Anforderungen an ein wettbewerbsförderndes Telekommunikationsgesetz

Stand: 29.10.2010 Die E-Plus Gruppe ist seit Jahren der wettbewerbsaktivste Mobilfunkanbieter in Deutschland. Um diese Rolle - insbesondere im Hinblick auf das mobile Breitband – auch zukünftig zum Wohle aller deutschen Verbraucher ausfüllen zu können, müssen die politischen und regulatorischen Rahmenbedingungen stimmen. Vor diesem Hintergrund nimmt E-Plus zum Referentenentwurf des Telekommunikationsgesetzes (TKG) sehr gern Stellung und möchte die folgenden Änderungsvorschläge unterbreiten. Deren Reihenfolge orientiert sich an der Struktur des Referentenentwurfs. Konkrete Formulierungsvorschläge sind kursiv abgebildet.
Thema 1. Stärkung Regulierungsziel „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ 2. Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes 3. Verhinderung von Missbrauch durch Massenverkehr zu geographischen Rufnummern 4. Rechtskonforme Warteschleifen-Definition 5. Marktanalyse, Marktbeherrschung und insbesondere gemeinsame Marktbeherrschung 6. Harmonisierte Regulierungsmaßnahmen auf EU-Ebene 7. Effizientere Regulierungsverfahren 8. Zugang zu Glasfaserinfrastrukturen 9. Auferlegung getrennter Rechnungslegung bei Netzbetreibern mit integrierter Mobilfunk- und Festnetzsparte 10. Risikozuschlag bei Entgelten für Zugangsnetze der nächsten Generation 11. Anpassung der Regelungen zur Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen 12. Verstärkte Marktaufsicht durch das Bundeskartellamt 13. Sperre von Anschlüssen 14. Vollständige Flexibilisierung des Anbieterwechsels 15. Frequenzordnungsziel „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ 16. Konsistente Zulässigkeit von Frequenzverlagerungen 17. Anspruch auf Verlängerung von Frequenznutzungsrechten 18. Wettbewerbsorientierte Frequenzpolitik 19. Ergänzung der Widerrufsgründe 20. Verbraucherfreundliche Regelung bei Warteschleifen TKG-RefE § 1 und § 2 §2 § 3 Nr. 17 b § 3 Nr. 30 c § 11 § 13 § 13 § 21 § 29 Seite 2 3 4 5 5 6 6 8 8

§ 31

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§ 35 § 42 § 45 k § 46 § 52 §55 § 55 § 61 § 63 § 66 g

10 13 14 14 15 16 17 17 18 19

21. Überregulierung bei Auftragsdatenverarbeitung beenden 22. Angleichung der Werberegeln für Telekommunikations- und andere Branchen 23. Klarstellung gesetzlicher Informationspflichten 24. Erweiterung der Ermächtigungsgrundlage und Anpassung der technischen Ausnahmen bei Notrufverbindungen 25. Technische Schutzmaßnahmen 26. Aufhebung von Überregulierung

§ 92 § 95 § 98 § 108 § 109 § 150

20 21 22 22 24 25

1.

Stärkung Regulierungsziel „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ >

§ 1 TKG-RefE (Zweck des Gesetzes) und § 2 TKG-RefE (Regulierung, Ziele und Grundsätze) Ziel: Die „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs zum Wohle des Verbrauchers“ sollte zukünftig als vorrangig zu berücksichtigender Regulierungsgrundsatz bzw. vorrangig zu berücksichtigendes Regulierungsziel festgeschrieben werden. Analyse: In den vergangenen Monaten wurde die Umsetzung der Breitbandstrategie der Bundesregierung in den Entscheidungen der Bundesnetzagentur (BNetzA) (z. B. den Frequenzentscheidungen vom 12.10.2009, Vfg. 59/2009, ABl. BNetzA 20/2009 vom 21.10.2009) faktisch als ein Ziel gewertet, das sämtliche im TKG gesetzlich vorgegebenen Regulierungsziele überragt. Außerdem wurde bei der Ausgestaltung der Vergabe- und Versteigerungsregeln innerhalb der Frequenzentscheidung dem Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen (§ 2 Absatz 2 Nr. 7 TKG) de facto ein Vorrang vor anderen Regulierungszielen, insbesondere vor der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation (§ 2 Absatz 2 Nr. 2 TKG) eingeräumt. Die mangelnde Berücksichtigung letzteren Regulierungsziels durch die BNetzA wurde vom Verwaltungsgericht Köln unter Hinweis auf den Beurteilungsspielraum der Behörde und die grundsätzliche Gleichwertigkeit der Regulierungsziele gem. § 2 Absatz 2 Nr. 1 bis 9 TKG im Ergebnis gebilligt. Dies steht in Widerspruch zu Art. 8 Rahmenrichtlinie, der die Wettbewerbsförderung als eines der vorrangigen Ziele der Regulierung normiert und die effiziente Frequenznutzung und -verwaltung sowie die Förderung effizienter Investitionen nur als Mittel zur Erreichung dieses Ziels nennt (Art. 8 Absatz 1, 2. Unterabsatz; Absatz 2 lit. d); Abs 5 lit. d) Rahmenrichtlinie). Es sollte daher eine gesetzgeberische Klarstellung dahingehend erfolgen, dass die „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ ein vorrangig zu berücksichtigendes Regulierungsziel ist. Zudem kommt in europarechtlichen Grundlagen verstärkt dem Verbrauchernutzen eine besondere Bedeutung zu. So dient gemäß Art. 8 Absatz 2 lit. a) Rahmenrichtlinie die Förderung des Wettbewerbs im Telekommunikationssektor u.a. dazu „sicher[zu]stellen, dass für die Nutzer […] der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird“. Es besteht zwar eine gewisse wechselseitige Abhängigkeit zwischen den Zielen der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und dem Verbrauchernutzen. Dennoch sollte die Bedeutung des
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Verbrauchernutzens besonders hervorgehoben werden, da die Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs immer auch mit Blick auf den Nutzen für den Verbraucher einhergeht Lösungsweg: Änderung von § 1 TKG-RefE „1Vorrangiger Zweck dieses Gesetzes ist es, durch technologieneutrale Regulierung zum Wohle des Verbrauchers chancengleichen Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation sicherzustellen. 2Ferner sollen leistungsfähige Telekommunikationsinfrastrukturen gefördert und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen gewährleistet werden.“ Zusätzlich könnte § 2 Absatz 2 TKG-RefE wie folgt geändert werden „(2) 1Die Regulierung ist zum Wohle des Verbrauchers vorrangig auf die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs ausgerichtet. 2Ferner soll sie leistungsfähige Telekommunikationsinfrastrukturen fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen gewährleisten. 3Diese Ziele der Regulierung sind:“

2. Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes > § 2 Absatz 2 Satz 2 TKG-RefE (Regulierung, Ziele und Grundsätze) Ziel: Regulierungsentscheidungen sollen zukünftig den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechend gerichtlich überprüft werden. Dazu sollte klargestellt werden, dass gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungs- und Ermessensspielräume im Telekommunikationsgesetz auch ausdrücklich als solche gekennzeichnet werden. Wenn dies nicht geschehen ist, sollte eine vollständige inhaltliche Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht durch das Gericht durchgeführt werden. Analyse: Das durch Art. 19 Absatz 4 GG verbürgte Recht auf effektiven Rechtsschutz gewährleistet einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt. Dies bedeutet, dass der Einzelne einen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle besitzt. Daraus folgt eine grundsätzliche Pflicht der Gerichte, angefochtene Verwaltungsakte in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Art. 19 Absatz 4 GG jedoch dann nicht verletzt ist, wenn der Gesetzgeber einer Behörde in der einschlägigen gesetzlichen Grundlage gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Entscheidungsspielräume ausdrücklich eröffnet hat. So sieht bereits § 10 Absatz 2 Satz 2 TKG in Bezug auf die Marktdefinition ausdrücklich vor, dass der BNetzA ein Beurteilungsspielraum zukommt. Obwohl der BNetzA im Telekommunikationsgesetz sonst kein solcher Beurteilungsspielraum zugebilligt worden ist, haben die Verwaltungsgerichte Beurteilungsspielräume darüber hinaus auch in zahlreichen anderen Fällen angenommen. In einigen dieser Fälle wurden von verschiedenen Telekommunikationsanbietern gegen diese Gerichtsentscheidungen bereits Verfassungsbeschwerden eingelegt. Zur zukünftigen Vermeidung derartiger Streitigkeiten sollte deshalb klargestellt werden, dass der BNetzA Beurteilungs- und Ermessensspielräume nur in den ausdrücklich im Gesetz bestimmten Fällen zustehen.

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Lösungsweg: Neuer § 2 Absatz 2 Satz 2 TKG-RefE und neuer § 137 Absatz 4 TKG-RefE § 2 Absatz 2 Satz 2 TKG-RefE „(2) 1Die Ziele der Regulierung sind …2Sofern der Bundesnetzagentur bei der Verfolgung dieser Ziele Beurteilungs- oder Ermessensspielräume eingeräumt sind, sind diese ausdrücklich bezeichnet.“ § 137 Absatz 4 TKG-RefE „(4) 1Entscheidungen der Bundesnetzagentur unterliegen im Regelfall der vollständigen gerichtlichen Kontrolle in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. 2Soweit der Bundesnetzagentur durch dieses Gesetz ausdrücklich ein Beurteilungs- und/oder Ermessensspielraum eingeräumt wird, ist die gerichtliche Kontrolle auf Beurteilungs- und/oder Ermessensfehler beschränkt.“

3. Verhinderung von Missbrauch durch Massenverkehr zu geographischen Rufnummern > § 3 Nr. 17 b TKG-RefE (Premium-Dienste) Ziel: Es werden in zunehmendem Maße Massenverkehrsdienste über Ortsnetzrufnummern angeboten, die zum Teil durch eine missbräuchliche Ausschüttung von Terminierungsentgelten finanziert werden. Um derart missbräuchliche von rechtskonformen Geschäftsmodellen zu trennen, sollte eine eigene Rufnummerngasse für „Niedrige-Kosten-Dienste“ geschaffen werden. Analyse: Grundsätzlich lassen sich zwei Kategorien von Massenverkehrsdiensten beobachten, die geographische Rufnummern nutzen. Die erste Dienstekategorie finanziert sich ausschließlich durch Terminierungsentgelte des Netzbetreibers, in dessen Netz die Nummern geschaltet sind, z. B. sogenannte Chatdienste. Bei der zweiten Dienstekategorie erfolgt die Finanzierung dagegen nur teilweise durch die Terminierungsentgelte und darüber hinaus über weitere Zahlungen, z. B. Call-trough-Dienste, die u. a. Weitervermittlungen in ausländische Netze ermöglichen. Beiden Dienstekategorien ist gemeinsam, dass sie keine „normale“ Kommunikation zwischen zwei Personen ermöglichen, sondern über automatisierte Plattformen erbracht werden, über die teilweise bis zu 1.000 parallele Anrufe abgewickelt werden können. Dadurch werden massenhaft Verbindungsminuten zu den derart genutzten geographischen Rufnummern generiert, die zu Netzüberlastungen bei den (Mobilfunk-) Netzbetreibern führen können. Ferner fehlt in beiden Kategorien häufig der nach den geltenden Rufnummernregeln (insbesondere BNetzA-Verfügung 25/2006) vorgesehene geographische Bezug der Rufnummern, d. h. die Unternehmen, die den Dienst erbringen, sind nicht im jeweiligen Ortsnetz angesiedelt. Dies ist jedoch weder für den Kunden noch für dessen Netzbetreiber transparent, so dass missbräuchliches Verhalten derzeit schwer nachweisbar ist. Um zukünftig missbräuchliche von rechtskonformen Geschäftsmodellen unterscheiden zu können, sollte deshalb eine Rufnummerngasse für „Niedrige-Kosten-Dienste“ eingeführt werden, die sich in der Bepreisung im Wesentlichen an den Minutenpreisen für Gespräche zu geographischen Rufnummern orientiert, gleichzeitig jedoch gegenüber dem Endkunden und dem Netzbetreiber Transparenz schafft, ob es sich um die Rufnummer eines „normalen“ Endkunden (im jeweiligen Ortsnetz) oder um einen professionellen automatisierten Dienst (ohne Ortsnetzbezug) handelt.

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Lösungsweg: Neuer § 3 Nr. 17 c TKG-RefE „Im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind… „17 c. „Niedrige-Kosten-Dienste“ Dienste, bei denen über die Verbindungsleistung zur jeweiligen Rufnummer hinaus über automatisierte Plattformen eine weitere für den Endkunden kostenpflichtige oder -freie Leistung erbracht wird, und die ausschließlich in einer zu diesem Zweck von der Bundesnetzagentur bereitgestellten Rufnummerngasse realisiert werden dürfen.“

4. Rechtskonforme Warteschleifen-Definition > § 3 Nr. 30 c TKG-RefE Ziel: Unbeschadet der Frage, ob die Einführung kostenloser Wartschleifen ordnungs- und verbraucherschutzpolitisch erforderlich ist, sollte die Warteschleifen-Definition (verfassungs-) rechtlich unbedenklich ausgestaltet werden. Analyse: Die im TKG-RefE derzeit vorgesehene Wartschleifen-Definition umfasst sowohl den Zeitraum vom Zustandekommen der Verbindung bis zur Bearbeitung des Anliegens des Anrufers als auch den Zeitraum, wenn der Anrufer nach der Entgegennahme des Anrufs durch einen Erst-Bearbeiter an einen weiteren Bearbeiter weiter geleitet wird. Beide Zeiträume ließen sich nach heutigem Stand der Technik nur dann als „Warteschleife“ identifizieren, wenn der konkrete Gesprächsverlauf und –inhalt erfasst würde. Dies ist mit Blick auf das Telekommunikationsgeheimnis sowie aus Daten- und Verbraucherschutzgründen abzulehnen. Es ermöglicht nämlich keiner der heute bekannten Lösungsansätze dem Teilnehmernetzbetreiber, die Warteschleife, die bei der Weitervermittlung entsteht, zu identifizieren. Dies ließe sich erst nach branchenweiter Implementierung geeigneter Signalisierungsparameter realisieren (vgl. Punkt 20 zu § 66 g TKG-RefE in der vorliegenden Stellungnahme). Kurzfristig ist dies hingegen technisch nicht machbar, so dass die Adressierung dieser „Zweit“-Warteschleife im Zuge der aktuellen TKG-Novelle nicht sachgerecht wäre. Lösungsweg: Streichung von § 3 Nr. 30 c Satz 5 TKG-RefE „Im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind … 30 c. „Warteschleife“… 5Als Warteschleife ist ferner die Zeitspanne anzusehen, die anlässlich einer Weitervermittlung zwischen Beendigung der vorhergehenden Bearbeitung des Anliegens und der weiteren Bearbeitung vergeht, ohne dass der Anruf unterbrochen wird. Ausgenommen sind…“

5. Marktanalyse, Marktbeherrschung und insbesondere gemeinsame Marktbeherrschung > § 11 TKG-RefE Ziel: Einheitliche Definition von Marktbeherrschung und insbesondere auch gemeinsamer Marktbeherrschung bei der Rechtsanwendung durch die Bundesnetzagentur einerseits und das Bundeskartellamt andererseits. Analyse: Im Bereich der Endkundenmärkte im Mobilfunk hat sich gezeigt, dass die Bundesnetzagentur regelmäßig zu einer anderen Beurteilung der Marktverhältnisse gelangt als das
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Bundeskartellamt. Während das Bundeskartellamt bereits in mehreren Verfahren deutliche Anhaltspunkte für eine gemeinsame Marktbeherrschung auf dem Endkundenmobilfunkmarkt durch Deutsche Telekom und Vodafone gesehen hat, hält die Bundesnetzagentur diesen Markt nicht nur für nicht regulierungsbedürftig, sondern teilt trotz eines permanent hohen gemeinsamen Marktanteils von Deutsche Telekom und Vodafone von ca. 70 Prozent noch nicht einmal die Sichtweise, dass Anhaltspunkte für eine gemeinsame Marktbeherrschung durch Deutsche Telekom und Vodafone sprechen könnten. Die geänderte Rahmenrichtlinie enthält einen ebenfalls geänderten Anhang II zur Bewertung einer gemeinsamen Marktbeherrschung durch nationale Regulierungsbehörden, der bei der Überarbeitung des TKG in dessen § 11 umzusetzen ist. E-Plus schlägt vor, dies zum Anlass zu nehmen, auch eine Angleichung der Kriterien für die einzel- und gemeinsame Marktbeherrschung zwischen TKG und GWB vorzunehmen, um die oben dargestellten Diskrepanzen zukünftig möglichst zu vermeiden. Hierbei sollten insbesondere die Vermutungsregeln aus § 19 Absatz 3 GWB durch Verweis in das TKG übernommen werden. Lösungsweg: § 11 Absatz 3 TKG-RefE sollte wie folgt gefasst bzw. ergänzt werden „(3) 1Die Bundesnetzagentur geht bei ihrer Untersuchung der Marktverhältnisse von der Vermutung des § 19 Absatz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen aus. 2Sie berücksichtigt zudem bei der Marktanalyse nach den Absätzen 1 und 2 weitestgehend die von der Kommission aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht nach Artikel 15 Absatz 2 der Richtlinie 2002/21/EG in der jeweils geltenden Fassung. 3Sie zieht bei dieser Beurteilung die Kriterien aus Anhang II zu Artikel 14 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2002/21/EG in der jeweils geltenden Fassung heran. 4Sie trägt im Rahmen der Marktanalyse nach Absatz 1 zudem den Märkten Rechnung, die die Kommission in der jeweils geltenden Fassung der Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte nach Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 2002/21/EG festlegt.“

6. Harmonisierte Regulierungsmaßnahmen auf EU-Ebene > § 13 TKG-RefE (Rechtsfolgen der Marktanalyse) E-Plus begrüßt, dass in § 13 Absatz 4 Nr. 2 TKG-RefE entsprechend den europarechtlichen Vorgaben eine Abstimmung vergleichbarer Regulierungsentscheidungen mit den Regulierungsbehörden in anderen EU-Mitgliedstaaten vorgegeben worden ist, bei der auch die Frage der Notwendigkeit der Entwicklung einer einheitlichen Regulierungspraxis berücksichtigt werden soll.

7. Effizientere Regulierungsverfahren > § 13 TKG-RefE (Rechtsfolgen der Marktanalyse) Ziel: Die Verwaltungs- und Gerichtsverfahren im Bereich der Marktregulierung sollten sowohl kosten- als auch wettbewerbseffizienter ausgestaltet werden. Analyse: Die Bundesnetzagentur hat in den vergangenen Jahren die Vorleistungsmärkte für die Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen individuell analysiert und – da sie jeweils beträchtliche Marktmacht festgestellt hat – jeweils vier betreiberindividuelle – Regulierungsverfügungen und vier betreiberindividuelle Entgeltgenehmigungen erlassen.
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Da sowohl die Regulierungsverfügungen als auch die Entgeltgenehmigungen regelmäßig gerichtlich angegriffen worden sind, hat es – gemäß § 13 Absatz 3 TKG - pro Marktanalyse- / Regulierungsverfügungs- / Entgeltgenehmigungs-„Runde“ und pro Gerichtsinstanz allein acht unterschiedliche Hauptsacheverfahren gegeben, die teilweise sogar unterschiedlichen Kammern beim Verwaltungsgericht Köln zugewiesen wurden. Dies ist verfahrensrechtlich ineffizient, führt sowohl bei den Unternehmen als auch der Bundesnetzagentur zu erheblichen Kosten und gewährleistet darüber hinaus keine einheitliche und konsistente Entscheidungspraxis. In der Praxis hat diese künstliche Trennung dazu geführt, dass exogen verursachte Kostenunterschiede (z. B. durch unterschiedliche Frequenzausstattungen und durch den unterschiedlichen Zeitpunkt des Markteintritts) zwischen Deutsche Telekom / Vodafone und E-Plus / Telefónica O2 nicht in ausreichendem Maß beachtet wurden. Dies wiederum hat das bestehende wettbewerbliche Ungleichgewicht zwischen Deutsche Telekom / Vodafone einerseits und E-Plus / Telefónica O2 andererseits nicht nur perpetuiert, sondern die bestehenden Wettbewerbsverzerrungen sogar verstärkt. Um dem vorrangigen Regulierungsziel der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs zum Wohle des Verbrauchers und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation Rechnung zu tragen und die Herstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis der BNetzA zu gewährleisten, sollte in Anlehnung an das bislang in § 27 Absatz 2 TKG mit Blick auf Entgeltregulierungsmaßnahmen vorgesehene Konsistenzgebot eine Regelung eingeführt werden, die den gesamten Regulierungsvorgang, d. h. Marktanalysen, Regulierungsverfügungen und Entgeltgenehmigungsentscheidungen erfasst. Damit würde zugleich die in Europa einmalige Praxis beendet, wonach Marktanalyse und Regulierungsverfügung nicht innerhalb eines Verfahrens ergehen. Zudem würde die derzeit bestehende rechtliche Unsicherheit vermieden, die sich daraus ergibt, dass zwar die Rechtsfolgen einer Klage gegen eine Entgeltgenehmigung (in § 35 Absatz 5 TKG-RefE, wenngleich auch in rechtlich unzufriedenstellender Weise – hierzu sogleich unten) geregelt sind, nicht aber die einer Klage gegen eine Regulierungsverfügung. Lösungsweg: Ergänzung von § 13 Absatz 5 TKG-RefE „(5) 1Die Entscheidungen nach den §§ 19, 20, 21, 23, 24, 30, 39 oder § 42 Absatz 4 Satz 3 ergehen mit den Ergebnissen der Verfahren nach den §§ 10 und 11 sowie den Entgeltgenehmigungsentscheidungen nach § 31 als einheitlicher Verwaltungsakt. 2Sofern auf einem relevanten Telekommunikationsmarkt mehrere Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht tätig sind, ergehen die Entscheidungen nach Satz 1 ihnen gegenüber auf Grundlage eines einheitlichen Verwaltungsverfahrens. 3Die Bundesnetzagentur hat darauf zu achten, dass die einzelnen Bestandteile (Marktabgrenzung, -analyse, Regulierungsverfügungen und Entgeltgenehmigungsentscheidungen) in ihrer Gesamtheit aufeinander abgestimmt sind (Konsistenzgebot).“

Darüber hinaus sind die Regelungen zur Antragstellung und zum Entgeltgenehmigungsverfahren in § 31 Absatz 3 und 4 TKG-RefE, insbesondere mit Blick auf die vorgesehenen Fristen, so anzupassen, dass die Bundesnetzagentur eine Regulierungsentscheidung innerhalb eines Verfahrens treffen kann.

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8. Zugang zu Glasfaserinfrastrukturen > § 21 Absatz 3 TKG-RefE (Zugangsverpflichtungen) Ziel: Es soll klar gestellt werden, dass die Bundesnetzagentur auch die Möglichkeit hat, Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung zum Zugang zu unbeschalteten Glasfasern (dark fibre) aufzuerlegen. Analyse: Das Datenaufkommen in den Fest- und Mobilfunknetzen wird in den kommenden Jahren explosionsartig ansteigen. Zur Bewältigung dieser Datenmassen bauen alle Mobilfunknetzbetreiber mobile Breitbandnetze aus. Bei der Anbindung breitbandfähiger Mobilfunkstandorte ist davon auszugehen, dass die Richtfunktechnologie mittel- bis langfristig an ihre Grenzen stoßen wird. Daher wird zunehmend eine glasfaserbasierte Anbindung von Mobilfunkstandorten erforderlich. In vielen Regionen gibt es derzeit zwar eine – teilweise noch aus Monopolzeiten resultierende - Glasfaserinfrastruktur, die Deutsche Telekom gewährt zu dieser Infrastruktur jedoch keinen freiwilligen Zugang. Andererseits ist der Aufbau paralleler Glasfaserinfrastrukturen oftmals betriebs- und volkswirtschaftlich ineffizient. Diese Situation führt dazu, dass eine perspektivisch notwendig werdende Anbindung von Mobilfunkstandorten über unbeschaltete Glasfaseren (dark fibre) durch Wettbewerber der Deutschen Telekom vielfach nicht möglich sein wird. Dies steht dem wettbewerblichen Aufbau flächendeckender mobiler Breitbandinfrastrukturen entgegen. Es sollte deshalb gesetzlich klar gestellt werden, dass die BNetzA eine entsprechende Zugangsverpflichtung auferlegen kann bzw. soll. Lösungsweg: Ergänzung von § 21 Absatz 3 Nr 1 TKG-RefE „(3) Die Bundesnetzagentur soll Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, folgende Verpflichtungen nach Absatz 1 auferlegen: 1. Zugang zu nicht aktiven Netzkomponenten (zum Beispiel zu unbeschalteten Glasfasern [dark fibre]) und vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren.“

9. Auferlegung getrennter Rechnungslegung bei Netzbetreibern mit integrierter Mobilfunk- und Festnetzsparte > § 29 Absatz 2 TKG-RefE (Ausgestaltung der Kostenrechnung) Ziel: Um der BNetzA auch künftig die im Rahmen der Entgeltregulierung benötigten Daten verfügbar zu machen, sollte generell für alle marktmächtigen Unternehmen mit integrierter Mobilfunk- und Festnetzsparte eine getrennte Rechnungslegung vorgeschrieben werden. Analyse: Drei der vier Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland sind mittlerweile organisatorisch und rechtlich mit ihren jeweiligen Festnetzsparten integriert. Eine Identifizierung der tatsächlichen Kosten im Rahmen von Entgeltregulierungsverfahren durch die Bundesnetzagentur wird nahezu unmöglich sein, wenn diese Unternehmen auch rechnerisch beide Sparten integriert haben. Es besteht somit die Gefahr, dass die „wahren“ Kosten der effizienten Bereitstellung eines Dienstes durch die integrierten Netzbetreiber verborgen werden und dadurch weitere regulierungsbedingte Wettbewerbsverzerrungen entstehen können. Zur Vermeidung der damit einhergehenden Probleme sollte die Bundesnetzagentur gegenüber marktmächtigen integrierten Netzbetreibern grundsätzlich eine getrennte Kostenrechnung auf8

erlegen. Hierbei ist es hinsichtlich der erforderlichen Marktmacht als hinreichend anzusehen, wenn ein integriertes Unternehmen entweder auf dem Mobilfunkmarkt oder auf dem Festnetzmarkt oder auf dem Markt für kombinierte Mobilfunk-/ Festnetzprodukte über eine einzeloder über eine gemeinsam marktbeherrschende Stellung verfügt. Lösungsweg: Neuer § 29 Absatz 2 Satz 2 TKG-RefE „(2) 1Die Bundesnetzagentur kann einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. 2Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht und integrierter Mobilfunk- und Festnetzsparte soll die Bundesnetzagentur in der Regel verpflichten, für beide Sparten getrennte Kostenrechnungen zu führen. 3In diesem Fall kann sie das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, eine Beschreibung der den Auflagen entsprechenden Kostenrechnungsmethode öffentlich verfügbar zu machen, in der mindestens die wichtigsten Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt werden, sofern sie nicht selbst eine entsprechende Veröffentlichung vornimmt. 4Die Anwendung der Kostenrechnungsmethode wird von der Bundesnetzagentur überprüft; diese kann auch eine unabhängige Stelle mit der Überprüfung beauftragen. 5Das Prüfergebnis wird einmal jährlich veröffentlicht.“

10. Risikozuschlag bei Entgelten für Zugangsnetze der nächsten Generation >§ 31 Absatz 1 TKG-RefE (Entgeltgenehmigung) Ziel: Bei der Entgeltgenehmigung für Zugangsleistungen zu Netzen der nächsten Generation soll künftig eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital ermöglicht und das spezifische Risiko im Zusammenhang mit diesbezüglichen Netzinvestitionen berücksichtigt werden. Dies gilt jedoch nicht bei Sprachterminierungsleistungen, da für die Erbringung dieser Leistung keine Investition in ein Zugangsnetz der nächsten Generation erforderlich ist. Analyse: Mit § 31 Absatz 1 TKG-RefE sollen die europarechtlichen Vorgaben zu Risikoprämien bei der Genehmigung bestimmter Zugangsleistungen umgesetzt werden. Art. 13 Absatz 1 ZRL und Art. 8 Absatz 5 Buchstabe d RRL lassen jedoch offen, für welche Arten von Zugangsentgelten solche Prämien gewährt werden dürfen. In der EU-Kommissionsempfehlung über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation wird hingegen explizit ausgeführt, dass Risikoaufschläge nur bei Entgelten für den „Zugang zur physischen Netzinfrastruktur auf der Vorleistungsebene“ (Markt 4 der EU-Märkteempfehlung) und für den „Vorleistungs-Breitbandzugang“ (Markt 5 der EU-Märkteempfehlung) gewährt werden sollen. Entgelte für die „Anrufzustellung an einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten“ (Markt 3 der EU-Märkteempfehlung) und für die „Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen“ (Markt 7 der EU-Märkteempfehlung) werden in dieser Empfehlung hingegen nicht thematisiert. Dies würde auch der EU-Kommissionsempfehlung über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunkzustellungsentgelte zuwider laufen, in der explizit empfohlen wird, verkehrsunabhängige Kosten sowohl bei der Berechnung der Festnetz- als auch der Mobilfunkterminierungsentgelte nicht zu berücksichtigen.

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Tatsächlich sind Investitionen in Zugangsnetze der nächsten Generation für die Erbringung von Sprachterminierungsleistungen im Fest- und Mobilfunk auch nicht erforderlich. Zur Erhöhung der Planungssicherheit und zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten sollte daher klargestellt werden, dass sich § 31 Absatz 1 Satz 2 und 3 TKG-RefE ausschließlich auf Entgeltgenehmigungen für die Märkte 4 und 5 der derzeitigen EU-Märktempfehlung bezieht. Lösungsweg: Klarstellung in § 31 Absatz 1 Satz 3 TKG-RefE „(1) 1Die Bundesnetzagentur stellt bei der Genehmigung von Entgelten sicher, dass alle Entgelte die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Verbraucher nicht nur kurzfristig, sondern auch mittel- und langfristig möglichst vorteilhaft sind. 2Sie berücksichtigt bei der Genehmigung von Entgelten die zugrunde liegenden Investitionen und ermöglicht eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals. 3Bei Zugangsnetzen der nächsten Generation trägt sie bei der Genehmigung von Entgelten für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten sowie bei der Genehmigung von Entgelten für den Breitbandzugang für Großkunden den spezifischen Investitionsrisiken zum Investitionszeitpunkt Rechnung. 4Soweit sich weitere Unternehmen an diesen Investitionsrisiken beteiligen, ist dies bei der Ermittlung der auf diese Risiken bezogenen Entgeltbestandteile in konsistenter Weise zu berücksichtigen. Vereinbarten Risikobeteiligungsmodellen ist dabei soweit wie möglich Rechnung zu tragen.“

11. Anpassung der Regelungen zur Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen > Änderung von § 35 Absatz 5 TKG-RefE Ziel: Es sollte eine Klarstellung erfolgen, dass Entgeltgenehmigungen stets auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungserbringung durch das regulierte Unternehmen zurückwirken. Analyse: Die bisherigen Regelungen zur Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen der BNetzA sind unzureichend und verletzen verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen der regulierten Unternehmen. Nach dem gesetzgeberischen Willen sollte § 35 Absatz 5 Satz 1 TKG klarstellen, dass Entgeltgenehmigungen rückwirkend erteilt werden können (BT-Drs. 15/2316, S. 69). Die sprachliche Ausgestaltung des § 35 Absatz 5 Satz 1 TKG-RefE bleibt jedoch hinter diesem erklärten gesetzgeberischen Ziel zurück und schafft Unklarheiten, die zu einer Verletzung verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen der regulierten Unternehmen führen können. Eine grundsätzliche Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen auf den Zeitpunkt der Leistungsbereitstellung unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung dieser Entgelte ist zunächst verfassungsrechtlich geboten (BVerwGE 120, 54 (68ff)). Ferner entspricht sie auch der Konzeption des TKG, das in § 35 Absatz 3 Satz 1 TKG-RefE eine Verpflichtung zur Genehmigungserteilung grundsätzlich vorsieht, soweit die Entgelte des regulierten Unternehmens den Entgeltgenehmigungsmaßstäben der §§ 32, 28 TKG-RefE entsprechen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts soll die Genehmigung sichern, dass das regulierte Unternehmen keine höheren Entgelte erhebt, als auf Grundlage dieser Maßstäbe gerechtfertigt ist. Das Gesetz garantiert jedoch zugleich, dass das Unternehmen diese Entgelte auch erheben darf (s. BVerfGE 115, 205 ff. (243)). Dies ist auch sachgerecht, da sowohl die Ver10

pflichtung zur Entgeltgenehmigung als auch die Genehmigungsentscheidung an sich einen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Absatz 1 GG) bzw. die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit (Art. 2 Absatz 1 GG) darstellen, der nur dann zulässig ist, wenn er verfassungsrechtlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig ist. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum die Befugnis des regulierten Unternehmens, die ihm genehmigten Entgelte für die von ihm erbrachten Leistungen tatsächlich verlangen zu können, davon abhängen sollte, ob die Entgelte für die erbrachten Leistungen vertraglich vereinbart wurden oder durch behördliche Anordnung (etwa nach § 25 TKG-RefE) festgesetzt worden sind. Eine Beschränkung der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen auf solche Genehmigungen, die sich auf vertraglich bereits vereinbarte Entgelte beziehen, ist vor diesem Hintergrund nicht zu rechtfertigen. Daher ist eine sprachliche Klarstellung der Regelung des § 35 Absatz 5 Satz 1 TKG-RefE erforderlich, die deutlich macht, dass Entgeltgenehmigungen stets auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungserbringung durch das regulierte Unternehmen zurückwirken und zwar unabhängig davon, ob sie sich auf ein vertraglich bereits vereinbartes Entgelt beziehen oder nicht. Weiterhin ist in § 35 Absatz 5 Satz 2 und 3 TKG-RefE eine erhebliche Einschränkung der Wirkung einer gerichtlichen Korrektur von rechtswidrigen Entgeltgenehmigungsentscheidungen der Bundesnetzagentur enthalten, die in ihrer gesetzlichen Ausgestaltung und in ihrer Handhabung durch das Verwaltungsgericht Köln das Recht der regulierten Unternehmen auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Absatz 4 GG sowie ihre Berufsfreiheit bzw. wirtschaftliche Betätigungsfreiheit verletzt: Wird die Bundesnetzagentur gerichtlich verpflichtet, ein höheres Entgelt zu genehmigen, entfaltet diese Genehmigung nach § 35 Absatz 5 Satz 3 TKG-RefE nur dann Rückwirkung, wenn das Gericht auf Antrag des regulierten Unternehmens hin in einem Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung des höheren Entgelts angeordnet hat. Eine solche vorläufige Anordnung ergeht nach dem Wortlaut des § 35 Absatz 5 Satz 2 TKG-RefE nur dann, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Wird der Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, so entfaltet der Anspruch des regulierten Unternehmens auf Genehmigung eines höheren Entgelts auch bei einem Erfolg der Klage seine Wirkung erst mit der Rechtskraft des Hauptsacheurteils. Da die Entscheidung in der Hauptsache in der Praxis regelmäßig erst dann erfolgt, wenn die kurze Befristung der Entgeltgenehmigungsentscheidung abgelaufen ist, hat die Entscheidung des Gerichts im Eilverfahren die Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache. Ohne ein Obsiegen im Eilverfahren ist das stattgebende Verpflichtungsurteil im Hauptsacheverfahren für das regulierte Unternehmen regelmäßig wirtschaftlich bedeutungslos, da es seinen bestehenden Anspruch auf das höhere Entgelt nicht durchsetzen kann. Das in § 35 Absatz 5 Satz 2 und 3 TKG-RefE vorgesehene Eilverfahren steht daher allenfalls dann in Einklang mit den verfassungsrechtlich geschützten Rechten der regulierten Unternehmen, wenn es bereits gesetzlich so ausgestaltet wird, dass dem regulierten Unternehmen wirksamer Rechtsschutz bereits im Eilverfahren gewährt wird. Anderenfalls läuft sein Recht auf effizienten Rechtsschutz leer. Jedoch ist es auf Grundlage der bestehenden gesetzlichen Vorgaben, die eine stattgebende Entscheidung des Gerichts von einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ des Bestehens des geltend gemachten Anspruchs abhängig machen und nach der bisherigen gerichtlichen Praxis für das regulierte Unternehmen unmöglich, im Eilverfahren nach § 35 Absatz 5 Satz 2 TKG, § 123 VwGO vor
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dem VG Köln zu obsiegen. Das Gericht entscheidet auf Grundlage einer summarischen Prüfung und behält sich im Hinblick auf die summarische Prüftiefe „die Klärung schwieriger rechtlicher und ökonomischer Fragen von grundsätzlicher Bedeutung“ für das Hauptsacheverfahren vor (u. a. VG Köln, Beschluss v. 20.12.2006, 21 L 1413/06, Rz. 27.). Auf Grundlage dieser Praxis kommt das VG Köln regelmäßig zu dem Ergebnis, dass das Bestehen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs allenfalls offen sei. Da das Gesetz eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Anspruchs fordert, weist das VG Köln die Anträge der regulierten Unternehmen regelmäßig ab. Die erheblichen Eingriffe in die Grundrechte der regulierten Unternehmen aus Art. 19 Absatz 4 und Art. 12 Absatz 1 bzw. 2 Absatz 1 GG können nicht unter Hinweis auf das Erfordernis der gesetzlichen Einschränkung der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen für den Schutz der Interessen der Wettbewerber des regulierten Unternehmens gerechtfertigt werden. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll das regulierte Unternehmen die Einschränkung seiner verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen hinzunehmen haben, da den Wettbewerbern das Risiko nicht zumutbar sei, für einen Zeitraum von mehreren Jahren, die regelmäßig bis zum Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergehen, Nachzahlungen an das regulierte Unternehmen leisten zu müssen. Die Regelung des § 35 Absatz 5 Satz 2, 3 TKG-RefE verlagert jedoch das Risiko einer unzutreffenden Regulierungsentscheidung einseitig auf das regulierte Unternehmen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Ausgestaltung und Durchführung des Eilverfahrens aus den dargelegten Gründen hinter den Anforderungen des Art. 19 Absatz 4 GG zurückbleibt. Lösungsweg: Anpassung des § 35 Absatz 5 TKG-RefE und Streichung Absatz 6 TKG-RefE „(5) 1Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. 2Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. 3 Verpflichtet Dies gilt auch, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. sDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Absatz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.“ „(6) 1n dem Verfahren nach § 35 Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. 2Der Beschluss ist unanfechtbar. 3Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. 4Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. 5Die Frist muss mindestens zwei Wochen seit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. 6Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen,
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die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen.“ Sollte der Gesetzgeber trotz der dargestellten erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken am Erfordernis eines Eilverfahrens festhalten wollen, so ist es zumindest erforderlich, dass das Gericht im Eilverfahren zukünftig nicht lediglich auf Grundlage einer summarischen Prüfung entscheiden kann. Es ist vielmehr sicherzustellen, dass eine umfassende gerichtliche Sachprüfung erfolgt. Darüber hinaus ist es aufgrund der einschneidenden Wirkung der Eilentscheidung für die Durchsetzbarkeit der Rechte des regulierten Unternehmens erforderlich, dass eine Entscheidung zugunsten des regulierten Unternehmens nur dann abgelehnt werden darf, wenn es ausgeschlossen oder allenfalls überwiegend unwahrscheinlich ist, dass der geltend gemachte Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht.

12. Verstärkte Marktaufsicht durch das Bundeskartellamt > § 42 TKG-RefE (Besondere Missbrauchsaufsicht); GWB Ziel: Im von kurzen Innovationszyklen geprägten Telekommunikationssektor sollen auch nicht (mehr) regulierte Märkte einer schnellen und effektiven Marktaufsicht durch das Bundeskartellamt unterliegen. Analyse: E-Plus unterstützt das im alten wie neuen EU-Rechtsrahmen angelegte Prinzip, nicht (mehr) regulierungsbedürftige Telekommunikationsmärkte der Aufsicht durch die nationalen Wettbewerbsbehörden zu unterstellen. In Deutschland hat sich jedoch gezeigt, dass das Bundeskartellamt zu viel Zeit benötigt, bis diesbezügliche Verfahren abgeschlossen werden. Dies kann dazu führen, dass sich Marktmachtmissbräuche kommerziell „lohnen“. So dauerte beispielsweise ein Verfahren gegen Deutsche Telekom und Vodafone zur Prüfung der missbräuchlichen Ausnutzung deren gemeinsamer marktbeherrschender Stellung auf dem deutschen Mobilfunkmarkt 20 Monate. E-Plus schlägt daher vor, die in § 42 TKG-RefE bereits angelegten (Verfahrens-) Vorschriften der sektorspezifischen Missbrauchsaufsicht auf nicht (mehr) regulierte und nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beurteilende Märkte zu übertragen. Problematisch ist allerdings die unverbindliche Vorgabe der Verfahrensdauer in Absatz 4, die regelmäßig überschritten wird. Es wäre sinnvoll, die unverbindliche Viermonatsfrist in eine verbindliche Vorgabe zu ändern, die dann sowohl im originären Anwendungsbereich von § 42 TKG-RefE als auch im übertragenen Anwendungsbereich im Rahmen des GWB bei der Anwendung durch das Bundeskartellamt gelten könnte. Lösungsweg: Änderung des GWB Die in § 42 TKG-RefE enthaltenen Regelungen werden inhaltsgleich in das GWB übernommen, mit der Maßgabe, dass in Absatz 1 an die Stelle der beträchtlichen Marktmacht eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 GWB tritt und dass in Absatz 4 das Bundeskartellamt an die Stelle der Bundesnetzagentur tritt.

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13. Sperre von Anschlüssen > § 45 k TKG-RefE (Sperre) Ziel: Eine Ausweitung des Geltungsbereichs von § 45 k TKG-RefE auf den Mobilfunk ist zu vermeiden. Analyse: § 45 k TKG bezieht sich bislang ausschließlich auf das Festnetz, soll aber im vorliegenden Gesetzentwurf insofern ausgeweitet werden, dass auch Mobilfunkanschlüsse erst bei Erreichen eines Verzugs in Höhe von mindestens 75 € gesperrt werden dürfen. Eine solche Ausweitung des Geltungsbereichs von § 45 k TKG wäre jedoch nicht sachgerecht. Die Einführung dieser Regelung für das Festnetz hat der Gesetzgeber auf die Argumentation gestützt, dass der Festnetztelefonanschluss zur Grundversorgung der Bürger gehöre und daher nicht bei geringfügigem Verzug gesperrt werden dürfe. Eine Gleichbehandlung von Mobilfunkanschlüssen mit Festnetzanschlüssen wäre jedoch nicht sachgerecht, da der Mobilfunk nicht als eine Grundversorgung gewährleistender Universaldienst klassifiziert ist. Zudem sind auch Mobilfunkanschlüsse, die aufgrund von Zahlungsrückstand gesperrt wurden, weiterhin erreichbar. Zudem muss darauf hingewiesen werden, dass eine Sperre aufgrund von Verzug nicht nur zum Schutz der Unternehmensinteressen dient, sondern auch den Endkunden davor bewahrt, mit unerwartet hohen Forderungen konfrontiert zu werden. Schließlich weisen wir darauf hin, dass die vorgesehene Ausweitung des Geltungsbereichs von § 45 k TKG auch nicht aus EU-rechtlichen Anforderungen resultiert. Art. 29 URL lässt dem nationalen Gesetzgeber die Wahl, Verpflichtungen nach Anhang I Teil A Buchstabe e) der URL in Bezug auf die Trennung vom Netz als allgemeine Anforderung für alle Unternehmen vorzuschreiben bzw. Art. 29 Absatz 1 URL ganz oder zum Teil nicht anzuwenden, wenn er zu der Auffassung gelangt, dass in ausreichendem Umfang Zugang zu den zusätzlichen Dienstemerkmalen besteht. Die in Anhang I Teil A Buchstabe e) skizzierte Verpflichtung zielt vor allem darauf ab, dass dem Teilnehmer bei Verzug eine Trennung vom Netz rechtzeitig angekündigt wird. Dies ist heute jedoch bereits gängige Praxis: So erhalten Teilnehmer bei Verzug grundsätzlich zunächst eine Mahnung bzw. erneute Zahlungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung. Die im Referentenentwurf vorgesehene Grenze von 75 € wird in der europäischen Gesetzgebung hingegen nicht adressiert. Insofern geht der Gesetzentwurf deutlich über die Richtlinienvorgaben hinaus. Lösungsweg: Beibehaltung von § 45 k Absatz 1 TKG in seiner geltenden Fassung „(1) 1Der Anbieter öffentlich zugänglicher Telefondienste darf an festen Standorten zu erbringende Leistungen an einen Teilnehmer unbeschadet anderer gesetzlicher Vorschriften nur nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 und nach § 45p Satz 3 ganz oder teilweise verweigern (Sperre).
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§ 108 Absatz 1 bleibt unberührt.“

14. Vollständige Flexibilisierung des Anbieterwechsels > § 46 Absatz 3 und 4 TKG-RefE Ziel: Jeder Kunde sollte jederzeit die Möglichkeit erhalten, seine Rufnummer zu einem anderen Anbieter von Telekommunikationsdiensten (Mobilfunk- oder Festnetzanbieter) mitzunehmen. Analyse: Durch § 46 Absatz 4 Satz 2 des Referentenentwurfs wird dem Kunden erstmals das Recht eingeräumt, jederzeit und unabhängig von der Vertragslaufzeit seine Rufnummer zu einem anderen Mobilfunkanbieter mitzunehmen. E-Plus begrüßt diese Neuregelung zur Flexibilisierung der Rufnummernübertragbarkeit, da sie zum Wohle des Verbrauchers regulatorische Wechsel14

barrieren beseitigt und einem unzufriedenen Vertragskunden die Möglichkeit bietet, unter erleichterten Umständen seinen Anbieter zu wechseln. Aus Sicht von E-Plus sollte jedoch auch erwogen werden, die Rufnummernübertragbarkeit nicht nur zwischen Mobilfunkanbietern, sondern zwischen sämtlichen Mobilfunk- und Festnetzanbietern zu erleichtern, so dass jeder Kunde bei jedem Anschluss frei entscheiden kann, ob er für diesen Anschluss eine Mobilfunk- oder eine Festnetznummer benutzen möchte (so genannte „Vollständige Flexibilisierung des Anbieterwechsels“). Mit der fort schreitenden Annäherung der Mobilfunk- an die Festnetzterminierungsentgelte besteht nämlich keine regulatorische Rechtfertigung mehr, zwischen Mobilfunk- und Festnetznummern zu differenzieren, da sich die Preise für Gespräche in die Mobilfunk- und Festnetze entsprechend annähern sollten. Tatsächlich sind die Absenkungen der Mobilfunkterminierungsentgelte in der Vergangenheit jedoch nur in geringem Maß an die Endkunden weiter gegeben worden. So sind insbesondere die Verbraucherpreise für Gespräche aus den Fest- in die Mobilfunknetze nur in geringem Ausmaß gesunken. Eine vollständige Flexibilisierung des Rufnummernraums sollte dieses Problem lösen und perspektivisch dazu führen, dass jeder Inhaber eines Mobilfunkanschlusses zukünftig zum selben Gesprächspreis erreichbar wäre wie der Inhaber eines Festnetzanschlusses. Lösungsweg: Änderung von § 46 Absatz 3 TKG-RefE „(3) 1Zur Gewährleistung des Anbieterwechsels nach Absatz 1 haben Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze in ihren Netzen insbesondere sicherzustellen, dass Teilnehmer ihre Rufnummer unabhängig von dem Unternehmen, das den Telefondienst erbringt, wie folgt an jedem Standort, gleich ob geografisch gebunden oder ungebunden, beibehalten können. 1. 2.
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im Falle geographisch gebundener Rufnummern an einem bestimmten Standort und im Fall nicht geographisch gebundener Rufnummern an jedem Standort.

Die Regelung in Satz 1 gilt nur innerhalb der Nummernräume oder Nummerteilräume, die für einen Telefondienst festgelegt wurden.3 Insbesondere ist die Übertragung von Rufnummern für Telefondienste an festen Standorten, zu solchen ohne festen Standort und umgekehrt unzulässig.“

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Frequenzordnungsziel

„Sicherstellung

chancengleichen

Wettbewerbs“

>

§ 52 TKG-RefE Ziel: Bei zukünftigen Frequenzvergabeentscheidungen sollte die „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ vorrangig zu berücksichtigen sein. Analyse: Unter geltendem Recht wurde die „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ von der BNetzA beispielsweise bei der Festlegung der Vergabe- und Versteigerungsregeln in der Frequenzentscheidung vom 12.10.2009 faktisch nur als nachrangiges Regulierungsziel gewürdigt. Ungeachtet der Frage, ob diese Vorgehensweise nach geltender Rechtslage in den in diesem Zusammenhang anhängigen Gerichtsverfahren als rechtmäßig eingestuft werden wird, gebieten die Vorgaben aus der geänderten Rahmen- und Genehmigungsrichtlinie zukünftig eine Stärkung des Frequenzordnungsziels „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“.
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In Art. 8 Rahmenrichtlinie ist die Wettbewerbsförderung nämlich als eines der vorrangigen Ziele der Regulierung normiert, die effiziente Frequenznutzung und -verwaltung sowie die Förderung effizienter Investitionen dient nur als Mittel zur Erreichung dieses Ziels (Art. 8 Absatz 1, 2. Unterabsatz; Absatz 2 lit. d); Absatz 5 lit. d) Rahmenrichtlinie). Zudem wird in Art. 8 Absatz 2 lit. a) Rahmenrichtlinie klar gestellt, dass die Förderung des Wettbewerbs im Telekommunikationssektor letztlich dazu dient, „sicher[zu]stellen, dass für die Nutzer […] der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird“. Lösungsweg: Änderung von § 52 Absatz 1 TKG-RefE „(1) Zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen und unter Berücksichtigung der in § 2 genannten weiteren Regulierungsziele, insbesondere des Ziels der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs zum Wohle der Verbraucher, werden Frequenzbereiche zugewiesen, in Frequenznutzungen aufgeteilt, Frequenzen zugeteilt und Frequenznutzungen überwacht.“

16. Konsistente Zulässigkeit von Frequenzverlagerungen > § 55 Absatz 6 TKG-RefE Ziel: Einführung einer gesetzgeberischen Klarstellung zur Frequenzverlagerung, die der derzeitigen Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur nicht zuwider läuft. Analyse: Grundsätzlich begrüßt E-Plus, dass in § 55 Absatz 6 Satz 2 des Referentenentwurfs nunmehr explizit klar gestellt wird, dass die Bundesnetzagentur ermächtigt ist, zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 zugeteilte Frequenzen im Wege der Frequenzverlagerung durch andere Frequenzen zu ersetzen. Die Bundesnetzagentur hatte im Rahmen der Umsetzung von Handlungskomplex I des GSM-Konzepts richtigerweise bereits auf Basis der derzeit geltenden Rechtslage eine solche Frequenzverlagerung vorgenommen. Die vorgeschlagene Klarstellung ist jedoch problematisch, da eine solche Frequenzverlagerung nur (noch) dann möglich sein soll, wenn Frequenzen „verfügbar“ sind. Dies widerspricht der bisherigen Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur insofern, als die Bundesnetzagentur bei der Umsetzung von Handlungskomplex I des GSM-Konzepts angeordnet hat, dass E-Plus und Telefónica O2 jeweils 2 x 5 MHz Spektrum aus dem 1800 MHz-Band an die Bundesnetzagentur verlagern sollten, obwohl sie damals noch Nutzungsrechte an diesen Frequenzen hatten und die Frequenzen mithin nicht „verfügbar“ waren. Lösungsweg: Änderung von § 55 Absatz 6 Satz 2 TKG-RefE „(6) 1Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz. 2Die Bundesnetzagentur kann zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 zugeteilte Frequenzen durch andere Frequenzen ersetzen, die für dieselbe Frequenznutzung ausgewiesen und verfügbar sind (Frequenzverlagerung). 3In diesem Fall findet Absatz 10 keine Anwendung.“

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17. Anspruch auf Verlängerung von Frequenznutzungsrechten > § 55 Absatz9 TKG-RefE Ziel: Klarstellung der Voraussetzungen für einen Anspruch auf Verlängerung von Frequenznutzungsrechten. Analyse: Der in § 55 Absatz 9 des Referentenentwurfs vorgesehene Anspruch Verlängerung von Frequenznutzungsrechten steht – möglicherweise aufgrund eines „Redaktionsversehens“ – zumindest in einem unklaren Verhältnis zur Ermächtigung der Bundesnetzagentur, nach § 55 Absatz 6 Frequenzverlagerungen vorzunehmen. Ferner wird bisher keinerlei Vorkehrung getroffen, um negative Auswirkungen einer solchen Verlängerung auf die Wettbewerbsintensität zu verhindern. Es sollten – auch zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten – entsprechende Klarstellungen vor genommen werden. Lösungsweg: Änderung von § 55 Absatz 9 Satz 3 TKG-RefE „(9) 1Frequenzen werden in der Regel befristet zugeteilt. 2Die Befristung muss für die betreffende Nutzung angemessen sein. 3Eine befristete Zuteilung kann verlängert werden, wenn 1. 2. 3. unter Beachtung von Absatz 5 ein Zuteilungsanspruch besteht, Absatz 6 der Verlängerung nicht entgegensteht, dies zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte dient, und wenn durch die Verlängerung, aufgrund früherer Frequenzzuteilungen bestehende Wettbewerbsverzerrungen behoben, jedenfalls aber nicht aufrechterhalten oder verstärkt werden.“

4.

18. Wettbewerbsorientierte Frequenzpolitik > § 61 TKG-RefE Ziel: Es sollte im TKG unmissverständlich klargestellt werden, dass eine Versteigerung immer dann kein geeignetes Frequenzvergabeverfahren darstellt, wenn sie bestehende Asymmetrien bei der Frequenzaufteilung verstärken und damit weitere Wettbewerbsverzerrungen im deutschen Mobilfunkmarkt auslösen kann. Analyse: Erfahrungen aus den europäischen Mobilfunkmärkten belegen, dass ein chancengleicher Zugang zu Frequenzen eine zentrale Voraussetzung für chancengleichen Wettbewerb ist. Je ähnlicher die Frequenzausstattung der Marktteilnehmer ist, desto intensiver ist der Wettbewerb. Nach Auffassung der BNetzA lässt das geltende TKG zu, dass Frequenzen durch Vergabeentscheidungen der BNetzA (bzw. ihrer Rechtsvorgänger) zwar asymmetrisch unter Mobilfunknetzbetreibern aufgeteilt werden konnten, dass die Heilung dieses für den Wettbewerb schädlichen Zustands jedoch Marktmechanismen wie einer Versteigerung (dazu teilweise noch bezüglich neuer Frequenzbänder) überlassen werden darf. Dadurch ist nicht sichergestellt, dass die bestehenden regulierungsbedingten Wettbewerbsverzerrrungen auch tatsächlich behoben werden. Es sollte daher unmissverständlich klargestellt werden, dass die BNetzA durch hoheitliche Vergabeentscheidungen entstandene Asymmetrien bei der Frequenzausstattung auch von Amts wegen durch geeignete alternative Vergabemechanismen (z. B. Einzelzuteilung) beheben muss, bevor es zu weiteren Versteigerungen kommen darf. Entsprechendes muss für den nunmehr
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eingetretenen Fall gelten, dass die ursprünglich aufgrund hoheitlicher Vergabeentscheidungen bestehenden Asymmetrien durch die Durchführung einer Versteigerung nachträglich noch vergrößert wurden. Eine erneute Versteigerung darf erst dann Anwendung finden, wenn die Bundesnetzagentur von Amts wegen chancengleichen Zugang zu Frequenzen hergestellt hat. Lösungsweg: Neuer § 61 Absatz 2 Satz 2 TKG-RefE „(2) 1Grundsätzlich ist das in Absatz 4 geregelte Verfahren durchzuführen, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 sicherzustellen. 2 Letzeres ist insbesondere dann der Fall, wenn auf demselben oder einem benachbarten sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, die Marktteilnehmer nicht chancengleich und diskriminierungsfrei mit Frequenzen ausgestattet sind oder wenn bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden, oder ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann. 3Für Frequenzen, die für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder vorgesehen sind, ist grundsätzlich das in Absatz 5 geregelte Ausschreibungsverfahren durchzuführen.“

19. Ergänzung der Widerrufsgründe > § 63 TKG-RefE Ziel: Vollumfängliche Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie (Richtlinie 87/372/EWG in der Fassung der Richtlinie 2009/114/EG). Analyse: Es ist der BNetzA bereits auf Grundlage des gegenwärtigen TKG rechtlich möglich, Frequenznutzungsrechte zu widerrufen, um die aufgrund der derzeitigen 900 MHz-Frequenzzuteilung bestehenden Wettbewerbsverzerrungen im deutschen Mobilfunkmarkt zu beheben, dadurch die Voraussetzungen für eine zeitnahe chancengleiche Nutzungsflexibilisierung des 900 MHz-Bandes und mithin für eine vollumfängliche Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie zu schaffen.1 So könnte die BNetzA beispielsweise § 63 TKG entsprechend europarechtskonform auslegen. Zur Vermeidung etwaiger diesbezüglicher Streitigkeiten könnte jedoch auch explizit klar gestellt werden, dass die BNetzA ein solches Widerrufsrecht hat, wenn dies zur Umsetzung der Vorgaben der geänderten GSM-Richtlinie erforderlich ist. Lösungsweg: Ergänzung von § 63 Absatz 1 TKG-RefE „(2) 1Eine Frequenzzuteilung kann widerrufen werden, wenn nicht innerhalb eines Jahres nach der Frequenzzuteilung mit der Nutzung der zugeteilten Frequenz im Sinne des mit der Zuteilung verfolgten Zwecks begonnen wurde oder wenn die Frequenz länger als ein Jahr nicht im Sinne des mit der Zuteilung verfolgten Zwecks genutzt worden ist. 2Die Frequenzzuteilung kann außer in den in § 49 Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes genannten Fällen auch widerrufen werden, wenn… 5. im Rahmen der Untersuchung gemäß Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie87/372/EWG in der Fassung der Richtlinie 2009/114/EG festgestellt wird, dass aufgrund der bestehenden Zutei-

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Holznagel, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Flexibilisierung des 900-MHz-Spektrums, 2010. 18

lung des 900-MHz-Bands an die im Wettbewerb stehenden Mobilfunkbetreiber Wettbewerbsverzerrungen auf den betreffenden Mobilfunkmärkten wahrscheinlich sind, wenn der Widerruf objektiv gerechtfertigt und verhältnismäßig ist und die Anforderungen des Artikel 14 der Richtlinie 2002/20/EG in seiner jeweils geltenden Fassung erfüllt.“

20. Verbraucherfreundliche Regelung bei Warteschleifen > § 66 g TKG-RefE (Warteschleifen) Ziel: Zur Fragestellung der kostenpflichtigen Warteschleifen bei Call Centern muss eine verbraucherfreundliche und praktikable Lösung gefunden werden. Analyse: Mit § 66 g TKG-RefE in Verbindung mit § 3 Nr. 30 c TKG-RefE soll der Forderung nach einer verbraucherfreundlichen Regelung mit Blick auf kostenpflichtige Warteschleifen bei Call Centern genüge getan werden. Der vorliegende Regelungsentwurf ist dazu nicht geeignet. So könnte die in § 66 g Absatz 1 Nr. 1 TKG-RefE vorgesehene Einführung von Festpreisen pro Verbindung insbesondere bei 0900-Rufnummern zu einer Unterdeckung seitens der Teilnehmernetzbetreiber führen. Denn auch wenn gegenüber den Endkunden Festpreise pro Anruf abgerechnet würden, wären die vom Teilnehmernetzbetreiber an die Verbindungsnetzbetreiber abzuführenden Vorleistungsentgelte weiterhin minutenbasiert. Eine kostendeckende Leistungserbringung wäre somit für die Teilnehmernetzbetreiber somit häufig nicht mehr möglich. Ebenso ist auch die in § 66 g Absatz 1 Nr. 2 TKG-RefE skizzierte Variante, bei der der Angerufene die Kosten für die Dauer der Warteschleife trägt, nach heutigem Stand durch den Teilnehmernetzbetreiber nicht realisierbar, da dies eine Erfassung des konkreten Gesprächsverlaufs und -inhaltes erfordern würde. Mittelfristig wäre ein solches Modell zwar denkbar; hierzu müssten jedoch branchenweit entsprechende Signalisierungsparameter festgelegt, standardisiert und implementiert werden. Dies würde einschließlich der Abstimmung in den relevanten technischen Gremien voraussichtlich 3-4 Jahre in Anspruch nehmen. Sollte eine solche Lösung angestrebt werden, wären entsprechende Umsetzungsfristen im TKG zu verankern. Die in der Gesetzesbegründung adressierten Lösungsansätze sind – zumindest für den Mobilfunk – nicht zielführend. So ist die Einführung des Offline-Billing mit Blick auf die mittlerweile rund 60 Mio. Prepaid-Kunden in Deutschland nicht praktikabel und würde, wie auch die Gesetzesbegründung feststellt, dazu führen, dass die benannten Sonderrufnummern für diese Kunden nicht mehr erreichbar wären. Das „verzögerte Connect“ ist technisch möglich, jedoch verbraucherunfreundlich. Zum einen erhielte der Endkunde bei dieser Variante lediglich ein bis zu zweiminütiges Freizeichen, jedoch keinerlei weiter reichende Information hinsichtlich der Erreichbarkeit des entsprechenden Dienstes. Schließlich ist auch die in der Gesetzbegründung erwähnte Möglichkeit, mit Call Centern auf Ortsnetzrufnummern auszuweichen, abzulehnen. Sie widerspricht insbesondere den geltenden Nutzungsbestimmungen der Bundesnetzagentur für Ortsnetzrufnummern: „Ortsnetzrufnummern werden nicht verwendet, wenn durch die Nutzung der Rufnummer Massenverkehr zu erwarten ist, der Netzüberlastungen verursachen kann“2. Bezüglich der Gefahr des Massenverkehrs
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Struktur und Ausgestaltung des Nummernbereichs für Ortsnetzrufnummern, Nr. 3 - Verwendungszweck

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auf geografischen Rufnummern verweisen wir auf die Ziffer 3 unserer vorliegenden Stellungnahme. Dahingegen zeigt der im Vorfeld des Gesetzesentwurfs erarbeitete Branchenvorschlag – zeitliche Begrenzung der Warteschleife mit zusätzlicher Opt-In Wahlmöglichkeit für Anrufer, die dennoch eine längere Wartezeit in Kauf nehmen wollen – pragmatische, zeitnah umsetzbare und verbraucherfreundliche Lösungswege auf. Er wurde jedoch im Referentenentwurf nicht aufgenommen. Um den unseres Erachtens positiven Grundgedanken dieses Ansatzes nochmals aufzugreifen, regen wir daher an, eine Zertifizierungslösung zu ermöglichen. Diese würde im Kern dazu dienen, Call Center, die gewisse Qualitätsanforderungen erfüllen – beispielsweise eine maximale durchschnittliche Wartezeit von x Minuten – zu zertifizieren. Ein derart zertifiziertes Call Center wäre dann von den Verpflichtungen nach § 66 g Absatz 1 Nr. 1 und 2 ausgenommen. Ein solcher Vorschlag wurde bereits im Rahmen des IT-Gipfels der Bundesregierung erarbeitet und könnte nunmehr rechtlich verbindlich in das TKG aufgenommen werden. Lösungsweg: Ergänzung von § 66 g Absatz 1 TKG-RefE „(1) Warteschleifen dürfen bei sprachgestützten Premium-Diensten und sprachgestützten Service-Diensten nur eingesetzt werden, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: 1. 2. Der Anruf unterliegt einem Festpreis pro Verbindung. Der Angerufene trägt die Kosten des Anrufs für die Dauer der Warteschleife. Bei Anrufen aus dem Ausland trägt der Anrufende die Kosten, die für die Herstellung der Telekommunikationsverbindung aus dem Ausland entstehen, jedoch auch für die Dauer der Warteschleife selbst. 3. Der mit der Warteschleife verbundene Dienst wurde qualitätszertifiziert. Das Verfahren und die Anforderungen hinsichtlich der Zertifizierung regelt die Bundesnetzagentur.“

21. Überregulierung bei Auftragsdatenverarbeitung beenden > § 92 TKG-RefE (Datenübermittlung an ausländische nicht öffentliche Stellen) E-Plus begrüßt die in § 92 Absatz 1 TKG-RefE vorgenommene Klarstellung des Begriffes der„ausländischen nicht öffentlichen Stellen“ durch seine Begrenzung auf solche Stellen, die sich nicht in einem Mitgliedstaat der EU oder in einem Vertragsstaat des EWR befinden. Ebenso begrüßen wir die durch § 92 Absatz 2 TKG-RefE für Telekommunikationsunternehmen eingeräumte Möglichkeit einer Datenverarbeitung im Ausland über die in Absatz 1 vorgesehenen Ausnahmetatbestände hinaus. Durch die grundsätzliche Einführung der Möglichkeit einer internationalen Auftragsdatenverarbeitung erfolgt damit eine Angleichung an die Systematik des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG). Die damit verbundene Zulässigkeitsvoraussetzung einer Interessenabwägung zur Wahrung der schutzwürdigen Interessen der Betroffenen entspricht ebenfalls dem Konzept des BDSG, so dass der Telekommunikationssektor nicht schlechter gestellt wird als andere Wirtschaftsbereiche. Sofern daher der Telekommunikationsdiensteanbieter zukünftig die Rechtsform der Auftragsdatenverarbeitung wählt und er zuvor eine rechtlich zulässige Interessenabwägung durchgeführt hat, besteht auch für ihn die Möglichkeit der Datenübermittlung an ausländische nicht öffentliche Stellen für Zwecke, die über die in Absatz 1 genannten hinausgehen.
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22. Angleichung der Werberegeln für Telekommunikations- und andere Branchen > § 95 TKG-RefE (Vertragsverhältnisse) Ziel: Rechtliche Anforderungen an Drittwerbungserlaubnisse sollten Telekommunikationsanbieter nicht gegenüber anderen Branchen und ausländischen Wettbewerbern benachteiligen. Analyse: Die in § 95 Absatz 2 Satz 1 TKG-RefE vorgesehene Beschränkung der Werbemöglichkeiten auf Werbung für eigene Angebote schränkt die Werbemöglichkeiten von deutschen Telekommunikationsdiensteanbietern gegenüber anderen inländischen Branchen und gegenüber den Werbemöglichkeiten in vielen anderen EU-Mitgliedsstaaten ein, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung erkennbar wäre. Dadurch wird die nationale Telekommunikationsbranche gegenüber anderen nationalen Branchen und im internationalen Vergleich „regulatorisch diskriminiert“. Diese Benachteiligung sollte aufgehoben werden. Da die Werbemöglichkeiten von der Einwilligung der Teilnehmer abhängig sind, widerspricht die Beschränkung auf eigene Angebote auch den datenschutzrechtlichen Grundsätzen im Telemediengesetz und dem Bundesdatenschutzgesetz, die eine entsprechende Beschränkung bei einer Einwilligung des Betroffenen nicht vorsehen. Außerdem wird dem Betroffenen durch diese Beschränkung ein wesentlicher Aspekt seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung genommen, wenn er nicht mehr selbst darüber bestimmen kann, ob er vom Diensteanbieter auch Werbung für fremde Angebote erhalten möchte. Eine drittwerbungsbeschränkende Norm ist bereits durch § 7 UWG branchenübergreifend vorhanden. Auch nach § 7 Absatz 3 Nr. 2 UWG ist die Bewerbung von Kunden auf „eigene ähnliche Produkte“ beschränkt, sofern keine ausdrückliche separate Einwilligung dieser Kunden zur Bewerbung vorliegt. Bei Verstoß gegen dieses Gebot ist bereits nach dem UWG eine unzumutbare Belästigung gegeben. Aus dieser Norm resultiert daher ein ausreichender Regelungsgehalt, der genauso für vergleichbare Branchen gilt. In diesem Bereich sollte somit endlich eine Vereinheitlichung der Voraussetzungen für die Bewerbung von Produkten dritter Unternehmen geschaffen werden. Lösungsweg: Änderung von § 95 Absatz 2 Satz 1 TKG-RefE „(2) 1Der Diensteanbieter darf die Bestandsdaten der in Absatz 1 Satz 2 genannten Teilnehmer zur Beratung der Teilnehmer, zur Werbung für eigene Angebote, zur Marktforschung und zur Unterrichtung über einen individuellen Gesprächswunsch eines anderen Nutzers nur verwenden, soweit dies für diese Zwecke erforderlich ist und der Teilnehmer eingewilligt hat. 2Ein Diensteanbieter, der im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung rechtmäßig Kenntnis von der Rufnummer oder der Postadresse, auch der elektronischen, eines Teilnehmers erhalten hat, darf diese für die Versendung von Text- oder Bildmitteilungen an ein Telefon oder an eine Postadresse zu den in Satz 1 genannten Zwecken verwenden, es sei denn, dass der Teilnehmer einer solchen Verwendung widersprochen hat. 3Die Verwendung der Rufnummer oder Adresse nach Satz 2 ist nur zulässig, wenn der Teilnehmer bei der Erhebung oder der erstmaligen Speicherung der Rufnummer oder Adresse und bei jeder Versendung einer Nachricht an diese Rufnummer oder Adresse zu einem der in Satz 1 genannten Zwecke deutlich sichtbar und gut lesbar darauf hingewiesen wird, dass er der Versendung weiterer Nachrichten jederzeit schriftlich oder elektronisch widersprechen kann “
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23. Klarstellung gesetzlicher Informationspflichten > § 98 TKG-RefE (Standortdaten) E-Plus begrüßt, dass in § 98 Absatz 1 Satz 2 TKG-RefE eine Klarstellung der gesetzlichen Informationspflichten erfolgt und dadurch nicht allgemein der Diensteanbieter (also u.U. auch das Mobilfunkunternehmen), sondern nur der Anbieter des Dienstes mit Zusatznutzen einer Informationspflicht unterliegt. Diese Änderung ist erforderlich, um der Schutzfunktion des § 98 Absatz 1 TKG-RefE gerecht zu werden. Durch die klare Begrenzung auf Anbieter von Diensten mit Zusatznutzen werden Unklarheiten hinsichtlich des Adressatenkreises sowie des Umfangs der Verpflichtung aus § 98 TKG beseitigt.

24. Erweiterung der Ermächtigungsgrundlage und Anpassung der technischen Ausnahmen bei Notrufverbindungen > § 108 TKG-RefE Ziel: Die aus technischen Gründen bedingten Ausnahmeregelungen für Notrufnummern in der NotrufV bedürfen einer Anpassung der Ermächtigungsgrundlagen in § 108 TKG-RefE. Zudem sollte klagestellt werden, dass bei Notrufnummern keine Verpflichtung zu einer Verfügbarkeit besteht, die über die der klassischen Telefondienste hinausgeht. Schließlich sollten die Vorgaben zur Genauigkeit und Zuverlässigkeit der Standortfeststellung in der Technischen Richtlinie gem. § 6 NotrufV-RefE unter Berücksichtigung kommerziell verfügbarer Lokalisierungssysteme festgelegt werden. Analyse: Gem. § 108 Absatz 1 Satz 1 TKG-RefE wird neben der europäischen (112) auch die nationale Notrufnummer (110) festgelegt, womit beide Notrufnummern einen identischen Status erhalten. Technisch bedingte Unterschiede der Notrufnummern im Mobilfunk bleiben dabei im TKG-RefE unberücksichtigt. Die aus technisch bedingten Gründen erforderlichen Ausnahmen, die bisher in § 4 Absatz 7 NotrufV geregelt waren, sind inhaltlich weitgehend unverändert in § 4 Absatz 8 NotrufV-RefE übernommen worden. Durch die Verlagerung der Festlegung der Notrufnummern von der NotrufV in das TKG fehlt diesen Bestimmungen der NotrufV künftig aber die erforderliche Ermächtigungsgrundlage. Um diesen zwingend erforderlichen und auch unbestrittenen Ausnahmeregelungen weiterhin Geltung zu verschaffen, muss daher die Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung in § 108 Absatz 4 TKG-RefE erweitert werden. Weiterhin verpflichtet § 108 Absatz 1 Satz 3 TKG-RefE die Unternehmen nunmehr „alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, „damit Notrufverbindungen jederzeit möglich sind.“ Diese Formulierung könnte als Verpflichtung zu einer Verfügbarkeit interpretiert werden, die über die Verfügbarkeit der klassischen Telefondienste hinausgeht und stellt eine Verschärfung der Verfügbarkeit gegenüber der bisher geltenden Fassung aus § 108 Absatz 1 TKG dar. Eine solche Forderung wäre jedoch praktisch nicht umsetzbar. Demgegenüber ist die vorgenommene Klarstellung in § 108 Absatz 1 Satz 4 TKG-RefE, dass Notrufe Vorrang vor allen anderen Verbindungen, z.B. auch gegenüber priorisierten Verbindungen gemäß TKSiV bzw. PTSG-E besitzen, grundsätzlich zu begrüßen. Denn hierdurch wird Rechtssicherheit geschaffen. Jedoch kann die nationale Notrufnummer 110 im Gegensatz zur europaeinheitlichen Notrufnummer 112 auf der Luftschnittstelle des Mobilfunks aus technischen Gründen, die in internationalen Standards begründet sind, nicht priorisiert werden. Deshalb ist
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eine Ausnahmeregelung nach Maßgabe des § 4 Absatz 7 Satz 9 Nr. 5 NotrufV erforderlich. Auch dies bedarf einer erweiterten Ermächtigungsgrundlage für die vorgesehene Verordnung. Schließlich können sich die Vorgaben zur Genauigkeit und Zuverlässigkeit der Standorte nach § 4 Absatz 2 Satz 6 NotrufV-RefE nicht nur am Stand der Technik orientieren, sondern diese müssen nach § 4 Absatz 8 Satz 6 NotrufV-RefE auch die Möglichkeiten kommerziell verfügbarer Lokalisierungssysteme berücksichtigen. Aus diesem Grund sollten die Vorgaben zur Genauigkeit und Zuverlässigkeit der Standortfeststellung in der Technischen Richtlinie nach § 6 NotrufV-RefE auch unter Berücksichtigung kommerziell verfügbarer Lokalisierungssysteme festgelegt werden. Die ausschließliche Orientierung des Anpassungsbedarfes der Technischen Richtlinie nach § 6 NotrufV-RefE am Stand der Technik ist zu unscharf und nicht problemgerecht. Der Anpassungsbedarf sollte vielmehr auch den Stand der kommerziell einsetzbaren Systeme berücksichtigen. Lösungsweg: Änderung von § 108 Absatz 1 Satz 2 TKG-RefE „(1) 1Wer für Endnutzer öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste für das Führen von ausgehenden Inlandsgesprächen zu einer oder mehreren Nummern des nationalen Telefonnummernplans erbringt, hat sicherzustellen, dass unentgeltliche Anrufe unter Wahl der europaeinheitlichen Notrufnummer 112 oder der zusätzlichen nationalen Notrufnummer 110 (Notrufverbindungen) möglich sind. 2Wer derartige öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt, den Zugang zu solchen Diensten ermöglicht oder Telekommunikationsnetze betreibt, die für diese Dienste einschließlich der Durchleitung von Anrufen genutzt werden, hat sicherzustellen oder im notwendigen Umfang daran mitzuwirken, dass Notrufverbindungen unverzüglich zu der örtlich zuständigen Notrufabfragestelle hergestellt werden und alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit für Notrufverbindungen mindestens die gleiche Verfügbarkeit wie für die sonstigen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienste erreicht wird jederzeit möglich sind. 3Die Diensteanbieter nach den Sätzen 1 und 2 haben sicherzustellen, dass der Notrufabfragestelle ...“ Änderung von § 108 Absatz 3 TKG-RefE Die notwendige Erweiterung der Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung in Fällen technisch bedingter Ausnahmen sollte in § 108 Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 TKG-RefE wie folgt lauten. „(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern und dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Regelungen zu treffen... 3. zum Umfang der für Notrufverbindungen zu erbringenden Leistungsmerkmale, einschließlich aus unausweichlichen technischen Gründen im Mobilfunk zulässiger Einschränkungen bezüglich Zugang und vorrangiger Verbindung zur nationalen Notrufnummer 110 nach Absatz 1 Sätze 1, 2 und 4, der Bereitstellung und Übermittlung der Daten nach Absatz 1 Satz 3 und zulässiger Abweichungen hinsichtlich der nach Absatz 1 Satz 3 bereitzustellenden Daten in unausweichlichen technisch bedingten Sonderfällen.“ Änderung von § 4 Absatz 2 Satz 6 NotrufV-RefE „(2) …6Vorgaben zur Genauigkeit und Zuverlässigkeit der Standortfeststellung werden in der Technischen Richtlinie nach § 6 unter Berücksichtigung technologischer Gegebenheiten, kommerziell verfügbarer Lokalisierungssysteme und des Stands der Technik festgelegt.“
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Änderung von § 6 Satz 2 NotrufV-RefE „…2Die Technische Richtlinie ist bei Bedarf an den jeweiligen Stand der Technik unter Berücksichtigung der kommerziell verfügbaren Systeme anzupassen.“

25. Technische Schutzmaßnahmen> § 109 TKG-RefE Ziel: Aufhebung der Überregulierung bei der Behandlung von Bestandsdaten Analyse: Durch die Ermächtigung der Bundesnetzagentur zur Erstellung eines Kataloges von Sicherheitsanforderungen für das Betreiben von Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen sowie für die Verarbeitung personenbezogener Daten nach § 109 Absatz 6 TKG-RefE wird die bestehende ungleiche Behandlung von Bestandsdaten bei Telekommunikationsunternehmen und anderen Unternehmen verstärkt. Dadurch wird die Telekommunikationsbranche gegenüber anderen Branchen diskriminiert. Diese Benachteiligung sollte dadurch aufgehoben werden, dass eine Beschränkung auf die dem Fernmeldegeheimnis unterliegenden Daten vorgenommen wird. Ebenso ist die uneingeschränkte Möglichkeit der Bundesnetzagentur zur anlassfreien Anordnung einer kostenpflichtigen Überprüfung durch eine zuständige nationale Behörde oder unabhängige Dritte nach § 109 Absatz 7 abzulehnen und auf konkrete Anlässe zu beschränken. Dies wäre bspw. in solchen Fällen unsachgerecht, in denen sich ein Unternehmen bereits durch eine unabhängige Stelle zertifiziert hat. Für diese Fälle sollte es gesetzliche Erleichterungen geben. Die Möglichkeit der Bundesnetzagentur zur anlassfreien Überprüfung darauf, ob die Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 3 erfüllt sind, bleibt davon unberührt. Lösungsweg: Änderung von § 109 Absatz 6 und Absatz 7 TKG-RefE „(6) Die Bundesnetzagentur erstellt im Benehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und dem Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit einen Katalog von Sicherheitsanforderungen für das Betreiben von Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen sowie für die Verarbeitung personenbezogener der dem Fernmeldegeheimnis unterliegenden Daten. Sie gibt den Herstellern, den Verbänden der Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze und den Verbänden der Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Katalog wird von der Bundesnetzagentur veröffentlicht.“ „(7) 1Die Bundesnetzagentur kann bei Verdacht auf Verstöße gegen die Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 3 anordnen, dass sich die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze oder die Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste einer Überprüfung durch eine qualifizierte unabhängige Stelle oder eine zuständige nationale Behörde unterziehen, in der festgestellt wird, ob die Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 3 erfüllt sind. 2Ersatzweise kann der Verpflichtete auf ein gültiges Zertifikat einer qualifizierten unabhängigen Stelle verweisen. 3Der nach Satz 1 Verpflichtete hat eine Kopie des Überprüfungsberichts unverzüglich an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. 4Die Kosten dieser Überprüfung trägt der nach Satz 1 Verpflichtete. 5 Davon unberührt bleibt die Möglichkeit der Bundesnetzagentur zur anlassfreien Überprüfung der Umsetzung der Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 3. “
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26. Aufhebung von Überregulierung > § 150 TKG-RefE (Übergangsvorschriften) Ziel: Die in den Lizenzen der Mobilfunknetzbetreiber vorgeschriebenen marktmachtunabhängigen Diensteanbieterverpflichtungen sollten aufgehoben werden. Analyse: Mit der in Deutschland in drei von vier GSM-Lizenzen seit Anfang der 1990er-Jahre auferlegten Verpflichtung, Diensteanbietern - unabhängig von der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung - diskriminierungsfrei Zugang zum eigenen Netz zu gewähren, unterliegen Deutsche Telekom, Vodafone und E-Plus der härtesten Mobilfunk-Zugangsregulierung in der gesamten Europäischen Union. Die EU-Kommission hat bereits 2003 empfohlen, derartige Zugangsverpflichtungen nur noch beim Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Vorleistungsmarkt für Zugang und Verbindungsaufbau aus öffentlichen Mobilfunknetzen aufzuerlegen. Seit 2007 empfiehlt die EU-Kommission, in diesem Bereich überhaupt nicht mehr zu regulieren. Auch in ihrer Stellungnahme zu dem Entwurf der Bundesnetzagentur betreffend den Markt für Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen (Markt Nr. 15) vom 21. Mai 2007 (SG Greffe (2007) D/203037) forderte die EU-Kommission die Bundesnetzagentur dazu auf zu überprüfen, „ob die Auflagen betreffend den nicht-diskriminierenden Zugang von [Diensteanbietern], die sich aus den von den drei MNO eingegangenen Verpflichtungen ergeben, noch im Einklang mit den in Art. 8 der Rahmenrichtlinie genannten Zielen stehen“ und „ob die Verpflichtung der drei MNO [Deutsche Telekom, Vodafone und E-Plus], die […] nicht über beträchtliche Marktmacht verfügen, [Diensteanbietern] nicht-diskriminierenden Zugang zu gewähren, den Wettbewerb behindert. Dies insbesondere dadurch, dass es den MNO nicht gestattet wird, bestimmten [Diensteanbietern] innovative Zugangsangebote zu machen“. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass sämtliche Wettbewerber dem Beispiel von E-Plus gefolgt sind und freiwillig Zugangsvereinbarungen zum eigenen Netz anbieten, die marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtungen überflüssig machen. Sowohl bei Erlass des TKG 2004 als auch in dem aktuellen Referentenentwurf von 2010 hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die Bundesnetzagentur dazu zu ermächtigen, außerhalb der gesetzlich vorgesehenen marktmachtabhängigen Regulierungsinstrumente eine generelle marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtung aufzuerlegen. Marktmachtunabhägige Regulierungsmaßnahmen existieren nur im abgegrenzten Rahmen des § 18 TKG-RefE, der auf die europarechtliche Vorgabe des Art. 5 Absatz 1 Zugangsrichtlinine zurückgeht. Außerhalb dieses Sonderbereichs (insb. End-zu-End-Verbund, Interoperabilität) hat eine marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtung keinen Platz. Dies ist sachgerecht, da die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und insbesondere deren Zielsetzung einem Neuerlass bzw. einer Fortgeltung von Diensteanbieterverpflichtungen entgegenstehen. Seit dem Richtlinienpaket von 2002 ist es eines der europarechtlichen Ziele, den Anwendungsbereich der sektorspezifischen Regulierung, die einen empfindlichen Eingriff in die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bzw. Berufsfreiheit der regulierten Unternehmen sowie in die Privatautonomie darstellt, auf das erforderliche Mindestmaß zu beschränken. An dieser Zielsetzung hat sich auch durch die Novelle der Richtlinien im Jahr 2009 nichts geändert.Dementsprechend sieht Art. 8 Absatz 2 Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) die Auferlegung von regulatorischen Verpflichtungen, insbesondere auch der Resale-Verpflichtung nach Art. 12 Absatz 1 Zugangsrichtlinie, nur dann vor, wenn das betreffende
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Unternehmen über beträchtliche Marktmacht auf dem relevanten Markt verfügt. Eine marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtung läuft somit der Zielsetzung und Systematik des gemeinschaftsrechlichen Rahmens zuwider. Schließlich ist die Beibehaltung der Diensteanbieterverpflichtung auch deshalb rechtswidrig, weil die Diensteanbieterverpflichtung mangels Geeignetheit zur Wettbewerbsförderung unverhältnismäßig ist. Die in den Lizenzen der deutschen Mobilfunknetzbetreiber auferlegten Diensteanbieterverpflichtungen haben sich im Vergleich mit anderen EU-Ländern weder auf Penetration, noch auf Wettbewerbsintensität und Preisbildung im deutschen Mobilfunkmarkt positiv ausgewirkt. Lösungsweg: Streichung von § 150 Absatz 4 Satz 2 TKG-RefE „(4) 1Soweit Frequenznutzungs- und Lizenzrechte auf Märkten vergeben sind, für die auf Wettbewerb oder Vergleich beruhende Auswahlverfahren durchgeführt wurden, gelten die damit erteilten Rechte und eingegangenen Verpflichtungen fort. 2Dies gilt nicht mehr für die im Zeitpunkt der Erteilung der Mobilfunklizenzen geltende Verpflichtung, Diensteanbieter zuzulassen.“

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