición que pueda pretender neutralidad” (J-).
Sobre esa base, está claro que toda norma constitucional tiene algo de “dog­
mática”, en la medida que exterioriza, concreta o instrumenta una idea polí­
tica preconcebida o algún aspecto de ella. Siendo esto así, resulta indispen­
sable profundizar el criterio que precisamente informa la clasificación que
nos ocupa.
b) Las exposiciones más elementales suelen fijarse en la estructura temática
más generalizada de las Constituciones, frecuentemente descriptas como
compuestas de una declaración de derechos individuales y de otro grupo
normativo que se refiere a los órganos del Gobierno; la primera parte es­
tá integrada por normas dogmáticas y la segunda por normas orgánicas.
Pero esta aproximación es excesivamente esquemática y no logra ubicar
en uno u otro grupo a normas de singular trascendencia, que a veces son
las claves de una Constitución, como por ejemplo las que definen la doc­
trina política inspiradora de todo el texto, las que indican al titular de la
soberanía, etcétera.
c) El método más transitado por la Doctrina especializada ha consistido en
enumerar una serie de temas “típicos” de la parte dogmática (la caracteriza­
ción de la parte orgánica no ofrece mayores dificultades, o se obtiene de ma­
nera residual). Así, es frecuente considerar normas dogmáticas (1 2):
—las que establecen los derechos y deberes individuales y sociales;
—las que delimitan los fines del Estado;
—las que proclaman básicamente el sistema pojítico adoptado y la afiliación
a los fundamentos doctrinarios que lo inspiran;
—las que resuelven el tema de la radicación de la soberanía.
. d) Creemos que el criterio para separar las normas constitucionales orgánicas
de las dogmáticas debe asentarse en el correlativo distingo entre los dos
conceptos de Estado que modernamente se manejan en la ciencia del Dere­
cho Público. En efecto, a veces se llama Estado al conjunto unitario de la
comunidad políticamente organizada; y otras veces se usa el vocablo para
designar al aparato orgánico de dirección de la comunidad. En el primer
sentido, se está frente a lo que algunos autores han llamado el “Estado-
comunidad” o el “Estado-nación”; en el segundo, frente al “Estado-aparato” o
“Estado-gobierno”. La primera de las acepciones alude al conjunto de los ele­
mentos que tradicionalmente se consideran componiendo o integrando el Es­
tado: la población, el territorio, el Gobierno, etc. La segunda, en cambio, res­
tringe el sentido del término a la estructura gubernamental, al “aparato de
dirección” de la comunidad, como recién se expresó. Y bien, a nuestro juicio,
son normas constitucionales “dogmáticas” las que refieren al “Estado-

1 Traité de Sciencie Politique, París, 1950, t. Ill, p. 110.


2 Véase PÉREZ PÉREZ, A., “Apuntes sobre la noción de Constitución”, en Revista de Derecho, Ju­
risprudencia y Administración, Montevideo, t. 65, p. 175yss. **
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 155

comunidad” o “Estado-nación” y “orgánicas” las que regulan el “Estado-


aparato” o “Estado-gobierno”.
Es bien cierto que este criterio desemboca en una temática normativa
muy semejante a la enunciada en el párrafo “c” precedente pero no está de­
más que se ubique con precisión científica la base conceptual de esas enu­
meraciones.

3. Caracteres de las normas dogmáticas


a) En tanto contienen definiciones básicas en las que se asienta la organización
estatal, estas normas constituyen con frecuencia las “claves” para la inter­
pretación de las demás disposiciones constitucionales. A ellas se recurre
cuando el sentido de los preceptos orgánicos no resulta claro de su texto.
Con carácter aproximativo, puede decirse que las normas “dogmáticas”, en
materia de técnica interpretativa, juegan el rol de “principios generales de
Derecho Constitucional”.
b) Ese mismo carácter les confiere principalísima importancia cuando se trata
de decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley. Si pudiesen recopilarse
las decisiones de Jueces y Cortes que han declarado la inconstitucionalidad
de leyes, se advertiría probablemente una predominancia de fallos que invo­
can la colisión de éstas con normas dogmáticas de la Constitución. Esta cir­
cunstancia no es casual: la contradicción de una ley con normas constitucio­
nales orgánicas es demasiado aparente, gruesa, y no es frecuente que los
Congresos o Parlamentos, en períodos de normalidad constitucional, dicten
normas con ese vicio jurídico.
c) El análisis de la historia constitucional de los Estados muestra que las nor­
mas dogmáticas han tenido una mayor perdurabilidad que las orgánicas.
Los “dogmas constitucionales” suelen permanecer intactos, aun en países
que se caracterizan por la frecuencia de las enmiendas (3) de sus Cartas Po­
líticas. Así ocurre, por ejemplo, con los preceptos sobre derechos fundamen­
tales, los que definen la forma de gobierno (republicana, monárquica), los
que deciden la cuestión de la radicación de la soberanía (en el pueblo, en la
nación), etc. Normalmente, estos principios no son modificados sino cuando
se produce una revolución u otro tipo de cambios abruptos en el devenir po­
lítico del Estado (estas hipótesis de interrupción de la continuidad constitu­
cional trascienden los límites y supuestos de este curso).
El contenido de las enmiendas constitucionales recae casi siempre sobre
normas orgánicas. Esta circunstancia se ha explicado muchas veces recurrien­
do a consideraciones sociológicas o políticas: convicción de la comunidad de que
los principios dogmáticos establecidos son los más deseables, convencimiento
3 Usamos el término “enmienda” en sentido amplio, comprensivo de cualquier reforma constitu­
cional válida, sea sobre cuestiones de detalle como sobre aspectos muy importantes. Con otra
terminología, suele reservarse el vocablo para modificaciones menos significativas, que no justi­
fican hablar de una “nueva Constitución”, sino de la antigua más la enmienda.
156 JOSÉ KORZENIAK

de que su continuidad contribuye a fortalecer o crear la “unidad nacional”, res­


peto por parte de la opinión pública (y sus conductores) de ciertos principios
tradicionales, etc. Pero también se ha intentado explicar el fenómeno mediante
argumentaciones técnico-jurídicas, casi siempre vinculadas a una distinción
que se acostumbra practicar sobre el Poder Constituyente que establece la pri­
mera Constitución del Estado y el Poder Constituyente que actúa en lo sucesivo
en oportunidad de sus reformas o enmiendas.
A la circunstancia históricamente verificable de que la mayoría de las nor­
mas dogmáticas provienen de la primera Constitución, algunos autores añaden
la discutible afirmación de que el Poder Constituyente “derivado” o “constitui­
do” tiene algo así como una menor “jerarquía institucional” que el “originario”.
Ello equivale a decir que está constreñido por una serie de limitaciones que no
ataban al Poder Constituyente que estableció la primera Constitución; y entre
tales limitaciones suelen señalarse, precisamente, las que le impedirían refor­
mar los principios básicos (normas dogmáticas) que se establecieron en aquella
primera Carta Política.
El examen de estas afirmaciones con rigor científico requiere, por lo menos
las siguientes precisiones:
Está fuera de toda discusión que el Poder Constituyente que interviene en
las reformas constitucionales queda sujeto a límites formales que no ceñían al
“originario”. Es de la esencia de la Constitución rígida (uno de los supuestos de
este Capítulo) el contener normas que establecen procedimientos especiales
para su reforma (distintos al de elaboración de la ley ordinaria); por cuya vir­
tud los órganos que actúan en tales modificacióties constitucionales (“Poder
Constituyente derivado”) deben ajustar su actuación a los mecanismos estable­
cidos. Y ello obviamente no ocurre respecto del Poder Constituyente que esta­
te blece la primera Constitución, por cuanto ésta no está precedida de otra que
¿"indique reglas de procedimiento para ser elaborada (4).
En síntesis: las normas dogmáticas de la Constitución tienen el mismo ran­
go jurídico que las orgánicas; pueden, en principio, ser modificadas por los
mismos procedimientos que estas últimas; y su generalizada tendencia a per­
durar deriva de factores sociológicos y políticos y no de impedimentos jurídicos
para su modificación.

4. Caracteres de las normas orgánicas


Las normas constitucionales orgánicas tienen fundamentalmente algunos
de estos contenidos: crean órganos, poderes o entidades estatales; regulan su
composición y estructura y determinan sus competencias. En el primer caso

4 En casos muy especiales la primera Constitución se elabora por ciertos mecanismos formales de
algún modo ya preestablecidos; así ocurrió con la uruguaya de 1830, algunas de cuyas etapas de
formación se habían previsto en la Convención Preliminar de Paz de 27 de agosto de 1828, cele­
brada entre las Provincias Unidas del Río de la Plata y el Imperio de Brasil.
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 157

hablaremos de normas orgánicas “constitutivas”, en el segundo referiremos a


normas “organizativas” y en el último les llamamos normas “dinamizantes”.
Por cierto que esta sistematización no tiene correspondencia con la formulación
“gramatical” de las Constituciones; difícilmente sus artículos o secciones se
limiten o separen una sola de estas materias, que en general sé encuentran
“mixturadas” en las distintas disposiciones.
Las normas constitutivas en sentido estricto caracterizan más bien a la par­
te orgánica de la primera Constitución de un Estado; es en esa oportunidad
cuando realmente se “crea” toda la estructura del aparato estatal. También se
manifiestan cuando, en una reforma constitucional, se establecen órganos, po­
deres o personas estatales no existentes hasta ese momento. Los preceptos que
modifican la estructura o la competencia de órganos ya creados en Constitucio­
nes anteriores, no son normas constitutivas, sino organizativas o dinamizantes.
Los preceptos organizativos determinan especialmente la manera de inte­
grarse los poderes, órganos y entidades estatales, regulando no solamente el
número de sus componentes -“soportes humanos”—, sino también el modo como
ellos deben ser designados o electos.
Las normas organizativas del órgano “Cuerpo Electoral”, tienen una parti­
cular trascendencia. Este peculiar órgano, en la mayoría de las Constituciones,
se integra con el conjunto de los ciudadanos naturales y legales del Estado; y su
actividad típica consiste precisamente en “designar” (elegir mediante el sufra­
gio) a las personas que han de resultar soportes de los demás órganos de inte­
gración popular. En los sistemas basados en la idea de la “representación”, y en
el principio de la soberanía radicada en la nación o e el pueblo, suele admitirse
que el Cuerpo Electoral está “más cerca” de la nación o del pueblo que los de­
más órganos estatales. Es por ello un órgano básico, cuya “jerarquía orgánica”
solamente es superada por el Poder Constituyente, en tanto éste lo instituye,
determina su composición y sus competencias; pero esto ofrece campo para
delicadas controversias.
Las normas constitucionales organizativas, obviamente, no pueden deter­
minar el número de componentes del Cuerpo Electoral; pero sí indican los cri­
terios para su composición, al establecer las reglas sobre ciudadanía, de las
cuales resulta quiénes estarán en condiciones de integrar este órgano básico.
También se regula el Cuerpo Electoral a través de las normas sobre sufragio
(modo de actuación en su actividad típica), así como al establecer el sistema
electoral aplicable (que viene a constituir la interpretación y aplicación del pro­
nunciamiento del Cuerpo Electoral). Pero estas dos clases de normas (las refe­
rentes al sufragio y las que determinan el sistema electoral) son del tipo que
hemos llamado “dinamizante”, ya que refieren a las competencias y no a. la
estructura del Cuerpo Electoral.
En el caso de las normas referentes al Cuerpo Electoral puede ser necesario
un traslado al campo de las normas “dogmáticas”. Ello ocurre como consecuen­
cia de que ciertos principios referidos a este órgano básico (por ej. sobre sufra-
158 JOSÉ KORZENIAK

gio, sobre el sistema electoral) suelen representar verdaderas definiciones dog­


máticas del sistema constitucional (5).
Las normas dinamizantes regulan la aptitud de obrar de los órganos y pode­
res estatales, es decir, sus competencias. Dentro de esta categoría normativa,
distinguimos dos subtipos: reglas “delimitantes” y reglas “atributivas”. El crite­
rio para esta subclasificación se asienta en el distingo modernamente admitido
entre dos elementos que integran la competencia de los órganos y personas
públicas: la “materia” de la competencia y los “poderes jurídicos” de la compe­
tencia. La materia está constituida por el conjunto de “temas o asuntos” que
integran la aptitud de obrar de cada órgano, o sea sus cometidos; los poderes
jurídicos, en cambio, son los medios que están habilitados para utilizar en el
cumplimiento de esos cometidos.
La Doctrina es pacífica en cuanto a que los órganos y personas estatales no
están habilitados para actuar en materias (cometidos) que no le han sido ex­
presamente indicados por las normas respectivas, conclusión que es frecuente
titular “el principio de la especialidad”.
En cambio, se admite que para el cumplimiento de los cometidos expresos
que se le han conferido, los órganos o poderes pueden utilizar todas las vías y
medios jurídicos que sean racionales y necesarios, aunque no hayan sido espe­
cíficamente indicados por las normas que regulan su competencia; siempre,
desde luego, que se trate de vías y medios que pertenezcan al tipo de función
jurídica (legislativa, administrativa, jurisdiccional, etc.) que están habilitados
para desarrollar. Todo lo que se conoce como el “principio de los poderes implí­
citos”. : >
Se advertirá que la adecuada compatibilización entre el principio limitativo
de la “especialidad” y el expansivo de los “poderes implícitos”, resulta de cons­
tatar que ambos recaen sobre distintos elementos de la competencia: el primero
sobre “la materia” y el segundo sobre los “poderes jurídicos”.
Por estas razones hemos distinguido dentro de las normas dinamizantes (que
se refieren a la competencia de los órganos), las que aluden a la materia o cometi­
dos, que llamamos “delimitantes” y las que se refieren a los poderes o medios jurí­
dicos para su cumplimiento, que denominamos “atributivas”. Esas denominacio­
nes pretenden reflejar el distinto efecto (limitativo o fermental) que ambos tipos
normativos proyectan sobre la aptitud de actuar de los órganos estatales.
La caracterización de las normas constitucionales orgánicas, dentro de la
teoría general de los actos jurídicos, ha dado lugar a numerosas discusiones.
Particularmente se controvierte: Io) si se trata de “normas jurídicas” stricto
sensu; 2o) su ubicación en las clasificaciones materiales más difundidas, espe­
cialmente en la que distingue los “actos reglas”, los “actos subjetivos” y los “ac­
tos condición”.

5 Por ejemplo, las normas constitucionales que establecen el voto secreto y universal, o el sistema
electoral de representación proporcional, han constituido principios dogmáticos en varios paí­
ses.
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 159

El primer punto se ha planteado preguntando si las normas constitucionales


orgánicas tienen la nota de “imperatividad” que -entre otras- caracterizaría a
la “norma jurídica” en sentido estricto; particularmente se ha observado que
cuando la regla constitucional crea un órgano, establece su integración o dispo­
ne sobre sus competencias, es muy difícil aceptar que contenga un “mandato” u
“orden” (expresión concreta de la imperatividad) y, aun bajo la respuesta afir­
mativa, se interroga acerca de quién es el destinatario de esa orden o mandato.
Se ha señalado, además, que las normas orgánicas carecen de “sanción coactiva
concreta”, elemento también considerado por las concepciones clásicas como
esencial para que exista “norma jurídica”.
En las teorías que niegan el carácter de “norma jurídica” a las reglas consti­
tucionales orgánicas, subyace la discutible afirmación de que se trata de reglas
que el Estado (a través de la Constitución) se dirige a sí mismo; sobre esa base,
no encuentran manifestaciones típicas de “imperatividad” o de “sanción concre­
ta” coactiva.
La moderna Doctrina jus-publicista acepta mayoritariamente que las nor­
mas orgánicas de la Constitución son realmente normas jurídicas. La conclu­
sión se apoya en serios y variados argumentos: algunos autores porque consi­
deran que la sanción coactiva no es un elemento esencial de la norma jurídica,
cuya imperatividad en definitiva radica en la íntima convicción de que debe
cumplirse; otros, en virtud de que “en las normas propiamente orgánicas está
implicado un mandato: el de hacer todo lo posible para que ellas se cumplan y
el de no hacer nada que pueda ir en contra de su cumplimiento”; y “en las nor­
mas atributivas de competencia, está más claramente implícito eKmandato de
respetar esa competencia y tener como válidas y obligatorias las decisiones
regularmente emanadas de los órganos a los cuales ella fue asignada” (6). Para
DUGUIT, las normas orgánicas -que pertenecen a la categoría que llama “leyes
constructivas”- son imperativas, aunque no contengan un mandato concreto,
porque “tienen por finalidad organizar el Estado de Derecho”, lo cual permite
que éste -el Estado- cumpla con las obligaciones impuestas por el principio de
“la regla de Derecho” (7).
Consideramos claro que las reglas constitucionales orgánicas son normas ju­
rídicas; el concepto de la norma jurídica como una regla compuesta de un man­
dato preciso y directo y de una sanción concreta para el incumplidor, no deja de
ser un esquema estereotipado, hoy trascendido por la ciencia jurídica, que lle­
varía a concluir absurdamente que la mayor parte del “Derecho Público” está
integrado por reglas que no son normas jurídicas.

« PÉREZ PÉREZ, ob. cit., p. 177.


7 DUGUIT, León, Manuel de Droit constitutionnel, Paris, 1907, p. 165. Como es sabido, para este
autor la “regla de Derecho” es un principio que subyace en todos los Estados, que obliga tanto a
gobernantes como a gobernados, según el cual debe contribuirse al mantenimiento de la solida­
ridad social, actuando para fortalecerla y absteniéndose de actuar en su detrimento.
160 JOSÉ KORZENIAK

Por otra parte, no estimamos relevante la insistencia en que las normas


constitucionales orgánicas son mandatos “que el Estado se dirige a sí mismo,
careciendo por ello de real imperatividad”. En la base de esa afirmación existe
una confusión teórica fácilmente disipable: tratándose de una Constitución
democráticamente establecida o aceptada, sus reglas deben considerarse man­
datos que el “Estado-comunidad” dirige al “Estado-aparato” o, si se quiere una
simplificación de la idea, de la Nación o el Pueblo al Gobierno. Y ese conjunto
de ideas no deja de prever en su contexto, un sistema de responsabilidades y
sanciones para los incumplidores, que a veces aplican otros órganos del aparato
estatal 0 y en ocasiones quedan a cargo del juicio popular. Esto es fácilmente
apreciable en los casos de Constituciones aprobadas en plebiscitos; pero aun en
aquéllas establecidas por cuerpos representativos, la misma afirmación puede
fundarse, precisamente, acudiendo a la teoría del sistema representativo. Por
lo demás, cabe advertir que no existe norma jurídica alguna cuyo “mandato” no
esté dirigido, en cierta medida, al propio aparato estatal; lo que se deriva de
concepto mismo del Derecho, cuyas reglas obligan no solamente a los goberna­
dos sino también a los gobernantes. Es cierto que este último campo de la obli­
gatoriedad del Derecho suele no tener, en muchas situaciones, gran eficacia;
pero esa verificación no conduce más que a admitir la “falibilidad” de las reglas
jurídicas y de sus mecanismos sancionatorios. Nadie duda sobre el carácter de
norma jurídica de, por ejemplo, las reglas típicas del Derecho Penal; aunque a
veces el delincuente pueda evitar sus previsiones sancionatorias.
Especialmente a partir de la sistematización de DUGUIT, se difundió en la
ciencia jurídica una clasificación “material” de los actos jurídicos que atiende a
sus variados efectos: actos regla (que producen efectos generales, introduciendo
una regla de derecho objetivo), actos subjetivos (de alcance concreto, referidos a
personas determinadas) y actos condición (también referidos a personas deter-
' ^minadas, pero con la consecuencia de incorporarlas a una situación objetiva,
v regulada por actos regla, o de sacarlas de ella).
Se discute qué ubicación corresponde a las normas constitucionales orgáni­
cas en esta tipología de actos jurídicos.
Algunos autores sostienen que se trata de “actos regla”, por cuanto sus efec­
tos son objetivos, generales, en tanto que no se agotan por su aplicación a casos
determinados (8 9).
En contra de esta posición, se ha señalado que el efecto fundamental de las
normas orgánicas consiste en crear y organizar determinadas entidades y ór­
ganos públicos; su contenido no sería entonces general, sino concreto, por lo que
no cabe conceptuarlas como “actos regla”. Sobre tales bases razona por ejemplo
• E. SayAGUÉS LASO, aunque sus reflexiones refieren exclusivamente a aquellas

8 Es el caso de diversos institutos para poner en juego responsabilidad es variadas (políticas,


político-penales, disciplinarias y aun civiles o penales) de los gobernantes o funcionarios que
violan las normas de la Constitución.
9 DUGUIT, Traite de Droit Constitutionnel, París, 1929, t. II, p. 420; PÉREZ PÉREZ, ob. cit^ p. 178.
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 161

normas que crean y organizan sujetos de derecho (las que no agotan desde lue­
go la temática de las normas orgánicas). Si bien este autor rechaza la tesis de
que se trate de actos regla, no las incluye tampoco en las categorías de los actos
subjetivos o de los actos condición, sino que se plantea la “interrogante de si no
corresponde individualizar otra categoría de actos jurídicos, que se agregaría a
las ya analizadas”; a lo que responde afirmativamente expresando que “los
actos de creación y organización de las personas jurídicas” deben denominarse
“actos constituyentes” (10).

5. Normas típicas y normas atípicas

a) Criterios para la distinción


El temperamento que utilizamos para esta clasificación se sitúa en el campo
de la técnica de formulación constitucional, que es la parte de la ciencia del
Derecho Constitucional que versa sobre los criterios que deben presidir la for­
mación de una Lex Fundamentalis. Se comprende fácilmente que la correeta
aplicación de las enseñanzas de esta técnica, tiene decisiva importancia en el
momento en que se redacta o se proyecta una Constitución. Sin perjuicio de que
existan en este campo importantes discrepancias doctrinarias, se ha ido perfi­
lando un aceptable acuerdo en torno a dos puntos principales: 1°) no es técni­
camente correcto incluir en las Constituciones normas que regulen materias
que sean propicias para su normación por ley ordinaria o por reglamentos; 2o)
aun en las materias que son típicas de una Constitución -cuyo esquema se es­
bozó en el capítulo precedente, al enumerar los contenidos de las partes dogmá­
tica y orgánica- sus regulaciones deben tener un cierto grado de “fundamenta-
lidad”. Denominamos “normas típicas” de una Constitución a aquéllas que reú­
nen las dos exigencias recién señaladas; y “normas atípicas” a las que, ya sea
por referirse a materias ajenas a las constitucionales o por su excesivo “deta-
llismo”, debieran concretarse en leyes ordinarias o en reglamentos. Es claro
que estas afirmaciones, claras y aceptables en su formulación inicial, no pue­
den manejarse con un criterio excesivamente tajante o lineal; siempre habrá
campo para la discusión acerca de si una determinada materia debe pertenecer
o no a la temática constitucional, o a propósito de la generalidad menor o ma­
yor con que deba encararse su regulación. Sin embargo, “extremando” los
ejemplos, la distinción entre normas típicas y atípicas aparece con claridad; así,
se acepta que la regulación básica del Poder Ejecutivo -verbi gracia- es mate-

10 SAYAGUÉS LASO, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, pp. 38 ss. En esta categoría incluye
todos los actos jurídicos (normas constitucionales, leyes, actos administrativos y aun contratos
de derecho privado) que tienen por efecto la creación y organización de una persona jurídica.
Acertadamente señala PÉREZ PÉREZ (ob. y pp. cits.) que esta categoría de actos responde a otro
criterio de clasificación (los que crean y los que no crean personas jurídicas) por lo que no co­
rrespondería referir a los “actos constituyentes” como una categoría añadible a los actos regla,
subjetivos y condición.
JOSÉ KORZENIAK

na típicamente constitucional, mientras que la estructura más detallada de los


Departamentos o Ministerios que lo componen pertenece más bien a la ley or­
dinaria; y todavía, las minucias del funcionamiento internó de sus reparticio­
nes, deben entenderse materia de reglamento. Las reglas principales de Dere­
cho Parlamentario (número y composición de las Cámaras, sus competencias,
etapas principales de la elaboración de la ley, etc.) son materias “típicas” de la
Constitución; pero los detalles de procedimiento interno, funcionamiento de
Comisiones, horarios de labor, etc., son ajenos a la materia constitucional. La
posición institucional de la Administración de Justicia (su carácter de Poder,
sus órganos principales, la atribución esencial de su competencia jurisdiccional,
etc.) son temas constitucionales; pero las ritualidades de los juicios deben per­
tenecer a las leyes procesales.

b) Eficacia de las normas atípicas


Las normas constitucionales atípicas tienen, ciertamente, el mismo grado de
validez que las que hemos denominado típicas. Sin embargo estas últimas tien­
den a conservar su eficacia por períodos más extensos. El fenómeno es fácil­
mente explicable: con un enfoque de “política constitucional” (no de derecho
positivo constitucional) las normas atípicas han “invadido” el campo de la legis­
lación ordinaria o de los reglamentos (por la materia reglada o por el excesivo
detalle de la regulación). Ello trae como consecuencia que, a poco de dictadas,
comiencen a perder adecuación con la realidad, circunstancia que distintos
autores han calificado con diversas denominaciones: para KELSEN (u), falta de
la “debida tensión” entre el deber ser de la norma y el ser de la realidad; para
Hermann Heller (11 12), alejamiento entre la “normatividad y la normalidad”;
para F. LASALLE (13), inadecuación de “la Constitución escrita” a la “verdadera
Constitución”; para algunos marxistas, falta de correspondencia entre la “su­
perestructura jurídica” y las “bases materiales” (infraestructura) de la socie­
dad, etc.
La pérdida de eficacia de las normas atípicas con el transcurso del tiempo es
frecuente pero no inexorable. A veces esa eficacia iguala y aun supera a las de
las disposiciones “típicas”. Ello puede ocurrir por muy variados factores políti­
co-sociológicos, pero también por motivos de explicación más bien técnico-
jurídicos. Esta última razón ha incidido en algunos casos; particularmente, en
ciertas normas de derecho administrativo -tradicionalmente leyes o reglamen­
tos- que se incorporaron en varias Constituciones; fenómeno que ha dado en
llamarse la “constitucionalización del Derecho Administrativo”. En el terreno
de disciplinas no codificadas -como es el caso de la recién referida— la incorpo­
ración de sus reglas más importantes a la Constitución, ha sido en general bien

11 Ob. cít., p. 325 y ss.


12 HELLER, Hernán, Teoría del Estado, México, 1968, ps. 271-272.
n LASALLE, F., ¿Qué es una Constitución?, Bs. As. 1946, ps. 91-92.
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 163

acogida por ia Doctrina y Jurisprudencia; y ese espaldarazo técnico quizás con­


tribuya al mantenimiento o afirmación de su eficacia.

6. Normas de preámbulo y normas de texto


Distinción y precisiones terminológicas. Es relativamente frecuente, en De­
recho Comparado, que los textos articulados de una Constitución estén prece­
didos de un “preámbulo”, de formulación gramatical “discursiva”, de estilo “so­
lemne”, no dividido en artículos, como sí ocurre con el texto propiamente dicho.
De su presentación gramatical, surge que tienen un carácter introductorio a la
Constitución, similar en una primera aproximación a la parte expositiva que
suele incorporarse como fundamento en otro tipo de actos jurídicos, como los
actos administrativos y las sentencias. También podría encontrarse cierta simi­
litud entre el “preámbulo constitucional” y la “exposición de motivos” de una
ley; pero este último es, más bien, una explicación que los autores de la inicia­
tiva presentan a los órganos legislativos para mejor comprensión del texto le­
gal, y no se acostumbra incluirla en el documento que publicita la ley luego de
promulgada (Diarios o Boletines Oficiales, Registros de Leyes, etc.). En cambio,
el preámbulo de las Constituciones -cuando existe- acompaña siempre a su
texto en las publicaciones oficiales que la difunden. Como destaca acertada­
mente Vanossi (14), el vocablo “preámbulo” va quedando reservado para los
ordenamientos constitucionales, con neta distinción de las exposiciones de mo­
tivos legislativas, de los considerandos judiciales y de los fundamentos admi­
nistrativos”.
Esta primera aproximación al concepto del preámbulo constitucional, apre­
sura la necesidad de aclarar que cuando hacemos referencias a “normas” de
preámbulo, estamos utilizando el vocablo en un sentido amplísimo, con la fina­
lidad de mantener la uniformidad gramatical de las distintas clasificaciones,
haciendo más cómoda la exposición; porque precisamente, el tema más debati­
do en torno a los “preámbulos” de las Constituciones consiste en determinar su
valor jurídico; y aun para quienes arriban a conclusiones afirmativas y hasta
generosas al respecto, se hace difícil llamar “normas” a las distintas partes u
oraciones que los componen.
La costumbre de incluir preámbulos encabezando o precediendo a las Cons­
tituciones en los sistemas de base liberal, se ha inspirado fundamentalmente
en el establecido en la Constitución de los EE.UU. de América de 1787 y en el
que encabezó a la Declaración francesa de 1789 de Los Derechos del Hombre y
del Ciudadano. En Latinoamérica, la mayoría de los países que fueron logrando
su independencia, incluyeron en sus primeras Constituciones preámbulos ins­
pirados en algunos de los recién citados o en ambos (15). Varias de estas Consti-

14 VANOSSI, Jorge Reinaldo A., “Preámbulos de las Constituciones”, Bs. As. 1972.
15 También ejerció influencia inspiradora en algunos países la Constitución española de Cádiz de
1812, pero no tanto en materia de preámbulo porque su comienzo contenía invocaciones de tipo
monárquico.
164 JOSÉ KORZENIAK

tuciones, en oportunidad de reformas posteriores, mantuvieron el preámbulo;


pero otras, como la de Uruguay, decidieron eliminarlo (16). Una investigación de
historia constitucional, demostraría que la supresión del preámbulo ha coinci­
dido, en la mayoría de los casos, con la modificación del sistema de relaciones
entre el Estado y las Iglesias, cuando se ha pasado de un sistema de Estado
confesional (Estado con religión oficial) a un sistema de Estado laico (Estado
sin religión oficial); la comprobación podría explicarse advirtiendo que, con
frecuencia, los preámbulos constitucionales contenían -entre otras cláusulas-
una invocación a Dios o al Ser Supremo. También podría anotarse cierta ten­
dencia a suprimir el preámbulo o a reducir su contenido, en Constituciones que
resuelven incluir algunos de sus principios básicos en el propio texto, es decir
“en el articulado”.
No debe confundirse el preámbulo con las “declaraciones de derechos” sepa­
radas de texto constitucional. Cuando antes nos referimos a las declaraciones
de derechos de las Constituciones, aludíamos a normas sobre derechos funda­
mentales incluidas en el texto constitucional. Ahora tratamos las declaraciones
de derechos del tipo de la célebre francesa de 1789 que no integró formalmente
una Constitución; por otra parte, como ya se señaló, esa misma Declaración
estaba precedida de un preámbulo. La historia jurídica francesa es particular­
mente ilustrativa para el análisis de las diferencias entre una declaración de
derechos (en documento separado) y el preámbulo de las Constituciones. Por
diversas razones, la actual Constitución de Francia (aprobada en referéndum
de 28 de setiembre de 1958 y promulgada el 4 de octubre de ese año) no contie­
ne en su texto una declaración de derechos, sino que en su preámbulo dice: “El
pueblo francés proclama solemnemente su adhesion a los Derechos del hombre
y a los principios de la soberanía nacional tal como fueron definidos por la De­
claración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitu­
ción de 1946”.
U Si se advierte que el valor jurídico de las “declaraciones de derechos” es ma­
teria de controversia; si se recuerda además que la eficacia de los preámbulos
constitucionales ha dado lugar a numerosas discusiones, es fácil concluir el
cúmulo de cuestiones que puede plantear el análisis de este preámbulo de
1958, que se remite a una Declaración de Derechos (de 1789), que a su vez te­
nía un preámbulo; y a otro preámbulo (de 1946) que confirmó y completó aque­
lla Declaración. No debe extrañar la profusión y riqueza doctrinarias producida
sobre estos puntos.
Sobre el valor y rango jurídicos de las declaraciones de derechos (formuladas
en documento separado de la Constitución) se han sostenido muy variadas teo­
rías. El tema se plantea, naturalmente, cuando no se trata de una declaración
formulada luego del establecimiento de una Constitución rígida ni por el proce-

16 La Constitución uruguaya de 1830 contenía un preámbulo relativamente extenso, similar al de


las Constituciones de la época. Las Constituciones de 1918, 1934, 1942, 1952 y 1967 no incluye­
ron preámbulos.
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 165

dimiento en ella establecido para su reforma; porque si en cambio ocurrieran esas


dos circunstancias, es evidente que esa declaración tendría validez y eficacia cons­
titucional, aunque constara en un documento separado del documento constitucio­
nal anterior. Solamente que se trataría de una hipótesis en que habría resultado
una Constitución “dispersa”. Pero se trata de una hipótesis puramente teórica, por
cuanto si el Poder Constituyente se propusiera aprobar en tal situación una decla­
ración de derechos con valor constitucional, seguramente indicará de manera ex­
presa o claramente implícita, que se la está “añadiendo” a la Constitución; por lo
que, en definitiva, estaríamos ante una enmienda constitucional (por incorpora­
ción de una nueva parte, que contiene esa declaración de derechos) y el resultado
no sería una Constitución dispersa sino codificada.
También es necesario concluir que el análisis del punto no puede hacerse en
general y en abstracto, sino estudiando cada caso, es decir el derecho positivo
concreto en cuyo contexto se produce la declaración.
En Francia, como ya se expresó, las teorías sobre la validez y eficacia jurídi­
cas de la Declaración de 1789 han sido variadísimas. Una síntesis actual acon­
seja que la reseña histérico-doctrinaria distinga dos etapas: la primera, hasta
la Constitución de 1946; y la segunda, a partir de esa Constitución, que intro­
dujo un elemento muy importante en la elucidación del punto: en su preámbu­
lo, se remitía expresamente a la Declaración de 1789, como también lo hace la
actual Constitución de 1958.
Durante la primera etapa (fundamentalmente durante la Tercera República
francesa), algunos autores sostuvieron que la Declaración de 1789 carecía de
valor jurídico y que su importancia y eficacia había derivado de su contenido
político y teórico. Es la posición de CARRE DE MALBERG, quien concluía que esa
Declaración había consistido “en máximas abstractas o axiomas teóricos, que
esperaban su aplicación de los textos constitucionales o legislativos por venir y
que por sí mismos, desde el punto de vista práctico del derecho, se hallaban
desprovistos de sanción” (1T).
En la posición contraria se encuentra la Doctrina que consideraba que la
Declaración era un documento con valor y carácter jurídico, y no meramente
político. Dentro de esta tesitura, pueden sistematizarse diversas variantes: la
que le reconocía rango de ley ordinaria, la que consideraba que tenía rango
constitucional y, todavía, la que sostuvo que su jerarquía jurídica era supra-
constitucional. En esta última solución, ni siquiera el Poder Constituyente
hubiese podido contrariar las reglas de la Declaración de 1789 con posteriori­
dad a su producción. Para fundamentar esta última tesis, se ha recurrido a
variados argumentos: algunos giran en torno a principios jus-naturalistas: las
reglas superiores y eternas del Derecho Natural, en materia de derechos indi­
viduales, habrían sido recogidas en la Declaración de 1789, de donde derivaría
su carácter jurídicamente invulnerable. Otros insisten en que ella recogió for- l

l~ CARRE DE MaLBERG, Teoría General del Estado, México, 1948, p. 1245.


166 JOSÉ KORZENIAK

malmente “principios generales de derecho”, lo que conduce a similares conclu­


siones. También se acude a la idea de que el Poder Constituyente Originario se
manifiesta no solamente cuando se constituye inicialmente un Estado, sino
también cuando se produce en él una revolución, que cambia sustancialmente
sus bases; la Revolución Francesa estableció una Declaración de Derechos que
condicionaría a quienes luego establecen las futuras Constituciones, que obra­
rían como Poder Constituyente “derivado”. Esta viene a ser la posición de
DUGUIT, aunque su terminología fue en el punto más “sociologista”, no mane­
jando las expresiones Poder Constituyente “originario” y “derivado” (1S).
Durante la segunda etapa (Constitución de 1946 y Constitución actual de
1958) la cuestión tiene una variante que inclina hacia el reconocimiento del
valor jurídico de la Declaración de 1789, dada su expresa invocación en esas
Constituciones. Pero como el envío se produce en sus respectivos “preámbulos”,
el punto se traslada hacia el tema del valor jurídico de éstos, lo que se encara
en el apartado siguiente.

7. Rango jurídico de las “normas” de preámbulo


a) Existe acuerdo generalizado en que los preámbulos constitucionales pro­
ducen algunas consecuencias jurídicas; no debe dudarse, por ejemplo, sobre su
utilidad para interpretar alguna “norma del texto” de la Constitución que pre­
senta oscuridades o insuficiencias. Algunas veces se acude a aquellas para inte-
ligir o integrar debidamente las bases ideológicas o filosóficas que inspiran a la
Carta Fundamental. ’S
Pero esa pacificidad doctrinaria deja de existir cuando se examina la validez
jurídica propiamente dicha de las normas de preámbulo; más precisamente,
cuando se trata de decidir si sus cláusulas tienen o no el mismo rango jurídico
que las “normas de texto” de la Constitución. En un esquema solo aproximati-
vo, podría afirmarse tendencialmente que, en el constitucionalismo de base
liberal, la doctrina francesa se inclina hacia la posición afirmativa y la doctrina
norteamericana hacia la negativa. Este aserto debe entenderse de tal modo
que rio devenga en una falsa oposición; porque esas dos grandes tendencias
doctrinarias tienen una motivación peculiar en los respectivos sistemas consti­
tucionales de Francia y de EE.UU. de América, que presentan, en esta materia,
una diferencia muy importante: la Constitución francesa no contiene en sus
normas de texto, una declaración de derechos, sino que su preámbulo (tanto el
de 1946 como el de 1958) reenvían, como antes se explicó, a la Declaración de
1789; en tanto que la norteamericana incluye el tema, en gran parte, en sus
normas de texto (18 19). Ello explica inicialmente la distinta trascendencia que
uno y otro sistema constitucional otorgan a las “normas de preámbulo”.

18 Traite..., cit., vol. II, ps. 13 y ss.


19 Esta afirmación es correcta no para el texto de 1787 sino luego de posteriores enmiendas, espe­
cialmente la V y la XIV.
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 167

Con frecuencia, la discusión sobre el rango jurídico de estas “normas” se


plantea preguntándose si realmente “integran” la Constitución.
b) Consideramos que las normas de preámbulo “forman parte” o “integran”
la Constitución. Esta afirmación se basa en una razón jurídica (que nos parece
clara: el Poder Constituyente aprueba dicho preámbulo. Cualquiera sea su
contenido, él es considerado, discutido y votado por los órganos que intervienen
en el proceso de elaboración de la Lex Fundament alis. No debe considerarse
una simple costumbre -sino una consecuencia del aserto señalado- que cuando
la Constitución se publica y se difunde oficialmente, incluya el preámbulo; a
diferencia de lo que ocurre con las “exposiciones de motivos” de las leyes ordi­
narias que, como ya se indicó, no aparecen -o no tienen porqué aparecer- en la
publicación oficial de la legislación.
Algunos preámbulos culminan con una especie de cláusula solemne de
“promulgación” del texto constitucional, en la que expresan que se aprueba o se
promulga o se dicta “la siguiente Constitución” o “esta Constitución” o “la pre­
sente Constitución” siguiendo, a continuación, el texto articulado de la misma.
Un exceso de “fetichismo gramatical” podría llevar a la conclusión de que de
esas fórmulas -especialmente la primera de las enunciadas- resulta que la
Constitución está formada por el texto que viene después del preámbulo sin
incluirlo. A nuestro juicio, este tipo de argumentos puramente gramaticales no
puede vencer, en su confrontación, a la circunstancia de técnica jurídica antes
señalada: el Poder Constituyente aprueba tanto el texto articulado como el
preámbulo de la Constitución. Es cierto que lo aprueba “como preámbulo”; pero
ese es el punto que se aclara precisamente en el párrafo que sigué.
c) La misma tendencia doctrinaria que niega que el preámbulo integre la
Constitución, afirma que de modo alguno tiene el mismo valor que las normas
de texto, que carece de fuerza imperativa, etc.
BlSCARETTI DI RUFFIA dice con razón que “acaso la cuestión se resuelve dife­
rentemente dentro de cada particular ordenamiento jurídico” (20), y recuerda
que muchas veces por ejemplo en la Constitución de Italia, los órganos consti­
tuyentes prefieren insertar en las normas de texto, cláusulas de contenido más
propicio para un preámbulo, con el fin de evitar controversias.
Sin perjuicio de las particularidades que pueden ofrecer los distintos siste­
mas constitucionales positivos, pensamos que pueden arriesgarse algunas con­
sideraciones de orden general. Para ello acudiremos nuevamente al distingo
que -usando la terminología kelseniana- existe entre la “validez” y la “eficacia”
de las normas jurídicas.
A nuestro juicio, las “normas” del preámbulo constitucional, tienen el mismo
grado de validez que las normas “de texto”; ello es resultado concurrente de
una consideración orgánica (ambos tipos son aprobados por el Poder Constitu­
yente) y de una consideración formal (ambos tipos normativos son elaborados

20 Ob. cit., p. 270.


168 JOSÉ KORZENIAK

por el mismo procedimiento). Acaso sea este el motivo por el cual, en definitiva,
nos inclinamos por llamar “normas” también a las de preámbulo.
La eficacia de las normas de preámbulo, en cambio, es sin duda menor que
las de texto y de aquí deriva la mayor “potencialidad” normativa de estas últi­
mas. Esta diferencia de eficacia no está impuesta, a nuestro entender, por ra­
zones originariamente técnico-jurídicas, sino como resultado del contenido y de
la formulación gramatical explicativa y no imperativa que tienen los preámbu­
los. Tómese una frase cualquiera de un preámbulo constitucional y supóngase
por un instante que estuviese inserta como norma de texto, y se advertirá ra­
cionalmente que su “fuerza”, su “imperatividad” sería la misma (mínima o cua­
si inexistente); y, en un ejercicio intelectual en cierto modo inverso: imagínese
una cláusula de preámbulo que tuviese una formulación concreta e imperativa;
¿se atrevería el legislador ordinario a establecer una solución contraria a dicha
norma? Todas estas suposiciones permiten advertir que -por lo menos- debe
aceptarse que la menor eficacia de las “normas de preámbulo” no derivan de su
inclusión en esa parte tan específica de una Constitución, sino de su peculiar
contenido descriptivo y no imperativo.

8. Normas estables, pétreas y circunstanciales

a) Criterios para la distinción


En cualquier Estado moderno, la Constitución es un documento jurídico bá­
sico, de gran trascendencia política. Cuando se la aprueba, se parte normal­
mente del supuesto de que ha de perdurar; la función constituyente es de ejer­
cicio extraordinario o excepcional, no ordinario como el de la función legislativa
ni cotidiano como el de la función administrativa.
Aunque ese supuesto de permanencia caracteriza la aprobación de toda la
Constitución en su conjunto, como acto jurídico, a veces se establece expresa­
mente la perdurabilidad de todas o algunas de sus disposiciones o principios, ya
sea mediante prohibiciones explícitas de efectuar reformas o a través de locu­
ciones que inequívocamente equivalen a la prohibición. Llamamos “normas
pétreas” a aquellas disposiciones constitucionales “protegidas” explícitamente
mediante la veda de su modificación.
Esta categoría normativa podría subdividirse así:
—normas cuya reforma se prohíbe “in eternum". Por ejemplo, el último inciso
del art. 89 de la Constitución de Francia de 1958 que dice: “La forma republicana
del Gobierno no puede ser objeto de reforma”; o el art. 2o de la Constitución uru-
.guaya de 1967 en cuanto establece que la República Oriental del Uruguay “...es y
será para siempre libre e independiente de todo poder extranjero”, o su art. 3° se­
gún el cual “Jamás será el patrimonio de personas ni de familia alguna”;
—normas cuya reforma se prohíbe durante determinado plazo. A veces la
prohibición “protege” a toda la Constitución (como la primera Constitución
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 169

revolucionaria francesa, de 1791, que vedó su reforma durante las dos legisla­
turas siguientes); en otros ejemplos la prohibición de reforma se refiere a cier­
tas disposiciones (como la Constitución Norteamericana de 1787 que prohibió
la enmienda de algunos artículos hasta luego del año 1803);
—normas cuya reforma se prohíbe si se producen determinados aconteci­
mientos, generalmente de peligro para la soberanía estatal. Un ejemplo ilus­
trativo: el penúltimo inciso del citado art. 89 de la Constitución de Francia, que
dispone: “no podrá iniciarse ni proseguirse ningún procedimiento de reforma
mientras sufra menoscabo la integridad del territorio”.
En el ap. 8 se examinará hasta dónde es exacto que estas normas que lla­
mamos “pétreas” son jurídicamente irreformables.
Casi todas las Constituciones contienen normas cuyo término de aplicación
se predetermina “ab-initio”, o sea desde que se dicta o aprueba. A estas nor­
mas, les llamamos “circunstanciales”. Generalmente se les incluye en una úl­
tima parte, que suele titularse “disposiciones transitorias” (21) o de manera
análoga. Su materia más transitada es la fecha de entrada en vigencia de la
Constitución; en ese ejemplo, llegada la fecha, esa norma circunstancial pierde
eficacia por agotamiento de su contenido aplicable. A veces se incluyen normas
circunstanciales cuya eficacia durará hasta que se dicte alguna ley ordinaria.
En estos casos, se trata generalmente de normas “atípicas” (supra, N° 5), que el
Constituyente se ve precisado a dictar si considera conveniente, por ejemplo,
que algún órgano creado en esa oportunidad pueda comenzar su funcionamien­
to de inmediato, para lo cual se hace necesario regular algunos aspectos de
“materia legislativa”. =
Mientras dura el tiempo de aplicación de las normas circunstanciales, su va­
lidez y su eficacia es igual a las del común de las normas constitucionales.
Entre las “normas pétreas” (de permanencia especialmente acentuada por la
Constitución) y las “normas circunstanciales” (por definición efímeras) se en­
cuentran las “normas estables”, cuyo nombre quiere sugerir precisamente que
tienen la probable prolongada duración que caracteriza a las Constituciones.
En este sentido, se trata de las normas más comunes y que mayoritariamente
componen la Carta. Es lo que podríamos llamar la categoría normal, en tanto
que no ofrece peculiaridades en materia de vigencia.

b) La cuestión de la reforma de las "normas pétreas"


Se ha discutido acerca de la validez de la modificación de una norma que la
propia Constitución ha declarado irreformable expresamente. El punto se vin­
cula con el que se trató antes, al analizar la perdurabilidad de los principios
dogmáticos, pero incide ahora un nuevo elemento jurídico que lo hace de más
compleja solución: la declaración explícita de “irreformabilidad”.

21 Véase supra, Cap. III, N° 2.


170 JOSÉ KORZENIAK

Es ya tradicional que se distinga en el tema el análisis puramente teórico


jurídico de la descripción de lo que suele ocurrir en el campo de la práctica polí­
tica de los Estados. En efecto, desde este último enfoque, se constata que las
modificaciones de “normas pétreas” se han producido con alguna frecuencia, ya
sea en casos de interrupción de la continuidad constitucional (revoluciones,
procesos revolucionarios, golpes de Estado, etc.) o por vías que no expresan una
“ruptura” de dicha continuidad (nuevas interpretaciones más o menos forzadas
de los textos, aprovechamiento de la “elasticidad” constitucional, etc.).
Pero se trata en este apartado de estudiar el punto en su enfoque teórico ju­
rídico; para lo cual puede centrarse el problema en la siguiente pregunta: ¿es
válida, por los procedimientos previstos en la Constitución para su reforma, la
enmienda de sus normas pétreas?
Existe una respuesta sumamente frecuéntada, de Hans KELSEN quien opina
que esa reforma no es teóricamente válida. Una Constitución que modificase
normas pétreas de la Constitución anterior, estaría precisamente violando
normas de creación jurídica establecidas en la más antigua de las dos. Esta
respuesta de KELSEN se inserta, naturalmente, en su concepción general sobre
la creación válida de los distintos tipos de normas jurídicas. Así, la validez de
las leyes Ordinarias radica esencialmente en que han sido creadas por el proce­
dimiento establecido en el tipo normativo superior, la Constitución. Y la validez
de una Constitución, resulta de que ha sido elaborada por el procedimiento
establecido en la Constitución anterior para su reforma. Pero si esta “Constitu­
ción anterior” ha declarado irreformable algunas de sus disposiciones, la Cons­
titución posterior que las reformase habría violado, en definitiva, reglas de
procedimiento para su creación.
Nos parece que el traslado más o menos mecánico de estas conclusiones ge­
nerales kelsenianas a situaciones de Derecho Positivo, puede conducir a erro-
- res. En efecto, en algunas Constituciones resulta inequívoco que las normas
que establecen sus mecanismos de reforma no permiten que estos mecanismos
sean jurídicamente aptos para modificar reglas “pétreas”; un ejemplo claro
sería el art. 89 de la Constitución de Francia, que en sus primeros incisos esta­
blece el procedimiento para la modificación constitucional y en sus dos últimos
incisos prohíbe que dicho procedimiento se ejercite en circunstancias en que
“sufra menoscabo la integridad del territorio” o que se cambie “la forma repu­
blicana de Gobierno”. Está claro en este ejemplo que el Poder Constituyente
que actúe en una eventual enmienda futura, ha quedado expresamente limita­
do por esas dos “prohibiciones”.
Pero existen otras situaciones en las cuales la Constitución contiene normas
que declara irreformables por un lado y, por otro, establece los procedimientos
para modificar la Constitución sin indicar sus límites, expresando que por ellos
la Carta Magna (22) puede ser reformada “total o parcialmente. Es el caso de la

22 En varios pasajes de este trabajo hemos usado el vocablo “Carta” como sinónimo de Constitu­
ción. A esta altura parece necesario aclarar que le damos por comodidad expositiva ese sentido
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 171

Constitución de Uruguay, que tiene algunas disposiciones cuyo texto permite


incluirlas entre las “pétreas” y por otro lado, su art. 331 comienza expresando
que “La presente Constitución podrá ser reformada, total o parcialmente, con­
forme a los siguientes procedimientos: (...) En estos casos, resúlta bastante
difícil concluir que el Poder Constituyente que actúe en el futuro haya quedado
limitado en cuanto al contenido de una eventual reforma (obviamente, está
limitado en cuanto al procedimiento de su actuación).
Los ejemplos manejados tienen por objeto demostrar que la cuestión plan­
teada puede tener soluciones distintas frente al derecho positivo de cada siste­
ma. El tratamiento general del punto implicaría una serie de opciones que tras­
cienden los límites de este curso; meramente las dejamos esbozadas:
—distinción entre la “norma pétrea” y la norma que le otorga ese carácter al
declararla irreformable (suele ocurrir que ambas estén en un mismo “artículo”
de la Constitución); la opción consiste en decidir si las dos tienen el mismo va­
lor jurídico (opción acerca de si el Poder Constituyente “actual”, tiene igual o
menor jerarquía que el anterior). Si se sostuviera que tienen igual jerarquía,
se estaría en condiciones de reformar con validez las normas que declaran la
“irreformabilidad” de ciertas soluciones (23).
—opción entre la tesis de la “soberanía nacional” y la tesis de la “soberanía
popular”. Aunque se admitiese que la enmienda de normas pétreas siempre
implica violación de reglas de procedimiento de reforma constitucional (opinión
de KELSEN), la tesis de la “soberanía popular” permitiría “subsanar” aun ese
vicio, mediante un pronunciamiento inequívocamente mayoritario (por un ple­
biscito constitucional) (24).

9. Normas preceptivas y normas programáticas

a) Criterios para la distinción


Ya indicamos que la peculiaridad de las reglas constitucionales hace des­
aconsejable que en su sistematización se maneje el vocablo “norma” en su sen­
tido tradicional o clásico: un mandato y una sanción para el incumplidor.
Hemos partido de un concepto mucho más lato de norma constitucional.

amplio, aunque algunos autores lo reservan para un tipo determinado de Constituciones: las
“otorgadas” por un Monarca, más o menos graciosamente, a sus súbditos (por ej. la Carta Maga
inglesa).
23 Intelectualmente, en esta posición, la reforma se descompone en dos “etapas”: en la primera
(por el mecanismo de reforma previsto por la Carta) se modifica la norma que declara pétrea a
otra; en la segunda, se enmienda la norma pétrea.
24 La distinción entre “soberanía nacional” y “soberanía popular” se origina en dos conocidas
posiciones sostenidas entre los revolucionarios franceses; ambas expresiones vienen desde esa
época. Para que el distingo tenga sentido en el tema ahora tratado, debe admitirse que “la Na­
ción” actúa limitada por las normas constitucionales y que, en cambio “el Pueblo” puede superar
esos límites mediante pronunciamientos mayoritarios directos.
172 JOSÉ KORZENIAK

Llamamos norma constitucional preceptiva (25) a aquélla que propone un de­


terminado tema y lo regula, por lo menos básicamente, de manera tal que esa
norma es susceptible de aplicación inmediata, aún cuando no. haya sido regla­
mentada por leyes o reglamentos.
Denominamos en cambio normas constitucionales “programáticas”, a las
que mencionan un tema determinado pero no lo regulan, sino que ordenan o
encomiendan su regulación al Legislador Ordinario o a otras autoridades; o
que, aún Conteniendo cierta regulación ella es tan inicial o apenas esbozada,
por lo que la norma no es susceptible de aplicación hasta tanto se reglamente.
El criterio utilizado -como ya se habrá advertido- necesita manejar también
el distingo entre validez y eficacia. La norma programática es tan válida como
la preceptiva pero su eficacia queda suspendida (no es susceptible de ser apli­
cada inmediatamente) hasta tanto sea reglamentada: la norma plena en cam­
bio es de inmediata eficacia (26).
Existe una equivocada tendencia a confundir las normas “programáticas”
con las “dogmáticas”. No parece necesario explicar ahora que se trata de dos
conceptos distintos, que integran clasificaciones formuladas en base a criterios
diversos, por lo que nada impide que una norma pueda ser a la vez dogmática y
programática. Precisamente se advierte que la mayoría de las normas progra­
máticas suelen estar documentalmente insertas en las “partes dogmáticas” de
las Constituciones; esa quizás sea la causa de la confusión recién señalada.
Especialmente a partir de la primera posguerra mundial, el constitucionalismo
liberal de tipo individualista (“democracia clásica”) comenzó a incluir normas
atenuadoras o limitantes de dicho individualismo; una de las manifestaciones
de ese tránsito consistió en la inclusión en las Constituciones de normas que
además de los clásicos “derechos individuales”, consagraban los llamados “de­
rechos sociales” o “económico-sociales” (se trata de uno de los caracteres de las
denominadas “democracias sociales”). Son tradicionalmente citadas en este
sentido las Constituciones de México (“de Querétaro”) de 1917, la alemana “de
Weimar” de 1919, la de España de 1931 (“de la República Española”), así como
la mayoría de las dictadas en América (o sus enmiendas) entre 1930 y 1960.
Efectivamente, en esas declaraciones de “derechos sociales” menudean las nor­
mas programáticas; grandes líneas o directivas sobre temas concretos, para que
el Legislador los regule. Pero si esas normas sobre “derechos sociales” son sus­
ceptibles de aplicación inmediata, obviamente que no constituyen ejemplos de
“normas programáticas”.
Por otra parte, el contenido o materia de las normas programáticas no se
restringe al tema de los derechos o a temas “dogmáticos”. Es frecuente que una
Constitución encomiende al Legislador la creación de un determinado órgano;
en esta hipótesis estaremos frente a una norma constitucional “programática” -

25 A veces llamamos normas “plenas” a las normas “preceptivas”.


26 La diferencia entre “validez” y “eficacia” se analiza mejor al estudiar la teoría del Estado de
KELSEN. ZsS••
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 173

carece de eficacia hasta tanto se dicte la ley- y al mismo tiempo orgánica” (por
la materia o tema que trata). En estos casos suelen producirse verdaderas “ca­
denas programáticas”-, supongamos que la norma “A” se limita a establecer que
la ley creará un determinado órgano; y que las normas “B” y “C” establecen las
competencias que habrá de tener. Los artículos “B” y “C”, aisladamente leídos,
pueden tener todas las características de las “normas preceptivas”; sin embargo
serán programáticos, porque su aplicación es imposible hasta tanto se dicte la
ley a que se refiere, en el ejemplo, la norma “A”.
La norma programática, de manera expresa o claramente implícita, está “a
la espera” de otras normas de inferior jerarquía jurídica (leyes o reglamentos)
que hagan posible su aplicación. En algunos casos el Constituyente ordena al
Legislador (o al Poder Administrador) regular una determinada materia; en
otros, le faculta a hacerlo. A veces la norma programática se limita a ordenar o
facultar dicha regulación sin establecer ni siquiera directivas básicas sobre su
contenido: esta hipótesis no es la frecuente, ya que por lo general el Constitu­
yente no solo menciona el tema a regular, sino que establece “directivas” -por lo
menos las básicas, a las que deberá ajustarse (27).
La indicación de estas diversas variantes de las normas programáticas -que
incluso permitiría una subclasificación- puede tener particular utilidad para
diagnosticar los posibles distintos efectos jurídicos de la “violación” de normas
programáticas, por parte del destinatario del mandato o la exhortación de regu­
lar el tema indicado por ellas.

b) Efectos jurídicos de las normas programáticas


Como afirmación inicial, es correcto afirmar que estas peculiares normas ca­
recen de eficacia hasta tanto se reglamenten. Ello es efectivamente así, cuando
el análisis se dirige al tema o materia que la norma programática nombra pero
no regula (sino que encomienda su regulación). Pero esa conclusión no significa
que no produzcan efectos jurídicos bajo otros enfoques, especialmente estos: a)
incidencia de las normas programáticas sobre otras normas de la Constitución;
b) consecuencias de la omisión del Legislador (o de otra autoridad) de regla­
mentar la norma programática; y c) contradicción de las leyes con normas
constitucionales programáticas.
En muchos casos el verdadero sentido de una norma constitucional plena o
preceptiva, se aclara recurriendo a una programática; ello es especialmente
factible cuando esta última tiene “directivas” que contribuyen a esclarecer el

27 A veces el Constituyente utiliza un lenguaje peculiar al establecer las “directivas”, indicando


que “se procurará” o “se velará” por tal o cual solución. Estas formulaciones no son en principio
convenientes, porque es prácticamente imposible determinar luego si se “procuró” adecuada­
mente lograr la solución querida por el Constituyente. Cuando se emplea este tipo de vocablos,
la falta de eficacia inmediata de la norma programática se hace patente. A tal punto que a los
artículos respectivos, en lugar de “normas” programáticas, se Ies suele Uamar'“consejos” pro­
gramáticos.
174 JOSÉ KORZENIAK

punto dudoso. Esto no es más que una aplicación concreta del análisis “contex­
tual” como camino apto para la interpretación de la Carta Fundamental.
Se pregunta cuál es la responsabilidad del Legislador cuando la norma pro­
gramática ha ordenado que se legisle sobre alguna materia y la legislación no
es dictada. Como no es nada frecuente que la Constitución fije algún término
para que la actuación legislativa se produzca, es imposible determinar jurídi­
camente en qué momento se habría producido el “incumplimiento” del Legisla­
dor. Por otra parte, aunque ese término estuviese establecido, debe aceptarse
que no se produce en la hipótesis responsabilidad alguna de tipo jurídico. La
dinámica de los cuerpos legislativos es esencialmente política; por ello, las leyes
se proponen o no, se aprueban o no, según resulte de factores de impulso de ese
carácter. El Derecho obra en este campo a modo de límite, pero no como factor
dinamizante. Por consecuencia, a lo sumo podría pensarse en la existencia de
una “responsabilidad política”. Pero en todo caso, ella sería del cuerpo legislati­
vo (responsabilidad “orgánica”) y no de los legisladores individualmente, por lo
que en definitiva no existen dispositivos jurídicos que permitan hacerla efecti­
va.
Es generalmente admitido que las leyes pueden ser declaradas inconstitu­
cionales por contrariar a una norma programática de la Constitución; trátese
de la ley que se propone reglamentar a la norma programática o de otra que no
se haya dictado con ese propósito pero cuyas soluciones presentan colisión con
aquélla.
Estas situaciones pueden darse cuando las normas programáticas contienen
directivas que indican en qué sentido, hacia cual dirección, deben inclinarse las
soluciones legales. Si el Legislador desvirtúa esas indicaciones, se acepta que
existe inconstitucionalidad.
Algunas Constituciones han abusado, en su técnica de formulación, al in­
cluir abundantes normas programáticas; cuando ello ocurre realmente, pompo­
sos capítulos constitucionales se convierten en meras declaraciones sin eficacia
jurídica. Consideramos útil distinguir dos situaciones de exceso programático:
una, cuando efectivamente la Constitución contiene demasiadas normas de ese
carácter, especialmente en materias cuya importancia requiere su regulación
por normas plenas; otra, cuando la Doctrina y la Jurisprudencia han atribuido
el carácter de programáticas a normas constitucionales que no lo son. En este
último caso, el error debe imputarse al intérprete y no al Constituyente; aun­
que bien podría hablarse de “concurrencia de culpas” porque la situación se ha
dado precisamente en casos en que los textos constitucionales no están redac­
tados con suficiente precisión o contundencia.

c) Reacciones contra el exceso programático


Como es obvio, el empleo de una correcta técnica de formulación constitu­
cional es el modo racional más eficaz para prevenir el exceso de normas pro-
CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES... 175

gramáticas. Pero amén de ese elemental razonamiento, la Doctrina y la Juris­


prudencia fueron afinando el concepto de norma programática, especialmente
respecto de las que refieren a derechos de los individuos o grupos sociales. Aná­
lisis más exigentes fueron demostrando que muchas normas de “apariencia”
programática, por defectos en su formulación gramatical, eran en realidad ple­
nas si se les interpretaba adecuadamente; la consecuencia jurídica es trascen­
dente: nada menos que la posibilidad de que se les aplique, aunque no se les
haya reglamentado.
Hemos estudiado el punto con detenimiento, al analizar el útilísimo art. 332
de la Constitución uruguaya (supra. Cap. I, N° 15).

10. Normas de “defensa penal” de la Constitución.


El art. 330 de la Constitución
Esta disposición establece: “El que atentare o prestare medios para atentar
contra la presente Constitución, después de sancionada y publicada, será repu­
tado, juzgado y castigado como reo de lesa Nación”.
Cuando en el capítulo anterior estudiamos la defensa jurídica de la Consti­
tución, en su planteo general, hicimos referencia a algunas normas similares a
la transcripta, que suelen integrar las Constituciones de varios países. Es co­
mún, como ocurre en la de México, que se agregue alguna referencia al castigo
luego que “se restablezca la normalidad constitucional” o fórmula parecida.
Decíamos en aquel momento expositivo que este tipo de normas intentan el
anuncio de que se sancionará a quien interrumpa o intente interrumpir la nor­
malidad del funcionamiento constitucional, mediante Golpes de Estado, “revo­
luciones” u otros acontecimientos de facto, y agregábamos que el estudio del
tema ofrece campo muy propicio para la sociología, para la ciencia política, etc.
Desde el punto de vista jurídico, se ha señalado más de una vez que estas nor­
mas de defensa penal de la Constitución no han tenido, en la práctica, un valor
disuasivo demasiado importante. En ese sentido se ha señalado que, aunque
los Códigos Penales tipifiquen estos delitos con altas penas reglamentando a la
norma constitucional (así ocurre en Uruguay), quienes se proponen realmente
atentar contra la Constitución, lo hacen confiados en que van a lograr su má­
ximo intento, que consiste -detalles más, detalles menos— en instalarse por la
vía de los hechos en el Gobierno. Manejan entonces, obviamente, la idea de que
si mandan no habrá tribunales que puedan juzgarlos. Razones por las cuales —y
a la vista de que los Golpes de Estado menudean en ciertas épocas y en deter­
minadas zonas del planeta— muchos autores concluyen que normas de este tipo
tienen un valor más declarativo, de solemnidad, que de eficacia. Y hasta se ha
sostenido que pueden ser normas no deseables, imaginándose que pueda haber
tiranos que abandonarían dicha condición, de no ser por el temor de ser juzga­
dos luego, conforme a estas disposiciones.
Pensamos, contrariamente a dicha orientación, que es saludable que las
Constituciones consagren normas de esta naturaleza. No tanto por su valor
176 JOSÉ KORZENIAK

“disuasivo” -que probablemente no lo tengan- sino por su valor jurídico una


vez que se restablece la normalidad institucional. Desde luego que las distintas
formas como se produce ese restablecimiento -por negociaciones o por “caídas”
de los dictadores, de manera abrupta o paulatina, etc — habrán de determinar
si esos juzgamientos a los “reos de lesa Nación” se producen o no. El análisis de
esas distintas situaciones es apasionante; en especial, para quienes hemos su­
frido una avalancha de dictaduras en esta parte de América del Sur que, por
suerte, han dado paso a los restablecimientos democráticos. En líneas genera­
les, luego de esas democratizaciones -que en Uruguay lleva ya quince años-
no ha habido aplicaciones de normas como la transcripta al comienzo de este
párrafo; con algunas variantes cuyo estudio trasciende los límites de este Cur­
so (28).

28 Diversas leyes (de “caducidad de la pretensión punitiva del Estado”, de amnistía, de “punto
final”, “indultos”), etc., no han determinado, en los procesos de restauración de las democracia,
el juzgamiento de muchos de los atentados contra la Constitución en varios de los Golpes de
América Latina. Hay, sin embargo, una serie de acontecimientos vinculados -algunos juicios en
Argentina, el espectacular caso PINOCHET, etc.-, que pueden poner nuevamente “de moda jurí­
dica” el estudio de artículos similares al 330 de la Constitución uruguaya.
CAPÍTULO Vil

Historia constitucional del Uruguay

1. Reflexión pedagógica sobre la ubicación y el tratamiento de este tema


No nos resultó sencillo decidir la ubicación del contenido de este capítulo so­
bre historia constitucional. Al elaborar dicha decisión, recordamos más de una
vez las dificultades que ofrecía en aquel viejo Plan de Estudios de nuestra Fa­
cultad, la ubicación del “Derecho Romano” como una de las disciplinas en el
primer año. Allí estudiábamos instituciones públicas, obligaciones y contratos,
reglas de procedimiento, antes de conocer ni por asomo la idea de esas institu­
ciones, de las obligaciones, de los contratos, de los juicios, etc., que serían objeto
de disciplinas que se impartían en los años sucesivos del desarrollo de la carre­
ra. Recordamos nuestras permanentes perplejidades y nuestros aprendizajes
memorizados con esfuerzos heroicos.
La historia de nuestras Constituciones obligaría a describir sus contenidos
antes de estudiar con alguna detención las principales claves conceptuales y las
más importantes instituciones del Derecho Constitucional, si la hubiésemos
intentado bien al comienzo de este Curso. Su desplazamiento para el final, hu­
biese resultado probablemente de buena lógica docente. Casi una explicación
de cómo se llegó a lo que tenemos actualmente en la Constitución, pero habién­
dolo previamente analizado. Pero dicha técnica expositiva nos pareció una
suerte de “contradicción gráfica” que no nos atrevimos a afrontar: “el final
había ocurrido antes”.
Luego de esas meditaciones didácticas, optamos por desarrollar con razo­
nable profundidad la teoría de la Constitución y también el estudio de dere­
cho positivo de algunas de sus normas, de tal modo que el lector, al abordar
la historia constitucional subsiguiente, tuviera ya nociones idóneas para
comprender la evolución de las instituciones más importantes, que expon­
dremos con estilo “cortante” y sintético al que aludimos en algunas explica­
ciones del Prólogo.
Por otra parte -además de los abundantes estudios de los historiadores-
contamos con una excelente síntesis histórico-constitucional que produjo Héc­
tor GROS ESPIELL, en su “Esquema de la Evolución Constitucional del Uru­
guay, publicado luego con alguna ampliación bajo el título “Las Constituciones
del Uruguay” (2a ed. Madrid 1978). Por supuesto, JIMÉNEZ DE ArÉCHAGA en sus
insuperables “La Constitución Nacional” y “La Constitución de 795.2”, al exa-
178 JOSÉ KORZENIAK

minar cada uno de los artículos de la Carta, antes de su prolija exégesis, hace
una detallada historia de cada uno de ellos.
Contamos también con varias versiones “anotadas” de la Constitución, don­
de debajo de cada artículo vienen los correlativos de las Constituciones anterio­
res. La versión más prolija es la de Alberto PÉREZ PÉREZ, que además ha publi­
cado un texto anotando las últimas modificaciones (de 1989, de 1994 y de
1996), aparte de un tomo II de la versión primera, con las leyes reglamentarias
más importantes de los grandes puntos constitucionales, ordenadas sistemáti­
camente.
Por su parte Horacio CASSINELLI Muñoz ha publicado una nueva edición de
su “Derecho ConstitucionaF’ con su Curso para la Facultad de Ciencias Econó­
micas, en la cual ya comenta varias de las últimas enmiendas hechas a la
Constitución en 1996. En el estudio de dichas enmiendas, nos han resultado
muy acertados y sistemáticos los comentarios de Aníbal Cagnoni 0, cuya con­
vicción de que debe seguirse diciendo la “Constitución de 1967’, con enmiendas
posteriores, y no “la Constitución de 1996”, compartimos plenamente.

2. El periodo artiguista
José Artigas, héroe nacional uruguayo, gobernó la Banda Oriental o Provin­
cia Oriental (actual República Oriental del Uruguay, según el art. Io de la
Constitución) durante aproximadamente nueve años: desde 1811 hasta 1819.
En ese lapso fue no solamente “Jefe de los Orientales”, sino también reconocido
como el “Protector de los Pueblos Libres”, en su carácter de Jefe de varias de
las Provincias que hoy componen la República Argentina, formándose en tomo
a su liderazgo un espacio geográfico-politico conocido como “La Liga Federal”.
La bibliografía de investigadores uruguayos, rioplatenses y aun europeos
sobre Artigas es abundantísima, con alguna frecuencia de gran nivel, y conti­
núa produciéndose, allegando confirmaciones, revisiones y enriquecimientos,
en todo caso de carácter muy fermental.
Las exigencias de este Curso se limitan a una referencia a las principales
ideas constitucionales de esta excepcional personalidad, referencia que hare­
mos en síntesis casi irrespetuosa por lo ceñida.
Desde el punto de vista documental —además de su profusa correspondencia
y de sus discursos- esas ideas constitucionales están sustancialmente conteni­
das: a) en dos esbozos de proyectos de Constitución (uno para la Provincia
Oriental, equivalente a nuestro Uruguay actual geográficamente, y otro para
las Provincias Unidas del Río de la Plata, organización política que reflejaba el
ideal federalista de Artigas); b) en sus célebres Instrucciones del 5 de abril de
1813, entregadas a los delegados orientales que debían concurrir a la Asamblea
General Constituyente a celebrarse en Buenos Aires, para instaurar la Consti-

“Primeras consideraciones acerca de las reformas a la Constitución”, Rev. de Derecho Público,


año 1997, N° 10, págs. 11 y ss.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 179

tución de las Provincias Unidas del Río de la Plata; y c) en el Reglamento para


la distribución de tierras expedido en 1815.
De tales documentos se desprende con nitidez que Artigas recogía las mejo­
res enseñanzas de la doctrina de la Revolución Francesa: declaración de dere­
chos con la libertad, la igualdad y la fraternidad como principios; República y
no Monarquía; separación de poderes como forma organizativa del Gobierno;
soberanía popular, etc. En la revolución de las colonias norteamericanas, Arti­
gas se inspiró especialmente acerca del sistema federal como meta, incluyendo
una evolución que pasaba por una primera etapa de confederación y no de fede­
ración. Conoció desde luego las tradiciones jurídicas del Derecho español, aun­
que las manejaba con la desconfianza de que su uso pudiese emblematizar, de
algún modo, la dependencia de la metrópoli, contra la cual Artigas combatió
con singular vehemencia.
Y principalmente, de su propia experiencia revolucionaria apoyada casi
siempre en los más humildes de la época (los indios, los negros y los mulatos),
extrajo avanzadas ideas sociales rechazando cualquier forma de discriminación
y expresando en admirable síntesis, en oportunidad del citado Reglamento de
tierras, el criterio de que “los más infelices sean los más privilegiados”.
Tal como hizo GROS Espiell en su obra antes citada, nos parece ineludible
por los menos la transcripción de las famosas Instrucciones del Año Trece;
“Primeramente pedirá la declaración de la independencia absoluta de
esta colonia, que ellas están absueltas de toda obligación de fidelidad a la
corona de España, y familia de los Borbones, y que toda conexión política
entre ellas y el estado de España es, y debe ser, totalmente disuelta.
-No admitirá otro sistema que el de confederación para el pacto recí­
proco con las provincias que formen nuestro estado.
Art. 3o. Promoverá la libertad civil y religiosa en toda su extensión
imaginable.
Art. 4o. Como el objeto y el fin del gobierno debe ser conservar la
igualdad, libertad y seguridad de los ciudadanos y de los pueblos, cada
provincia formará su gobierno bajo esas bases, a más del gobierno su­
premo de la nación.
Art. 5o. Así éste como aquél se dividirán en poder legislativo, ejecuti­
vo y judicial.
Art. 6o. Estos tres resortes jamás podrán estar unidos entre sí, y se­
rán independientes en sus facultades.
Art. 7°. El gobierno supremo entenderá solamente en los negocios ge­
nerales del estado. El resto es peculiar al gobierno de cada provincia.
Art. 8o. El territorio que ocupan estos pueblos de la costa oriental del
Uruguay hasta la fortaleza de Santa Teresa, forman una sola provincia,
denominada: LA PROVINCIA ORIENTAL.
180 JOSÉ KORZENIAK

Art. 9o. Que los siete pueblos de Misiones, los de Batoví, Santa Tere­
sa, San Rafael y Tacuarembó, que hoy ocupan injustamente los portu­
gueses, y a su tiempo deben reclamarse, serán en todo tiempo territorio
de esta provincia.
Art. 10°. Que esta provincia por la presente entra separadamente en
una firme liga de amistad con cada una de las otras, para su defensa co­
mún, seguridad de su libertad, y para su mutua y general felicidad, obli­
gándose a asistir a cada una de las otras contra toda violencia o ataque
hecho sobre ella, o sobre alguna de ellas, por motivo de religión, sobera­
nía, tráfico, o algún otro pretexto cualquiera que sea.
Art. 11°. Que esta provincia retiene su soberanía, libertad e indepen­
dencia, todo poder, jurisdicción y derecho que no es delegado expresa­
mente por la confederación a la Provincias Unidas juntas en congreso.
Art. 12°. Que el puerto de Maldonado sea libre para todos los buques
que concurran a la introducción de efectos y exportación de frutos, po­
niéndose la correspondiente aduana en aquel pueblo; pidiendo al efecto
se oficie al comandante de las fuerzas de S.M.B. sobre la apertura de
aqy.el puerto para que proteja la navegación, o comercio, de su nación.
Art. 13°. Que el puerto de la Colonia sea igualmente habilitado en los
términos prescriptos en el artículo anterior.
Art. 14°. Que ninguna tasa o derecho se imponga sobre artículos ex­
portados de una provincia a otra; ni que ninguna preferencia se dé por
cualquier regulación de comercio o renta a los puertos de una provincia
sobré los de otra; ni los barcos destinados de esta provincia a otra serán
obligados a entrar, a anclar, o pagar derechos en otra.
Art. 15°. No permita se haga ley para esta provincia sobre bienes de
extranjeros que mueren intestados sobre multa y confiscaciones que se
aplicaban antes al rey, y sobre territorios de éste, mientras ella no forma
su reglamento y determine a qué fondos deben aplicarse, como única al
derecho de hacerlo en lo económico de su jurisdicción.
Art. 16°. Que esta provincia tendrá su constitución territorial; y que
ella tiene el derecho de sancionar la general de las Provincias Unidas que
forme la Asamblea Constituyente.
Art. 17°. Que esta provincia tiene derecho para levantar los regimien­
tos que necesite, nombrar los oficiales de compañía, reglar la milicia de
ella para la seguridad de su libertad, por lo que no podrá violarse el dere­
cho de los pueblos para guardar y tener armas.
Art. 18°. El despotismo militar será precisamente aniquilado con tra­
bas constitucionales que aseguren inviolable la soberanía de los pueblos.
Art. 19°. Que precisa e indispensable sea fuera de Buenos Aires don­
de resida el sitio del gobierno de las Provincias Unidas.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 181

Art. 20°. La Constitución garantirá a las Provincias Unidas una for­


ma de gobierno republicana, y que asegure a cada una de ellas de las vio­
lencias domésticas, usurpaciones de sus derechos, libertad y seguridad de
su soberanía, que con la fuerza armada intente alguna de ellas sofocar
los principios proclamados. Y asimismo prestará toda su atención, honor,
fidelidad y religiosidad a todo cuanto crea, o juzgue necesario, para pre­
servar a esta provincia las ventajas de la libertad, y mantener un gobier­
no libre, de piedad, justicia, moderación e industria. Para todo lo cual,
etc. Delante de Montevideo, 13 de abril de 1813. Artigas. Es copia”.

3. La “Preconstitución”: desde 1825 a 1830


Terminado el período de gobierno artiguista en 1820, lo que hoy compone el
territorio uruguayo —luego de un período de confusa situación institucional—
pasó a ser una provincia colonizada por Portugal (Provincia Cisplatina), regida
por la Constitución portuguesa de 1822.
Cuando Brasil se independiza de Portugal, incorpora a nuestro actual terri­
torio, que queda sometido a la Constitución del imperio brasileño de 1824.
En un heroico y dinámico episodio bélico los “Treinta y Tres Orientales” or­
ganizan en Buenos Aires una Cruzada para liberar esta Provincia Oriental del
dominio brasileño. Luego de su recordado “desembarco” el 19 de abril de 1825,
consiguen sucesivos éxitos militares al mando de Juan Antonio Lavalleja; ya el
14 de junio de ese año se forma un Gobierno Provisorio de seis miembros, que
luego convoca a la elección de una Asamblea que se integraría con un represen­
tante por “cada pueblo” de esta Provincia Oriental. El 25 de agosto de 1825,
esta Asamblea (o “Sala” de Representantes) declara en La Florida: a) la inde­
pendencia de esta Provincia respecto de todos quienes la habían dominado (Es­
paña, luego Portugal, después Brasil); b) la incorporación a las “Provincias
Unidas del Río de la Plata”.
En diversos actos jurídicos dictados por esta Asamblea (que ejercía simultá­
neamente función constituyente, función legislativa y aún administrativa, o
sea, en lenguaje de la época, “soberanía extraordinaria” y “ordinaria”) se fue
conformando la estructura política de la Provincia, mediante normas que pre­
veían un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo, un Poder Judicial, y la declara­
ción de varios derechos y garantías individuales.
Este conjunto normativo ha sido denominado “preconstitución uruguaya -
así titulamos este párrafo- o, también, “la primera Constitución de nuestro
país”, aclarándose, desde luego, que era una Constitución “dispersa” (su conte­
nido constaba en normas aprobadas en diversas fechas) y flexible (no requería
un procedimiento especial para su reforma).
Aunque el tema es solo cuestión de palabras, preferimos llamar “primera
Constitución uruguaya” a la de 1830 ya que, en rigor, este conjunto normativo
que se dictó entre 1825 y 1830 no regulaba al Uruguay como Estado indepen-
182 JOSÉ KORZENIAK

diente, sino como Provincia (“estado miembro”) de las Provincias Unidas del
Río de la Plata.

4. Proceso de elaboración de la Constitución de 1830

a) La Convención Preliminar de Paz de 1828


La guerra entre las Provincias Unidas del Río de la Plata y el Imperio del
Brasil finalizó con la Convención Preliminar de Paz firmada el 27 de agosto de
1828, acuerdo internacional que, como dice su propio texto, se realizó -entre
otras circunstancias- “por mediación de Su Majestad Británica”. En esta Con­
vención se establecía -en cuanto ahora interesa señalar- lo siguiente: a) la
independencia absoluta del nuevo estado uruguayo que sería un país indepen­
diente (arts. 1° y 2° de la Convención); b) sin embargo los Estados contratantes
(Provincias Unidas del Río de la Plata y Brasil) se reservaban por cinco años el
derecho de intervenir para proteger a la nueva República de “perturbaciones
derivadas de guerras civiles” (art. 10); c) el nuevo Estado uruguayo debía con­
vocar a elecciones para formar una Asamblea, con atribuciones para “designar
un gobierno provisorio y para redactar la Constitución” (arts. 4° a 7o); d) antes
de ser jurada por los ciudadanos del Estado uruguayo, el texto de la Constitu­
ción debía ser aprobado por los dos países firmantes de la Convención (art. 7o)
circunstancia que más de una vez hizo afirmar a Aníbal Luis BARBAGELATA que
nuestra primera Carta se elaboró “bajo el ojo avizor de potencias extranjeras”
(Provincias Unidas del Río de la Plata, que pasó lqego a ser Argentina, Brasil y
también, en cierto modo Gran Bretaña).

b) La Asamblea Constituyente y su Comisión de Constitución


La Asamblea General Constituyente y Legislativa, cuya elección había sido
convocada por Lavalleja antes de la firma de la Convención Preliminar de Paz
-ofició como la Asamblea Constituyente prevista por dicha Convención— reuni­
da en San José designó de entre sus integrantes una Comisión especial (“de
Constitución y Legislación”) el 27 de noviembre de 1828. Entre ese día y marzo
de 1829 la Comisión elaboró un texto, que presentó el 7 de ese mes a la Asam­
blea General, oficiando de miembro informante de la Comisión José Ellauri.
La Asamblea aprobó el texto constitucional el 10 de setiembre de 1829. Las
principales influencias doctrinarias y de derecho positivo que incidieron en el
texto definitivo de 1830 (“fuentes de inspiración” o “fuentes materiales”) fue­
ron: las ideas y las Constituciones de la Revolución Francesa y de la Revolución
norteamericana; y en particular, la constitución española de Cádiz de 1812.
Desde más cerca, influyeron las Constituciones de Chile de 1822 y 1823 y, so­
bre todo, la argentina de 1826. Estos textos eran bien conocidos por algunos de
nuestros constituyentes de 1830 que incluso habían integrado las constituyen-
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 183

tes chilena y argentina; por ejemplo Silvestre BLANCO, Santiago VÁZQUEZ y, en


cierto modo, Jaime ZUDÁÑEZ.
La Comisión que elaboró el texto de la Constitución trabajó con rapidez,
aunque se suscitaron algunas discusiones teórico-jurídicas. No se han ubicado
actas del trabajo de esta Comisión, pero se sabe que discutieron sobre dos pro­
yectos: uno de IARRAÑAGA y otro de ErráZQUIN.
Probablemente las dos personalidades más influyentes en la deliberación
posterior fueron ELLAURIy ZUDÁÑEZ, que manejaban con fluidez la doctrina del
liberalismo francés, plasmada en su famosa Declaración de Derechos de 1789,
derivada de los principios inspiradores de la Revolución.
Propuesto el texto a la Asamblea, hubo una discusión en particular más o me­
nos detenida; aunque se aprobó en líneas generales lo presentado por la Comi­
sión, luego de un informe de ELLAURI muy convincente y técnico para la época.
Es posible que las diferencias ideológicas y jurídicas más importantes en la
Asamblea estuvieran signadas por cierta oposición de moda en la época entre
ideas inspiradas en un liberalismo con influencias masónicas y un catolicismo
más o menos atenuado, atribuido principalmente a Santiago VÁZQUEZ, discu­
sión que, probablemente, estuvo también en el proceso de aprobación de Brasil
al texto uruguayo de 1830 (véase infra, ap. c).

c) La aprobación por las Provincias Unidas y por el Imperio del Brasil


Uruguay envió sendas misiones diplomáticas a Buenos Aires (de Santiago
VÁZQUEZ) y a Río de Janeiro (de Nicolás HERRERA) para tramitar la aprobación
de la Carta uruguaya por los dos países vecinos, quienes, en definitiva, no opu­
sieron objeciones en las respectivas actas de aprobación. Acaso convenga recor­
dar una constancia dejada por separado al acta de aprobación brasileña, extra­
ñándose de la norma que establecía que el Estado uruguayo profesaba la reli­
gión católica apostólica romana, lo que -a juicio de ese país- establecía un sis­
tema de relación entre Estado e Iglesia ya superado “por las concepciones más
modernas”.

d) El juramento de la Constitución de 1830


Cumplidas las etapas anteriores, se tomó, el 18 de julio de 1830, el juramen­
to respectivo en lugares públicos, iglesias, escuelas, plazas, etc.
Consideramos algo bizantino desarrollar una lucubración acerca de la natu­
raleza jurídica de este juramento (si fue sólo una ceremonia simbólica, si la
validez de la Constitución hubiese existido igual sin ese juramento, etc.). Pen­
samos que constituye una manifestación jurídicamente primitiva pero históri­
camente recordable, en cierto modo un embrión de los futuros “plebiscitos” de
aprobación constitucional que caracterizarían al Uruguay, sobre todo a partir
de la Constitución de 1934.
184 JOSÉ KORZENIAK

En el plano estrictamente técnico, compartimos la opinión de Aníbal Luis


BARBAGELATA en cuanto a que este juramento fue un requisito para su exigibi-
lidad, pero no para su perfeccionamiento.

5. Historia de los procedimientos de reformas


de las sucesivas Constituciones

a) Los procedimientos de reforma previstos en 1830


Era, como todas las Cartas siguientes, una Constitución rígida. Los proce­
dimientos para modificar la Constitución -previstos en sus últimos artículos
(152 a 159)- eran dos:
El primero requería -luego de una iniciativa en cualquiera de las Cámaras
que fuese apoyada por la otra (en ambos casos por un mínimo de un tercio de
sus miembros)- que la Asamblea General “por sus dos terceras partes” declara­
se que existía “interés nacional en revisar la Constitución”. Si esto ocurría, la
elección de la nueva legislatura debía implicar ya en la convocatoria que los
senadores y diputados tenían facultades especiales —además de las legislati­
vas- para enmendar la Constitución.
Esta isegunda legislatura redactaba el texto concreto de la reforma, que
también requería la aprobación por la tercera parte de los miembros de ambas
Cámaras.
Una tercera legislatura -cuyos miembros también debían ser electos con fa­
cultades: especiales para reformar la Constitución— aprobaba la reforma para
que entrase en vigor.
Como se advierte, era un procedimiento muy exigente, que requería el
acuerdo de tres legislaturas sucesivas. El “grado de rigidez”, diríase técnica­
mente, era muy alto.
El segundo procedimiento estaba muy desprolijamente enunciado (art. 159
de la Constitución de 1830). Para variarse “la forma constitucional de la Repú­
blica” -concepto de difícil determinación- se requería una “Grande Asamblea
General”, compuesta de número doble que el de senadores y representantes,
que debía resolver por tres cuartas partes de sus componentes, los cuales debí­
an haber sido electos con autorización de sus votantes “para tratar de esta im­
portante materia”.
Sin duda, es el esbozo del actual procedimiento de la Convención Nacional
Constituyente (art. 331 de la Constitución vigente), aunque previsto sin preci­
sión de detalles, por lo que la discusión sobre su verdadero alcance podría ser
intermináble. Lo obviamos, desde luego, por revestir solo una relativa impor­
tancia, por lo demás puramente histórica.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 185

b) El procedimiento de reforma de la ley de 28 de agosto de 1912


El ambiente político y social transcurrido durante el siglo XIX en Uruguay
(golpes de Estado, guerras civiles, etc.) no se ajustaba a la organización consti­
tucional prevista en la Carta de 1830, que suponía teóricamente estabilidad
institucional, renovación de gobernantes por elecciones serias, separación de
poderes, etc. En ese clima más o menos convulso había, por lo menos entre los
entendidos, un consenso acerca de la necesidad de reformar la Constitución.
Pero el procedimiento para hacerlo era tan complejo (tres legislaturas sucesi­
vas que acordaran un nuevo texto) que hacía poco menos que imposible lograr
esa reforma. En esas condiciones surgió -y se impuso- la idea de modificar
precisamente los procedimientos de reforma de la Carta de 1830, manteniendo
su carácter rígido, pero implantando mecanismos de reforma menos complica­
dos, con lo cual se pensaba, el país lograría modernizar su Constitución.
Sobre esas bases, se dictaron tres leyes en legislaturas sucesivas: de 1907,
de 1910 y la de 28 de agosto de 1912. Es decir que, siguiéndose el procedimien­
to de reforma establecido en la Carta de 1830, se modificó de ella justamente el
procedimiento para su enmienda. De tal forma, quedó determinado el siguiente
procedimiento de reforma:
—por dos tercios de votos de ambas Cámaras Legislativas, se “declaraba la
conveniencia nacional de la reforma”;
—luego, el Poder Ejecutivo debía convocar a la elección de una Convención
Nacional Constituyente, compuesta de doble número que el de miembros
de la Asamblea General;
—la Convención aprobaba el texto de las reformas; por mayoría absoluta de
votos;
—finalmente, las enmiendas o adiciones debían ser sometidas a un plebisci­
to.

c) Elaboración de la Constitución de 1918 y los procedimientos


que ella establecía para su reforma
En cumplimiento de la primera fase del procedimiento de reforma recién
descripto, se dictó, el 9 de setiembre de 1912, una ley que declaraba la “conve­
niencia nacional” de enmendar la Constitución de 1830.
El Poder Ejecutivo no convocó inmediatamente a la elección de la Conven­
ción Nacional Constituyente, sino hasta el 27 de junio de 1915, bajo la Presi­
dencia de Viera. En marzo de 1913, durante su segunda Presidencia, José BATLLE
Y ORDÓÑEZ había publicado sus famosos “Apuntes”, en los cuales proponían las
bases para una reforma constitucional, cuyo contenido más espectacular era la
sustitución de la figura del Presidente por un “Colegiado”, al que BATLLE lla­
maba Junta de Gobierno de la República, compuesta de 9 miembros, electos
popularmente. La Junta duraría 9 años, pero se renovaría parcialmente -un
miembro cada año-, ya que el más votado duraría los 9 años, el segundo en
186 JOSÉ KORZENÍAK

apoyo electoral 8 años y así sucesivamente, hasta que el menos votado de los
nueve duraba un año. Notoriamente, BATLLE Y ORDÓÑEZ se inspiró en el Siste­
ma de colegiado Suizo, que conoció y estudió, aunque su planteo suponía que,
además de los miembros de la Junta habría Ministros, en tanto que en el sis­
tema de ese país cada miembro del colegiado o “directorio” es a su vez Ministro
de una Cartera.
La Convención Nacional Constituyente es elegida el 30 de julio de 1916, y-
al igual que pasaba con el electorado- las posiciones se polarizaban en torno
cual sería la organización del Poder Ejecutivo; si tendría a su frente a un Pre­
sidente o, en cambio, a un “Colegiado”. Esta fue una discusión tradicional en
nuestro país, renovada cada pocos años, alterándose el triunfo para una u otra
tendencia, hasta que la actual Constitución, la de 1967, terminó eliminando -
aparentemente para siempre o por lo menos por mucho tiempo- la postura
“colegialista”.
La ardua y apasionada discusión entre los “colegialistas” (en general “batllis-
tas”) y los “anticolegialistas”, que se daba en el seno de la citada Convención,
culminó finalmente con un acuerdo político conocido como el “Pacto de los ocho”
(por el número de sus principales intervinientes y redactores). Como suele ocu­
rrir en este tipo de negociaciones, hubo concesiones recíprocas, cuya explicación
más frecuentada afirma que mientras los colegialistas concedían que, además
de un Consejo Nacional de Administración de 9 miembros hubiese también un
Presidente, los anticolegialistas aceptaban ese Consejo colegiado a cambio de
ciertas garantías en materia de sufragio y sistema electoral.
Así queda proyectada la nueva Constitución'en un texto aprobado por la
Convención, que es sometido a plebiscito el 25 de noviembre de 1917, resultan­
do afirmativo, y entrando a regir a partir de 1918.
La Constitución de 1918 era rígida y el procedimiento para enmendarla con­
sistía en que la reforma fuera aprobada por dos legislaturas sucesivas. Estaba
previsto en los arts. 177 y 178 que decían así: “La revisión total o parcial de la
presente Constitución, podrá ser iniciada por cualquiera de las Cámaras, formu­
lándose de inmediato las enmiendas las que necesitarán para su aprobación, el
voto conforme de 2/3 del total de los miembros de que se componga cada cámara,
sujetándose en lo demás a las reglas establecidas para la sanción de las leyes”.
La reforma de la Constitución del 18, pues, tenía una primera etapa, en la
cual por el mismo mecanismo por el cual se elaboran las leyes -pero por una
mayoría especifica, de 2/3 de votos del total de componentes de cada cámara-
se aprobaba el proyecto. La segunda etapa, estaba prevista en el art. 178, que
decía así: “Aprobadas las enmiendas en la forma que determina el artículo an­
terior y publicadas por el Consejo Nacional de Administración, en el decreto de
convocatoria a elecciones, quedarán ellas sujetas a ratificación de la siguiente
legislatura”.
“Si esta segunda legislatura, aceptase las enmiendas por el voto conforme de
los 2/3 del total de los miembros de que se componga cada Cámara, en, los mis-
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 187

mos términos en que haya sido propuestas y sin hacer alteración alguna en
ellas, se tendrá por ratificada”. Es decir, si la segunda legislatura sucesiva a la
que había proyectado esa reforma la aprobaba, quedaba modificada la Consti­
tución por ese procedimiento. Luego terminaba el artículo: “Cuando la legisla­
tura que tomó la iniciativa haya proyectado las reformas como reformas sepa­
radas, la segunda legislatura podrá aprobar una y no otras. Si la legislatura
llamada a ratificar las reformas dejare transcurrir su período sin hacerlo, las
reformas se tendrán por no propuestas”.
El silencio de la segunda legislatura, su no pronunciamiento en ningún sen­
tido, era jurídicamente interpretado como un rechazo y las reformas se tendrí­
an por no propuestas.
Este sistema de reforma de la Constitución de 1918, fue utilizado para re­
formar un artículo de esa Constitución de 1918, concretamente el artículo 27,
que establecía un modo de elección indirecta para los senadores.
Se dictó el 22 de octubre de 1930, una ley que proyectaba la modificación del
artículo 27 sustituyéndolo por otro, en el cual se establecía la elección directa
de los senadores. Esa ley configuraba la primera etapa del proceso de reforma
previsto en la Constitución de 1918, y en la legislatura siguiente se dictó la ley
del 27 de octubre de 1932 en la que se ratificó esta enmienda.

d) Elaboración de la Constitución de 1934 y


procedimientos para su reforma
Nos situamos en el año 1932; Gabriel TERRA ocupaba la Presidencia de la
República. De acuerdo con el sistema previsto en la Constitución de 1918, vi­
gente en esa época, existía además un Consejo Nacional de Administración, en
el Poder Ejecutivo.
En el año citado, Terra presentó unas bases para un proyecto de reforma
constitucional. Por esa época había una gran crisis económica, motivada entre
otras cosas, fundamentalmente, por la crisis ocurrida en 1929 en Wall Street.
El ambiente político era también agitado.
En esas bases de reforma constitucional que proponía el presidente Terra,
sustentaba la idea de establecer un sistema colegiado para dirigir el Poder Eje­
cutivo, de 5 miembros, tres para el partido mayoritario y dos para el partido
que le siguiere en número de votos. Además, sustentaba la idea de que ese Con­
sejo funcionara sin ministros, es decir que, a semejanza del sistema suizo, cada
uno de sus miembros, al mismo tiempo, desempeñara una cartera ministerial,
al frente de cada uno de los departamentos ejecutivos.
El presidente Terra, tratando de predicar la necesidad y la conveniencia de
que se adoptara esa reforma constitucional, pronunció una serie de discursos
especialmente en el interior de la República y alguno también en Montevideo,
en los cuales sostuvo que el pueblo debía directamente opinar sobre la reforma
constitucional. El procedimiento para reformar la constitución vigente en ese
JOSÉ KORZENIAK

momento que era la de 1918, suponía dos legislaturas sucesivas, la primera que
proyectara la reforma y la segunda que la aprobara.
Aquí 'debe hacerse un distingo teórico entre lo que se ha dado en llamar la
tesis de la “soberanía popular” y la tesis de la “soberanía nacional”; debajo de
estas dos denominaciones se encuentran dos posiciones distintas, referidas al
modo como el soberano -que en la teoría de nuestra constitución es la nación-
puede ejercer esa soberanía. En sus discursos, Terra sostenía que el pueblo era
el soberano y que por consiguiente si el pueblo estaba de acuerdo y manifestaba
su voluntad de una manera clara de reformar la Constitución, esa reforma de­
bía aceptarse, aun cuando no se siguieran los procedimientos previstos en la
Constitución de 1918 para su reforma. Esto, esquemáticamente, es lo que ha
dado en llamarse tesis de la soberanía popular. La tesis contraria, de la “sobe­
ranía nacional”, explica que la soberanía radica en “la nación” (es la teoría de la
Constitución uruguaya). La Nación es el pueblo, sí, pero el pueblo sometido al
orden jurídico que él mismo se ha dictado; por consiguiente la nación puede
expresarse para reformar la Constitución, por los mecanismos que ella misma
se ha establecido en la Constitución vigente al momento del pronunciamiento.
El Partido Nacional Herrerista, también estaba de acuerdo en aquel mo­
mento en la reforma de la Constitución de 1918 y el Partido Riverista tenía por
su parte la idea de la reforma. En líneas generales, todos los grupos políticos
estaban de acuerdo en la reforma, aunque cada uno tenía su proyecto de refor­
ma y existía también una discrepancia radical en cuanto a si esa reforma podía
hacerse apartándose de los mecanismos previstos en la Constitución de 1918, o
si en cambio, esa reforma necesariamente debía ajustarse a los procedimientos
previstos.en la Constitución.
Las manifestaciones de Terra sosteniendo de manera reiterada que debía
consultarse al pueblo y que si éste estaba de acuerdo con la reforma aun cuan-
>do no se siguieran los procedimientos establecidos, la reforma debía llevarse
adelante, provocó una reacción de un conjunto de legisladores y de miembros
del Consejo Nacional de Administración que sostuvieron que ello era en el fon­
do impulsar al apartamiento del orden jurídico y posiblemente fomentar la
aparición de la dictadura. Hubo un manifiesto firmado por ese conjunto de le­
gisladores y de miembros del Consejo Nacional de Administración; el Presiden­
te Terra entendió que esa actitud tenía carácter subversivo y sostuvo que se
daba la circunstancia de alteración del orden interno que justificaba la aplica­
ción de las Medidas Prontas de Seguridad previstas en la Constitución de 1918.
Decretó así las Medidas Prontas de Seguridad. En esas medidas fundamen­
talmente se establecían una serie de normas de censura en materia de opinión
que era el aspecto más espectacular. Dio cuenta al Poder Legislativo de las
medidas‘adoptadas de acuerdo a lo que estaba previsto en la Constitución. El
31/3/1933, la Asamblea General se reunió para considerar el mensaje resol­
viendo dejarlas sin efecto, usando de una competencia otorgada por la Consti­
tución.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 189

Inmediatamente Terra dio el golpe de estado, y en esa misma madrugada,


pocos instantes después de la resolución de la Asamblea General, disolvió el
Parlamento no en uso de una facultad constitucional, sino como acto de fuerza
y además disolvió el Consejo Nacional de Administración que era el otro órgano
que integraba junto con el Presidente, el Poder Ejecutivo.
Inmediatamente también, es decir en la misma fecha en que la Asamblea
General levantó las Medidas de Seguridad, dictó un Decreto-ley por el cual
establecía que se proyectaría la reforma de la Constitución.
El contenido del Decreto-ley era llevar adelante una reforma constitucio­
nal mediante un procedimiento que no era el previsto en la Constitución de
1918, sino que suponía la convocatoria de una Asamblea o Convención Cons­
tituyente, que redactaría el proyecto de Constitución que sería luego some­
tido a un Plebiscito. Este gobierno de facto, mediante un decreto-ley, esta­
bleció un nuevo sistema de reforma de la Constitución que difiere sustan­
cialmente del mecanismo previsto en la Constitución de 1918 para su refor­
ma. *
El 16/5/1933, se dictó una norma por la Asamblea Deliberante -que era un
órgano empleado durante este período de facto, creado por Terra- en la cual se
dispuso que el Plebiscito se consideraría afirmativo si contaba con la mayoría
de los votantes. El 25/6/933, se eligió la Convención Constituyente que, el
24/3/1934, aprobó el texto de lo que habría de ser la Constitución de 1934.
En esta oportunidad las tendencias políticas existentes en el país, determi­
naron un pacto entre el grupo de Terra y el Herrerismo. Los opositores fueron
los partidos menores de aquella época y una parte del Partido Nacional que
sería luego el Partido Nacional Independiente, y además el batllismo, opositor
a Terra.
El 19/4/1934, se realizó el Plebiscito que aprobó este proyecto de Constitu­
ción elaborado por la Convención Constituyente. Luego la Constitución del 34
fue promulgada por la propia Constituyente; así se había previsto en el Decre­
to-ley citado y entró inmediatamente en vigencia. En el período que va entre el
31/3/933 y la elección de las autoridades de acuerdo a los procedimientos pre­
vistos en la Constitución de 1934, estamos en un sistema de facto; es decir, que
el 31/3/33 se interrumpió la continuidad constitucional como ya se indicó, pues
se disolvió el Parlamento, el Consejo Nacional de Administración, prácticamen­
te fueron disueltos los órganos de gobierno departamentales; pero el Poder Ju­
dicial, por lo menos formalmente, no fue afectado.
Por upa disposición transitoria, Terra se aseguraba permanecer en la Presi­
dencia hasta 1938.
Brevemente indicaremos que existían tres procedimientos previstos en la
Constitución de 1934 para su reforma (artículo 284).
Un primer procedimiento era la iniciativa popular, que comenzaba con un
proyecto que tenía que ser presentado por un mínimo de veinte por ciento de
los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico. Ese proyecto, presentado a la
JOSÉ KORZEN1AK

.Asamblea General, debía ser sometido a plebiscito; para que resultara aproba­
do. se requería la mayoría absoluta de los votos por SÍ de los ciudadanos hábi­
les para votar.
Un ségundo procedimiento de “iniciativa legislativa”; mecanismo que reque­
ría la aprobación de la reforma por dos quintos de componentes de la Asamblea
General. Posteriormente esa enmienda debía ser sometida a un plebiscito po­
pular que, para que resultara aprobatorio, requería una mayoría igual a la
indicada en el caso anterior de “iniciativa popular”.
Un tercer procedimiento, previsto en la Constitución del 34, era el llamado
de las “Leyes Constitucionales”, mecanismo según el cual el proyecto de refor­
ma se elabora de una manera similar a como se elaboran las leyes aun cuando
se requiere una mayoría de votos de dos tercios de componentes de cada Cáma­
ra; y luego, también, como en los dos casos anteriores, ese proyecto así aproba­
do se somete a un plebiscito que, para que resulte afirmativo, requería la ma­
yoría de los votos emitidos que votaran por SI.
La reforma aprobada por una Ley Constitucional, entraba en vigencia desde
que era aprobada; o sea, que antes de realizarse el plebiscito ya estaba en vi­
gencia. El plebiscito operaba como una especie de condición resolutoria, en la
medida que si el pueblo luego, no ratificaba la reforma que ya estaba en vigen­
cia, esa reforma dejaba de tener vigencia.

e) La reforma constitucional de 1936 y la elaboración


de la Constitución de1942
En 1936 -siendo presidente Gabriel Terra- se promueve una reforma de la
Constitución de 1934. Por una disposición transitoria de la Carta del 34, en el
período que va desde 1934 a 1938, serían Presidente y Vicepresidente de la
República, los ciudadanos elegidos por la Asamblea General Constituyente. De
ahí que en el año 1936 fuera presidente, Gabriel Terra.
Una serie de grupos políticos opositores al Terrismo, barajaban la posibili­
dad de hacer una coalición electoral para las elecciones de 1938. La respuesta
¿el gobierno fue precisamente proyectar algunas reformas a la Constitución.
Fundamentalmente esas reformas se referían, entre otras cosas, a la manera
de integrarse al Senado. La Constitución del 34 estableció lo que se llamó el
Senado de “quince y quince”, o Senado de “medio y medio”. El Senado tenía
treinta miembros según la Constitución del 34; quince le correspondían al par­
tido mayoritario y quince al que le seguía en número de votos. Pero de acuerdo
con la Constitución del 34, el vicepresidente de la República, que pertenecía al
partido mayoritario, presidía el Senado; por consiguiente, en definitiva, el Se­
nado estaba integrado por 16 miembros del partido mayoritario y quince del
partido que le seguía en número de votos. Esta reforma del año 1936, precisa­
mente, lo que vino a determinar -entre otras cosas- fue que el Senado efecti­
vamente fuera de quince y quince. Eliminó la integración del Senado .con el
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 191

vicepresidente de la República; es decir, que en el futuro a partir de esta refor­


ma del 36, el Senado sería sí, efectivamente, de quince y quince; solución criti­
cada a través de la historia política uruguaya.
El procedimiento que fue utilizado para esta reforma de 1936, de los tres
previstos en la Constitución de 1934, fue el que enumeramos en tercer lugar, es
decir, el procedimiento de la Ley Constitucional. Esta ley fue aprobada el 27 de
diciembre de 1936. De acuerdo a lo que indicamos, ese mismo día entró en vi­
gencia, pero tenía que ser sometida a un plebiscito que se haría en 1938, jun­
tamente con las elecciones nacionales.
En 1938 un grupo de legisladores promovió otro proyecto de reforma
constitucional, usando no el mecanismo de la Ley Constitucional, sino el
mecanismo de iniciativa legislativa, que enumeramos en segundo lugar
cuanto establecimos los tres procedimientos previstos en la Constitución de
1934. Este otro proyecto de reforma propuesta en el Parlamento de 1938 se
refería a la manera de elegir al Presidente y Vicepresidente de la República
y establecía la prohibición de que dentro del mismo Lema hubiera más de un
candidato a Presidente y Vicepresidente de la República, respectivamente.
En otros términos, el proyecto a que nos estamos refiriendo trataba de im­
pedir la acumulación de votos dentro del Lema para los cargos de Presidente
y Vicepresidente de la República.
En esta elecciones de 1938 se plebiscita la Ley Constitucional de 1936 y este
proyecto presentado en 1938. Curiosamente, los dos resultan aprobados; es
decir, la Ley Constitucional de 1936 resulta aprobada -esa ley requería sim­
plemente que votaran por SI la mayoría de los votos emitidos- y también resul­
ta aprobada esa iniciativa legislativa que requería la mayoría del total de ciu­
dadanos hábiles para votar.
En lo que se refiere al modo de elección de Presidente y Vicepresidente de la
República, este proyecto de reforma de 1938 era contradictorio con la Ley Cons­
titucional de 1936, en cuanto ésta no prohibía la acumulación de votos dentro
del Lema, de distintos candidatos de Presidente y Vicepresidente.
Se planteó un problema naturalmente difícil, desde el punto de vista jurídi­
co, que en definitiva fue resuelto por la Corte Electoral, mediante una resolu­
ción en la cual se sostuvo la tesis de que, cuando en un plebiscito eran aproba­
dos más de un proyecto de reforma y contenían éstos cláusulas contradictorias,
en cuanto fueran contradictorias se neutralizaban; por consiguiente, la Corte
Electoral declaró que seguía vigente en los aspectos contradictorios, la Consti­
tución de 1934. Es claro que la Constitución de 1934 no prohibía la acumula­
ción de votos para los cargos de Presidente y Vicepresidente dentro del Lema,
así que en definitiva vino a quedar vigente una de las soluciones: la de la Ley
Constitucional de 1936.
192 JOSÉ KORZENIAK

f) Proceso de elaboración de la Constitución de 1942


y sus procedimientos de reforma
En las elecciones de 1938 fue electo presidente de la República, Alfredo
BALDOMIR. Desde el comienzo de su mandato, Baldomir sostuvo la necesidad de
hacer una serie de reformas a la Constitución de 1934, que en algunos aspectos
había sido modificada ya por la Ley Constitucional de 1936. A esos efectos,
nombró una comisión de reforma constitucional que luego de una serie de con­
sultas con diversos partidos políticos que se manifestaban propensos también a
esta reforma, elevó un informe al Presidente de la República, con un proyecto.
Ese proyecto fue presentado a la Asamblea General como proyecto de reforma
mediante el mecanismo de la iniciativa legislativa, el segundo de los mecanis­
mos que enumeramos cuando describimos los procedimientos de reforma esta­
blecidos en la Carta del 34. En enero de 1942 nuevamente se presenta en el
Parlamento un proyecto de Reforma, muy similar al que acabamos de mencio­
nar. Este proyecto fue elaborado por una “junta consultiva de los partidos polí­
ticos”; es decir, de todos los grupos políticos que estaban de acuerdo con elabo­
rar una reforma de la Constitución del año 34. El procedimiento fue también el
de la iniciativa legislativa. Ocurría que ese procedimiento de iniciativa legisla­
tiva, para resultar aprobado, necesitaba que en el plebiscito hubiera una mayo­
ría de votos por SI que superara la mitad más uno del total de ciudadanos hábi­
les para votar. Por eso es que fueron estas reformas presentadas en dos opor­
tunidades en el Parlamento, y en ambas, políticamente existía la convicción de
que el plebiscito no habría de resultar afirmativo. Por esta causa y por otras
causas qúe generalmente suelen vincularse a uñ estado especial de agitación
derivado 'de la Segunda Guerra Mundial, que en esos momentos ocurría, lo
cierto es que el 21 de febrero de 1942, Baldomir da un golpe de Estado inte-
rrumpiendo nuevamente el ciclo normal de evolución institucional. Como ocu-
’íre tradicionalmente con los golpes de Estado, disolvió el Parlamento, designó
interventores en los órganos municipales y nombró un Consejo de Estado, ór­
gano que lo asesoraría en materia legislativa.
El proyecto de Reforma de la Constitución que había sido elaborado por la
Junta Consultiva de los partidos, a que hicimos mención anteriormente, fue
presentado por Baldomir a este Consejo de Estado, que había designado como
órgano asesor en materia legislativa y que, por supuesto, lo aprobó. Inmedia­
tamente, Baldomir dictó un Decreto-ley aprobando ese proyecto de reforma de
la Constitución. Es decir que por un acto del Poder Ejecutivo se aprobó una
reforma constitucional el 29 de mayo de 1942 (Decreto-ley N° 10.166). En este
mismo Decreto-ley, por el cual se aprobó el proyecto de reforma de la Constitu­
ción del 34, se dispuso que ese proyecto debía ser plebiscitado conjuntamente
con la elección del año 1942. Y se estableció que el plebiscitó debía considerarse
afirmativo si contaba con la mayoría de los votos emitidos. El plebiscito resultó
afirmativo y por consiguiente entró en vigencia la Constitución del 42, por lo
menos así se le denomina comúnmente; vigencia que comenzó el 15 de febrero
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 193

de 1943, por cuanto en el Decreto-ley que habíamos mencionado se establecía


en su artículo 5o esa fecha para comenzar la vigencia de la nueva Constitución.
A los tres procedimientos que ya hemos visto, previstos por la Constitución
de 1934, con algunas variantes de detalle que ahora no interesa estudiar, esta
Constitución de 1942, incorporó un mecanismo posible que generalmente es
conocido como el de la “Convención Nacional Constituyente”. Es un procedi­
miento en el cual la enmienda debe ser aprobada en primer lugar en el ámbito
del Poder Legislativo; luego debe elegirse una Convención Nacional Constitu­
yente; ésta aprueba dicho proyecto de reforma u otro que surja de su seno, y
finalmente se somete al plebiscito del Cuerpo Electoral.

g) Proceso de elaboración de la Constitución de 1952


Ya se ha indicado que en la Constitución de 1942, los procedimientos esta­
blecidos para su reforma, eran: el procedimiento de “iniciativa popular”, el pro­
cedimiento de “iniciativa legislativa”, el procedimiento en el cual intervenía la
Convención Nacional Constituyente y, finalmente, el procedimiento denomina­
do de las “leyes constitucionales”. Se ha indicado también que, en cualquiera de
estos procedimientos, se necesitaba siempre la ratificación plebiscitaria. En
rigor eran cinco procedimientos por la posibilidad de uno “alternativo” al de
iniciativa popular.
En el año 1946, fueron presentados dos proyectos de reforma de la Constitu­
ción de 1942. Ambos proyectos se intentaron por el procedimiento de la inicia­
tiva legislativa, previsto en el Apartado B del art. 281 de la Constitución de
1942.
Uno de esos proyectos presentados en el año 1946, era sustentado por el
Partido Colorado “Batllismo” y el Partido Nacional Independiente. Fundamen­
talmente, y entre otras reformas a la Constitución de 1942, intentaba estable­
cer un Poder Ejecutivo dirigido por el sistema pluripersonal, es decir, el siste­
ma del colegiado integral, en cierta medida al modo como lo proponía Batlle en
sus “Apuntes”.
El otro proyecto presentado en el año 1946, fue patrocinado, fundamental­
mente por el Partido Nacional (Partido Nacional Herrerista, para diferenciarlo
del Partido Nacional Independiente), y se intentaba en ese proyecto de reforma,
modificar el sistema de elección de presidente y vicepresidente de la República,
en el sentido de incorporar la posibilidad de que los candidatos a estos cargos,
fueran votados en hojas de votación separadas de la hoja de votación en la cual
se votaban los demás cargos electivos nacionales.
Como la Constitución de 1942, establecía que se votaba en dos hojas de vo­
tación: una para todos los cargos nacionales y otra para los cargos
departamentales, este proyecto venía a “desglosar” la hoja de votación en la
cual se votaban todos los cargos nacionales en dos hojas de votación: una para
la elección de Presidente y Vicepresidente; y otra para la elección de los demás
cargos nacionales; es decir, las listas de candidatos a diputados y senadores.
Estos dos proyectos se presentaron siguiendo el procedimiento de la “iniciativa
194 JOSÉ KORZENIAK

yectos se,presentaron siguiendo el procedimiento de la “iniciativa legislativa”,


en el cual, al igual que en los demás procedimientos, se requería la ratificación
plebiscitaria. Si bien ambos proyectos fueron aprobados en el ámbito legislati­
vo, no lograron en el plebiscito respectivo -que se realizó simultáneamente con
las elecciones del año 1946- la aprobación plebiscitaria. Los votos por SI emiti­
dos no llegaron a conformar los porcentajes exigidos en la Constitución de 1942
para que esos proyectos fueran aprobados.
En las elecciones de 1950 se realizan las elecciones (de acuerdo a lo precep­
tuado por la Constitución de 1942) y resulta electo el Sr. Andrés Martínez
Trueba. En el discurso del Io de marzo siguiente, en el cual asumió el cargo de
Presidente de la República, insinuó la posibilidad de que la Constitución de
1942 fuera reformada. Y en el correr del año 1951 se gesta un pacto, un acuer­
do, entre el Batllismo y el Partido Nacional Herrerista, que en definitiva habría
de dar lugar a lo que hoy conocemos como Constitución de 1952.
Esta constitución estableció, fundam entalm ente, un cam bio en la organiza­
ción del Poder Ejecutivo, consagrando una dirección colegiada, elim inando la
figura del Presidente de la R epública, y sustituyéndolo por un órgano que se
llam ó el Consejo Nacional de G obierno. Este estaba com puesto por nueve
m iem bros. Seis pertenecían al lem a que hubiera obtenido m ayor núm ero de
votos y tres al que siguiera en núm ero de votos al m ayoritario.
El pacto entre el Batllismo y el Partido Nacional Herrerista, que trajo en defi­
nitiva, como consecuencia, la aprobación de la Constitución de 1952, se ha explica­
do de muy diversas maneras. Se han manejado circunstancias muy variadas que
habrían determinado que el Batllismo y el Herrerismo acordaran la aprobación de
una nueva Constitución, que sustituiría a la Constitución de 1942.
Sin perjuicio de reconocer que el sistema colegiado para la organización del
Poder Ejecutivo había sido un postulado reiteradamente sostenido por el parti­
do batllista, y sin perjuicio de reconocer que la coparticipación era un elemento
frecuentemente manejado por el Partido Nacional Herrerista; sin perjuicio de
reconocer también que acaso, la causa inmediata del acuerdo haya surgido de
las dificultades que tuvo el Poder Ejecutivo en el año 1951 para integrar los
directorios de los Entes Autónomos, tesis que sostiene JIMÉNEZ DE ArÉCHAGA y
la sostuvo COUTURE en su momento; sin perjuicio de reconocer todas esas cir­
cunstancias, pensamos que había una razón básica, esencial, íntima, no del
todo estudiada, que acaso haya sido la que, en definitiva, facilitó este acuerdo
entre estos dos partidos para pactar una reforma de la Constitución. Esa causa,
-y, desde luego, el tema se presta para la discusión— fue, esencialmente, el con­
vencimiento pleno y simultáneo de las autoridades de los dos partidos que pac­
taron, de que los lemas a los cuales ellos pertenecían, ya no eran dos colectivi­
dades políticas coherentes. Las autoridades políticas del batllismo y del partido
herrerista, habían llegado a la conclusión de que los respectivos partidos a que
pertenecían (el partido colorado y el partido nacional) no constituían desde el
punto de vista sociológico, a esa altura de la historia del Uruguay, verdaderos
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 195

partidos políticos. Adviértase que el partido batllista, integraba el lema Partido


Colorado, dentro del cual había dos tendencias distinguibles y fácilmente califi­
cables de irreconciliables en algunos puntos básicos para la estructura institu­
cional del Uruguay. Por ejemplo, en lo que se refiere a la organización del Po­
der Ejecutivo: de una manera unipersonal o pluripersonal. A su vez, el partido
nacional herrerista -llamémosle así-, a esa altura de la historia política del
Uruguay, constituía, no un sector dentro de un lema, sino que incluso consti­
tuía un lema separado del Partido Nacional Independiente, que era otro lema y
que por consiguiente, de acuerdo con el régimen electoral vigente, en la Consti­
tución del 42, y en la legislación electoral de esa época, no podía acumular sus
votos con el Partido Nacional Herrerista. Era otro lema distinto. Algo más que
dos fracciones dentro de un lema, sino que el Partido Nacional Herrerista, era
un lema y el Partido Nacional Independiente, era otro lema. Decíamos entonces
que los dirigentes del batllismo y del partido nacional herrerista, advirtieron
que los respectivos partidos a que pertenecían, contenían sectores ideológica­
mente difíciles de reconciliar o de conciliar; y a raíz de eso pactan; creemos que
esa fue la razón esencial de la reforma de la Constitución de 1942. No otra ex­
plicación puede tener el art. 79, incorporado en esta Constitución de 1952; artí­
culo en el cual se consagraba incluso la posibilidad de acumulación de votos ya
no dentro de un lema, sino aun dentro de dos lemas distintos, siempre que
hubieran tenido estos dos lemas un origen histórico común.
Este pacto entre el Batllismo y el Partido Nacional para reformar la Consti­
tución, quedó documentado políticamente el 31 de julio de 1951, al aprobarse
unas bases para la reforma de la Constitución por delegados de las autoridades
de estos dos partidos. Sobre esas bases de reforma, una comisión mixta (mixta
en el sentido de estar integrada por personas pertenecientes a ambos partidos),
redactó un proyecto de Ley Constitucional para reformar la Constitución de
1942; es decir, que el procedimiento escogido para la reforma fue el procedi­
miento de la “ley constitucional”, previsto en cuarto término en la Constitución
de 1942.
Ese proyecto de ley constitucional, fue presentado en la Cámara de Repre­
sentantes (con la firma de todos los diputados del batllismo y de todos los dipu­
tados del herrerismo) el 28.8.951.
La Cámara de Diputados designó para el estudio del proyecto a una Comi­
sión especial compuesta por 25 miembros, que produjo un informe sobre el pro­
yecto; ha sido conocida en la historia constitucional uruguaya como la “Comi­
sión de los 25”, que fue la que elaboró el informe más detallado sobre el texto
de lo que luego habría de ser la Constitución de 1952, plebiscitada y aprobada
por exigua mayoría en 16 de diciembre de 1951.

h) Proceso de elaboración de la Constitución de 1967


La Constitución de 1952, en su art. 331, previo los cinco mecanismos de re­
forma ya establecidos en la de 1942, sin variante alguna; por ello, no hemos de
196 JOSÉ KORZENIAK

reiterar su enumeración. Para las elecciones de 1958, el Herrerismo y el Rura-


lismo habían acordado una alianza electoral. Ambos grupos políticos patrocina­
ron políticamente un proyecto de reforma constitucional “anticolegialista”, que
se promovió mediante el procedimiento de la “Iniciativa Popular”. Reunidas las
firmas necesarias, ese proyecto fue presentado al Presidente de la Asamblea
General y sometido al plebiscito simultáneamente con las citadas elecciones de
1958. El plebiscito resultó negativo, ya que el total de los votos “por sí” no al­
canzó al mínimo exigido constitucionalmente que, debe ser de la mayoría abso­
luta de los-ciudadanos que concurran a los comicios, la que debe representar,
por lo menos, el treinta y cinco por ciento del total de inscriptos en el Registro
Cívico Nacional. Tampoco logró el número de votos suficiente, otro proyecto de
reforma que había presentado la Democracia Cristiana en 1956, por el mismo
procedimiento de “iniciativa popular”.
En 1962, el Herrerismo y el Ruralismo insistieron nuevamente con un pro­
yecto de reforma “anticolegialista”, que promovieron también por el referido
mecanismo de la iniciativa popular; plebiscitado en las elecciones de noviembre
de 1962. Este proyecto tampoco resultó aprobado.
En 1966, finalmente, terminaron plebiscitándose, junto con las elecciones,
cuatro proyectos:
1°. Proyecto patrocinado originalmente por casi todos los legisladores del
Partido Nacional, utilizando el procedimiento de la “iniciativa legislativa”, pre­
visto en el apartado B del art. 331 de la Constitución de 1952, en ese momento
vigente y que, como se debe recordar, requiere el voto conforme de los dos quin­
tos del total de componentes de la Asamblea General (sin perjuicio del posterior
plebiscito):
2°. Proyecto patrocinado por varios sectores del Partido Colorado, mediante
el procedimiento de la iniciativa popular, previsto en el ap. A del art. 331, con
la apasionada oposición del sector del Dr. Vasconcellos, del grupo del Diario “El
Día” y del legislador Renán Rodríguez.
3°. Proyecto presentado por ese mismo mecanismo de “iniciativa popular”,
promovido por diversos grupos populares y apoyados políticamente por el Fren­
te Izquierda de Liberación.
4°. La gestación del cuarto proyecto, es de explicación más complicada. La
Corte Electoral había dictado una resolución prohibiendo la posibilidad de vo­
tar válidamente “por sí” más de un proyecto de reforma constitucional. Esta
circunstancia, así como otros cálculos electorales, hacían prever como suma­
mente difícil la aprobación plebiscitaria de alguno de los proyectos presentados.
Por este motivo -y algunos otros que la historia política se encargará de aclarar
alguna vez-, se gestó, en julio de 1966, un acuerdo entre varios sectores del
Partido Colorado (los que habían apoyado el proyectó indicado en segundo tér­
mino) y varios sectores del Partido Nacional (con excepción del sector del Dr.
Etchegoyen y de algunos Ruralistas). El acuerdo político escogió como procedi­
miento para llevar adelante este cuarto proyecto -generalmente llamado “in-
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 197

terpartidario”-, el mecanismo previsto en la segunda parte del ap. A del art.


331. En efecto, de acuerdo con esta norma, cuando se presenta una iniciativa
popular, “la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, podrá formular
proyectos sustitutivos que someterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con
la iniciativa popular”. Este proyecto sustitutivo, interpartidario, fue presentado
en la Asamblea General con la ñrma de 68 legisladores.
El acto electoral de noviembre de 1966 fue sumamente complejo. Los electo­
res tenían que pronunciarse sobre cuatro proyectos de reforma de la constitu­
ción y además, como es natural, elegir entre los candidatos para los cargos elec­
tivos nacionales y departamentales. Por otra parte, existían listas de candida­
tos confeccionadas de acuerdo al régimen vigente de la Constitución de 1952, y
listas de candidatos confeccionadas para el caso de que alguna de las reformas
resultara aprobada en el plebiscito (de acuerdo a lo establecido en el último
párrafo del art. 331). De ahí que la Corte Electoral haya dictado una resolución
reglamentando minuciosamente el acto electoral en esa oportunidad. De acuer­
do con esa reglamentación el proyecto que enumeramos en primer lugar, patro­
cinado por el sector del Dr. Etchegoyen, se votó en hoja de color gris; obtuvo
161.542 votos.
El proyecto que indicamos en segundo término (iniciativa popular apoyada
originalmente por varios sectores del Partido Colorado”) se votó en hoja rosada
y obtuvo 1.025 votos. No debe extrañar la cifra diminuta, por cuanto práctica­
mente todos los legisladores que lo habían patrocinado, apoyaron luego el pro­
yecto “interpartidario”.
El proyecto que enumeramos en tercer lugar (“reforma popular”) promovida
por iniciativa popular” se votó en hoja amarilla y obtuvo aproximadamente
82.000 votos.
El proyecto indicado en cuarto término (“alternativo”) se votó en hoja naran­
ja y, obtuvo en el plebiscito más de 700.000 votos; fue entonces el único de los
cuatro que obtuvo las mayorías exigibles (mayoría absoluta de los ciudadanos
que concurrieron a los comicios que superó el 35% del total de inscriptos en el
Registro Cívico). Fue promulgado el 1° de febrero de 1967 por el Presidente de
la Asamblea General, y entró en vigencia parcialmente el 15 de febrero de 1967
y parcialmente el Io de marzo de ese año (Disp. Transitoria B).

6. El golpe de Estado de 27 de junio de 1973

a) Caracteres del golpe de Estado


Siendo Presidente de la República electo en los comicios de 1971 Juan María
BORDABERRY, se produce un golpe de Estado el 27 de junio de 1973, culminando
un proceso de franco deterioro institucional que tenía ya varios años.
Este golpe de Estado, como todos, fue el producto de múltiples.causas: in­
ternas y externas, políticas, sociales y económicas, mediatas e inmediatas, etc.
198 JOSÉ KORZENIAK

Si cediéramos a la tentación de su estudio, que puede ser apasionante,


excederíamos notoriamente el punto de la evolución histórica de los
procedimientos de reforma de la Constitución.
El golpe fue decidido en Uruguay por un grupo de altos jerarcas militares de
fuerte orientación autoritaria con la colaboración de algunos civiles de notoria
carencia de convicciones democráticas. Es el caso del entonces Presidente Bor-
daberry, que figuraba como encabezando el gobierno dictatorial inaugurado,
aunque al poco tiempo fue también cesado por el comando militar golpista,
destitución que quedó “revestida” de un acta notarial donde el Presidente apa­
recía “renunciando”.
El régimen político establecido por la dictadura puede describirse, a los fines
de este Curso, de esta manera: 1° careció de apoyo popular importante, aun
informal. Conocemos que varios de sus propios dirigentes estimaron ese apoyo,
en 1981, en no más de un diez por ciento de la ciudadanía. Se sostuvo entonces
en la fuerza y en el castigo de toda manifestación de disidencia.
La dictadura militar de Chile -y en parte de Argentina- que coexistieron
durante varios años con la uruguaya, tuvieron un porcentaje no mayoritario
pero sí significativo de apoyo popular.
2a También, a diferencia de las dictaduras de Chile y Argentina, el comando
golpista uruguayo fue colocando, como “Presidentes”, a sucesivos civiles colabo­
radores directos de ella: luego de destituir a Bordaberry, designaron a Alberto
DEMICHELI. Y después a Aparicio MÉNDEZ, hasta que un militar, el Gral. Gre­
gorio ALVAREZ, (activo dirigente del golpe desde su gestación) asume luego la
Presidencia. En rigor, las decisiones políticas básicas del régimen dictatorial se
tomaban en el Consejo de Seguridad Nacional (COSENA), que se integraba por
los más altos oficiales golpistas. Allí -y no en una suerte de Poder Ejecutivo
-formal integrado por el Presidente y Ministros- se discutían y resolvían los
temas que la dictadura consideraba de mayor trascendencia. Otro órgano mili­
tar, el Estado Mayor Conjunto (ESMACO) también tuvo su importancia, pero
su carácter era más operativo que decisorio.
El régimen también utilizó sistemáticamente a civiles como Ministro de
Economía y Finanzas y de Relaciones Exteriores.
3o El Poder Legislativo como ocurre siempre en los Golpes de Estado, fue
eliminado. Sus miembros, como todos los dirigentes políticos que hubiesen sido
candidatos a cargos electivos, fueron “proscriptos” y muchos de ellos encarcela­
dos.
Como remedo del Poder Legislativo, la dictadura creó un órgano llamado
“Consejo de Estado”, con miembros obviamente designados por la dictadura y
• no electos popularmente, que dictaba normas que fueron llamadas “leyes”
mientras él régimen de facto permaneció, o sea hasta 1985.
4° El Poder Judicial perdió notoriamente independencia. Hubo algunos jue­
ces destituidos, encarcelados, obligados a “jubilarse”, y muchos amenazados. La
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 199

independencia permanecía dentro de los límites de sentencias, que resolvieran


asuntos que no afectaran -directa o indirectamente- las “cuestiones de Esta­
do”.
La independencia judicial fue también afectada por la creación del Ministe­
rio de Justicia, igualmente encomendado a un civil. En muchos países, este
Ministerio tiene una función correcta, cual es la de evitar que la Suprema Cor­
te de Justicia deba dedicar demasiado tiempo a asuntos administrativos, para
ocuparlo exclusivamente en cuestiones de naturaleza jurisdiccional. Pero du­
rante la dictadura, este Ministerio de Justicia era, en muchos casos, una suerte
de “vigilante” de lo que resolverían los jueces y un asesor de jueces militares
cuando se proponían encontrar argumentos más o menos elegantes, para solu­
ciones represivas.
Esto ha determinado que, restablecida la democracia, ese Ministerio deja­
ra de existir y -como pasa con un mal recuerdo- nadie haya propuesto nue­
vamente que se le restaure. Para el exceso indudable de tareas administrati­
vas que tiene la Suprema Corte de Justicia, son otras las soluciones que to­
davía se proponen.
5o La jurisdicción militar prevista de manera muy restrictiva por la Constitu­
ción, ‘limitada a los delitos militares y al caso de Estado de guerra” (art. 253) ac­
tuó de un modo muy expansivo y, además, como un verdadero instrumento de
represión. Los procesos fueron, por lo general, expedientes que aparentaban cum­
plir las formalidades procesales, pero regidos por decisiones políticas tomadas y
ordenadas en actuaciones secretas. Cuando un juez militar no las aceptaba —hubo
algunos casos- era sacado de su cargo y sustituido por otro no “rebelde”.
Cuando se produjo el Golpe de Estado, no existía en Uruguay ningún
“Estado de Guerra” real, pero la declaración de su existencia sirvió como
pretexto para habilitar la actuación de la jurisdicción militar, juzgando a
civiles.
6o La Corte Electoral y el Tribunal de Cuentas (órganos constitucionales de
contralor) fueron “intervenidos”, o sea dirigidos por personas designadas por el
gobierno dictatorial, y no designados por los procedimientos indicados en la
Constitución.
Las autoridades Departamentales fueron sustituidas: los Intendentes, en lu­
gar de ser votados, pasaron a ser “Intendentes interventores” designados, y las
Juntas Departamentales fueron sustituidas por “Juntas de Vecinos”, por su­
puesto con miembros no electos sino nombrados por adhesión -real o presunta-
ai régimen. Igual ocurrió con los Directores de entes autónomos y servicios
descentralizados -tanto comerciales e industriales como culturales- que fueron
conducidos por interventores.
7o El “copamiento” de facto de todo el aparato de gobierno fue acompañado
de un sistema de destitución de funcionarios públicos sospechados de oponerse
a la dictadura. Así, se llegó a formular una “clasificación” de funcionarios en
categorías: A, B y C, que representaban, respectivamente, los que podían per-
200 JOSE KORZENIAK

manecer como empleados (algo así como no peligrosos), los que estaban en
duda (su caso debía estudiarse específicamente), y los que decididamente debí­
an destituirse (porque se consideraba probado que se oponían al régimen).
Incluso^ aunque con especificidades, el “desplazamiento de opositores” llegó
también a los funcionarios de las Fuerzas Armadas, incluyendo muchos oficia­
les de altas jerarquías por causas políticas e ideológicas. Un número importan­
te fue pasado a “retiro obligatorio” y aun a “reforma” (sanción todavía más gra­
ve), incluyendo prolongadísimas prisiones.
8o Las normas sobre derechos humanos —tanto los individuales, como los so­
ciales y cívicos- fueron violentadas. Se generalizaron las prisiones indebidas, la
tortura con consecuencias trágicas, como en ciertos casos de muerte, las des­
apariciones, los exilios forzados. Se prohibió el derecho de reunión, de comuni­
cación de los pensamientos, la seguridad personal, el honor, la intimidad de
correspondencia y del hogar, etc.
Por supuesto, estaba prohibida la actividad sindical, y desde luego, el ejerci­
cio de los derechos cívicos, puesto que no había elecciones, y estaba castigada la
actividad política en general.
9o En síntesis: Sin analizar en detalle ciertas oscilaciones (“endurecimien­
tos”, algunas “concesiones”) puede afirmarse que tanto la parte dogmática como
la parte orgánica de la Constitución, fueron dejadas de lado. Está demás que
expliquemos que ello no fue producto de ninguna “reforma”, sino de una situa­
ción de fuerza que, hasta 1985, había sustituido el sistema constitucional por
una dictadura (2).

b) El “sistema normativo” impuesto durante la dictadura


Todo gobierno de fuerza tiende a dictar reglas que “ordenen su accionar”. A
^nuestro juicio, ello ocurre por dos razones fundamentales; una, derivada de un
punto perteneciente a la filosofía del Derecho: el orden “espontáneo” no es sufi­
ciente, aún en regímenes de fuerza, es necesario que existan reglas hasta para
su propio ejercicio. El otro, está vinculado a una cuestión “de imagen”; todas las
dictaduras quieren demostrar que no proceden según la voluntad caprichosa de
sus conductores más poderosos, sino conforme a reglas “objetivas” predetermi­
nadas, que pueden aparentar que no se actúa “por la simple fuerza” sino “con­
forme a derecho”.
La dictadura uruguaya no fue una excepción y además de los actos jurídicos
de denominación común (resoluciones, decretos, sentencias) utilizó una nomen­
clatura específica que muy panorámicamente referimos.

2 Conforme Héctor GROS ESPIELL, en “El Uruguay en la actual evolución constitucional democrá­
tica en Iberoamérica", en Rev. de la Fac. de Derecho y C. Sociales, N° 3-4 de 1987, Montevideo
1987, pág. 235 y ss.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 201

c) Decretos constitucionales o actos institucionales


Se llamó así los que tenían una materia o contenido que se entendía propio
de una norma constitucional. Desde luego que para nada se cumplía alguno de
los procedimientos previstos'en el art. 331 de la Constitución qué,, en rigor de
realidad, carecía totalmente de efectividad jurídica.
A estos “actos institucionales” a veces se les llamaban “actas constituciona­
les” (aunque esto podría entenderse como nomenclatura del documento y no del
contenido de la decisión).
Las reglas adoptadas por el Consejo de Estado y promulgadas por el Ejecu­
tivo de facto, fueron oficialmente denominadas leyes y hasta se creó, en deter­
minado momento una suerte de categoría normativa que se denominó “leyes
fundamentales”. Como se explica luego, una vez restablecida la vigencia de la
Constitución de 1967 en 1985, se llamó a estas normas “Decretos-leyes” que es
la forma tradicional en Uruguay de individualizar las reglas -“equivalentes” a
las leyes— que se dictan durante gobiernos de facto. Conviene aclarar que esta
nomenclatura -“Decretos-leyes”- identifica de inmediato en nuestro país a
normas dictadas en períodos “de facto”, ya que la Constitución no prevé tales
decretos-leyes. Es distinto en países cuyas cartas fundamentales admiten -en
ciertos casos- que el Poder Ejecutivo dicte normas con la eficacia de las leyes.
En esas hipótesis, se trataría de decretos-leyes que no son “de facto”, sino “de­
legados”, cuando el Poder Legislativo ha autorizado expresamente al Poder
Ejecutivo a dictarlos, bajo determinadas condiciones, o decretos-leyes “de nece­
sidad” o “de emergencia”, cuando sin que medie tal delegación, la Constitución
autoriza a expedirlos en períodos excepcionales, mediante ciertas situaciones
también excepcionales y por plazos determinados.
La Constitución uruguaya no solo no prevé los Decretos-leyes, sino que tam­
poco admite la delegación de competencia “de Poder a Poder” (en el caso, sería
del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo).
Por lo tanto, la lectura de una norma titulada Decreto-ley, solo identifica en
nuestro país, a las normas promulgadas durante los períodos “de facto”.

d) Un ejemplo de barbarie doctrinaria


El “Decreto Constitucional” N° 8 del 1 de julio de 1977, llegó, a establecer
una extensa fundamentación contra el principio de separación de poderes. De­
cía textualmente en el Considerando II, que “desvanecido lo que puede conside­
rarse hoy el mito negativo resultante del dogma de la separación de poderes, el
Ejecutivo recobra la primacía natural que le corresponde como auténtico poder
en la acepción técnica, esto es, órgano con competencia soberana..”
El Dr. Aparicio MÉNDEZ, que era el Presidente de turno de la dictadura, re­
dactó aquí, puntualmente, el principio de la “jerarquía de poderes” elaborado
por el fascismo en las décadas del 30 y del 40, sustituyendo al principio de se­
paración de poderes. Nos resulta imposible dejar de recordar que él Dr. Méndez
202 JOSÉ KORZENIAK

había sido profesor de Derecho Administrativo de nuestra Universidad, y que


durante la segunda guerra mundial era un partidario del eje nazi-fascista. Su
concepción del Estado y del Gobierno, pues, coincidía con las propuestas de esa
deleznable ideología que, a pesar de su densidad argumenta!, no pasaba -en la
elegante expresión de Justino JIMÉNEZ DE ArÉCHAGA- “de una media lengua
doctrinaria”. El alejamiento de Aparicio Méndez de la Universidad en los cua­
renta, tuvo algo que ver con sus posturas nazis. En 1977, figurando como dicta­
dor de turno, se dio el gusto de escribir las barbaridades doctrinarias que solo
había insinuado en sus clases de 1940.
Desde círculos de ultraderecha ideológica y militar de los EEUU, se impulsó
lo que fue llamada la “doctrina de la seguridad nacional” que impregnó las de­
claraciones de las dictaduras del Cono Sur de América, cuando justificaban sus
posturas de fuerza. Esa pretensa teoría fue un ingrediente más de la “media
lengua doctrinaria” del fascismo, en sus variados matices. Especialmente a
partir del gobierno de James CARTER, EEUU rectificó su política alentadora de
golpes de Estado en América Latina y alentó procesos de salida democrática.

e) El intento de “reforma constitucional”, el plebiscito de 1980,


las “elecciones internas”y el “acto del obelisco”
El gobierno de facto elaboró un proyecto de Constitución y lo sometió a ple­
biscito en 1980. El contenido del proyecto tendía, sin duda, a revestir de legiti­
midad todas las decisiones adoptadas desde el Golpe de Estado en adelante.
Una disposición “transitoria” -como si ese objetivo no se quisiera evidenciar
demasiado- establecía precisamente que se declamaban válidas las decisiones
tomadas desde el 27 de junio de 1973..
A pesar de las notorias restricciones a la propaganda en contra de ese pro­
yecto de Constitución, a pesar de que la Corte Electoral, encargada de controlar
el plebiscito estaba intervenida por la dictadura, a pesar de que una cantidad
importante de ciudadanos contrarios a ella votaron el proyecto suponiendo que,
por lo menos, esa “nueva Constitución” apresuraría una salida democrática, lo
cierto es que el pueblo uruguayo, por una muy importante mayoría lo rechazó,
evitando la legitimación del gobierno de facto que hubiese devenido de la apro­
bación. Fue un resultado muy destacado en ámbitos democráticos de diversos
medios donde se señaló como hecho históricamente inédito, que “un pueblo le
ganara un plebiscito a una dictadura”. También extrañó a muchos analistas
que la Corte Electoral dirigida por tres interventores de facto -en lugar de sus
nueve componentes legítimos— hubiese proclamado con limpieza el cómputo de
los votos del plebiscito, que determinaron la derrota del proyecto de Constitu­
ción del Gobierno de facto y, como consecuencia, el primer síntoma severo de su
debilitamiento. Más de una vez —incluso en eventos jurídicos internacionales-
se ha preguntado cómo una dictadura que controlaba férreamente la opinión de
los ciudadanos, soportó un cómputo limpio de los sufragios emitidos en el ple­
biscito y por qué admitió sin elusiones el resultado contrario a su cúpula de
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 203

facto. Como ocurre siempre en los fenómenos socio-políticos, las causas habi-án
sido múltiples. Dentro de ellas, nos parece ineludible destacar una extensa
experiencia de la población uruguaya en materia de plebiscitos, y un llamativo
apego al “juridismo” (3), que muchas veces atrapó incluso desde gente de la
guerrilla hasta la extrema derecha golpista.
Conviene insistir en que este proyecto rechazado por la mayoría del Cuerpo
Electoral, no fue presentado por ninguno de los procedimientos de reforma en
la Constitución, que era válida, aunque como explicamos, carecía de eficacia
porque no se le cumplía.
En 1982, el gobierno dictatorial convoca a los Partido Políticos a que reali­
cen elecciones internas para elegir sus autoridades. Se prohibió que el Frente
Amplio participara en esa elección interna.
Aun con graves limitaciones, ese acto electoral generó pronunciamiento y
opiniones más allá de los permitidos por la dictadura, contribuyendo a demos­
trar la falta de apoyo popular de ésta.
El impresionante acto del 27 de junio de 1983, frente al Obelisco de Monte­
video, que núcleo una enorme multitud de gente de todos los partidos políticos,
se ha destacado como otro importante momento en el proceso de “concesiones” y
de debilitamiento del régimen de facto. El contenido del discurso allí pronun­
ciado, fue una demostración cabal de ese proceso.

f) El retorno a la democracia.
Restablecimiento de la Constitución de 1967
En el mes de agosto de 1984, se concretó un ciclo de negociaciones entre re­
presentantes militares del Gobierno de facto y representantes de los Partidos
políticos, ciclo que había tenido otros intentos anteriores frustrados.
En éste, que concluyó con el llamado “Pacto del Club Naval”, se acordó una
salida democrática, que tendría como etapas principales: la liberación de presos
políticos, elecciones en noviembre de 1984, asunción de autoridades electas en
febrero de 1985 (el Parlamento), y el 1° de marzo de ese año (el Presidente) y
restablecimiento de una Constitución.
El Partido Nacional no participó con representantes en ese acuerdo del Club
Naval, por entender -entre otras cosas- que la salida implicaba restricciones
electorales demasiado significativas; entre ellas la segura prohibición de que su
líder Wilson FERREIRA Aldunate —a la sazón en el exilio- participara en la
contienda electoral por la Presidencia de la República.

3 Las discusiones populares sobre “temas legales” tienen una insólita atracción en Uruguay. En
la vida social, política, periodística y hasta deportiva, el tiempo y el espacio destinado a cuestio­
nes constitucionales, legales, reglamentarias y estatutarias, llegan a extremos pintorescos. En
situaciones de crisis institucionales, esa característica promedial es una excelente virtud. En si­
tuaciones de normalidad constitucional, puede ser un distractor, o un factor que enlentece la so­
lución de muchos problemas cotidianos.
204 JOSÉ KORZENIAK

El Frente Amplio, a pesar de tener a su entonces Presidente Liber SEREGNI


en prisión, y seguramente también con veda de competir en las elecciones, par­
ticipó en el Acuerdo del Club Naval; también participó el Partido Colorado y los
representantes del gobierno de facto.
El 15 de febrero de 1985 asumen los Senadores y Diputados electos en no­
viembre de 1984, elecciones en las que participaron todos los lemas (aunque
con candidatos a la presidencia vedados: Seregni del Frente Amplio y Wilson
Ferreira Aldunate del Partido Nacional) por lo que estos partidos presentaron
candidaturas en subsidio de las que hubiesen deseado. El Io de marzo asume el
Presidente electo Julio María SANGUINETTI, cuya postulación no había sido
proscripta.
Respecto del sistema constitucional que regiría en adelante, se había produ­
cido la siguiente alternativa: por un lado, el “Acto Institucional N° 19” había
establecido que la Constitución a regir en el futuro debía ser proyectada por el
Parlamento y sometida a un plebiscito. Por otro lado, un consenso de todos los
Partidos había llegado a la conclusión de que la Constitución de 1967 nunca
había sido válidamente derogada, sino desobedecida de facto. Mantenía su vi­
gencia, y no era necesario, por consecuencia, aprobar una nueva Constitución.
En lenguaje kelseniano, la de 1967 mantenía su validez, aunque su eficacia
hubiese sido suspendida durante la dictadura.
Restablecida la normalidad política, es perfectamente entendible que el con­
senso de los Partidos haya considerado que bastaba declarar que la Constitu­
ción de 1967, válida y vigente, era la que seguía rigiendo en la realidad (había
recobrado eficacia). s

g) La Ley N° 15.758 de 13 de marzo de 1985 y la discusión


sobre la validez de los actos de los gobiernos de facto
' Restablecida la normalidad constitucional el Parlamento dispuso, en la ley
mencionada: a) declarar que las normas dictadas con carácter de actos legisla­
tivos durante el período de facto, se identificaran como “Decretos-leyes”; b) que
dichos actos se declaran con valor y fuerza de ley; c) que no ingresaban dentro
de dicha convalidación una lista de decretos-leyes que se enumeran como no
vigentes o nulos; d) además, en su artículo 3°, dispuso: “El Poder Legislativo, el
Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Tribunal de lo Contencioso Administrati­
vo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, así como los Entes Autónomos,
los Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales procederán a
revocar de oficio, en la órbita de su competencia, los actos administrativos ilegí­
timos dictados en aplicación de dichos actos legislativos nulos, precisando en
cada casó los efectos de la revocación”.
Dejando de lado las denominaciones de los actos, la cuestión general contro­
vertida en la doctrina refiere a la validez o invalidez de los actos y normas dic­
tadas durante un lapso de facto, una vez restablecida la normalidad constitu­
cional. Más precisamente, se discute si es necesario, para que sigan rigiendo,
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 205

que se convaliden expresamente o si, al no quedar con contradicción de conte­


nido con la Constitución que se dicta o restablece, permanecen válidos.
En el caso de Uruguay, que tiene un sistema “concentrado” de declaración
de inconstitucionalidad de las leyes, puede agregarse a la discusión incluso el
caso de los decretos-leyes contrarios a la Constitución que se restablece o se
dicta. El punto quedaría combinado con la polémica, ya estudiada, acerca de si
las leyes anteriores a la Constitución que quedan en contradicción con ella de­
ben considerarse derogadas o si, para dejar de aplicarse, requieren que la Su­
prema Corte de Justicia las declare inconstitucionales. Como este último aspec­
to fue analizado antes, volvamos a preguntarnos si los actos dictados durante
los gobiernos de facto, sin contradicciones de contenido con la Constitución
restablecida, valen por sí mismos o requieren convalidación expresa.
Expresamos sintéticamente las siguientes consideraciones y conclusiones:
1° En el campo del Derecho Administrativo, el tema se ha estudiado con
frecuencia aclarándose que se trata de actos cuyo vicio jurídico radica exclusi­
vamente en que el funcionario que los dicta no ha sido designado conformé a
derecho, sino que ocupa el cargo “de hecho” (por imposición, por error, etc.). El
fundamento para la conclusión de la validez suele descansar en razones de
“seguridad jurídica” vinculadas a la práctica. ¿Qué pasaría, por ejemplo, con
todos los contratos registrados ante un funcionario “de hecho”, con los matri­
monios o nacimientos celebrados o inscriptos ante funcionarios de hecho? Se
dice que sería absurdo que se les considere nulos, sobre todo en virtud de que el
carácter “de hecho” del funcionario no es -salvo alguna excepción muy rebus­
cada- imputable a quien inscribe un contrato, celebra matrimonio o registra un
nacimiento, en los ejemplos propuestos.
2° No creemos que deba trasladarse mecánicamente esta tesis de la validez
de los actos de funcionarios de hecho o de facto, a los actos de los gobernantes
(en la nomenclatura de la dictadura en comentario, a los Actos Institucionales,
Decretos Constitucionales, “leyes fundamentales”, “leyes” y aún decretos y re­
soluciones si provienen de jerarcas de facto, aun cuando se agregue que deben
tener “investidura plausible”).
Estimo que, de todos esos actos, los que el gobierno legítimo que sobreviene
con la normalidad institucional quiere que permanezcan vigentes, deben ser
“juridizados” expresamente por normas que los convaliden.
El art. 329 de la Constitución que declara la fuerza y vigor de leyes anterio­
res “en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan
a esta Constitución ni a las leyes que expida el Poder Legislativo”, no abarca a
todos los “actos” anteriores, sino exclusivamente a las “leyes” anteriores.
En 1830 podría considerarse que el vocablo “leyes” se usó como equivalente
a “normas”; pero la utilización del término en la Constitución actual no permi­
tiría, pensamos, su interpretación tan expansiva. De algún modo, hay una in­
terpretación en este mismo sentido de la Ley N° 15.738, que por algo estimó
206 JOSÉ KORZENIAK

necesario hacer una convalidación expresa. Ello supone que no la consideraba


hecha en este art. 329.
Reconocemos que el tema es discutible, todavía más si lo vinculamos a sus
consecuencias en el Derecho Internacional: piénsese por ejemplo en el caso de
un Tratado celebrado por un Gobierno de facto. ¿También “caería” si no se le
convalida?
Nos consta que el tema merece un desarrollo monográfico más profundo, pe­
ro eso trascendería los límites impuestos didácticamente a esta reseña históri­
ca. De todos modos, disipemos una eventual “alarma” por las posibles conse­
cuencias, de nuestra conclusión en cuanto a que los actos de los gobernantes de
facto no rigen sin convalidación expresa. No es tan difícil, por vía legislativa,
usar fórmulas genéricas que convaliden los actos que estime necesarios para
evitar inseguridades jurídicas. Precisamente, la Ley mencionada en el título de
este párrafo, validó genéricamente los Decretos-leyes de facto, excluyendo de
esa convalidación a varios que individualizó; quedó pendiente -como surge de
los antecedentes de esta ley- el compromiso legislativo de continuar el análisis.
Desde luego que todas las disposiciones que crearon órganos de gobierno en
sustitución de los previstos en la Constitución cayeron automáticamente. Lo
mismo respecto de las decisiones generales o particulares que violentaban los
derechos humanos consagrados por la Carta.
En suma, pensamos que la discusión, o la necesidad de análisis, en la prác­
tica, puede quedar reducida a varios “Decretos-leyes” que no ingresan clara­
mente en esos grupos normativos, y que tampoco fueron derogados o anulados
expresamente por esta Ley N° 15.738. '

7. Enmiendas constitucionales de 1989 y de 1994 sobre seguridad social


El 26 de noviembre de 1989, simultáneamente con las elecciones de ese día,
se plebiscitó con resultado afirmativo una iniciativa popular (art. 331, apdo. A)
promovida para adicionar al art. 67, que refiere a la seguridad social (jubilacio­
nes, pensiones, subsidios por accidentes e imposibilidades, o desocupaciones
forzosas, etc.), los incisos segundo y tercero de la citada norma. Se estableció
que los ajustes de las jubilaciones y pensiones no podrían ser inferiores a la
variación del índice medio de salarios y que se harían en las mismas oportuni­
dades de los ajustes de la remuneración de los funcionarios de la Administra­
ción Central (inc. 2o), fijándose la manera de financiar dichos ajustes, y esta­
bleciéndose su vigencia (disposición transitoria V).
El 27 de noviembre de 1994, junto con las elecciones, se aprobó en plebiscito
otra iniciativa popular (art. 331, apdo. A) que incorporó un nuevo texto de la
disposición transitoria V declarando la inconstitucionalidad de ciertas normas
relativas á la seguridad social, contenidas en leyes presupuéstales o de rendi­
ción de cuentas.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 207

8. La reforma constitucional de 1996


En 1994, por el procedimiento de la “ley constitucional” (art. 331, apdo. D)
se propuso en el Senado (luego de una compleja negociación política) un proyec­
to de enmienda de la Constitución, que refería a múltiples aspectos (electora­
les, políticos, de forma de gobierno, algunos de la parte dogmática, varias modi­
ficaciones técnicas, etc.) que popularmente se conoció como la “maxi-reforma”.
La iniciativa fracasó ya en la votación en el Senado, donde no obtuvo los dos
tercios de votos que indica el mencionado párrafo de la Constitución. Tiempo
después se procesó otra iniciativa de enmienda constitucional, esta vez conoci­
da en los estándares informativos como la “mini-reforma”. Originalmente pro­
puesta por “iniciativa legislativa”, que requiere el apoyo de dos quintos de le­
gisladores (art. 331 apd. B), logró luego mudar de procedimiento, optando por
el de “ley constitucional” (art. 331, apdo. D), que permite como ya se sabe, que
el plebiscito se realice en fecha distinta al de la elección nacional. En este caso,
los dos tercios de votos de cada Cámara quedaron asegurados, ya que todos los
lemas con representación parlamentaria votaron el proyecto. Pero su fracaso se
produjo en el plebiscito, ya que no logró mayoría absoluta de los votos emitidos
por el Cuerpo Electoral.
Inmediatamente después de los comicios de noviembre de 1994, sobre todo a
instancias del Presidente electo en esa oportunidad, Julio María SANGUINETTI,
renace la reiterada costumbre jurídico-política uruguaya, de promover otra
reforma constitucional.
El proyecto impulsado primero en ambientes partidarios y luego formaliza­
do en el ámbito parlamentario, contenía como la innovación más notoria, la
introducción del balotaje o segunda vuelta electoral para la elección del Presi­
dente de la República, mecanismo que nunca se había utilizado en Uruguay (4).
El proyecto-objeto de una complejísima discusión política y parlamentaria —
fue presentado también por el procedimiento de la “ley constitucional”-. Contó
con el apoyo, en cada Cámara, de los dos tercios de votos requeridos, ya que fue
votado por tres de los lemas con representación parlamentaria: el Partido Colo­
rado, el Partido Nacional y el Nuevo Espacio. Votaron en contra del proyecto
los legisladores del Frente Amplio. En el plebiscito, realizado el 8 de diciembre
de 1996, el proyecto obtuvo mayoría, superando por sólo nueve mil ciento tres
votos a los sufragios por NO, a pesar de que tenía el apoyo de tres lemas y la
oposición de únicamente uno. Entró en vigencia el 14 de enero de 1997, fecha
en la cual se proclamó el resultado plebiscitario y se promulgó la reforma por el
Presidente de la Asamblea General.

4 Desde filas del Frente Amplio se sostuvo que la introducción del balotaje no se basaba en el
deseo de mejorar el sistema electoral, sino concretamente en generar un dispositivo que obsta­
culizara el acceso del candidato del Frente Amplio, Tabaré VÁZQUEZ, a la Presidente de la Re­
pública. Algunos dirigentes de los partidos Nacional y Colorado, admitieron algo similar.
208 JOSÉ KORZENIAK

En una-brevísima síntesis, haremos una simple enumeración de las en­


miendas de esta reforma de 1996 (su estudio más detallado se realiza en las
partes de este Curso que abordan específicamente estos temas).
a) Se introduce el balotaje para la elección de Presidente y Vicepresidente
de la República (art. 151) (antes se elegía en una sola vuelta).
b) Se estableció que cada lema solo puede presentar un candidato a la Pre­
sidencia y uno a la Vicepresidencia de la República (antes cada lema podía
presentar varias fórmulas presidenciales que acumulaban votos).
c) Se determinó un procedimiento de elecciones internas para que los lemas
designen el candidato único a Presidente (art. 77 nal. 12°) fijándose la forma de
cubrir las eventuales vacancias de los candidatos (arts. 153 y 155).
d) Se limitó a dos el número de candidatos a Intendente que puede presen­
tar cada lema (aunque la Corte Electoral ha interpretado que cuando hay un
empate en el órgano elector para el segundo candidato, los partidos podrían
presentar tres candidatos) (disposición transitoria Z). Se habilita asimismo que
la ley, por dos tercios de componentes de cada Cámara establezca la candidatu­
ra única per lema (art. 271).
e) Se prohibió la “acumulación por sublemas” y la repetición de nombres en
la elección de diputados (art. 88 inc. 2o).
f) Se incorporaron normas de tono más bien declarativo para la protección
del medio ambiente (art. 47) y para el impulso de políticas de descentralización
(art. 50 inc. 3o).
g) Se separaron las fechas de las elecciones nacionales y de las departamen­
tales (art; 77 nal. 9o), que antes se realizaban el mismo día.
h) Se dispuso que los presupuestos de las Cámaras Legislativas fueran “por
programas” y que se les diera amplia difusión pública (art. 108).
i) Se aumentaron los requisitos para que la Asamblea General pueda le­
vantar un “veto” interpuesto por el Poder Ejecutivo a una ley (arts. 138y 139); y
se comprimieron los plazos y exigencias para la aprobación de las leyes
“declaradas de urgente consideración” (art. 168 nal. 7o).
j) Se facultó al Presidente para solicitar un voto de confianza de la Asam­
blea General para sus Ministros (art. 174) y también para declarar que el Con­
sejo de Ministros carece de respaldo parlamentario, en cuyo caso puede igual­
mente sustituir Directores no electivos de entes autónomos y servicios descen­
tralizados (art. 175).
k) Se autorizó a los Intendentes a participar en una Comisión Sectorial de­
ntro de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto que propondrá planes de
' descentralización (art. 230 inc. 5o y apdo. B) y porcentajes de recursos del Pre­
supuesto Nacional que corresponderán a los Gobiernos Departamentales (art.
214, apdo. C), así como una parte de los tributos nacionales para el desarrollo
del interior del país (art. 298, nal. 2).
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 209

l) Previo la posibilidad de autoridades locales unipersonales (hasta esta re­


forma sólo podían ser Juntas) y admitió la existencia de éstas en la propia capi­
tal de los Departamentos (arts. 262 inc. 2o y 287), lo que no preveía la Consti­
tución en su texto de 1967.
m) Reguló en disposiciones transitorias las elecciones internas de los parti­
dos, para escoger los miembros de sus Convenciones nacionales y departamen­
tales (o sus órganos equivalentes) y para nominar sus candidatos a Presidente
Vicepresidente de la República e Intendentes (arts. W y Z).
n) Permitió que una persona dañada por un acto administrativo pudiese op­
tar por plantear su anulación o por reclamar directamente la indemnización
pecuniaria respectiva (art. 312). En el texto de 1967 era indispensable intentar
en primer lugar la anulación.
o) Se modificó la forma de distribución de los cuatro miembros “partidarios”
de la Corte Electoral, introduciéndose el sistema de “representación proporcio­
nal” (art. 324 inc. 2o); en el texto de 1967 era un mecanismo de dos para la lista
mayoritaria del lema más votado y dos para la lista más votada del lema si­
guiente.

9. La enmienda constitucional de 2004 sobre la riqueza acuífera


a) Por el procedimiento de la iniciativa popular (art.331 ap.”A”) un grupo de
ciudadanos encabezados por una “Comisión de defensa del agua y de la
vida” promovió la recolección de firmas para plantear una reforma de la Cons­
titución con el fin de establecer reglas de protección y conservación del agua
dulce perteneciente a Uruguay, invocándose sustancialmente que se trata de
un recurso escaso y respecto del cual nuestro territorio junto con nuestros veci­
nos tiene una parte del “acuífero guaraní”, una de las vetas de reserva de agua
más importantes del planeta.
Controlada por la Corte Electoral la suficiencia del número de adherentes
el proyecto fue sometido a plebiscito simultáneamente con las elecciones nacio­
nales del último domingo de octubre de 2004, resultando aprobado con un por­
centaje holgadamente suficiente (64.61% del total de votantes).
El contenido de la enmienda es el siguiente:
Primero: agrega al art. 47 (que declara la protección del medio ambiente) el
siguiente texto:
“El agua es un recurso natural esencial para la vida.
El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, constituyen derechos
humanos fundamentales.
1) La política nacional de aguas y saneamiento estará basada en:
a) el ordenamiento del territorio, conservación y protección del Medio
Ambiente y la restauración de la naturaleza
b) la gestión sustentable, solidaria con las generaciones futuras, de los
recursos hídricos y la preservación del ciclo hidrológico qüe constitu-
210 JOSÉ KORZENIAK

yen, asuntos de interés general. Los usuarios y la sociedad civil, par­


ticiparán en todas las instancias de planificación, gestión y control de
recursos hídricos; estableciéndose las cuencas hidrográficas como uni­
dades básicas;
c) el establecimiento de prioridades para el uso del agua por regiones,
cuencas o partes de ellas, siendo la primera prioridad el abastecimien­
to de agua potable a poblaciones;
d) el principio por el cual la prestación del servicio de agua potable y sa­
neamiento, deberá hacerse anteponiendo las razones de orden social a
las de orden económico.
Toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere
las disposiciones anteriores deberá ser dejada sin efecto.
2) Las aguas, superficies, así como las subterráneas, con excepción de las
pluviales, integradas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso uni­
tario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio públi­
co estatal, como dominio público hidráulico.
3) El servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimien­
to de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y direc­
tamente por personas jurídicas estatales.
4) La ley, por los tres quintos de votos del total de componentes de cada
Cámara, podrá autorizar el suministro de agua, a otro país, cuando éste
se encuentre desabastecido y por motivos de solidaridad.”
Segundo: En el art. 188 (que regula las sociedades de economía mixta entre
el Estado y los particulares), se añade el siguiente último inciso:
“Las disposiciones de este artículo no serán aplicables a los servicios pú­
blicos de agua potable y saneamiento.”
Tercero: Se agrega a la Constitución una disposición “transitoria y especial
(“Z”) que dice:
“La reparación que correspondiere, por la entrada en vigencia de esta re­
forma, no generará indemnización por lucro cesante, reembolsándose úni­
camente las inversiones no amortizadas.”
Adhirieron expresamente a la iniciativa popular el Encuentro Progresis­
ta-Frente Amplió-Nueva Mayoría, y una parte importante del Partido Na­
cional, liderada por el Dr. Jorge Larrañaga.
b) Una vez aprobada la reforma, se suscitó una discusión acerca del alcan­
ce del texto aprobado, específicamente sobre si era o no aplicable a empresas
privadas que, al día de la aprobación de la reforma, ya eran concesionarias de
la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento, ya que la enmien­
da estableció que dichos servicios deben ser prestados directa y exclusivamente
por entidades estatales.
La tesis de que dichas concesiones permanecen vigentes -desde luego hasta
culminar el plazo de la concesión- se basó esencialmente en las siguientes ra­
zones jurídicas:
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 211

1°) el principio de la no retroactividad de las normas jurídicas, establecido


para las leyes en el art. 7o del Código Civil, que, por ser un principio general
debe entenderse aplicable a cualquier regla jurídica;
2o) el principio de la intangibilidad de los contratos -mientras no se venza
su plazo de vigencia- como forma de conservar otro principio: el de la seguri­
dad jurídica;
3o) como argumento “de texto”, se ha sostenido que la disposición adiciona­
da, al referirse a la prestación de estos servicios solo por el Estado, utiliza el
tiempo futuro (“serán...”, etc.).
La tesis contraria -que es la que he sostenido- se basa principalmente en
los siguientes argumentos jurídicos:
Io) Los principios de la no retroactividad de las normas y de intangibilidad
de los contratos no tienen en Uruguay rango constitucional sino rango de ley.
Y, aunque fuesen considerados “principios generales de derecho”, debe recor­
darse que éstos, no tienen jerarquía constitucional sino que son supletorios de
la ley, por virtud del art. 332 de la Carta. (*)
2o) El sentido del texto constitucional es bastante claro; el uso del “futuro”
en los verbos es la regla del lenguaje habitual de la “gramática normativa” en
nuestro país. Por ej. cuando la Constitución dice que el Poder Legislativo “se­
rá” ejercido por la Asamblea General (art. 83) o cuando establece que esta “se
compondrá” de dos Cámaras (art. 84) ello no significa que eso recién ocurrirá
en el futuro, como si no ocurriese ahora.
3°) La disposición transitoria y especial “Z” incorporada en ésta reforma, no
tendría sentido si no fuese, precisamente, dirigida a regular las eventuales
indemnizaciones a los concesionarios ya existentes al momento de aprobarse
esta reforma, que entró en vigencia a partir del momento en que el plebiscito
fue declarado afirmativo por la Corte Electoral (disposición transitoria y espe­
cial “A”).
4o) Esta tesis no supone -a mi juicio- que la reforma haya sido “retroactiva”;
la retroactividad, expuesto en su concepto más riguroso, no consiste simple­
mente en que una norma “se aplique a situaciones anteriores”, lo que ocurre en
la práctica con casi todas las normas. Por ejemplo: la reforma del art. 67 de la
Constitución sobre jubilaciones, tuvo su vigencia a partir del Io de mayo de
1998, por lo que es evidente que no era retroactiva; pero obviamente, compren­
día a los ya jubilados antes. La retroactividad consiste en que la vigencia de
una norma supone la restitución de todas las prestaciones a la fecha pasada
que se fija como inicio de su vigencia.
El Poder Ejecutivo, hasta el presente, se ha inclinado por la tesis indicada
en primer lugar (Decreto N° 157/005 de 20 de mayo de 2005).

(*) En contra Alberto Ramón REAL, en “Los Decretos-Leyes'ob. cit; pág. 62.
212 JOSÉ KORZENIAK

10. Los Derechos Humanos en las Constituciones uruguayas


a) En 1830. Aunque el tema es objeto específico de otra asignatura (“Dere­
chos Humanos”) es oportuno por lo menos consignar que la Constitución de
1830 previo el tema en su última Sección, titulada “Disposiciones Generales”, y
en un capítulo dentro de la parte relativa al Poder Judicial (arts. 130 a 147 y
arts. 108 a 116, respectivamente). En sustancia, esta primera Constitución
uruguaya reconocía los derechos individuales enfáticamente proclamados por
la Revolución francesa de 1789, derechos individuales que, en una visión
aproximátiva, siguieron siendo recogidos por nuestras Constituciones posterio­
res.
b) En 1918. Consideramos que las principales innovaciones -enumeradas
muy rápidamente— fueron éstas:
Por un lado se constitucionalizó la prohibición de aplicar la pena de muerte.
Sabia disposición que complementa civilizadamente, a nuestro juicio, el dere­
cho a la vida (desde 1907, la prohibición existía, pero solo con rango legal
ordinario).
Se mejoró la protección de la libertad física, con la introducción constitu­
cional del recurso de habeas corpus como garantía contra las “prisiones inde­
bidas”.
Por otro lado, se introdujo en el art. 72 una disposición de marcada filiación
doctrinaria jusnaturalista, por la cual “la enumeración de derechos, deberes y
garantías no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o
se derivan de la forma republicana de gobierno”. '
La Cárta de 1918 mejoró sustancialmente los derechos y garantías vincula­
dos a la ciudadanía y al sufragio. En efecto: se suprimió la prohibición de votar
a los “sirvientes a sueldo”, a los “peones jornaleros”, a los analfabetos, a los
ebrios habituales y a los vagos; y se permitió que la ley otorgara la ciudadanía
a la mujer (reservada en la Carta de 1830 para “los hombres libres”), ley que se
dictó el 16 de diciembre de 1932. A partir de ella la mujer tuvo en Uruguay
derecho al sufragio.
Por otra parte, esta Constitución de 1918 incorporó varias “bases del sufra­
gio” (es el lenguaje del actual art. 77 de la Constitución vigente) tales como: la
inscripción obligatoria en el Registro Cívico, la prohibición a militares y policí­
as de toda actividad política salvo el voto, el voto secreto y la representación
proporcional integral.
Finalmente, es útil recordar que se incorporó de manera enfática la libertad
de cultos religiosos -libertad que gran parte de la doctrina sostuvo que ya exis­
tía en la; Constitución de 1830 como una especie dentro del género de la liber­
tad de pensamiento- incorporando, la Carta de 1918, la separación de la Iglesia
y el Estado, solución que innovó respecto de la de 1830, que establecía que la
religión del Estado era la católica apostólica romana.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 213

c) Derechos Humanos en las constituciones de 1934, 1942, 1952 y 1967. A


partir de la Constitución de 1934, se incorporan -al lado y complementando los
clásicos derechos individuales (vida, honor, libertad, seguridad, propiedad,
libertad de pensamiento, etc.)— los llamados derechos sociales, o. derechos eco­
nómico-sociales, y los derechos culturales. La Constitución reconoce así, ade­
más de los derechos humanos clásicos —básicamente ya reconocidos desde la
Revolución Francesa- derechos gremiales (sindicalización, huelga, etc.), dere­
chos de menores, de enfermos, de indigentes, pasividades para quienes ya no
están físicamente aptos para trabajar, derecho a recibir enseñanza gratuita,
derecho a salarios dignos, etc.
Nuestra Constitución de 1934 recoge en esta materia influencias constitu­
cionales de varios sistemas; algunos latinoamericanos (muy notoriamente de la
Constitución mexicana “de Querétaro” de 1917), otros europeos (Constitución
alemana de Weimar de 1919, Constitución republicana española de 1931, etc.).
En el terreno estrictamente jurídico, nos parece oportuno señalar que estos “de­
rechos sociales”, consagrados constitucionalmente a partir de la Carta de 1934
recibieron una posibilidad de aplicación muy importante -por lo menos desde la
perspectiva jurídica a partir de la Constitución de 1942, cuyo art. 282 (actual art.
332), ordenó su aplicación aun cuando no estuviesen reglamentados.

11. Historia constitucional del Poder Legislativo


a) Constitución de 1830. Tal como ocurre en el presente, el Poder Legislativo
era bicameral. La Cámara de senadores estaba compuesta por un senador por
cada Departamento (en 1830 había nueve departamentos) y la- elección era
indirecta. La Cámara de Representantes integrada por diputados electos direc­
tamente por el pueblo, uno “por cada tres mil almas o fracción que no baje de
dos mil”, aunque para las dos primeras legislaturas se predeterminaba el nú­
mero electo por cada uno de los nueve Departamentos, en tanto en la tercera se
haría el respectivo censo.
La Comisión Permanente estaba integrada por siete miembros (dos senado­
res y cinco diputados); y la Asamblea General, como ahora, era la reunión de
ambas Cámaras con competencia en los casos en que la Constitución expresa­
mente así lo establecía. La legislatura duraba tres años.
El procedimiento para la elaboración de las leyes era similar al actual, con
tratamiento de los proyectos en “Cámaras sucesivas” y con solución de eventua­
les discrepancias entre ellas, en la Asamblea General.
Los diputados duraban tres años en sus funciones. Los Senadores se elegían
por seis años, pero la composición de la Cámara se renovaba cada dos años por
tercios, decidiéndose por sorteo cual era el tercio que se renovaría en el primer
y segundo bienio. Desde luego, en el tercer bienio se renovaba el tercio más
antiguo.
214 JOSÉ KORZENIAK

b) Constitución de 1918. En líneas generales, la estructura del Poder Legis­


lativo se mantuvo igual que en la Constitución de 1830, pero, como la de 1918
no establecía criterio concreto para el número de Diputados, sino que remitía
en este punto a la ley ordinaria, esta Cámara de representantes quedó integra­
da por ciento veinte miembros, según Leyes N° 7812 de 19 de enero de 1925,
7912 de 22 de octubre de 1925 y 9411 de 14 de junio de 1934.
La Cámara de Senadores se mantiene con la misma composición y compe­
tencias qüe en 1830; lo mismo ocurre respecto de la Asamblea General y de la
Comisión Permanente.
La duración de la legislatura siguió siendo de tres años.
c) Constitución de 1934. La duración de la Legislatura pasa de tres a cuatro
años. El Senado quedará integrado por treinta miembros, que se adjudicaban
de la siguiente forma: quince a la lista más votada del lema más votado y quin­
ce a la lista más votada del lema que seguía al mayoritario. Esta distribución
provocó críticas muy fuertes, habiéndose popularizado la expresión “Senado de
medio y medio”. En rigor, el Partido mayoritario llevaba dieciséis senadores, ya
que el Vicepresidente de la República presidía este órgano. La ley constitucio­
nal de 1936, ratificada en referéndum de 27 de marzo de 1938, retocó algunos
detalles que vinieron, ahora sí, a conformar ese “senado de medio y medio” o
“quince y quince”, por cuanto el Vicepresidente deja de integrar el Senado.
El sistema de elección indirecta de senadores de la Carta de 1830 y 1918, se
sustituyó en 1934 por uno de elección directa..
La Cámara de Representantes quedó compuesta por noventa y nueve
miembros y la Comisión Permanente por once: siete Diputados y cuatro Sena­
dores.
Constituciones de 1942, 1952, y 1967. En lo sustancial, el Poder Legislativo
no tiene variantes estructurales de importancia respecto de la Constitución del
34; salvo, desde luego, en la distribución de bancas de senadores, que en lugar
del mecanismo de “medio y medio”, se adopta a partir de 1942, el sistema de
representación proporcional, lo que también ocurre en la Cámara de Represen­
tantes.

12. El Poder Ejecutivo en las constituciones uruguayas


a) Constitución de 1830. El poder Ejecutivo estaba desempeñado por un Pre­
sidente de la República, elegido por la Asamblea General Legislativa, con un
mandato de cuatro años, no pudiendo ser reelecto. Sus decisiones debían llevar
como refrendo la firma de un Ministro. Se preveía la existencia de no más de
tres Ministros, aunque se autorizaba a posteriores leyes la modificación de ese
número.1
Las Cámaras del Poder Legislativo tenían facultades para hacer comparecer
en Sala a estos Ministros, a quienes se declaraban responsables de los actos
que suscribían.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 215

Existe una ya fatigosa discusión acerca de si los Ministros, en la Constitu­


ción de 1830, eran meros Secretarios del Presidente -como ocurre en los siste­
mas presidenciales típicos, como el de Estados Unidos de Norteamérica- o si en
cambio, eran “integrantes del Poder Ejecutivo” como pasa en los sistemas Par­
lamentarios, o en los que, por lo menos, tienden a su utilización.
Para el lector apenas iniciado, la terminología habitual en estas discusiones
tiene ciertos convencionalismos que no hacen más que causar perplejidad y
confusión. En efecto, en lenguaje natural y obvio, parece evidente que un Mi­
nistro, en cualquier sistema, “integra” el Poder Ejecutivo, ya que, por lo menos
es funcionario de éste y no de otro Poder de Gobierno. Lo que se trata de dis­
cernir, en realidad, es si junto con el Presidente, el Ministro es o no “titular” del
Poder Ejecutivo, o si meramente es un secretario autenticador del verdadero
titular que es el Presidente.
Nos parece que la real discusión consiste en caracterizar al sistema de 1830
como presidencial o como parlamentario, en sus formas puras o atenuadas,
conceptos que analizaremos más adelante, siendo esta deliberación sobre la
posición institucional de los Ministros de 1830, ahora, en el año dos mil, una
suerte de entretenimiento histórico ya residual. No tenemos duda, en el tema
también histórico pero de fondo, que la Constitución de 1830 consagró un sis­
tema de tipo presidencial (no existía la censura política a los Ministros, no se
preveían elecciones anticipadas, etc.).
b) Constitución de 1918. Como ya explicamos a partir de los “Apuntes” de
José BATLLE Y ORDÓÑEZ publicados en el diario “El Día” el 4 de marzo de 1913,
se difunde en Uruguay la idea de un Poder Ejecutivo pluripersonal con un “Co­
legiado” en lugar de un Presidente. Esta integración del Poder Ejecutivo tiene
una clara inspiración en el sistema suizo (llamado Ejecutivo Directorial). Aun­
que Batlle y Ordóñez fue en Uruguay su más destacado propulsor, existieron
otros proyectos “colegialistas”, como el de Martín AGUIRRE (en conferencia pro­
nunciada en el Ateneo de Montevideo en 1903) y el del Partido Socialista en su
“Programa Mínimo” distribuido en 1910.
La propuesta de un Poder Ejecutivo Colegiado apoyada por el Batllismo ge­
neró una marcada división en el Partido Colorado: el Batllismo, identificado
como “colegialista” y los colorados “anticolegialistas”.
En el Partido Nacional, la oposición al Colegiado era casi unánime. En el
complicado proceso político que dio nacimiento a la Constitución de 1918, se
produjo un acuerdo entre el Batllismo y el Partido Nacional, en el cual hubo
una suerte de “intercambio de concesiones” que ya hemos explicado.
El Poder Ejecutivo quedó integrado por dos órganos, razón por la cual la
doctrina lo denominó “ejecutivo bicéfalo”: la Presidencia de la República y el
Consejo Nacional de Administración.
El Presidente sería elegido popularmente por voto directo (aunque el primer
mandato luego de la vigencia de la Constitución de 1918, o sea desde 1919 a
1923, sería el de un Presidente designado por la Asamblea General, como en la
216 JOSÉ KORZENIAK

Carta de 1830). El mandato presidencial era de cuatro años, con prohibición de


reelección hasta que hubieren transcurrido dos períodos presidenciales. Los
Ministroá del Interior, de Guerra y Marina (equivalente al actual Ministro de
Defensa Nacional) y de Relaciones Exteriores, eran designados por el Presiden­
te de la República.
El Consejo Nacional de Administración estaba compuesto de nueve miem­
bros, elegidos directamente por el Cuerpo Electoral. Seis de sus integrantes
pertenecían a la lista más votada y tres al Partido que le siguiera en número
de votos. El mandato se fijaba en seis años. Pero cada dos años se renovaba un
tercio de integrantes, o sea tres miembros se renovaban cada bienio.
El primer Consejo, cuyo mandato transcurría desde 1919 hasta 1925, era
elegido -como ocurría también con el Presidente- por la Asamblea General,
con una cuidadosa regulación de la renovación parcial, que evidenciaba la com­
plejidad del pacto de dos fuerzas políticas que en esa época se recelaban cons­
tantemente.
El Consejo Nacional de Administración designaba a los Ministros que esta­
bleciera la ley (salvo, obviamente, los tres antes mencionados) circunstancia
que aleja este modelo del suizo, en donde los miembros de ese Consejo Federal
son, a la vez, Ministros de las diversas carteras.
La distribución de competencias entre la Presidencia de la República y el
Consejo Nacional de Administración, en líneas muy generales, suponía que la
actividad típicamente “de gobierno” correspondía al Presidente y la actividad
“de administración” al Consejo. Esta distinción .será mejor analizada cuando
expongamos las “funciones estatales” pero por ahora intuyase la idea en base a
los Ministerios que antes mencionamos como dependientes del Presidente y
aclarándose que los cometidos del Consejo estaban especialmente en Trabajo,
"Obras Públicas, Hacienda, Asistencia e Higiene, etc. (materias que motivaron
la creación de los Ministerios respectivos). Esta distribución de atribuciones
entre las “dos cabezas” del Ejecutivo, no estaba prolijamente regulada por la
Constitución, y dio origen, con relativa frecuencia, a conflictos de competencia,
que, a nuestro juicio, se originaron más en recelos o apetencias políticas que en
enigmas jurídicos indescifrables.
c) Constitución de 1934. El Poder Ejecutivo era ejercido por el Presidente de
la República actuando con uno o varios Ministros, 0 con el Consejo de Minis­
tros. El Presidente era elegido directamente por el pueblo, junto con el Vicepre­
sidente con mandato de cuatro años, sin que pudiera reelegirse sino luego de
transcurrido un período de gobierno. Sin embargo, en una disposición transito­
ria se aseguró a Gabriel Terra la continuidad de su mandato hasta 1938.
Estas'dos maneras de actuar -que uno de sus inspiradores, el Dr. Alberto
DEMICHELLI llamó “duplex”- recibieron después, sobre todo a partir de los
aportes doctrinarios de Aníbal Luis BARBAGELATA, el siguiente comentario: la
primera forma de actuar el Poder Ejecutivo (Presidente con uno o varios Minis­
tros) recibió el nombre de órgano “acuerdo” (“innominado”, porque la Constitu-
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 217

ción no le llamaba ni le llama de esa manera); y la segunda (Presidente con


todos los Ministros”), el “Consejo de Ministros”.
De algún modo, los redactores de esta Constitución entendieron que esta
fórmula “duplex” aunaba la actuación “unipersonal” más eficaz (Presidente y
un Ministro), con la posibilidad de una actuación pluripersonal en ciertos casos
(Consejo de Ministros).
Como esta estructura del Poder Ejecutivo es la que tiene -en sus caracteres
básicos- la Constitución vigente, no abundamos en más comentarios que serán
expuestos en el análisis de esta última. Quizás convenga mencionar que, en
esta Constitución de 1934, las relaciones del Poder Ejecutivo descripto, con el
Poder Legislativo, marcaron en la historia constitucional uruguaya —por lo
menos en el plano teórico- un marcado pasaje de la forma de gobierno presi­
dencial a la forma de gobierno parlamentario.
d) Constitución de 1942. La estructura del Poder Ejecutivo permanece con
los dos órganos citados: “acuerdo” (Presidente y uno o varios Ministros) y Con­
sejo de Ministros (Presidente con todos los Ministros). Pero hubo un cambio
teóricamente muy importante en la designación de los Ministros. En la Consti­
tución de 1934, la cantidad de Ministerios para cada partido (de hecho los dos
tradicionales) quedaba cristalizada según el resultado de la elección presiden­
cial y aunque hubiese “caída” de Ministros, por censura parlamentaria, los nue­
vos designados debían pertenecer a la misma cuota política. En cambio, la fór­
mula de 1942 -similar a la actual- no impone esa fijeza inconmovible de cuota
política sino que los Ministros serán nombrados por el Presidente, “entre perso­
nas que por contar con apoyo parlamentario aseguren su permanencia en el
cargo”. Y, aunque esa fórmula gramatical no ha recibido una interpretación
muy exigente, es teóricamente un “indicador” de parlamentarismo más acen­
tuado que el de la fórmula de 1934.
e) Constitución de 1952. La vuelta al Colegiado. Esta Carta estableció que el
Poder Ejecutivo sería ejercido por un “Consejo Nacional de Gobierno” integrado
por nueve miembros electos directamente por el pueblo, con mandato de cuatro
años, con prohibición de ser reelectos sin que mediase un período de gobierno
entre su cese y su nuevo mandato.
La distribución de estos nueve cargos era la siguiente: seis para el lema más
votado y tres para el lema que le hubiese seguido en número de votos. Los seis
cargos del lema mayoritario, se adjudicaban a la lista mayoritaria de ese lema;
a menos que otra lista “diferenciada por un sub-lema propio y permanente”...
“cuyo uso no dependa de la autoridad administradora del lema”, “supere el
sexto” de los votos emitidos a favor, de este lema mayoritario.
Cuando se diesen todas esas alambicadas condiciones -de manera concu­
rrente- entonces los seis cargos del lema de mayoría irían así: cinco para la
lista más votada y uno para esa otra lista que reuniera los requisitos indicados.
El texto constitucional (art. 151) no era nada prolijo en su formulación y, como
218 JOSÉ KORZENIAK

era previsible, hubo discusiones donde, en algún caso concreto, se mezclaron


rigores técnicos con conveniencias políticas.
Los tres cargos de la minoría se distribuían proporcionalmente entre las lis­
tas que integraban el lema que seguía en número de votos al de la mayoría.
La Presidencia del Consejo Nacional de Gobierno (no Presidencia de la Re­
pública, que no existía) rotaba anualmente entre los Consejeros de la mayoría,
por el orden de su colocación en la lista ganadora de las elecciones.
Como se advierte, la Jefatura del Estado y la Jefatura de Gobierno corres­
pondía a este órgano Colegiado que no compartía esas posiciones instituciona­
les, como en 1918, con un Presidente de la República. Era, como se dijo, un
régimen de “colegiado integral”. De todos modos, y a diferencia del ejecutivo
suizo, había también nueve Ministros nombrados por el Consejo Nacional de
Gobierno.
Los Ministros eran políticamente responsables ante el Parlamento, a dife­
rencia de los Consejeros, que no tenían tal responsabilidad. Con algunas va­
riantes respecto de la Constitución de 1830, se repitió la discusión sobre la po­
sición institucional de los Ministros, que obviamos porque su interés sería solo
residual e histórico.
f) Constitución de 1967. La eliminación del “Colegiado” de la Constitución
de 1952, fue uno de los puntos básicos de esta reforma. El Poder Ejecutivo, al
igual queen 1934 y 1942, funciona con el órgano “acuerdo” (Presidente con uno
o varios Ministros) o con el Consejo de Ministros. Se incorpora una nueva mo­
dalidad “atípiea” de expresarse el Poder Ejecutivo, a través de “delegados”.
Pero, siendo éste el sistema vigente, desplazamos su estudio para la parte res­
pectiva de este Curso.

13.EI Poder Judicial en la Historia Constitucional Uruguaya


a) Constitución de 1830. Establecía que el Poder Judicial “se ejercerá por
una Alta Corte de Justicia, Tribunal o Tribunales de Apelaciones, y Juzgados
de primera instancia, en la forma que estableciere la ley” (art. 91).
La Asamblea General era el órgano competente para designar a los miem­
bros de la Alta Corte de Justicia, y estaba facultada para designar -con la apro­
bación del Senado- a los integrantes de los Tribunales de Apelaciones. Esta
Carta preveía también que habría en los Departamentos Jueces Letrados de
Primera Instancia, y mencionaba que se establecerían Juzgados de Paz con
cometidos principalmente conciliatorios.
La Alta Corte de Justicia prevista por la Constitución de 1830, fue recién
• efectivamente creada por Ley de 28 de octubre de 1907.
b) Constitución de 1918. Contenía previsiones prácticamente idénticas a las
de 1830, en materia de Poder Judicial; aunque éste, por diversas normas de
rango legal, ya funcionaba con aceptable organización.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 219

Constituciones de 1934, 1942, 1952 y 1967. Las reglas constitucionales desde


1934 hasta el presente son similares. El Poder Judicial queda compuesto por
una Suprema Corte de Justicia integrada por cinco miembros, nombrados por
la Asamblea General por dos tercios de votos del total de sus componentes, por
Tribunales de Apelaciones, Jueces Letrados y Jueces de Paz en el número que
fijará la ley.
Apenas cabe señalar que en las Constituciones de 1934 y de 1942 estaban
previstos, por debajo de los Jueces de Paz, los “Jueces de Distrito”, categoría
que se eliminó constitucionalmente a partir de la Carta de 1952.
En materia de competencias, la innovación más espectacular consistió en la
incorporación, a partir de la Constitución de 1934, del mecanismo de “declara­
ción de inconstitucionalidad de las leyes”. Nos limitamos a mencionar el punto,
por cuanto su estudio detallado ya se realizó en el Capítulo IV.
En esa misma Carta de 1934, se prevé la existencia del Tribunal de lo Con­
tencioso Administrativo (órgano efectivamente creado en la Constitución de
1952). Si bien este Tribunal no integra el Poder Judicial, cabe la presente men­
ción porque sus principales cometidos se ejercen mediante función jurisdiccio­
nal {infra, Cap. XXII).

14.La descentralización en la Historia Constitucional Uruguaya


a) Planteo del tema. No siempre se utiliza el vocablo “descentralización” en
el mismo sentido. Para una primera aproximación, que será afinada en varios
pasajes de este Curso, definiremos la “descentralización” desde el punto de
vista jurídico, como el traslado de competencias de gobierno o administración,
desde un órgano o gobierno central, hacia órganos que no le están subordina­
dos.
En lenguaje sencillo e inicial -y ejemplificando con el esquema histórico del
Estado uruguayo-, podemos “reducir” la definición propuesta de esta manera:
la “descentralización” se produce cuando, competencias que en 1830 pertenecí­
an al Poder Ejecutivo, o sea a la “Administración Central”, pasan a otros órga­
nos u organismos que no le quedan subordinados, es decir, no quedan someti­
dos a la jerarquía de ese Poder Ejecutivo o “poder central”. Puede subsistir
entre ese gobierno central y los gobiernos o administraciones “descentraliza­
dos” otro vínculo distinto al de la jerarquía, que suele denominársele vínculo de
“control” que es más laxo que el vínculo jerárquico. Así el Poder Ejecutivo tiene
“jerarquía” sobre los Ministerios o respecto de las jefaturas de Policía, pero solo
posee “controles” sobre los “organismos descentralizados”, por ejemplo respecto
de un ente autónomo, o sobre un servicio descentralizado (Banco Central, Ban­
co República, ANCAP, ANTEL, etc.); o sobre los Gobiernos Departamentales.
En esta breve ejemplificación, ya pudo advertirse que algunos de los órganos u
organismos mencionados, son descentralizados por el contenido de áu actividad
que realizan en todo el país (entes autónomos y servicios descentralizados);
otros en cambio, tienen descentralización referida a determinadas “porciones”
220 JOSÉ KORZENIAK

del territorio nacional (gobiernos departamentales). Esas dos modalidades, han


generado una terminología muy transitada en el Derecho Público; se habla así
de “descentralización por servicios” por un lado; y de “descentralización territo­
rial” por el otro.
Tratando de adecuar la explicación a esta altura del desarrollo del Curso,
digamos que en la terminología jurídica uruguaya, la “descentralización por
servicios” se concreta básicamente en los entes autónomos y servicios descen­
tralizados y la “descentralización territorial” se manifiesta fundamentalmente
en los Gobiernos Departamentales.
b) Constitución de 1830. Esta Constitución era estrictamente centralizada,
ya que no preveía la “descentralización por servicios”, y se afirma generalmente
que tampoco “descentralización territorial”. Era el modelo habitual en los paí­
ses de estructura unitaria de la época (desde luego que los de estructura “fede­
ral”, como el de Estados Unidos de Norteamérica, tenían una intensa “descen­
tralización territorial”).
La Constitución de 1830 establecía que el Presidente era “el jefe superior de
la Administración General de la República” (art. 84). Todas las actividades
administrativas del país se desarrollaban dentro del ámbito del Poder Ejecuti­
vo, con Ministros y funcionarios subordinados, sometidos a la jerarquía del
Presidente.
No había referencia alguna a la “descentralización por servicios”, o sea que
ni se insinuaba la existencia de entes autónomos o servicios descentralizados.
Se afirma que tampoco aceptaba esta Carta, la “descentralización territorial”.
En efecto,'si bien se preveía que el territorio uruguayo estaba compuesto por
nueve departamentos (art. 1°) los órganos mencionados para actuar en los pue­
blos cabeza de cada uno de ellos eran: el Jefe Político y las Juntas Económico-
Administrativas. Los Jefes Políticos eran “agentes” del Poder Ejecutivo (art.
*Í18) lo que supone un grado de subordinación incompatible con la descentrali­
zación; y los miembros de las Juntas Económico-Administrativas, que podían
ser entre cinco y nueve tenían funciones “puramente concejiles” (art. 125); se
regirían internamente por un Reglamento dictado por el Poder Ejecutivo y sus
competencias eran de “promoción”, de “propuesta” y de procurar mejoras res­
pecto de actividades en el Departamento (art. 126).
Es en base a esas características tan dependientes, de esos órganos depar­
tamentales, que se afirma que no existía descentralización territorial. La afir­
mación no debe ser tan tajante. El título de la Sección X que regulaba este te­
ma era “Del Gobierno y administración interior de los Departamentos”. Y la
expresión “gobierno” (interior) de los Departamentos habilita a sostener, por lo
menos, qué la Constitución de 1830 no era incompatible con leyes reglamenta­
rias que hubieran desarrollado un mínimo pero inequívoco grado de descentra­
lización territorial. Agregamos en este sentido, que el art. 123 de esta Carta
establecía que los miembros de las Juntas Económico-Administrativas serían
electivos y no designados. Y la elección popular de los miembros de un órgano,
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 221

es siempre un buen indicador político que legitima por lo menos algún grado de
descentralización.
Cierto es que, en realidad, la descentralización territorial no funcionó bajo
la Constitución de 1830.
c) Constitución de 1918. Esta Constitución significó un cambio muy impor­
tante en materia de descentralización. Aunque desde el punto de vista político
la innovación más comentada fue la integración pluripersonal de los órganos
ejecutivos (“colegiados”), el cambio en materia de descentralización fue notorio
y, en cierto modo, un “vuelco” de política constitucional.
La descentralización “por servicios”, fue reconocida en el art. 100, de cita in­
eludible en los textos uruguayos cuando se alude a la historia de la descentrali­
zación.
Hemos dicho que la descentralización por servicios fue “reconocida” en esta
Constitución de 1918, en el referido artículo 100: “Los diversos servicios que
constituyen el dominio industrial del Estado, la instrucción superior, secunda­
ria y primaria, la asistencia y la higiene públicas serán administradas por Con­
sejos autónomos...”. En realidad -y por eso dijimos “reconocida”- antes de la
Constitución de 1918, se habían ido creando por ley ordinaria varios organis­
mos “autónomos” o “descentralizados”, al margen de lo previsto por la Consti­
tución de 1830 que no contemplaba tal fenómeno. Este art. 100 de 1918 vino a
subsanar la falta de base constitucional de esas leyes, que citaremos en el Ca­
pítulo XX.
En cuanto a la descentralización territorial, esta Constitución optó por esta­
blecerla de manera decidida. En sus arts. 130 a 142, concibió, al frente de cada
Departamento, un “gobierno y administración local”, compuesto de: una Asam­
blea Representativa (una especie de “legislativo departamental”) y “uno o más
Consejos de Administración autónomos” (una suerte de “ejecutivo departamen­
tal”). Como se advierte, la opción “colegiada” en el Poder Ejecutivo Nacional
(Consejo Nacional de Administración), se traslada también al Ejecutivo local.
Tanto los miembros de la Asamblea Representativa como los del -o los- Conse­
jo de Administración local serían elegidos por sufragio. El gobierno ‘local” (o,
en mejor lenguaje, “departamental”) tenía potestad tributaria, es decir, la “fa­
cultad de crear impuestos”; también la de designar sus funcionarios, de aprobar
anualmente sus presupuestos, etc.
Como se advierte, esta Carta introduce un alto grado de “descentralización
territorial”, encomendándole a la ley ordinaria la reglamentación de varios
aspectos, entre ellos el de la fijación del número de sus miembros y de las com­
petencias de los órganos departamentales (o “locales” como decía la Constitu­
ción). Una de estas leyes reglamentarias, la de 23 de diciembre de 1919, llevó a
extremos muy intensos la descentralización de los órganos locales. Algunos
opinaron que era excesiva la descentralización territorial emergente de este
sistema, sosteniendo incluso que Uruguay se había transformado “en una espe­
cie de sistema federal”, afirmación sin duda exagerada.
222 JOSÉ KORZENIAK

d) Constitución de 1934 y 1942. De manera significativa, el Constituyente


uruguayo regresa del “empuje” de descentralización territorial evidenciado en
la Constitución de 1918. En cambio, se acentúa la descentralización por “servi­
cios” (entes autónomos y servicios descentralizados), regulándose hasta con
llamativos detalles la organización y funcionamiento de estos organismos que,
en 1918 apenas tenían la previsión constitucional de un solo artículo: el ya
mencionado art. 100. En la Carta de 1934, los arts. 181 a 193 regulan, entre
otras cosas, qué servicios deberán necesariamente organizarse como entes au­
tónomos, cómo serán dirigidos, el estatuto jurídico de los miembros de los Con­
sejos o Directorios, etc. Igual ocurre en la Constitución de 1942 (arts. 178 a
190).
En cuanto a descentralización territorial tanto la Constitución de 1934 como
la de 1942 preveían que el gobierno de los Departamentos, con excepción de los
servicios de policía, estarán a cargo de un Intendente, una Junta Departamen­
tal y una o más Juntas locales” (art. 236 de 1934 y art. 233 de 1942). Como se
aprecia, comienza a tecnificarse la distinción entre lo departamental y lo “local”
(administración de una “localidad” y no de un Departamento).
El Gobierno Departamental tiene un órgano ejecutivo, la Intendencia, y un
órgano deliberativo o legislativo departamental, la Junta Departamental. Am­
bos con miembros electos popularmente. Las Juntas Departamentales se com­
pondrían de once miembros en Montevideo, y nueve en los demás Departamen­
tos (art. 237 de la Constitución de 1934). A partir de la Constitución de 1942, la
Junta de Montevideo se compondría de treinta ysun miembros y de quince en
los demás Departamentos (art. 234 de 1942). El Poder Ejecutivo con una Jefa­
tura de Gobierno unipersonal (Presidencia de la República) se traslada tam­
bién al ámbito departamental (Intendencia).
e) Constitución de 1952. Como se explicó antes, esta Carta estableció para la
dirección del Poder Ejecutivo Nacional, el “Colegiado integral” (Consejo Nacional
de Gobierno). En materia de descentralización territorial, la innovación más im­
portante se registra en el traslado de esa solución colegiada también a los órga­
nos ejecutivos departamentales. En efecto, se sustituye la figura de los Intenden­
tes por la de los Consejos Departamentales, integrados por siete miembros en
Montevideo y cinco en los Departamentos del interior (art. 266). Por su parte, las
Juntas Departamentales estaban compuestas por sesenta y cinco miembros en
Montevideo, y treinta y uno en los demás departamentos (art. 263).
Igual que en las constituciones anteriores, los miembros de las Juntas De­
partamentales (ediles) eran honorarios. La distribución de los cargos del
Consejo se hacía por un sistema electoral “de mayoría con minoría”. En
Montevideo, cuatro miembros del lema más votado y tres al lema que siguiera
en número de votos, en tanto en el interior esta proporción era de tres y dos. En
las Juntas, la distribución se regía por un sistema en principio proporcional,
aunque se transformaba en sistema de “mayoría” para el lema ganador, si éste
no obtenía la mayoría absoluta de votos en los comicios.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 223

Se otorga la “potestad tributaria” a los gobiernos departamentales, es decir,


se prevé que ellos podrán crear y administrar ciertos impuestos y otros tributos
(art. 297), potestad que las constituciones de 1934 y 1942 atribuían “sólo al
Poder Legislativo” (art. 256 de la Constitución de 1934 y art. 253 de la de
1942). Esta potestad de crear y administrar impuestos, es usualmente vista
como un indicador del grado de descentralización (o “autonomía”, como también
se dice) de los Departamentos.
En materia de descentralización “por servicios” esta Carta de 1952 registra
como novedad más importante, la regulación de los “entes autónomos de ense­
ñanza”. El artículo 204 establecía que la “Enseñanza Pública Superior, Secun­
daria, Primaria, Normal, Industrial y Artística, serán regidas por uno o más
Consejos Directivos autónomos” y las normas que subsiguen aseguran un fuer­
te grado de autonomía jurídica para estos “entes autónomos culturales”, regu­
lándose incluso las bases del peculiar y democrático modo de elección del Con­
sejo Directivo Central de la Universidad, por actuación de lo que usualmente se
denomina “el cogobierno de los tres órdenes”, que son: los estudiantes, los do­
centes y los egresados. El art. 205 inc. 2° estableció ese sistema, en una fórmu­
la no muy elegante desde el punto de vista gramatical, luego reglamentada
prolijamente por la Ley Orgánica de la Universidad N° 12.549 de 16 de octubre
de 1958 que, con alguna leve complementación, es todavía vigente. 15

15. Organismos de control de legalidad


en la Historia Constitucional Uruguaya
a) Constituciones de 1830 y de 1918. No establecieron ningún órgano espe­
cial de contralor de la juridicidad de las elecciones (lo que hoy hace la Corte
Electoral), ni de la actividad financiera del Estado (a cargo actualmente del
Tribunal de Cuentas), ni de la corrección jurídica de los actos administrativos
(competencia, desde 1952, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo).
En efecto, la legalidad de la elección de los parlamentarios se regulaba así:
“Cada Cámara será el juez privativo para calificar las elecciones de sus miem­
bros” (art. 43 de 1830 y art. 39 de 1918).
Por su parte, el control de la actividad financiera del Estado no se realizaba
por ningún órgano especializado previsto Constitucionalmente. Es de recordar,
con nivel de comisión interna dentro del Poder Legislativo, la “Comisión de
Cuentas”, lejano antecesor -pero sin independencia orgánica de los tres pode­
res del gobierno- del actual Tribunal de Cuentas.
b) Constitución de 1934. Esta Constitución estableció el control de la legali­
dad de los actos comiciales bajo el título “De la Justicia Electoral” a una Corte
Electoral para, principalmente, conocer y resolver en “todo lo relacionado con
los procedimientos electorales” y “ser Juez de las elecciones de todos los cargos
electivos”, con excepción de la elección del Presidente y Vicepresidente de la
República, cuya regularidad era juzgada por la Asamblea General Legislativa
(arts. 278 y 153).
224 JOSÉ KORZENIAK

La organización y funcionamiento de la Corte Electoral, se encomendaba a


la ley, que ya existía desde 1924. Puede afirmarse, entonces, que esta Carta
vino a “constitucionalizar” una solución ya existente en el rango legal.
También se creó el Tribunal de Cuentas, de cinco miembros (art. 202), con la
competencia de controlar la legalidad de la gestión de la Hacienda Pública y
particularmente, la de dictaminar e informar en materia de presupuestos.
Finalmente, esta Carta previo que la ley crearía un Tribunal de lo Conten­
cioso Administrativo compuesto de tres miembros (art. 271), que tendría facul­
tades para anular actos administrativos antijurídicos, y para resolver ciertas
controversias entre algunos órganos públicos (arts. 273 y 276).
Ya hemos señalado que en esta Constitución se instituyó también el meca­
nismo de control de constitucionalidad de las leyes, a cargo de la Suprema Cor­
te de Justicia.
c) Constitución de 1942. En materia de control de actos electorales, seguía
los lineamientos de 1934, pero fijando en cinco miembros la composición de la
Corte Electoral, y facultado a la ley a elevar dicho número a nueve (art. 277). A
diferencia de la de 1934, regresa el juzgamiento de la regularidad de la elección
de los legisladores a las propias Cámaras legislativas (art. 95).
En materia de control de la actividad financiera del Estado y de la juridici­
dad de los actos administrativos, se mantienen en lo fundamental, las solucio­
nes de la Constitución de 1934. Igual ocurre respecto de la declaración de in-
constitucionalidad de las leyes.
d) Constitución de 1952. Respecto del control de los actos electorales, innovó
respecto de las constituciones anteriores fundamentalmente en dos puntos: por
un lado, hace competente a la Corte.Electoral para juzgar respecto de la correc­
ción de todos los actos electorales sin excepción (art. 322); por otro, fija en nue­
ve el número de miembros de dicho órgano, de los cuales cinco se conocen como
“neutrales” y cuatro como “partidarios”. Los nueve se designan en el ámbito de
la Asamblea General.
El control de la gestión financiera del Estado, así como el cometido de dic­
taminar e informar en materia de presupuestos, queda como competencia del
Tribunal de Cuentas, compuesto por siete miembros designados por la Asam­
blea General.
La principal innovación en materia de controles de legalidad, en 1952, fue
de índole diríase práctica: creó, de una buena vez, el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, cuya institucionalización había sido encomendada a la Ley
desde 1934, pero el Poder Legislativo no había cumplido con esa encomienda
constitucional.
El Poder Legislativo opera regulado por la Constitución, y dentro de sus lí­
mites; pero su dinámica es política, y por múltiples razones, los Parlamentos no
siempre aprueban las leyes que debieran. Y, jurídicamente, no existe modo de
“obligar” a un Poder Legislativo a dictar determinadas normas. De ahí que,
HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY 225

más de una vez, las constituciones incorporan soluciones más propicias para su
regulación por ley ordinaria.
En materia de control de constitucionalidad de las leyes, la Constitución de
1952 agregó a la “vía de excepción” y a la “vía de oficio” para plantear la cues­
tión ante la Suprema Corte de Justicia, la “vía de acción” {supra. Cap. IV).
e) Constitución de 1967. En este tema -controles de juridicidad- sigue los
lineamientos de la Constitución de 1952. Las diferencias, que no son sustancia­
les, son estudiadas en este Curso al analizar el derecho vigente.
PARTE SEGUNDA:

ESTADO
CAPÍTULO VIII

El concepto de Estado

1. Dificultades del tema


Una respuesta técnicamente seria a la pregunta ¿qué es el Estado? implica,
precisamente, la obtención del concepto de éste. Para ello es necesario lograr
dos objetivos intelectuales: Io) determinar a qué género de fenómenos pertene­
ce el Estado (ese es, precisamente, el tema de la “naturaleza del Estado”); 2°)
detectar los caracteres específicos que individualizan al Estado frente a otras
especies dentro del mismo género de fenómenos (lo que se intenta, analizando
entre otras cosas, sus elementos, su estructura, etc.). Como se sabe, estando en
posesión de ambos resultados, se obtiene un concepto, concretable incluso en
una “definición”.
Cuesta al recién iniciado imaginar los motivos por los cuales se producen
tantas discrepancias doctrinarias en torno al concepto del Estado, siendo
que se trata de un fenómeno con el que se tiene un “contacto” permanente,
por lo que su conocimiento debiera ser muy “accesible”. En efecto, toda per­
sona “vive” en un Estado, o lo integra, o lo deja, etc.; todos los habitantes de
la tierra, de un modo u otro pertenecen a un Estado. Hay pues una ineludi­
ble “experiencia” del fenómeno, lo que aparentemente facilitaría su conoci­
miento y la elaboración del concepto resultante. Sin embargo, existen múlti­
ples razones que complican la elaboración de una idea unívoca del Estado.
Explico las más importantes:
Io)Hay una razón general, muy trabajada en el campo de la Filosofía, que
enseña las dificultades que siempre se presentan cuando se trata de elaborar
científicamente un concepto cualquiera, del que solo se tiene una idea corriente
o vulgar; pídase por ejemplo a un comerciante que “siente” constantemente los
tributos que abona, que brinde una definición de “tributo”; salvo que se trate de
un experto en Finanzas, la respuesta será muy poco precisa, probablemente ni
aproximada (o acaso insólita, si se le encuestare a poco de algún momento de
pago de sus cargas fiscales);
2°) El propio vocablo “Estado” y parte de la terminología referida a sus ele­
mentos, se usan con acepciones variadas; muchas veces las discrepancias doc­
trinarias resultan más cuestiones “de vocabulario” que de concepto;
3o) “Observando” un Estado, advertimos que es el resultado de una gran
complejidad de componentes: pueblo, gobierno, normas, territorio, símbolos
representativos, roles que cumple en lo interno, papeles que juega internado-
230 JOSÉ KORZENIAK

nalmente, etc. Y cada uno de esos “componentes”, puede ser apto para intentar
una idea del Estado, lo cual naturalmente conducirá a una diversidad de “con­
ceptos” del Estado;
4o) El Estado no es un fenómeno éticamente “neutro”, ni en su existencia ni
en las diversas formas que puede adoptar. En la primera reflexión quiero expli­
car que se trata de un producto humano, históricamente situable, que no exis­
tió siempre en la tierra fl), que para muchas doctrinas constituye un hecho
“deseable” y para algunas un fenómeno no deseable o por lo menos evitable
dentro de ciertas circunstancias. Cuando afirmo que tampoco es “neutro” en
cuanto a las diversas formas que puede adoptar, aludo a la existencia de una
variada tipología de organizaciones estatales, cada una de las cuales cuenta
con “adeptos” y recibe la crítica de sus “contrarios”. Las formas del Estado y las
diversas modalidades de algunos de sus componentes -especialmente el Go­
bierno- responden siempre a determinadas concepciones políticas. Por todo ello
es frecuente encontrar definiciones doctrinarias que se dirigen a un determina­
do tipo o forma de Estado y no “al Estado” es decir a cualquier Estado; o estu­
dios que se dirigen “al Estado”, pero limitando la generalización a un cierto
período histórico, o aun a ciertas áreas culturales (1 2).

2. El vocablo “Estado”

a) Primeras aproximaciones
Para razonar con coherencia en un tema tan feomplejo, conviene partir de
una elemental aproximación: se trata de exponer el significado del vocablo,
referido a la organización política de las comunidades humanas.
Esta primera aproximación es muy necesaria, por cuanto el término, en su
’sentido natural y obvio, tiene como primeras significaciones otras totalmente
distintas, referidas a la situación (“status”) en que está una persona (por ejem­
plo “estado civil”) o cosa (verbi gracia “estado líquido o gaseoso”), o grupos de
personas (caso de “los nobles”, “los plebeyos”, “los eclesiásticos”, en el sentido de
“estamentos”). Puede llamar la atención que el Diccionario de la Lengua Espa­
ñola -y así ocurre también en los libros idiomáticos de otras lenguas- no inclu­
ya entre los primeros significados de la voz “Estado”, el que interesa a nuestra
ciencia (3). La explicación es sencilla: el vocablo recién comenzó a usarse con
cierta frecuencia para designar a la organización política de las comunidades,
probablemente a partir del siglo XVI. Suele concederse a Nicolás MaqUIAVELO

1 Algunas teorías sobre la esencia estatal pretenden tal amplitud, que terminan atribuyendo el
carácter de Estado a las organizaciones humanas más primitivas. Pero aún así, por lo menos,
deben admitir que antes de la aparición del hombre, no existían los Estados.
2 HELLER, H. por ejemplo, limita su teoría al “Estado como se ha formado en el círculo cultural de
occidente a partir del Renacimiento” (ob. citada, página 43).
3 En el Diccionario de Lengua Española, la acepción que nos interesa es recién la 4*. »
EL CONCEPTO DE ESTADO 231

y a su famosa obra “El Príncipe” (4) -escrita en 1513- el mérito "de haber intro­
ducido en la literatura científica la voz Estado”.

b) Otros vocablos usados para designar a la


organización política de una comunidad
Los vocablos utilizados desde la antigüedad para aludir a las organizaciones
políticas de las comunidades, fueron muy variados y presentaban frente al vo­
cablo Estado, tres tipos de inconvenientes:
Io) en primer término, se referían a una modalidad de organización política
propia de la cierta época, como la palabra “polis” que designó en Grecia al tipo
de “ciudad-estado” pero que no hubiese sido apta para una modalidad estatal
de amplia base territorial. Igual ocurría con la expresión “civitas” de los roma­
nos, que no hubiere permitido por ejemplo designar a la inmensa formación
política del Imperio;
2o) en segundo término, se manejaban vocablos cuyo significado se refería -y
he ahí el inconveniente- a uno solo de los componentes de la organización polí­
tica, pero no a la unidad resultante de todos ellos. Así por ejemplo: “imperio”
designa estrictamente al componente “poder”, es decir a la facultad estatal de
imponer decisiones; “pueblo”, alude inequívocamente al componente humano
del Estado; “tierra” sin duda, a su ingrediente territorial;
3o) en tercer lugar, se utilizaron vocablos como “reino”, “principado”, “mo­
narquía”, “república”, etc., cuya “desventaja” frente al sustantivo “Estado”,
consiste en que designan a una determinada forma de estar dirigida la comu­
nidad política, y no a cualquier modalidad de dirección de ésta. Actualizando
ejemplos: “reino” o “monarquía”; permite aludir al Estado de los británicos pero
no al de los franceses; “república”, es un vocablo apto para referir al Estado
italiano pero no al español, etc.

c) “Ventajas” e “inconvenientes” del vocablo Estado


Se habrá apreciado en el párrafo anterior que la palabra Estado, sustitu­
yendo a las anteriormente utilizadas, presenta la comodidad intelectual de ser
utilizable para cualquier tipo histórico de organización política de una comuni­
dad: desde la “ciudad-estado” de los griegos, pasando por la modalidad de los
“Imperios”, hasta los modernos “Estados-nacionales”. Al mismo tiempo se trata
de un vocablo que no confunde a la organización política con alguno de sus
componentes, como el pueblo, el gobierno, el poder, el territorio, etc., ya que les
“comprende” a todos y en cierto modo les “trasciende”. Finalmente, se trata de

4 MAQUIAVELO, que había sido separado de sus cargos diplomáticos por la restauración de los
Médicis en 1512, dedicó no obstante esta famosa obra a Lorenzo de Médicis (Duque de Urbino);
se suele aceptar que con ella intentaba recobrar la confianza de esa familia, a la vez que impul­
sar al Duque a sublevar a Italia contra los bárbaros (Conf. Jean TOUCHAHD, “Historia de las
ideas”, ed. de FCU, Montevideo, 1971, N° 12, página 6).
232 JOSÉ KORZENIAK

un vocablo “no afiliado” conceptualmente a ninguna forma de gobierno o de


régimen; es Estado tanto una monarquía como una república; tanto el dirigido
por un gobierno legitimado por el a poyo del pueblo, como el conducido por un
gobierno que se impone por la fuerza, etc. Igualmente, en el caso de los Estados
de estructura federal, el término permite designar al conjunto político global
(“la Unión”, el “Estado Federal”) como a las estructuras políticas particulares
que los integran (‘los Estados miembros”).
En definitiva, se trata de un vocablo que logra una llamativa “neutralidad”
conceptual, lo que le confiere -desde ciertos puntos de vista, como los reseña­
dos- un gran atractivo científico.
Pero esta misma “neutralidad” o amplitud del término Estado, provoca una
serie de riesgos, en cuanto suele ser estimulante de imprecisiones de concepto o
fuente de interminables controversias doctrinarias. Hans KELSEN (5) comenta­
ba al respecto: “un substantivo resulta tanto más aprovechable cuando más
vacío es”; pero añade que “de una calabaza puede hacerse una botella vaciándo­
la de su contenido natural” y concluye que “si la situación de la Teoría científi­
ca del Estado dista mucho de ser satisfactoria, débese sin duda, entre otras
razones, a la multiplicidad de significaciones que ofrece dicho sustantivo”.

3. Acepciones modernas más difundidas del vocablo Estado


Dentro de los límites de la primera aproximación (Estado referido a la orga­
nización política de las comunidades), es posible sostener que los juristas utili­
zan modernamente el vocablo en algunos de estos sentidos:
a) Sentido “amplio”. Esta es la acepción que ha venido subyaciendo en los
párrafos anteriores y puede ser considerada tradicional o clásica: el Estado
como conjunto unitario de una comunidad políticamente organizada (compren-
:rdiendo su territorio, su pueblo, su gobierno, etc.). En idioma español, este signi­
ficado se aproxima mucho al de “país”. Cuando se dice que México, Venezuela,
Francia, etc., son Estados, se está utilizando el vocablo en este sentido amplio.
Para aludir a esta acepción amplia, se recurre a veces a expresiones tales como
el “Estado-comunidad” (6) o el “Estado-nación” (7) contraponiéndolo a las locu­
ciones “Estado-gobierno” o “Estado-aparato”, que corresponden al sentido “res­
tringido” del vocablo, que en seguida analizo.
b) Sentido restringido. Con frecuencia, el vocablo Estado es referido exclusi­
vamente al conjunto de órganos y autoridades que forman la estructura guber­
namental. En esta acepción restringida, la idea del Estado tiende a coincidir
con la del Gobierno. Cuando una persona o empresa se lamenta por ejemplo “de

5 Obra citada, página 3. Este autor alude aquí a “más de una docena de acepciones” de la palabra
Estado, pero sin distinguir didácticamente la cuestión de vocabulario, de la cuestión de las di­
versas doctrinas sobre la naturaleza del Estado.
6 Expresión mencionada por Paolo BlSCAEETTI DI RUFFIA, en “Derecho ConstitucionaT, Madrid,
1973, pág. 102.
7 Expresión manejada por DUVERGER, obra citada, pág. 60.
EL CONCEPTO DE ESTADO 233

lo que abona por impuestos al Estado”, utiliza el vocablo en este sentido res­
tringido; no se “siente”, en el ejemplo, “parte” o componente del Estado, sino
fuera o por oposición a él. Igual ocurre cuando se comenta “la intervención del
Estado en la actividad privada”. En estos ejemplos, el Estado es imaginado
como un aparato de dirección del conjunto de la comunidad, pero sin que ésta
forme parte de aquél.
Dentro de esta acepción “restringida”, es posible distinguir dos variantes:
una de ellas consiste en el uso del vocablo Estado designando a todo el conjunto
de reparticiones y órganos públicos, sean nacionales, departamentales, locales,
descentralizados, etc., que forman el total del aparato de dirección de la comu­
nidad; la otra, cuando el término se reserva para la “persona pública mayor”,
integrada, en un Estado republicano liberal clásico, por los tres Poderes de
Gobierno (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). En este último sentido, el más
reducido dentro de la acepción que he llamado “restringida”, la “persona públi­
ca Estado” se distingue de otras personas o “entidades estatales”, como los go­
biernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados,
etc.
La acepción amplia (“Estado-comunidad” o “Estado-nación”) es la más usual
entre los constitucionalistas, cuando estudian la Teoría del Estado; el sentido
“restringido” (“Estado-gobierno” o “Estado-aparato”) -en cualquiera de las dos
variantes explicadas- predomina entre los administrativistas.
La acepción amplia parece avenirse mejor al propio surgimiento del vocablo
y evita la confusión o identificación entre los conceptos de Estado y de Gobierno
(este último, es tan solo un instrumento de dirección de aquel). Por estas razo­
nes, parecería no del todo explicable que se haya difundido tanto en el Derecho
Público, el uso del vocablo en la explicada acepción “restringida”. Sin embargo,
cabe reconocer que esa tendencia se advierte en la mayoría de las Constitucio­
nes modernas; cuando ellas quieren aludir al “sentido amplio”, al “Estado-
comunidad”, no refieren generalmente al “Estado”, sino que expresan “la Repú­
blica” o “el Reino”, etc.; según sea el tipo de gobierno de que se trate; en cambio
hablan del “Estado”, refiriendo al aparato de dirección de la comunidad, es
decir a la acepción restringida (8). Se constata así una especie de “involución”
en materia de terminología, si se recuerda que el vocablo Estado nació, preci­
samente, por su carácter “neutro”, apto para designar cualquier forma de orga­
nización política de las comunidades. La explicación de este fenómeno semánti­
co puede encontrarse en la circunstancia de que las Constituciones tratan de
proclamar enfáticamente la forma de gobierno que establecen y suele pensarse
que esta terminología -que en lugar de “Estado” dice ‘la República” o “el Re­
ino”, etc.-, es un modo de lograrlo.

8 Por ejemplo, la Constitución uruguaya de 1967 se refiere al “Estado”, reiteradamente, en el


sentido de “Estado-aparato" (arts. 24, 309, etc.). En cambio, para aludir a la acepción amplia
(“Estado-Comunidad”) utiliza frecuentemente la expresión “la República” (arts. 1°, 6°, 7°, etc.).
La Constitución de 1830, en su art. 1°, aludía en cambio al “Estado Oriental del Uruguay”.
234 JOSÉ KORZENIAK

Para mejor comprender nuestro próximo tema, referido a la “naturaleza del


Estado”, es didácticamente conveniente partir de la acepción “amplia” del vo­
cablo; aunque se advertirá que algunas de las doctrinas que, serán analizadas
utilizan el sentido restringido.
CAPÍTULO IX

Naturaleza y origen del Estado

1. Planteo de la cuestión. Metodología expositiva


Insinué antes que la investigación de la “naturaleza” de un objeto de cono­
cimiento cualquiera, consiste en el intento científico de ubicarlo en el género de
objetos a que pertenece. Es un paso intelectualmente decisivo hacia la averi­
guación de la esencia de ese objeto.
El Estado, sin duda, es un objeto o fenómeno sumamente complejo; uno de
los más complejos que se ha intentado caracterizar científicamente. Cualquiera
sea la doctrina que se sostenga o admita sobre la naturaleza del Estado, habrá
de convenirse que este fenómeno presenta, dada su complejidad, numerosos
elementos que lo componen o, por lo menos, que están muy vinculados con él;
ya sea porque son indispensables para que el Estado nazca, o para que exista o
para que pueda “funcionar”. Modernamente, no podría imaginarse un Estado
sin un grupo humano, sin gobierno, sin una base territorial y, quizás tampoco
sin un conjunto de reglas sobre su organización y funcionamiento. Cada uno de
esos componentes —y especialmente la “unidad” resultante de todos ellos— pre­
senta aspectos propicios para ser estudiados desde diversos puntos de vista:
sociológicos, jurídicos, biológicos, económicos, políticos, geográficos, éticos, psi­
cológicos, etc. Ello da lugar a que desde cada una de las disciplinas respectivas
(sociología, derecho, biología, economía, politicología, geografía, ética, psicolo­
gía, etc.) sea posible enfocar el estudio del Estado. En rigor, esos distintos posi­
bles enfoques, no son o no tienen porqué ser necesariamente oponibles o con­
tradictorios; antes bien -como ya expliqué- pueden ser complementarios. Ocu­
rre, sin embargo, que algunos autores intentan demostrar que la esencia ínti­
ma o última del Estado es exclusivamente sociológica, o jurídica, o biológica, o
económica, o política, o geográfica, o ética, o psicológica. Sobre esta base, es
frecuente que se intente clasificar las diversas teorías sobre la naturaleza del
Estado, atendiendo al punto de vista (sociológico, jurídico, ético, etc.) en que
pretenden colocarse los distintos autores para explicar la esencia estatal.
Estas clasificaciones -didácticamente útiles- no pueden formularse muy ri­
gurosamente, en virtud de que esos diversos enfoques no son rigurosaménte
contradictorios. Una visión realista del conjunto de teorías permite constatar
muchas veces, que sus distintos resultados o conclusiones no se refieren al
mismo objeto de análisis, sino a cuestiones distintas. Un ejemplo: Herman
HELLER concluye -como se verá más adelante— que el Estado es en definitiva
236 JOSÉ KORZENIAK

una “organización”; Carlos Marx -según su más difundida apreciación sobre el


Estado- lo. califica de “instrumento de dominación”. Pero sería un error, por
esta sola circunstancia, contraponer ambas teorías, ya que mientras HELLER en
su aludida conclusión, pretende encontrar el género de fenómenos al que per­
tenece el Estado, MARX en la citada apreciación, se refiere al rol que el Estado
desempeña en una sociedad (y no a su naturaleza como fenómeno).
Conviene prevenir también que algunas de las doctrinas se refieren a la na­
turaleza “del Estado” como fenómeno político de cualquier forma o época, mien­
tras que otras limitan sus conclusiones al tipo estatal de cierto período históri­
co, por ejemplo al “Estado moderno”. Esto puede ocurrir simplemente porque el
estudioso decida limitar cronológicamente su investigación, o por causas con­
ceptuales más importantes: verbi gracia, si considera que sólo es Estado la or­
ganización política surgida en tal o cual período histórico.
Todo lo expuesto conduce a demostrar una conclusión ya adelantada: cual­
quier clasificación que se intente de las doctrinas sobre el Estado tendrá un
carácter muy relativo, más o menos convencional, más bien didáctico; y nos
hace reflexionar nuevamente sobre la diversidad de acepciones que admite el
vocablo.
Sin embargo, la variedad de doctrinas sobre la esencia estatal suele inclinar
a los tratadistas a intentar sistematizaciones o clasificaciones con fines didácti-
co-expositivos.

2. Teorías sociológicas, teorías ético-políticas y teorías jurídicas


Esta es una de las modalidades expositivas que utilizaba Justino JIMÉNEZ
de ARÉCHAGA y también Aníbal L. Barbagelata en sus clases de la década del
§0. aunque enseñando que la clasificación atendía a la principalidad del enfo­
que de los diversos autores, sin que debiera pensarse que cada grupo de doctri­
nas maneja exclusivamente elementos sociológicos, o ético-políticos, o jurídicos.
Con esas aclaraciones, exponía dentro de las “doctrinas sociológicas”, las teorí­
as de Jorge SlMMEL (teoría “de la acción recíproca”), de Luis GUMPLIWICZ (“de
la lucha de razas”), de Franz OPPENHEIMER (“de la lucha de pueblos”), de MARX
y ENGELS (“de la lucha de clases”), de León DUGUIT; el “organicismo” en sus
diversas variantes, algunas “teorías energéticas”, la “teoría funcional del Esta­
do” de Herman HELLER, etc.
Dentro de las teorías “ético-políticas”, examinaba a Juan J. KOUSSEAU, a
KANT, a FICHTE, a SCHELLING y HEGEL, a los “idealistas ingleses”, etc.
En el grupo de las “teorías jurídicas” sobre el Estado, examinaba especial­
mente las obras JELLINEK y de Kelsen.

3. Teorías “realistas” y teorías “idealistas”


Las dos clásicas y antagónicas posturas filosóficas acerca del “mundo exte­
rior y la posibilidad de su conocimiento” se han trasladado, naturalmente, al
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 237

tema del Estado. Se ha dicho entonces que existen dos grandes grupos de teorí­
as: las que consideran al Estado como un fenómeno objetivo cuya realidad es
posible aprehender (teorías “realistas”) y aquellas otras que lo consideran algo
así como uná “construcción mental”, sin realidad fuera de la mente del sujeto
que lo piensa, o sin posibilidad de que su verdadera esencia sea conocida” (“teo­
rías idealistas”). Esta clasificación es utilizada entre otros por Juan Carlos
SMITH (j); también ha sido manejado por BARBAGELATA, especialmente en sus
clases de la década del 60.

4. Teorías “de la fuerza”, “del contrato" y “del organismo”


Se trata de una sistematización que los especialistas usan más directamente
referida a la cuestión del “origen del Estado”(1 2); pero también se le ha reconoci­
do utilidad didáctica para agrupar las doctrinas sobre su naturaleza.
Las llamadas “teorías de la fuerza”, conciben al Estado como el producto de
un “enfrentamiento” ya sea de pueblos, de razas, de clases, etc. Las “teorías del
contrato”, lo conciben como el resultado de un “pacto” o “acuerdo” entre los in­
dividuos; es generalizado llamar a ellas “las teorías contractualistas”, con las
ineludibles citas de ROUSSEAU, LOCKE, etc. Las teorías “del organismo” sostie­
nen básicamente que el Estado es algo así como “un ser vivo”, un “todo” que
existe en gran medida al margen de que su formación haya sido “querida” o
“planteada” por los individuos o grupos que lo integran.

5. Teorías “monistas” y teorías “pluralistas”


Esta distinción ha sido especialmente frecuentada por Harold LASKI (3),
cuando explica que existen dos grandes modos de concebir al Estado:
-la posición “monista", según la cual los distintos vínculos a que se ligan los
individuos forman grupos o agrupaciones (la familia, asociaciones culturales,
partidos políticos, asociaciones religiosas, etc.) que pueden ser representados
gráficamente por “círculos” que quedan todos comprendidos dentro de un “cír­
culo” mayor, que corresponde al Estado. El vínculo del individuo con el Estado
es el más intenso y a la vez el más complejo; por ello, el “círculo que lo repre-

1 “Monografía sobre el Estado", publicada en Enciclopedia Jurídica OMEBA, T. X, pág. 820.


2 ORLANDO, Victor E., “Lo Stato
e la realita\ en Riv. di Diritto Pubblico, Milán 1911, Año III, pág.
2 y ss.
3 “El problema de la Soberanía”, Bs. As. 1960, págs. 12 y 22. Dice Laskí “Parece que se habla
hasta de más, de la “suprema importancia” de las órdenes del Estado. Tales ordenes solo son de
importancia suprema para el mismo Estado. La historia de las sociedades humanas contradice
rotundamente la afirmación de que en una crisis solo el Estado tiene poder de coerción. ¿Qué
sucedió con ciertos mineros del sur de Gales? ¿Qué sucedió con ciertos unionistas del Ulster?
¿Qué sucedió con los militares sufragistas? ¿Acaso no probaron todos ellos que daban mayor
importancia al mandato de un grupo determinado que se levantaba contra la voluntad del Es­
tado?’.
238 JOSÉ KORZENIAK

senta" es el mayor y los demás se insertan en su interior de modo más o menos


concéntrico;
-en la concepción ‘pluralista”, los diversos “círculos” a que pertenecen los
individuos no son necesariamente concéntricos. El “círculo estatal” no com­
prende necesariamente a los demás. El hombre pertenece a una familia, inte­
gra una entidad cultural, religiosa, política, deportiva, etc., es decir que se liga
a diversos vínculos. También al Estado. Es posible que el vínculo estatal sea
frecuentemente más intenso y a la vez más complejo. De ahí que el “círculo”
que representa esa ligazón -el Estado- sea generalmente el mayor, pero sin
encerrar necesariamente a los otros. Cuando a un individuo se le plantea la
alternativa de obedecer una decisión del Estado en contradicción con una deci­
sión de alguno de los otros círculos a que pertenece, es posible que el mayor
poder del Estado le obligue a ajustarse a la primera. Pero más de una vez no
ocurre así, porque el individuo se siente más fuertemente ligado con otro víncu­
lo (“círculo”) religioso, cultural, político, etc., que con el Estado.
Laski es decidido partidario de la concepción “pluralista”. La que hemos de­
nominado posición “monista” suele ser llamada también “totalitaria”, aunque
este último vocablo será examinado con mayor profundidad cuando se exponga
el tema de “los fines del Estado”. Generalmente, las concepciones “pluralistas”
se estudian al analizarse el “poder del Estado” y la cuestión de “la soberanía”.
Ello es en cierto modo lógico, por cuanto la mayor o menor intensidad de los
vínculos que ligan a los individuos con los diversos grupos o entidades a los que
pertenece (familia, partidos, iglesias, etc.), suele resolverse, en caso de contra­
dicción, en una cuestión de mayor o menor intensidad de los respectivos “pode­
res” de tales agrupaciones; de ahí que se hable de “doctrinas pluralistas del
poder” o “doctrinas pluralistas de la soberanía”.

.6. Teorías objetivas, teorías subjetivas y teorías jurídicas


Esta es la sistematización intentada por JELLINEK bajo el título “Las teorías
particulares sobre el Estado”. Explica allí que la enorme variedad doctrinaria
puede exponerse así:
-Las “teorías que consideran al Estado de un modo predominantemente obje­
tivo” “se han propuesto considerarlo como un ser exterior y completamente
desligado del elemento interno de la vida del hombre”. Dentro de este grupo
doctrinal, formula una subclasificación: la concepción del Estado “como hecho”
(por ejemplo para DUGUIT el hecho de la diferenciación entre gobernantes y
gobernados); la tesis del Estado “en cuanto situación”, es decir un modo pecu­
liar de relacionarse los individuos; la teoría de la “identificación del Estado con
: uno de sus elementos (ya sea con “el pueblo” o con “el poder o el Gobierno”); y la
concepción del Estado como “organismo natural”, que lo concibe como un ser
vivo, regido por leyes naturales y con una existencia independiente de la de los
individuos que lo forman. Señala JELLINEK que dentro de esta postura doctri-
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 239

naria se encuentran “singularmente las teorías antropomórficas que, al ejemplo


de Platón, concibe al estado como un hombre grande”.
-Las “teorías que consideran al Estado desde un aspecto predominantemente
subjetivo”. En esta concepción, JELLINEK incluye a los autores qué consideran
al Estado como un “organismo psíquico” o “moral” o “espiritual”, y en segundo
término, a quienes lo conciben como una “unidad colectiva” o “unidad de aso­
ciación”, tesis a la que finalmente habrá de adherirse, en parte, como se expli­
cará más adelante.
-Las doctrinas que consideran al Estado como concepto jurídico. A este pro­
pósito, opina JELLINEK que “sólo hay tres maneras posibles de concebir jurídi­
camente el Estado: como objeto de Derecho, como relación jurídica, o bien como
sujeto de Derecho”. Estas posibilidades se corresponden con tres respectivas
corrientes doctrinarias.
JELLINEK rechaza la primera de estas posturas, esencialmente porque si el
Estado fuese “objeto” de Derecho, debiera admitirse que los gobernantes consti­
tuyen el “sujeto” respectivo; y ello solo sería congruente admitiendo que los
gobernantes reciben su mando de la divinidad (por ejemplo en la “teoría del
derecho divino” de los reyes) o de un orden jurídico superior al que dicta el Es­
tado (verbi gracia un “orden natural”); nada de lo cual es aceptado por este
autor. Si se toma como “sujeto” a todo el pueblo, tampoco quedaría superada la
incongruencia de que los integrantes del pueblo sean al mismo tiempo sujetos y
objetos de Derecho.
También descarta la tesis del Estado como “relación jurídica”, fundamen­
talmente porque no esgrime una explicación aceptable de quién es el productor
de las normas jurídicas que crean y regulan tal relación; a menos que vuelva a
recurrirse a normas “supra-estatales” que este autor no acepta. Por lo que, en
definitiva, se afilia a la tesis de que el Estado es “sujeto de derecho”, afirman­
do: “tan lícito nos es científicamente concebir el Estado como sujeto de derecho,
como atribuir al hombre este mismo carácter, sólo mediante esta doctrina, nos
es posible comprender jurídicamente la unidad del Estado, la de su organiza­
ción y la voluntad que ella engendra”.

7. Enumeración titulada de teorías


Prefiero por ahora utilizar como modalidad expositiva, la explicación de las
más conocidas teorías sobre la naturaleza del Estado, sin el intento previo de
clasificarlas. Simplemente las “titularé” del modo que considero más evocativo
de su contenido.
Dentro de este capítulo sobre naturaleza del Estado analizaré las siguientes
teorías:
-el Estado como “organismo”, con referencias especiales a WUNDT,
Bluntschli, Kjellen y Spencer;
240 JOSÉ KORZENIAK

-el Estado “como resultado de leyes físicas”; analizando el “fisicalismo me-


canicista” y el “energetismo social” de MENZEL;
-el Estado “como diferenciación entre gobernantes y gobernados”, para alu­
dir a la teoría de DüGUIT;
-el Estado “como objetivación perfecta del espíritu del pueblo”, para aludir a
la posición de HeGEL;
-el Estado como “unidad de acción recíproca”, refiriendo a SlMMEL;
-el Estado “como unidad de asociación y corporación”, para estudiar a
Jellinek; :
-el Estado “como organización”, para estudiar a HELLER;
-el Estado “como sistema de normas”, para explicar a KELSEN;
-el Estado “como institución”, analizando algunas exposiciones del “institu-
cionalismo francés” y del “institucionalismo italiano”.
-el Estado como “contrato social” y su vinculación con el art. Io de nuestra
Constitución.

8. El “Estado organismo”

a) Surgimiento de las teorías organicistas y sus ideas básicas


Conviene inicialmente plantear una cuestión de terminología: con frecuen­
cia, las teorías “organicistas” fueron llamadas teorías “orgánicas” y así ocurre
todavía hoy,; a veces, en la moderna literatura de'la ciencia política. Parece
preferible evitar el uso indiscriminado de ambas expresiones -aunque sea en
base a una convención de lenguaje- para evitar las confusiones entre los con­
ceptos de “órgano” y de “organismo” que, en el Derecho Público moderno, han
sido perfectamente diferenciados como explico más adelante.
La idea básica de las teorías organicistas consiste, obviamente, en concebir
al Estado como un organismo. Aunque las definiciones del “organismo” no sue­
len ser muy convincentes, y son bastantes variadas, todas ellas giran en tomo a
la idea de un “ser”, o de un “todo”, o de una “universalidad” que trasciende al
conjunto dé “partes” que lo componen. Simplificando la exposición, puede en­
tenderse que las partes que componen el Estado son los individuos que lo for­
man o integran; si el Estado es un “organismo”, ello significa que tiene existen­
cia real como un “cuerpo”, como un “ser”, con independencia de los individuos
que lo componen. La relación entre el Estado y los individuos podría describirse
en una primera aproximación, como la que existe entre el todo y sus partes.
• La idea del “organismo” aplicada a los grupos sociales -entre ellos al Esta­
do- suele aclararse oponiéndola a la idea del “mecanismo” o “instrumento”. En
efecto, el Estado puede ser concebido como un mecanismo, forma, manera o
instrumento cuya formación ha sido decidida por un grupo de individuos. La
manera de relacionarse estos individuos da lugar a un cúmulo enorme de vin-
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 241

culaciones más o menos ordenadas, pero no al “nacimiento” de un “nuevo ser”.


El llamado Estado no tiene -en esta posición- una realidad al margen y por
encima de ese conjunto de relaciones entre los componentes humanos del gru­
po. Lo único real son los individuos agrupados, relacionados. El Estado-ño es
más que un “concepto ficticio”, un vocablo que permite describir el conjunto de
esas relaciones humanas. Esta es, precisamente, la concepción personalista
cuyas formulaciones más sistemáticas se produjeron a partir del siglo XVII,
especialmente con el auge de la Escuela Jus-Naturalista.
En la postura “organicista” el Estado tiene en cambio el carácter de un “todo”
real, que puede ser concebido con su propia voluntad, con sus propios fines, con
su propio nacimiento, evolución y hasta su “muerte”; todo lo cual puede producir­
se al margen de los fines y de la vida y muerte de los individuos que lo componen.
Ello explicaría -según los autores organicistas- que las alternativas en la vida y
evolución de un Estado no siempre coincidan con las de los hombres que lo inte­
gran y que, hasta a veces, exista contradicción entre ellas. También explicaría las
frecuentes diferencias y hasta oposiciones entre los fines y propósitos del Estado
y los de los individuos que lo componen o los de algunos de ellos (4).
Las teorías organicistas como explicación de la naturaleza de diversos gru­
pos sociales -incluso del Estado- reconocen antecedentes en la Antigüedad y
especialmente en la Edad Media. Sin embargo, como formulación sistemática
referida especialmente al Estado, puede aceptarse que aparecen singularmente
en las teorías alemanas de los siglos XVIII y XIX, como respuesta teórica en­
frentada a la concepción del jus-naturalismo racionalista.

b) Variedades del “organicismo”


Es frecuente señalar que las corrientes organicistas pueden dividirse en dos
grupos: uno, que concibe al Estado como un “organismo biológico”, cuya des­
cripción tanto de su “cuerpo” como de su “psiquis” se hace generalmente me­
diante la utilización de analogías con la estructura física y la mente del orga­
nismo humano; el otro, que considera al Estado como un organismo “ideológi­
co”, esto es, un todo con atributos psíquicos tales como voluntad propia, capaci­
dad de decisión, etc., pero sin adjudicarle una estructura orgánica biológica. En
esta segunda posición, las analogías utilizadas lo son con “la mente humana”,

4 Así PLATÓN, en “La República”, concibe al Estado como un organismo humano en grande, un
“macrentrophos". En el ser humano existe una razón (que domina), un ánimo (que actúa) y sen­
tidos (que obedecen) en el Estado existen tres elementos correlativos: la clase dominante (los
sabios), la clase que actúa en defensa de la sociedad (los guerreros) y la que abastece y obedece
a las anteriores (los agricultores y artesanos). El organismo estatal tiene poder limitado y no
admite instituciones intermedias entre él y los individuos, aunque estas conclusiones son ate­
nuadas en su “Diálogo sobre las Leyes”. Suele afirmarse que PLATÓN no sostenía realmente que
el Estado fuera un organismo natural, sino que se limitaba a indicar paralelismos más bien
ideales entre el Estado y los organismos vivos (Conf. Adolfo MENZEL, “Introducción a la Socio­
logía", México 1942, pág. 189; BaHBAGELATA, ob. cit. pág. 22). Aunque en nuestra opinión fue un
típico organicista.
242 JOSÉ KORZENIAK

con la “voluntad humana”, etc., pero no con los caracteres físicos del hombre. A
estas dos corrientes dentro del organicismo, HELLER las llama, respectivamen­
te, “biologistas” e “idealistas” (3).
BarBAGELATA, en una sistematización similar a la de JELLINEK, luego de es­
tudiar los orígenes del organicismo, distingue dentro de esa corriente tres va­
riantes: la que considera al Estado como “organismo psíquico”, la que lo concibe
como un “organismo biológico” y la que afirma que se trata de un “organismo
social” (5 6).
No es sencillo “distribuir” o “encasillar” a los autores organieistas en una u
otra de estas variantes; ni es del todo raro que los expositores les adjudiquen
“etiquetas” doctrinarias distintas. Esto acontece por varias razones, entre ellas
las siguientes: el siglo XIX -especialmente en su segunda mitad— fue escenario
de notables progresos en las ciencias biológicas. La terminología de esas disci­
plinas cobró una singular difusión y era constantemente frecuentada por estu­
dios de otras ciencias, por ejemplo, históricas, jurídicas y hasta literarias. Ocu­
rrió entonces que varios estudiosos de la Teoría del Estado recurrían a locucio­
nes de uso prestigioso o difundido en la biologia, con mero sentido metafórico o
comparativo -o hasta por descuidos del rigor idiomático- sin proponerse soste­
ner que el Estado fuese realmente un organismo. En otros casos, hubo autores
que en sus primeros trabajos sobre el Estado sostuvieron tesis de contundente
organicismo, abandonando o atenuando luego, en otras obras, esa posición. Por
todo ello, he de escoger algunas doctrinas representativas de las diversas co­
rrientes Organieistas, con las cautelas y aclaraciones que se derivan de las pre­
cisiones recién formuladas.
1°) Uno de los autores más representativos áel “organicismo psíquico" o
ideológico o “espiritual”, por lo menos en la época del auge de esta corriente, fue
W. WUNDT (7). Pese a ser un profundo conocedor de las ciencias biológicas,
sostuvo que el Estado era sí un organismo pero no un producto natural, ni un
■ser vivo a la manera del hombre, sino una estructura orgánica unificada por
factores éticos, morales y espirituales. Destacó asimismo que esa unidad orgá­
nica que es el Estado, está formada por individuos que a su vez constituyen
también unidades. Por otra parte, como base de su conclusión de que el Estado
es un organismo, partía de una definición general de “organismo” tan amplia
que el propio autor admitía que era aplicable incluso a “una máquina, una obra
de arte o una obra de la ciencia”.
2°) Dentro de la corriente del “organicismo biológico”, suele citarse como uno
de los autores más representativos a J. C. BLUNTSCHLI (8), cuyas obras de la
segunda mitad del siglo XIX se consideran “clásicos del organicismo”. Siguien­
do la corriente de la Escuela Histórica Alemana, este autor critica el “atomis-

5 Ob. cit., pág. 112.


6 Ob. cit., pág. 22 y ss.
7 “System der Philosophie”, Berlín 1845, pág. 615 y ss.
8 “Teoría del Estado Moderno”, Mad. 1882, pág. 32 y ss.
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 243

mo" jus-naturalista, que veía más las “partes” (los individuos e instituciones
menores) que “el todo” (el Estado), afirmando luego que ese todo es un ser vivo,
es decir un organismo. Se preocupa, no obstante, de afirmar que ese organismo
(el Estado) no es un producto exclusivo de la naturaleza; reconoce, por el con­
trario, que el Estado es una creación humana, aunque es la Naturaleza quien
condiciona esa creación, es decir le proporciona el escenario propicio para que
ello ocurra. Afirma también que el Estado no figura en la escala de los orga­
nismos inferiores, como los animales y las plantas, sino que es de especie supe­
rior. Y que la Historia “nos lo revela como un organismo ético-espiritual, como
un gran cuerpo que es susceptible de hacer suyos los sentimientos e ideas de
los pueblos, y expresarlos en leyes, realizarlos como actos propios”. Afirma,
también, que las investigaciones históricas demuestran que el Estado tiene una
personalidad, dotada de cuerpo y espíritu, capaz de poseer y emitir su propia
voluntad”.
Las referencias al carácter “ético-espiritual” del organismo Estado, podrían
aconsejar que se incluyera a BLUNRSCHLI como un representante del “organi­
cismo psíquico”; y así lo hacen, por otra parte, algunos tratadistas. Sin embar­
go, lo más corriente es considerarlo un “biologista”, en especial por sus especta­
culares e insólitas afirmaciones de que “el Estado es varón”, por sus referencias
a “la cualidad masculina del Estado moderno que le ha sido descubierta por
oposición a la Iglesia femenina”, etc.
A nuestro parecer, el autor más representativo del organicismo “biológico”es
Rudolf KJELLEN (9), un conocido sociólogo sueco de sorprendente éxito en su
momento por sus obras publicadas entre los años 1915 y 1935. Sus ideas prin­
cipales en torno a la naturaleza del Estado son las siguientes:
Estudiando los Estados tal como son en la realidad y como han sido históri­
camente, se comprueba que “son seres sensibles y racionales como los hom­
bres”. Cada Estado es tan real como los individuos que le componen, pero “infi­
nitamente más poderoso en su desarrolló”.
El organismo estatal tiene su conformación física, intelectual y emocional,
como un verdadero ser vivo, todo lo cual puede apreciarse constatando que los
Estados “dialogan y actúan, celebran reuniones, se envidian, aprecian u odian”
“se atraen o se repugnan”, “se auxilian o luchan entre ellos”, etc.
En algunos pasajes, insinúa que ciertos Estados son de sexo masculino y
otros de sexo femenino, afirmando que esa impresión se refleja hasta en los
propios nombres o imágenes con que popularmente se les designa o representa
(“la belle France”, “John Bull”, etc.).
El organismo estatal tiene un “cuerpo” que es el territorio; de donde deduce
que cada Estado tiene un poder de dominación exclusivo sobre éste, sin que
ningún otro puede ejercer derechos, “puesto que un mismo cuerpo no puede
servir a dos señores”. Con esa misma terminología “biologista”, sostiene la exis-
9 “Der Sttat ais Lebensform”, Berlín, 1922. KJELLEN ha sido considerado, además, uno de los
fundadores de la “geopolítica”.
244 JOSÉ KORZEN1AK

tencia de una especie de “ley de la curación”, por la cual cada Estado tendría
derecho a conquistar o reconquistar territorios, si de ese modo repara “enfer­
medades” que traban su desenvolvimiento, enfermedades que pueden ser pro­
ducto de anteriores pérdidas de territorio o derivadas de necesidades geopolíti­
cas. Sobre esas bases postula el derecho y la necesidad del Estado Sueco, de
reconquistar Finlandia.10 11
Incursiona también en el tema de las relaciones entre “la Nación” y el Esta­
do, afirmando que el Estado moderno implica en último análisis las “nupcias”
entre ambos, dando como resultado lo que considera un saludable e intenso
nacionalismo.
Se pronuncia contra el sufragio universal como método para la elección de
los gobernantes y postula, en su lugar, un sistema de “representación de inte­
reses”; para lo cual esgrime fundamentos derivados de la biología. Aborda fi­
nalmente el tema de “la muerte” del organismo Estado; y si bien considera en
principio que ello parece una consecuencia admisible por aplicación de leyes
biológicas, el tema lo “conmociona en lo más hondo” cuando se lo plantea res­
pecto de su propia patria, por lo que advierte que allí “se llega a los límites de
la razón, donde no puede exigirse de la conciencia una contestación concreta”.
Se advierte en KJELLEN, mucho más hipocresía que rigor científico.
3o La corriente que considera al Estado como un “organismo social” es muy
difundida. Sin embargo muchos de los autores que a ella pertenecen suelen no
ser considerados “organicistas”y es frecuente que se les estudie bajo otros rótu­
los doctrinarios. Todo esto tiene su explicación; copio se dijo antes, el organi-
cismo nace como una tesis opuesta al individualismo y se propone, precisamen­
te, destacar el rol del Estado en sus relaciones con los individuos que le compo­
nen, minimizando la esencialidad de estos últimos. Y ocurre con cierta genera­
lidad, que los autores que atribuyen al Estado la naturaleza de “organismo
social”, suelen postular convicciones políticas de base individualista, como es el
caso de Spencer (n).

c) Las críticas ai organicismo


Uno de los temas claves del Derecho Constitucional y de la Ciencia política,
se refiere a la índole de las relaciones que existen y que deben existir entre
cada Estado y los individuos que lo integran. El predominio de aquellos o de
éste, el equilibrio, o las modalidades de la relación dialéctica entre ambos, cons­
tituyen otras tantas teorías políticas. Se habrá advertido fácilmente que las
doctrinas organicistas (salvo algunas del “organicismo social”, como la de
SPENCER) tienen como consecuencia la magnificación del papel del Estado y la

10 Comentando irónicamente esta afirmación de KJELLEN, KELSEN se pregunta “a qué consecuen­


cias llevaría esta “ley de la curación”, desde el punto de vista de un ‘'biólogo social” finlandés
(ob. cit., pág. 481).
11 “El hombre contra el Estado”, Bs. As. 1965. --
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 245

consiguiente minimización del rol de los individuos que lo integran. Por ello,
desde enfoques individualistas se ha afirmado constantemente que las teorías
organicistas conducen a considerar al Estado “un fin en sí mismo” y a los indi­
viduos simples “medios” al servicio de aquél.
Esa misma crítica se ha formulado con otra terminología, diciéndose que en
la base de todas las teorías “totalitarias” sobre el Estado se encuentra la con­
cepción organicista, en tanto se acepta y ensalza la realidad y el papel del “to­
do” (el organismo).
Se aprecia que este tipo de objeciones va más dirigido a las consecuencias
políticas de la tesis del “Estado-organismo”, que a la tesis misma.
En el terreno estrictamente científico, las críticas más serias al organicismo
son las siguientes:
-No se ha logrado un concepto más o menos aceptado de “organismo”. Las
doctrinas organicistas se han debatido entre definiciones estrictamente “biolo-
gistas” del organismo (en cuyo caso su aplicación al Estado aparece manifies­
tamente descolocada) y definiciones de organismo de tal amplitud o vaguedad
que desvirtúan la propia razón del surgimiento de esta corriente doctrinaria,
creada para combatir el “atomismo” individualista.
-Criticando al organicismo, afirmaba JELLINEK que esa doctrina “trabaja
principalmente valiéndose de analogías y no puede alcanzar un conocimiento
real; es mejor por consiguiente deshacernos completamente de ella, porque los
peligros de las analogías falsas son mucho mayores que el beneficio que puedan
reportar si se acierta”. Es claro, a mi parecer, que está afirmación no debe ir
dirigida a los autores realmente organicistas -que deben pensar qué no mane­
jan analogías sino realidades-, sino a aquellos que meramente encuentran
analogías o semejanzas entre el Estado y un organismo.
-La doctrina organicista nunca ha podido explicar como un mismo individuo
que es, a su vez una unidad, puede pertenecer simultáneamente a varios “or­
ganismos” (su Estado, su Municipio, su partido político, una asociación cultu­
ral, o religiosa, nacional o internacional, etc.). Esta crítica es decisiva para des­
cartar las tesis del “Estado como organismo biológico”. En efecto, salvo circuns­
tancias excepcionalísimas, generalmente patológicas, un órgano o una parte de
un organismo biológico, no puede ser al mismo tiempo órgano o parte de otro
organismo.
Debe aceptarse que el organicismo “biologista” es harto vulnerable. Su exi­
tosa pero efímera difusión (fines del siglo pasado) parece haber sido nada más
que una consecuencia de los notables progresos de las ciencias biológicas en esa
época (l2). Actualmente nadie pretende seriamente identificar la naturaleza del
Estado con la del organismo humano o la del organismo de alguna especie ani­
mal; y si en el lenguaje de los politicólogos y con más frecuencia de los políticos,
se nota el uso reiterado de expresiones “de tipo organicista” (“el cuerpo social”,

12 Especialmente las investigaciones de DaEWIN, cuya fama fue espectacular.


246 JOSÉ KORZENIAK

‘"el organismo político”, “la cabeza del Estado”, etc.) se trata en la inmensa ma­
yoría de los casos de la utilización de giros gramaticales metafóricos, meras
comparaciones. No se encuentra en los últimos treinta años, obra alguna con
pretensiones científicas, que sostenga seriamente que el Estado es realmente
un organismo biológico.
Si conviniésemos en llamar teoría organicista exclusivamente a la que con­
cibe al Estado como un ser biológico -lo que quizás fuera saludable para acla­
rar la terminología de la Teoría del Estado— podría aceptarse cómodamente que
se trata de una corriente actualmente abandonada.

d) El vocablo “organismo” en el Derecho Público actual.


Organismo y órgano (13 14)
Por encima de la verdad o falsedad de la tesis organicista, es muy claro
que parte de su terminología se ha incorporado al lenguaje más usual en el
Derecho Público moderno. Así ocurre especialmente con el vocablo “orga­
nismo”, que es frecuentemente utilizado por la doctrina, por la jurispruden­
cia y por las normas de Derecho positivo (Constituciones, leyes, reglamen­
tos, etc.). Se le usa para aludir a las entidades colectivas. En una primera
aproximación, podría decirse que es un vocablo que alude frecuentemente a las
“personas públicas”.
En Uruguay, es común que por ejemplo la Universidad, el Banco de la Re­
pública o ANCAP, etc. sean llamados “organismos públicos” (H). Sin embargo,
el alcance del término suele hacerse más amplio, y. designa a veces a reparti­
ciones estatales que no son personas jurídicas, verbigracia cuando se dice que
la Dirección General Impositiva o que un Ministerio (15), son “organismos pú­
blicos”. Tratando de ordenar cierta desprolijidad de lenguaje, conviene distin­
guir el "organismo”del "órgano”.
El organismo designa a la entidad globalmente, en su “totalidad”; el “órga­
no” designa a ciertas partes especializadas del organismo, que le permiten ac-
13 Además del distingo entre “organismo” y “órgano”, suele estudiarse también la diferencia con
otro concepto etimológicamente emparentado: la “organización”. El estudio de este último con­
cepto se hará al analizar la teoría de H. HELLER quien sostiene, precisamente, que el Estado es
una “organización”.
14 Estos tres “organismos”, de acuerdo con sus Cartas Orgánicas, son “entes autónomos”; cada uno
de ellos tiene “personería jurídica”, como la tienen los demás entes autónomos y en general los
“servicios descentralizados”.
Se les considera “personas jurídicas” públicas, distintas de la “persona jurídica Estado”; pero en
este caso, lá expresión Estado estaría usada en el sentido restringido, esto es, formada por el
, Poder Ejecutivo, los órganos Legislativos, los de Justicia y de contralor (Tribunal de Cuentas y
Corte .Electoral). Cada “ente autónomo” y cada “servicio descentralizado” sería una persona pú­
blica estatal, distinta de la persona Estado.
15 La Dirección General Impositiva es una repartición dentro del Ministerio de Economía y Finan­
zas. Los Ministerios son partes del Poder Ejecutivo y el Poder Ejecutivo es parte de la “persona
jurídica Estado”. Obviamente, pues, ni aquella Dirección ni los Ministerios, son “personas jurí­
dicas”.
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 247

tuar y expresarse. Piénsese, por ejemplo, en la persona pública Banco de la


República. Ella toda es llamada “un organismo”; en cambio su Directorio -que
adopta las decisiones de ese Instituto y las expresa- es un “órgano”. En este
ejemplo, la distinción aparece muy clara y así ocurriría siempre si se reservara
el término “organismo” para designar exclusivamente a las personas jurídicas,
ya que entonces los órganos serían las partes especializadas de esas personas,
que le permiten tomar decisiones y expresarlas. Sin embargo, como antes se
explicó, es común que se llame “organismo” a reparticiones estatales que no
constituyen personas jurídicas, especialmente cuando ellas tienen cierta impor­
tancia en la estructura estatal. En estos casos, la distinción entre “organismo”
y “órgano” se hace más confusa y desdibujada.
Aunque el punto será mejor comprendido luego de estudiar “la teoría de los
órganos del Estado”, cabe explicar, a modo de adelanto, las bases de razona­
miento que parecen más aceptables:
-Una solución consistiría en circunscribir el uso de la designación “organis­
mo” para las entidades que tienen el carácter de personas jurídicas. Manejando
los ejemplos ya citados, un Ministerio o la Dirección General Impositiva no
serían “organismos”, ya que no son personas sino “partes” de la persona Esta­
do; serían órganos;
-Pero la propuesta recién formulada enfrenta una realidad doctrinaria y de
derecho positivo que —descuidada o no- existe, y es el uso amplio del vocablo
organismo. Si se llama “organismo” por ejemplo al Ministerio de Economía y
Finanzas, debieran distinguirse estos dos enfoques: uno que visualiza al “con­
junto”, que incluye al Ministro y a todo el personal del Ministerio más toda la
instrumentación material que utiliza (locales, muebles y útiles, fondos que ma­
neja, etc.); todo ese conjunto sería “el organismo” Ministerio. El “órgano”, en
cambio aludiría a “la parte” exclusivamente representada por las actuaciones
del Ministro al frente de su Ministerio (16).

9. El Estado como resultado de leyes físicas


Bajo este título bastante convencional, hago referencia a la corriente doctri­
naria que considera al Estado esencialmente como un fenómeno explicable por
las mismas leyes que rigen los fenómenos físicos y cósmicos, por lo menos, recu­
rriendo a analogías con esas leyes. Puede ser útil distinguir estas sub­
corrientes:
a) “Fisicalismo mecanicista”. En esta variante, se intenta explicar la forma­
ción del Estado -y demás agrupaciones humanas- en base a la actuación de

16 Estas precisiones tienen el propósito de una primera aproximación al tema. Más adelante se
pulirán debidamente.
Conviene aclarar que el uso actual generalizado del vocablo “organismo” en el lenguaje
jurídico, no implica necesariamente la adhesión a las teorías organicistas sobre la natura­
leza del Estado.
248 JOSÉ KORZENIAK

diversas leyes que rigen los fenómenos físicos. Por ejemplo, la ley de la “gravi­
tación” permitiría explicar la atracción entre los distintos individuos en la for­
mación dél grupo social; las estructuras centralizadas o descentralizadas de los
diversos Estados, se explicaría por la actuación de las “fuerzas centrípeta y
centrífuga”; fenómenos típicamente económicos, como la producción y el con­
sumo, el ingreso y egreso de fondos en las arcas estatales, etc., son explicados
recurriendo a leyes de transformación de la materia; la mecánica que rige la
armonía de los cuerpos celestes permitiría explicar la perfección de ciertas for­
mas de organización de los individuos en el Estado o ciertas estructuras de
éste, etc. Los autores que han sostenido estas tesis no siempre revelan con cla­
ridad si están formulando afirmaciones contundentes, o en cambio recurriendo
a analogías o semejanzas. Puede aceptarse una generalizada apreciación de
que este “fisicalismo mecanicista” para explicar el Estado y otros fenómenos
sociales, se difundió probablemente como consecuencia del éxito científico de
los importantes descubrimientos en el campo de la Mecánica, la Física, la As­
tronomía, etc., ocurridos particularmente a partir del siglo XVII. Se trata de un
fenómeno en cierto modo similar al ocurrido por la influencia de la Biología en
el desarrollo de ‘las teorías organicistas”. Actualmente, tanto los pensadores de
orientación filosófica idealista como los de tendencia realista y materialista,
critican y descartan el “mecanicismo” o “fisicalismo”, al que consideran científi­
camente ingenuo o simplista.
b) El “energetismo” social. En la Teoría del Estado suele llamarse “teorías
energéticas” a aquellas que pretenden encontrar la esencia del Estado, o sea su
organización ó estructura, en manifestaciones de “la energía” tal como se estu­
dia en el mundo físico, o con algunas adaptaciones.
En esta corriente, el estado sería el resultado de la combinación de las ener­
gías individuales de los hombres que lo componen; los cambios históricos (la
evolución de los Estados) podrían explicarse por la “transformación de energía”.
En general, los autores “energetistas” intentan atenuar el “mecanicismo” de
sus concepciones, explicando que el Estado no es la simple suma de las energí­
as de los individuos que lo integran, sino que su combinación da lugar a la
creación de una “energía social” que adquiere características propias y que
puede regirse por reglas peculiares, no explicables por simples agregaciones
aritméticas de las energías individuales.
La difusión de las teorías energéticas sobre la naturaleza del Estado langui­
deció notoriamente en la segunda década del siglo XX; sin embargo reaparece
con éxito científico en 1939, con la publicación de la difundida obra del Profesor
de la Universidad de Viena Adolfo MENZEL, “Introducción a la Sociología” (17),
que contiene una síntesis de las investigaciones sobre el Estado que este autor
venía publicando desde 1912 en diversos trabajos. Sus ideas principales son las
siguientes:

17 Traducción publicada por el Fondo de Cultura Económica, México 1941, págs. 200 y ss.
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 249

Io) La naturaleza íntima y real del Estado consiste en un fenómeno de fuer­


za, al que no hay inconveniente en llamar “energía social”. Esa energía social
del Estado, tiene su fuente o emana de las energías físicas y psíquicas de los
individuos que lo componen. ' ~»
2°) Pero esa energía estatal resultante, o “fuerza total”, no es la mera suma
de las energías físicas y psíquicas de los individuos, sino que se independiza de
estas últimas. Esto permite explicar que los cambios que constantemente ocu­
rren en las energías individuales no produzcan necesariamente cambios corre­
lativos en la “energía total”, o sea en la energía del Estado.
3o) Por esas mismas razones, entre las energías individuales y la energía to­
tal se producen constantemente acciones recíprocas; y pueden ocurrir también
choques u oposiciones, cosa que no ocurre en un organismo físico o biológico, en
el cual las diversas partes que lo componen están dispuestas naturalmente
para una cooperación ordenada con el conjunto (con el organismo). Un indivi­
duo o grupo de individuos (energías individuales) puede estar en oposición o
discrepancia con ciertas manifestaciones del Estado al que pertenece -o sea con
la energía total-, sin que esto sea un fenómeno excepcional sino frecuente y
normal; en cambio las células u órganos de un organismo biológico —salvo casos
patológicos- funcionan siempre en perfecta armonía con el organismo al que
pertenecen.

10. El Estado como “diferenciación entre Gobernantes y Gobernados”


Este título intenta ser concretamente evocativo de la posición del célebre ju­
rista francés León DUGUIT a propósito de la naturaleza del Estado (18). En las
más difundidas sistematizaciones, se incluye la tesis de este autor dentro del
grupo de doctrinas que consideran al Estado “como un hecho social”. Y si bien
es efectivamente cierto que para DUGUIT el Estado es un hecho social -ese sería
el género de fenómenos a que pertenece el Estado- concreta su posición defi­
niendo a ese hecho como la división o diferenciación entre quienes mandan y
quienes obedecen. Un esquema de las principales afirmaciones de este autor
acerca de la naturaleza del Estado, es el siguiente:
Io) Para estudiar científicamente al Estado es necesario descartar ciertos
principios apriorísticos, no comprobables, que según DUGUIT provienen funda­
mentalmente de concepciones religiosas o metafísicas. Sostiene una postura
filosófica positivista.
2°) Igualmente, rechaza lo que considera construcciones artificiales del juri-
dismo de su época, tales como la afirmación de que el Estado es “una persona
jurídica”, la existencia de “derechos naturales”, etc.; construcciones abstractas
que considera erróneas y fruto de la no utilización de “métodos realistas” de
investigación, únicos que permiten obtener conclusiones científicas válidas.

18 UL' État”, París 1901; “Traite du Droit constitutionnel - Théorie générale de V Étdf, París 1911,
t. 1
250 JOSÉ KORZENIAK

3°) La observación de los hechos sociales le permite comprobar que el hom­


bre ha vivido, vive y vivirá en sociedad. Siempre pertenece a un grupo social.
Cada ser humano tiene conciencia de su carácter social (de su pertenencia al
grupo) y tiene al mismo tiempo conciencia de su propia individualidad.
4°) Históricamente se han dado estas modalidades de grupos sociales más o
menos típicos: la horda, la familia, la ciudad y la nación. En cualquiera de esas
formaciones sociales puede producirse una diferenciación entre algunos hom­
bres que mandan y otros que obedecen. En este sentido, si el Estado es el hecho
de la diferenciación entre gobernantes y gobernados, cualquiera de esas forma­
ciones sociales, u otras que puedan apreciarse podría ser el “escenario” del Es­
tado. En un sentido más restringido -o si se quiere, el Estado “moderno” -es la
diferenciación entre gobernantes y gobernados que tiene como escenario social
a la nación. El estado moderno (el “Estado nacional”) sería entonces para
Duguit el hecho de la diferenciación entre gobernantes y gobernados que se
produce en el medio social “nación”.
5°) Quienes gobiernan y los gobernados son, obviamente, seres humanos; la
voluntad y psiquis de unos y otros son esencialmente iguales. Se pregunta en­
tonces DUGUIT cuál es la causa o factor que determina la diferenciación que se
produce entre unos y otros en cualquier grupo social, y concluye que se trata de
la mayor fuerza de los gobernantes. Pero esa mayor fuerza puede tener un fun­
damento físico, como ocurriría generalmente en grupos primitivos, o un funda­
mento espiritual, o económico o numérico, etc.
6° La afirmación inicial de que el hombre siempre vive en sociedad {supra,
3o) es históricamente comprobable; pero este autor maneja además una funda-
mentación que explicaría el carácter gregario del ser humano (19):
-existen necesidades comunes a todos los individuos, lo que da origen a la
“solidaridad mecánica” o “por similitud”;
-existen necesidades diferentes, propias de algunos individuos, y aptitudes
distintas; todo lo cual provoca la “solidaridad orgánica” o “por división de traba­
jo”.
Tanto las necesidades comunes, como las específicas, como las aptitudes di­
ferentes entre los individuos, determinan que vivan agrupados, en sociedad,
para la mejor satisfacción de aquellas. Y al mismo tiempo resulta que el princi­
pio que ha de regir a las sociedades o agrupaciones humanas es el de la “solida­
ridad social”. Este principio de la solidaridad social como básico de cualquier
agrupación humana, se traduce según DUGUIT, en lenguaje jurídico en la “regla
de derecho” cuyo contenido sería la prohibición de actuar de cualquier modo
que se perjudique a la solidaridad social, y el mandato de conducirse de manera
que la favorezca. La “regla de derecho” es un principio básico en cualquier so-

19 Para esta explicación DUGUIT recurre explícitamente a las concepciones del famoso sociólogo
DURKHEIM; ello ocurre especialmente en los temas de la solidaridad social, las distintas moda­
lidades de grupos sociales y la aplicación de algunas reglas metodológicas de investigación.
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 251

ciedad; no se trata de una norma oficialmente promulgada como tal, no es un


acto escrito. Es una emanación del principio de la solidaridad social y a ella
deberán ajustarse las normas de derecho positivo que se aprueban oficialmen­
te.
7°) La “regla de derecho”, con el contenido indicado, obliga por igual a go­
bernantes y gobernados; es por ello que los gobernantes no deben aprobar leyes
cuyo contenido la violente.
Cuando DUGUIT estudia el “poder político” -para él la “mayor fuerza” de los
gobernantes sobre los gobernados- insiste en que se trata de un dato de la rea­
lidad, un hecho que existe al margen de sus caracteres de “legitimidad” o “ilegi­
timidad”. Sin embargo, esta ausencia de “valoración” resulta atenuada, en la
construcción de este autor, en virtud de su explicada idea de la “regla de dere­
cho” y especialmente del carácter de ésta de ser obligatoria tanto para las auto­
ridades como para los gobernados.

11 .El Estado como objetivación perfecta del espíritu del pueblo


Bajo este título se intenta evocar la médula de la concepción de Guillermo
Federico HEGEL en torno al Estado (20).
Seguramente que la obra de este pensador se estudia con más frecuencia y
justificación en la historia de las doctrinas filosóficas, que en la historia de las
doctrinas sobre el Estado. Es reconocido que, en la obra de HEGEL, las conside­
raciones concretas que dedica al Estado están lejos de poseer la profundidad de
sus elucubraciones de filosofía. Esta es una visión compartida aun por quienes
discrepan radicalmente con los propios fundamentos de la filosofía hegeliana.
HEGEL nació en 1770 y murió en 1831. Su posición filosófica, inserta en la
corriente “idealista alemana”, alcanzó en su época gran prestigio, al punto de
que fue considerado el fundador de una “escuela filosófica”. Llegó a ser en vida
algo así como el “filósofo oficial” del Estado Prusiano, circunstancia a la que
muchos han atribuido las “caídas” o “concesiones” intelectuales en que habría
incurrido al tratar específicamente el tema del Estado.
Las principales afirmaciones de Hegel a propósito del Estado pueden sinte­
tizarse así:
Io) Utilizando su concepción de la “dialéctica” (21), contrapone los conceptos
del Derecho y de la Moral, de cuya oposición resulta una síntesis: el sistema de
20 El tema fue desarrollado por Hegel especialmente en su “ Rechtsphilosophie ”, Berlín 1821. La
mayoría de las traducciones españolas lo titulan “Lecciones de Filosofía del Derecho”.
21 La dialéctica hegeliana explica la concatenación de los fenómenos mediante “contradicciones”.
El progreso o la evolución es la sucesión interminable de continuos conflictos entre un hecho
(“tesis”) al que se opone su contrario (“antítesis"); del resultado de esa contradicción emerge uno
nuevo que la supera (“síntesis”) y que operará a su vez como una nueva “tesis". El motor de la
marcha de la historia es la idea; es pues un idealista. El hombre es un ser racional y su pensa­
miento se objetiva en la realidad. La filosofía idealista tradicional también sostiene que es la
mente humana el motor de la marcha de la historia, pero niega que las ideas de las cosas del
mundo exterior se corresponden realmente con ese mundo exterior. HEGEL en cambio, al objeti-
252 JOSÉ KORZENIAK

vida real, concreta, en que participan los individuos, es decir un “ethos objeti­
vo”. En ese sistema de vida es posible distinguir tres tipos de formaciones: la
familia, la “sociedad civil” y el Estado.
2o) El Estado es la forma superior, que supera la contraposición dialéctica
entre familia y sociedad civil.
Al mismo tiempo, el Estado representa de manera perfecta al “espíritu obje­
tivo del pueblo”, que sería una especie de entidad psíquica, una conciencia co­
lectiva que se manifiesta o se concreta objetivamente en él.
3o) En cada período histórico concreto, el Estado es siempre la expresión
perfecta del espíritu del pueblo, es el ideal ético por excelencia al cual deben
aspirar los hombres y en el cual deben sentirse plenamente realizados (Nada
hay por encima del Estado, salvo el “espíritu absoluto”).
El “espíritu del pueblo” evoluciona y progresa en distintos períodos históri­
cos, y se producen correlativamente diversas formas de Estado, que constituyen
otras tantas encarnaciones de esos “espíritus del pueblo”. Entre ellas, HEGEL
destaca -en correspondencia con grandes etapas históricas- los tipos de Esta­
do: oriental, griego, romano y germánico. Dentro de este último, el “Estado
prusiano” de su época sería la forma más perfeccionada de Estado.
4°) Más de un autor considera que HEGEL fue quien por primera vez contra­
puso claramente los conceptos de “sociedad civil” y de Estado. Para él, el Esta­
do es perfectamente racional, en tanto que la sociedad civil se conduce con
arreglo “a las leyes inferiores de utilidad”, salvo en la medida en que el Estado
le impone objetivos y metas racionales. ,,
Refiriéndose a la vida económica de la “sociedad civil” de su época, llega a
caracterizarla como “el campo de batalla del interés privado individual de todos
contra todos”, y critica la “concentración de desmedidas riquezas en pocas ma-
hos”. Algunas de estas ideas fueron particularmente atrayentes para los “jóve­
nes hegelianos de izquierda”, uno de los grupos de intelectuales y políticos que
ya en vida de HEGEL se había formado en Alemania (entre los cuales estaba el
joven Marx, que luego criticó duramente a Hegel).
Hegel propuso un sistema de “corporaciones” para dirigir la industria. Pero
estas corporaciones eran concebidas funcionando dentro de las estructuras de
la “sociedad civil” y no del Estado, por lo que estarían sujetas a subordinación
absoluta de la voluntad de este último.
5o) Asigna un importante papel político a la “opinión pública”, a tal punto
que ella queda ubicada en el Estado y no en la sociedad civil. En el pensamien­
to político de HEGEL se nota algo así como un tratamiento intelectualmente

var las ideas, identifica a éstas con la realidad. De ahí la ineludible cita de su célebre frase: “to­
do lo racional es real y todo lo real es racional”. Por ello, cuando se exponen las tesis de HEGEL,
vale tanto decir que el proceso dialéctico se da entre ideas, pensamientos o conceptos como en­
tre hechos reales; en el entendido de que, para este filósofo, el origen del proceso se da en las
ideas. -•*
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 253

“despectivo” para la sociedad civil y en cambio profundamente “respetuoso”


para el Estado al que, como se vio, lo concibe con caracteres de perfección; por
ello, la ubicación de “la opinión pública” “en el Estado” hace pensar que le otor­
gaba una gran trascendencia a ese factor. Sin embargo formula a $u respecto
algunas afirmaciones bastante contradictorias como éstas: la opinión pública
“debe ser al mismo tiempo estimada y despreciada”; es necesario “apartarse de
ella si se quiere construir algo grande y racional”; “descubrir en la opinión pú­
blica lo que hay de verdadero es tarea que solo puede cumplir un gran hombre”,
etc. Algunos atribuyen estas “oscuridades” de HEGEL en torno a la opinión pú­
blica a su estilo expositivo -efectivamente complicado- y otros a su concepción
dialéctica, que supone incesantes “contradicciones”!22). También se afirma que
la explicación radicaría en las concesiones intelectuales que HEGEL hace a sus
afirmaciones de principio, con el fin de concluir que el Estado -como realización
máxima y perfecta- dispone de poderes absolutos (23).

12. El Estado como unidad de acción recíproca


Se estudia bajo este título la posición de Jorge SlMMEL sobre la naturaleza
del Estado.
Este filósofo y sociólogo alemán no formuló una teoría del Estado; sus pro­
posiciones sobre el tema deben extraerse de los estudios que realizó referidos a
las manifestaciones sociales en general (24). Para este curso, y sintéticamente
expuestas, interesan estas afirmaciones del autor:
Io) Toda vez que los individuos entran a relacionarse por “acciones recípro­
cas” se produce un proceso o manifestación social. Estas manifestaciones socia­
les pueden ser pequeñas y muy transitorias (por ejemplo una reunión acciden­
tal de individuos con una finalidad inmediata o pasajera) o en cambio tratarse

22 Pero como es obvio, no debe mezclarse la contradicción como base del proceso dialéctico, con las
contradicciones en el sentido de “incoherencias” expositivas.
23 Debe retenerse que dentro de la escuela hegeliana se formó de inmediato un grupo de “jó­
venes hegelianos de izquierda” quienes manejando algunos principios de HEGEL, llegaron a
conclusiones muy distintas a la de éste respecto del Estado. Algunos de estos “jóvenes hege­
lianos" postularon el advenimiento de un tipo de Estado liberal, -muy opuesto al concebido
por HEGEL- sosteniendo que el Estado absoluto y omnipotente por él preconizado, era una
tesis, a la que se opondría una “antítesis” de lo cual surgiría una síntesis constituida por
un Estado liberal respetuoso de los valores individuales. Véase cómo, con la propia dialécti­
ca hegeliana, llegaban a resultados políticos muy distintos. Otro grupo, dentro de los “jóve­
nes hegelianos”, sostuvo concepciones socialistas. Sus principales representantes fueron
Bruno BAUER, Moses HESS y Karl GRUN; originariamente también lo integraba Carlos
Marx, aunque este último, si bien utilizó la concepción dialéctica invirtió la causa de su di­
námica; en lugar de “la idea”, son “¡os hechos” los que mueven la historia (sobre estas co­
rrientes dentro de los “jóvenes hegelianos”, puede verse: G.D.H. COLE, "Historia del Pen­
samiento Socialista ", México 1964, T. 1, Cap. XXI).
24 Una traducción española de diversos trabajos de SlMMEL, se publicó con el título "Sociología",
Madrid 1926.
254 JOSÉ KORZENIAK

de una manifestación social duradera, estable, organizada (por ejemplo el Es­


tado, la Iglesia, el Ejército, etc.).
2o) El Estado sería entonces, en esencia, la “unidad” que resulta del conjun­
to de acciones recíprocas que se producen entre todos los individuos que lo for­
man.
Cualquier grupo social —por más pequeño y transitorio que sea- tiene en úl­
tima instancia la misma naturaleza esencial: acciones recíprocas de las que
surge una unidad. En las formaciones sociales mayores -como el Estado, la
Iglesia, los Partidos Políticos, el Ejército, etc.- esa unidad es acentuada, perdu­
rable, organizada.
3o) SlMMEL explica que existe “acción recíproca” cuando los individuos, en
lugar de coexistir aisladamente, adoptan formas de cooperación y colaboración.
Cuando esa cooperación y colaboración alcanza determinado grado de intensi­
dad y duración, surge la “unidad resultante de la acción recíproca”, a la que el
autor llama también “socialización” (en el sentido de “formar sociedad”).
4o) Indaga las causas por las cuales los individuos entran en acción recípro­
ca y concluye que eso es debido a factores de orden psicológico: instintos o fines
que los impulsan a unirse o relacionarse.
5o) SlMMEL distingue dentro de la “unidad” resultante de las acciones recí­
procas entre los hombres, dos elementos: la “forma” que es el conjunto de accio­
nes recíprocas y “el contenido”, constituido por el conjunto de factores (instintos
y fines) que provocaron esas acciones recíprocas. Pero aclara que esa distinción
es solaviente resultado del análisis que el investigador hace para sistematizar
científicamente sus estudios; ya que en la realidad social, la forma y el conteni­
do de la “unidad” (en nuestro caso, del Estado) se presentan inseparablemente
ligados.

13. El Estado como unidad de asociación y corporación. Jorge J ellinek

La “Teoría General del Estado” de Jorge JELLINEK es, desde principios de es­
te siglo, uno de los textos ineludibles en la ciencia del Derecho Público. Ciertos
temas típicos del Derecho Constitucional General, como por ejemplo el de “los
elementos del Estado” las “uniones de Estado”, etc., siguen teniendo como guía
expositiva y de consulta la exposición de este autor. En el campo del Derecho
Administrativo ocurre algo similar en puntos como el de la “teoría de los órga­
nos del Estado”, magistralmente expuesta por JELLINEK en el capítulo 16° de
su “Teoría”. No es extraño descubrir en modernos trabajos sobre estos temas —
debajo de una terminología novedosa- conceptos ya enseñados por este jurista
a fines del siglo XIX y publicados en la primera edición alemana de su Teoría
General del Estado en el año 1900.
El capítulo dedicado a “la naturaleza del Estado” es de lectura difícil para
quien inicia sus estudios de Derecho Constitucional; ello es así a pesar de las
evidentes preocupaciones didácticas del autor, porque se trata de páginas en_
las cuales JELLINEK condensa nutridas opciones filosóficas (sobre la.cuestión
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 255

del “mundo exterior”, sobre “teoría del conocimiento”), con opciones metodológi­
cas, afirmaciones pertenecientes al campo de la Sociología y con planteos espe­
cíficamente jurídicos.
En pocos párrafos, intento una síntesis del pensamiento de este jurista a
propósito de la naturaleza del Estado:

a) La metodología
1°) JELLINEK intenta despejar de la Teoría del Estado “la última de las cues­
tiones relativas a la teoría del conocimiento”; se refiere a la clásica opción filo­
sófica entre “idealismo” y “realismo”, o sea la controversia acerca de si las cosas
“del mundo exterior” efectivamente existen fuera del pensamiento de quien las
“conoce” y si ese conocimiento es o no exacto. Parecería que considera que esas
opciones pertenecen a la Filosofía y no a la Teoría del Estado.
2°) Aclara que la investigación de la naturaleza del Estado no puede hacerse
estudiando “tipos ideales” de Estado, sino observándolo tal como es dado real­
mente en la historia y en el presente. “Ni las utopías ni los ideales políticos”
pertenecen a la Ciencia del Estado, sino a la Etica, la Política, etc. Conviene
aclarar que JELLINEK distingue los conceptos de “tipos ideales” y de “tipos em­
píricos”; son los primeros lo que deben quedar fuera de la Ciencia del Estado.
El “tipo ideal” de Estado resulta de las convicciones éticas y políticas de
quien lo concibe. No refiere al Estado tal como es, sino al Estado tal como debe
ser; se basa más en el “creer” que en el “saber”; su utilidad consiste en que per­
mite “valorar” al Estado real, según la medida en que se acerque o se aleje del
modelo pensado como “tipo idea3”. Por ello, el manejo de los “tipos ‘ideales” per­
tenece a la Etica y a la Política.
El “tipo empírico”, en cambio, pertenece al campo de la Ciencia. Si bien es el
resultado de una “abstracción” del investigador, ésta se elabora sobre la base
de características comunes que tienen grupos de Estados reales. Los “tipos em­
píricos” de Estado se obtienen pues por vía fundamentalmente “inductiva”,
mediante la comparación y ordenación de notas y caracteres comunes de los
Estados tal como se les observa en la realidad y en la historia. Con esta meto­
dología, JELLINEK dedica el frondoso capítulo 10° de su Teoría, al estudio de los
“tipos empíricos” fundamentales de Estado a través de la historia, distinguien­
do: el antiguo Estado oriental, el Estado helénico, el Estado romano, el Estado
de la edad media y el Estado moderno.
3°) También dentro de consideraciones de índole metodológica, distingue
“dos modos como puede conocerse el Estado”: un modo “objetivo” y un “subjeti­
vo”.
Desde el punto de vista objetivo, el Estado se nos presenta como una varie­
dad enorme de hechos que forman parte del “mundo de lo real”, lo que está
“fuera de nosotros”. Esos hechos objetivos son, por ejemplo: un conjunto de in­
dividuos, algunos que actúan ordenando y otros obedeciendo, un territorio, en
256 JOSÉ KORZENIAK

fin, una complejísima cantidad de fenómenos que vemos ocurrir en la vida de


un Estado. Este enfoque objetivo ve en el Estado un conjunto o una sucesión de
hechos, de un modo similar a cuando se contempla “objetivamente” por ejem­
plo, una colmena de abejas o un hormiguero. Percibimos las manifestaciones
exteriores, captables por los sentidos, de esos fenómenos, pero no logramos una
visión científica de los mismos. Del mismo modo, este punto de vista objetivo
para “observar” el Estado, no es científicamente suficiente; en especial, porque
lo que “vemos” del Estado en la óptica exclusiva de los sentidos (enfoque obje­
tivo), no tiene en cuenta que todos esos hechos exteriores del Estado (indivi­
duos, conductas, tierra, conductas de mando, conductas que obedecen, etc.),
sólo pueden explicarse coherentemente investigando los “actos psíquicos” que
los determinan. Pero ese análisis implica ya entrar en enfoque o “modo subjeti­
vo” de conocer el Estado.
Desde el punto de vista subjetivo, el conocimiento del Estado supone investi­
garlo, como una “realidad psíquica”, esto es, analizando los procesos psicológi­
cos humanos que determinan sus conductas exteriores. Esto es así no solamen­
te porque el Estado está formado por seres humanos (cuyas voluntades se tra­
ducen en definitiva en conductas, en actos exteriores) sino también porque el
estudioso de la Ciencia del Estado, utiliza su psiquis para descubrir la natura­
leza del Estado y para elaborar el concepto de Estado (25).
Explica JELLINEK que el “punto de vista subjetivo” es el que elabora las con­
clusiones finales del científico, pero no es excluyente del enfoque objetivo, sino
que se basa en él, lo complementa y al mismo tiempo lo supera.

b) La Doctrina Social del Estado


Luego de concluir que el modo “subjetivo” de conocer al Estado es el superior
(aunque se basa también en la investigación objetiva), aclara que el conoci­
miento del Estado debe desdoblarse en dos grandes aspectos: el Estado como
fenómeno social y el Estado como fenómeno jurídico. El primer aspecto se estu­
dia en la “Doctrina social del Estado” y culmina con la elaboración del “concep­
to social del Estado”; el segundo es el campo de la “Doctrina jurídica del Esta­
do”; y conduce a la elaboración del “concepto jurídico del Estado”.
La Doctrina Social del Estado comienza por estudiar la variedad de fenóme­
nos objetivos que se dan en la sociedad; y mediante la utilización del enfoque
“subjetivo”, va ordenando esos fenómenos y logrando elaborar “unidades” que
explican su coherencia. Así, el investigador advierte que cierta masa de indivi­
duos está generalmente en un mismo territorio (y elabora el concepto de “uni­
dad espacial”); que esos individuos se relacionan de manera más o menos per-

25 Pensamos que la explicación de JELLINEK acerca de las diferencias entre el método “objetivo” y
“subjetivo” es de lo más Oojo de su obra. Acaso sea el resultado de ciertas vacilaciones del autor
en el plano filosófico, entre el “idealismo” y el “agnosticismo” por un lado y sus frecuentes incur­
siones por los análisis históricos realistas, por otro.
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 257

manente (y elabora el concepto de “unidad temporal”); que las relaciones se


producen tendiendo hacia los mismos fines (y elabora el concepto de “unidad
teleológica”), etc. También se advierte en las relaciones humanas el mando de
unos sobre otros, es decir las relaciones de poder, puede elaborarse así el con­
cepto de la “unidad de poder”.
El manejo de ese conjunto de conceptos “unitarios” (unidad de territorio,
unidad de conjunto de individuos, unidad de poder), culmina con la elaboración
de un concepto final, de una unidad global, que es la síntesis de todas aquellas.
Ese concepto final de unidad se expresa generalmente con el nombre de “aso­
ciación”. Lo que con un enfoque “objetivo” se veía como un conjunto más o menos
desordenado de relaciones entre individuos, termina por considerarse, mediante
la utilización del punto de vista “subjetivo”, como una unidad, como una asocia­
ción..
Todos estos razonamientos pueden realizarse para cualesquiera grupos so­
ciales, aun los menores. Hay pues muchas “asociaciones”. El Estado es la aso­
ciación mayor, la que comprende a todas las demás, porque el conjunto de las
“unidades” que lo componen son más extensas y más intensas. Tiene el mayor
territorio, la mayor población, su poder es dominante, sus fines tienen mayor
intensidad y permanencia, etc.
Sobre estas bases, JELLINEK elabora una definición de Estado como fenóme­
no social:
“El Estado es la unidad de asociación dotada originariamente de “poder de
dominación”, y formada por hombres en un territorio”.
Interesa ahora -el tema es la “naturaleza del Estado”— que para JELLINEK el
género de fenómenos al que pertenece es el de “asociación” o, más explicativa­
mente, la “unidad de asociación”. La definición recién transcripta contiene una
segunda parte en la cual el autor alude a los tres “elementos” que, según él,
componen el Estado: el poder, la población y el territorio; así como algunas
características de esos elementos que permiten distinguir a la asociación Esta­
do de otras asociaciones. Así, no alude simplemente al “poder”, sino que lo cali­
fica de poder “de denominación” y explicita que el Estado tiene ese poder de
dominación “originariamente”. Estas dos características del poder solo se dan
en el Estado y no en otras asociaciones.
El poder “de dominación” se opone al poder “simple” o “disciplinario”. El de
dominación puede obligar a que las decisiones se cumplan; el segundo -por
ejemplo el que tienen asociaciones que no son el Estado, como las deportivas o
sociales, etc.-, nunca tiene las posibilidad de ejercer la coacción obligatoria; lo
máximo a que puede llegar es a la exclusión de uno de sus miembros que se
niega a cumplir decisiones. El Estado, en cambio, dado que tiene poder “de
dominación” posee la facultad de obligar a sus habitantes a cumplir las deci­
siones validamente tomadas.
A veces existen asociaciones o corporaciones que, sin ser el Estado en senti­
do estricto, tienen también “poder de dominación”, como sería el caso de los
258 JOSÉ KORZENIAK

Municipios u otras entidades públicas. Pero ellas tienen ese poder de domina­
ción en virtud de que el Estado se los ha otorgado, por lo cual no constituye un
poder de dominación “originario”, sino derivado o conferido por el Estado.

c) La Doctrina jurídica de Estado


Lo estudia obviamente no como fenómeno social sino como fenómeno jurídi­
co o normativo. El Estado es ordenado por normas jurídicas (se organiza con­
forme a normas, y dicta normas).
Aplicando el mismo método “objetivo” antes aludido, vemos en el Derecho
normas, reglas; éstas se refieren al “deber ser” de los fenómenos y no a cómo
son realmente. Aplicando luego el método “subjetivo” pueden construirse “uni­
dades” jurídicas. Y esa unificación intelectual nos permite considerar al Estado
como un sujeto de derecho es decir como una persona jurídica.
Según JELLINEK, la categoría “sujeto de derecho” pueden subsumirse dentro
del género de las “corporaciones”. Toda corporación -y el Estado entre ellas-
tiene un substractum que es la “unidad de asociación”, al que debe sumarse un
enlace o relación entre ese substractum y el orden jurídico. La expresión “sujeto
de derecho” o “corporación” (o persona jurídica colectiva) no es más que la ma­
nera de designar la relación que existe entre la unidad de asociación y el Dere­
cho. Explicado esto con referencia exclusiva al Estado resulta: el Estado como
fenómeno social es una “unidad de asociación” o más simplemente una asocia­
ción (supra, “b”); esa unidad de asociación se enlaza o vincula con el Derecho (lo
dicta, se somete a él, se organiza en base a sus normas, etc.); el concepto jurídi­
co de Estado, es decir su calidad de “sujeto de derecho” o de “corporación”, es la
manera de designar ese vínculo o enlace, es una especie de síntesis jurídica.
Sobre estas bases, JELLINEK define al Estado desde el punto de vista jurídi­
co[ de esta manera:
“Corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando origina­
rio y asentada en un determinado territorio”.
La naturaleza jurídica del Estado, es decir el género de fenómenos jurídicos
al que pertenece el Estado, es el de los sujetos de derecho o corporaciones. Las
demás referencias de la definición transcripta, aluden -como ocurría en la de­
finición “social” del Estado— a los tres elementos de éste: población o pueblo,
poder y territorio.

14. El Estado como “organización”


La “Teoría del Estado” de Hermann HELLER (26) ha sido considerada con
profundo respeto por lo. más destacados Constitucionalistas y Politicólogos a

26 Manejo la traducción al español de Luis TOBÍO, publicada en México por el Fondo de Cultura
Económica en 1968. La primera edición (en alemán) de esta obra es de 1934. HELLER falleció el
5 de noviembre de 1933 sin haber podido concluirla; quedó trunco un capítulo sobre la “sobera­
nía” que quizás fuera el capítulo final de su Teoría del Estado.
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 259

partir de la década del treinta. En ese tiempo, y al margen de la gran varie­


dad de concepciones políticas sobre el Estado, se enfrentaban dos grandes
corrientes científicas en cuanto al modo de concebirlo y estudiarlo: una “ju-
ridista”, que ve al Estado como un fenómeno más que nada normativo, co­
rriente que puede situarse en su origen en la escuela jurídica alemana, con
representantes como LABAND, GERBER, JELLINEK y que alcanza su más rele­
vante manifestación en Hans KELSEN, para quien el Estado no es más que
un sistema de normas; la otra, en el extremo opuesto, que podría llamarse
“naturalista”, en cuanto ve al Estado como un fenómeno de tal realismo que
hasta parecería poder “tocarse”, representada especialmente por la concep­
ción “organicista”.
Ambos enfoques son duramente criticados por HELLER, cuya posición me
propongo sintetizar ahora.
La experiencia docente ha demostrado que el lector universitario medio tie­
ne dificultades para aproximarse intelectualmente a las conclusiones de
HELLER; aparte de las vicisitudes que puedan derivarse de traducciones no
demasiado convincentes, puede reconocerse que la obra de este autor está con­
cebida de tal modo que resulta harto oscura si se le pretende exponer, “por par­
tes”; por ejemplo, si se intentase explicar ahora exclusivamente su tesis sobre
la naturaleza del Estado, reservando para otros momentos del Curso, la exposi­
ción de sus opiniones sobre “los elementos del Estado” o acerca de las relacio­
nes de éste con el Derecho, etc.
Por otra parte, HELLER fue sumamente reacio al manejo de “definiciones”, a
las que considera generalmente como síntesis expositivas que, por excesivo
afán de simplificar, terminan por tergiversar la seriedad de un desarrollo. Y
sabido es lo ávido de “definiciones” que se muestra el lector iniciado, especial­
mente por su utilidad mnemotécnica.
Habida cuenta de lo expuesto, intento una explicación de las ideas de
HELLER sin limitar la exposición al tema de la naturaleza del Estado, sino des­
cribiendo -desde luego de manera muy sintética- todo el desarrollo de su Teo­
ría”.
a) El objeto de la Teoría del Estado —que considera Ciencia Política- no con­
siste en investigar el fenómeno Estado en abstracto, con conclusiones válidas
en todo tiempo y en todo espacio. HELLER explica que “tanto por motivos teóri­
cos como prácticos”, debe limitar su campo de estudio “al Estado tal como se ha
formado en el círculo cultural de Occidente a partir del Renacimiento”. Las ra­
zones prácticas por las cuales limita espacial y temporalmente el objeto de su
investigación son evidentes; las razones teóricas consisten en la convicción de
que quienes pretenden estudiar “el Estado”, obteniendo conclusiones de validez
“universal” (para todo tiempo y para cualquier lugar) parten del supuesto erró­
neo de que el Estado es algo así “como una cosa invariable, que presenta carac­
teres constantes”.
260 JOSÉ KORZENIAK

No es entonces una casualidad que HELLER haya titulado su obra ‘Teoría


del Estada” y no ‘Teoría General del Estado”, como era tan usual. Ello no debe
entenderse como que intenta una “teoría particular del Estado” -ciencia de
cuya existencia duda- sino como indicación de las limitaciones temporales y
espaciales que antes se indicaron en cuanto al objeto de la investigación, deri­
vadas del propio concepto que tiene del Estado.
Por esas mismas razones considera que las clásicas discusiones sobre el te­
ma “origen del Estado” suelen convertirse en meras “lucubraciones especulati­
vas” derivadas de una inaceptable retrospección del concepto de Estado hacia
épocas remotas. En lugar de estudiar el “origen del Estado”, pues, titula un
capítulo en que analiza las relaciones políticas anteriores al Estado: “Supuestos
históricos del Estado actual”.
b) Dedica especialmente atención a la cuestión metodológica. Si bien concede
a la Escuela de Juristas Alemanes (GERBER, Laband, JELLINEK) y especialmen­
te a Kelsen, el mérito de haber planteado en forma radical la cuestión del mé­
todo en la Teoría del Estado, concluye que el “juridismo” por el que optaron
esos autores desvirtúa la esencia estatal; y expresa conceptos muy irónicos al
respecto. Por ejemplo, que la “Teoría jurídica” del Estado “vino a parar en una
teoría por la teoría, por cuya necesidad nadie preguntaba” (se refiere especial­
mente a JELLINEK), o que KELSEN creó una “ingeniosa teoría del Estado sin
Estado”, etc.
Para HELLER, el método correcto en la teoría del Estado supone la aplicación
de las siguientes proposiciones: s
-En primer lugar, cabe tener presente la distinción entre “ciencias de la na­
turaleza” y “ciencias de la cultura”, aceptando que la Teoría del Estado es cien­
cia cultural y no natural.
i El objeto de las ciencias de la cultura es aquella parte del mundo físico
transformado por el hombre conforme a un fin. Un trozo de mármol es un obje­
to natural que se transforma en objeto cultural, si un hombre lo ha moldeado o
pintado. El objeto natural o físico no se transforma en cultural simplemente
porque la mano del hombre lo haya tocado; se requiere además que el hombre
que actuó sobre el objeto físico, haya previsto para qué lo hacia, que haya ac­
tuado con una finalidad concebida antes de su actuación.
Pero entre el mundo de la naturaleza y el mundo de la cultura no existe una
separación tajante, fundamentalmente porque el ser humano es al mismo
tiempo un producto natural y, en cuanto ser social, pertenece también al mun­
do de la cultura. Naturaleza y cultura se interaccionan o, más precisamente, se
encuentran en una relación dialéctica. No existe la posibilidad de una cultura
independiente de la naturaleza y, a su vez, la naturaleza es objeto de transfor­
maciones por la cultura.
El Estado es un producto cultural (por ello, la Teoría del Estado es una cien­
cia de la cultura). Esto implica que se trata de un fenómeno producto de la ac-
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 261

tuación del hombre conforme a determinados fines; pero, como todo producto
cultural, tiene algunos condicionamientos derivados de la naturaleza (por
ejemplo el territorio, o los hombres que lo integran, que en parte son “produc­
tos naturales”, etc.). .1
—En segundo lugar, este autor sostiene que la Teoría del Estado es ciencia
de la realidad y no ciencia del espíritu.
Critica duramente la teoría “hegeliana”, según la cual el Estado es una
forma de “objetivación del espíritu” humano, teoría basada en un idealismo
inaceptable. El Estado no es una mera idea pensada, ni una idea “objetiva­
da”, sino una forma real, producto de la actuación social de los seres huma­
nos.
La “teoría del conocimiento” suele distinguir el “sujeto cognoscente” y el “ob­
jeto conocido o a conocer” en las ciencias de lo real. En las ciencias sociológicas,
como es la Teoría del Estado, no cabe formular esa separación , entre el que
conoce (el ser humano) y lo conocido (el Estado), “porque la formación social
que queremos conocer (el Estado) está formada por nosotros mismos”.
—En tercer término, HELLER sostiene que la Teoría del Estado es “ciencia de
estructuras y no ciencia histórica”.
El Estado es una estructura social que más adelante HELLER habrá de ca­
racterizar como una “organización”. El método histórico aplicado a la Teoría del
Estado, partiría del error de suponer que el Estado es un fenómeno “constante”,
más o menos invariable, cuyo “desarrollo” sería estudiado a través de la Histo­
ria. Teniendo claro que el Estado es una peculiar estructura social,, su análisis
debe hacerse practicando intelectualmente “un corte transversal en la corriente
de la historia”; entonces se aprecia esa “estructura” que llamamos Estado. Es
cierto que el Estado “deviene”, es decir que evoluciona a través de la historia;
pero es también cierto que la Historia pasa por el Estado. Porque el Estado es
en definitiva -como luego se verá- una peculiar organización de actos de los
individuos que lo componen, que le dan existencia.
-En cuarto lugar, Heller niega que la Teoría del Estado sea una ciencia
puramente teórica, no valorativa.
Se refiere a la frecuente distinción entre la Política, que estudiaría como
“debe ser” el Estado y la Teoría del Estado o Ciencia Política, que analizaría al
Estado tal “como es”. Con diferencias de terminología, este distingo ha sido
frecuentemente utilizado. Habría un campo “valorativo” (objeto de la “Política”
o de la “Política práctica”) y otro campo “descriptivo” del Estado (La “ciencia
política, o politicología, o Teoría del Estado). HELLER entiende que ésa separa­
ción es errónea, “antidialéctica”, al igual que la separación tajante —que tam­
bién criticaba-entre el sujeto que conoce y el objeto conocido, o entre individuo
y Estado.
262 JOSÉ KORZENIAK

El Estado es siempre una estructura organizada de acciones humanas; las


acciones humanas siempre persiguen determinados fines. Por todo lo cual pre­
tender una 'Teoría del Estado “aséptica”, sin valoraciones, se contradice con el
propio concepto de Estado. En la medida que el sujeto que pretende “conocer” al
Estado está formando parte de él con sus acciones, resultarán vanos o simula­
dos todos los esfuerzos que realice para lograr una teoría absolutamente “neu­
tral” del Estado, que no contenga valoraciones. Para HELLER, hasta las teorías
más “puramente jurídicas” del Estado, como la de KELSEN, contienen, en defi­
nitiva, una concepción política, es decir, una postura valorativa, no neutral; y
afirma que ese mismo autor ha confesado que su Teoría del Estado conduce a
resultados aproximados a los del liberalismo político.
—En quinto término, el autor dedica un complejo apartado de su Teoría a un
tema de gran densidad filosófica, que titula “La formación de los conceptos”, en
el cual explica la metodología que utiliza para poder referirse “al Estado” y no a
un Estado determinado. Recuérdese que HELLER limita su concepto de Estado
a lo que generalmente se llama el Estado Moderno, es decir, el Estado occiden­
tal posterior al Renacimiento. Pero aun con esa limitación geográfica y tempo­
ral, es obvio que no estudia un Estado determinado (el Alemán o el Francés o el
Italiano o el Español) sino “el Estado”, lo que supone en definitiva la elabora­
ción de su concepto de Estado con suficiente generalidad como para ser aplica­
do a cualquiera (dentro del “círculo cultural de occidente posterior al Renaci­
miento”).
Para eüo, HELLER recurre a la noción de “estructura” o “forma” que sería la
“unidad” del conjunto de acciones sociales de los individuos organizados en
Estados; noción que le parece más adecuada que el método de los “tipos”, ya
sean ideales o empíricos, que ya expliqué anteriormente, al exponer la teoría de
Jeílinek.
> ",
Además, HELLER muestra una entusiasta aceptación del procedimiento “dia­
léctico” de pensar, llamando “pares de opuestos” a lo que HEGEL y MARX deno­
minan “tesis y antítesis”.
c) En el tema concreto de la naturaleza del Estado, HELLER recurre al con­
cepto de “organizaciónEl “género próximo” de fenómenos al que pertenece el
Estado es el de las “organizaciones".
Por este motivo hemos entendido que la manera más evocativa de citar su
teoría sobre la naturaleza del Estado es: “el Estado como organización”.
HELLER explica que en general se admite que el Estado debe concebirse co­
mo una “unidad” o como un “centro unitario”. Efectivamente nadie se refiere al
• Estado como una simple suma o agregado de acciones individuales; todos los
autores, dé'un modo u otro, refieren a él como algo unitario. Pero señala que la
explicación de esa unidad ha dividido a los estudiosos en dos grandes corrientes
que considera igualmente equivocadas: una de ellas -basada en una concepción
política individualista- entiende que lo único real son los individuos; la “uni­
dad” resultante (el Estado) no sería sino una mera abstracción o una “ficción
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 263

abreviadora”. La otra corriente, en el extremo opuesto, sostiene que esa "uni­


dad” (el Estado), es una especie de “organismo”, con voluntad y realidad distin­
ta de las de sus componentes individuales; conduce a las concepciones políticas
“totalistas” o totalitarias. Afirma que ni una ni otra posición son correctas; la
unidad de Estado no es ni “orgánica” ni ficticia sino, para Heller, una “unidad
de acción humana organizada”. Es la “organización” de las acciones humanas,
las que generan la “unidad real” del Estado.
Cada individuo tiene un “obrar individual” y un “obrar social”. Sus conduc­
tas “individuales” son manifestaciones de su “persona íntima” y sus “conductas
sociales” constituyen manifestaciones de la “persona social” de cada individuo,
lo que no debe tomarse como una separación tajante, sino como una distinción
“dialéctica”; el obrar social y el obrar individual de cada persona se influyen
recíprocamente, dialécticamente.
HELLER analiza con detalle su concepto de “organización” (género de fenó­
menos al que pertenece el fenómeno Estado), señalando que ella se integra con
“tres elementos”.
-el “obrar social” de un conjunto de hombres y se caracteriza por conductas
recíprocas, orientadas hacia la cooperación.
-una “ordenación normativa”, que es resultado del obrar social del conjunto
de individuos que actúan en cooperación;
-órganos especiales, cuya función consiste en establecer la “ordenación”,
es decir las reglas que rigen a la organización, y en asegurar su cumplimien­
to.
La organización pues, tiene miembros (que la componen), tiene reglas que la
rigen (“ordenación”) y tiene órganos (que establecen las reglas y se encargan de
que ellas sean cumplidas). Pero ninguno de esos elementos por sí solos, ni dos
de ellos conjuntamente, forman una organización; ésta es siempre el resultado,
o la cooperación de los citados tres elementos.
d) Existen diversas “organizaciones”; el Estado no es la única. Hay organiza­
ciones políticas variadas (un municipio, un partido político); se encuentran
organizaciones comerciales, culturales, etc.
La diferencia específica de la organización Estado con respecto a las demás
organizaciones, radica en que el Estado tiene la calidad de soberano dentro de
cierto territorio. La soberanía es definida por HELLER como el “poder de orde­
nación territorial supremo y exclusivo”. El “poder de ordenación” es la capaci­
dad para establecer las reglas que rigen a la organización; en el caso del Esta­
do, es la capacidad para dictar el Derecho (“ordenación”), capacidad que es so­
berana porque esas reglas se dictan con carácter de “supremas” y sin que nin­
guna otra organización pueda dictarlas (poder “exclusivo”).
e) El rol del Estado en una sociedad es estudiado por HELLER bajo el título:
“función social del Estado”. Se trata de responder a la pregunta ¿para qué exis­
te el Estado? o, lo que es lo mismo, explicar qué función cumple. Concluye que
264 JOSÉ KORZENIAK

la función del Estado consiste en organizar dentro de una zona geográfica de­
terminada, la cooperación del obrar social de los individuos que la habitan. Esa
función del Estado se funda en la “necesidad de armonizar todas las oposicio­
nes de intereses dentro de una zona geográfica”. Cada Estado cumple esta fun­
ción social, limitado por las funciones de análogo carácter que cumplen los de­
más Estados en sus respectivas zonas geográficas; estas delimitaciones existi­
rán “en tanto no exista un Estado mundial”.
Este análisis de HELLER sobre la función social del Estado ha determinado,
probablemente, que con frecuencia se denomine a su posición “teoría funcional
del Estado”. Es un modo relativamente difundido de individualizar sus tesis;
sin embargo, me ha parecido más adecuado referir a la teoría del “Estado como
organización”, en virtud de que ese concepto es el aporte de HELLER que consi­
dero más importante en el frondoso espectro de posiciones doctrinarias sobre la
naturaleza del Estado.
f) Heller estudia el tema de “la justificación del Estado” tema que intenta
responder a la pregunta ¿porqué el Estado?; ¿es necesario, se justifica su exis­
tencia? La respuesta del autor es esencialmente ésta: el Estado se justifica por
el hecho de ser una organización necesaria para la “seguridad jurídica”. A cier­
ta altura de la evolución de las sociedades, se hace necesario que una “organi­
zación” se encargue de dictar reglas y aplicarlas, para ordenar la enorme com­
plejidad dé las acciones humanas insertas en el intercambio social.
Pero esta justificación no significa que el Estado pueda dictar y aplicar
“cualquier regla jurídica”. La “seguridad jurídica” a que alude HELLER tiene un
contenido “valorativo”; no acepta que el Estado se-justifique dictando y apli­
cando “cualquier Derecho” sino aquel que responda o se adecúe a ciertos prin­
cipios éticos y morales. Son esos principios éticos y morales los que en definiti­
va justificarían al Estado y al propio Derecho.
- g) El tema de los elementos del Estado es analizado por HELLER con una
terminología original y llega a conclusiones también peculiares muy alejadas
del modo clásico de estudiar el punto.
Tradicionalmente, se llaman “elementos del Estado” al conjunto de compo­
nentes o “ingredientes” indispensables para que exista ese fenómeno. Es fre­
cuente considerar “elementos del Estado” al territorio, la población y el poder; y
algunos autores añaden el Derecho, el Gobierno, la Soberanía, etc., o sustitu­
yen algunos de los tres primeros por estos últimos. La posición clásica, genera­
lizada, considera que los elementos del Estado son el territorio, el pueblo o po­
blación y el poder estatal.
HELLER no alude a “los elementos del Estado” (manera tradicional de plan­
tear el tema) sino a las “condiciones naturales y culturales de la unidad esta­
tal”. Estas condiciones no son “componentes” del Estado (como los “elementos”
del Estado), sino estímulos u obstáculos para la formación de la unidad estatal;
pero ésta, el Estado, tiene un carácter “autónomo” frente a esas condiciones.
Las condiciones de la unidad estatal son las siguientes:
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 265

-condiciones geográficas (o sea “el territorio” en la teoría tradicional)


-condiciones que se relacionan con el pueblo (es decir “la población” en la
teoría tradicional);
-la división económica en clases sociales;
En un complejo análisis del Poder del Estado, HELLER distingue: el poder de
la organización; el poder sobre la organización y el poder en la organización.
El poder de la organización supone constatar si la organización de que se
trate se autorregula o autodetermina. Cuando la organización es el Estado, así
ocurre y por eso es soberano. Si el Gobierno de un Estado A, ejerciera poder
sobre el Estado B, determinando su formación y su estructura, ese Estado B no
sería soberano o, para HELLER, no sería realmente un Estado, al que considera
soberano por definición.
El poder dentro o en la organización, se refiere a los sujetos, personas u ór­
ganos en los cuales se localiza internamente el poder de la organización. Esos
sujetos u órganos actualizan en el interior de la organización, el poder de ésta.
En el caso del Estado, la cuestión del “poder dentro de la organización”, se re­
fiere concretamente a los gobernantes, u órganos de gobierno, que son los que
actualizan y aplican el poder de la organización.

15. El Estado como sistema de normas - Hans Kelsen


KELSEN ha sido uno de los juristas más famosos de este siglo (27 28). Ello no sig­
nifica que su concepción sea unánimemente aceptada, ni siquiera que pueda
considerarse la “doctrina dominante”. La Escuela “jusfilosófica dé Viena”, que
fundó y lideró intelectualmente, tiene continuadores especializados en todas
las ramas del Derecho; pero también ha sido objeto de durísimas críticas.
Por encima de las controversias tan frecuentes en torno a la verdad o false­
dad de sus conclusiones, se reconoce a KELSEN una finísima coherencia lógica
en el desarrollo de sus razonamientos; lo que sí suelen controvertirse son sus
“puntos de partida”, filosóficos y metodológicos (2S).

27 Nació en Praga en 1881. A partir de 1912 fue un destacadísimo Profesor de Derecho en Viena;
luego enseñó en Alemania (Universidad de Colonia) y posteriormente en Ginebra. En la segun­
da post-guerra vivió en EEUU, dirigió su cátedra en la Universidad de Harvard y más adelante
en la de Berkeley. Falleció el 19 de abril de 1973. Sus obras jurídicas más difundidas son: uLa
teoría pura del Derecho” (utilizo la versión en español publicada en Buenos Aires, 1960), y “Teo­
ría General del Estado” (manejo especialmente la versión en español publicada en México,
1965).
28 Es frecuente citar la posición filosófica de KANT, cuya “crítica de la razón pura” habría ejercido
notable influencia en la teoría de K elsen . En su prólogo a la Teoría General del Estado, el pro­
pio K elsen ubica dicha obra de K ant como la base metodológica de la Escuela Jurídica Alema­
na de GERBER, LABAND y Je LLINEK de quienes a su vez se considera un continuador (pág. VIII).
Sin embargo, es posible que las más intensas influencias filosóficas sobre KELSEN, provengan
de algunas variantes “neokantianas”, como la de Hermann COHEN, para quien la razón, cuyo
poder es supremo, permite invertir la tradicional relación entre el método de conocimiento y el
objeto a conocer. Clásicamente se admitió que el método debe adecuarse al tipo de objeto que se
pretende captar o conocer; en esta variante neo-kantiana, la razón escoge un método y éste el
266 JOSÉ KORZENIAK

En torno al tema de la Teoría General del Estado, KELSEN se proclama un


continuador de la Escuela Jurídica Alemana de la cual menciona como sus más
ilustres representantes a Karl FRIEDRICH von GERBER, a Paul LABAND y espe­
cialmente a Jorge JELLINEK. Encuentra en la obra de JELLINEK el germen de
muchas de sus conclusiones, pero le critica el haber considerado que el Estado
tiene una doble naturaleza: social y jurídica. KELSEN, por el contrario, estima
que esa “dualidad” no es exacta, que es el origen de un sinnúmero de confusio­
nes y postula la tesis de que el Estado es un fenómeno de naturaleza exclusiva­
mente jurídica; más aún, habrá de concluir que Estado y Derecho -que gene­
ralmente se consideran como dos “fenómenos distintos”- son una sola realidad.
El Estado, para este célebre autor, no es más que un sistema de normas con
determinadas características.
Semejante conclusión -que ahora explicaremos con más detalle- provocó las
más variadas reacciones en el campo de las ideas políticas. En el año 1933,
siendo Profesor de Derecho en Alemania (Universidad de Colonia), hubo de
abandonar ese país a consecuencia del advenimiento del nazismo.
Los autores de formación “jusnaturalista” critican la falta de conceptos “va-
lorativos” de KELSEN, cuya “pureza metódica” le conduce a eliminar de la Cien­
cia del Derecho la creencia en el “orden natural, en los “derechos naturales”,
circunscribiendo su concepto del Derecho al “Derecho Positivo” (* 29). Si se tiene
en cuenta la gran influencia de las ideas “jusnaturalistas” en las corrientes
políticas liberales, no debe extrañar que numerosos partidarios de esta tenden­
cia hayan criticado también las conclusiones kelsenianas a veces con gran du­
reza o ironía. s

Desde enfoques socialistas, han sido frecuentes las discrepancias con


KELSEN. En especial, se le atribuye una exageración del “logicismo formal” con
descuido del análisis de la realidad social, que es en definitiva la que determina
al Estado y al Derecho (30).

que determina al objeto (Véase BARBAGELATA, ob, cit,. pág. 69). Y efectivamente, parecería que
KELSEN, al utilizar como punto de partida un método “puramente jurídico”, debe llegar necesa­
riamente a la conclusión de que el objeto que conoce (el Estado) no es más. que Derecho. Sus
conclusiones vendrían determinadas por el método de conocimiento que maneja. No obstante
parece necesario evitar atribuirle a KELSEN conclusiones excesivamente esquemáticas (“el Es­
tado es Derecho porque solo quiere verlo como Derecho”, etc.) que están muy lejos de la profun­
didad de sus planteos. Es bastante más serio conceder que KELSEN, en busca de la esencia del
fenómeno Estado, se propuso investigar qué cosa existe de común entre la enorme variedad de
realidades políticas, históricas y sociales a todas las cuales se llama “Estado”; y quizás am ese
propósito, haya encontrado que el elemento común de toda esa variedad es un sistema de nor­
mas.
29 Entre las variadas denominaciones que se han utilizado para etiquetar a la escuela kelse-
niana, sé encuentra la de “positivismo jurídico”, denominación que resultaba grata al.pro­
pio KELSEN. Alude, precisamente, al rechazo de la concepción del “orden natural” o “dere­
cho natural”.
30 Por estas razones la teoría de KELSEN ha sido denominada a veces “teoría formalista” o de
“logicismo formal”, etc. La manera más corriente de individualizarla es “Teoría pura del dere­
cho” que, por otra parte, coincide con el título de una de sus más difundidas obras. La explica-
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 267

KELSEN afirma que el Estado tiene una naturaleza exclusivamente jurídica;


más aún, identifica el Estado con el Derecho. Por cierto que estas afirmaciones
deben ser explicadas con algún detalle, a fin de evitar que un excesivo simplis­
mo expositivo —urgido por la síntesis de un Curso— pueda inducir al lector a
conclusiones demasiado drásticas respecto de un jurista que -al ihargen de lo
discutible de muchas de sus soluciones— se hizo célebre y no por casualidad.
La identificación entre Estado y Derecho no significa, obviamente que
KELSEN encuentre un Estado toda vez que vea una manifestación de Derecho;
una ley no es un Estado, el Código Civil o el Código de Comercio no son Esta­
dos. El Estado para este autor es un “sistema de normas” con determinadas
características que analiza con singular cuidado.
Para exponer el alcance de esta identificación kelseniana entre Estado y De­
recho utilizaremos una técnica pedagógica más o menos usual, partiendo de
una “definición de Estado”, que en lo posible sea una síntesis del desarrollo de
KELSEN sobre el tema, para luego analizar sus diversas partes. No se trata de
una definición usada por KELSEN, ni siquiera que recoja íntegramente alguna
frase de su obra, sino una fórmula gramatical resumida, que sí permita expo­
ner ordenadamente sus principales conclusiones sobre la naturaleza del Esta­
do.
El Estado sería para KELSEN un “centro hipostático de imputación de un sis­
tema de normas graduado, jerarquizado y relativamente soberano”.

a) “Centro Hipostático de imputación”


-El vocablo “hipóstasis”, en su sentido natural y obvio significa “supuesto”,
es decir “hipótesis”. También tiene la acepción de “persona”. Se trata de un
vocablo de uso generalizado en la terminología teológica, por ejemplo cuando se
alude a “las tres personas de la Santísima Trinidad”.
“Hipostasiar” pues, consiste en personificar, separar y dar autonomía a algo,
sobre la base de un solo supuesto, es decir, hacer aparecer varias cosas donde
en rigor hay una sola.
Según KELSEN, la manera tradicional de considerar al Estado y al Derecho
como dos cosas distintas, no es más que el resultado de una hipóstasis. El único
fenómeno real es el sistema de normas. Para expresar la unidad de tal sistema,
habría resultado intelectualmente “cómodo”, hablar del Estado, como si éste
fuese algo distinto al sistema de normas, cuando en rigor no es más que una
manera de designar su unidad. Afirma luego que esa cuestión terminológica
terminó por provocar un error del pensamiento, muy corriente en todos los do­
minios del conocimiento. La expresión Estado, que no sería más que un modo
de llamar a la unidad del orden jurídico, terminó por “hipostasiarse”, por “per­
sonificarse”, como si fuese algo distinto de ese orden jurídico. Donde hay un

ción de otras denominaciones que también se han utilizado, requeriría desarrollos de orden filo­
sófico que trascienden la temática de este curso.
268 JOSÉ KORZENIAK

solo objeto (el Derecho), se comete finalmente el error de ver dos: el Estado y el
Derecho (31).
De esta conclusión se derivan para KELSEN, una cantidad de consecuencias;
por ejemplo, que el problema de las “relaciones entre el Estado y el Derecho” es
un falso problema, por cuando se trataría, rigurosamente, de las “relaciones” de
un objetó con el mismo objeto; que la ‘Teoría del Estado” y la “Teoría del Dere­
cho” constituyen una misma ciencia; que la cuestión de los “elementos del Es-
' tado” no es otra cosa que la cuestión de ciertos elementos del Derecho, etc.
—Expliqué hasta ahora porqué para KELSEN el Estado (como algo distinto
del Derecho) es solamente el resultado de un razonamiento hipostático; para él,
pues, la naturaleza del Estado es puramente jurídica. Corresponde aclarar
porqué he dicho que se trata de un “centro de imputación”.
KELSEN dedica especial atención al concepto de “imputación” desde el punto
de vista jurídico. Lo hace analizando la estructura de la norma jurídica (que es
la manifestación típica o por excelencia del Derecho). Considera que una norma
jurídica se compone esencialmente de dos partes: una primera en la cual se
describe un “hecho condicionante”, y una segunda en la que se indica la “conse­
cuencia coactiva” (o “hecho condicional”); la fórmula sintética para expresar la
estructura de una norma jurídica es: “dado A debe ser B” (32). La imputación es
la relación o enlace entre el hecho condicionante (primera parte de la norma) y
la consecuencia coactiva (segunda parte de la norma). Esta “relación de impu­
tación” Sustituye, en el campo de las ciencias normativas, el rol que cumple la
relación “cíe causalidad” en el campo de las ciencias naturales, cuyas leyes se
formulan expresando una relación inexorable entre ciertos sucesos y sus conse­
cuencias (“Dado A es B”).
Explica KELSEN que el concepto jurídico de imputación que él maneja no
í es el usado en la terminología corriente, en la terminología de la “doctrina
dominante”. En general, el vocablo “imputación” se usa de manera simplifi­
cada, como sinónimo de “atribución” de determinados hechos a una persona
(por ejemplo: a Fulano se le “imputa” haber hurtado dinero en un comercio,
etc.).
Este mismo sentido corriente de “imputar” como “atribuir”, suele utilizarse
para referir a la persona u órgano que crea o dicta determinadas normas; verbi
gracia, cuando un Ministerio dicta una resolución cualquiera, esa resolución es
3i KELSEN opina que este fenómeno hipostático que termina en un falso dualismo (Estado-
Derecho), se ha dado también en el campo de la Teología; en lugar del panteísmo (realidad del
mundo), la religión por hipóstasis, ha llegado al dualismo “Dios-Mundo” (ob. cit. pág. 101).
_32 Es natural ejemplificar con normas de Derecho Penal; por ej. “El que diese muerte a otro será
castigado con penitenciaría...”, etc. En otras ramas jurídicas, la consecuencia coactiva no es cor-
pbraTsino patrimonial (“si el deudor no abona la deuda, sé-le privará de bienes suficientes para
satisfacer al acreedor”, etc.). Esta estructura normativa (producido un hecho sobrevendrá una
consecuencia coactiva) corresponde a la “norma primaria”. De ella se deriva una “norma secun­
daria" que se traduciría en el mandato de no realizar los hechos que provocan la consecuencia
coactiva. Por ejemplo: a la norma primaria: “el que matare será castigado”, corresponde o deriva
la “norma secundaria”: “no se debe matar” (ob. cit., pág. 66). ;•„
NATURALEZA V ORIGEN DEL ESTADO 269

“imputada” (atribuida) a ese Ministerio. Es en este sentido, que he propuesto,


para explicar la teoría kelseniana del Estado, la frase “centro de imputación”.
Al Estado se le imputa ser “el centro” que dicta el Derecho; se le “atribuye” ser
quien dicta o crea el Derecho. Es claro que no es eso lo que en rigor opina
KELSEN; mal podría pensar así, cuando sostiene que el Estado es el Derecho y,
por tanto, no puede ser un centro que lo dicte. Pero precisamente por ello, se ha
explicado que se trata de un “centro hipostático” (33).

b) “Sistema de normas graduado”


El orden jurídico estatal (o sea, para KELSEN, el Estado) está compuesto por
una gran variedad de normas jurídicas que deben guardar, entre ellas, una
especial armonía; por eso no se trata de un simple “conjunto” de normas, sino
de un “sistema” de normas. Es muy conocida la representación “geométrica”
frecuentada por KELSEN para aludir a dicho sistema, mediante una “pirámide”
en la cual los distintos tipos de normas se encuentran ordenados, desde su po­
sición superior en “la cúspide” hasta su posición inferior en la base. Las normas
de carácter superior tiene un mayor grado de generalidad que las de carácter
inferior. A medida que se “desciende” en la pirámide jurídica, los tipos norma­
tivos se van haciendo menos generales, hasta hacerse cada vez más concretos,
o, como afirma KELSEN, “todo proceso de creación jurídica constituye una suce­
sión continuada de actos de concreción e individualización creciente del Dere­
cho”. La Constitución tiene el máximo grado de generalidad; las leyes, si bien
son generales, poseen menos generalidad que la Constitución; los Reglamentos
-también generales- son más “detallados”, más concretos que las leyes; las
resoluciones, sentencias y contratos, por su parte, han llegado ya a ser “indivi­
dualizados”, más “concretos”, etc. El grado de generalidad disminuye -se va
hacia la concreción- a medida que se “desciende” en la escala jurídica.
La “graduación” a que hemos referido en la definición en análisis atiende,
pues, a los diversos grados de generalidad de los distintos tipos normativos.

c) Sistema de normas “jerarquizado”


En opinión de KELSEN, cada tipo de norma jurídica extrae su validez del tipo
normativo que está en el grado inmediatamente superior; es en este sentido
que alude a un sistema “jerarquizado” de normas. El reglamento extrae su va­
lidez de las Ley; la Ley extrae su validez de la Constitución; la Constitución
extrae su validez de la Constitución anterior del mismo Estado. Este fenómeno
por el cual cada tipo normativo obtiene su validez del tipo normativo que está
en la escala inmediatamente superior de la “pirámide jurídica”, determina pre-

33 Por esa razón, no me parece adecuada la metáfora que utiliza Georges BURDEÁU (“Método de la
Ciencia Política”, Buenos Aires 1964, pág. 251) cuando atribuye a KELSEN concebir al Estado
“como una araña en el centro de una red de normas”. Precisamente para KELSEN tal “araña” no
existe (sería el resultado de una hipóstasis); sólo existe “la red de normas”.
270 JOSÉ KORZENIAK

cisamente la “jerarquización” armónica de las distintas normas que componen


el sistema-. Hemos referido pues a la jerarquización de tipos normativos dentro
de un orden jurídico (dentro del Estado) y no a la jerarquización del “sistema”
como conjunto.
Esta ordenación jerarquizada de las distintas normas dentro del orden jurí­
dico estatal, es consecuencia, en opinión de KELSEN, de una doble calidad que
tiene simultáneamente cada uno de los actos jurídicos que se van dictando en el
proceso de desarrollo del Derecho: es un acto de ejecución de una norma supe­
rior y, al mismo tiempo, un acto de creación de Derecho. La ley ejecuta a la
Constitución y, al mismo tiempo, crea una norma a la que deben ajustarse los
actos de rango jurídico inferior (los reglamentos, por ejemplo); el reglamento
ejecuta a la ley y, simultáneamente, crea Derecho.
Esta parte de la exposición kelseniana es particularmente compleja, en vir­
tud de que el autor expone esta doble calidad de cada acto jurídico (acto de eje­
cución y al mismo tiempo de creación de Derecho) refiriéndola al “proceso cre­
ciente de individualización” del orden jurídico, es decir vinculándola al tema
del número anterior sobre la “graduación” de las normas en base a su decre­
ciente generalidad. Por otra parte, KELSEN explica que cada norma jurídica es
también, al; mismo tiempo, un acto jurídico y un hecho, un suceso que ocurre en
“el mundo del ser, de la naturaleza”. Así, una ley es una norma de creación
jurídica pero es también “un hecho” constituido por la actuación real de un
conjunto de hombres que, integrando un Parlamento, la dictaron; una senten­
cia es un acto jurídico pero al mismo tiempo es un “hecho” (la actuación real de
un Juez que dictó ese acto), etc.
Las más frecuentes explicaciones de la teoría de KELSEN, no suelen hacer
referencia a este doble carácter de cada momento de la creación normativa
(eomo acto jurídico y como hecho real o natural); quizás sea un punto más pro­
picio para ser examinado en un curso de Filosofía del Derecho. Sin embargo,
nos ha parecido oportuno por lo menos mencionarlo, a efectos de que se le vin­
cule al tema de la separación que KELSEN formula ente el “mundo de lo norma­
tivo” (mundo del “deber ser”) y el “mundo de la naturaleza” (mundo del “ser”),
recordando que esa división no tiene para el autor un grado tan tajante, como
para haber olvidado ciertas relaciones que entre ambos campos se producen.

d) Sistema de normas “soberano”


Recuérdese que para KELSEN, plantearse el problema de la soberanía del
sistema jurídico equivale a plantearse el problema de la soberanía del Estado
• (en tanto que éste es un sistema normativo).
En la opinión de KELSEN, la soberanía del orden jurídico estatal deriva de la
unidad de éste; de modo algo más claro dice que la soberanía es la “exclusiva
validez” de ese orden jurídico. Para comprender esta afirmación, es necesario
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 271

explicar, con sentido didáctico, el concepto de 'Validez" del orden jurídico, así
como el alcance de su “exclusividad” en el Estado.
-La cuestión de la “validez" de una norma jurídica tiene que ver con el pro­
cedimiento o forma como ella ha sido dictada. Una norma es válida cuando fue
creada siguiéndose las formas establecidas para su creación. El concepto se
aprecia claramente ejemplificado con la ley: la ley es válida cuando se elaboró
por el procedimiento establecido en la Constitución para la formación de las
leyes. La “validez” de la Constitución también se advierte analizando la forma
o procedimiento como ella fue elaborada; pero en este caso, esa forma o proce­
dimiento no está establecido en una norma “superior”, sino en una más “anti­
gua”: la Constitución anterior.
El concepto de “validez" de las normas se contrapone al concepto de “efica­
cia”; el primero se observa en la forma o procedimiento de creación y el segundo
requiere analizar el contenido de las normas y, especialmente, comparar ese
contenido con la realidad de los comportamientos humanos, con el mundo del
“ser”, de la naturaleza.
Entre el mundo de las normas (que indica como “deben ser” las conductas
humanas) y el mundo de la naturaleza (en el cual las conductas humanas ocu­
rren realmente de tal o cual manera) no puede existir ni una absoluta coinci­
dencia ni una absoluta divergencia. Si existiese una absoluta divergencia, si lo
que ordena la norma fuese de cumplimiento imposible, la norma carecería de
posibilidad de aplicación, no tendría ni siquiera un mínimo de eficacia (34). Si
existiere una absoluta convergencia, si la conducta que ordena una norma fue­
se de tal coincidencia con la realidad natural que se hiciese imposible violarla,
la norma carecería de sentido, sería innecesaria; tampoco tendría el mínimo de
eficacia (35). Esta relación que debe admitirse entre Derecho y Naturaleza, en­
tre norma y realidad, es denominada por KELSEN la “debida tensión”. Esa ten­
sión no puede sobrepasar un límite máximo (que la norma no pueda ser viola­
da) ni puede bajar de un mínimo (que la norma no pueda ser cumplida). Dentro
de esos dos extremos, la “eficacia” de una norma es mayor o menor según la
mayor o menor “tensión” con la realidad; es decir, según el mayor o menor gra­
do en que se aplica en la realidad.
-El orden jurídico estatal extrae su validez de sí mismo; ese es el sentido de
la “exclusividad” de su validez y en eso consiste su carácter de soberano. La
validez del orden jurídico estatal no le es dada por ningún otro orden jurídico.
La explicación kelseniana de la “exclusividad” de la validez del orden jurídi­
co estatal es relativamente sencilla, hasta el momento en que trata de funda­
mentar la validez de la primera Constitución del Estado. En efecto, dentro del
Estado cada tipo de acto jurídico obtiene su validez en el tipo de acto jurídico de

34 Exagerando el ejemplo, piénsese en una “norma” que estableciese la prohibición de respirar, o el


castigo para quien respire.
35 Exagerando el ejemplo, imagínese una “norma” que estableciese la obligación de alimentarse,
de respirar, etc.
272 JOSÉ KORZENIAK

grado superior; por ejemplo, el Reglamento en la Ley, la Ley en la Constitución.


La Constitución por su parte, es válida porque se elaboró por el procedimiento
establecido en la Constitución anterior para su reforma. Pero se arriba a la
primera Constitución del Estado que, por ser precisamente la más antigua, no
está precedida de otra en la cual pueda fundar su validez. KELSEN recurre en­
tonces a un supuesto lógico -vértice de su pirámide jurídica- como recurso que
considera racional para explicar la validez de la primera Constitución del Es­
tado: la “norma hipotética fundamental". El contenido de ese supuesto lógico-
jurídico sería: ‘‘debe obedecerse lo que establezca la primera Constitución” o “el
mandato de los que establecen la primera Constitución es válido”, o más senci­
llamente, “es válida la primera Constitución”.
Como es obvio, esa norma fundamental no es una regla escrita, sino un “su­
puesto” lógico (por eso es “hipotética”); permite explicar -en opinión de
KELSEN- la validez de la primera Constitución y, por consecuencia, la validez
de todo el orden jurídico estatal (por ello es “fundamental”).
La “norma hipotética fundamental” es también llamada por este autor
“Constitución en sentido lógico-jurídico”, por oposición a “Constitución en sen­
tido jurídieo-positivo”; esta última es la que comúnmente se conoce como Cons­
titución.
KELSEN explica que su propuesta intelectual de suponer por encima de la
primera Constitución positiva de un Estado, una “norma hipotética fundamen­
tal” (o Constitución lógico-jurídica), no debe provocar tanta extrañeza; en el
fondo, afirma, responde a la misma necesidad teórica que han tenido los jusna-
turalistas de encontrar un fundamento de la unidad de todo el Estado; solo que
estos últimos han recurrido al supuesto de un “contrato social”, lo que a
KELSEN le parece primitivo, simplista e ingenuo, en tanto acude al acto jurídico
más común y concreto de la vida diaria —el contrato— nada menos que para
explicar la validez de todo el orden jurídico (36).
En síntesis: el Estado (o sea el orden jurídico estatal) es soberano, porque
encuentra la explicación de su validez en sí mismo, dentro de su propio siste­
ma, sin necesidad de recurrir a fundamentos exteriores al Estado.

e) Sistema soberano “relativamente”


Con esta mención al carácter “relativo” de la soberanía del orden jurídico es­
tatal en la concepción kelseniana, se alude a ciertas conclusiones que KELSEN
formula cuando plantea la cuestión de las relaciones entre los Estados y la Co-

-36 La construcción teórica de KELSEN en torno a la “norma hipotética fundamental” ha susci­


tado duras críticas y también admirados elogios. Algunos sostienen que se trata de un re­
curso teórico tan ingenuo como el de los jusnaturalistas (imaginar, (¡on el contenido que se
quiera, una “norma” que está por encima del Derecho Positivo); otros en cambio, ven un
formidable esfuerzo lógico jurídico por sintetizar en una sola fórmula la gran variedad de
factores políticos, históricos y sociales que explican y preceden la formación de un Estado (o
su primera Constitución).
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 273

munidad Internacional, es decir entre los órdenes jurídicos estatales (internos)


y el orden jurídico internacional. Este tema, tradicionalmente titulado “Rela­
ciones entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional” se estudia, también
tradicionalmente, en los cursos de Derecho Internacional. Es necesario, sin
embargo, adelantar algunos conceptos de KELSEN sobre el punto, que por lo
menos permitan aproximarse a comprender porqué para este autor, el Estado
es soberano en un sentido “relativo” pero no en un sentido “absoluto”.
Los juristas han disentido y discuten el carácter de las relaciones entre el
Derecho Interno (de cada Estado) y el Derecho Internacional. Al respecto exis­
ten dos grandes concepciones: una “dualista”, que considera que se trata de dos
sistemas normativos separados, y otra “monista”, que elabora un solo y univer­
sal sistema jurídico que incluye en su unidad total tanto al llamado Derecho
Internacional como al Derecho Interno de cada Estado.
De manera muy vinculada con el problema anterior, pero como cuestión in­
telectualmente separable, se controvierte también cual de los dos tipos de De­
recho (el interno o el internacional) tiene primacía. Debajo de las dos contro­
versias señaladas, subyace sin duda alguna el tema de la “soberanía de los
Estado”. Sin perjuicio de profusas y a veces muy fundadas argumentaciones
jurídicas en unos u otros sentidos, lo cierto es que, por lo general, coincide que
los partidarios de la “soberanía absoluta” del Estado, sostienen la posición
“dualista” o, por lo menos, la tesis del “primado del Derecho Interno sobre el
Derecho Internacional”; y correlativamente, los autores que afirman conviccio­
nes “monistas” y en especial la del “primado del Derecho Internacional sobre el
Derecho Interno”, arriban a la conclusión de que la soberanía de los Estados es
relativa o no absoluta, o elaboran definiciones de la “soberanía” muy alejadas
de aquellas clásicas que la vinculan a un “poder supremo” que no admite limi­
taciones, etc.
KELSEN se inclina por la tesis “monista”. Aunque con ciertas aclaraciones
que no es del caso explicar ahora, es partidario del Derecho como un complejo y
universal sistema que armoniza tanto al llamado “orden jurídico internacional”
como a los órdenes jurídicos internos.
Puede afirmarse también, que sostiene la tesis del “primado del Derecho In­
ternacional sobre el Derecho Interno de los Estados”.
Sobre tales bases, es decir desde el enfoque del Derecho como un sistema
universal, se produciría una curiosa consecuencia respecto de la “norma hipoté­
tica fundamental” que se encuentra en la cúspide de cada orden jurídico inter­
no: ella dejaría de ser un mero supuesto, para quedar inserta en el sistema
jurídico mundial como una norma cuya validez, a su vez, se fundaría en normas
de Derecho Internacional; precisamente en aquéllas que establecen las condi­
ciones para que un nuevo Estado sea reconocido como tal.
Sobre esas mismas bases —“monismo” y “primacía del Derecho Internacional
sobre el Interno”- habrá quedado claro porqué el orden jurídico estatal debe
considerarse soberano solo “en sentido relativo”.
274 JOSÉ KORZENIAK

16. El Estado como “Institución”

a) Planteo del tema


La teoría “institucionalista” como explicación de la naturaleza del Estado (y
de otros fenómenos sociales) es relativamente moderna; puede concederse que
su difusión y recibo se produjo especialmente a partir de los estudios de Mauri­
ce HaURIOU (37 38) en Francia y de SANTI ROMANO (3S) en Italia. Sin embargo, des­
de la antigüedad el vocablo “institución” ha sido frecuentemente usado en
obras políticas y jurídicas; pero su utilización no representaba una teoría espe­
cífica que pretendiese describir el género próximo de fenómenos al que pertene­
ce el Estado. Se trataba a veces del manejo del vocablo en su sentido gramati­
cal más corriente, como el acto de fundar o establecer algo (“instituir”); y
cuando se le utilizaba para referir a “la cosa fundada o establecida” -que es
otro significado natural de la palabra- no se insistía en perfilar su concepto
en profundidad. Una lectura cuidadosa de las obras de los “organicistas”, de
los “contractualistas”, de JELLINEK, de HELLER, en fin, de casi todos los au­
tores cuyas teorías hemos sintetizado, permite advertir que más de una vez
usan el vocablo “institución” vinculado al Estado o a otras agrupaciones so­
ciales menores. Pero no por ello ha de considerárseles “institucionalistas”,
en tanto rio sostienen que ese concepto sea el género inmediato de fenóme­
nos al que pertenece el Estado.
La aclaración precedente tiene por objeto evitar la perplejidad de algún lec­
tor desprevé'nido, que puede preguntarse por qué’ razón se incluye entre los
“institucionalistas” a HAURIOU, RENARD, DELOS, Santi ROMANO, BlSCARETTl Di
RUFFIA, etc., y no a otros autores que en algunos pasajes de sus teorías sobre el
Estado deslizan el vocablo institución para aludirlo o para aludir a otras for­
maciones sociales.

b) El concepto de "Institución" en la doctrina francesa


1°) Maurice HAURIOU define a la institución como “la idea de obra o empresa
que se realiza y dura jurídicamente en un medio social”. La noción básica en
que descansa la Institución, pues, es lo que denomina la “idea directriz”, en
torno a la cual un conjunto de individuos se agrupa o a la cual un conjunto de
individuos adhiere.
HaURIOU distingue dos tipos de institución: la “institución cosa” y la “insti­
tución persona”. En el primer caso, la adhesión a la idea se traduce o materiali­
za en un conjunto de normas que la regulan, pero no se produce el “nacimiento”
de un sujeto colectivo, de una entidad. La “institución cosa” nó se personaliza.
Por ejemplo: las ideas del contrato, del matrimonio, de la capacidad, etc., se

37 “Théorie de Vinstitution et de la fondation \ Paris 1925.


38 uEl ordenamiento jurídico”, traducción española publicada por el Instituto de Estudios Políticos--
de Madrid, 1963.
NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 275

convierten en “instituciones” (cosa) cuando el medio social las capta, adhiere a


ellas, todo lo cual determina que se dicten un conjunto de reglas que les dan
estabilidad normativa; pero no “aparece” una nueva entidad o sujeto social;
esas instituciones no se han “personalizado”.
La “institución persona”, por el contrario, supone la formación de un nuevo
sujeto social colectivo; es un grado más elevado y pleno de la Institución o, si se
quiere, es la institución propiamente dicha, cuyo concepto interesa a la Teoría
del Estado, porque éste es precisamente, para los institucionalistas, una “insti­
tución persona”.
Para que una “idea directriz” cualquiera se realice en un medio social, es de­
cir para que surja una institución, se requiere “un acto de fundación”. El acto
de fundación es siempre obra de seres humanos que conciben aquella idea di­
rectriz, pero puede estar condicionado por muy complejos y variados factores, a
veces exteriores al hombre, de carácter histórico, social, político, natural, etc.
La noción de “institución” como explicativa de la naturaleza del Estado, na­
ce en la doctrina francesa sustituyendo a la idea del “contrato social”. Un “con­
trato” entre los individuos para vivir en Estado, no da lugar a una nueva “enti­
dad”; el Estado se resume en el conjunto de individuos. La institución, en cam­
bio, es algo distinto de ese conjunto de individuos, es una nueva entidad unita­
ria. Algunos autores consideran que la teoría de la institución conduce por eso
mismo, a resultados políticos similares a la teoría del “organismo”: la minimiza-
ción del papel de los individuos, cuando no su eliminación como sujetos con valor
político propio. Sin embargo, los institucionalistas, en general, se han preocupado
de destacar que la unidad de la institución, como entidad colectiva socialmente
real, no impide que los miembros que la componen tengan vida y desarrollo perso­
nal, propio. La teoría de la institución se suele presentar, precisamente, como una
explicación conciliatoria entre las posibilidades del “conjunto unitario” (la institu­
ción) y las posibilidades de cada uno de sus miembros.
2°) Una investigación analítica, muestra que la institución está formada por
los siguientes elementos:
-En primer lugar, una idea directriz, que consiste en la concepción de una
obra o empresa; algo así como un “proyecto”. Cada institución tiene una idea
directriz característica, según el tipo de proyecto que se pretende llevar a cabo.
En torno a las diversas “ideas directrices”, es posible formular clasificaciones
de las instituciones (políticas, culturales, religiosas, comerciales, etc.).
La idea directriz puede ser más o menos simple o, en cambio tener gran
complejidad, al punto de comprender o abarcar un conjunto de ideas directrices
más simples, pertenecientes a instituciones menores o más sencillas. Es la hi­
pótesis de la “institución de instituciones”, cuyos miembros no son solamente
individuos sino otras instituciones. Podría ser el caso del Estado para algunos
institucionalistas. La idea directriz de una institución tan compleja, suele ser
una síntesis; pero la ubicación del contenido de esa síntesis, de esa gran idea
directriz, no es sencilla. Por ejemplo para RENARD la idea directriz en el Estado
276 JOSÉ KORZENIAK

es “el bien común” (idea que en general maneja para todas las instituciones);
para BURDEAU, la idea directriz de la institución Estado es “la idea de Dere­
cho”, a la que define como la “representación de lo que debe ser la economía
general de las relaciones sociales”, es decir la síntesis intelectual “de una orga­
nización social en función de las reglas jurídicas capaces de mantenerla o de
procurar su advenimiento”.
-En segundo lugar, la institución requiere un poder de gobierno, es decir
una estructura de órganos que habrán de ordenar las fuerzas que se desarro­
llan al servicio de
la idea directriz.
La idea directriz como idea dinámica que es -por ser “de obra o empresa”-
tiende desde su fundación a situarse en la sociedad de manera organizada. Ello
crea la necesidad de órganos que la dirijan y la ordenen.
—El tercer elemento de la institución es “la comunión” de los miembros con la
idea directriz. Se trata de una adhesión consciente e intensa de los individuos
en torno a aquella idea, adhesión que determina originariamente que se incor­
poren a la institución y luego, que oriente sus conductas de modo que resulten
en acciones que cooperan con ella.

c) La concepción institucionalista del Estado de Georges Burdeau ( 3 9 )


Es bastante generalizado en la doctrina contemporánea elaborar el concepto
de Estado en torno a sus distintos componentes; tradicionalmente, manejando
su base humana (pueblo o población o nación), su base geográfica (el territorio)
y su componente de autoridad (el Poder estatal, o di Gobierno, o el Derecho que
legitima esa autoridad). La manera como estos elementos se combinan, cuál de
ellos es el esencial, si su combinación da pie o no a la aparición de una unidad
-real o si en cambio esa unidad no es más que un concepto, etc., son todas inter­
rogantes cuyas respuestas dan lugar a las más variadas teorías sobre el Esta­
do. Hemos visto ya algunas de ellas.
La teoría del Estado de BURDEAU es elaborada esencialmente en torno al es­
tudio del Poder; pero no el Poder como elemento del Estado, sino el Poder como
uno de los conceptos básicos de la ciencia política que incluso trasciende al Es­
tado tanto histórica como intelectualmente. Intelectualmente, porque mientras
el poder es un ingrediente real en las relaciones sociales, el Estado, para este
autor, no es más que un concepto, una representación mental; históricamente,
porque el Poder precede al Estado. Precisamente BURDEAU distingue las for­
mas “pre-estatales del poder” y la etapa estatal del poder, como luego se verá.
BURDEAU formula una definición del Poder de marcado corte “instituciona-
.lista”. Afirma que el Poder “es una fuerza al servicio de una idea". Esa fuerza
nace “de la voluntad social preponderante y está destinada a conducir al grupo
hacia un orden social que estima benéfico y, llegado el caso, capaz de imponer a
los miembros los comportamientos que esta búsqueda impone.

Especialmente “Método de la Ciencia política”, pág. 144 y ss.


NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO 277

Estudiando las “formas esenciales del poder”, propone una división de base
también “institucionalista”, distinguiendo el “poder no institucionalizado” y el
“poder institucionalizado”; el primero corresponde a las etapas “jíre-estatales”
del Poder y el segundo corresponde a la etapa estatal. La forma “no institucio­
nalizada” del Poder (Poder “pre-estatal”) puede dividirse en dos etapas: la del
“Poder anónimo” y la del “Poder individualizado”. De todo lo cual resulta que el
Poder habría “pasado” por tres etapas: la del poder anónimo, la del poder indi­
vidualizado y la del poder institucionalizado o poder estatal; esta última se da,
naturalmente, por la “aparición” del Estado como “titular” del Poder.
1°) El "Poder anónimo" caracteriza a las sociedades típicamente primitivas.
Los individuos actúan de tal manera o se abstienen de actuar de tal otra, obe­
deciendo un conjunto de creencias, de supersticiones o de costumbres “sin que
sea necesaria la intervención de la autoridad personal de un jefe o gobernante”.
2°) El Poder individualizado se caracteriza esencialmente por la identifica­
ción con quien lo ejerce. Se produce en formaciones sociales en las que ha apa­
recido la figura del “jefe”. Su jefatura se genera siempre por ciertas condiciones
personales (es el más fuerte o el más hábil o el más rico o afortunado, etc.).
Esta forma de “poder individualizado” puede adoptar diversas modalidades,
puesto que, según explica BURDEAU, ha tenido lugar en organizaciones sociales
muy diversas (el jefe de las tribus indígenas, el señor feudal, etc.), pero el rasgo
básico consiste en que no se produce una distinción entre el Poder y los agentes
que lo ejercen. El jefe no es un gobernante que desarrolla el Poder, sino que es
el Poder.
Esta forma de Poder (“individualizado”) presenta una serie de “inconvenien­
tes” que provocan casi la necesidad de su evolución o transformación en Poder
Institucionalizado (tercera etapa, en la que “aparece” el Estado). En efecto, el
Poder “individualizado” conspira contra la sensibilidad de quienes obedecen,
que sin duda preferirán “obedecer una idea que el Jefe representa” y no al Jefe
mismo; no ofrece una explicación racional del mando y, especialmente, no da
solución a las inquietudes sobre la “legitimidad” del Poder que los individuos
del grupo puedan plantearse. “Se sabe quien manda, pero no quien tiene dere­
cho de mandar”.
3°) El Poder institucionalizado. El Estado
La “etapa” del Poder institucionalizado es la etapa estatal del Poder. El Po­
der se “institucionaliza” cuando se “objetiva”, es decir cuando se le.concibe como
algo separado de la persona que lo ejerce. Ello requiere que el Poder se “apoye”
en algo distinto de los individuos que mandan o lo ejercen y ese algo es preci­
samente el Estado. Se produce un desdoblamiento conceptual entre el titular
del Poder, que es el Estado, y los agentes de ejercicio de ese poder, que son los
gobernantes.
El Estado sería entonces la “institución” titular del Poder.
Esa institución, el Estado, no es para BURDEAU una realidad natural, sino
un "artificio" intelectual pensado por la inteligencia humana; un concepto que
278 JOSÉ KORZENIAK

solo existe “en tanto es pensado”, para satisfacer la necesidad de encontrar o


suponer un “titular” o un apoyo del Poder.
La “idea directriz” de esta Institución Estado es para