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ncardanario 1810-2010

Ano .

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DEL UBRO Ufe SEC/TE^dlAS

///del Plata, 26 de octubre de 2010.
VISTOS: Estos autos caratulados "CABLEVISIÓN S.A. el Estado Nacional y Otro s/ Amparo", expediente N° 12.700 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad,(Expte. 50.153. Y CONSIDERANDO: 1°) Arriban las actuaciones a la consideración de los miembros de esta Alzada en virtud del recurso de apelación incoado por la firma accionante contra el resolutorio de fs. 151 y vta. que rechaza íntegramente la medida cautelar de no innovar solicitada. Las críticas de la actora contra el decisorio recurrido lucen en el escrito de fs. 152/159. De manera genérica el apelante se desconforma del auto apelado por cuanto no ha valorado los argumentos vertidos por su parte en el escrito de inicio. Denuncia que el a quo no ha dado razones de su decisión y caracteriza- a la

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misma como un pronunciamiento carente de fundamentos. Se agravia de que el sentenciante haya rechazado la medida cautelar sin tener en consideración que esta Cámara se ha expedido respecto de la Res. 227/08 por su inconstitucionalidad. Destaca que como el bloque normativo, impugnado en esta oportunidad es similar al de aquella, la solución ha de ser la misma. También critica que no se consideren cumplidos los recaudos para el dictado de la cautelar solicitada. Afirma que el Estado carece de competencia para ordenar la grilla de los licenciatarios. Cita en apoyo de su postura el precedente "Multicanal c/ COMFER s/ Amparo" de esta Alzada y relata que las normas impugnadas lesionan los derechos consagrados por los arts. 14 y M dé la Constitución Nacional. Agrega que la AFSCA al dictar la Res. 296/2010 se ha extralimitado de las facultades conferidas por la ley 26.522. Según la recurrente, la ley no confiere ni al PEN ni a la AFSCA competencia para disponer respecto de la ordenación de la grilla. Estas circunstancias, subraya, hacen que ceda la presunción de legitimidad de las normas en cuestión. Por otro lado, explica que existe peligro en la demora por cuanto la Res. 296/2010 tipifica como falta grave el apartamiento de las normas que disponen respecto de la ordenación de las grillas, lo que podría dar lugar a !a pérdida de la licencia como sanción ante el incumplimiento.

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En definitiva, solicita a esta Alzada se haga lugar al recurso interpuesto revocando el resolutorio apelado y concediendo la medida cautelar en los términos solicitados en el escrito de inicio. Elevadas las actuaciones de conformidad a lo ordenado en el auto de fs. .160, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas con el llamado para resolver decretado a fs. 163. 2°) Que, respecto de los antecedentes que pudieren existir en este Tribunal sobre esta cuestión y concretamente, entre otros, el fallado in re "Inc. de apelación de medida cautelar incoado por el COMFER en autos CABLEVISION SA c/ Comité Federal de Radiodifusión s/ amparo" (CFAMDP; exped. N° 11.682) debemos hacer notar que en esas causas se cuestionaban las Resoluciones N° 227/08, N° 725/91 y N° 1039/05 del COMFER, y la Resolución de la CNC N° 3228/99, normas que no hacían referencia alguna a la potestad de fijar la grilla por ser incompetente el COMFER para tal determinación; más aún la ley 22.285 no fijaba norma respecto de tal atribución, extremos estos que difieren notablemente de la actual normativa. Por lo demás, dicho temperamento se adoptó en la solución definitiva de la causa y no en el marco acotado de una medida cautelar. • 3°) Que este Tribunal ha expresado reiteradamente, que es función indeclinable de los Jueces al decidir las causas sometidas a su tratamiento, asegurar la efectiva vigencia de la ley tratando en ese contexto que no pueda ser sometida o vulnerada por expresiones dogmáticas, sino que debe determinarse su faz operativa destinada a asegurar de manera efectiva y concreta la materia sujeta a su determinación. Debemos recordar en primer lugar que la finalidad de las medidas cautelares en general, y la prohibición de innovar en particular, radica en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad que se.dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes, a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos que den término al litigio. Debe destacarse -asimismo- que las medidas cautelares que disponen la prohibición de innovar respecto de una situación determinada, son adoptadas por la autoridad judicial con el único objeto de impedir un cambio en la situación de hecho o de derecho, mientras dure el proceso y con miras a la eventual sentencia a dictarse (cfr. Fenochieto - Arazzi; Cod. Procesal Civil y Comercial; T. I; pág. 740). A ese fin, es preciso indagar sobre el cumplimiento de la exigencia procesal atinente a los presupuestos que las medidas cautelares deben ostentar para pensar en su viabilidad; o sea, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de una contracautela.

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Los Jueces deben ser cautos en la concesión de las mismas reservándolas para aquellas situaciones que los presupuestos de admisibilidad, resulten prima fatie acreditados y en su apreciación no se debe seguir un criterio mecánico, sino que debe evaluarse en cada caso, las circunstancias que estén presentes y las condiciones que han de prevalecer; es decir, la necesidad de una "apariencia de buen derecho" en el análisis de los hechos referidos por las partes y la documentación acompañada, que permita una credibilidad objetiva para que las mismas sean razonablemente admitidas. Entonces, para su procedencia es necesario un análisis previo acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la justificación del peligro en la demora. 4°) Que el primero de los recaudos que debe concurrir es el fumus bonis iuris, que como este Tribunal lo tiene decidido, no debe interpretarse con .criterio restrictivo, ni exige un examen de certeza, pero sí deben existir en la causa elementos de juicio idóneos para formar la convicción acerca de la bondad de los

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mismos y pesa sobre quien la solicita, acreditar prima facie la existencia de tales condiciones exigidas por la ley procesal (art. 230 CPCCN). Requiere, prima facie, la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y la posibilidad que de no hacerlo, se corra el riesgo que de recaer sentencia favorable, ésta no pudiere ser cumplida. En base a la naturaleza de esta acción, tal perspectiva no resulta ni imposible, ni dificultosa. Además y por tratarse de un anticipo de jurisdicción favorable en relación con el fallo definitivo y estar en juego disposiciones del Estado, los jueces, federales deben ser prudentes al momento de apreciar los recaudos para su procedencia. Examinado lo actuado faltaría, por el momento, un análisis de la situación del actor frente a las normas pertinentes, como también un examen sobre la normativa esbozada por el actor frente a la presunción de legitimidad'de los actos dictados por el Estado Nacional. Todo ello, sin que implique prejuzgar sobre la solución de fondo. La Carta Magna no impide establecer restricciones, siempre y cuando ellas ostenten un criterio o basamento razonable y no resulten arbitrarias; en este orden de ¡deas, al menos en esta instancia y con la precariedad que las cautelares encierran, la respuesta del Estado Nacional cuestionando el otorgamiento de.la medida de no innovar, posee la razonabilidad suficiente (art. 28 C.N.) razón por la cual desde ya se anticipa su improcedencia en este estadio procesal. Acceder en forma directa a la pretensión de la actora, permite concederle un status jurídico que no halla sustento o protección normativa alguna hasta ahora; ello por cuanto, la resolución dictada por la Autoridad Federal no permite

vislumbrar un accionar caprichoso o discrecional de ella toda vez que dicho organismo se ha sometido a los designios normativos de la ley N° 26.522 y del Decreto N° 1225/2010. Vale decir, dicha autoridad ha respetado y actuado cumpliendo los recaudos legales respectivos. A decir verdad, el dictado de cautelares contra el Estado resulta sensiblemente restringido respecto de actos emanados de la administración o poderes públicos, en atención a la presunción de validez de la cual éstos gozan. En este orden de ideas este Tribunal ha señalado en autos "Méndez, F. c/ D.G.I. s/ Amparo" (T° XV F° 3155) y Cam. Arg. Buques Pesq. de Altura c/ CFP; SAGPyA; Subsec.de Pesca s/ amparo"; " Fernández, M. c/ Prefectura Naval Argentina s/ Inc. de apelación medida cautelar"; "Fecooaport c/ Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo"; " Insaurralde, D. y otros c/ Consorcio Portuario Regional Mar del ..Plata s/ Inc. medida cautelar" (T° XXIV F° 4869/99; exped. 8109/04; exped. 8237; exped. 7886, respectivamente), que la declaración de medidas cautelares dictadas contra la administración pública deben atenerse a un criterio como eminentemente restrictivo frente a la presunción de legitimidad de la que gozan sus actos, puesto que los actos administrativos o legislativos tienen característica la presunción de su legitimidad y fuerza ejecutoria; ello permite por regla general, que la administración ejecute sus propios actos sin que los recursos o acciones judiciales, mediante los cuales se discute su validez, suspendan su ejecución. Tal presunción de legitimidad determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares contra los actos de la administración (fallos 313:521, 819, entre otros), como también que el cumplimiento de los requisitos legales debe ser de riguroso cumplimiento, pues los actos administrativos se presumen legales y que prima facie se basan en el ordenamiento jurídico; salvo, claro está, que ostenten una irrazonable determinación lo que lleva a una pérdida de aquella presunción y sean admitidas; o sea, debe trascender su arbitrariedad. No obstante ello, también hemos referido que no es menos cierto que dicha presunción cede cuando efectuada una valoración también "prima facie" del derecho invocado por el afectado, la misma es favorable a la pretensión del peticionante debiéndose para ello apreciar la presunta irrazonabilidad con un criterio de probabilidad acerca de su existencia, sin que ello implique prejuzgar sobre la solución de, fondo. O sea, debe ceder cuando se impugnan los actos sobre una base prima facie verosímil y se acredita la arbitrariedad de los mismos (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702), extremos que no se dan en la causa, por ahora. Dentro de las prerrogativas "hacia afuera" que dispone la Administración, uno de; los pilares de nuestro régimen administrativo es la presunción de legitimidad rtambién llamada de validez del acto administrativo- por la cual se

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supone que éste ha sido dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, es decir, i , con arreglo a derecho. Entonces, lo que se da por sentado es que el acto, fue dictado no solamente conforme a los cauces formales, sino también al interés social. •' Esta noción rectora se basa fundamentalmente en la idea que los órganos administrativos son en realidad instrumentos desinteresados, que sólo persiguen la satisfacción del beneficio general dentro del orden jurídico. De no existir el principio esbozado ut supra, toda la actividad administrativa sería cuestionable prima facie, aunque la legitimidad fuera patente, obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos al anteponer un interés individual de naturaleza privada al interés colectivo, en definitiva al interés público. Por el contrario, el accionar del demandado, hasta el momento y con ia naturaleza que exige el examen de una cautelar, es compatible con la política en materia de comunicaciones que pretende implementar el Estado y tal aspecto hace -por ahora- a la oportunidad y conveniencia de esa decisión política, extremos que los jueces tenemos prohibido analizar so pena de vulnerar el principio de la división de poderes. En este otro orden de ideas, de la compulsa de estas actuaciones,; advertimos que la Autoridad Federal ha actuado conforme la ley 26.522 sancionada por el H. Congreso de la Nación y el Decreto N° 1225/2010 del Poder Ejecutivo Nacional, comportamiento que no permite valorar como un accionar arbitrario del Estado Nacional pues dicho organismo encuentra respaldo normativo y no una discrecionalidad en su accionar. Vale decir, dicha autoridad ha respetado y actuado cumpliendo los recaudos legales respectivos, por lo que conceder la cautelar solicitada en estas actuales condiciones significaría valorar una razón jurídica hacia el actor que, al menos por el momento, no halla sustento o protección en normativa alguna, ni encuentra sólido respaldo a su pretensión; por el contrario, colisiona con un principio legal que precisamente regula lo pretendido por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación. En la especie colegimos, además, que conceder la cautelar aparentaría por el momento"entrometerse" en el ámbito de atribuciones del P. Ejecutivo pues estimamos que, en principio, existe fundamento razonable o jurídico suficiente que nos permita denegar el remedio que provisoriamente frene la decisión del P. E. Adunando lo hasta aquí expresado, entendemos a mayor abundamiento, que la decisión del a quo no perjudica derecho alguno reconocido en-.nuestra Constitución; toda vez que éstos -conforme reiterada doctrina de la Corte Suprema a la que debemos formal acatamiento- no revisten carácter absoluto, sino que el

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.mismo art. 14 de la Carta Fundamental establece su reglamentación respetando ciertos parámetros legales o sea, hacerlos compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad. Por otra parte, y por lo hasta, aquí expresado, como se ha sostenido en autos "Munduteguy, L. F. c/ Estado Nacional - AFIR s/ ¡nconstitucionalidad" y "Gisneros, J.C. - Soc. Rural de Bolívar el AFIR - Estado Nacional s/ acción declarativa de certeza" (CFAMDP; N° 4282/9 y N° 7013/03), los derechos reconocidos en nuestra Constitución no revisten carácter absoluto pues el mismo art. 14 de la Carta Fundamental establece su reglamentación respetando ciertos parámetros legales. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y en el subjudice se trata no de una decisión definitiva, sino de una cautelar. Por lo tanto, el requisito de la verosimilitud del derecho no resulta "prima facie" acreditado, ya que la mera afirmación del derecho que se dice conculcado, no tiene acogida favorable, toda vez que en los juicios contra el Estado las cautelares deber ser aplicadas con carácter restrictivo, pues los actos dictados por aquel, gozan, en principio de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad en lo términos del art. 12 de la ley 19.549. Cuadra añadir, por lo demás, que si se permitiere enervar las disposiciones contenidas en la Ley N° 26522 y en el Dec1225/2010, resultaría frustratorio el poder que ostenta el Poder Ejecutivo, dentro de las normas directivas que posee, por el lapso que dura la tramitación de este juicio y hasta que se resolviera sobre la validez constitucional de las normas cuestionadas. Por ende, resulta inviable que a través del dictado de una cautelar se pretenda impedir que la autoridad de aplicación, en uso de sus atribuciones legales, adopte las medidas del caso o ejercite aquellas facultades propias concedidas por una ley y un decreto, concerniente a la aplicación de disposiciones legales vigentes, en la medida en que el supuesto no muestre excesos o arbitrariedades irrazonables. Para concluir, y ponderando las circunstancias del caso, las normas aplicables y respetando a ultranza la esfera de acción de los poderes del Estado, rechazar la cautelar solicitada es convalidar el juego armónico de las instituciones en el sistema republicano vigente en el país, el cual exige que los jueces federales analicen la razonabilidad de las medidas. 5°) Respecto del peligro en la demora, es preciso señalar que debe merituarse el mayor o menor riesgo que representaría el acceder o no a la pretensión individual, como remedio a evitar un perjuicio que no pueda ser reparado o subsanado integralmente en ulterior instancia. Estimamos que el tiempo que transcurra hasta el dictado de la sentencia definitiva, no tornaría ilusorios los efectos de esta toda vez que, tratándose en el

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caso de autos de un amparo cuyo trámite es acotado en el tiempo debido-a las características de las cuestiones debatidas, ello no acarrearía ningún perjuicio que no pueda ser resarcido en debida forma y en la oportunidad pertinente; consecuentemente, no se configura en autos ni el mentado recaudo de admisibilidad, ni el perjuicio insusceptible de ser reparado. A mayor abundamiento, cabe señalar que otorgar la cautelar en la forma,
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pretendida significaría agotar el objeto de la presente acción toda vez que ^se intenta la protección de un derecho cuya verosimilitud no puede sustentarse ya que resulta ser la misma prerrogativa que se discute en la demanda: impedirse que la demandada aplique lo normado por la ley 26.522 y el Dec. 1225/2010 y la: Resoluc. 296/10, hasta que se resuelvan estos autos. En razón de lo que antecede, entendemos que el pronunciamiento apelado1 resulta ajustado a derecho a! no haberse acreditado en autos.la existencia de las condiciones del art. 230 del CPCCN, para admitir medidas cautelares, por lo que se impone su confirmación. Por todo lo precedentemente expuesto, el Tribunal, RESUELVE: Confirmar la resolución de fs. 151 y vta. en cuanto rechaza la/medida cautelar innovativa solicitada-por la firma accionante en su escrito de inicio.

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REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE;

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'JORGE/fERRO
JUEZ Dé CÁMARA

Se deja constancia que se encuentra vaciante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J/N

AMALIA DEFUGHI
SECRETARIA

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