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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR

ORREOG
ESCUELA DE POSTGRADO

RESPONSABILIDAD CIVIL COMO CONSECUENCIA DE LA


NEGACION DE RECONOCIMIENOT DE LOS HIIJOS
EXTRAMATRIMONIALES EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA

PROYECTO DE TESIS
PARA OBTENER EL GRADO DE MAESTRO
EN DERECHO

AUTOR:
LILIANA PALACIOS

ASESOR:
Dra. X

Trujillo – Perú
2018

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I. CAPITULO I : Introducción

Actualmente se aplica, por lo general, en los distintos ordenamientos jurídicos, el


principio de que todo el que por su culpa causa un daño debe responder. En el Derecho
de Familia este principio se manifiesta erróneamente en manera que se busca respetar
la autonomía de la voluntad y la personalidad de cada integrante de la familia, por lo
que se descarta la noción de que un miembro de la familia cause un daño, ya sea
dolosa o de manera culposa a otro miembro familiar, y se exima al primero de
responder en virtud del vínculo familiar entre ambos.
Sin embargo, en muchos países, se ha corregido esta visión errada y el Derecho de
Familia ha evolucionado al punto en que se ha logrado eliminar la idea que en la
familia no se reparan los daños causados entre sus integrantes, así como también se
ha rechazado la concepción de que “la especialidad del Derecho de Familia impide la
aplicación de los principios propios de la responsabilidad civil” (Medina, 2008).
Los hijos no reconocidos, que en nuestro país en el año 2013 eran dieciocho mil
ciento setenta y siete (18,177) cifras que se demuestran a traves de las personas han
sido inscritas en el Registro del Estado Civil, únicamente con los apellidos de su
madre (RENIEC, 2013).
Estas personas han sufrido una lesión en sus derechos fundamentales, como el
derecho a la identidad, a su integridad moral psíquica y física y a su libre desarrollo
y bienestar. Los fundamentos de derecho son el Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes, que en su artículo II hace alusión del niño como sujeto de
derechos en el artículo II y el artículo V enuncia que además de los derechos
inherentes a la persona humana el Niño y el Adolescente gozan de los derechos
específicos relacionados con su proceso de desarrollo.
El artículo 6 del Código del Niño y el Adolescente, se refiere a la identidad establece
algunos componentes del Derecho a la identidad en los siguientes términos: nombre,
nacionalidad, conocer a sus padres y llevar sus apellidos, es decir que dicho Código
sólo hace alusión a la identidad estática. En tanto que el artículo 1 del Código Civil
prevee que la persona humana es sujeto de derechos desde su nacimiento.

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Por su parte, respecto a los derechos de los niños, el artículo 1 de la “Convención
sobre los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, el 20 de noviembre de 1989, suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990,
aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 25278
del 04 de agosto de 1990 y ratificada el 14 de agosto del mismo año, ha previsto que
para efectos de la Convención.
Por lo tanto según sus artículos 7.1 y 8.1, el niño deberá ser inscrito inmediatamente
después de nacido y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos, comprometiéndose los Estado parte a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley. Además, existe amplia jurisprudencia nacional e
internacional sobre esto.
Por otro lado, el artículo 4 de nuestra constitución está indicado la obligación del
Estado de proteger especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en
situación de abandono.
El no reconocimiento del padre, causa daño que deriva de la falta de emplazamiento
en el estado de familia, falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber
mediado reconocimiento voluntario. Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial,
como lo es el derecho a la identidad y especialmente el derecho al estado de familia
o al emplazamiento familiar, puede producir daño moral o daño patrimonial (Medina,
2008).
Existiendo responsabilidad y daño, y siendo la doctrina que las relaciones civiles se
extienden a la familia, pues esta ultima no es un instituto aislado del derecho, es justo
el resarcimiento por el daño, ante esta problemática la presente investigación busca
determinar los fundamentos para perfeccionar el Código civil impreciso frente a la
responsabilidad civil derivada de la negación de paternidad extramatrimonial.
Obedece al hecho que existe un vacío legal en cuanto a la tutela de derecho al nombre
y el incumplimiento del deber legal generado por acto que da lugar a la generación de
una nueva vida con derechos humanos y civiles que el Estado.

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La procreación genera un deber legal de reconocimiento y demás efectos, cuyo
incumplimiento produce un daño al producto del acto de la procreación que es el niño.
Al existir daño, existe una responsabilidad civil que debe ser exigida y que nuestro
Código no prescribe específicamente y es necesario perfeccionar.
En esta línea de ideas, el daño causado al menor por la negación del reconocimiento
se produce desde el nacimiento hasta la fecha de reconocimiento y no solo es al niño,
sino a la madre, quien tuvo que asumir sola los deberes frente al niño creado por un
acto de ella y el padre del cual los dos tienen el deber de proteger (CCP, Art. 6) y este
daño debe ser reparado, por lo cual es necesario que la ley incorpore la
responsabilidad civil frente a este daño.
De no perfeccionarse, la procreación irresponsable continuara en aumento, la
planificación familiar y responsabilidad no se desarrollara, aumentando la carga
social en justicia, salud, abandono familiar, ciudadanos antisociales producto de
hogares disfuncionales, embarazo adolescente, etc. Todo ello debido a la imprecisión
de la ley para coaccionar a las conductas irresponsables paternas frente a los deberes
legales surgidos de la procreación.

Enunciado del problema,

¿ Cuáles son los fundamentos para perfeccionar el Código civil impreciso frente a la
responsabilidad civil derivada de la negación de paternidad extramatrimonial?

Hipótesis,

Existen fundamentos para perfeccionar el Código Civil a fin de que prescriba la


responsabilidad civil como consecuencia de la negación de reconocimiento de hijo
extramatrimonial

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Variables: independientes, dependientes

VARIABLES Dimensiones Indicadores Escala


Negación de Deber generado en CPP Art. 4 Obligacioon de Nominal
paternidad la procreación protección al niño y la madre
extramatrimonial El hijo es consecuencia de un acto,
e inmediatamente genera deber
Deber de otorgar un Derecho al nombre 7.1, 8.1 CDN Nominal
nombre Es deber y derecho de los pacres
alimentar educar y dar seguridad a
los hijos CCP Art. 6

Filiación del hijo El hecho biológico es un hecho Nominal


extramatrimonial jurídico
Presupuesto biológico es un hecho
jurídico
Derechos del niño A tener un nombre CADH Nominal

Responsabilidad Tutlear Legitimo interés jurídico del menor nominal


civil por su derecho a la filiación
Coerción Obliga a cumplir nominal
Resarcitoria del Adecuada tutela de nominal
daño responsabilidades civiles
Daño originado por Alimentos nominal
negación de nombre Costo de oportunidad
al niño
Daño originado por Apellidos (identidad) nominal
negación de nombre Alimentos
al niño (filiación) Derechos sucesorios

Objetivos, Generales, específicos

Generales

Determinar la son los fundamentos del Código Civil para determinar la


responsabilidad civil extra derivada de la negación de paternidad extramatrimonial.

Específicos

1. Determinar el derecho humano a la identidad


2. Determinar el deber legal ante la procreación (deber que generan los actos)
3. Determinar el daño ante la omisión del reconocimiento voluntario
(incumplimiento del deber y negación del nombre)

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4. Determinar los fundamentos de responsabilidad civil por daño de negación de
paternidad extramatrimonial.

Justificación

La presente investigación se justifica porque permite resarcir un daño ocasionado a la


madre y al niño por incumplimiento de un deber que surge por generar una vida y
crea un vinculo con el progenitor quien tiene el deber de proteger.
Este proyecto se justifica porque debe corresponder una respuesta estatal para
eliminar la situación de abandono de las responsabilidades y no reconocimiento
voluntario de los padres. Además, se pretende no sólo cumplir con el mandato
constitucional que prescribe: el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del
Estado prevé que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad
moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; y en artículo 4 está indicado
la obligación del Estado de proteger especialmente al niño, al adolescente, a la madre
y al anciano en situación de abandono.
Artículo 6: Política Nacional de población. Paternidad y maternidad responsables.
Igualdad de los hijos. ES DEBER y derecho DE LOS PADRES alimentar, educar y
dar seguridad a sus hijos.
Artículo 13: Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho
de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo
Además, también se justifica porque al Estado corresponde implementar la normativa
contenida en instrumentos internacionales, tal como la Convención Americana de
Derechos Humanos, la cual contiene el derecho de toda persona a tener un "... nombre
propio y a los apellidos de sus padres, o al de uno de ellos. La ley reglamentará la
forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere
necesario".
Por otro lado, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, instrumento
ratificado por nuestro país en 1990, consagra también el derecho de todo niño a tener
un nombre, a ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento, a adquirir una
nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos. Estos derechos fueron posteriormente incluidos en nuestro ordenamiento ,

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cuando se promulgó nuestro Código de la Niñez y Adolescencia, el cual
establece que:
Articulo 6: A la identidad. El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, …
en la medida de lo posible a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen
también derecho al desarrollo integral de su personalidad.
Puesto que la maternidad se asume con el parto, quienes realizaban este trámite eran
las madres, quienes se veían obligadas a declarar a su hijo únicamente como suyo,
debiendo asumir todas las responsabilidades, tanto emocionales como materiales.
Todo lo anterior pone en evidencia que la omisión al deber de reconocimiento ha
generado daño a la madre y al niño, por lo que es necesario perfeccionar el código
Civil a fin de que este precise la responsabilidad civil y de esta manera tutele mejor
los derechos del niño .
Académicamente, la presente investigación se justifica porque permite aplicar la
teoría del derecho al perfeccionamiento de las leyes.
Desde el punto de vista práctico, busca dar solución efectiva a una normatividad que
por no ser precisa no controla una conducta irresponsable que ocasiona daño y no se
resarce, por lo que al exigir el resarcimiento (poner en claro la responsabilidad)
contribuirá a la conducta y cumplimiento del deber paternal y de esta manera
protegiendo al niño.

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CAPITULO II: MARCO TEÓRICO
Antecedentes

Internacionales

(González Sepe, 2013) en su investigación trata sobre el análisis de la conducta del padre que
decide no reconocer a su hijo extramatrimonial. La figura del reconocimiento, si bien es un
acto discrecional, no puede ser realizado de manera arbitraria. Su fundamento se basa en el
derecho inherente de todos los menores a conocer su realidad biológica y a tener una
responsabilidad parental, un derecho ampliamente reconocido a nivel internacional, por
ejemplo, en la Convención sobre los derechos del niño. Esta es la forma en que los defensores
de esta posición afirman que, aunque el derecho de familia es una cuestión especial, no
impide en modo alguno la aplicación de los principios generales del derecho, como es el caso
de la responsabilidad civil. Algunos de los países en los que se permite la indemnización por
falta de reconocimiento son Francia, España y Argentina.
Esta cuestión no ha sido realmente desarrollada en nuestro país, tanto jurisprudencial como
dogmática, combinada con la falta de regulación expresada en nuestras leyes. Estudiando la
cuestión de la responsabilidad por el no reconocimiento, buscará analizar el alcance del
derecho a la identidad del menor, definir los presupuestos de responsabilidad civil, aplicarlo
al derecho de familia y Determinar si existe un pasivo por el no reconocimiento de un niño,
y por lo tanto el remedio del daño, de acuerdo con diferentes y variados elementos.
La hipótesis de la investigación es mostrar que de hecho, en la decisión del padre
voluntariamente no reconocer a su hijo extramarital, implica un comportamiento nocivo, que
lesiona el derecho de la amistad del hijo, a conocer su origen, Para determinar la identidad y
por lo tanto puede producir diferentes tipos de daño.
Con el fin de desarrollar esta investigación, el método de investigación descriptiva se utilizará
para llevar a cabo una descripción de los conceptos básicos de derecho de familia y
responsabilidad.
El objetivo general es demostrar que el padre, al no reconocer voluntariamente a su hijo
extramarital, es responsable del daño infligido, tanto moral como material. Los principales
objetivos específicos son comprender el número de la relación de padres y sus diversos tipos,
de acuerdo con la doctrina y legislación de Costa Rica, así como delimitar las formas en que
el acto de reconocimiento de Niños. Por extramarital nuestras leyes.

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Estudiaremos también el concepto de responsabilidad civil a nivel dogmático y
jurisprudencial, estableciendo sus diferentes tipologías y definiendo la relación entre el
derecho de familia y el derecho al daño. Además, las distintas posiciones de la doctrina deben
determinar si el hijo extramarital es perjudicado, en ausencia de reconocimiento, al exponer
lo que es el derecho a la identidad. Por último, se verificará si los presupuestos de
responsabilidad civil se cumplen antes de que el padre se niegue a reconocer voluntariamente
a su hijo y si existen posibles causas que estén exentas de responsabilidad por no
reconocimiento.
Este proyecto de graduación final se estructura en tres títulos. El primer título busca exponer
los conceptos básicos y fundamentales del derecho de familia, especialmente los relativos a
los padres y el reconocimiento, con el fin de analizar adecuadamente el parentesco
extramarital. El segundo título examina las categorías generales de responsabilidad,
destacando los diferentes tipos y presupuestos, y determinando las pérdidas que se aplican al
caso particular. El tercer título tiene la intención de unir las ramas, el derecho de familia y el
derecho civil, a fin de determinar la aplicación del derecho de indemnización al derecho de
familia y exponer por qué el no reconocimiento voluntario del padre puede Causar daños y
crear responsabilidad.

Nacionales

(Mestanza G, 2016) realizó la presente investigación para obtener el título profesional de


abogado la cual titulo “Determinación de Filiación del Hijo Extramatrimonial de Mujer
Casada”, el objetivo es explicar porque se cree que dicha determinación de filiación no debe
estar sometida a presunciones legales como la presunción de paternidad (artículo 361 del
Código Civil), la presunción de filiación matrimonial (artículo 362 del Código Civil) o a
que el marido primero niegue y después obtenga sentencia favorable (artículo 396 del Código
Civil), Como la certeza biológica debe prevalecer antes de cualquier presunción legal. Así,
en vista de la presunción del pater est, la presunción de legitimidad marital, lo que debe
prevalecer es el derecho a la identidad del menor, excepto por su derecho al reconocimiento
parental basado en la prueba de ADN. En esta investigación, además de determinar la amistad
del hijo extramarital de una mujer casada, proponemos enmendar el artículo 396 del código

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civil. La investigación se ocupa de los supuestos jurídicos porque son afirmaciones de la
certeza de que la ley establece sobre la base de lo que suele ocurrir en el futuro de los
acontecimientos en los que en una determinada causa se alcanza por una consecuencia lógica,
de tal modo que Introducimos la naturaleza jurídica de los supuestos y exploramos la
presunción del pater est.
Por todo lo anterior, el autor concluye que el reconocimiento de la paternidad de una mujer
casada, definido en el artículo 396 del Código Civil, debe ser enmendado en el sentido de
que “el hijo extramatrimonial de mujer casada puede ser reconocido por quien se considere
el padre biológico, siempre y cuando tenga como sustento la prueba del ADN. También
puede ejercer y solicitar su reconocimiento en base a su derecho de identidad, el menor
mediante representación de su tutor”.

(Villanueva S, 2014) en su Tesis realizada para optar el Grado de Magíster en Derecho Civil
denominada “ La Incorporación del Consentimiento del Hijo en el Reconocimiento de su
Filiación Extramatrimonial Como Mecanismo de Protección de Su Derecho al Nombre” , la
cual fue motivado por la ausencia de mecanismos jurídicos para el hijo ‒que sólo se registró
con los apellidos de su madre‒ y que desea seguir trazando por ese nombre, ya que el reto de
reconocimiento sólo procede cuando no hay fianza Filiación entre el padre reconocido y el
niño reconocido. Además, debido a que el Tribunal Constitucional, aunque reconoce en
nombre de una función de identificación y personalización, inevitablemente asocia el
apellido con la propiedad paterna, devuelve su función perteneciente a una familia, y apoya
Que el contenido del nombre correcto se agote con el derecho a conocer a los padres y a
mantener sus apellidos.
Se basó en la siguiente hipótesis: la incorporación del consentimiento del hijo en el acto de
reconocer su relación extramatrimonial como requisito de efectividad implica un mecanismo
de garantía de su derecho al nombre porque él es el que es mejor idoneidad para evaluar el
impacto que surja y porque el tiempo transcurrido entre el registro de nacimientos y el
reconocimiento de su raza justifica la necesidad de prescribir los efectos negativos que
podrían pasar a sus identidades. En tal sentido, se propuso pedir el consentimiento del niño
si esta cuenta tiene dieciséis años más de tiempo en el momento del reconocimiento; Y, al

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principio, argumentamos que, si tiene menos de dieciséis años de edad, es la madre, como su
representante, que da su consentimiento.
Para conocer el caso en la tesis, se fijaron los siguientes objetivos generales: 1) determinar
las bases conceptuales que apoyan la incorporación del consentimiento del hijo en el
reconocimiento de su raza como requisito de rentabilidad 2) a Identificar los resultados que
el reglamento vigente para el reconocimiento de la relación extramatrimonial crea en nombre
del hijo, grabado sólo con los apellidos de un progenitor soltero, y el grado de participación
permitido al hijo; y (3) determinar si es factible requerir el consentimiento del hijo de
dieciséis años en reconocimiento de su relación extramatrimonial como requisito de
efectividad.
La metodología seguida fue el análisis de la jurisprudencia y la comparación de la doctrina
de España, la posibilidad de retener apellidos después del reconocimiento tardío. De Italia,
sobre el desempeño de los apellidos en niños naturales reconocidos; De la Argentina, sobre
la posibilidad de mantener el apellido cuando se conoce públicamente; De Chile, sobre la
acción de la corte a petición del partido para asignar los apellidos del padre Reconociente; Y
finalmente, los matrimonios que fueron emitidos por la Corte Suprema de nuestro país por el
desafío de la paternidad.
En consecuencia, esta tesis pretende determinar la viabilidad jurídica de incorporar el
consentimiento del hijo en el acto de reconocer su relación extramatrimonial, como requisito
de efectividad, para proteger su derecho al nombre, y Sin perjuicio de la relación de la tribu
que el padre Reconociente admitió.

(Limaylla G. & Osorio, 2016) presenta su tesis para optar al título de Abogado, denominada
“La Responsabilidad Civil Sobre Filiación Extramatrimonial y el Transcurso del Tiempo En
La Acción Indemnizatoria Impulsada Por Los Reconocidos Judicialmente” La
responsabilidad civil por la afiliación extramarital y el curso del tiempo en la compensación
de acción promovida por el reconocimiento judicial, relacionada con el análisis del
comportamiento del padre que decide no reconocer voluntariamente al hijo del extramarital
, porque tales conductas causan daño moral y daño a la persona admitida ante la corte y que
cuando fueron producidos son susceptibles a indemnización. Por lo tanto, los que han sido
identificados en la corte como los directamente afectados deben promover la acción de

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compensación correspondiente, que debe ser incorporada a nuestro sistema legal para
promover esta acción por el judicial reconocido Cuando llegan a la mayoría de edad.
Según el autor del estudio, la cuestión no ha desarrollado realmente como vale en nuestro
país tanto jurisprudencial como dogmática, esto combinado con la falta de regulación
expresada en nuestras leyes.
En esta tesis se utilizaron los siguientes métodos de investigación: analíticos, sintéticos,
descriptivos, explicativos y sociológicos, con el fin de lograr los objetivos formulados. Los
resultados demuestran que los que se reconocen directamente afectados son aquellos que
deben fomentar la acción de compensación por la falta de reconocimiento voluntario.
Asimismo, se alcanzó la siguiente conclusión: la responsabilidad civil se refiere a la
obligación de compensar los daños causados, en ausencia de reconocimiento voluntario, al
reconocimiento judicial para promover directamente la indemnización por las pérdidas
incurridas, por Este cálculo del período de prescripción debe ser regulado explícitamente.
(Viñas R., 2016) en su tesis para obtener titulo de abogado titulada: “ Responsabilidad Civil
por la Omisión de Reconocimiento de la Paternidad Extramatrimonial: En Busca de Los
Criterios de Valuación en la Indemnización por Daño Moral”. La tesis tenía por objeto
promover la introducción de la responsabilidad civil por el hecho de no reconocer la
paternidad voluntaria del niño. Para ello, se realiza un análisis sobre la indemnización del
daño al derecho de familia, así como el carácter jurídico de la responsabilidad civil y la
atribución de esa responsabilidad a sus miembros.
Finalmente, como parte de las conclusiones, no se puede dar la espalda a una realidad
jurídica social, una realidad que requiere la observancia de ciertos comportamientos en el
entorno familiar que desencadenan responsabilidades legales con Omisión voluntaria de los
padres para el reconocimiento.

(Guerra, 2015) en su trabajo de tesis para Optar El Título Profesional de Abogado,


denominada “La Responsabilidad Civil como Consecuencia del No Reconocimiento
Voluntario de Paternidad Extramatrimonial. En Huancavelica- 2014'. Se considera como el
principal objetivo determinar si el no reconocimiento voluntario de la paternidad
extramatrimonial crea responsabilidad civil en la región de Huancavelica-2014. La
investigación es cuantitativa en la medida en que, de acuerdo con el análisis de los

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presupuestos de responsabilidad civil aplicables al voluntariado no reconocimiento de la
paternidad, se pretende responder a si o no se crea tal responsabilidad. Tiene un nivel
descriptivo, porque describe los hechos como se observa. Utilice este método: científico puro.
Además, manejó el diseño no experimental. Se utilizó una encuesta estructurada para
recolectar datos. Y para la verificación estadística del caso, se usó la prueba de "R de
Pearson".
Los resultados fueron que el valor de la prueba estadística de Pearson R tiene un valor de
0,374 con un valor probabilístico (SIG.) asociado con el de 0,104 (10,4%). al comparar este
valor con el supuesto nivel de importancia 0,05 (5%), se determina que es Más alto (104 a
0,05), por lo que la hipótesis de investigación (HI) se acepta. Asimismo, la correlación entre
variables de estudio es alta con un valor de 0374. Con este resultado se concluye que: "no
reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial, si crea responsabilidad civil,
en la región de Huancavelica-2014 ". Por último, los resultados especifican que el
voluntariado no reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, si se produce por
esponsabilidad civil, en el área de Huancavelica, en el año 2014, que confirma la
investigación.

Locales

(Paredes A., 2018) en la tesis realizada para obtener el título profesional de Abogado
titulada: “Fundamentos Jurídicos Para La Inclusión de La Conciliación en Demunas y
Centros de Conciliación Como Mecanismo Para La Filiación Extramatrimonial En El Perú”,
El objetivo es establecer la base y los criterios jurídicos para apoyar la integración del número
de reconciliación como mecanismo para el asunto extramarital en nuestro país, con los
siguientes objetivos principales: estudiar la doctrina en torno al instrumento jurídico de y las
ventajas de su aplicación en la cuestión de la resolución de conflictos a nivel familiar.
Explorar los diversos mecanismos ofrecidos por nuestra clase política para reconocer a los
niños y comentar sus problemas. Analizar los aspectos jurídicos del interés superior del niño
y determinar su influencia en los procedimientos de la relación parental a nivel nacional.
En aplicación de los diversos métodos lógicos y jurídicos, incluyendo los métodos de
interpretación, deductivo y sintético, se concluyó que el número de reconciliación permite la
resolución de algunos problemas que afectan a la familia sin Necesitan recurrir a la justicia.
Esto ahorra tiempo y dinero, así como el desgaste emocional y el desgarro que la apelación
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crea. También ofrece la oportunidad de analizar las diversas opiniones o intereses de las
partes en conflicto y de tener en cuenta la identificación de soluciones y acuerdos.
Asimismo, concluimos que, habida cuenta de los conflictos familiares, y particularmente de
un tema tan sensible como las relaciones paternales, la conciliación sólo se inicia cuando las
partes aceptan que no pueden encontrar la solución a sus propias restricciones y que deben
Recurrir a este instrumento de resolución alternativa de conflictos. Aunque el mediador es
un tercero distinto de las partes, ellos son los que emprenden el protagonismo y el control en
el proceso que finalmente conducirá a que sus diferencias sean superadas.
(Mendoza, 2015) en su trabajo realizado para optar al título profesional de Abogado,
denominado: “Protección Del Derecho a la Identidad Biológica con la Impugnación de
Paternidad en el Perú, Argentina, Brasil y Costa Rica”, se basa en la necesidad de determinar
si la identidad biológica del niño está protegida, o no, con el reto de la paternidad, a merced
de lo que se regula en los diversos artículos de las constituciones, el código civil, el código
de niños y adolescentes; El código de familia, así como los diversos convenios y tratados que
protegen y reconocen los derechos con los que se debe contar a un niño cuyo bienestar se
considera como una prioridad del estado.
La identidad es un derecho humano que incluye los derechos conexos: el derecho a un
nombre correcto, conocer la misma historia subsidiaria, al reconocimiento de la personalidad
jurídica y a la nacionalidad. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la
identidad proviene de la dignidad inherente del hombre, y es por eso que pertenece a todas
las personas sin discriminación, obliga al estado a garantizarlo, mediante la ejecución de
todos los medios de los cuales Disponibles para hacerlo efectivo.
Para entender los efectos de las variables analizadas-la identidad biológica y el desafío de la
paternidad-nos hemos beneficiado de las aportaciones de la doctrina, la jurisprudencia y el
precedente vinculante (colección de documentales).
Su autor cree que la importancia de esta investigación radica en la posibilidad de determinar
si el derecho a la identidad biológica está protegido por el desafío de la paternidad en las
leyes del Perú, Argentina, Brasil y Costa Rica, Permitiéndonos confirmar o rechazar nuestro
caso propuesto; Al mismo tiempo, servirá como precedente para futuras investigaciones con
el fin de superar lo que se ha logrado aquí.

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Bases teóricas

Filiación

En primer lugar, debe tenerse claro que filiación, paternidad y maternidad son
conceptos íntimamente relacionados, concernientes a las relaciones jurídicas que
existen entre un padre, una madre y sus respectivos hijos.
El origen de la palabra filiación viene del latín filius, el cual quiere decir "hijos". La
Real Academia Española define la palabra filiación como la “Procedencia de los hijos
respecto a los padres”. Por lo tanto, la filiación existe por el simple hecho de la
procreación, hecho productor de vínculos jurídicos en los distintos ordenamientos
jurídicos de las sociedades. Esta figura, específicamente la paternidad, implica tanto
un hecho biológico como uno jurídico.
El jurista argentino Eduardo Zannoni define la filiación como "el conjunto de
relaciones jurídicas que determinadas por la paternidad y la maternidad, vinculan a
los padres con los hijos dentro de la familia". Esto evidencia que se trata de una
relación, tanto biológica como jurídica, que une a quienes incurren en el acto de la
procreación con su hijo, producto de dicho acto.
A nivel nacional, el tratadista Gerardo Trejos afirma que el concepto de filiación
hace referencia a:
"... las relaciones civiles que entre padres e hijos se establecen en
razón del enlace natural entre unos y otros existe por el hecho de la
transmisión de la vida de los primeros a los segundos; y con
particularidad, en cuanto se refiere a los derechos y obligaciones que
recíprocamente les atañen, a causa del parentesco que los une".
(Trejos Salas, 2005).
De esta manera, con el nacimiento de una persona, desde el momento de su
concepción, se materializan toda una serie de efectos jurídicos, por lo que el término
filiación sintetiza el conjunto de relaciones que se establecen entre el hijo y las
personas que han concurrido con sus propios aportes genéticos a engendrar su vida,
generando así diversos derechos y obligaciones, tanto de los padres como de los hijos.
Queda expuesto entonces que la filiación es la relación que une al hijo con sus
progenitores, y si bien en el estado jurídico de la filiación se encuentra primeramente
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el hecho biológico de la procreación misma, el reconocimiento del derecho de este
acto indudablemente es necesario para generar los respectivos efectos jurídicos entre
el padre, sea biológico o no, y el hijo.
Lo anterior es sostenido y explicado por nuestros tribunales, tal como se lee a
continuación:
“La filiación está determinada por la paternidad y la maternidad. De allí que la
procreación constituya el presupuesto biológico fundamental en la constitución de la
relación jurídica paterno-filial. Aun así, esta relación puede constituirse sin atender
al hecho biológico, como acaece en la adopción (…). De todos modos lo fundamental
es precisar que la procreación es el hecho biológico presupuesto en la constitución de
la filiación. Ésta es, pues, una categoría jurídica referida a aquel presupuesto”
(Derecho Civil, 1989).
Más adelante, agrega: “La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un
vínculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biológico
puede acreditarse, la paternidad o la maternidad queda, jurídicamente, determinada.
Determinación es, entonces –como la definen Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida-,
la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta. La determinación de la
filiación puede ser legal, voluntaria y judicial. Es legal cuando la propia ley, con
base en ciertos supuestos de hecho, la establece. Así, por ejemplo, cuando el art 243
dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución. Es voluntaria –o
negocial- cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al
reconocimiento, expreso o tácito, del hijo. Finalmente, es judicial la determinación
que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida,
basándose en las pruebas relativas al nexo biológico (Derecho Civil, 1989. 294-
295)”. (Sala Suprema De Justicia de Costa Rica, 2001).
En relación con lo mencionado anteriormente, el autor Manuel Albaladejo afirma
que:
"... a toda persona le pertenece por ley un cierto estado de filiación de
sangre, el hijo de sus progenitores. Pero cuando esos no son realmente
los que figuran como tales ante la ley, o cuando nadie figura

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legalmente como progenitor del hijo, la posición legal de los padres
resulta ocuparla no por quienes deberían
ocuparla, sino por quienes aparecen como progenitores" (Albaladejo,
1994) .

Filiación extramatrimonial

La filiación extramatrimonial es aquella que se da fuera del matrimonio, producto de


la procreación entre padre y madre, sin encontrarse estos unidos entre sí por el vínculo
del matrimonio. A diferencia de la filiación matrimonial, en la extramatrimonial el
hijo no nace amparado bajo una presunción, por lo que para establecer su
paternidad debe recurrirse a figuras de emplazamiento, tales como: el
reconocimiento, el proceso judicial de investigación de paternidad y el trámite
administrativo para el establecimiento de la filiación. En este sentido nuestro Código
presenta deficiencias de adaptación a la realidad.

Reconocimiento

En cuanto al concepto de reconocimiento, dicha figura es definida por la tratadista


argentina María Josefa Méndez Costa como "...un acto jurídico familiar por el cual
una persona declara que otro es hijo suyo". (Méndez Costa, 1986)
El reconocimiento ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una vía por la
cual se puede acceder a un estado de filiación, es decir, se trata de una figura de
emplazamiento que:
"... ha sido concebido como un acto voluntario por virtud del cual, mediante una
manifestación de voluntad formal y expresa, una persona declara su paternidad o
maternidad respecto de otra persona. Sobre las características de este acto jurídico se
ha dicho que es un acto unilateral, pues se agota con la declaración de quien dice ser
padre o madre, sin que sea necesario el concurso de otra voluntad; debe ser puro y
simple, pues no puede sujetarse a condición alguna y constituye una manifestación
irrevocable. (Zannoni, 1989).
El reconocimiento constituye uno de los mecanismos para determinar la filiación de
los hijos extramatrimoniales, caracterizado principalmente por ser:

17
"... una manifestación unilateral de voluntad que afecta a terceros. Ese acto hace nacer
el derecho del reconocido a ser alimentado por el padre registral, a llevar sus
apellidos, a heredarlo, entre muchos otros; todo lo cual, viene a confirmar su
identidad, que es un derecho fundamental suyo y, merecedor de tutela".
Gerardo Trejos, citando a Manuel Albaladejo, establece 11 características del
reconocimiento, las cuales son: es un acto voluntario, expreso, personalísimo,
unilateral, independiente, individual, irrevocable, es un acto puro, un acto sin
posible contraprestación, solemne, declarativo y retroactivo29. A continuación
procederemos a exponer las 5 características más relevantes.
1. Acto de voluntad
Del artículo 84 se desprenden algunas de estas características, siendo la primera la
voluntariedad del acto, dado que la norma no obliga al padre a reconocer a su hijo,
sino que le otorga la posibilidad de hacerlo o no.
2. Acto personalísimo
En cuanto a si se trata o no de un acto personalísimo, debe aclararse que existen
distintas regulaciones. Un ejemplo de ello es la legislación argentina, la cual permite
que el reconocimiento sea efectuado por medio de mandatario o apoderado
especialmente facultado para reconocer una persona concreta30. La autora Méndez
Costa también hace referencia a que el reconocimiento no es un acto personalísimo,
puesto que "no hay inconveniente en que sea efectuado mediante la intervención de
un mandatario con mandato especial"31. Distinto es el caso de nuestra legislación,
pues el artículo 84 del Código de Familia exige que ambos padres comparezcan
personalmente o que haya mediado consentimiento expreso de la madre.
3. Acto unilateral
Al igual que la característica mencionada anteriormente, la unilateralidad cuenta con
diferentes regulaciones. Existen, por un lado, legislaciones que consideran al
reconocimiento como un acto unilateral, tal como es el caso de Argentina, en donde
no se requiere la aceptación del hijo y el reconocimiento produce efectos aunque sea
ignorado por este último, por el otro progenitor o por otras personas que pudiesen
verse afectados por el acto32.
4. Acto irrevocable

18
Es importante tener en cuenta que, independientemente de la forma legal en la cual
se lleve a cabo el reconocimiento, sus consecuencias jurídicas son equiparadas a las
de una confesión, por lo que se le da carácter irrevocable, dado el interés social que
regula y tutela, es decir, el estado civil de las personas. (Arias Mora, 2008)
5. Acto formal
Por último, en cuanto al aspecto de formalidad, el reconocimiento debe ser solemne,
pues solamente puede llevarse a cabo según las formas debidamente
reconocidas y previstas por ley

2. RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad civil nace ante la necesidad de las personas de encontrar


reparación y resarcimiento como consecuencia de un hecho dañoso que los
afecte. Nuestro ordenamiento jurídico prevé tal situación y obliga a todo individuo a
reparar el daño causado por su conducta. Este principio se encuentra regulado en el
artículo xxx del Código Civil, el cual expresa lo siguiente:
"xxxxxxxxxxx".
Esta norma es el producto de todo un proceso de evolución histórico, con origen en
la antigua Roma y desarrollado posteriormente por el proceso de codificación del
siglo XIX, liderado por el Código Civil de Napoleón. Este último vino a cambiar el
régimen de responsabilidad en el cual si un daño no era atribuible a una persona
determinada, no podía ser reparado.
El concepto de responsabilidad civil evoluciona al punto de cubrir no solo los
supuestos de daños resarcibles por culpa del causante del daño, sino que surge la
teoría del riesgo, dividiendo la responsabilidad civil en dos grandes áreas, la
responsabilidad basada en la culpa de quien genera el daño y la responsabilidad
basada en la teoría del riesgo, la cual se enfoca en la producción del daño, sin importar
que haya existido culpa por parte del causante del hecho dañoso.
Sobre el significado del concepto responsabilidad civil, Torrealva (2011) señala "Bajo
la noción de responsabilidad civil se estudian los diversos supuestos en los que un
sujeto de derecho debe indemnizar o reparar los daños y perjuicios irrogados a otro.
La importancia del elemento "daño" ha implicado que esta disciplina del Derecho
Civil sea también conocida como "Derecho de Daños". (Torrealba Navas, 2011)
19
La responsabilidad civil pertenece a la rama del Derecho Civil. Sin embargo, aunque
pertenezca a la rama civil tiene la particularidad de ser aplicable a las distintas ramas
del Derecho, pues todas comparten la obligación de indemnizar o reparar los daños y
perjuicios.
Dentro de las diversas funciones de la responsabilidad civil, encontramos que su
función principal es la indemnizatoria, también llamada compensatoria o
resarcitoria. Dicha función consiste en tratar que la víctima del daño quede en una
situación lo más parecida posible a como se encontraba antes de sufrir el daño,
tratando así de cumplir con el principio de reparación integral, el cual pretende que el
damnificado quede en una posición lo más próxima posible aquella en la que estaría
de no haber acaecido el hecho dañoso.
Ahora bien, el daño experimentado por el damnificado puede ser de 2 tipos,
material y extrapatrimonial. A nivel material, se busca resarcir en el ámbito
económico, siendo el daño fácilmente cuantificable, a diferencia del daño
extrapatrimonial, referido por lo general a la indemnización de daño moral.
Distinta es la función de la indemnización de daño moral, pues por un lado se "...
busca que el damnificado disponga de una dotación adicional para hacer más
llevadera su situación; por otro, es portador de un mensaje: que la pérdida sufrida por
la persona no ha sido jurídicamente irrelevante".

Tipos de responsabilidad civil

A) Responsabilidad subjetiva y objetiva


Tal como se explicó anteriormente, la primera forma de responsabilidad civil se basó
en la obligación de resarcir el daño causado a un tercero en caso que este haya sido
producido por culpa de quien cause el perjuicio. Tal concepto corresponde a la
responsabilidad civil subjetiva, definida como aquella que "... se basa en la culpa, lo
cual se relaciona con un conjunto de significados (dolo, negligencia, imprudencia,
abuso del derecho). En términos generales, la culpa es un juicio de valor negativo
sobre la conducta de un sujeto". (Torrealba Navas, 2011)
Este tipo de responsabilidad, denominada también por la doctrina mayoritaria
como responsabilidad por riesgo, no toma en cuenta el elemento de culpa, sino que
se basa en el riesgo creado por la realización de una actividad económica licita, siendo
20
este el principal factor de atribución de responsabilidad objetiva, pues es considerado
que quien obtiene un beneficio o ganancia material, producto de ejercer una actividad
lícita, pero a la vez riesgosa, debe necesariamente soportar los daños que pueda
producirle a terceros.
Este principio se basa en el aforismo romano "ubi emolumentum, ibi onus", el cual
significa que quien recibe las ventajas debe también soportar las cargas, El jurista
Federico Torrealba expone que la responsabilidad objetiva, a diferencia de la
subjetiva, se basa en criterios de imputación distintos a la culpa:
"Por ejemplo, se considera que quien obtiene beneficios de una actividad licita pero
riesgosa, debe asumir por su propia cuenta los daños que dicha actividad provoque en
perjuicio de terceros. Tal es la noción de responsabilidad civil objetiva por riesgo
creado. En tal caso, no se reprocha al sujeto haber creado condiciones de riesgo, sino
simplemente, sobre la base de criterios de justicia distributiva, se le atribuyen o
asignan los efectos nocivos de la actividad. Junto al riesgo creado, existen otros
factores de atribución de responsabilidad objetiva, como la existencia de un vinculo
jurídico con otra persona por cuya conducta se ha de responder (padres-hijos,
patronos-empleados), la existencia de un vínculo jurídico con una cosa dañina".
torrealva
Es evidente entonces que el principal aspecto de la responsabilidad civil objetiva es
el riesgo que supone el ejercicio normal de una actividad lícita, por lo que la simple
existencia del riesgo de producción del daño es suficiente para que se deban asumir
las consecuencias, es decir, el deber de indemnizar a la víctima.
De esta manera, se podrá establecer una responsabilidad subjetiva u objetiva,
dependiendo del criterio de imputación que se utilice, siendo necesaria la conducta
dolosa o culposa de quien cause el daño para encontrarnos frente a una
responsabilidad subjetiva o bien, el riesgo creado y presente en el ejercicio de una
actividad lícita Responsabilidad civil contractual y extracontractual

Responsabilidad directa e indirecta

Por último, la responsabilidad civil se puede clasificar en otra gran área, la cual se
compone por la responsabilidad directa e indirecta, siendo que en la responsabilidad

21
civil directa la persona responde por sus propios hechos y en la responsabilidad civil
indirecta la persona responde por daños causados por otras personas.

A) Factor de atribución

El factor de atribución se refiere al fundamento del deber de indemnizar y este se


divide en dos grupos distintos, los factores subjetivos y los objetivos. Cada grupo
se fundamenta en distintos factores de atribución, siendo que los factores subjetivos
se basan en la culpa y el dolo, mientras que los factores objetivos hacen referencia a
la teoría del riesgo creado.
Es importante mencionar que si bien debe darse una conducta lesiva, es decir, un
comportamiento que necesariamente debe producir una alteración o quebranto del
deber jurídico genérico de no dañar a otros (alteron nom laedere o neminem laedere),
no basta el daño para que para que la víctima pueda pedir reparación. El daño
ocasionado debe necesariamente fundamentarse en un factor de responsabilidad para
poder formular y atribuir, de manera efectiva, un juicio de reproche al causante del
daño.
B) Daño
En términos generales, se entiende por el concepto de daño todo detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia (Real Academia Española, s.f.). Se trata entonces de
una lesión, específicamente de una pérdida que sufre alguien, ya sea en su patrimonio
o bien en su espíritu.
La doctrina, si bien existe una gran variedad de conceptos, se ha encargado de definir
este concepto en sentido jurídico, indicando que el daño es “… el menoscabo que
como consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona en
sus bienes vitales, naturales, o ya sea en su propiedad o patrimonio”. (Zannoni, 1989).
En el mismo sentido, el jurista Guillermo Cabanellas ha definido el daño como “…
el detrimento, perjuicio o menoscabo que por acción de otro se recibe en la persona o
en los bienes…”. (Cabanellas De Torres, 2003).
A nivel nacional, el autor Montero Piña expone una definición similar a las anteriores,
afirmando que el daño “...constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento en la
esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona lesionada, el cual provoca
la privación de un bien jurídico respecto del cual era objetivamente

22
esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso”. (Montero Piña,
2002).
Existe un consenso generalizado, tanto en doctrina como a nivel jurisprudencial, en
cuanto a que el daño puede lesionar tanto un interés jurídico patrimonial como
extrapatrimonial, es decir, se trata de una violación a un derecho subjetivo de las
personas.
De lo anterior se desprende que existe una necesaria diferenciación entre los
distintos tipos de daño, dependiendo del tipo de derecho o interés que se vulnera. Los
daños pueden ser patrimoniales, también denominados materiales, o bien
extrapatrimoniales, conocidos comúnmente como morales.

Como primer requisito, se exige que el daño sea real, por lo que debe haber certeza
en cuanto a su existencia y que se trate algo más que una mera posibilidad. Por lo
tanto, no puede considerarse como daño aquel que sea eventual o hipotético.
El segundo requisito se refiere a que la lesión producida debe afectar un interés
jurídicamente protegido y para que exista tal es indispensable que:
"...quien se dice damnificado demuestre que el menoscabo afecta,
imposibilita, en su esfera propia, la satisfacción o goce de bienes jurídicos (en sentido
lato) sobre los cuales él ejercía una facultad de actuar. Esta facultad de actuación en
la esfera propia del damnificado constituye su interés; el daño ha lesionado ese
interés". (Zannoni, 2008)
Por lo tanto, necesariamente debe haber una víctima del daño, pues sin damnificado
no hay daño que lesione un interés patrimonial o extrapatrimonial, y además esta debe
demostrar que el detrimento le impide actuar tanto sobre derechos, como bienes
materiales e inmateriales.
La tercera característica establece de manera simple que el daño deberá ser causado
por un tercero y que el daño debe ser subsistente, por lo que no es indemnizable un
daño que haya sido indemnizado anteriormente. Por último, debe existir un nexo
causal o vinculación que relacione al causante de la lesión, mediante su conducta
lesiva (acción u omisión), con el daño causado a la víctima.

23
Daño material
A) Concepto
Dentro de los distintos tipos de daños se encuentra en primer lugar el daño
material o patrimonial, llamado de esta manera por incidir sobre los bienes materiales
que conforman el patrimonio de una persona. Como característica principal de este
daño, la cual permite diferenciarlo de los demás, tenemos que el daño patrimonial
produce en las personas un menoscabo cuantificable de manera económica. El autor
nacional, Juan Marcos Rivero, citando a Larenz, indica que: “bien patrimonial es todo
bien que puede ser obtenido a cambio de dinero y que no se encuentra estrechamente
ligado a la persona. El daño patrimonial consiste en la disminución o eliminación del
valor en dinero de uno de estos bienes”. (Semanario Universidad, 2005)

Otra definición muy acertada es la de Torrealba, quien califica este daño como
económico:
"Las daños económicos o patrimoniales son afectaciones
cuantificables con arreglos a criterio de mercado, respecto de las
cuales una suma finita de dinero es suficiente para colocar al
damnificado en una situación equivalente a aquella en la que estaría
de no haber acaecido el evento dañoso. Una vez recibida la
indemnización, la víctima no debería tener sensaciones ulteriores de
pérdida, salvo que coexista un daño moral colateral". (Torrealba
Navas, 2011).
B) Tipos de daño material
1) Daño emergente
Cuando se habla de daños, en sentido jurídico, suele referirse a la expresión "daños y
perjuicios". Dicha expresión se refiere a dos conceptos, usualmente relacionados,
pero distintos que conforman el daño material: daño emergente y lucro cesante.
En primer lugar, el daño emergente puede ser definido como "... una disminución
patrimonial atribuible al civilmente responsable". Por su parte, Zannoni expone que
el daño emergente causa un empobrecimiento del contenido económico actual
de la persona, el cual puede generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación

24
de uso y goce de bienes existentes en el patrimonio al momento el evento dañoso, así
como por los gastos que, en razón de ese evento, la víctima ha de realizar,
concluyendo que, tanto en uno como en otro caso, hay un empobrecimiento
patrimonial provocado como consecuencia del evento dañoso.103
Es claro entonces que, ante la producción del daño, la víctima sufre una
disminución en su patrimonio, dado que el daño emergente corresponde básicamente
al valor económico de un objeto o bien que ha sufrido un daño.
2) Lucro cesante
Por otro lado, el concepto de lucro cesante se refiere a las utilidades que se dejan de
percibir, o bien "las ganancias netas frustradas a raíz del evento atribuible al
civilmente responsable" (Torrealba Navas, 2011).
Daño Moral
A) Concepto
Respecto al daño moral, denominado también como daño no patrimonial, si bien
existen distintas definiciones, la doctrina en general coincide en que consiste en una
lesión a derechos extrapatrimoniales, la cual se manifiesta en dolor tanto físico como
síquico. Un ejemplo de esto es la definición dada por Zannoni, quien lo define como
“el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso,
es decir, por el hecho o acto antijurídico”. (Zannoni, 2008)
En el mismo sentido, Fernando Montero Piña señala que el daño moral:
“... supone un atentado contra un derecho extrapatrimonial, que
afecta los sentimientos de un sujeto y se define como el menoscabo a
la personalidad física o moral del hombre o ambas a la vez, que le
afectan el alma”. (Montero Piña, 2002)
Otra característica esencial para establecer si estamos frente a un daño moral o no es
el poder determinar si la lesión o menoscabo producido puede ser económicamente
valorable, pues al afectarse intereses extrapatrimoniales y no objetos materiales,
resulta difícil poder hacer una valoración pecuniaria.
Tipos de daño moral
Es necesario distinguir y analizar la división que parte de la doctrina ha hecho en
cuanto a daño moral. Una parte de esta ha separado el daño moral en dos tipos

25
distintos: objetivo y subjetivo, lo cual procederemos a analizar a continuación de
modo somero.
A) Daño moral subjetivo
Como mencionamos anteriormente, no existe unanimidad en la doctrina en cuanto a
la división del daño moral en objetivo y subjetivo. En primer lugar, hay quienes
aseguran que el daño moral objetivo sería "... aquel menoscabo que sufre la persona
en su consideración social...", mientras que el daño moral subjetivo es "aquel que
consiste en el dolor físico, las angustias o aflicciones que sufre como persona, en su
individualidad".
Según ésta diferenciación, el daño moral subjetivo consistiría en ofensas físicas,
agravios en las afecciones legítimas y en general lesiones a derechos
extrapatrimoniales, tales como a la dignidad y el honor, pero que no inciden en el
patrimonio del ofendido.
Daño moral objetivo
Por otro lado, el daño moral objetivo u objetivado se refiere al daño causado por las
injurias o las calumnias que ofenden el buen nombre, el honor o la reputación pública.
Esto quiere decir que en el daño moral objetivo sí se afecta el patrimonio de la víctima,
pues si bien se afectan derechos extrapatrimoniales, la afectación también genera un
daño material, como es el caso del profesional que, como consecuencia del daño
causado, sufre económicamente por la pérdida de clientela. Es por esta razón que a
este tipo de daño también se lo denomina como daño moral por afectación al
prestigio profesional.
Dentro de las principales críticas que se le hace a esta división es que el daño moral
es uno solo y no por el hecho de tener una repercusión económica constituye un daño
moral objetivo, que a diferencia del daño moral subjetivo requiere prueba para
poderse indemnizar.

C) Nexo causal

En cuanto al nexo causal, el daño debe ser producto de una relación de causalidad
adecuada con el hecho generador del ilícito, es decir, debe "acreditarse la existencia
de una relación de causa-efecto entre el factor de atribución y el daño indemnizable".

26
Responsabilidad por no reconocimiento de hijo extramatrimonial

Actualmente se aplica, por lo general, en los distintos ordenamientos jurídicos, el


principio de que todo el que por su culpa causa un daño debe responder. En el
Derecho de Familia este principio se manifiesta de manera que se busca respetar la
autonomía de la voluntad y la personalidad de cada integrante de la familia, por lo
que se descarta la noción de que un miembro de la familia cause un daño, ya sea
dolosa o de manera culposa a otro miembro familiar, y se exima al primero de
responder en virtud del vínculo familiar entre ambos.
Por lo tanto, el Derecho de Familia ha evolucionado al punto en que se ha logrado
eliminar la idea que en la familia no se reparan los daños causados entre sus
integrantes, así como también se ha rechazado la concepción de que la especialidad
del Derecho de Familia impide la aplicación de los principios propios de la
responsabilidad civil.
El tema en cuestión busca estudiar una aplicación específica de esta noción de
aceptación de los principios actuales de la responsabilidad civil en el ámbito del
Derecho de Familia, tal como es el caso de los daños causados por el no
reconocimiento de hijo. Sobre el tema en cuestión existen posiciones divididas
al respecto, las cuales expondremos a continuación.

A) Tesis positiva
Existen 2 posiciones encontradas frente al tema de la obligación de indemnizar los
daños producidos por el padre que no reconoce a su hijo, la tesis positiva y la negativa.
La positiva es actualmente la mayoritaria, siendo aplicada casi de manera unánime y
permitiendo la reparación de los daños por falta de reconocimiento. Su fundamento
jurídico se basa no solamente en la responsabilidad civil del padre por las daños
causados a su hijo extramatrimonial por falta de reconocimiento, sino que también se
fundamenta en el derecho de los hijos a tener una filiación, derecho reconocido
prácticamente en todos los ordenamientos jurídicos, consagrado en sus leyes internas
y tutelado a nivel internacional por diversos instrumentos y convenios a favor de los
niños.
Entre sus principales argumentos se encuentra además la afirmación que el

27
reconocimiento, si bien es un acto discrecional, no puede ser realizado arbitrariamente
por el padre, pues la conducta omisiva produce un daño al hijo y además la
especialidad del Derecho de Familia no impide que se apliquen los principios de la
responsabilidad civil. (Medina, 2008)138
Además, defienden la aplicación de los principios de la responsabilidad civil en el
Derecho de Familia, tal como se ve a continuación:
"El Derecho de Familia no constituye un ordenamiento que se
baste a sí mismo, y por ende para solucionar los conflictos deben
aplicarse los principios de la teoría general del Derecho Civil..."
(Medina, 2008)
Añade la doctrina respecto de la posibilidad de aplicar los institutos civiles en las
relaciones de familia:
"No es que estemos frente al síndrome del espejo por el cual tratamos
de aplicar en las relaciones intrafamiliares instituciones reflejas del
Derecho Civil, ya que los afectos y la armonía, pilares del matrimonio,
de procrear o de tener un adecuado trato con los niños cuando no se
convive con ellos, son antológicamente distintos a las relaciones entre
terceros, pero el daño ocasionado por el hogar antijurídico y la
frustración que ello acarrea no puede eximir de responsabilidad".
(Medina, 2008)

B) Tesis negativa
La tesis restrictiva no admite la posibilidad de otorgar indemnización por falta de
reconocimiento. Los argumentos de esta posición minoritaria se basan en la negativa
de aplicar los presupuestos de la responsabilidad civil ante la conducta del padre no
reconociente, pues afirman que ello podría dar origen a una gran cantidad de
demandas, reclamando los daños producidos, por parte de los hijos no reconocidos.
Además, alegan que el reconocimiento es un acto voluntario no obligatorio del padre,
pues por lo general los ordenamientos no cuentan con una norma que les exija esa
conducta.

28
Quienes sostienen esta postura aclaran también que el hijo no reconocido puede
perfectamente iniciar las acciones de filiación una vez que sea mayor de edad y que
al iniciarlas antes de ese momento se impide que el padre lo reconozca de manera
espontánea, así como también consideran que se obstaculiza el surgimiento de lazos
de amor entre padre e hijo:
"... el verdadero interés del menor que está en lograr que el padre trate
el hijo como tal, que realmente repare su daño y su historia, y que
acciones, en lugar de favorecerlo, agudiza el conflicto". (Trejos Salas,
2005)
Por último, los defensores de esta tesis consideran que es inmoral que se lucre a costa
de un reclamo indemnizatorio a otro miembro de la familia, así como también niegan
la aplicación de los principios generales del Derecho Civil al Derecho de Familia.
Actualmente la tesis negativa se ha debilitado en gran medida, así como sus
defensores cada vez son menos.
Es importante tener en cuenta además de que el padre tiene la misma responsabilidad
que la madre en cuanto a la determinación de la filiación de la persona menor de edad.
Si bien no existe una norma expresa que obligue al padre a reconocer a su hijo, está
en sus mejores intereses cooperar con la madre para determinar la filiación de su
posible hijo, a quien se le generan graves daños, producto de ese desinterés e
irresponsabilidad del padre omisivo.

Derecho del hijo a la identidad

A) Origen biológico
Como se vio anteriormente, la filiación es la relación que une al hijo con sus
progenitores, existiendo un vínculo biológico y uno jurídico. Cada persona es un
sujeto individual, con características propias e inherentes y es esa distinción respecto
a las demás personas, junto con la filiación, la que constituye un derecho a la
identidad. Al respecto, el juez Mauricio Chacón aclara:
"La determinación de existencia o no existencia de una relación
biológica entre dos personas, siendo unas de ellas un hijo o una hija,
y la otra su eventual padre o madre, es decir la filiación, es un derecho
29
a la identidad y, por consiguiente, un derecho a la personalidad y un
derecho fundamental. Si hay algo que caracteriza a una determinada
persona física es, precisamente, que es distinta de todas las demás.
Desde el momento en que es concebida, esta persona tendrá un
determinado y particular material genético que lo distinguirá del resto
de las personas, actuales, pasadas y futuras" (Chacón Jiménez, 2008).
Sobre el concepto de identidad, la autora Marissa Herrera, citando a
Sessarego, afirma que se trata de "el conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en la
sociedad (...) es todo aquello que hace que cada cual sea 'uno mismo'
y no 'otro'" (Gil Dominguez, Herrera, & Fama, Derecho Constitucional
de Familia: Tomo II. 1ra edición, 2006).
La identidad se trata entonces de todas esas particularidades, rasgos y características
que conforman a cada ser humano y permiten diferenciarlo del resto, haciéndolo
capaz de distinguirlo e individualizarlo de toda la comunidad que le
rodea.
Añade la autora sobre el tema de la identidad:
"... cada ser humano es único e irrepetible, la identidad es la condición
de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Así,
por medio del derecho a la identidad, se protege la vida humana en su
realidad radical que es la propia persona en sí, indivisible, individual
y digna". (Gil Dominguez, Herrera, & Fama, 2006).
El derecho a conocer el origen se encuentra íntimamente relacionado con el derecho
de identidad, pues el primero representa un medio fundamental y necesario para poder
determinar y ejercer el segundo. Debe precisarse que el derecho a conocer el origen
contiene 2 facetas distintas, siendo que la primera se refiere al derecho que tiene el
individuo de conocer su propia condición jurídica es decir, saber si es un hijo producto
de fertilización in vitro o bien si es un hijo adoptado, mientras que la segunda es el
derecho a conocer la identidad de los progenitores. ( Kemelmajer De Carlucci, 2010)
Este derecho se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a establecer

30
vínculos jurídicos familiares. No obstante, ambos derechos son diferentes y no
siempre correlativos. Esto se encuentra en la Convención sobre los Derechos del
Niño, ratificada por nuestro país, la cual indica en su artículo 7:
"1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos".
De manera un poco más general, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
contempla la protección a las personas menores de edad, la familia, así como la no
discriminación entre hijos de matrimonio y los extramatrimoniales en su artículo 17,
inciso 5:
"5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.1
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el derecho
de las personas menores de edad a tener un nombre:
"2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá
tener un nombre".
Actualmente existe consenso en prácticamente la totalidad de la doctrina en
cuanto a que el padre, al no reconocer a su hijo extramatrimonial, incurre en una
violación al derecho fundamental de identidad de la persona menor de edad,
negándosele la posibilidad de usar el apellido de su padre, a ser reconocido ante la
sociedad como tal, aunado al estigma de ser hijo extramatrimonial, así como
también se le niega la posibilidad de hacer valer sus derechos derivados de la
relación paterno-filial.
El derecho a conocer el origen es un derecho complicado y de difícil aplicación, pues
dentro de su ámbito de aplicación se encuentran intereses contrapuestos, como lo son
el derecho a la vida íntima de la mujer y el derecho del hijo saber quiénes son sus
progenitores.

1
Lo que implica que los hijos extra matrimoniales deben tener también la filiación de sus verdaderos padres y
todos los derechos que ello implica.

31
Presupuestos de la responsabilidad civil

Necesariamente deben darse 3 condiciones generales para que pueda conformarse la


responsabilidad civil. Según nuestra doctrina más actualizada, estas condiciones son:
un factor de atribución, un daño indemnizable y un vínculo de causalidad entre la
lesión y el daño producido.

A) Factor de atribución

El factor de atribución se refiere al fundamento del deber de indemnizar, es decir,


aquel elemento que a partir de una valoración lleva a determinar si una persona es
responsable o no de un determinado daño. Dicho factor se divide en dos grupos
distintos, los factores subjetivos y los objetivos. Cada grupo se fundamenta en
distintos factores de atribución, siendo que los factores subjetivos se basan en la culpa
y el dolo, mientras que los factores objetivos hacen referencia a la teoría del riesgo
creado.
En el caso del padre que decide no reconocer a su hijo nacido fuera del
matrimonio, estaríamos frente a un factor de atribución subjetivo, ya sea por
una conducta culposa o dolosa, que indistintamente de cuál sea resulta lesiva y
generadora de daños al hijo.
Es importante mencionar que si bien debe darse una conducta lesiva, es decir, un
comportamiento que necesariamente debe producir una alteración o quebranto del
deber jurídico genérico de no dañar a otros, no basta el daño para que para que la
víctima pueda pedir reparación. El daño ocasionado debe fundamentarse en
un factor de responsabilidad para poder formular y atribuir, de manera efectiva, un
juicio de reproche al causante del daño.
En el caso del no reconocimiento de hijo extramatrimonial, la conducta lesiva
consiste en la negación de reconocimiento voluntario, es decir, se trata de una
conducta antijurídica realizada por omisión, la cual obliga al padre a indemnizar por
los daños que ha producido a su hijo al no reconocerlo.
Si bien no existe en nuestras leyes una obligación normativa del padre a reconocer

32
a sus hijos, y en la mayoría de los ordenamientos jurídicos tampoco, ello no significa
que por ser un acto voluntario sea equivalente a ser discrecional, puesto que el deber
jurídico del padre a reconocer a su hijo no nace de la imposición expresa de una
norma, sino que se desprende del derecho del menor a conocer su origen y a saber
quiénes son sus padres, derecho reconocido a nivel constitucional y por los diversos
instrumentos internacionales mencionados anteriormente.
Sin embargo, debe mencionarse que no basta con que el padre no reconozca al hijo
para que se genere la responsabilidad o deber de indemnizar, sino que
necesariamente deben cumplirse con todos los presupuestos de la responsabilidad
civil, por lo que la conducta debe ser dolosa o culposa, sin mediar causa alguna
eximente, dicha conducta debe producir un daño y debe haber un nexo causal entre la
conducta del padre no reconociente y el daño producido al hijo extramatrimonial. 156

B) Daño

En el plano jurídico, el daño consiste en la lesión que se produce al bien jurídico


tutelado. En el caso de no reconocimiento de hijo extramatrimonial, el bien jurídico
que se infringe es el derecho al origen y a la identidad, es decir, el derecho a saber
cuál es mi realidad biológica, quiénes son mis padres y por ende el derecho a tener
una filiación.
Sumado al derecho al origen, la jurista argentina Graciela Medina considera que lo
que se da es:
“… una vulneración a los derechos de la personalidad, concretamente una violación
del derecho al identidad personal, al negarse el estado civil, más concretamente el
estado de familia, en este caso el estado de hijo”.157

156 (Medina, 2008)

Como consecuencia de esta lesión a un bien jurídico extrapatrimonial y basado en el


principio de la reparación integral de los daños sufridos, la doctrina mayoritaria ha
admitido la indemnización por daños, incluyendo el daño material, así como también

33
del daño moral sufrido por el hijo con motivo de la omisión del reconocimiento por
parte de su padre158.
Sobre lo anterior menciona el autor (Sambrizzi, 2001):
"Por último, es importante asimismo destacar con relación a los daños sufridos,
que deben resarcirse tanto el daño moral como los daños materiales causados, aunque
en razón de los bienes jurídicos lesionados, el perjuicio que en estos casos por lo
general prevalece y que con mayor frecuencia se requiere que sea reparado, es el
correspondiente al daño moral, por cuanto el acto ilícito con fundamento en el cual se
acciona, suele lesionar los más íntimos sentimientos de la persona dañada. Aunque
insistimos, ello no implica que no deban también repararse los daños patrimoniales
ocurridos y debidamente probados".159
En primer lugar, el daño moral se da por no poder acceder el hijo a su derecho de
identidad, frente a la negativa de su padre de reconocerlo voluntariamente.
Debe aclararse además que, si bien hay casos en los que el padre ha aportado a su hijo
los alimentos necesarios, esto no lo exime de ser responsable por el daño moral
causado, pues se trata de daños distintos e independientes.
En cuanto al daño material, este consiste en todas las carencias materiales y
privaciones que haya sufrido el hijo por no tener un padre. Ahora bien, no
necesariamente habrá daño material o patrimonial en todos los casos en que se esté
frente a una falta de reconocimiento, pues dependerá de las circunstancias específicas
de cada caso concreto.
Por ejemplo, en aquellos casos en que la madre no tenga demasiados recursos y el
padre tenga los medios y solvencia económica para proveer a su hijo de una vida
digna y se rehúse a asistirlo, evidentemente se produce un daño material, puesto que
con su conducta se priva al hijo de disfrutar mejores condiciones, negándole, por
ejemplo el acceso a una mejor alimentación, mejor educación, salud y en general a
una mejor calidad de vida.
El anterior supuesto corresponde a lo que se denomina como pérdida de chance o bien
pérdida de oportunidad. Este concepto puede ser definido como "la desaparición de
la probabilidad seria y real de un evento favorable" (Torrealba Navas, 2011), es decir,

34
"la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida".
(Sambrizzi, 2001)
La jurisprudencia argentina se ha expresado de manera reiterada sobre la pérdida de
oportunidades, estableciendo que el daño se infiere "imperiosa" (por presunciones
humanas), sin ser necesario probar que el hijo no reconocido haya sufrido alguna
necesidad, presumiendo que si el padre omisivo lo hubiera reconocido, hubiera
gozado de mayores oportunidades en todos los aspectos. (Torrealba Navas, 2011)
Sin embargo, pueden darse casos distintos donde la situación sea al revés y sea el
padre quien no tiene los medios para proveerle a su hijo alimentos ni la capacidad
económica para cubrir sus necesidades básicas, impidiéndole un pleno desarrollo
integral. En este caso es claro que no se configura el daño material, pues
aunque el padre reconozca a su hijo, no posee la capacidad de asistir a su hijo,
económicamente hablando.
Debe precisarse que autores como Sambrizzi consideran que las carencias
afectivas que pudo haber sufrido el hijo extramatrimonial respecto a su padre, así
como la falta de apoyo espiritual y en general el desamor producto del no
reconocimiento, no son indemnizables, pues pertenecen al aspecto espiritual de las
relaciones de familia y el derecho no actúa sobre ello. De esta manera los daños
resarcibles que puede reclamar el menor son específicamente el moral y material, este
último a través de la figura de pérdida de chance. En el mismo proceso, podrá la madre
pedir que se le reintegren los gastos de embarazo y maternidad, así como el daño
moral que ella haya sufrido (Sambrizzi, 2001).
Sobre este punto se refiere Zannoni, quien comparte esta última posición:
"Aclara Zannoni que el hijo no podría pretender la reparación del
desamor, de la carencia afectiva o la falta de apoyo espiritual por
parte del padre no reconociente. Ésos estados del espíritu, señala, no
trascienden en categorías jurídicas mientras no se traduzcan en el
incumplimiento de deberes que establece la ley, tales como
incumplimiento de los deberes de diligencia familiar, en los malos
tratamientos, el abandono, el hecho de poner en peligro la salud física
o psíquica del hijo, o su moralidad, etc." (Sambrizzi, 2001)

35
C) Relación de causalidad
Como tercera condición general de la responsabilidad civil se encuentra el nexo
causal. Esta condición se refiere a que necesariamente el daño debe ser producto de
una relación de causalidad adecuada con el hecho generador del ilícito, es decir, debe
"acreditarse la existencia de una relación de causa-efecto entre el factor
de atribución y el daño indemnizable" (Torrealba Navas, 2011).
En nuestro caso particular, esto significa que debe haber una relación de causalidad
entre la falta de reconocimiento espontáneo del padre y el daño reclamado por el hijo.
Legitimación para demandar la indemnización de daños sobre la legitimación para
pedir la indemnización por los daños sufridos como consecuencia del no
reconocimiento de hijo extramatrimonial, consideramos que tanto la madre como el
hijo se encuentran facultados, por el ordenamiento jurídico costarricense, para hacer
tal reclamo.
En primer lugar, es claro que el principal afectado por el hecho mencionado
anteriormente es el hijo no reconocido, pues sufre el daño directamente y cuenta con
la legitimación para exigir su reconocimiento y la indemnización por daños y
perjuicios. La acción la podrá interponer el hijo mayor de edad y en caso de no contar
todavía con la mayoría de edad, deberá la madre, en representación de su hijo,
accionar a favor de este.
Creemos que al igual que el hijo, la madre es susceptible de sufrir daños producto del
no reconocimiento del padre. Los daños no sólo se limitan a aspectos materiales, tales
como los gastos de embarazo y maternidad, sino que también puede la madre
promover una acción indemnizatoria en nombre propio. Ella puede reclamar daño
moral, producto de que el padre de su hijo no haya asumido los deberes propios e
inherentes de la paternidad, lo cual evidentemente produce sufrimiento, angustia y
desesperación al tener que asumir sola todo el proceso de crianza del hijo. (Medina,
2008)
El fundamento de la anterior posición se basa en la Convención sobre los Derechos
del Niño, la cual establece en su artículo 7 el derecho a la identidad de los menores
de edad. Tal como se expuso en secciones anteriores, a nivel nacional, tanto la
Constitución Política como el Código de Niñez y Adolescencia, explícitamente

36
mencionan y protegen el derecho de toda persona menor de edad a saber quiénes son
sus padres. Por lo tanto, el negarle al hijo extramatrimonial el derecho a la identidad
resulta inconstitucional, contrario al ordenamiento jurídico nacional y contrario a los
convenios internacionales ratificados por nuestro país.
LIBROS
(Albaladejo, 1994)
(Chacón Jiménez, 2008)

(Diez-Picazo & Gullón, 1983)

(Dutto, 2006)

(Gil Dominguez, Herrera, & Fama, 2006)

(González, 1999)

(INAMU, 2010)
( Kemelmajer De Carlucci, 2010)
(Medina, 2008)
(Méndez Costa, 1986)
(Montero Piña, 2002)
(Morera Guajardo, 2010)
(Rivero Sánchez, 2001)
(Sambrizzi, 2001)
(Torrealba Navas, 2011)
(Trejos Salas, 2005)

(Zannoni, 1989)

Revistas

37
(Zannoni, El beneficio o ganancia frustrada y las meras chances, 2008)

Derecho al nombre en la legislación peruana

En la legislación peruana, el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado


prevé que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; y en artículo 4 está indicado la
obligación del Estado de proteger especialmente al niño, al adolescente, a la madre y
al anciano en situación de abandono.
Entonces esta protección debe ser interpretada a la luz de los principios jurídicos que
inspiran la protección especial garantista la cual nos obliga a resguardar el interés
superior del niño, también tenemos que el Titulo Preliminar del Código de los Niños
y Adolescentes en su artículo II hace alusión del niño como sujeto de derechos en el
artículo II y el artículo V enuncia que además de los derechos inherentes a la persona
humana el Niño y el Adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con
su proceso de desarrollo. En lo que respecta al artículo 6 del Código del Niño y el
Adolescente, se refiere a la identidad establece algunos componentes del Derecho a
la identidad en los siguientes términos: nombre, nacionalidad, conocer a sus padres y
llevar sus apellidos, es decir que dicho Código sólo hace alusión a la identidad
estática. En tanto que el artículo 1 del Código Civil prevee que la persona humana es
sujeto de derechos desde su nacimiento. Por su parte, respecto a los derechos de los
niños, el artículo 1 de la “Convención sobre los Derechos del Niño” adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, suscrita por
el Perú el 26 de enero de 1990, aprobada por el Congreso de la República mediante
Resolución Legislativa N° 25278 del 04 de agosto de 1990 y ratificada el 14 de agosto
del mismo año, ha previsto que para efectos de la Convención, se entiende por niño,
todo ser humano menor de dieciocho años de edad; y por lo tanto según sus artículos
7.1 y 8.1, el niño deberá ser inscrito inmediatamente después de nacido y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, comprometiéndose los
38
Estado parte a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley.
Los fundamentos 21, 22 y 23 de la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional, en el EXP. N.° 2273-2005-PHC/TC - Lima, con fecha 20 de abril de
2006; resulta ilustrativo el tratamiento del derecho a la identidad; así a la letra se
indica: “(..)21. Este Tribunal considera que de entre los atributos esenciales de la
persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso
1) del artículo 2a de la Constitución, entendido como el derecho que tiene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es.
Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos
distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros,
herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan
del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo
(ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.); 22. La identidad desde la
perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción
unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que
permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una
multiplicidad de supuestos que pueden responder a elementos de carácter netamente
subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos
de los referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente,
desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos
últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en
el significado de los conceptos; 23. Queda claro que cuando una persona invoca su
identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aún cuando a
menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan
elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos),
existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes
mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres o las creencias (por
citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede
concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto
más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a

39
la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas (…)
(Mañuca & Quiroz, 2006) . En este mismo sentido, en lo concerniente al derecho a
la identidad y la protección del menor en los fundamentos 10 al 13, la sentencia
expedida por el Tribunal Constitucional en el EXP N.° 04509-2011-PA/TC, con fecha
11 de julio de 2012, precisa: “(..) 10. Particularmente especial, por lo que respecta a
los casos en que se efectúa un reconocimiento judicial de paternidad es el nombre,
pues es en función del mismo que la persona no solo puede conocer su origen, sino
saber quiénes son sus progenitores, así como conservar sus apellidos. El nombre
adquiere así una trascendencia vital en tanto, una vez establecido, la persona puede
quedar Plenamente individualizada en el universo de sus relaciones jurídicas y, desde
luego, tener los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condición le
va señalando el ordenamiento jurídico; 11. No menos importante que el derecho a la
identidad es, a su vez, el principio del interés superior del niño y el adolescente. Este
principio, reconocido primigeniamente en la Declaración Universal de los Derechos
del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de
noviembre de 1959, estableció en el artículo 2 (...); 12. El mismo criterio quedó
reiterado y desarrollado en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989, que en su momento dispuso (...); 13. En el plano interno y en una linea muy
semejante a la supranacional resulta de particular relevancia lo dispuesto en el
artículo 4° de nuestra Constitución Política de 1993 y en el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (.)”
En consonancia, nos ha recordado la Corte Suprema que: “el derecho a la
identidad, debe ser entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno
mismo, y a ser reconocido como tal; en ese sentido, el derecho a la identidad personal
debe ser protegido en su dos aspectos: el estático que está restringido a la
identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y estado civil) y el dinámico es
más amplio y más importante ya que está referido a que la persona conozca cuál es
su específica verdad personal, pues el ser humano, en tanto unidad psicosomática, es
complejo y contiene múltiples aspectos vinculantes entre sí, de carácter espiritual,
psicológico o somático, que lo definen e identifican, así como existen aspectos de

40
índole cultural, ideológicos, religiosos o políticos que también contribuyen a delimitar
la personalidad de cada sujeto. El conjunto de estos múltiples elementos caracterizan
y perfilan el ser uno mismo, diferente a los demás; por tal razón la protección del
derecho a la identidad consagrado en la Constitución Política del Estado no puede
reducirse únicamente a la preservación de los datos de identidad de la persona
humana, sino que esencialmente deberá extenderse al aspecto dinámico del derecho
a la identidad (…) (Corte Suprema de Justicia, 2008)
A mayor abundamiento, resulta ilustrativo el considerando octavo de la Consulta N°
4895 -2012 Arequipa, en el que se ha señalado: “el derecho que tiene todo niño a
conocer a quiénes son sus padres y que en su partida de nacimiento aparezca
consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es otra cosa que la manifestación
concreta del derecho que tiene todo sujeto a su propia identidad personal, derecho que
está reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política del Estado, como
un derecho fundamental de la personal, derecho que por ser consustancial a la persona
humana, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga omnes, por lo tanto que
no admite límites de ninguna naturaleza sean éstos temporales o materiales” (Corte
Suprema, 2012)

Omisión del reconocimiento voluntario.

Méndez, M (Méndez Costa, 1986) , define el reconocimiento como: “(..) un acto


jurídico familiar por el cual una persona declara que otro es hijo suyo”. Por lo tanto,
es un mecanismo para determinar la filiación de los hijos extramatrimoniales.
En esta misma línea de razonamiento (Albaladejo, 1994), afirma que, no cabe duda
de que el padre o la madre están, en principio obligados a reconocer a su hijo. “El
reconocimiento, es un acto libre y voluntario en el sentido de que sólo lo hace quien
quiere, aunque, si lo omite, pueda declararse judicialmente la filiación, como otros
tantos casos en que, no cumplido voluntariamente un deber, se impone”. Asimismo,
determina doce características del reconocimiento las cuales son: es un acto
voluntario, expreso, personalísimo, unilateral, independiente, individual, irrevocable,
puro, sin posible contraprestación, solemne, declarativo y retroactivo.

41
Persona y Familia es una revista científica, multidisciplinaria, de periodicidad anual
del Instituto de la Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del
Sagrado Corazón, dedicada a difundir las producciones de estudios en el campo de
los Derechos de la persona y la familia. Persona y Familia es una revista científica,
multidisciplinaria, de periodicidad anual del Instituto de la Familia de la Facultad
de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, dedicada a difundir
las producciones de estudios en el campo de los Derechos de la persona y la familia.
Por su parte, Lasarte (2006, p 328) , precisa que, es claro que, el reconocimiento
supone sencillamente un acto jurídico del reconocedor, cuyos efectos jurídicos los
determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor, por tanto, tenga facultad
alguna para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad. No hay pues,
base negocial alguna en el reconocimiento y ni siquiera los entendidos defensores del
negocio jurídico como concepto abstracto dejan de reconocer en la actualidad que el
reconocimiento es un acto propiamente dicho.

En su obra La Familia en el Código Civil Peruano, Aguilar (2008, p 264), describe


que: “El hijo matrimonial, tiene identificada a su madre, y con respecto a su padre,
juega la presunción petes is est quem nuptiae demonstrant, que significa tener como
padre al marido de la mujer que lo alumbró. Pues bien, ello no sucede respecto del
hijo extramatrimonial, quien puede tener identificada a su madre, por el hecho del
parto, pero respecto del padre no juega presunción alguna, pues la ley no ampara las
relaciones extramatrimoniales. Entonces, establecer la relación paterno filial va
implicar, por un lado un acto libre y voluntario de reconocer por parte del padre esta
condición respecto de su hijo, y si ello no fuera así, será menester una acción judicial
de emplazamiento para que el órgano jurisdiccional declare esta relación paterno
filial. Por lo tanto, n el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los únicos
medios de prueba de esta filiación”. Igualmente, define que, el reconocimiento, es un
acto jurídico libre y voluntario por el que la persona manifiesta su paternidad o su
maternidad extramatrimonial respecto de otra. Al reconocimiento, en el Código Civil
peruano, expresamente se le atribuye los caracteres de formal (artículo 390),

42
facultativo (artículo 388), individual (artículo 392), puro e irrevocable (artículo 395).
Los demás caracteres están de forma implícita en la Ley nacional.
De conformidad con los artículos 390 y 391 el reconocimiento de los hijos
extramatrimoniales se hará constar en el registro de nacimientos, en escritura pública
o en testamento.
Cabe precisar, que en el Perú rigen dos tipos de reconocimiento: 1) el reconocimiento
libre y voluntario y 2) el reconocimiento forzado o declaración judicial de filiación
extramatrimonial; el reconocimiento voluntario se rige por el articulo 21 del Código
Civil; en lo que respecta al reconocimiento forzado Ley 28457, nos sitúa frente a otro
tipo de proceso en relación al proceso de conocimiento del artículo 402 del Código
Civil. Estamos hablando de la declaración judicial de paternidad, precisando que hay
dos vías para el reconocimiento forzado: a) Proceso de conocimiento, referido a las
causales del artículo 402 del Código Civil, en la que están establecidas taxativamente
cuándo procede que iniciemos un proceso para que se declare judicialmente al
presunto padre, teniendo en cuenta que en este proceso se consideran las pruebas
documentales y también periciales y quién afirma tiene que probar los hechos; b) El
proceso derivado de la Ley 28457, se establece ante un juzgado de Paz Letrado y
quien alega tiene que probar y actuar solamente la prueba de ADN, en este hay
inversión de la carga de la prueba, en la medida que será el demandado quien estará
obligado a demostrar que no es el padre a través de la prueba de ADN.

Efectos del reconocimiento no gozados por hijo ante la omisión del reconocimiento

voluntario

Por el reconocimiento, queda establecida la relación paterno filial, o materno filial,


por lo que respecto al hijo, éste tendrá todos los derechos que la ley le reconoce como
tal: alimentos, educación, herencia, nombre y demás. Con respecto a los padres, se
aplicarán las normas sobre la patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento
nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a la tutela, la curatela y demás. Por ende,
la investigación de paternidad no se configura como un derecho destinado a descubrir
solamente quién es el auténtico progenitor sino con la finalidad de obligar a otorgar
al hijo la protección debida.
43
Desde el marco de la responsabilidad civil, por falta de reconocimiento en la filiación
no matrimonial, podemos afirmar que la indemnización va venir exigida al progenitor
(atendiendo al elemento genético exclusivamente) que debido haber sido padre del
hijo engendrado por él no lo ha reconocido y tampoco ha ejercido su rol de padre,
pudiendo hacerlo en el sentido de
resultar imputable.
En nuestra legislación las exiguas normas que sancionan la omisión del
reconocimiento, son: los artículos 436 inc.1 y 463 inc.3 del Código Civil. El primero
impide, ante la falta de emplazamiento, al padre remiso, gozar del usufructo de los
bienes de los hijos menores, mientras que el segundo declara indigno de suceder al
hijo, al padre o la madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la
menoría de edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su
condición y fortuna.

Responsabilidad paterna derivada de la ausencia de reconocimiento voluntario


Los principios generales que regulan la responsabilidad civil extienden su aplicación
a distintas ramas del derecho, dentro de las cuales se encuentra el Derecho de Familia.
Para Fernández, C (1985, p 54), el daño a la persona “... en su más honda acepción,
es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la
persona. Es decir se trata de un proyecto de tal magnitud, que truncaría la realización
de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación”.
Por su parte Mosset, J (1992, p 9), señala que el daño a la persona es un fin y no
como un medio. En consecuencia, dentro del mismo queda comprendido todo
detrimento: físico, psíquico, somático y estético; individual, familiar y social;
relativos a la vida de relación, de afectos, de intimidad, de proyección. En
Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de reconocimiento
voluntario del hijo, (1989, p. 533), Makianich y Gutiérrez, sostienen que: “Existe un
deber impuesto al progenitor de exteriorizarse jurídicamente como padre en la
filiación por naturaleza”. Esto significa que quien procrea (engendra o concibe)
asume responsabilidades frente al nuevo ser que, entre otras exigencias, conlleva

44
primariamente el deber de preservar o revelar su realidad biológica y de reconocer o
establecer su filiación jurídica.
Bajo estas premisas, cabe señalar que en: Responsabilidad Civil por Omisión de
Reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial (Olórtegui, 2010, p. 94-
95), señala que: “(..) a) La responsabilidad civil derivada de relaciones familiares se
ubica dentro de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, puesto que se origina
por el incumplimiento de un deber legal (alterum non laedere) y no en virtud de un
contrato, b) El factor de atribución es la culpa o dolo, c) La vulneración de los deberes
y derechos de naturaleza familiar dan origen a daños patrimoniales y/o morales (…)”.
En los supuestos de responsabilidad por acto propio, para que surja la obligación de
resarcir, se requiere, en primer lugar, la existencia de una acción u omisión voluntaria
e imputable al agente. Ello implica el estudio de dos elementos: quién es el sujeto
responsable y qué conducta debe haberse realizado para que esta obligación surja.
El sujeto responsable será aquél progenitor que no ha querido reconocer al hijo
voluntariamente, siendo en el caso de análisis el padre. El comportamiento dañoso
consistirá, principalmente en la omisión del reconocimiento voluntario de la filiación
extramatrimonial una vez determinada esta mediante sentencia firme.

Relativamente reciente en diversas jurisprudencias. Comenzó con el fallo de la titular


del Juzgado Civil y Comercial N° 9 de San Isidro, Dra.Delma Cabrera, en el caso “E.,
N. c/ G., F. C. N.” del 29/03/1988 (pub. En E.D. 128.330, con comentario de Bidart
Campos), confirmado por la Exma. Cámara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88 (L.L.
1999-E-562, comentado por María Josefa Méndez Costa); siguió con el fallo de la
C.N.Civ., Sala F, del 19/10/89 (L.L. 1990-A-1, con comentario de Eduardo Zannoni).
Esta Sala lo admitió en la causa n° 103.177 del 10/02/98, y posteriormente la
Suprema Corte provincial en Ac. 59.680 del 28/04/98 (E.D. 181-225) y Ac. 64.506
del 10/11/98 (D.J.J., año LVIII, T° 156, n° 12.734). También la Sala H de la C.N.Civ.
en fallo dictado el 30/03/99 (L.L., Doct. Judicial, Año XV n° 44, 3/11/99), y varios
otros tribunales (C.C.y C. San Is., Sala 2, en causa 61.652 del 1/03/94), pudiendo
decirse que hoy es unánimemente aceptado en la medida que se entiende que se
configuran todos los elementos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, daño,

45
causalidad y factor de atribución) El Dr. Gustavo Bossert en el fallo de la Sala F de
la C.N.Civ 419, sostuvo que consistía en el daño que pudo haber sufrido en los años
de vida con filiación paterna no reconocida, por haber sufrido por no contar con el
apellido paterno y no haber sido considerada, en el ámbito de las relaciones humanas,
hija de su progenitor. Aclaró el distinguido magistrado:
“No se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar,
en estos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de
las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no actúa, salvo que trasciendan en
determinadas conductas..., pero lo que aquí se debe resarcir, específicamente, es el
daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo, por no haber
mediado reconocimiento voluntario. Adviértase que de no precisarse así la cuestión,
el hijo reconocido y que incluso convive con sus padres, podría demandar
indemnización a estos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual, y
también un cónyuge demandar al otro por la misma causa sin demandar separación
o divorcio, todo lo cual implica confundir, en el ámbito de la familia, el plano
espiritual con el de las conductas – que expresan, por cierto, desvinculación afectiva
– que el derecho prevé y para el que establece expresas consecuencias .
En comentario laudatorio, expresó el Dr. Zannoni que el desamor, la carencia
afectiva, la falta de apoyo espiritual, no eran indemnizables, ya que se trataba de
estados del espíritu, que no trascendían en categorías jurídicas en tanto no tradujeran
incumplimientos de deberes cuya satisfacción permitiera calificar la conducta exterior
del sujeto (incumplimiento de deberes de asistencia familiar, malos tratamientos,
abandono del hijo, poner en peligro su seguridad, la salud física o psíquica, etc.).
“Es que el derecho, integrado por normas que son preceptos de conducta exterior,
sancionada coactivamente, no responsabiliza en razón de estados del espíritu.
Reconocer a un hijo – de esto se trata en el caso – implica un deber jurídico sin que
al derecho le interese el amor que el progenitor reconociente siente por él. Si cumple
el deber jurídico y lo hace por la sola sumisión al deber, sin amor, cumple con él y
nada puede (en lo jurídico, obviamente) reprochársele”. Finalmente, Dr. Zannoni
concluye su comentario precisando que: “No está demás señalar que, sin embargo, a
la hora de cuantificar el contenido del daño moral derivado del no reconocimiento

46
espontáneo, podrán tenerse en cuenta las concretas repercusiones que la conducta
omisiva ha provocado a los fines de cuantificar el monto del resarcimiento, pero esto,
claro está, en función de los presupuestos de la responsabilidad y no como censura a
modos de sentir, que son incoercibles” (www.magistradossisidro.org.ar, 2004).
Por consiguiente, para determinar la Responsabilidad paterna ante la falta de
reconocimiento voluntario, debemos analizar si concurren los requisitos de la
responsabilidad civil extracontractual y subjetiva, conforme a lo dispuesto en el
artículo 1969 del Código Civil: antijuridicidad, factor de atribución, nexo de
causalidad y daño, siendo el principio rector lo dispuesto por el artículo 1969 del
Código Civil; no obstante ello, no debemos olvidar las apreciaciones de los
precitados juristas que reflejan la preocupación existente entre importantes sectores
de la doctrina acerca del error de que se pretenda trasladar mecánicamente los
presupuestos genéricos de la responsabilidad civil al ámbito de las relaciones de
familia, lo que podría acarrear peligrosas o nefastas consecuencias.

Daños resarcibles al hijo no reconocido voluntariamente

La viabilidad de una acción indemnizatoria ante la negativa culpable del progenitor a


asumir su paternidad no tendría probabilidad de prosperar si el hijo no hubiera sufrido
un perjuicio por ello, demostrable ante los tribunales.
La indemnización del daño moral por falta (o negativa) de reconocimiento voluntario
se vincula en gran medida con la protección de los derechos fundamentales y que la
lesión en sí a un derecho o interés no es directamente indemnizable sino existe un
daño derivado de ello.
En la Revista del Derecho de Daños Nº 6. Daño Moral. “Daño extrapatrimonial en el
Derecho de familia y el proyecto de código civil unificado de 1998” (MEDINA, p.
91), sostiene que: “...lo que se debe resarcir específicamente es el daño que deriva de
la falta de emplazamiento en el estado de familia, falta de emplazamiento en el estado
de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario.
Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial, como lo es el derecho a la identidad
y especialmente el derecho al estado de familia o al emplazamiento familiar, puede
producir daño moral o daño patrimonial..”.

47
Igualmente sustenta que: “ (...) El daño moral deviene de la falta de emplazamiento
familiar, de la negativa o falta del derecho de la identidad específicamente
configurado por la falta de derecho de uso al nombre, y por la falta de ubicación en
una familia determinada. El daño material está dado por las carencias materiales que
produjo la falta de padre. Estas pueden o no producirse, se producirán, por ejemplo,
si el único de los progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el
niño se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre económicamente
poderoso que de haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a buena educación
o le hubiera ahorrado padecimientos materiales (...)..”.
Al hilo de lo sustentado anteriormente, en “Derecho civil. Derecho de familia”
(Zannoni, 1998, p. 397) sostiene que: “… el objeto del daño se identifica con el
objeto de la tutela jurídica, y, consiguientemente, es siempre un interés humano..”.
Por consiguiente, el hijo ante la falta antijurídica de reconocimiento, opone un interés
extrapatrimonial, por el solo hecho del no reconocimiento prolongado en el tiempo
que afecta sus derechos personalísimos; y un interés patrimonial consistente en la
imposibilidad de contar con una cuota alimentaria pertinente (verdadero derecho
subjetivo); todo ello tienen un origen de acuerdo a las normas relativas a la patria
potestad (artículos 418 a 471 del Código Civil).
Es así que, el derecho a tener una identidad acorde a la realidad biológica (interés
extrapatrimonial), como el derecho a contar desde el nacimiento con alimentación,
vivienda, vestimenta, educación, asistencia médica, etc, conforme a la condición
social y económica de los progenitores.
El estado filial implica (interés patrimonial o de apreciación pecunaria), son ambos,
verdaderos derechos subjetivos que gozan de una auténtica y acabada tutela jurídica.
No cabe duda, que el menor no reconocido tiene un legítimo interés jurídico por
alcanzar reconocimiento judicial de estos derechos.
El daño moral generador de responsabilidad civil en la jurisprudencia comparada.
Quien lo alega debe siempre probar su existencia y sin esta prueba no podrá acordarse
la indemnización. Para probar el daño moral por falta de reconocimiento no existen
obstáculos probatorios siendo admisible todos los medios de prueba permitidos
legalmente. En la jurisprudencia española, se entiende que el hecho de que se trate

48
de enjuiciar la posible lesión de intereses protegidos constitucionalmente no puede
derivar en la creencia de que se tenga el daño probado, a diferencia de lo que se
entiende en el Derecho argentino, en el que la opinión mayoritaria –respaldada por el
criterio de los tribunales- considera que, mientras que los daños patrimoniales deben
probarse, el daño moral no, comprendiendo éste último tanto el sufrido por el hijo
extramatrimonial como por la madre ante la falta de reconocimiento paterno. Ello es
así, en cuanto se considera que el perjuicio moral sufrido por el hijo se ha de presumir,
siendo esta presunción de carácter iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario.
En el caso particular de Italia, Bustos (2012, p. 152-156), precisa que la Corte de
Casación en la trascendente sentencia de 07 de junio de 2000 había determinado que
cuando se produce una lesión de los derechos fundamentales de la persona, en
particular los inherentes a la cualidad de hijo y de menor, el daño no patrimonial
derivado de dicha lesión debía indemnizarse sin necesidad de aportar ninguna prueba
por tratarse de una lesiones in se a un interés jurídico constitucionalmente protegido,
conforme al artículo 2043 Codice civile y el artículo 2 de la Costituzione.
Acertadamente, también el mismo tribunal ha cambiado de criterio a partir del 2003
Superando la construcción de la reparación del daño no patrimonial como daño in re
ipsa- en el sentido de exigir actualmente la necesidad de la prueba en aras de la
indemnización del daño moral.
Casuística jurisprudencial argentina sobre el daño moral reclamado por el hijo
extramatrimonial. La negativa del progenitor a reconocer a su hijo extramatrimonial,
genera para éste un daño moral indemnizable, que surge de la naturaleza de las
relaciones de familia, del derecho subjetivo de cada persona a determinar y conocer
su propia identidad, y al de quedar emplazada en el estado de familia que le
corresponde, con todos sus efectos propios. Los padres no pueden eludir el deber legal
de emplazar a sus hijos en el estado de familia que les corresponda; si omiten tal
deber, cargan las consecuencias propias que el orden jurídico vigente determina
(arts. 19 Const. Nac.; 246, 247, 249, 254, 910 Cód. Civil

2) Cciv. y Com. San Martín, Sala 2, 18-2-99, “G., H. P. c/R., C.A.”, en Rev. LLBA
nº 3, año 2000, p. 374.

49
Para intentar apreciar la dimensión e intensidad del daño moral causado a la hija –
hoy con casi veinte años -, por la injusta y abusiva actitud del padre prolongada en el
tiempo, desconociendo intempestiva y contradictoriamente una filiación que nunca
había negado ni puesto en duda, decisión concretada cuando su hija entraba en la
preadolescencia, es legítimo presumir (conf. SCBA, Ac. 59.834 DEL 12/5/98), que
esto puso en crisis –ante sí y en la comunidad de pertenencia- no sólo su estado de
familia por la negación del vínculo paterno filiar sino aún la misma identidad de la
damnificada, atributos ambos de su personalidad; también su integridad psíquica
y moral. La conducta del demandado ha sido y es antijurídica, en tanto ha causado
agravio a esos bienes extrapatrimoniales de la reclamante, la que debe ser resarcida
razonablemente (arts. 1071, 1109, 1078 del Cód. Civil).
La acción de resarcimiento por daño moral por falta de reconocimiento de
paternidad extramatrimonial, puede iniciarse simultáneamente o con posterioridad
(sin perjuicio del plazo de prescripción aplicable) a la acción de reclamación de
estado. No obsta a ello que la reparación de los daños por la falta de reconocimiento
de la filiación dependa de que se determine la invocada paternidad, ya que la acción
para reclamar por tales daños es susceptible de ser iniciada desde el momento en que
se causaron los daños en cuestión, ocasión en la que pudo accionarse demandando
tanto la reparación de los daños, como el reconocimiento judicial de filiación o ambas
cosas a la vez.
Debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisión del hecho antijurídico,
desde que se trata de una prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos. Si así no
fuera, no haría falta mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y
notorio: el transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar
la paternidad, lo que causa en cualquier persona un daño psíquico marcado; máxime
cuando la menor accionante se encuentra en una etapa de su vida caracterizada por
la extremada susceptibilidad, la necesidad del reconocimiento y afecto, el
cuestionamiento de la propia personalidad en inseguridad en todos los campos, a
punto de sentir desprotección, desvalimiento cuando no es real y tanto más
cuanto si hay razón para sentirlo.

50
Debe juzgarse como extraña la actitud del demandado en el proceso de filiación al
manifestar dudas acerca de su paternidad y supeditar
el reconocimiento a la prueba biológica, luego de haberle dado trato de hija
espontáneamente si de la prueba puede desprenderse la falta de dudas sobre que el
accionado sabía que la actora era su hija desde el nacimiento mismo (Daños y
perjuicios. Filiación. Falta de reconocimiento. Prueba del daño).
A través del reconocimiento de una partida por daño moral se indemnizan las
aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la
falta de conocimiento de la propia identidad y de no ser considerado en el ámbito de
las relaciones humanas como hijo de padre conocido, como asimismo aquello que es
consecuencia directa de la conducta omisiva, quedando fuera de su comprensión el
desamor o carencia de afecto, en el que tantopuede incurrir un padre que no ha
reconocido a su hijo como quien lo ha hecho (Derecho de familia. Filiación. Falta de
reconocimiento. Daño moral)

STJ. “Lodi, Tilma C/Manzino, Eduardo E. S/Reclamacion de Filiación


Extramatrimonial- Casacion. St 23348 S. 26/06/2007. Juez: Argibay (sd). Gauna
Gladys Evelia C/Vega Carlos Alberto S/ Filiación Extramatrimonial- Beneficio de
Litigar sin Gastos, Etc. S/Casación Civil. Mag. Votantes: Argibay-Juare Carol-
Llugdar – España.
“La falta de reconocimiento del progenitor se constituye en un hecho ilícito que
genera responsabilidad civil y, por ende, derecho a la indemnización del hijo menor
afectado. La eventual falta de culpa o negligencia en el progenitor que no ha
reconocido a su hijo no lo exime de responsabilidad, pues la indemnización por
agravio moral no es punitiva sino resarcitoria, desde que debe atenderse a la relación
de causalidad más que a la culpabilidad.
Siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de los
erechos de la personalidad, la acreditación de la existencia de dicha trasgresión
importa al mismo tiempo la prueba de la existencia del daño.

51
Necesidad de perfección de la ley en el derecho comparado

En el derecho comparado, la constitución de la Republica de Costa Rica prescribe en


el numeral 53 de nuestra Carta Magna, el cual dice lo siguiente:
"ARTÍCULO 53 - Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las
mismas obligaciones que con los nacidos en él. Toda persona tiene derecho a saber
quiénes son sus padres, conforme a la ley"
De esta manera, el primer principio que se establece es el principio de igualdad de
derecho de los hijos nacidos dentro del matrimonio y los extramatrimoniales, en
relación con sus padres, afirmando que los padres tienen con sus hijos las mismas
obligaciones, indistintamente de si han sido procreados dentro o fuera del
matrimonio.
En segundo lugar, la última oración del mencionado artículo consagra al derecho de
toda persona a conocer quiénes son sus padres, es decir, el derecho o libertad a
investigar su paternidad. Sobre este tema nos referiremos más adelante, pues parte de
la doctrina no considera este derecho como absoluto.
Por último, el artículo 54 consagra la prohibición de calificación personal sobre la
naturaleza de filiación, por lo que queda debidamente prohibido calificar a los hijos
con términos tales como ilegítimos, naturales, adulterinos e incestuosos.

En cuanto a los efectos de la filiación, la doctrina los ha clasificado en tres grupos


básicos: el derecho a los apellidos, los alimentos y los derechos sucesorios, reflejados
en el derecho de identidad de la persona menor de edad, el deber de los padres de
proveer alimentos a sus hijos y por último el derecho de los hijos a heredar a sus
padres. (Diez Picazo & Gullón, 1983)

52
5.1. Diseño de estudio

El diseño de investigación es

5.2. Población, muestra y muestreo

Población

Muestra

La muestra estará constituida

Unidad de análisis

La unidad de análisis

5.3 Definición operacional de variables

5.4 Procedimientos y técnicas

Instrumento variable

Instrumento variable

5.5. Plan de análisis de datos

53
5.5. Aspectos éticos

6. Presupuesto

Descripción Cantidad Unidad P.U Costo Total


BIENES Y SERVICIOS
Laptop Compas 1 Unidad 1800 S/.1800.00
Papel bond A4 1 Millar 25 S/. 25.00
Corrector 1 Unidad 2.5 S/. 2.50
Lápiz 2 Unidad 1 S/. 2.00
Borrador 1 Unidad 1 S/. 1.00
Cuaderno de Apuntes 1 Unidad 1 S/. 2.50
Memoria USB 8 GB 1 Unidad 25 S/. 25.00
Folder Manilla 2 Unidad 0.70 S/. 1.40
S/.1859.40
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS
Pasaje y Gastos 60 Pasajes 1 S/. 60.00
Transp.
Servicios de Telefonía Móvil
Servicios de Telf. 7 Meses 30 S/. 210.00
Móvil
Servicio de Internet 4 Meses 40 S/. 160.00
Impresiones 300 Unidad 0.15 S/. 45.00
Fotocopias 200 Unidad 0.05 S/. 10.00
Anillado 18 Unidad 3 S/. 54.00
Empastado 1 Unidad 20 S/. 20.00
S/. 569.00
S/.2428.40

La totalidad del presupuesto será financiado por la autora


7. Cronograma

TIEMPO 2018
N° ETAPAS F M A M J J A
1 Elaboración del proyecto.
2 Presentación del proyecto.

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3 Revisión bibliográfica.
4 Reajuste y validación de instrumentos.
5 Trabajo de campo y captación de información.
6 Procesamiento de datos.
7 Análisis e interpretación de datos.
8 Elaboración del informe.
9 Presentación del informe.
10 Sustentación

8. Limitaciones
La población era pequeña, hubiera sido ideal una población más grande y
diversa

CONCLUSIONES

Capítulo I

En la actualidad existe la problemática que no se precisa en el Codigo Civil la


Responsabilidad Civil consecuente de la negación de reconocimiento de hijos
extramatrimoniales. Siendo en 2013 18,177 hijos no reconocidos cuyos derechos a la
identidad han sido lesionados, sin haber sido resarcido por este daño. El derecho lesionado
(a la identidad y todo lo que acarrea) esta perfectamente delimitado en la Constitucion y en
los instrumentos del Derecho Internacional. Por lo que queda sólidamente planteada esta
realidad probematica.

Capitulo II.

De acuerdo con los antecedentes internacionales, muchas legislaciones como la Costa Rica,
se encuentra tipificada la responsabilidad y permiten la indemnización (resarcimiento del
daño ocasionado por lesionar el derecho a la identidad y faltar al deber de cuidado del hijo).
En países como Francia, España, Argentina. En otros países la responsabilidad civil se ha
logrado mediante una Ley de Paternidad responsable como son Costa Rica, Uruguay,
Venezuela entre otros. Nuestro país esta a la saga.

55
A nivel nacional, el resarcimiento se encuentra limitado por la falta de precisión del Código
Civil, en la tipificación del daño no solo al niño, sino a la madre, quien quedo limitada su
desarrollo por ocuparse sola del cuidado del niño no reconocido (Viñas, 2016)

Capitulo III

En el Perú, existe fundamento constitucional sobre el “deber” y derecho de los padres sobre
la protección de los hijos, por cuanto LOS ACTOS DE LOS DOS (PROGENITOR Y
MADRE) han generado ese nuevo ser que nace con derechos. El niño tiene derecho a la
identidad, lo que significa que sus padres biológicos (originarios) lo reconozcan y asuman su
deber y derecho. El padre al negar su reconocimiento genera un daño al niño y a la madre.
Al niño por no tener derecho a la identidad, y la protección de su padre que como prescribe
la constitución tienen el deber y derecho de asumirla. A la madre, por haber tenido que asumir
ella los costos de cuidado y el costo de oportunidad. Ante el daño ocasionado, el código civil
no es explicito en señalar la responsabilidad civil y con ello es difícil pedir la reparación del
daño, sin embargo, existen fundamentos que justifican se prescriba explícitamente la
responsabilidad civil.

10. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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59
ANEXOS

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