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Hechos y argumentos

(Racionalidad epistemológica
y prueba de los hechos en el proceso penal) (11)
Daniel GONZALEZ LAGIER

111. ARGUMENTOS gumentación o razonamiento, sea del tipo que


sea, jurídico, científico, de la vida cotidiana, etc.
1. La "inferencia probatoria" Un ejemplo:

1 .1. La estructura de la "inferencia probatoria" Así lo dispone el Derecho de X


(reS9aldO)

Por medio de la prueba judicial de los hechos se Los hijos heredan a sus padres
trata de inferir un enunciado (o un conjunto de (gar¡ntía)

enunciados) acerca de si ciertos hechos del pasado Juan es hijo de Pedro uu m > Juan herederá a Pedro
ocurrieron (y de cómo ocurrieron) a partir de otro (razón) (pretensión)
enunciado (o conjunto de enunciados) acerca de
otros hechos. Llamaré a los primeros "hechos a
probar" y a los segundos "hechos probatorios". En Este esquema puede ser trasladado con facili-
este proceso se pueden distinguir (aunque proba- dad al razonamiento judicial en materia de
blemente sólo como método de análisis) dos fases: hechos2. Los hechos probatorios constituirían las
una primera fase consistente en el establecimiento razones del argumento; los hechos a probar, la
de los "hechos probatorios" (esto es, de las premi- pretensión o hipótesis del caso; la garantía esta-
sas del razonamiento) y una segunda fase consis- ría constituida por las máximas de experiencia y
tente en la obtención de una conclusión acerca de las presunciones que autorizan a los jueces a
los "hechos a probar" partiendo de los "hechos pro- pasar de las razones a la pretensión; y el respal-
batorios". Lamentablemente, a ambas fases se les do estaría configurado por la información nece-
llama "prueba", lo que puede dar lugar a enojosas saria para fundamentar la garantía.
confusiones. En este trabajo me ocuparé sólo de la Veamos un ejemplo: Una Sentencia de la Au-
segunda fase, en la medida en que ambas puedE" diencia Provincial de Alicante de 2 de noviembre
distinguirse (e insisto en que es una distinción que de 1998 absolvió al acusado de un delito contra la
ha de tomarse con cautelas). salud pública de tráfico de drogas. Justificó su de-
Este es un tipo de razonamiento (al que llamaré cisión en dos razones: 1) sólo se le había encon-
"inferencia probatoria") que los jueces comparten trado en el registro de su lugar de trabajo 1 gramo,
con otros investigadores de hechos del pasado, 810 miligramos de cocaína y 2) la identificación del
como los historiadores o los detectives. Para mos- mismo se había hecho a partir de las manifestacio-
trar las peculiaridades de esta manera de razonar nes ante la Guardia Civil de otra persona a la que
podemos recurrir a la teoría de la argumentación se le había intervenido previamente cierta cantidad
de Stephen Toulmin 1. de droga, sin que dichas manifestaciones fueran
De acuerdo con este autor, toda argumentación posteriormente ratificadas, ni en la fase instructora
parte de una pretensión, que es aquello que se ni en el juicio oral. La fuerza de estas razones deri-
sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si va de dos enunciados generales: una presunción
esta pretensión es puesta en duda, debe ser establecida jurisprudencialmente, según la cual se
apoyada por medio de razones, esto es, hechos presume que se posee droga para el tráfico cuando
que den cuenta de la corrección de la preten- la cantidad es superior a 3 gramos y una máxima
sión. Ahora bien, en ocasiones hay que explicitar de experiencia de los magistrados, de acuerdo con
por qué las razones apoyan la pretensión, y ello la cual "viene siendo desgraciadamente frecuente
debe hacerse por medio de un enunciado que que la persona a la que se le interviene alguna can-
exprese una regularidad que correlacione el tipo tidad de droga, temerosa de que se le pueda consi-
de hechos que constituye la razón con la preten- derar vendedora de la misma, facilite la identifica-
sión. Este elemento fundamental de la argumen- ción de otra, diciendo que se la compró a ella, para
tación es la garantía, que consiste siempre en desviar hacia ésta la investigación policial, y si-
una regla, norma o enunciado general. A su vez, tuándose después en paradero desconocido, para
la garantía puede ser apoyada con un respaldo, impedir la ratificación de lo dicho en el atestado po-
que trata de mostrar la corrección o vigencia de licial". A su vez, cabría hacer explícito -aunque la
esa regularidad. De acuerdo con Toulmin, pre- sentencia no lo hace- el fundamento de la pre-
tensión, razones, garantía y respaldo son ele- sunción y de dicha máxima de experiencia (lo que,
mentos que deben estar presentes en toda ar- en última instancia, debe descansar en la observa-
ción de casos anteriores).
1 Stehpen Toulmin, Richard Rieke y Allan Janik (1984). Sobre la
teoría de la argumentación de Toulmin puede verse también Manuel
Atienza (1991), capítulo cuarto, y Robert Alexy (1989). 2 Manuel Atienza (1991), pág. 119.

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Jurisprudencia anterior del ejercicio de su profesión-- o (b) por presuncio-
Casos anteriores
(resRaldo) nes, que pueden ser establecidas lega.1 o j.urispru-
I dencialmente. Las máximas de expenencla y las
Presunción jurisprudencial presunciones cumplen una función semejante en la
Máxima de experiencia: "Viene siendo desgraciadamente inferencia probatoria y tienen parecida estructura:
frecuente ...••
ambas pueden verse como enunciados condiciona-
(garrtía)
les del tipo "Si X, entonces probado (en el caso de
las presunciones) o probable (en el caso de las
(1) Sólo se encontró en el > Juan no trafica~~ con droga
máximas) Y". X puede ser un hecho o conjunto de
m_m

registro de su casa 1 gramo (pretenslon)


de cocaína.) hechos (o propiedades de hechos), entre los q~e se
(2) Fue acusado por aJg.uiena quien puede incluir la ausencia de prueba en contrano. La
se le había intervenido cierta
cantidad de droga. sin que dicha diferencia entre presunciones y máximas de expe-
acusación fuera ratificada riencia es que las presunciones son enunciados re-
(razones)
vestidos de autoridad.
4) El respaldo está constituido por todo aquello
En general, la "inferencia probatoria" tiene siem-
que permite apoyar las máximas de experi~nci~ o
pre la siguiente estructura:
las presunciones: casos anteriores: I~s expen~n?las
Normas que establecen presunciones, propiamente dichas de las que se infiere la maxlma
casos anteriores, de experiencia, las normas que establecen las pre-
experiencirs del juez sunciones (o las experiencias que permiten funda-
máximas de experiencia mentarlas), etc.
presuTiones
Hechos probatorios •• m mm > Hechos a probar
o 1.2. La validez de la "inferencia probatoria"
hipótesis del caso

Sobre la "inferencia probatoria" hay que tener en 1.2.1. Cuatro formas de argumentos:
cuenta las siguientes cuestiones: ., Deducción, inducción amplia ti va,
1) En los hechos probatorios, dada la conexlon inducción probabilística y abducción
que existe entre prueba y normas jurídicas para ~I-
gunos tipos de hechos (por ejemplo, los hech.os JU- Podría pensarse que la validez que concedamos
rídico-institucionales, pero -como hemos VIStO- a la inferencia probatoria depende de cómo la cla-
también las acciones no intencionales o la omi- sifiquemos dentro de los tipos de argumentos que
sión\ nos podemos encontrar no sólo enunciad?s distinguen los lógicos. Estos suelen trazar una gran
acerca de la realidad natural o acerca de la eXIs- división entre argumentos deductivos y argumentos
tencia de convenciones sociales, sino también inductivos. Una manera -aunque no la única4-
enunciados acerca de la existencia de determina- de trazar la división consiste en definir la deducción
das normas o deberes jurídicos. como un tipo de razonamiento en el que la verdad
2) Los hechos probatorios (si vamos más allá de de las premisas entraña la verdad de la conclus!ón,
lo que en sentido estricto sería la inferencia final en mientras que la inducción agrupa a los razonamien-
el proceso de prueba) pueden ser a su vez el resul- tos en los cuales la verdad de las premisas no en-
tado de otra inferencia del mismo tipo, de manera traña la verdad de la conclusión, pero es una razón
s
que en realidad la prueba puede consistir e~ el en- para aceptarla . Si se define a la inducción de esta
cadenamiento de varias inferencias sustanclalmen- manera, dentro de los argumentos inductivos po-
te análogas. Así, del hecho de que Ticio a.firma demos distinguir -entre otros tipos- a) la induc-
haber visto cómo Cayo golpeaba a Sempronlo en ción ampliativa, o inducción en sentido estricto; b)
una refriega (hecho probatorio) inf~ri.mo~ (si conce: la inducción probabilística; y c) la abducción o re-
demos credibilidad a Ticio) que Tlclo VIO (o creyo troducción. Veamos algo más acerca de estas for-
mas de razonamiento:
ver) cómo Cayo golpeó a Sempronio (hecho proba-
do); y del hecho de que Ticio viera a Cayo golpear a) Deducción: La deducción (vista como silo-
a Sempronio (hecho probatorio) inferimos (un~ ,vez gismo subsuntivo, que parece ser una ?e sus for-
eliminados los posibles problemas de percepclon e mas básicas) es la forma de razonamiento apro-
interpretación) que Cayo golpeó realmente a Sem- piada cuando conocemos una regla (en el sentido
pronio, y de este hecho podemos inferir que. Cayo de un enunciado general que correlaciona una cla-
es el responsable de las lesiones de Sempro~I~. se de individuos con una clase propiedades) y un
3) La garantía está constituida (a) por maxl,mas caso subsumible en la regla, y queremos inferir un
de experiencia --que pueden ser (a.1) de caracter resultado. Los argumentos deductivos se caracteri-
científico o especializado, como las que aportan los zan porque, dada su forma o estructura, no es po-
peritos; (a.2) de carácter jurídico, como las deriva- sible -sin incurrir en una contradicción- afirmar
das del ejercicio profesional del juez; o (a.3) de ca- las premisas y negar la conclusión; dicho de otra
rácter privado (experiencias corrientes), esto es, manera la verdad de las premisas garantiza la
derivadas de las experiencias del juez al margen verdad de la conclusión (en realidad, porque la in-
formación contenida en la conclusión no va más
3 Daniel González Lagier, Los hechos bajo sospecha (Sobre la
objetividad de /os hechos y el razonamiento judicial), en Anallsl e 4 Alfonso Garcia Suárez (1984), págs. 12 y ss.
diritto, Génova, 2000. 5 Alfonso García Suárez (1984), pág. 13.

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allá de la que ya teníamos en las premisas). Esto A este segundo sentido de probabilidad podemos
no quiere decir que las premisas no puedan ser fal- lIamarlo "probabilidad causal", dado que hace refe-
sas (y también la conclusión), desde un punto de rencia a una correlación causal (que admite excep-
vista material (de acuerdo con su correspondencia ciones) entre dos acontecimientos (la exposición al
con la realidad, por ejemplo). Lo único que quiere contagio y la enfermedad).
decir es que si las premisas fueran verdaderas, da- Las leyes estrictamente universales obtenidas por
da la estructura del argumento, la conclusión sería inducción son probables en sentido inferencial; las
necesariamente verdadera. De manera que la lógi- leyes probabilísticas obtenidas por inducción son
ca deductiva nos ofrece esquemas de razonamien- probables en sentido inferencial y en el sentido
to que nos conducen a conclusiones fiables, siem- causal. El enunciado "aquellos que convivan con
pre que estemos seguros de las premisas de las un enfermo de sarampión probablemente enferma-
que hemos partido. rán" es probabilístico en sentido inferencial (es el
Dado que los argumentos deductivos no contie- resultado de una inducción) y en el sentido causal
nen más información en la conclusión de la que ya (si queremos hablar con total precisión, deberíamos
disponíamos en las premisas, no sirven para au- decir "probablemente es verdad que aquellos que
mentar nuestro conocimiento, pero sí son útiles pa- convivan con un enfermo de sarampión probable-
ra presentar de una manera clara la justificación de mente enfermarán").
una decisión o para mostrar cómo se aplican cier- No obstante, ambos sentidos de "probabilidad" se
tas propiedades generales a casos particulares. entrecruzan, y puede ser difícil distinguirlos. En ge-
Un ejemplo de argumento deductivo sería el si- neral, si se trata de una relación entre enunciados
guiente: (premisas y conclusión), podemos hablar de "pro-
babilidad inferencial" o "grado de credibilidad",
Todos los cuervos son negros. (regla universal) mientras que si se trata de una relación entre even-
X, y Y Z son cuervos (caso)
tos (o clases de eventos), podemos hablar de "pro-
X, Y, Y Z son negros (resultado) babilidad causal". Pero obsérvese que, por un lado,
la probabilidad causal, expresada en leyes probabi-
b) Inducción ampliativa (o en sentido estric- lísticas, es conocida por medio de un argumento
to): Los argumentos inductivos en sentido estricto inductivo (por lo que también está sujeta a un ma-
son apropiados cuando conocemos una serie de yor o menor grado de credibilidad racional); y, por
casos y resultados (de acuerdo con la posición que otro lado, si usamos una ley probabilística como
ocuparían en el silogismo subsuntivo) y queremos premisa de un argumento, sólo podemos inferir la
extraer la regla que correlaciona unos con otros. En conclusión con cierta probabilidad inferencial.
los argumentos inductivos extraemos una premisa Se ha dicho que toda la ciencia descansa en induc-
de carácter general a partir del examen de una se- ciones a partir de la observación de la realidad7, y da-
rie limitada de supuestos particulares, de manera do que las conclusionesde una inducción nunca son
que la conclusión siempre va más allá de las pre- necesariamente verdaderas, entonces se sigue que
misas. En una inducción siempre hay un "salto" de nuestro conocimiento nunca es necesariamente ver-
las premisas a la conclusión, por lo que la verdad dadero, sólo verdadero por aproximación. Por ello a la
de unas no nos garantiza la verdad de la otra. La inducciónse le ha llamado "la gloria de la ciencia"y "el
conclusión de una inducción bien construida podrá escándalode la filosofía',s.Ahora bien, mientras nues-
ser más o menos probable, pero nunca será infali- tras induccionespermitan el desarrollo de la ciencia y
blemente verdadera. la técnica (es decir, nos permitan comprender el mun-
La inducción tiene relación con dos sentidos dis- do, predecir sus cambios y desarrollar instrumentos
tintos de "probabilidad,,6: para controlarlo)sin haber sido refutadas,seguiremos
a) Por un lado, la conclusión de una inducción no fiándonosde ellas.
se infiere con total certeza de las premisas, sino Un ejemplo de inducción es el siguiente:
con cierta probabilidad. Esto es, si las premisas son
verdaderas, la conclusión será probablemente ver- x, Y, Y Z son cuervos (caso)
dadera. Aquí la expresión "probablemente" puede x, Y y Z son negros (resultado)

ser sustituida por "razonablemente". A este sentido Todos los cuervos son negros (regla)
de probabilidad podemos lIamarlo "probabilidad in-
ferencial", y hace referencia al grado de apoyo que c) Inducción probabilística: Hemos visto que
las premisas prestan a la conclusión, esto es, al las reglas generales que podemos obtener por in-
grado de credibilidad racional de la conclusión. ducción ampliativa pueden ser universales o
b) Por otro lado, la conclusión de una inducción probabilísticas. Si son universales, podemos
puede expresar una ley o regularidad estrictamente construir con ellas deducciones, subsumiendo el
universal, sin excepciones, que correlacione todos caso en la regla universal. Obtenemos de esta
los supuestos de un caso con determinadas propie- manera un resultado que será necesariamente
dades (como "todos los cuervos son negros" o "to-
7 Y esto puede afirmarse tanto de las ciencias nomotéticas (co-
dos los metales se dilatan con el calor"), o una ley
mo la física o la química), que se ocupan de la formulación y verifi-
probabilística ("Aquellos que convivan con un en- cación de leyes y teorías acerca del mundo, como de las ciencias
fermo de sarampión, probablemente enfermarán"). ideográficas, que se ocupan de la averiguación de hechos indivi-
duales e irrepetibles (como la historia), porque éstas últimas requie-
re'l también de generalizaciones que aplicar a su objeto de estudio.
6 Estos dos sentidos, aunque con diferente terminología, pueden C.D. Broad, The Philosophy of Francis Bacon, Cambridge,
encontrarse en Carl Gustav Hempel (1973), págs. 93-106. 1926. Tomo la cita de Alfonso García Suárez (1984), pág. 11.

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verdadero (si las premisas lo son). Pero si son pro- 1.2.2. El carácter probabilístico de la inferencia
babilísticas, al subsumir el caso en ellas no obte- probatoria
nemos un resultado cuya verdad esté garantizada
por las premisas, sino meramente probable. Hem- 1.2.2.1. La conclusión de una "inferencia probato-
pel considera a este tipo de razonamiento una in- ria" del tipo de las que tienen lugar en el proceso
ducción, a la que llama explicación probabilística9. judicial ha de ser un enunciado sobre un hecho par-
Imaginemos que hemos descubierto que algunos ticular. Por ello, de los cuatro tipos de razonamien-
cuervos, sometidos a determinados experimentos to analizados anteriormente, hemos de descartar la
de laboratorio, cambian de color y se vuelven blan- inducción ampliativa (aunque, como veremos, ésta
cos, de manera que lo que era considerado un tiene gran relevancia para su validez). Algunos au-
enunciado estrictamente universal ("todos los cuer- tores han sugerido que la abducción es la que me-
vos son negros") pasa a enunciarse como una regla jor representa la manera de razonar del juez, pero
probabilística ("si x es un cuervo, probablemente es quizá la discusión sobre cuál es la mejor forma de
negro"). Entonces el siguiente argumento sería un representar la inferencia probatoria sea estéril (y
ejemplo de inducción probabilística: muchas veces basada en una confusión entre es-
quemas lógicos de justificación y esquemas que
si x es un cuervo, probablemente es negro (regla probabilística)
x es un cuervo (caso)
representan procesos mentales de razonamiento).
Una manera adecuada es ver la inferencia probato-
x es negro. (resultado) ria como una inducción probabilística'2. Por ejem-
plo:
Ahora bien, en opinión de Hempel, aunque la
primera premisa de esta inferencia expresa una - Si alguien posee una cantidad de droga inferior a x gramos, en-
probabilidad causal, la conclusión se sigue con una tonces (probablemente) no trafica con ella.
- Si alguien es acusado de comerciar con droga por alguien a
probabilidad inferencial (puesto que aquí estamos quien se le ha intervenido cierta cantidad y esta acusación no es
operando con enunciados y no con eventos)10. posteriormente ratificada (probablemente) no trafica con droga.
- El acusado poseía una cantidad inferior a x gramos.
d) Abducción: Cuando conocemos la regla y el - El acusado fue denunciado por alguien a quien se le ha interve-
resultado, podemos inferir el caso por medio de nido cierta cantidad y esta acusación no fue posteriormente ratifi-
una abducción. En la abducción razonamos tratan- cada
do de inferir un hecho particular a partir de otro El acusado no traficaba con droga.
hecho que conocemos y de una regla (universal o
probabilística) que suponemos correcta. Tampoco 1.2.2.2. Se construya de una manera u otra, la
obtenemos de esta forma una conclusión necesa- conclusión de una inferencia probatoria no puede
riamente verdadera (ni siquiera cuando la regla es ser una certeza absoluta (es decir, siempre será
universal), sino sólo una convicción que puede ser probable, en el sentido de grado de credibilidad),
más o menos razonable. por alguna o algunas de las siguientes razones:
Un ejemplo de argumento abductivo sería el si- 1) Si la inferencia probatoria se reconstruye como
guiente: una inferencia deductiva, dado que no podemos
estar absolutamente seguros de que las premisas
x, y y Z son negros (resultado)
Todos los cuervos son negros (regla)
sean verdaderas, tampoco podemos asegurar que
lo sea la conclusión, en el sentido de correspon-
X, y Y Z son cuervos (caso) diente con la realidad'3.
2) Si la inferencia probatoria se reconstruye como
Los argumentos abductivos, como el del ejemplo una inducción (en sentido amplio), además, el paso
anterior, desde el punto de vista de la lógica deduc- de las premisas a la conclusión no es necesario.
tiva constituyen falacias (en concreto, la falacia de La consecuencia de uno u otro tipo de probabili-
la afirmación del consecuente). Sin embargo, tie- dad es, a los efectos que nos interesan, la misma:
nen cierta fuerza que deriva de su potencialidad la falta de certeza absoluta acerca de si la conclu-
explicativa: en el ejemplo anterior, lo que concede sión de la inferencia probatoria se corresponde con
fuerza al razonamiento es que la verdad de dicha lo que ocurrió en la realidad. Como señala Max
conclusión explicaría por qué X, Y Y Z son negros11. Black, el uso en el lenguaje ordinario de "proba-
En definitiva, podemos resumir las diferencias blemente" tiene -entre otras- las siguientes pro-
entre estos argumentos como sigue: piedades (que asumo con cierta libertad) 14:
Deducción Inducción inducción abducción a) "Probablemente" está semánticamente rela-
probabllístlca ampliativa cionado con "posiblemente" y "con certeza", de la
Regla universal Regla probabilística caso resultado
siguiente manera: "probablemente" implica "posi-
caso caso resultado regla blemente" y excluye "con certeza": "lo que es pro-
resultado
bable, ni es seguro ni imposible".
resultado regla caso
b) Podemos distinguir entre la fundamentación o

12 Me parece que una manera equivalente de ver este razona.


miento es la de Pablo Bonorino (1999), págs. 15-23, que reconstru-
9 Carl G. Hempel (1973), págs. 91 y ss. ye estos argumentos como deducciones, tratando las máximas de
10 Carl Gustav Hempel, Filosofía de la ciencia natural, pág. 103. eXl?eriencia como condicionales derrotables.
11 Para un análisis en profundidad de la abducción, véase Pablo 3 Sólo en el caso de verdades analíticas podemos estar absolu-
Raúl Bonorino, Sobre la abducción, en Doxa, Alicante, núm. 14, tamente seguros de la verdad de las premisas.
1993, págs. 207-237. 14 Max Black (1984), págs. 89 y ss.

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justificación de un juicio de probabilidad y su éxito. verosimilitud,,18 (pues mediante la prueba sólo alcan-
Cuando un juicio de probabilidad se usa para pre- zamos conclusiones probables). V, por último, tampo-
decir un acontecimiento, podemos decir, a priori, co tiene sentido decir, como hacen otros autores, que
que está fundado (si está bien basado en la evi- no existe la prueba semiplena porque -en palabras
dencia) y, a posteriori, que tuvo éxito (si el aconte- de Sentís Melendo- "la prueba es total y plena, o no
cimiento predicho ocurre). De la misma manera, en es nada,,19;o que "no existe una mayor o menor con-
los juicios de probabilidad sobre hechos pasados vicción judicial, o se alcanza o no se alcanza',20. Este
(como la conclusión de la inferencia probatoria) tipo de opiniones, al ocultar que el convencimiento es
también podemos distinguir entre su justificación y una cuestión de grado, constituyen una falacia, y es
su corrección o verdad, pero no podemos confirmar preferible entender ---como hace Asencio Mellado, en-
esta segunda propiedad al margen del apoyo que le tre otros- que la convicción del juez no puede enten-
presta la primera, porque el pasado "está cerrado". derse "en términos de certeza absoluta, sino única-
c) La probabilidad es graduable. Podemos decir mente de probabilidad; se trata, pues, de un juicio de
que un acontecimiento es (o ha sido) bastante pro- probabilidad, de mayor o menor acercamiento entre la
bable, muy probable, casi seguro ... o poco proba- afirmación y el hecho acaecido, y en tanto tal hecho
ble. En contextos especiales, podemos cuantificar no es conocido y es hecho pasado, la probabilidad ha
matemáticamente esta probabilidad. de ser medida en términos de verosimilitud'.21 .
d) "Probablemente se extraerá una bola negra" Por todo lo anterior lo que resulta relevante para
implica, con mayor o menor fuerza (salvo en el ca- nosotros no es tanto la validez de la inferencia pro-
so de "poco probable"), "se extraerá una bola ne- batoria, si se entiende como una propiedad todo o
gra", en el sentido de que es absurdo decir "proba- nada, sino su solidez, entendida como una propie-
blemente se extraerá una bola negra, pero no se dad graduable, como su mayor o menor capacidad
extraerá una bola negra". De la misma manera, de generar la convicción del juez. ¿Cómo podemos
constituye algún tipo de contradicción decir "proba- valorar dicha solidez?
blemente Pedro mató a Juan, pero Pedro no mató
a Juan". Ahora bien, dada la relevancia de la deci-
sión judicial, el juez no debe actuar como si Pedro 2. La valoración de la prueba
hubiera matado a Juan salvo que la verdad de esta
afirmación le parezca "muy probable". 2.1. La falacia de la "íntima convicción"
A la luz de las anteriores consideraciones, parece
claro que la certeza absoluta no puede exigirse como 2.1.1. La "íntima convicción"
requisito necesario de la decisión judicial; por ello,
ciertas afirmaciones y distinciones de la doctrina pro- ¿Cuándo un hecho está lo suficientemente probado
cesalista se muestran como formas poco apropiadas y como para justificar la decisión judicial fundada en él?
confundentes de referirse a la conclusión de la infe- ¿Con qué criterios contamos para valorar la solidez de
rencia probatoria. Por ejemplo, cuando se afirma que la inferencia probatoria? Estos son interrogantes que
la finalidad de la prueba es el convencimiento pleno se le plantean recurrentemente al Derecho procesal.
del juez, si convencimiento pleno equivale a total y Históricamente se han dado dos respuestas, referidas
absoluta seguridad15. Como hemos visto, la conclu- al proceso penal: por un lado, el sistema de prueba
sión de la inferencia probatoria es siempre probable, y legalmente tasada, de acuerdo con el cual "era el pro-
si el juez llega a una conclusión "probable" no puede pio legislador quien de antemano y con carácter abs-
16 tracto establecía en las normas legales la eficacia y el
lógicamente (aunque sí psicológicamente ) "estar se-
guro" de ella (aunque sí "casi seguro", y eso es lo que valor que debía atribuirse a cada medio probatorio, así
hay que exigir) 17. También es inapropiado distinguir como los requisitos y condiciones necesarios para que
entre prueba plena (o perfecta) y semiplena (o imper- tales medios alcanzasen el valor que legalmente se
fecta) diciendo que mediante la primera se alcanza "la les concedía,.22; por otro lado, el sistema de libre apre-
plena o total convicción de la realidad de los hechos" y ciación de la prueba, de "apreciación en conciencia" o
con la segunda meramente "una simple probabilidad o de "íntima convicción", de acuerdo con el cual el juez
es libre para decidir cuándo un hecho ha sido suficien-
temente probado, sin restricciones impuestas por re-
gias legales de valoración de la prueba. Pero este se-
gundo sistema permite entender la expresión "el juez
15 Esta es la opinión, sin embargo, de un sector de la doctrina,
como pone de manifiesto M. Miranda Estampres (1997), págs. 56 y
es libre" de una manera más o menos amplia: desde
ss. la libertad absoluta, que incluye la arbitrariedad o la
16 Pero eso no es suficiente. Como señala Daniel Mendonca, "la irracionalidad, hasta la libertad limitada a la razón, al
convicción [psicológica] es una cuestión subjetiva que varía de per-
sona en persona y, con frecuencia, en la misma persona de tiempo
en tiempo; consiguientemente, ella no puede servir como condición 16 Tomo las definiciones de M. Miranda Estampres (1997), pág.
necesaria ni suficiente para determinar la corrección de juicios pro- 52, quien, no obstante, rechaza esta distinción, por considerar que
ba19rios". Daniel Mendonca (1997), pág. 74. la wueba semiplena no es prueba.
Pablo Raúl Bonorino (1999, págs. 15-23) llega a una conclu- 9 De nuevo tomo la cita de M. Miranda Estampres (1997), La
sión similar, aunque por otra vía (considerando que la relación entre mínima actividad probatoria en el proceso penal, quien comparte
el antecedente y el consecuente de las máximas de experiencia esta opinión con Mittermaier, Humberto Rodríguez, Montero Aroca,
aplicadas por el juez es un condicional derrotable). La afirmación de etc.
que la verdad procesal es una verdad probable es bastante común 20 M. Miranda Estampres (1997), pág. 225.
entre quienes se han ocupado de este asunto desde una perspecti- 21 José María Asencio Mellado (1989), pág. 16.
va filosófica. Recorre todos los trabajos sobre los hechos en el De- 22 M. Miranda Estampres (1997), pág. 109. Sobre los dos siste-
recho de autores como Perfecto Andrés Ibáñez, Luigi Ferrajoli, Ma- mas de valoración y sus implicaciones véase también José María
rina Gascón, Paolo Comanducci, Michelle Taruffo, etc. Asencio Mellado (1989), capítulo 11.

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buen juicio o a un procedimiento racional de investi- las consecuencias negativas que tiene para las ga-
gación sobre los hechos. rantías en el proceso y el alto grado de arbitrarie-
Como ha señalado Ferrajoli, la primera de estas dad que permite. La otra vía recurre a objeciones
interpretaciones -la absoluta libertad del juez para basadas en lo que podríamos llamar racionalidad
valorar la prueba- ha dado lugar a "una de las pá- epistemológica, es decir, se trata desde esta pers-
ginas políticamente más amargas e intelectualmen- pectiva de cuestionar que la teoría del conocimien-
te más deprimentes de la historia de las institucio- to que hay detrás de la doctrina de la "íntima con-
nes penales,,23. El principio de libre valoración de la vicción" (entendida de manera extrema) sea una
prueba, o de íntima convicción, surgido como una teoría adecuada. Daré por supuesta mi posición
reacción frente al sistema de prueba tasada, no se respecto a la crítica ideológica y me centraré en la
entendió meramente como una liberación de las segunda línea de ataque.
reglas legales de valoración, sino como la libera- Lo que se pretende en el proceso con la actividad
ción de toda regla, incluidas las de la lógica o las probatoria es averiguar la verdad de (enunciados
leyes científicas. Dos ejemplos de esta doctrina, acerca de) ciertos hechos. Como hemos visto,
tomados del Derecho español24: "averiguar la verdad" no puede querer decir encon-
trar una verdad absoluta, sino una verdad (como
"( ...) para el descubrimiento de la verdad, no de- ocurre siempre con la verdad empírica) con un
be sujetarse el criterio judicial a reglas científicas, grado de probabilidad suficientemente razonable.
ni a moldes preconcebidos y determinados por la El procedimiento probatorio debe diseñarse de ma-
ley, sino más bien debe fiarse al sentido íntimo e nera que facilite esa finalidad, con las limitaciones
innato que guía a todo hombre en los actos impor- que se puedan introducir por otro tipo de razones; y
tantes de la vida" (memoria de la Fiscalía del Tri- la valoración de la prueba debe guiarse también
bunal Supremo de 1983). por esa misma finalidad.
"Los tribunales apreciarán las pruebas practicadas, Por tanto, la doctrina de la íntima convicción po-
las alegaciones de las partes y las declaraciones o dría estar justificada si estuviera basada en una
manifestaciones del acusado o imputado en concien- teoría del conocimiento que fuera la más adecuada
cia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoración para la averiguación de la verdad. Pero es difícil
tasada o predeterminada por la ley -sistema feliz- sostener esta conclusión: La concepción epistemo-
mente superado- o siguiendo los dictados o reglas lógica subyacente a esta doctrina viene a decir que
de la sana crítica o de manera simplemente lógica o el método más fiable para conocer los hechos con-
racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo sistiría en procurar que el sujeto cognoscente lle-
que el juzgador, a la hora de apreciar los elementos gue a estar convencido de los mismos sea como
probatorios puestos a su disposición, no tiene más sea el razonamiento por el que llegue a ese con-
freno a su soberana facultad valorativa que el de pro- vencimiento. Esto tiene implicaciones tan asombro-
ceder a ese análisis y a la consecutiva ponderación sas como que, en ocasiones, el conocimiento pue-
con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de ser más fiable si, por ejemplo, se deja de lado el
de su razón analítica ya una intención que se pre- principio lógico de no contradicción que procurando
sume siempre recta e imparcial" (Sentencia del ser coherentes.
Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1978). Me parece que una teoría del conocimiento que
introdujera esta amplísima libertad de valoración de
Esta manera de entender la apreciación de la las pruebas sólo podría sostenerse si se mostrara
prueba trae consigo dos consecuencias: a) la valo- que es correcta alguna de estas alternativas:
ración de la prueba corresponde exclusivamente a 1) Los hechos son tan objetivos que su conoci-
los jueces y tribunales de primera instancia, porque miento no requiere ningún tipo de razonamiento por
ante ellos se desarrolla la actividad probatoria, y parte del juez, sino que "impactan" directamente en
además b) éstos no están obligados a manifestar su conciencia. Pero ya hemos visto que esta
las razones que le llevan a formar su íntima con- creencia constituye la falacia objetivista.
vicción, porque ésta, "al constituir solamente un es- 2) El conocimiento de los hechos sí exige un razo-
tado de conciencia, escapa al control casacional" namiento que sopese los datos a favor y en contra de
(STS de 2 de febrero de 1976). Por tanto, no tiene una hipótesis, pero éste es tan complejo y opera
sentido motivar los hechos, esto es, no tiene senti- con tantas variables que es imposible dar criterios
do desarrollar una argumentación para justificar por para controlarlo. Dicho de otra manera: no puede
qué la prueba se ha considerado suficiente. indicarse ningún tipo de criterios de racionalidad
epistemológica. Esta afirmación es falsa, como tra-
taré de mostrar en el siguiente apartado.
2.1.2. La teoría del conocimiento subyacente a 3) La racionalidad epistemológica aplicable al co-
la doctrina extrema de la "íntima nocimiento judicial de los hechos es de un tipo pe-
conviccióri' culiar. Por tanto, el razonamiento que ha de hacer
el juez es distinto del razonamiento que realizan el
Hay varias maneras de enfrentarse a esta doctri- resto de sujetos que se ocupan del conocimiento de
na. Una primera línea de crítica tiene que ver con la realidad, esto es, de los científicos, detectives,
objeciones de tipo ideológico, que traten de mostrar historiadores, etc., y su peculiaridad hace que -a
diferencia de los demás- no deba estar sujeto a
23 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, pág. 139. ninguna regla a la hora de valorar la prueba. Se ha
24 Tamo las citas de M. Miranda Estampres (1997), pág. 112.

40
sugerido muchas veces el paralelismo entre la acti- solidez de la inferencia probatoria es gradual en
vidad cognoscitiva de los jueces y la de los histo- dos sentidos: por un lado, en una inferencia dada
riadores: por un lado, tanto los jueces como los his- puede haber más o menos criterios presentes (el
toriadores están interesados en sucesos del hecho de que alguno o algunos de estos criterios
pasado, irrepetibles (a diferencia, por ejemplo, de esté ausente no es por sí solo razón para rechazar
los físicos o químicos, que tratan de conocer leyes la inferencia); por otro lado, como veremos, casi
o teorías generales), lo que deja fuera la experi- todos los criterios pueden a su vez cumplirse en
mentación como método de descubrimiento. Tam- mayor o menor medida.
bién se ha puesto de manifiesto las diferencias en-
tre la actividad de unos y otros, que consisten
fundamentalmente en el hecho de que los jueces 2.2.1. Criterios acerca de los hechos
están sometidos a restricciones, en el sentido de probatorios
que su actividad de búsqueda de la verdad es una
actividad regulada institucionalmente25. Pero esta 1) ¿Son fiables los hechos probatorios?
diferencia en realidad no afecta a la valoración Uno de los criterios que los filósofos de la ciencia
propiamente dicha, sino a la selección, presenta- exigen para que una hipótesis se considere funda-
ción y examen de las pruebas, por lo que no parece mentada es que los datos a partir del cual se infiere
que pueda fundamentar una distinción relevante dicha hipótesis sean fiables y precisos. Resulta ob-
entre la manera como razona el juez y como razo- vio la importancia que tiene en las ciencias experi-
na el historiador, una vez examinadas las pruebas mentales que los experimentos se hagan con rigor
(es decir, a la hora de su contrastación o valora- y sean descritos con precisión. En el ámbito de la
ción). prueba judicial, la fiabilidad depende de cómo
hayamos llegado a conocer los hechos probatorios.
El conocimiento de los mismos puede depender:
2.2. Criterios de valoración de la prueba a) De la observación directa del juez.
(criterios de solidez de la inferencia b) De conclusiones científicas (por ejemplo, una
probatoria) prueba de ADN).
c) Pueden ser a su vez el resultado de otra
La doctrina procesalista y la jurisprudencia han inferencia.
superado ya la falacia de la "íntima convicción", Es evidente que en los dos primeros casos la fia-
señalando que la valoración de la prueba no puede bilidad de los hechos probatorios es mayor; sin
ser una operación libre de todo criterio y cargada embargo, en la mayor parte de supuestos, los
de subjetividad, sino que debe estar sometida a las hechos probatorios serán conclusiones de otras in-
"reglas de la lógica", las "reglas de la sana crítica", ferencias. Por ejemplo, supongamos que resulta
"de la experiencia", del "criterio racional" o del "cri- relevante para probar que Cayo mató a Sempronio
terio humano,,26. Se trata sin embargo de referen- saber si había cierta enemistad entre ellos y un tes-
cias sumamente vagas y muy difíciles de concretar. tigo nos dice que les oyó discutir muy acalorada-
Quizá se puedan dar criterios más concretos o pre- mente. La discusión podría servir -junto a otros
cisar qué son las "reglas de la sana crítica" (aunque hechos- como uno de los datos probatorios rele-
siempre dentro de un elevado grado de vaguedad) vantes para inferir su enemistad (que a su vez se-
si se toman algunas de las pautas de racionalidad ría un hecho probatorio relevante para inferir la
epistemológica ofrecidos por algunos lógicos y filó- hipótesis del homicidio); sin embargo, la conclusión
sofos de la ciencia para justificar las inducciones de que dicha discusión tuvo lugar es a su vez el re-
27
científicas (me guiaré, fundamentalmente, por la sultado de una inferencia a partir de las manifesta-
Filosofía de la ciencia natural de Hempel)28. ciones del testigo y del juicio de credibilidad que
Recordemos que en el esquema que hemos visto nos merezca. Que el testigo nos diga que les oyó
de la inferencia probatoria distinguíamos entre los discutir sólo prueba directamente que el testigo dijo
hechos probatorios (las razones de la inferencia), la que les oyó discutir. Lo mismo ocurre si el medio
garantía (máximas de experiencia y presunciones) de prueba es un documento: habrá ~ue inferir que
2
y los hechos a probar (la pretensión o hipótesis), de el contenido del documento es ciert0 . Muchas ve-
manera que podemos distinguir entre reglas o crite- ces se trata de inferencias a las que rara vez se les
rios acerca de los hechos probatorios, reglas o cri- presta atención, pero lo cierto es que son inevita-
terios acerca de la garantía y reglas o criterios bles y que cada una de ellas puede ser un punto
acerca de la hipótesis del caso. débil de la argumentación en su conjunto (es más,
Una advertencia previa sobre estos criterios: la incluso la aceptación del resultado de la prueba
científica requiere una inferencia).
Las inferencias que concluyen en alguno o varios
25 Marina Gascón (1999), capítulo 111.
26 Para una explicación de esta nueva postura y su introducción y de los hechos probatorios pueden encadenarse en-
evolución en la doctrina y jurisprudencia en España, véase, por tre sí. Quizá pueda proponerse una regla según la
ejemplo, M. Miranda Estampres (1997), págs. 150 y ss. y José Ma- cual la fiabilidad de tales hechos probatorios es
na $'sencio Mellado (1989) págs. 35 y ss.
2 Esto mismo hace Marina Gascón (1999), págs. 179-187 y
21~-223, a quien sigo de cerca en las siguientes páginas.
8 La mayoría de los criterios señalados por Hempel se refieren a 29 Por ello, como se verá más adelante, no tiene sentido acentuar
la confirmación de hipótesis generales, y no particulares, como es la distinción entre prueba directa y prueba indirecta. En sentido es-
nuestro caso, pero son fácilmente trasladables a la confirmación de tricto, la única prueba directa es la observación inmediata por el
hipótesis sobre hechos individuales. juez.

41
mayor cuanto menor es la cadena de inferencias alternativa se debilita si además encontramos una
que llevan a ellos. Además, cada una de estas infe- balanza de precisión en poder del acusado. Aun
rencias intermedias debe valorarse de acuerdo con así, cabría la posibilidad de que la usara para hacer
estos mismos criterios. mediciones relacionadas con alguna afición suya.
2) ¿Son suficientes? Pero, de nuevo, la hipótesis alternativa se debilita
Otro de los criterios de valoración de la inferencia si encontramos en la balanza restos de cocaína.
probatoria consiste en que se cuente con un núme- Este tipo de razonamiento que tiende a eliminar o
ro suficiente de hechos probatorios. Cuantos más debilitar hipótesis hasta quedarse con la más pro-
hechos "apunten" en dirección a la hipótesis que bable guarda relación con la concepción de la in-
queremos probar, más seguridad tendremos acerca ducción como método de eliminación de hipótesis
de su corrección. Sin embargo, este criterio debe (inducción eliminativa) sostenida por Bacon3 .
ser matizado, porque un solo hecho probatorio pero 4) ¿Son pertinentes?
con un alto grado de fiabilidad puede tener un peso La pertinencia de los hechos probatorios es otro
mayor que varios hechos probatorios de escasa de los requisitos a tener en cuenta. No todos los
fiabilidad. hechos son relevantes para confirmar una hipóte-
Los filósofos también han señalado la importan- sis, sino que éstos deben tener una relación con el
cia de la cantidad del apoyo empírico con el que hecho descrito en ella.
30
cuenta una hipótesis , pero han puesto asimismo En ocasiones, la pertinencia de la prueba viene
de manifiesto que este apoyo necesita ser reforza- determinada por el Derecho (legal o jurispruden-
do con la variedad de los datos recogidos. cialmente), prohibiéndola o fijando su valor. Por
3) ¿Son variados? ejemplo, cuando se minusvalora al escrito anóni-
Como señala Hempel, "si ya se cuenta con miles mo, el testimonio de referencia, el reconocimiento
de casos confirmatorios, la adición de un dato favo- fotográfico, etc. 34 Esta intervención del Derecho
rable más aumentará la confirmación, pero poco puede tener una justificación epistemológica (como
(oo.) Hay que precisar esta afirmación, sin embargo. en los ejemplos citados) o de otro tipo (como cuan-
Si los casos anteriores han sido todos ellos obteni- do se le niega valor probatorio a la confesión).
dos mediante contrastaciones del mismo tipo, y el En la mayoría de casos, sin embargo, determinar
nuevo dato, en cambio, es el resultado de un tipo qué hechos son pertinentes para confirmar la hipó-
diferente de contrastación, la confirmación de la tesis depende de las máximas de experiencia y
hipótesis se verá significativamente acrecentada,,31. presunciones que constituyan la garantía del argu-
También en la prueba judicial la variedad de los mento. Un hecho no será pertinente cuando no está
hechos probatorios aumentará la probabilidad de la correlacionado con la hipótesis ni por presunciones
hipótesis confirmada por ellos. Como señala Jo- ni por máximas de experiencia adecuadas y bien
nathan L. Cohen, la importancia de la diversidad fundadas, por lo que este requisito remite a la co-
de los datos radica en que permite algo que es rrección de la garantía.
esencial para dar por confirmada una hipótesis: la
eliminación de las hipótesis alternativas con las
que entra en competencia32. Supongamos que que- 2.2.2. Criterios acerca de la garantía
remos probar experimentalmente que las abejas
distinguen el color azul; para ello, podemos tratar 1) ¿Está suficientemente fundada?
de demostrar una y otra vez que les atrae una Como hemos visto antes, lo que Toulmin llama
fuente teñida de un fuerte color azul. En la repeti- garantía de un argumento consiste en una regla (en
ción de estos experimentos es sumamente relevan- el sentido de enunciado que expresa una regulari-
te ir cambiando la fuente de sitio, porque de esta dad) que correlaciona las razones (los hechos pro-
manera eliminamos la posible explicación alternati- batorios) con la pretensión (la hipótesis). En la "in-
va de que el resultado de nuestros experimentos se ferencia probatoria", la garantía está constituida por
deba a que las abejas tienen buena memoria espa- máximas de experiencia y por presunciones.
cial, y no a que distingan el azul. Sin embargo, no Cuando los procesalistas afirman que la prueba ha
toda variación es importante (sería irrelevante va- de valorarse de acuerdo con las "reglas de la lógi-
riar el día de la semana en el que hacemos los ex- ca" y las "reglas de la sana crítica", en muchas
perimentos con las abejas), aunque qué divergen- ocasiones están haciendo referencia a las regulari-
cias son relevantes y cuáles no es algo relativo a la dades o máximas de experiencia, que en los argu-
hipótesis que queremos probar y no puede ser con- mentos no deductivos parecen cumplir el papel de
cretado de antemano. "reglas de inferencia".
El mismo papel parece cumplir la variedad en la Ahora bien, las máximas de experiencia son a su
prueba judicial. Si los hechos en contra de un suje- vez la conclusión de una inducción ampliativa, por
to acusado de tráfico de droga se limitan a nume- lo que no son necesariamente verdaderas, sino
rosas acusaciones de sus vecinos, con los que probables (en sentido inferencial). Su grado de cre-
mantiene desde hace tiempo pésimas relaciones, dibilidad racional dependerá de que la inducción
pOdría pensarse que la causa de las acusaciones por medio de la cual han sido establecidas esté
es la animadversión de éstos, pero esta hipótesis bien hecha. Dicho de otra manera, hay que exami-

30 Hempel, Filosofía de la ciencia natural, pág. 58. 33 Véase Jonathan L. Cohen (1998).
31 Hempel, Filosofía de la ciencia natural, pág. 58. 34 Son ejemplos de Fassone que tomo de Marina Gascón (1999),
32 Jonathan L. Cohen (1998), capítulo V. pág. 131.

42
nar -como dice Marina Gascón- el fundamento por los hechos probatorios, aún hay que someterla
cognoscitivo de estas máximas y regularidades, de al requisito de la no refutación38. Una hipótesis es
manera que se excluyan las generalizaciones apre- refutada directamente cuando su verdad resulta in-
suradas y los prejuicios. Así, el grado de confirma- compatible con otra afirmación que se ha dado por
ción de la hipótesis final de la inferencia probatoria probada. Si las afirmaciones versan sobre hechos
es mayor cuando las máximas de experiencia cuya coexistencia es poco probable, entonces la
constituyen reglas científicas o vulgarizaciones de hipótesis pierde credibilidad. Una hipótesis es refu-
conocimientos ampliamente confirmados 35. tada indirectamente cuando implica una afirmación
En general, las máximas de experiencia o regula- que se demuestra que es falsa (o poco probable).
ridades están bien fundadas cuando se basan en La refutación es un procedimiento muy usual en las
una inducción ampliativa sólida, y para valorar la ciencias. Puede explicarse con un ejemplo tomado de
solidez de este argumento hemos de recurrir a los Hempel. Un físico de origen húngaro, Semmelweis,
mismos criterios que estamos analizando (salvo, que trabajó como médico en el Hospital General de
obviamente, los relativos a la máxima de experien- Viena hacia mediados del siglo XIX, trató de encontrar
cia o garantía)36. Con ello, una nueva inferencia (en una explicación al elevado número de muertes por
este caso una inducción ampliativa) viene a enca- fiebre pauperal entre las mujeres que daban a luz en
denarse con la inferencia probatoria. la División Primera de Maternidad del Hospital, hecho
Las presunciones pueden verse como máximas extraño dado que en la División Segunda el número
de experiencia institucionalizadas y autoritativas; si de muertes era muy reducido. Semmelweis elaboró
se ven de esta manera -y si su fundamento es varias hipótesis explicativas. De ellas, descartó algu-
cognoscitivo, lo que no siempre es así- también nas por ser contrarias a hechos bien establecidos,
deben estar bien apoyadas por una inducción sóli- como por ejemplo la hipótesis de que las diferencias
da. Otra cosa es el margen que pueda tener el juez de mortalidad se debían a una distinta alimentación,
para rechazarlas o desplazarlas por otras regulari- puesto que la comida era la misma en las dos Divisio-
dades. nes, o que se debían al hacinamiento, puesto que éste
Este requisito puede completarse con una actitud era mayor en la División Segunda (refutación directa).
de desconfianza hacia las máximas o reglas expli- Otras hipótesis tuvieron que ser sometidas a contras-
37
cativas construidas ad hoc . Si la regla se ha cons- tación indirecta. De acuerdo con una opinión extendi-
truido para explicar el caso concreto sobre el cual da entre los médicos y enfermeros del hospital, la
debe decidir el juez, es claro que no se basa en mortalidad se debía a un efecto psicológico, provoca-
una inducción ampliativa bien fundada. do por el hecho de que en la División Primera, cuando
2) ¿Establece un grado de probabilidad causal el sacerdote debía dar la extrema unción a una mori-
suficiente? bunda, tenía que recorrer todo el pabellón hasta llegar
Mientras el requisito anterior era relativo al senti- a la enfermería, a la vista de todas las internas. Se
do inferencial de probabilidad, éste se refiere al sostenía que la visión del sacerdote, vestido de negro
sentido causal. Es posible encontrar máximas de y anunciado por una campanilla, generaba tal terror en
experiencia que establecen que si ocurre un fenó- la División Primera que debilitaba a las pacientes y les
meno le seguirá, con un alto grado de probabilidad, hacía más propensas a las fiebres. En cambio, en la
otro fenómeno, y máximas que correlacionan los División Segunda el sacerdote accedía directamente a
fenómenos con un menor grado de probabilidad. la enfermería, sin pasar por la sala de los pacientes.
Cuanto menor sea el grado de probabilidad causal Semmelweis razonó que si la visión del sacerdote era
expresado por la máxima de experiencia, menor la causa de la mayor tendencia a contraer las fiebres,
será la probabilidad inferencial con la que se sigue entonces, si el sacerdote daba un rodeo, la mortalidad
la hipótesis final. disminuiría, y puso en práctica este experimento. La
mortalidad no disminuyó y la hipótesis fue rechazada.
Como señala Hempel, la refutación puede represen-
2.2.3. Criterios acerca de la hipótesis tarse por medio del siguiente esquema de razona-
miento deductivo (modus tollens):
1) ¿Ha sido refutada?
Existen varios requisitos a los que se puede so- Si la hipótesis principal H es cierta, entonces la hipótesis derivada
H' también lo es.
meter la hipótesis para tratar de aumentar su credi- H' es falsa
bilidad. Así, aunque la hipótesis venga confirmada
H es falsa

35 Marina Gascón (1999), pág. 180. En realidad, lo que debe exi-


En el ámbito del Derecho no es posible someter
girse no es sólo que la máxima de experiencia utilizada esté bien
fundada, sino también que no haya máximas de experiencia mejor las hipótesis derivadas a experimentación, pero sí
fundadas que desautoricen el paso de los hechos probatorios a la es posible tomar otro tipo de medidas para confir-
hi~~teEsis.
n rea I'd
la, d tod a In
'd ucclon
" amp l'lat'Iva se b asa en u'It"Ima InS-
marlas o comprobar su compatibilidad y coherencia
tancia en una regla autorreferente que afirma que puesto que en el con el resto de afirmaciones.
pasado muchas inducciones ampliativas han tenido éxito, las in- 2) ¿Se han podido confirmar las hipótesis deriva-
ducciones ampliativas son un método fiable de conocimiento. Esta
regla constituye el fundamento de la inducción, pero es un funda- das?
mento problemático que genera circularidad, porque ella misma es Las hipótesis derivadas refutan la hipótesis prin-
una máxima de experiencia resultado de una inducción. Véase Max
Black (1984), pág, 51; así como Max Black (1975) y Peter Achins-
cipal si se demuestran falsas, pero aumentan su
tei[;l,(1975).
3 Sobre las hipótesis ad hoc en la ciencia puede verse Hempel

(1973), pág. 51. 38 Marina Gascón (1999), pág. 184.

43
credibilidad si se confirman como verdaderas. Por 2.2.4. Los criterios de solidez, la prueba directa
ejemplo, la explicación con la que dio finalmente y la prueba indirecta
Semmelweis fue que las fiebres eran debidas a la
falta de higiene de los médicos y estudiantes de en- La doctrina procesalista y la jurisprudencia suele
fermería, que atendían a las pacientes de la Divi- distinguir entre prueba directa y prueba de indicios
sión Primera -pero no a las de la Segunda- des- o indirecta, en los siguientes términos:
pués de haber practicado disecciones en la sala de
autopsias, tras un lavado meramente superficial. "La prueba directa es aquella en que la demos-
Dedujo que si ésta hipótesis era correcta, en el ca- tración del hecho enjuiciado surge de modo directo
so de que los médicos se desinfectaran cuidado- e inmediato del medio de prueba utilizado; la prue-
samente las manos antes de atender a las pacien- ba indirecta o indiciaria es aquella que se dirige a
tes, la mortalidad disminuiría (como así fue). mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no
De la misma manera, si se pueden confirmar con son los constitutivos del delito, pero de los que
un grado de probabilidad suficiente las hipótesis pueden inferirse éstos y la participación del acusa-
derivadas de una hipótesis judicial, el grado de do por medio de un razonamiento basado en el
credibilidad de la misma aumenta. nexo causal y lógico entre los hechos probados y
3) ¿Se han eliminado todas las hipótesis alterna- los que se trata de probar"40.
tivas?
Otro de los criterios fundamentales para valorar Normalmente, la distinción suele ir acompañada
la credibilidad de una hipótesis es la credibilidad de de una mayor confianza hacia la prueba directa,
otras hipótesis con la que la primera entra en com- hasta el punto de que la indirecta se admite como
petencia. En el caso en que se puedan eliminar to- un "mal menor" (ya que, "prescindir de la prueba
das las hipótesis que compiten por explicar un indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad
hecho, salvo una, ésa debe ser tomada como ver- de ciertos delitos y, especialmente, los perpretados
dadera (ya hemos visto la importancia de la diver- con particular astucia,,41), sometiéndola a ciertos
sidad de los datos probatorios para la eliminación requisitos. Y esto es precisamente lo que nos inter-
de hipótesis). Pero esto es un ideal rara vez alcan- esa: tales requisitos, establecidos jurisprudencial-
zable. Lo usual es que se disponga de varias hipó- mente, vienen a coincidir o aproximarse (como no
tesis y que haya que escoger aquélla que resiste podía ser menos) a algunos de los que he señalado
mejor a los intentos de refutación, o aquélla que es como criterios de solidez de la inferencia probato-
más sólida de acuerdo con los criterios anteriores. ria. Así, se exige que los indicios estén plenamente
En general, la credibilidad de una hipótesis dismi- acreditados (fiabilidad), que concurra una pluralidad
nuye cuantas más hipótesis alternativas existan. de indicios (cantidad), que tengan relación con el
4) ¿Es coherente? hecho criminal y su agente (pertinencia), que ten-
Suelen señalarse dos criterios para escoger entre gan armonía o concordancia (coherencia), que el
hipótesis con un grado de confirmación semejante. enlace entre los indicios y los hechos constitutivos
El primero consiste en la coherencia narrativa o del delito se ajuste a las reglas de la lógica y a las
congruencia de dicha hipótesis. De acuerdo con máximas de experiencia (garantía bien fundada),
MacCormick, debe escogerse aquella hipótesis que de manera que se eliminen posibilidades alternati-
explica los hechos de una forma más creíble, a la vas (eliminación de hipótesis alternativas~, que no
luz de una máxima de experiencia fundada y de existan contraindicios (no refutación), etc.4
acuerdo con el resto de conocimiento del que dis- Ahora bien, la diferencia entre prueba directa e
39
ponemos (la coherencia, por tanto, tiene un as- indiciaria resulta poco clara. Entre las pruebas con-
pecto interno: congruencia entre los enunciados sideradas directas encontramos las declaraciones
que conforman la hipótesis; y otro externo: con- de testigos y las pruebas documentales. ¿Qué
gruencia con el resto del conocimiento). quiere decir que de ellas "la demostración del
La coherencia (al menos, su aspecto externo) hecho enjuiciado surge de modo directo e inmedia-
viene a coincidir con lo que Hempel llama el apoyo to"? Si quiere decir que no es necesaria ninguna
teórico de una hipótesis, que supone que la misma inferencia o razonamiento, se trata de una falacia.
puede incardinarse en el marco de una teoría más Para demostrar que Cayo golpeó a Sempronio a
amplia. partir de la afirmación de Ticio según la cual vio a
5) ¿Es simple? Cayo golpear a Sempronio debemos: a) establecer
El segundo criterio de elección entre hipótesis la credibilidad de Ticio; b) descartar errores de per-
aparentemente equivalentes es la simplicidad. Este cepción de Ticio; y c) descartar errores de interpre-
es un criterio señalado también por los filósofos de tación de Ticio (eso sin contar con los posibles erro-
la ciencia y muy discutido (se discute tanto el con- res del juez). Todo ello, obviamente, exige cierto
cepto como el fundamento de la simplicidad). De razonamiento (no necesariamente sencillo) y una
acuerdo con algunos autores, las hipótesis más
simples serían las que explican más con un menor 40 De esta manera resume M. Miranda Estampres (1997, pág.
número de presuposiciones. Al requerir menos 218) la definición del Tribunal Constitucional. Esta sería la distin-
ción canónica entre prueba directa y prueba indiciaria, pero se en-
hechos desconocidos (dichas presuposiciones), se cuentran en la doctrina otras formas de trazar la distinción. Véase
les concede mayor credibilidad. Marina Gascón (1999), pág. 88.
41 Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17 de di-
ciembre.
42 Sobre estos requisitos puede verse M. Miranda Estampres
39 Neil MacCormick (1984), págs. 37-53. (1997), págs. 231 yss.

44
serie de inferencias encadenadas, basadas a su conclusiones por motivos que escapan al control
vez en regularidades o máximas de experiencia. racional; la motivación sería una racionalización
43
Como en el caso de la prueba indirecta . Y tampo- a posteriori de la decisión. Esta es la postura del
48
co es cierto que la prueba directa se dirija propia- realismo jurídico american0 .
mente a los hechos que son constitutivos del delito: Para tratar de aclarar estas cuestiones conviene,
el hecho relacionado directamente con la declara- antes que nada, distinguir entre cómo motivan de
ción de Ticio no es que Cayo golpeara a Sempro- hecho los jueces y cómo deberían motivar. Parece
nio, sino que él dice que lo vio. evidente que los jueces, en la motivación de sus
Probablemente, la distinción entre prueba directa sentencias, adoptan la pretensión de estar descri-
e indirecta es una cuestión de grado, que depende- biendo el razonamiento empleado. Sin embargo,
rá del número de inferencias que haya que realizar aunque quieran ajustarse a él, en realidad siempre
y del carácter más o menos evidente de las máxi- se tratará de una reconstrucción del mismo, seña-
mas de experiencia. Por ello, no habiendo diferen- lando las fases más relevantes, simplificando, omi-
cia cualitativa entre ambos tipos de prueba, se tiendo pasos, etc. 0, incluso, en el caso de que la
puede afirmar que los criterios de solidez rigen tan- decisión la haya tomado un órgano colegiado, recu-
44
to para la prueba directa como para la indirecta . rriendo a la ficción de que el íter mental de la ma-
yoría ha coincidido. Pero cuando los procesalistas
dan definiciones de motivación como la anterior
3. La motivación de los hechos. también asumen que es así como hay que motivar.
Descubrir y justificar Pues bien, ¿tienen razón? ¿O, por el contrario,
quienes están en lo correcto son los que rechazan
3.1. La motivación como descripción del -a veces, enconadamente- esta tesis como una
razonamiento del juez falacia?49

Una vez superada la idea de que la valoración de


la prueba escapa al control racional, se sigue que 3.2. "Descubrir" y "justificar"
es posible motivar la premisa fáctica del silogismo
judicial y que tiene sentido exigir esta motivación Para contestar a esta pregunta, los filósofos del
como una manera de aumentar las garantías en el Derecho han recurrido a otra distinción, esta vez
45
proces0 . traída de la teoría de la ciencia de corte neopositi-
La motivación es entendida por la doctrina vista: De acuerdo con esta distinción, una cosa es
procesalista y la jurisprudencia como la actividad el conjunto de operaciones que realizamos para
consistente en "exteriorizar el razonamiento pro- descubrir o formular una hipótesis (contexto de
batorio empleado, plasmándolo en el texto de la descubrimiento) y otra el conjunto de operaciones
sentencia como única forma de controlar su ra- que realizamos para validarla, justificarla o mos-
cionalidad y coherencia,,46. Es decir, que la moti- trarla como correcta (contexto de justificación o va-
vación vendría a ser una descripción del íter lidación). Richard Rudner da una clara formulación
mental que el juez ha realizado al valorar la de los dos contextos:
prueba. Esto ha sido calificado por algunos auto-
47
res como la falacia descriptivista • En ocasiones "En general, el contexto de validación es lo que
se ha sostenido la opinión contraria, diciendo nos preocupa cuando, independientemente de có-
que la motivación no hace referencia al proceso mo hayamos llegado a descubrir o mantener una
mental real del juez, ya que éste llega a sus hipótesis o teoría científica, nos planteamos la
cuestión de si aceptarla o rechazarla. Por otra par-
43 Juan Igartua Salaverría (1995), págs. 203-206. Marina Gascón
te, pertenecen al contexto de descubrimiento cues-
(19~9), pág. 89. tiones tales como: de qué manera se llega a dar
4 El establecimiento de criterios de valoración de la prueba por una hipótesis buena o qué condiciones sociales,
vía jurisprudencial corre el peligro de instaurar un nuevo sistema de
valoración tasada o fijada de la prueba (con los mismos inconve- psicológicas, políticas o económicas pueden ayu-
50
nientes que el legal) si se va más allá de la formulación de los crite- dar a dar con una hipótesis valiosa .
rios, esto es, si se precisa en exceso cuándo debe considerarse un
testigo como fiable, o qué máximas de experiencia hay que dar por
fundadas, o cuántos indicios hacen falta para que la prueba se La distinción entre contexto de descubrimiento y
considere suficiente, etc. En este sentido, la vaguedad de los crite- contexto de justificación a veces va acompañada
rios puede ser útil para mantener las ventajas del sistema de libre
valoración (racional) de la prueba frente al sistema de prueba tasa- de la afirmación de que no cabe una lógica del
da. Al menos, hay que procurar cierto equilibrio entre esa vaguedad descubrimiento, de que no pueden señalarse pau-
y los intentos de dotar a los criterios de mayor precisión, dado que tas racionales que guíen nuestros procesos de "in-
en este ámbito nunca podrán ofrecerse reglas o criterios cuya apli- 51
cación mecánica asegure la verdad de la conclusión (dicho en tér- vención" de hipótesis .
minos filosóficos: no parece posible una lógica del descubrimiento De acuerdo con la tesis de los dos contextos y de
"a la manera deductiva"). Sobre los inconvenientes de la prueba
legalmente tasada, véase José María Asencio (1989), págs. 19 Y
la separación entre ellos, se dice que las objecio-
ss. nes de los realistas americanos afectan al contexto
45 Así, escribe José María Asencio (1989), pág. 47: "el sistema
de descubrimiento, pero no muestran que sea im-
de libre apreciación de la prueba no se opone a la motivación fácti-
ca de las sentencias penales sino que, por el contrario, es consus-
tancial, si se entiende que apreciación en conciencia es valoración 48 Para un análisis del alcance de esta tesis en estos autores
racional y lógica, a este modelo de apreciación probatoria". véase Pérez L1edó (1996).
46 M. Miranda Estampres (1997), pág. 165. 49 Juan Igartua Salaverría (1995), págs. 147 Y ss.
47 E. Amodio, Motivazione della sentenza pena/e, pág. 214-215. 50 Richard S. Rudner (1980), pág. 22.
Tomo la cita de Marina Gascón (1999), pág. 208. 51 Karl R. Popper(1962); Carl GustavHempel (1973), pág. 31.

45
posible la justificación (aunque a posteriort) de las Hay, pues, dos maneras de entender la distinción,
s2
decisiones judiciales . Incluso, se ha afirmado: según cómo entendamos "descubrir";
1) En sentido débil, el contexto de descubrimiento
''tensando el argumento: qué más nos da que el llega hasta la propuesta tentativa de hipótesis. "Des-
juez condene a un individuo movido por el afec- cubrir", en este sentido, es sólo "imaginar" hipótesis, y
to/desafecto si, después, logra motivar su decisión por ello es tan arduo -si no imposible- encontrar cri-
con razones inapelables"s3. terios de racionalidad para el contexto de descubri-
mientoS? Asimismo, en este sentido, contexto de
La distinción se usa, por tanto, para rechazar la descubrimiento y de justificación aparecen separa-
tesis de que la motivación deba consistir en la ex- dos. Por último, en este sentido, la valoración de la
plicitación del íter mental del juez. Motivar -se di- prueba no pertenece al contexto de descubrimien-
ce- es justificar, y justificar es distinto de mostrar to, sino al de justificación, porque la valoración de
cómo hemos llegado a descubrir una hipótesis o a la prueba es el momento en el que nos planteamos
tomar una decisión. si "aceptar o rechazar" la hipótesis del caso (en lo
que consiste el contexto de justificación, según
Rudner).
3.3. Dos sentidos de "descubrir". Algunos 2) En sentido fuerte, tal como me parece que se
problemas de la distinción entre "contexto entiende muchas veces la distinción en el ámbito
de descubrimiento" y "contexto de de la filosofía del Derecho, el contexto de descu-
Justificación" brimiento llega hasta (e incluye) la decisión de
aceptar una determinada hipótesis. Se ha sugerido
Si analizamos las cosas con cuidado podemos incluso que éste es el sentido más usual de "des-
ver que, al trasladar la distinción del campo de la cubrimiento", porque "no nos referimos usualmente
epistemología al de la argumentación jurídica, ésta a una propuesta como un descubrimiento a menos
ha sido alterada de un modo sutil. Obsérvese que que haya pasado suficientes pruebas como para
Rudner se refiere al contexto de justificación como llegar a ser, al menos durante un tiemRo, una parte
el conjunto de operaciones tendentes a determinar del cuerpo aceptado de la ciencia" 8. Cualquier
si se acepta o se rechaza una teoría o hipótesis. Lo científico formula numerosas hipótesis o teorías an-
que queda en el contexto de descubrimiento, por tes de considerar que ha hecho un descubrimiento
tanto, es la mera "invención" o formulación de hipó- que debe dar a la luz. Y considera esto último
tesis tentativas (a las que luego se tratará de con- cuando la ha podido justificar (salvo que actúe de
firmar). Igualmente, Popper se refiere al contexto manera completamente irracional).
de descubrimiento como "el acto de concebir o in- En sentido fuerte, por tanto, justificar (decidir si
ventar una teoría"s4 y Hempel afirma que la lógica aceptar o no la hipótesis) es una fase de "descubrir"
de la inducción (a la que considera como un con- y las reglas de justificación son también reglas de
junto de reglas de justificación) requiere "hipótesis descubrimiento. Sólo si se asume el sentido débil
de tanteo" (la expresión es suya) ya dadasss. de "descubrir" se puede separar tajantemente entre
Sin embargo, cuando algunos filósofos del Dere- ambos contextos, pero al coste de distorsionar lo
cho hablan de contexto de descubrimiento, parecen que normalmente se entiende por "haber hecho un
incluir en él no sólo la formulación de hipótesis de descubrim iento":
tanteo, sino también la decisión de aceptar final-
mente una determinada hipótesis. No importa cómo "Cada idea que bulle en la mente de un científico
se ha tomado esta decisión. se dice, si luego está no es un descubrimiento. Cuando atribuimos a Ga-
bien justificada; pero la decisión ya se ha tomado. Iileo, a Newton. a Einstein o a Bohr descubrimien-
Igartua Salaverría expresa tajantemente esta posi- tos científicos, sólo consideramos aquellas hipóte-
ción: sis que tuvieron buenas razones para considerar
como descubrimientos. El contexto de justificación
"La primera de las fases (la del descubrimiento) es así parte del contexto de descubrimiento y no
comprende el conjunto de los procedimientos men- puede trazarse ninguna línea tajante entre descu-
tales que el juez pone en juego en orden a llegar a brimiento y justificación"s9.
una decisión, para lo cual emplea criterios de dife-
rente naturaleza (lógicos, jurídicos, cognoscitivos, En sentido fuerte de "descubrir", por tanto, la va-
valorativos •...). La segunda fase (la de la justifica- loración de la prueba es parte del contexto de des-
ción) comienza cuando, una vez tomada la deci- cubrimiento. 0, más exactamente, "valorar" es jus-
sión, ésta requiere ser motivada mediante argu- tificar (validar) y, por tanto, parte de "descubrir,,6 .
mentos (de naturaleza varia también), pero no con
la finalidad de encontrar una decisión sino con el 57 Aunque no es imaginar cualquier hipótesis, por lo que sí debe
haber algunas pautas. Brown sugiere incluso que precisamente
objeto de mostrar que la decisión adoptada se fun- éste es el campo de la verdadera racionalidad, y que resulta extraño
da en buenas razones"S6. que se considere a la racionalidad como una mera cuestión de lógi-
ca deductiva o de aplicación mecánica de reglas de inferencia o
algoritmos, donde el hombre resulta prescindible. Harold 1. Brown
(1~~3), pág. 171 Y ss.
52 Manuel Atienza (1991). pág. 26. Harold 1.Brown (1983), pág. 169.
53 Juan Igartua Salaverria (1995), pág. 149. 59 Harold 1.Brown (1983), pág. 169 Y 170.
54 Karl R. Popper (1962). 60 Obsérvese que también surgen dos sentidos de justificación:
55 Hempel (1973), pág. 57. El sentido de justificación correlativo con "descubrir" en sentido
56 Juan Igartua Salaverria (1995), pág. 182. La cursiva es mía. débil equivale a valoración o contrastación: el sentido de justifica-

46
Ahora podemos ver qué hay de correcto en la te- do sentencia convencido de la exactitud de los
sis de que motivar los hechos debe consistir en hechos afirmados por las partes. Si considerára-
describir el proceso mental por el cual el juez valo- mos a la verdad como la finalidad de la prueba es-
ra la prueba: la parte de verdad de esta afirmación taríamos admitiendo que la misma tiene un fin inal-
es que motivar debe consistir en tal cosa si la valo- canzable o irrealizable y, por tanto, como apunta
ración está bien hecha, porque valorar es ya justifi- Cabañas García, si el fin de la prueba es irrealiza-
car (y también descubrir). Si el juez ha valorado co- ble, la misma carecería de sentido,,62.
rrectamente la prueba, motivar los hechos no
puede ser otra cosa que mostrar cómo ha hecho tal Por ello, se ha afirmado que "uno de los errores
valoración (con los ajustes necesarios por las razo- que más confusiones ha producido en relación al
nes indicadas más arriba). concepto de prueba ha sido el de señalar a la ver-
Pero también tienen algo de razón quienes ase- dad como finalidad esencial de la prueba procesal,
guran que lo importante es que la motivación esté afirmando que la prueba consistía en la demostra-
bien hecha, porque en el caso de que la valoración ción o averiguación de la verdad de un hecho,,63(y
no haya sido racional, pero la motivación sí lo sea, al denunciar esto han pretendido que creyéramos
lo que ha ocurrido es que se ha hecho una nueva en esta afirmación, porque piensan que es... ver-
valoración, esta vez racional, que llega a la misma dad):
conclusión y que es la que se ha explicitado (de Puesto que nunca podemos alcanzar la verdad
manera que la crítica al realismo jurídico america- absoluta, se dice, no tiene sentido orientar el pro-
no sigue siendo certera). ceso hacia ella. De manera que, o bien se abando-
Si estas observaciones son correctas, entonces la na la idea de verdad en el proceso, o bien se orien-
distinción entre contexto de descubrimiento y de ta hacia otro tipo de verdad, distinta de la verdad
justificación, tal como ha sido entendida por mu- absoluta.
chos filósofos del Derecho -no todos-, no es co- La primera alternativa es la escogida por un
rrecta. Es posible mantener la distinción, pero en sector de la doctrina. Así, Miranda Estampres,
otro sentido (y más extraño) de "descubrir" (un sen- afirma que "la finalidad de la prueba no es el lo-
tido, por cierto, en el que no suelen ser los jueces gro de la verdad, sino el convencimiento del juez
quienes descubren -proponen- las hipótesis del en torno a la exactitud de las afirmaciones reali-
caso, sino las partes: al juez, las hipótesis le vie- zadas en el proceso,,64.Pero ¿de qué depende la
nen, normalmente, ya "inventadas,,)61. "exactitud de las afirmaciones realizadas en el
proceso"? ¿De que hayan sido probadas? Si esta
es la respuesta (y me temo que lo es), todo se
vuelve circular: una afirmación está probada
4. ¿Qué es esa cosa llamada "verdad cuando el juez está convencido de que es exacta
procesal"? y el juez está convencido de que es exacta
cuando está probada. De manera que esta vía
"La verdad es un ideal inalcanzable", se dice en de romper la relación entre "convencimiento" o
ocasiones. Y es verdad (quiero decir, en la medida "creencias", por un lado, y "verdad de los
de lo alcanzable), si por "verdad" se entiende "ver- hechos", por otro, no parece prometedora.
dad absoluta", sin fisuras, sin posibilidad de error. No sólo no es prometedora, sino que tiene conno-
Algunos autores han puesto de manifiesto que esto taciones decisionistas y poco garantistas, puesto
mismo ocurre en el proceso: que la decisión del juez no aparece como fundada
en un intento de averiguación de lo realmente ocu-
"La experiencia nos enseña cómo a través del rrido. Como ha escrito Ferrajoli:
proceso no se consigue, en multitud de ocasiones,
alcanzar la verdad, pese a lo cual el juez ha dicta- "Forma parte del sentido y del uso común decir
que un testigo ha dicho la verdad o ha mentido,
ción correlativo con "descubrir" en sentido fuerte equivale simple- que es verdadera o falsa la reconstrucción de una
mente a hacer público el proceso de valoración o contrastación. situación proporcionada por una acusación o por un
Quizá convenga hablar, entonces, para deshacer las ambigueda-
des, de tres fases: 1) invención de hipótesis, 2) validación y 3) justi-
alegato de la defensa y que una condena o una ab-
ficación (explicitación de la validación). (1) y (2) serían dos fases solución son fundadas o infundadas ante todo se-
del "descubrimiento". gún sea verdadera o falsa la versión de los hechos
61 Estas observaciones son válidas para la motivación de la pre-
misa fáctica del silogismo judicial, pero me parece que un error si- en ellas contenida y su calificación jurídica. El con-
milar se comete en la motivación de la premisa normativa, o en la cepto de verdad procesal es, en suma, fundamen-
motivación de la decisión judicial en su conjunto. En realidad, creo
que la distinción entre "contexto de descubrimiento" y "de justifica-
tal además de para la elaboración de una teoría del
ción" debe ser abandonada y sustituida por la distinción entre "ex- proceso, también por los usos que de él se hacen
plicar" y "justificar" (teniendo en cuenta que entre estas dos activi- en la práctica judicial. Y no se puede prescindir de
dades puede haber conexiones). Entre quienes encuentran que la
distinción es útil pero no debe llevarse demasiado lejos se encuen- él, salvo que se opte explícitamente por modelos
tran, por ejemplo, Marina Gascón (1999), págs. 206 y ss.; G. Uber- penales puramente decisionistas, sino a costa de
tis, Falto e valore nel sistema probatorio penale (1979), págs. 53 y
ss. Manuel Atienza (1997, págs. 50 y ss) sostiene que la distinción
una profunda incomprensión de la actividad juris-
es útil, pero que sólo se puede trazar con claridad en el marco de lo
que llama la concepción lógica de la argumentación, que es -junto 62 M. Miranda Estampres (1997), pág. 39. Pero no sólo carecería
a la concepción material y la dialéctica- una de las tres formas de de sentido la prueba, sino cualquier empresa cognoscitiva empren-
concebir la argumentación. Para un análisis en profundidad de la dida por el hombre.
distinción y de los problemas que plantea su traslado al ámbito de 63 M. Miranda Estampres (1997), pág. 37.
la decisión judicial, véase Tecla Mazzarese (1995), págs. 145-196. 64 M. Miranda Estampres (1997), pág. 45. la cursiva es mía.

47
diccional y de la renuncia a su forma principal de que decir que un enunciado es verdadero implica su-
control racional',65 poner que se corresponde con la realidad, su dirección
de ajuste es también palabras a mundo. Si se llega a
La segunda vía es la de considerar que la finali- la conclusión de que el mundo no es como se descri-
dad del proceso es perseguir un tipo distinto de bía en la hipótesis científica, lo que hay que cambiar
verdad: la verdad procesal o verdad formal. Esta es la hipótesis, no el mundo.
verdad sería la que surge en el proceso a partir de Es frecuente que los filósofos de la ciencia post-
las afirmaciones de las partes, obtenida por los positivistas adviertan que el mundo es interpretado
medios ya través del procedimiento previstos en el a través de conceptos y teorías y que ello hace
Derecho. y "certificada" autoritativamente por el que, en realidad, seamos nosotros los que "cons-
juez. Lo que quisiera examinar aquí es hasta qué truimos" el mundo. Si estas posturas son extremas,
punto está fundado considerar que la verdad pro- ya hemos visto que conducen a un escepticismo
cesal es un tipo de verdad distinta de la "verdad que es difícil hacer casar con intuiciones, actitudes
material" (o "verdad histórica" o "empírica"). Me pa- y creencias muy arraigadas de nuestro comporta-
rece que una vía para reflexionar sobre esto con- miento cotidiano. Es posible que el mundo lo inter-
siste en distinguir algunas cuestiones relacionadas pretemos con categorías construidas por nosotros
con la idea de verdad y contrastar sus implicacio- mismos (y probablemente podría ser interpretado
nes en la verdad procesal y en la verdad empíri- con categorías distintas), pero el hecho de que la
ca 66: 1) el concepto o significado de la idea de ciencia sea útil para predecir y explicar fenómenos
"verdad"; 2) los criterios de determinación de si un y la técnica para transformar el mundo hace que
enunciado es verdadero; 3) los medios de averi- podamos ser optimistas acerca de nuestra capaci-
guación de la verdad; y 4) la cuestión de los grados dad para captar -al menos-- algunos rasgos de la
de la verdad. realidad.
También en el Derecho cuando afirmamos que un
enunciado sobre ciertos hechos es verdadero pre-
4.1. El concepto de verdad dicamos de él una dirección de ajuste "palabras a
mundo". Cuando afirmamos que una reconstruc-
Si partimos de la definición, señalada al principio ción de un hecho es verdadera no queremos decir
de este trabajo, de "hecho" como todo aquello que (o no sólo queremos decir) que sea coherente, que
hace verdadero o falso a nuestras creencias, en- sea aceptable, que sea convincente o algo por el
tonces la verdad, la propiedad de ser verdadero, no estilo, sino que es una reconstrucción que proba-
se predica directamente de los hechos (ni de los blemente refleja bastante aproximadamente lo que
objetos), sino de las creencias y de los enunciados realmente ocurrió. Si posteriormente llegamos a la
descriptivos. Los hechos suceden o acaecen, y su conclusión de que la reconstrucción era falsa, lo
"suceder" o "acaecer" hace verdaderas o falsas a que ha~ que cambiar es la reconstrucción, no el
nuestras proposiciones, pero no son ellos mismos mundo.
verdaderos o falsos. De manera que la palabra "verdad", tanto en la
La verdad es, por tanto, una propiedad de los enun- expresión "verdad material" como en la expresión
ciados (o de las creencias). Cuando nos preguntamos "verdad procesal" significa "correspondencia con la
por el concepto de "verdad" (o el significado del térmi- realidad", así que aquí no encontramos razones pa-
no "verdad"), nos estamos preguntando qué caracte- ra sostener que sean dos tipos de verdades.
rísticas tienen aquellos enunciados de los que deci- Ahora bien, afirmar que el significado de la pala-
mos que son verdaderos. bra "verdadero" (o de "fiable", "probable", "verosí-
En el lenguaje ordinario, un enunciado verdadero mil", "plausible", etc.) es la correspondencia entre
es aquél que refleja la realidad, que se corresponde las Eroposiciones de las que se predica y la reali-
con ella. Los enunciados descriptivos (aquellos de dad 9 no nos indica con qué criterios contamos para
los que podemos decir que son verdaderos o fal- poder averiguar si entre una proposición y la reali-
sos) tienen como función transmitir información dad existe o no correspondencia, ni tampoco quiere
acerca del mundo. Por ello se ha dicho que tienen decir que cada vez que usemos la palabra "verda-
una "dirección de ajuste palabras a mundo": lo que dero" debamos estar absolutamente seguros de es-
se pretende con ellos es que las palabras se ajus- ta correspondencia.
ten al mundo (a diferencia, por ejemplo, de las
normas, que tienen una dirección de ajuste
"mundo a palabras": se pretende con ellas que el 4.2. Los criterios de verdad
mundo -la conducta de los sujetos- se ajuste a
lo ordenado)67. Como es sabido, a esta concepción ¿Cómo sabemos cuándo una afirmación se co-
acerca del concepto de verdad se le conoce como rresponde con la realidad? Ferrajoli ha insistido en
"la teoría de la verdad como correspondencia". que debemos distinguir entre el siPnificado de "ver-
En el ámbito de la ciencia, también puede afirmarse dad" y los criterios de "verdad,,7 . La teoría de la

65 L. Ferrajoli (1997). pág. 47. 66 Una defensa de la adecuación de la noción de verdad como
66 Por verdad procesal entenderé únicamente la verdad acerca correspondencia para el proceso puede verse en Marina Gascón
de la premisa fáctica del silogismo judicial, sin referencia a la ca- (1 ~~9). págs. 64 y ss.
rresción de la premisa normativa. L. Ferrajoli (1997), pág. 66.
6 Sobre la noción de "dirección de ajuste" puede verse G.E.M. 70 L. Ferrajoli (1997), pág. 66 Y ss. Ahora bien, esta distinción só-

Anscombe (1991). pág. 109. lo es posible si se asume un cierto grado de objetivismo ontológico.

48
verdad como correspondencia se refiere a la prime- ceso. "La fijación judicial de los hechos -escribe Ma-
ra cuestión, y es compatible con que pensemos que rina Gascón- se desarrolla en un marco instituciona-
la coherencia de los enunciados entre sí (teorías lizado de reglas (procesales) que condicionan la ob-
coherentistas) o la aceptación o utilidad de los tención del procedimiento y que se encaminan, bien a
mismos (teorías pragmatistas) son "síntomas" o asegurar una respuesta más o menos rápida que en
"indicios" de que un enunciado es verdadero (se algún momento ponga fin al conflicto de manera defi-
corresponde con la realidad). nitiva (las reglas de 'limitación temporal', el efecto de
Los criterios de verdad constituyen algo así como 'cosa juzgada', y las que se enderezan a proveer una
un test que nos permite decidir cuándo un enuncia- respuesta judicial en caso de incertidumbre constitu-
do se corresponde con la realidad. Es sumamente yen ejemplos de estas reglas), bien a garantizar otros
discutido cuáles son los criterios de verdad para valores que, junto a la protección de la verdad, se
una hipótesis o teoría científica. Se ha señalado la consideran dignos de protección (algunas 'limitaciones
coherencia de los enunciados, su potencialidad ex- de prueba' son ejemplos de este tipo de reglas),,72.
plicativa y predictiva, su aceptación por parte de la Sin embargo, tampoco la ciencia tiene una abso-
comunidad científica, etc. y, probablemente, todos luta libertad a la hora de tratar de averiguar la ver-
sean "síntomas" atendibles que apuntan a la verdad dad. Además de las limitaciones derivadas de la
de una hipótesis, aunque también sea posible en- existencia de normas jurídicas (aunque no procesa-
contrar contraejemplos. Aquí he asumido la posibi- les) o morales, como la prohibición de experimen-
lidad de encontrar criterios racionales de descubri- tar con seres humanos sin su consentimiento, etc.,
71
miento de una hipótesis (que, en buena medida, existen restricciones técnicas y económicas a los
integran criterios como el de la coherencia, la ca- medios de averiguación que puede usar.
pacidad explicativa, etc.). Podemos decir que si En todo caso, las restricciones de este tipo (sean
una teoría o hipótesis científica alcanza un grado institucionalizadas o no), influirán en el grado de cer-
elevado de credibilidad o confirmación de acuerdo teza que podamos alcanzar, pero es difícil fundamen-
con ellos, entonces probablemente se corresponde tar en ellas una distinción importante, cualitativa, entre
con la realidad. la verdad procesal y la verdad material.
En el proceso judicial una hipótesis se considera Pero a veces se insiste en que la institucionaliza-
verdadera (correspondiente con la realidad) cuando ción de la averiguación de la verdad procesal trae
ha sido probada, y ha sido probada cuando, tras la consigo una característica fundamental y específi-
valoración de la inferencia probatoria, alcanza un ca: la prueba judicial se resuelve por un acto reves-
alto grado de credibilidad. Como he tratado de su- tido de autoridad; dicho de otra manera, el juez de-
gerir, los criterios de valoración de la prueba son cide autorítatívamente si un hecho ha sido probado,
paralelos a los criterios de confirmación de hipóte- y esto no tiene contrapartida en la ciencia. Esto es
sis propuestos por algunos filósofos de la ciencia. cierto; sin embargo, sólo quiere decir que los jue-
Por tanto, los criterios de la "verdad material" y los ces deciden si un hecho, a la luz del procedimiento
de la "verdad procesal" son equivalentes, y tampo- desarrollado en el proceso, tiene un grado de cre-
co aquí encontramos motivos para decir que nos dibilidad suficiente como para considerarlo verda-
encontramos ante dos tipos de verdades distintas. dero. Los jueces no "crean" ninguna verdad, sino
que declaran que han decidido aceptar como (pro-
bablemente) verdadera (correspondiente a la reali-
4.3. Los medios de averiguación de la verdad dad) una determinada reconstrucción de los
hechos. Y, aunque su decisión sea inapelable, pue-
Podemos llamar "medios" de averiguación de la den estar equivocados. Como señalan Alchourrón y
verdad a los instrumentos con los que contamos Bulygin, "poner punto final a la discusión de la ver-
para obtener los datos a partir de los cuales trata- dad no hace verdadero el enunciado". Si así fuera,
mos de inferir la hipótesis y para poder validarla. los jueces serían infalibles y nunca podríamos decir
Esto es, los medios con los que contamos para de- de las decisiones de un tribunal de última instancia
terminar si una hipótesis cumple con los criterios de que son equivocadas (y todo el mundo entiende
verdad. qué se quiere decir con esto)73. Y si los jueces pue-
Así, son medios de averiguación de la verdad den equivocarse, entonces la verdad procesal no
procesal las declaraciones de los testigos, los do- es lo que los jueces dicen que es verdad.
cumentos, la observación directa del juez (cuando
es posible), el testimonio de los peritos, etc. (en de-
finitiva, lo que los procesalistas llaman medios de 4.4. Grados de certeza
prueba). Y, en la ciencia, las observaciones, expe-
rimentos y medios de investigación. Como ya hemos visto, la conclusión de una infe-
Aquí es donde puede parecer que surge una dife- rencia probatoria es siempre probable. Cuando de-
rencia entre verdad material y verdad procesal, por- cimos que el enunciado x, al que hemos llegado
que el Derecho, al institucionalizar el procedimiento tras la valoración de la prueba, es verdadero, en
probatorio, limita las maneras de aportar datos al pro- realidad estamos diciendo que es "probablemente
verdadero", esto es, que probablemente se ajusta a
Desde un punto de vista relativista o escéptico, no hay realidad a la
qur. puedan corresponderse los enunciados. 72 Marina Gascón (1999), pág. 121.
1 Una especie de "lógica de la inducción", lo consideran los 73 Alchourrón y Bulygin (1991) págs. 309 y ss. Jordi Ferrer
neopositivistas. (2000).

49
la realidad. La verdad procesal no es nunca una objetividad (o intersubjetividad). La postura que pa-
verdad absoluta, sino aproximativa. 0, mejor dicho, rece más correcta es un objetivismo crítico.
puede que haya enunciados con significado empíri- 4) Aunque hablando con precisión el objeto de
co absolutamente verdaderos (en el sentido de to- prueba lo constituyen las afirmaciones sobre los
talmente correspondientes con la realidad), pero hechos, éstas no pueden ser probadas si no es por
nosotros nunca podemos tener certeza absoluta de referencia a los hechos que describen. Entonces,
ello, así que debe bastamos con que tengan un afirmar que un enunciado x está probado implica
grado elevado de credibilidad. considerar al hecho descrito en x como ocurrido.
Pero no sólo los enunciados probados en el pro- 5) La distinción tradicional entre cuestiones sobre
ceso son probabilísticos. Tampoco la ciencia opera los hechos y cuestiones de Derecho debe ser re-
con verdades sobre las que tengamos una certeza formulada. Es una distinción útil, pero no debe ser
absoluta: ya hemos visto que el conocimiento cien- tomada demasiado tajantemente. Si lo que le inte-
tífico descansa, en última instancia, en razona- resan al Derecho no son los hechos externos, sino
mientos inductivos, por lo que siempre pueden es- interpretados, la prueba (atribución) de algunos
tar equivocados. Ni siquiera estoy seguro de que hechos (interpretados) puede depender de la exis-
pueda decirse siempre y en todo caso que los tencia de ciertas normas jurídicas.
enunciados de la ciencia sean más fiable que las 6) La conclusión de una inferencia probatoria
"verdades procesales". Al igual que podemos dis- siempre tiene una validez probabilística, por lo que
tinguir diferentes grados de certeza en las conclu- no puede exigirse total certeza como fundamento
siones de las inferencias probatorias, así también de la decisión del juez. Desde un punto de vista
las conclusiones de los razonamientos científicos psicológico el juez puede estar convencido de la
pueden ser más o menos fiables. De manera que corrección de la hipótesis del caso, pero ésta no
tampoco el carácter probabilístico de la "verdad puede ser una convicción lógica.
procesal" es exclusivo de ella. 7) Afirmar que el juez puede valorar la prueba
En definitiva, la "verdad procesal" y la "verdad con total libertad, incluso de las leyes de la lógica,
empírica" a) no se diferencian en cuanto a la carac- la ciencia y la razón, no tiene ningún fundamento
terística que predican de los enunciados de los que epistemológico. Por el contrario, la valoración de la
se dice que son verdaderos; b) tampoco en los cri- prueba debe regirse por criterios de racionalidad
terios de verdad; c) sólo como cuestión de grado epistemológica.
respecto a las restricciones a los medios de averi- 8) La prueba directa y la indiciaria sólo se dife-
guación de la verdad; y d) tampoco se diferencian rencian en una cuestión de grado: en el menor o
(de nuevo salvo, quizás, como cuestión de grado) mayor número de inferencias que unen los hechos
en su carácter probabilístico. ¿Qué es, entonces, lo probatorios con la hipótesis. No es cierto que el ob-
que habría que entender por "verdad procesal"? jeto de la prueba directa sean inmediatamente los
Creo que, más o menos, lo siguiente: "Un enuncia- hechos que había que probar.
do X es una verdad procesal cuando, a través de 9) La verdad procesal y la verdad material coin-
los medios procesales previstos en el Derecho, con ciden respecto al significado de "verdad", al criterio
sus exigencias y limitaciones, un órgano judicial ha de verdad, al carácter restringido de los medios de
llegado al convencimiento de que es altamente averiguación de la verdad (aunque aquí haya dife-
probable que ese enunciado describa un hecho rencias cuantitativas) y las dos son verdades
realmente ocurrido". Lo que hace "procesal" a esta aproximativas. No tiene fundamento, por tanto, la
verdad es el contexto en el que se obtiene, y nin- tesis de que se trata de dos tipos de verdades dis-
guna otra peculiaridad. tintas. Ni tiene fundamento considerar que algo es
una verdad infalible porque es una decisión final.

IV. CONCLUSIONES
10) ° bien se mantiene la distinción entre contex-
to de descubrimiento y contexto de justificación, al
coste de distorsionar lo que se entiende normal-
En las páginas anteriores he tratado de funda- mente por "descubrir", o bien la validación o justifi-
mentar mi opinión acerca de lo que creo que cons- cación de una hipótesis (o algunas cuestiones rela-
tituyen opiniones necesitadas de revisión sobre los tivas a estas operaciones) forma parte del contexto
problemas suscitados por la prueba judicial de los de descubrimiento, y por tanto la distinción no pue-
hechos. Las conclusiones de estas páginas son las de mantenerse tajantemente.
siguientes:
1) Los problemas constituidos por las normas y
los sistemas normativos no deben ser los únicos BIBLlOGRAFIA
relevantes para los teóricos del Derecho. Junto a la
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recepción pasiva por parte del observador. Isabel Espejo).
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