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LEGISLACION LABORAL 2018

Módulo III
Descansos

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Presentación
Bienvenidos al módulo III denominado Descansos.

Los temas que abordaremos son los siguientes:

1. GENERALIDADES

2. DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA

3. ENTRE JORNADAS

4. DESCANSO SEMANAL

5. DESCANSO ADICIONAL EL DOMINGO PARA TRABAJADORES DEL COMERCIO


Y SERVICIOS

6. DESCANSO ADICIONAL PARA TRABAJADORES DEL TURISMO

7. DÍAS SANDWICHS

8. JURISPRUDENCIA ASOCIADA

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MODULO III
Descansos
1. GENERALIDADES
El empleador, podrá establecer el descanso del día sábado, en cuyo caso la jornada diaria entre lunes y
viernes podrá extenderse en el tiempo que sea necesario para completar el máximo legal de 45 horas
semanales, o la jornada semanal pactada, si fuere menor.

Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo el caso de aquellos
trabajadores que se desempeñen en empresas o faenas exceptuadas del descanso dominical o en días
festivos.

Los trabajadores del comercio exceptuados del descanso dominical tienen derecho a dos días domingo
de descanso mensual, de acuerdo a lo establecido en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo.

El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas, empezarán a más tardar a las 21 horas del
día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las
alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.

Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso semanal no podrán distribuir la jornada normal
ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo el caso de fuerza mayor
calificada por la Dirección del Trabajo. Si lo hicieren sin esa calificación, las horas trabajadas en dichos
días se pagarán en todo caso como extraordinarias, y será procedente la aplicación de la multa
establecida en el artículo 510 del Código del Trabajo.

Sin perjuicio de las atribuciones de los inspectores del trabajo; los inspectores municipales y el personal
de Carabineros de Chile podrán también denunciar, ante la respectiva Inspección del Trabajo, las
infracciones al descanso semanal de que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de las funciones
que les son propias.

2. DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA


La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media
hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración
de la jornada diaria.

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Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de
si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante
resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo.

¿Qué se entiende por proceso continuo para los efectos del descanso de colación?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código del Trabajo, la jornada laboral debe
dividirse en dos partes, dejándose entre ellas un lapso de tiempo no inferior a media hora para la
colación, tiempo intermedio que no se considera trabajado para computar la duración de la jornada
diaria, salvo acuerdo entre las partes. Ahora bien, el inciso segundo del señalado artículo 34 admite una
excepción, cual es que en la empresa los trabajos sean de proceso continuo. La calificación, en caso de
duda, la realiza la Dirección del Trabajo, la que para resolver si la jornada que cumplen los trabajadores
en un caso determinado puede ser considerada de proceso continuo, analiza, entre otros, a través de
una fiscalización, la forma en que los dependientes prestan sus servicios, en el sentido de si el trabajo,
por su naturaleza, exige una continuidad que les impida hacer uso del descanso dentro de la jornada a
que alude el inciso 1° del artículo 34 del Código del Trabajo; asimismo, si las labores pueden ser
interrumpidas, sin que dicha interrupción perjudique la marcha normal de la empresa donde prestan
servicios. Es del caso señalar que la Dirección del Trabajo se pronuncia sobre la materia mediante una
resolución la cual puede reclamarse en el respectivo Juzgado de Letras del Trabajo dentro de los 30 días
siguientes a su notificación. (www.dt.gob.cl)

3. ENTRE JORNADAS
De acuerdo a lo dispuesto por la Dirección del Trabajo, en Dictamen N° 946/46, de 10.02.1994, el
descanso a que tiene derecho un trabajador luego de terminada su jornada laboral, es equivalente a una
jornada laborada. En este caso, los trabajadores no podrán laborar más de diez horas en el mismo día.

4. DESCANSO SEMANAL
Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las
actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.

El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los incisos anteriores


empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas
del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en
los turnos de trabajo.

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Días festivos declarados por ley:

▪ 1º de Enero

▪ Viernes y Sábado de Semana Santa

▪ 01 de mayo

▪ 21 de Mayo

▪ 29 de Junio San Pedro y San Pablo (movible)

▪ 16 de Julio

▪ 15 de Agosto

▪ 18 y 19 de Septiembre

▪ 12 de Octubre "Día de la Raza" (movible)

▪ 1º de Noviembre

▪ 08 de Diciembre

▪ 25 de Diciembre

▪ Día de elecciones Presidenciales, Parlamentarias y Municipales

▪ Todos los domingos del año

▪ Días realización del Censo

▪ Festivos obligatorios e irrenunciables para gente que trabaja en mall son los días 01/01; 01/05;
18 y 19/09; 25/12 y los días de elecciones presidenciales parlamentarias y municipales.

Los días movibles son aquellos que la ley faculta para ser cambiados por un lunes o viernes de la misma
semana en que ocurren. Ver ley N° 19.668, publicada en D.O. 10.03.2000, en sección Jurisprudencia
Asociada

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5. DESCANSO ADICIONAL EN DOMINGO PARA TRABAJADORES DEL COMERCIO


Y SERVICIOS
De acuerdo a lo dispuesto por la ley N° 20.823, publicada en D.O. 07.04.2015, los trabajadores a que se
refiere el N° 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho a siete domingos de descanso,
adicionales a los dos ya entregados, en cada año de vigencia del contrato de trabajo.

Estos domingos pueden ser reemplazados por días sábados, pero sólo 3 de ellos, para que se distribuyan
junto a uno de los domingos de descansos, previo acuerdo escrito de las partes.

Este nuevo derecho de descanso NO podrá ser compensado en dinero ni acumulado de un año para
otro.

6. DESCANSO ADICIONAL PARA TRABAJADORES DEL TURISMO


Los trabajadores que se desempeñen en establecimientos de turismo, tienen derecho a que se les
otorgue un día de descanso en compensación de las actividades desarrolladas en día domingo y otro día
de descanso por cada festivo en que debieron prestar servicios.

La ley N° 20.918, publicada en D.O. 30.05.2016, establece que los trabajadores del sector turismo
cuenten con a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente,
con quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. La distribución de los días domingos deberá
ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo y no podrá considerar la
prestación de servicios por más de tres domingos en forma consecutiva.

Si a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no hubiere hecho uso de los descansos en día
domingo a que tiene derecho conforme la proporción que establece este inciso, el empleador deberá
pagar dichos días en el respectivo finiquito. Este pago deberá efectuarse con el recargo del contemplado
en el inciso tercero del artículo 32 del Código del Trabajo (50%) y no podrá ser imputado al pago del
feriado proporcional.

7. DIAS SANDWICHS
El artículo 35 bis del Código del Trabajo dispone: “Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo
correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o
domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de
las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha
fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado.

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Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso
dominical, en ningún caso podrá acordarse de que la compensación se realice en día domingo.”

8. JURISPRUDENCIA ASOCIADA

1.- Ley N° 19.668, publicada en D.O. 10.03.2000 (modificada por ley N° 20.148)

TRASLADA A LOS DIAS LUNES LOS FERIADOS QUE INDICA

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente

Proyecto de ley:

"Artículo único.- Trasládanse los feriados correspondientes al 29 de junio, día de San Pedro y San Pablo;
y el 12 de octubre, día del descubrimiento de dos mundos; a los días lunes de la semana en que
ocurren, en caso de corresponder a día martes, miércoles o jueves, o los días lunes de la semana
siguiente, en caso de corresponder a día viernes.".

Y por cuanto el H. Congreso Nacional ha aprobado las observaciones formuladas por el Ejecutivo; por
tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.

Santiago, 8 de marzo de 2000.- EDUARDO FREI RUIZ-TAGLE, Presidente de la República.- Raúl Troncoso
Castillo, Ministro del Interior.- Germán Quintana Peña, Ministro de Planificación y Cooperación.

Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda a Ud., Guillermo Pickering de la Fuente,
Subsecretario del Interior.

2.- Trabajadores de jornada parcial – Interrupción para colación

Dictamen N° 339/27, de 30.01.2002 – Dirección del Trabajo (sólo se transcribe lo relacionado con el
tema)

Los trabajadores con jornada a tiempo parcial deben laborar su jornada diaria en forma continua, vale
decir, sin interrupción, excepto para los efectos de la colación, la que sólo puede extenderse por un
lapso no inferior a media hora ni superior a una hora.

Si la referida jornada diaria comprende un reducido número de horas, no resulta procedente


interrumpir la misma para tales efectos, toda vez que no existiría un desgaste de fuerzas en la primera
parte de su jornada, susceptible de reponer.

En lo que respecta a este punto, cabe señalar que el inciso 2º del artículo 40 bis A, dispone:

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"La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas, pudiendo
interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colación.”

De la norma legal precedentemente transcrita se desprende que en los contratos con jornada a tiempo
parcial la jornada diaria debe ser continua con un límite máximo de 10 horas, jornada que puede ser
interrumpida para efectos de la colación, por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora.

Del análisis de la norma en comento es posible sostener que, en lo relativo al número de horas diarias a
laborar por estos trabajadores, el legislador ha establecido el mismo límite previsto para los
trabajadores a tiempo completo contenido en el inciso 2º del artículo 28 del Código del Ramo.

Ahora bien, para determinar el exacto sentido y alcance de la expresión "continua" a que alude la norma
en análisis, es necesario recurrir a las normas de hermenéutica legal consignadas en los artículos 19 y
siguientes del Código Civil, la primera de las cuales prescribe que "cuando el sentido de la ley es claro no
se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", agregando la segunda que "las
palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras", el cual, según lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, se encuentra contenido en el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.

Siguiendo las reglas señaladas nos encontramos con que de acuerdo a la obra citada, "continua" significa
"Que dura, obra, se hace o se extiende sin interrupción".

De lo expuesto se colige que el legislador al señalar que la jornada diaria de estos trabajadores debe ser
continua, está señalando que ésta debe extenderse sin interrupción. Ahora bien, como a continuación la
misma disposición indica que la jornada puede interrumpirse para efectos de la colación, en los lapsos
de tiempo que indica, pudiera estimarse que la norma contiene situaciones contradictorias.

Con el objeto de dilucidar esta aparente contradicción se hace necesario recurrir a la intención del
legislador que ha inspirado esta disposición, la que aparece de manifiesto al considerar el elemento
histórico de interpretación, que contempla el inciso 2º del artículo 19 del Código Civil, según el cual, "se
puede, para interpretar una disposición obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento".

Al respecto, cabe señalar que el Mensaje de S.E. el Sr. Vicepresidente de la República, con el que se
inicia el Proyecto de Ley sobre Reformas Laborales enviado al Senado, expresa, en lo que se refiere a
esta materia, " que la jornada diaria debe ser continua, sin que medie interrupción alguna que no sea
para colación&..". Cabe agregar, que el tenor del inciso 2 º en comento no sufrió modificación o
alteración en el curso de la discusión parlamentaria, siendo aprobado en los mismos términos
contenidos en el Proyecto del Ejecutivo.

Tal sería, entonces, la intención perseguida por la ley, lo que nos permite concluir que la expresión
continua, a que alude la disposición en estudio, significa que los trabajadores con jornada a tiempo

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parcial deben laborar su jornada diaria sin interrupción excepto para los efectos de la colación, la que
sólo puede extenderse entre los límites de media y una hora, asegurando con ello que la jornada diaria
no se divida en dos partes muy alejadas la una de la otra, lo cual explica, además, el límite máximo- una
hora - que se fija para el tiempo de colación.

En otros términos, lo anterior implica que una jornada ordinaria diaria de seis horas, por ejemplo, no
podría fraccionarse de manera que el trabajador laborara de 08:00 a 11:00 horas y de 16:00 a 19:00
horas.

Finalmente, cabe analizar el tema de la interrupción de la jornada para efectos de colación, en aquellas
jornadas diarias cuya duración no justificaría su interrupción, como lo sería aquellas pactadas por dos o
tres horas al día.

Al efecto, cabe tener presente el criterio adoptado por nuestra doctrina, respecto al descanso dentro de
la jornada, según el cual el objetivo que se ha propuesto la ley al implantar un descanso dentro de la
jornada, claramente explícitado en el artículo 34 del Código del Trabajo, no ha sido otro que conceder al
trabajador el tiempo necesario para ingerir una colación, entendida ésta como una comida ligera, que le
permita reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada, para posteriormente continuar
laborando.

Teniendo en consideración la doctrina precedentemente señalada, en opinión de la suscrita, posible es


sostener que en aquellas jornadas diarias que comprendan un reducido número de horas, no se
justificaría interrumpir la misma para efectos de colación, toda vez que no se daría el objetivo tenido en
vista para hacer uso del citado beneficio, cual es, según se ha señalado, el reponer las fuerzas gastadas
en la primera parte de su jornada.

3.- Días sandwichs – compensación de días

El dictamen Nº 5510/262, de 23.12.2003 – Dirección del Trabajo, fijó el sentido y alcance de la


disposición contenida en el artículo 35 bis del Código del Trabajo.

Atendida la dictación de la ley Nº 19.920, publicada en el Diario Oficial de 20.12.2003, que introduce un
nuevo artículo 35 bis al Código del Trabajo, se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento acerca
de las siguientes materias:

1) Días susceptibles de pactar un descanso con goce de remuneraciones, compensando con trabajo
efectivo las horas no laboradas.

2) Formalidades, requisitos y modalidades del pacto

3) Oportunidad de la compensación.

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4) Naturaleza jurídica de las horas laboradas en compensación de las no trabajadas en el día


comprendido en el pacto celebrado al efecto por las partes.

1) En lo que respecta a la primera interrogante planteada, cabe señalar que el artículo 35 bis del Código
del Trabajo, incorporado por la ley antes citada, prescribe:

"Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días
feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de
remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de
servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas
en compensación del descanso pactado.

"Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso
dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo".

De la norma legal en análisis se desprende que la ley faculta a las partes de la relación laboral, esto es,
empleador y trabajador para convenir que la jornada laboral que corresponda al día hábil que recae
entre dos feriados o entre un día feriado y un día sábado o domingo según corresponda, sea de
descanso con goce de remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días sean
compensadas con trabajo efectivo.

De lo expuesto se sigue que podrán quedar afectas a la citada compensación, las jornadas laborales
correspondientes a los siguientes días hábiles:

Aquél que recae entre dos días feriados, y

Aquél comprendido entre un día feriado y un sábado o domingo, según corresponda.

2) En cuanto a las formalidades del pacto, es necesario señalar, en primer término, que del claro tenor
de la citada disposición se desprende que el acuerdo que al efecto celebre empleador y trabajador
deberá cumplir las siguientes formalidades o requisitos:

a) Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea en el contrato de trabajo o en un
documento anexo.

b) Especificarse en él los días en que se efectuará la prestación de servicios tendiente a compensar las
horas no laboradas el día hábil otorgado como descanso con goce de remuneraciones, como asimismo,
la respectiva distribución horaria.

Respecto al primer requisito, es necesario precisar que si bien de la disposición en análisis fluye que el
acuerdo de que se trata debe ser celebrado entre el empleador y el trabajador individualmente, nada
obsta, en opinión de este Servicio que el pacto en que se materializa tal acuerdo tenga un carácter
colectivo, correspondiendo en tal caso distinguir las siguientes situaciones:

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2.1) Pacto celebrado por un sindicato en representación de sus afiliados.

Al respecto, es necesario señalar que el artículo 220 del Código del Trabajo, relativo a las finalidades de
las organizaciones sindicales, que a la letra, establece:

"Son fines principales de las organizaciones sindicales:

"2.- Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos
individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados (&)".

De la norma legal precitada se infiere que las organizaciones sindicales se encuentran facultadas para
representar a los trabajadores afiliados en el ejercicio de los derechos emanados de sus respectivos
contratos individuales de trabajo, cuando exista un requerimiento al efecto por parte de aquellos.

De este modo, a juicio de esta Repartición, no existiría impedimento legal para que, a requerimiento y
en representación de los o algunos de los afiliados, la entidad sindical respectiva suscriba una pacto en
los términos del artículo 35 bis del Código del Trabajo, pacto que, en todo caso, sólo resultará aplicable a
los trabajadores que hubieren requerido tal representación.

2.2) Pactos celebrados en el ámbito de la negociación colectiva reglada y no reglada.

Teniendo presente que la materia en análisis es susceptible de negociación colectiva de conformidad al


artículo 306 del Código del Trabajo, no existe impedimento para que en los contratos o convenios
colectivos de trabajo se contenga un pacto en que se convenga la aludida compensación, debiendo
consignarse en él las especificaciones señaladas en la letra b) del punto 2) precedente.

3) En lo que respecta a la oportunidad en que podrá efectuarse la señalada compensación, debe


primeramente precisarse, que de conformidad a la norma en análisis, la compensación de las horas no
laboradas podrá efectuarse con anterioridad o posterioridad al respectivo día de descanso.

En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir entre trabajadores que
tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado. Tratándose de los primeros, éstos
podrían acordar recuperar las horas no laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el
día sábado en que no les corresponde laborar según dicha distribución.

En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la recuperación del día hábil otorgado como
descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe precisar que ello en caso alguno podría
significar que la permanencia total del trabajador exceda de 12 horas diarias por ser éste el período
máximo de permanencia permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral.

Respecto a la segunda alternativa, esto es, realizar la aludida compensación exclusivamente en día
sábado, a juicio de esta Dirección no existiría impedimento alguno para ello en la medida que el número

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de horas a recuperar no exceda de 10 horas, límite diario máximo que para la jornada ordinaria fija la
legislación vigente.

En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a sábado, éstos
podrán convenir que la compensación se efectúe a continuación de su horario habitual de trabajo,
incluido el día sábado, siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas diarias.

En relación con lo anterior cabe advertir que de acuerdo a lo prescrito por la norma legal en análisis, los
trabajadores que laboran en un régimen normal de descanso semanal, vale decir, aquellos que se
desempeñan en empresas no exceptuadas del descanso dominical y de días festivos, no podrán, en caso
alguno acordar con su empleador que la compensación que nos ocupa se realice en días domingo.

4) Respecto a esta interrogante, cabe manifestar que por expresa disposición del artículo 35 bis en
comento, las horas trabajadas en compensación del descanso pactado revisten el carácter de horas
ordinarias, de suerte tal que las mismas no podrán generar sobresueldo.

4.- Descanso dentro de la jornada: Oportunidad y Procedencia.

El Dictamen Nº 4385/169, de 27.09.2004 – Dirección del Trabajo, señala lo siguiente

1) El artículo 34 del Código del Trabajo, dispone:

"La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media
hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración
de la jornada diaria.

"Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de
si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante
resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos
por el artículo 31".

Del precepto transcrito se desprende que la jornada de trabajo se divide en dos partes debiendo
otorgarse entre ellas un descanso de, a lo menos, media hora para colación, período que no se
considera como trabajado y por ende, no se computa para los efectos de enterar la jornada diaria.

En la especie, la trabajadora que ocurre y que se desempeña como Inspectora de una Línea de Taxis
Colectivos desde el 01.10.94, con una jornada distribuida de lunes a sábado de 7:00 horas a 15.00 horas,
solicita que se determine si tiene derecho a colación dentro de esa jornada y sin que se altere su horario
de trabajo.

De acuerdo con la norma legal citada, y si no se trata de trabajos de proceso continuo, el propósito del
legislador ha sido otorgar a los trabajadores el derecho al denominado descanso de colación, derecho

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que es irrenunciable mientras se encuentre vigente el contrato respectivo, de acuerdo con lo dispuesto
por el inciso segundo del artículo 5° del Código del Trabajo,

En ese contexto, como lo ha señalado la reiterada doctrina de la Dirección del Trabajo contenida, entre
otros, en dictámenes N°s. 54/04, de 05.01.90; 2947/111, de 17.05.96; 2093/113, de 17.04.97 y
4914/287, de 22.09.99, dicho beneficio explicitado claramente en el inciso primero del artículo 34 del
Código Laboral, constituye para el legislador el tiempo necesario e indispensable que requiere el
trabajador, para ingerir una comida ligera a fin de reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su
jornada y continuar posteriormente laborando.

En otros términos, y salvo la indicada excepción establecida en el inciso segundo del artículo 34 en
estudio, el derecho del descanso de colación procede obligatoriamente por el sólo hecho de la
existencia y vigencia del contrato de trabajo, de manera que el empleador no solamente está obligado a
otorgar al dependiente el tiempo necesario para interrumpir la jornada a fin ingerir la colación
correspondiente, sino que también tiene la facultad para fijar la oportunidad y la duración de la
colación, la que no puede ser inferior a treinta minutos, fijarse en el transcurso de la jornada diaria pero,
en ningún caso, en un momento cercano al inicio ni al término de esa jornada

Por otra parte, el tiempo intermedio que debe disponerse dentro de la jornada para colación, significa
que el empleador no puede disponer el descanso diario en un momento cercano al inicio ni al término
de la jornada, como tampoco puede el ejercicio de ese derecho alterar el horario de trabajo pactado.

De consiguiente, el derecho para el descanso de colación procede, salvo en el caso de labores de


proceso continuo, por el sólo hecho de la existencia y vigencia del contrato de trabajo, y la interrupción
de la jornada para esos efectos debe disponerse por el empleador en un momento intermedio de la
misma, que no puede cercano al inicio ni al término de la jornada.

5.- Elecciones Primarias – días de descanso obligatorio para personal que labora en
centros o complejos comerciales.

La Dirección del Trabajo mediante dictamen Nº 2227/26, de 31.05.2013, ha señalado que el día en que
deban efectuarse las elecciones primarias constituye feriado obligatorio e irrenunciable para los
trabajadores comprendidos en el numeral 7º del artículo 38 del Código del Trabajo, que laboran en
centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, de
suerte tal que dichos dependientes se encuentran liberados de prestar servicios en la fecha en que
corresponde la realización de elecciones primarias reguladas por la ley Nº 20.640. Asimismo, cabe
señalar que, en el caso de aquellos trabajadores que no se encuentren comprendidos en la situación
antes descrita y que les corresponda prestar servicios en dicho día, por encontrarse exceptuados del
descanso en día domingo y festivos, les asiste el derecho a ausentarse de sus labores durante un lapso

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de dos horas para ejercer su derecho a sufragio, sin que ello pueda implicar un menoscabo en sus
remuneraciones.

6.- Sistema de remuneraciones y descansos de la ley Nº 20.823 – Trabajadores del


comercio y servicios del articulo 38 Nº 7 del Código del Trabajo

El dictamen N° 4755/58, de 14.09.2015 – Dirección del Trabajo, fija el sentido y alcance de la reforma
incorporada al texto del Código del Trabajo por la ley N° 20.823, publicada en el Diario Oficial de
07.04.2015, precisando el ámbito personal de aplicación de dicha normativa. Ello implica determinar el
alcance que ha de darse a dicho precepto desde el punto de vista de los beneficiarios.

La ley en análisis, modifica el sistema remuneracional y de descanso respecto de los trabajadores


comprendidos en el nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo. Para ello, en primer lugar, agrega en el
inciso segundo del artículo 38, a continuación de su punto aparte, que pasa a ser seguido, el siguiente
texto:

"En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada
de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser
remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del
respectivo período. El valor de la hora ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos
de la determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingo.".

En segundo término, la Ley Nº 20.823 agrega el siguiente artículo 38 bis:

"Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el
número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán adicionalmente a ello, de siete días domingo de
descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito
entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos
podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de
descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero ni
acumulado de un año a otro.

Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a
aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente
para trabajar los días sábado, domingo o festivos."

Al respecto, cabe señalar que el número 7 del inciso 1° del artículo 38 del mismo cuerpo legal, que
establece las excepciones al descanso dominical y de días festivos que consagra el artículo 35 del mismo
texto, señala:

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"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

"7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de
los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.
Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal
establecido en el artículo 169 de la Ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades."

Del análisis conjunto de las citadas disposiciones legales se desprende que la ley Nº 20.823 ha conferido
a los trabajadores exceptuados del descanso dominical, en virtud del número 7 del inciso 1° del artículo
38 del Código del Trabajo, un incremento remuneracional mínimo de un 30%, calculado sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria, respecto de las horas en que los trabajadores hayan prestados
servicios en días domingo, por una parte, y siete días de descanso en día domingo, adicionales a los dos
establecidos en el inciso 4° del mencionado artículo 38, por otra.

Efectuadas las precisiones anteriores corresponde determinar a cuáles de los trabajadores que se
desempeñan en puestos de trabajo o funciones en tales establecimientos les corresponde impetrar los
nuevos beneficios otorgados por la Ley Nº 20.823. Este imperativo se deriva de las reiteradas consultas
precisamente de los actores sociales que intervinieron en el protocolo de acuerdo que dio lugar a la
indicación sustitutiva del Ejecutivo, y que sirvió de base para el texto que definitivamente se aprobó
como Ley de la República.

Un primer elemento interpretativo son las normas legales que regulan la interpretación de la ley y que
se contienen en los artículos 19 a 24 del Código Civil.

La primera de las disposiciones citadas se refiere a la interpretación de la ley conforme al elemento


gramatical, estableciendo que cuando el sentido de la norma es claro, vale decir, cuando su tenor literal
expresa sin más lo que el legislador quiso decir, no cabe desatender dicho tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu.

En relación con dicho elemento interpretativo el profesor A. Guzmán Brito, en su obra "Interpretación,
Integración y Razonamientos Jurídicos", señala que si bien el elemento gramatical es un factor
importante, por sí solo carece del poder suficiente para interpretar la norma jurídica, debiendo
recurrirse a las otras reglas de interpretación que reconoce nuestra legislación.

Por su parte, el profesor Carlos Ducci, citado por el Profesor Guzmán en la obra mencionada,
refiriéndose al elemento gramatical de interpretación de la ley, aclara que el artículo 19 del Código Civil
introdujo un concepto nuevo al expresar: "Cuando el sentido de la ley es claro." De acuerdo a la doctrina
sustentada por dicho autor, "la expresión "sentido" cambia todo el contenido de la norma e independiza

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la interpretación del absurdo de consistir solamente en un análisis gramatical del precepto, para buscar
su significado y alcance, es decir, la veracidad intrínseca del discurso."

De esta suerte, si el elemento gramatical no basta para dilucidar el sentido de una ley, cabe recurrir al
elemento histórico que reconoce nuestra legislación en el inciso 2° del artículo 19 del Código Civil,
disposición ésta que establece:

"Pero bien se puede, para interpretar una intención oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu
claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento."

Ahora bien, consta de los antecedentes que conforman la historia de la ley N° 20.823 que nos ocupa,
que ésta tuvo su origen en una moción parlamentaria suscrita, entre otros, por los diputados Tucapel
Jiménez y Nicolás Monckeberg, cuyos principios básicos dicen relación con las compensaciones a que
debiera aspirar el trabajador de comercio al prestar servicios en un día domingo, que implica un mayor
sacrificio familiar y social que otro día de la semana y el hecho de que la legislación en general debiera
tender a mejorar los mecanismos de compatibilización de la vida familiar y social con el mundo laboral,
acercándose a mayores criterios de trabajo decente, en la terminología de la OIT. De iguales
antecedentes consta que la incorporación del artículo 38 bis al Código del Trabajo derivó de una
indicación sustitutiva del Ejecutivo, que incluyó los acuerdos contenidos en un protocolo suscrito con
diversos actores del sector comercio, tales como Consfetracosi, Consfecove, Cámara Chilena de Centros
Comerciales, etc. La propuesta que contiene dicha indicación, contempla, en lo pertinente, siete días
domingo, adicionales a los dos mensuales ya existentes, de descanso para los trabajadores del comercio
con el fin de permitir una mejor capacidad de planificación de la jornada por parte del trabajador.

Como es dable apreciar, el fundamento, tanto de la moción parlamentaria, como de la indicación


sustitutiva presentada por el Ejecutivo, es de carácter general y aplicable a todos los trabajadores que se
desempeñan "en las labores del sector comercio" (cfr. moción parlamentaria), sin hacer diferenciaciones
sobre las funciones que cumplen.

Complementario de lo anterior, es la referencia en la misma moción a un cambio cultural de las últimas


décadas: "la compatibilización de la vida familiar con la vida laboral, entendiendo que no tiene el mismo
valor social el trabajo realizado en dichos días, que el llevado a cabo en un día de semana cualquiera".

Es decir, los Sres. Diputados autores de la moción, desarrollan fundamentos inclusivos, referidos a los
trabajadores del sector comercio, y que sean trabajadores que tienen la necesidad de compatibilizar la
vida familiar con la vida laboral. Es decir, el elemento subjetivo de esta regulación propuesta, considera
como trabajadores beneficiarios a todos aquellos del sector comercio, sin diferenciaciones, y que deben
asumir un mayor costo personal por la afectación de la vida familiar al prestar servicios en día domingo.

Por otra parte, siguiendo el análisis de la historia de la ley, es posible constatar que en el debate en la
Cámara de Diputados queda en evidencia que los Señores Parlamentarios destacan en diversas

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intervenciones la consideración de un sector de actividad económica, sin diferenciaciones según puesto


de trabajo o funciones o dependencia laboral, y diversos principios como el valor de la familia y la no
discriminación en las condiciones laborales.

En la sesión del 22 de enero de 2015, el H. Diputado Sr. T. Jimenez, informante de la Comisión de


Trabajo, destaca que "al respecto, consideraron que los trabajadores del comercio se encuentran en una
situación precaria, por cuanto su trabajo el día domingo vale lo mismo que un día laboral cualquiera, y
aun cuando varios de ellos se mostraron partidarios del cierre total del comercio en dichos días,
consideraron que la moción constituye un avance en la promoción y protección de los derechos
laborales de los trabajadores de dicho rubro".

Por su parte el H. Diputado Sr. M. Venegas expresó "todos somos testigos de las extensas jornadas de
trabajo y de las condiciones tremendamente precarias en que se maneja el rubro del comercio, y
aunque hemos establecido por ley algunos feriados irrenunciables para los trabajadores de ese sector,
todavía existen problemas bastante serios". En el mismo sentido el H. Diputado Sr. Raul Saldívar sostuvo
que "el proyecto en discusión aborda un aspecto muy importante en la vida cotidiana de muchas
familias, pues dice relación, nada más y nada menos, con la jornada laboral de quienes deben trabajar
en domingos y festivos, debido a que lo hacen en sectores que cumplen un rol fundamental para la
sociedad, que responden a una dinámica productiva imposible de detener, como el caso del retail y de
los servicios de transporte y recreación, en el que se incluyen cines y restaurantes, entre otros".

Refiriéndose a uno de los fundamentos del proyecto, cual es la conciliación familia y trabajo, el H.
Diputado Sr. N. Monckeberg, uno de los autores de la moción, manifestó que "La iniciativa defiende un
principio que el país no puede esconder ni olvidar: no es lo mismo para un trabajador desempeñar sus
funciones en domingos y festivos que hacerlo cualquier otro día de la semana. Para un trabajador del
campo o de la ciudad no es lo mismo descansar con la familia un fin de semana o un día festivo que
hacerlo otro día en el que sus hijos se encuentran en el colegio".

El ya citado H. Diputado T. Jimenez, también autor de la moción, interviene sosteniendo "me queda la
satisfacción de que la moción que presentamos será un pequeño avance en el objetivo de lograr
trabajos dignos para los trabajadores del comercio", y agrega que "no obstante, se presentarán más
proyectos para ir mejorando las condiciones laborales de los trabajadores del comercio, que es un
sector en el que hay más precariedad laboral y bajos sueldos".

Si consideramos ahora las intervenciones de los Sres. Senadores, razonan en el mismo sentido que la
Cámara de Diputados. En efecto, en la sesión del 17 de marzo de 2015, se expresan juicios muy
similares. La H. Senadora Sra. A. Muñoz, al informar el proyecto señala: "este es un paso más en el
proceso de mejoramiento de la situación laboral en el retail, producto de una mesa tripartita en el
sector del comercio".

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El H. Senador Sr. R. Quinteros, expresó que "el del retail es uno de los precarios submundos laborales
existentes en nuestro país, tal como el de los temporeros y el de los contratados por obra o faena".

"No obstante el significativo número de personas que trabajan en el gran comercio y las sustanciales
ganancias registradas en ese ámbito, la relación laboral en su interior se caracteriza por la precariedad,
la alta rotación y los cambios reiterados en el tipo de contratos, todos ellos factores que ponen de
manifiesto su permanente conflictividad.

"Este es el marco que impone la necesidad de legislar en particular sobre el sector, pero la situación no
es muy distinta de la que afecta a otros"

En la intervención de la H. Senadora Sra. C. Goic, destaca "el acuerdo tripartito del cual surgió (la
iniciativa), alcanzado en diciembre de 2014, y el trabajo dela mesa del comercio, donde participaron,
junto al Ministerio del Trabajo, dirigentes y representantes de las distintas entidades que agrupan a los
establecimientos comerciales, a los supermercados. Y uno espera que el convenio se respete".

El H. Senador I. Moreira, destaca la calidad de vida familiar del conjunto de los dependientes. "Lo que
debemos resaltar en este último proyecto es la idea de fomentar las relaciones familiares de nuestros
trabajadores, de nuestra sociedad (…).De eso se trata en el texto que nos ocupa: de avanzar en el
cumplimiento del mandato constitucional, es decir, de facilitarles a los chilenos las condiciones para que
puedan mejorar su situación en esos dos ámbitos. Y es así que en este caso particular buscamos
conseguir una armonía en la dimensión laboral y familiar de nuestros trabajadores". Y agrega, "celebro
que estemos discutiendo una iniciativa que se preocupa de manera especial del personal del comercio".

Por su parte el H. Senador J.P. Letelier sostuvo que "la cantidad de los involucrados en el sector de
servicios de la economía nacional es tremenda. Las que desarrollan su actividad laboral en el retail, en
los supermercados, y cuyas jornadas las obligan a desempeñarse los domingos llegan a cerca de 900 mil
personas". Y luego destacó: "pero espero que en las modificaciones que vienen al Código del Trabajo y
en la agenda laboral podamos volver sobre este sector de trabajadores, que son cerca de un millón,
quienes realizan un gran aporte a la economía y un tremendo esfuerzo para sus familias y con respecto a
los cuales el Estado todavía está en deuda".

La H. Senadora Sra. I. Allende, valoró la iniciativa: "voy a votar a favor, porque dentro de los siete días
que se agregan al menos tres -confío en que habrá acuerdo en ese sentido- serán un sábado y un
domingo para que, como corresponde a cualquier ser humano, los trabajadores pasen un fin de semana
disfrutando de su tiempo y de su familia".

El H. Senador H. Larraín manifestó "no es un asunto fácil (aprobar el proyecto), porque no solo se halla
involucrado el interés de los empresarios, de los dueños del retail; también está la mirada de los
consumidores, a quienes les facilita, los favorece el que estén abiertas las tiendas los domingos. Pero
ello esa costa de un sacrificio muy grande de los trabajadores del comercio. Por eso quizás no es

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enteramente satisfactorio". Pero agrega: "Y creo que este proyecto nos hace sentir que estamos
humanizando la labor de los trabajadores del comercio y, por lo tanto, merece nuestro respaldo".

Finalmente, la intervención del H. Senador Sr. A. Allamand, es precisa en el sentido y alcance de la


reforma:

"En primer lugar -y acá me tomo de las palabras expresadas por algunos dirigentes sindicales que
concurrieron a la Comisión-, tuvo un marco conceptual muy correcto. Se trataba de encontrar una
fórmula que: uno, no afectara el empleo; dos, estableciera el principio de que el trabajo dominical, que
constituye una excepción en nuestra legislación laboral, tuviera un tratamiento especial desde el punto
de vista de la remuneración, y tres -principio también muy importante-, no contemplara diferencias
arbitrarias entre el personal que labora tiempo completo y los trabajadores part-time".

"Al mismo tiempo, creo que se ha dado un paso -aunque, por cierto, es un asunto debatible- en la
dirección correcta. Hay quienes estiman, por ejemplo, que el comercio no debiera abrir el domingo. Hay
otros que piensan que, por los beneficios que trae consigo, sí tendría que hacerlo. Yo tengo la impresión
de que lo razonable, precisamente para cautelar el tema familiar, es que cuando se trabaje el domingo
simplemente se pague una remuneración mayor".

"El 2007 presenté un proyecto de ley para establecer en nuestra legislación un principio muy simple:
que el que trabaja en domingo debe ser remunerado como si trabajara horas extraordinarias. Punto. Eso
señalaba el texto".

Y el mismo Senador agrega: "hoy estamos resolviendo lo concerniente al trabajo dominical en el área
del comercio, que se recarga en 30 por ciento, pero hay una serie de otros sectores donde también
debiéramos avanzar en el mismo sentido".

De todas las alocuciones citadas, no es posible sino concluir, que lo que el legislador ha pretendido, es
intervenir legislativamente en un sector, el de comercio, con el objeto de hacerse cargo de lo que
denominan cambio cultural, de conciliar trabajo y familia, ya que este sector, sin diferenciación de
trabajadores, se caracteriza por una alta intensidad de trabajo en días domingo, estableciendo un mayor
número de días domingo de descanso, adicionales a los dos domingos mensuales, y fijando un
incremento de la remuneración por las oportunidades en que los dependientes deban prestar servicios
en días domingo.

Estos derechos están referidos al sector comercio y de servicios, identificado de esta manera, en
términos genéricos, por los legisladores, y no a un grupo determinado de trabajadores dentro de dicho
sector. Incluso destacan la no discriminación en el ejercicio de este derecho, relevando uno de los Sres.
parlamentarios la no diferenciación, por ejemplo, entre trabajadores a tiempo completo y part-time.

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Por todo lo anterior, se estima que es posible, si se recurre a la interpretación extensiva de la norma,
hacerla aplicable a la totalidad del personal de dichos establecimientos, con prescindencia de la labor
que realiza, función o puesto de trabajo que desarrolla.

En efecto, según la doctrina, por esta forma e interpretación legal "una norma se aplica casos no
comprendidos en su letra, pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser, en la finalidad social
a que se dirige (ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se
considera que el legislador, por omisión, inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo que
ha querido decir […] se estima natural y lícito extender a esos hechos la aplicación de la norma."
(Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, Tomo Primero,
Quinta Edición, 1990).

En el mismo sentido del presente dictamen, el tratamiento de los trabajadores de comercio sin hacer
diferenciación según si atienden o no al público, se da en relación a la norma que regula el derecho de
descanso irrenunciable en los días de elecciones. En efecto, el dictamen 4979/67, de 10.12.2009,
sostuvo que "frente a la amplitud del concepto de trabajador de comercio, debe considerarse la historia
de la ley, la cual deja de manifiesto el objetivo de los legisladores de evitar cualquier tipo de
discriminación, salvo aquella que tenga una estricta justificación en virtud de otros bienes jurídicos de
relevancia mayor". Y agrega: "de tal manera entonces, que todo trabajador o trabajadora que se
desempeñe en un establecimiento comercial, gozará del beneficio del feriado legal, total o parcial,
establecido para el día de las elecciones, sean estos, sólo a modo ejemplar, vendedores (as), cajeros(as),
reponedores(as), personal de aseo, o personal de bodega. En atención a la necesidad de resguardar los
bienes materiales de dichos establecimientos, se debe entender excluido al personal de seguridad, sin
perjuicio del derecho de éstos a disponer de dos horas para ejercer el derecho a sufragio".

Teniendo presente todo lo expuesto, en opinión de este Servicio, las referencias que la Ley Nº 20.823
hace a los trabajadores a que se alude en el numeral 7 del inciso 1° del artículo 38 del Código del
Trabajo, no podrían implicar que los derechos conferidos por dicho texto legal favorezcan sólo a
aquellos que, laborando en un establecimiento de comercio y de servicios que atiendan directamente al
público, realicen tal atención, por cuanto ello se contraviene con el propósito, intención o espíritu de
dicho texto normativo.

De este modo, no cabe sino concluir que la nueva normativa que la Ley Nº 20.823 incorpora al Código
del Trabajo, que, como ya se expresara, otorga un incremento remuneracional mínimo de un 30%
respecto de las horas en que los trabajadores hayan prestados servicios en días domingo y, además,
entrega 7 días adicionales de descanso en domingo, rige para todos los trabajadores que laboran en
empresas de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención
directa al público, máxime si se considera que el ejercicio de las funciones de estos últimos constituye
un complemento necesario para el cumplimiento de las actividades de los primeros. En efecto, no sería
razonable sostener que aquel trabajador que labora en domingo y no atiende directamente al público

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tenga un tratamiento, desde el punto de vista del beneficio que entrega la ley, distinto a quien atiende
directamente al público, en circunstancias que ambos concurren a desarrollar la actividad comercial;
más aún, una función no se sostiene sin la otra.

Es preciso señalar, además, que la conclusión anotada resulta acorde con el principio de equidad que
consagra el artículo 24 del Código Civil y que la doctrina ha definido como "el sentimiento seguro y
espontáneo de lo justo y de lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana con prescindencia del
derecho positivo". Referida a un caso determinado se explica como "la justicia del caso concreto, pues
busca para éste la justicia adecuada, incluso desentendiéndose de la norma general abstracta cuando su
aplicación en la especie repugna a la justicia natural. (Alesandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil,
Parte Preliminar y Parte General, Tomo Primero, 1990, pág.177).

En efecto, no aparece justo ni equitativo sostener que tratándose de trabajadores que laboran en los
mismos establecimientos y en un régimen de excepción al descanso dominical que implica laborar los
días domingo y festivos y, por lo tanto, sacrificar su vida personal y social, algunos de ellos no tendrían
derecho a los beneficios que establece la Ley Nº 20.823 por la sola circunstancia de que sus labores no
se relacionan con la atención directa al público.

Asimismo, la conclusión a que se arriba en este informe se ratifica si recurrimos al concepto de


interpretación constitucional contenido en el fallo recaído en causa Rol 2107-11 del Tribunal
Constitucional, según el cual, "La interpretación de todo el ordenamiento debe ser sistemática,
integrando los principios constitucionales laborales y los internacionales reconocidos por la Constitución
en su artículo 5° inciso segundo".

Desde esta perspectiva, resultaría contraria a la Constitución Política de la República, la interpretación


restrictiva que hiciera aplicable sólo a los trabajadores que atienden directamente al público el precepto
que nos ocupa, pues ello constituiría una arbitrariedad y discriminación que atenta contra normas
constitucionales, entre ellas, las que consagran la igualdad ante la ley y la justa retribución.

Sería contrario a la Constitución, en particular contrario al artículo 19 N° 16, que en su inciso primero
consagra el principio protector, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, y en particular la regla
de interpretación derivada de dicho principio: in dubio pro operario, que obliga al intérprete laboral, a
preferir, en caso de duda, la norma que resulte más favorable para el trabajador o trabajadora. En este
caso, como ya se ha reseñado, existe una razonable duda sobre el alcance de la disposición, ya que de su
tenor literal no se deriva de manera prístina su sentido y alcance, lo que ha llevado a tener que indagar
en la historia fidedigna de su establecimiento.

Pero dicha interpretación restrictiva además sería contraría al principio de no discriminación, contenido
en el citado numeral 16, que "prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para

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determinados casos". Resulta imperativo excluir en la interpretación de las normas laborales cualquier
viso de discriminación que no tenga una justificación razonable, cuyo no es el caso.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones constitucionales y legales citadas, jurisprudencia


citada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que la nueva normativa que incorpora al
Código del Trabajo la ley Nº 20.823, que otorga un incremento remuneracional mínimo de un 30%
respecto de las horas en que los trabajadores hayan prestados servicios en días domingo y, además, que
entrega 7 días adicionales de descanso en domingo, respecto de los dependientes comprendidos en el
artículo 38 inciso primero nº 7 del mismo Código, resulta aplicable a todos los trabajadores que se
desempeñan en los establecimientos de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se
relacione o no con la atención de público.

7. Fija sentido y alcance de la Ley Nº 20.918 de 30.05.2016, relativa a los sistemas


de jornada y descanso de trabajadores del sector turismo y entretenimiento.
Dictamen N°4247/73, de 12.08.2016 – Dirección del Trabajo

III.- Efectos en cuanto a la distribución de la jornada semanal de trabajadores exceptuados del descanso
en domingo y festivos.

Sobre este punto y en virtud de la reforma en análisis, el artículo 38 del Código del Trabajo adoptó la
siguiente redacción:

"Artículo 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se
desempeñen:

1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que
la reparación sea impostergable;

2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por
razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al
interés público o de la industria;

3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos
determinados;

4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;

5.- a bordo de naves;

6.- en las faenas portuarias;

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7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de
los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.
Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal
establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades, y

8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.

Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma
que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como
extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. En el caso de los trabajadores a
que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se
desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo
de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo
deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período. El valor de la
hora ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso,
del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingos.

Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en
compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los
trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán
ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los
días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo.
Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o
menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten
exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

En el caso de los trabajadores de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares
y similares, y de los operadores de turismo, la distribución de la jornada ordinaria semanal deberá
sujetarse a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto , salvo que las partes acuerden distribuir la
jornada semanal de tal forma que el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de
descanso en el lapso de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de
seis meses. La distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el contrato de
trabajo o en un anexo del mismo y no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres
domingos en forma consecutiva. Si a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no hubiere
hecho uso de los descansos en día domingo a que tiene derecho conforme la proporción que establece
este inciso, el empleador deberá pagar dichos días en el respectivo finiquito. Este pago deberá

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efectuarse con el recargo contemplado en el inciso tercero del artículo 32 y no podrá ser imputado al
pago del feriado proporcional, en su caso.

Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos
tercero, cuarto y quinto las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración
de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser
inferior a la prevista en el artículo 32.

Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los
trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas
excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo
no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere
constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el
referido sistema.

La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá
renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de
las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con
un máximo de cuatro años."

Luego, respecto a esta materia, la reforma de la Ley Nº 20.918 establece un sistema especial de
descanso en domingo, aplicable a los trabajadores que se desempeñan en los siguientes
establecimientos:

1.- casinos de juego,

2.- hoteles,

3.- pubs,

4.- discotecas,

5.- restaurantes,

6.- clubes,

7.- bares y similares, y

8.- operadores de turismo.

En cuanto a esta última actividad económica -operadores de turismo- cabe tener en cuenta que, según
el Mensaje del Ejecutivo respecto al proyecto que culminó con la publicación de la Ley Nº 20.918, se
entiende por tour operadores aquellos establecimientos que conforme a la norma chilena oficial,
diseñan y proveen paquetes, productos o servicios turísticos, propios o de terceros.

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Es así como, mediante la norma NCh 3067 de 2013, aprobada por Decreto Exento Nº 171 de 07.04.2014
del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se fijan los requisitos que deben cumplir los
operadores de turismo, y se define como tour operador u operador mayorista, a aquella organización
comercial que diseña y provee paquetes, productos o servicios turísticos, propios o de terceros, los
cuales pueden comprender transporte, estadía y otros.

Con todo, si bien tratándose de los trabajadores que se desempeñan en cualquiera de los
establecimientos precedentemente enumerados, su régimen de descanso semanal se encuentra
regulado en los incisos 3º y 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, la presente reforma faculta a que
las partes de la relación laboral, acuerden una especial forma de distribución del descanso en día
domingo, que sustituye la obligación de que el descanso recaiga en al menos dos días domingo en el
mes.

Así entonces, tales trabajadores, por una parte mantienen su derecho a que se les otorgue un día de
descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada
festivo en que debieron prestar servicios, pero en lo referido al descanso en domingo, las partes podrían
pactar:

1.- que el descanso se verifique en a lo menos 29 domingos en el lapso de un año, o bien;

2.- 15 días domingo de descanso en el lapso de seis meses.

Sin embargo, cualquiera sea la opción que se adopte, el sistema de distribución del descanso, no podrá
considerar la prestación de servicios por más de tres días domingo en forma consecutiva.

De esta forma, se ha pretendido que ciertas actividades económicas vinculadas al turismo, puedan
adaptar su régimen de descanso laboral, a las características estacionales que se evidencian en dicho
rubro.

Por último, en lo relativo al sistema de compensación económica de aquellos días domingo de descanso,
que el trabajador no hubiere utilizado al término de la relación laboral, su pago debe efectuarse en el
respectivo finiquito, con base a un cálculo de la proporción de días domingo a que tenía derecho en
virtud del tiempo de vigencia de la relación laboral, menos el número de días domingo en que
trabajador descansó efectivamente dentro del período anual o semestral que se hubiera pactado.

El resultante de dicho cálculo, se debe redondear al número entero superior, puesto que de existir una
fracción, aquella correspondería al derecho sobre un día de descanso, que no ha de admitir
otorgamiento parcial, en la circunstancia que el trabajador hubiere gozado efectivamente de aquel.

El factor final, corresponderá a días de remuneración que deberán ser pagados con el recargo del 50%
sobre el sueldo convenido a que se refiere el artículo 32 del Código del Trabajo, monto que no procede
sea imputado al pago de feriado proporcional.

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A modo de ejemplo, si un trabajador desde el inicio de la vigencia del pacto que estableció el descanso
en 29 domingos al año, o bien, desde la última anualidad de dicho acuerdo, hubiere mantenido vigente
la relación laboral por 4 meses y 20 días, lapso en que gozó de 6 días domingo de descanso efectivo,
corresponderá el siguiente procedimiento de cálculo:

a) En base al pacto, al trabajador le corresponden "2,42" días domingo de descanso por cada
mes completo y, "0.08" días por cada jornada trabajada adicionalmente.

b) 2,42 x 4 (Nº de meses trabajados) = 9,7 días de remuneración.

c) 0,08 x 20 (Nº de días) = 1,6 días de remuneración.

d) La sumatoria de los literales a.- y b.- equivale a 11,3 días de remuneración.

e) Se restan los días domingo efectivamente otorgados (11,3 - 6 = 5,3).

f) El resultado anterior se redondea al número entero superior, que para el ejemplo asciende a
6, guarismo que corresponde al número de días de remuneración a pagar con el recargo del
artículo 32 del Código del Trabajo.

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