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Due diligence y Derechos Humanos: una mirada desde la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

Por Malena Maceira.

a) Introducción.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte), ha establecido en sus


sentencias la obligación de los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humano (en
adelante, la Convención) de investigar, perseguir y sancionar aquellos que hubieran cometido
violaciones a los derechos humanos.

En este trabajo analizaremos las obligaciones de los Estados parte de la Convención de investigar,
perseguir y sancionar las violaciones a los derechos humanos por un lado, y por otro el rol de los
programas de debidas diligencias (due diligence) aplicados por las empresas multinacionales (EMN).

En la actualidad, las EMN pueden reducir las sanciones penales recibidas al demostrar la aplicación
de un programa de due diligence, la pregunta que cabe hacer es si puede esto constituir un
obstáculo para las investigaciones relacionadas con violaciones a los derechos humanos.

Este trabajo explorará los temas arriba mencionados y discutirá posibles soluciones a los potenciales
conflictos entre la obligación de investigar, perseguir y sancionar y la existencia de programas de
due diligence en temas de derechos humanos.

1. La Corte Interamericana y el deber de investigar.

El deber de investigar tiene un alcance bastante amplio. La Corte ha establecido en sus fallos que el
deber de investigar incluye también el de perseguir y el de sancionar a los culpables de las
violaciones a los derechos establecidos en la Convención. La Corte tiene jurisdicción sobre los
Estados parte que hubieran ratificado la Convención. La consecuencia directa que surge a la luz es
con relación a la legislación interna de los Estados parte. El artículo 2 de la Convención establece
que es obligación adecuar la legislación interna para que sea acorde a la Convención. Los Estados
serán responsables por no modificar su legislación en pos que todos los sujetos bajo su jurisdicción
puedan ejercer libre y plenamente sus derechos, sin que sean cercenados y sin ningún tipo de
distinción.

La obligación de los Estados cuenta con una doble esfera. En una primera encontramos la
prohibición a la que se enfrenta el Estado de no trasgredir los derechos que poseen los sujetos. En
una segunda, la obligación radica en que el Estado positivamente debe garantizar los derechos.

Ahora bien, en la primera esfera podemos encontrar dos variables más. En un primer lugar es el
Estado quien comete las violaciones a los derechos por sí mismo (o a través de sus agentes). A su
vez, el Estado es el sujeto identificado como el garante de nuestra seguridad, esto quiere decir que
será también responsable en los casos en que los derechos sean violados por terceros no
pertenecientes al Estado, y que este no haya podido evitarlo.

Es importante destacar que la Corte no tiene jurisdicción para juzgar individuos, sino que tiene
jurisdicción para encontrar responsables a los Estados en los cuáles se haya cometido la violación al
derecho.1 En este orden de ideas, el presente trabajo considerará la responsabilidad de los Estados
parte tanto por sus acciones como también por sus omisiones.

La responsabilidad por omisiones de Estado radica en la efectiva protección de los derechos


humanos pero a su vez también en asegurar su cumplimiento. De esta manera, la omisión por parte
del Estado en asegurar este cumplimiento deviene en una violación y en un incumplimiento que
podría llevar al Estado a ser sometido a la jurisdicción de la Corte.2

La omisión puede referirse por ejemplo a determinada modificación en la legislación local de un país
que sin ser realizada impide a los individuos de ese Estado ejercer plenamente sus derechos. Puede
ser también que por no aplicar la debida sanción a un actor no estatal que hubiera cometido una
violación a algún derecho enunciado en la Convención.

La Corte, en su primer pronunciamiento Velázquez Rodríguez vs. Honduras estableció no sólo la


obligación de los Estados parte de cumplir activamente son los derechos, sino la responsabilidad
que tienen por obviar garantizar los derechos reconocidos en la Convención.3 Este análisis surge de
la interpretación que da la Corte en base al artículo 1.1 de la Convención:

El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos
reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho
artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de
garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la
Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción
u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que
compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.4

La obligación establecida en el artículo 1.1 de la Convención lleva a la interpretación que el Estado


debe “garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda
persona sujeta a su jurisdicción”.5

Con relación a esta obligación, la Corte ha aclarado que:

(…) un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no


resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un
particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear
la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino
por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los
términos requeridos por la Convención.6

1
Este tipo de jurisdicción especial responde a la necesidad de reparar a las víctimas por las violaciones
sufridas, no por el contrario de resolver un conflicto multilateral. Los estados parte tienen una obligación
con sus individuos bajo su cuidado. Al respecto ver Opinión Consultiva 1/82 “Otros tratados”.
2
Caso Velázquez-Rodríguez v. Honduras, 1998.
3
BASCH
4
Velázquez Rodríguez, párrafo 164.
5
Velázquez Rodríguez, párrafo 166.
6
Párrafo 172.
Es claro entonces que la Corte interpretó dos tipos de obligaciones para los Estados partes: asegurar
el libre ejercicio de derecho y garantizar que los Estados (o cualquier actor privado) no interfiera en
ese ejercicio.

En este contexto, la Corte ha establecido que las violaciones sufridas por las víctimas deben ser
reparadas para prevenir futuras violaciones (VER CITA). 7El alcance de la obligación del Estado radica
en una investigación profunda que provea una adecuada reparación a la víctima.

Las investigaciones en profundidad y su alcance también han sido tema de discusión de la Corte.
Estas investigaciones debe ser lo suficientemente completas en el sistema doméstico de los Estados
parte para que se considere que el derecho de la víctima se vea satisfecho. Para ello deben llevarse
a cabo todos los pasos de los procedimientos internos establecidos en la legislación de los Estados
parte.

La Corte en el caso Bulacio vs. Argentina8

Como fue mencionado ya, la obligación de reparar la violación por omisión cometida por el Estado
será satisfecha únicamente cuando se haya realizado una investigación profunda del caso9. Esto
viene a colación con el derecho a la verdad que tiene la víctima y su familia. Una completa
investigación llevará a la reparación de la víctima, pero también al conocimiento de la verdad. El
reconocimiento de los hechos ayudará a prevenir que las violaciones se repitan y dará sentido de
cumplimiento con la investigación de investigar, perseguir y sancionar que tiene el Estado parte.

Estas obligaciones nacen del deber del Estado parte de perseguir a aquellos responsables por las
violaciones (sea el Estado o un tercero), y a determinar sus sanciones entendido como un derecho
de la víctima a su vez.10 Las sanciones tienen por función a su vez asegurar – en un sentido más
preventivo - que el Estado ha hecho lo posible para prevenir que las violaciones vuelvan a suceder.
Contar con una investigación correcta lleva a una mejor prevención.

Entonces, la obligación del Estado es, por un lado la reparación de la violación causada a la víctima
con una compensación económica; por otro, realizar una investigación profunda (reparación total)11
para evitar futuras violaciones.

Due Diligence

7
8
Bulacio vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003.
9
La Corte ha establecido esta idea a través de varios pronunciamientos. Algunos de ellos son Velázquez
Rodriguez vs. Honduras (1988), Godínez Cruz vs. Honduras (1989), Castillo Báez vs. Perú (1997), Las
Palmeras vs. Colombia (2001), voto de los jueces A.A. Cancado Trindade y M. Pacheco Gómez, Bulacio vs.
Argentina (2003).
10
Gónzalez y otros vs. México, (2009), Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 236.
11
Los Estado apuntan a sus sistemas penales y civiles para demostrar que cumplen con la obligación
internacional de investigar, perseguir y sancionar. En algunas jurisdicciones, ha habido un aumento en la
cantidad de casos civiles presentados contra las compañías ‘padres’ por sus actos y omisiones en relación a
violaciones de derechos humanos que involucran a sus subsidiarias. En “The future of corporate
accountability for violations of human rights.”, Proceeding of the Annual Meeting-American Society of
International Law – Num. 103, January 2009.
Un programa de due diligence comprende la aplicación de cierta metodología con el fin de investigar
a determinada persona o empresa antes de comenzar una relación de negocios con ella. Un
programa de este tenor posee varias herramientas que le permiten al sujeto que las aplica decidir
si es conveniente o no comenzar la relación.

Tradicionalmente, el due diligence es un proceso de descubrimiento relevante en las transacciones


de negocios clave para todas las demás operaciones.12 El requerimiento sobre tener un programa
de due diligence puede existir como no. La aplicación de este tipo de programas no es obligatoria,
pero las empresas saben que el due diligence implica atención, cuidado y aplicación. 13
Frecuentemente, los programas son implementados de manera voluntaria por las EMN porque les
permite poseer mayor información sobre las demás partes del mercado o para prevenir los riesgos
que traen aparejados los negocios que puedan realizar.

La contracara de los programas de due diligence son las ventajas que traen aparejadas – además de
conocer los riesgos a la hora de realizar negocios. En casos donde a pesar de haber implementado
un programa de este estilo, se hubiera cometido una ofensa al sistema legal de un Estado, permite
que la empresa intente justificarse aludiendo que no pudo prever el resultado.

Varios países en todo el mundo establecieron en sus legislaciones sistemas para incentivar la
cooperación para llegar a una mejor investigación de los delitos: las morigeraciones.14 Esto significa
que aquellos sujetos que puedan proveer cierta información al respecto de la comisión de una
ofensa puedan ver reducidas sus sanciones como consecuencia de su cooperación.

Luego de la implementación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en ciertos países,


los programas de due diligence se utilizaron como vía para incentivar la cooperación para perseguir
delitos, y aún si estuvieran involucrados en dichos delitos podrían disminuir las sanciones si prueban
que han cumplido con las debidas diligencias establecidas en sus programas.

La práctica de due diligence ha evolucionado en las últimas décadas y sobre todo en los Estados
Unidos de América. Ha sido una manera de manejar los riesgos a la hora de hacer negocios con EMN
que a su vez utilizan regularmente a terceros proveedores en sus actividades.

Las situaciones que pueden emerger dentro de los mercados pueden ser diferentes. Esta es la razón
por la cual los riesgos son también diferentes y así las estrategias para lidiar con ellos.

Por otro lado, los delitos relacionados con los negocios suelen presentar muchas dificultades a la
hora de ser investigados y perseguidos, por lo que es uno de los motivos por los cuales los Estados
han optado por incentivar la cooperación a través de morigeraciones en las penas de aquellos que
cooperen con las investigaciones.

12
Spedding, L., Due Diligence Handbook, Cima Publishing, 2009, p. 3.
13
Op. Cit., p. 3.
14
Brasil: Código Penal, art. 159, Ley 7.493/86, Ley 8.137/90, Ley 8.072/90, Ley 12.850/2013, Ley 9.613/98,
Ley 9.807/99 y Ley 11.343/06. Perú: Código Procesal Penal, arts. 472-481.
De esta manera, se ha creado un puente entre la información privada y las investigaciones que
realiza el Estado aunque la consecuencia directa sea la disminución de las penas, o aún la falta de
ellas.

La decisión sobre qué conductas serán punibles y cuáles no dependen de la soberanía de los Estados.
Es el Congreso o el Parlamento quien debe determinar cuáles serán los delitos en la sociedad.

El interrogante que se plantea entonces es frente a una empresa que se enfrenta a un crimen que
implica la violación a un derecho humano, cuál es entonces el rol que ocupan los programas de due
diligence?¨

2.a

Due Diligence y derechos humanos.

Las compañías multinacionales, debido a la globalización de la economía, ejercen diferentes roles


que en el pasado. Ahora se ven involucradas en situación que pueden afectar los derechos humanos.
Especialmente al tener representantes en todo el mundo, donde las legislaciones son diferentes.
Dentro del abanico de posibilidades, una violación a los derechos humanos puede enmarcarse en la
comisión de un delito. En este caso, este delito puede devenir en una violación por parte del Estado
miembro a sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos, por no haber
garantizado el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos que gozan los habitantes bajo su
jurisdicción.

Teniendo esto en cuenta, las compañías multinacionales suelen aplicar programas de due diligence
no sólo para mitigar los riesgos que traen aparejados los negocios, sino para aquellas transacciones
que pueda traer riesgos por violar derechos humanos.

Además, como las violaciones suelen darse en marcos regulados por el derecho penal local de donde
ocurrió, los abogados de las compañías relacionadas en estos casos suelen solicitar a los tribunales
morigeraciones en sus penas como si se trata de casos de comisión de delitos de manera ordinaria.

Además, las compañías mismas rechazan la idea de un rol puramente alejado de lo social a través
de la adopción de códigos de conducta para las industrias o corporaciones.15 Por ejemplo, en la
versión más reciente de las directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales se establece:
“Las empresas deben respetar los derechos humanos de quienes sean afectados por sus actividades
de conformidad con las obligaciones y compromisos internacionales del gobierno de acogida.”16

Al volverse estas conductas más regulares, las consecuencias respecto de la responsabilidad que
trae aparejado el cumplimiento de un programa de debido cumplimiento es la posibilidad de
obtener una morigeración en el castigo correspondiente.

Cómo se explicó más arriba, la Corte establece que los Estados parte necesitan sancionar a aquellos
responsables por las violaciones cometidas por considerarse parte del deber de investigar que los

15
Por ejemplo UNCTAD, World Investment Report 1994 (New York and Geneva: United Nations, 1994), ch.
VIII; UNCTAD, The Social Responsibility of Transnational Corporations (New York and Geneva: United
Nations, 1999), pp. 31-42.
16
OCDE, Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Disponible en:
http://www.oecd.org/investment/mne/16975360.pdf
Estados enfrentan así como el deber de prevenir nuevas violaciones. Entonces, no sería una manera
de evitar realizar investigaciones profundas y obtener sanciones si las empresas involucradas en
violaciones a los derechos humanos tuvieran la posibilidad de solicitar morigeraciones que
estuvieran permitidas y establecidas en la ley y la jurisprudencia?

Un caso práctico.

2. La violación a un derecho humano.

Se analizará cuál es la interacción entre una violación a un derecho humano y una compañía. Para
ellos se considerará un ejemplo que puede ser muy esclarecedor. Un país hipotético llamado
Gumayte ubicado en América del Sur ha ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos.
Este país recientemente ha modificado su legislación e incorporó la responsabilidad penal para las
personas jurídicas en su código penal.

La empresa llamada Colamágica – una industria de zapatillas – ha estado en el rubro por los últimos
10 años y tiene un acuerdo realizado con la empresa Suela de Goma quien es el principal proveedor
de goma en Gumayte.

Juan Pérez, un ciudadano de Gumayte, trabajaba como empleado no declarado en la compañía


Suela de Goma. No sólo estaba contratado en condiciones ilegales, si no que era obligado a trabajar
por 14 horas seguidas y únicamente contaba con 10 minutos de recreo para almorzar. Todos los
empleados de Suela de Goma estaban obligados a llevar pañales descartables en vez ir al baño para
aumentar el nivel de productividad de la empresa.

Después de cuatro años de trabajar en estas condiciones, Juan Pérez se enfermó y en respuesta a
las ausencias a su puesto de trabajo, fue despedido de Suela de Goma.

Su enfermedad afectó sus riñones al punto que tuvo que depender de diálisis hasta que los doctores
pudieran encontrar un donante para él. Después de algunos meses, su condición empeoró hasta
que finalmente falleció.

Su familia decidió demandar a Suela de Goma. En los procedimientos judiciales internos, como el
mercado está relacionado fuertemente con la misma familia que posee el poder político de
Gumayte, los resultados judiciales fueron negativos. Finalmente la familia se presenta como víctima
ante la Corte Interamericana.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (encargada de determinar la adminisibilidad de


las denuncias) consideró que la empresa Suela de Goma había violado los artículos 4, 5 y 7 de la
Convención Americana y admitió la denuncia e intervención de la Corte.

Antes de llevar el caso, la Comisión realizó una investigación sobre la situación. Encontraron que la
empresa Suela de Goma era la primera proveedora de la empresa Colamágica. Al momento de
intentar contactar a Suela de Goma, había llevado sus negocios hacia otro lugar y no se encontraba
más en Gumayte.

La Corte decidió que Colamágica era también responsable por las violaciones que había sufrido Juan
Pérez mientras era empleado de Suela de Goma. Además cómo los Estados partes de la Convención
tienen la obligación de respetar y asegurar el libre ejercicio de los derechos por acciones u omisiones
de los mismos, Gumayte era también responsable por las violaciones sufridas por el Sr. Pérez.

La Corte estableció que la justicia doméstica de Gumayte debía sancionar a Colamágica por las
conductas tipificadas en su código penal ya que Colamágica era penalmente responsable de acuerdo
a la nueva legislación. Y así fue. La justicia local sancionó a Colamágica con una multa de 3 millones
de U$D.

Ahora, qué hubiera pasado si Colamágica hubiera contado con un programa de due diligence sobre
riesgos de Derechos Humanos? Hubiera tenido una reparación completa la víctima o la familia de la
víctima por las violaciones sufridas? Hubiera el Estado parte incurrido en una violación a la
Convención Americana?

3.1 Cumpliendo con un programa de due diligence de derechos humanos.

En nuestro caso hipotético, la Corte ha establecido que el Estado parte es responsable por las
violaciones cometidas por las corporaciones en su territorio. Aquí tenemos dos empresas: una que
directamente comete la violación a los derechos humanos y la otra que realiza negocios con ella.

La cuestión es si es posible considerar que el cumplimiento con un programa de due diligence sobre
derechos humanos hubiera sido la clave para que Colamágica disminuyera la sanción que le
correspondió. Y si ello implicaría para el Estado parte una violación al deber de investigar, perseguir

Finalmente, el Estado de Gumayte fue condenado a pagarle 3 millones de dólares a la familia de la


víctima por su muerte. Colamágica no realizó las debidas diligencias requeridas para investigar a la
empresa con la que estaba realizando negocios. Esta es la razón de porqué finalmente Colamágica
fue encontrada responsable por los crímenes que implicaban las violaciones a los derechos humanos
de Juan Pérez.

Si Colamágica hubiera realizado las diligencias debidas en derechos humanos, hubieran podido
solicitar una morigeración en la pena, y el Estado de Gumayte le hubiera podido aplicar las sanciones
correspondientes a Suela de Goma, quizás pudiendo evitar su impunidad. En cuyo caso la familia de
la víctima no hubiera tenido que recurrir al Sistema Interamericano para encontrar una debida
reparación.

Podemos concluir que hay una amplia evidencia que los Estados ya utilizan a los programas de due
diligence y las morigeraciones de sanciones como un medio para asegurarse que las compañías
alcancen ciertos estándares de comportamiento respetuosos de los derechos humanos. El objetivo
de dicha regulación es prevenir el impacto adverso o los daños de los riesgos y proteger a las
personas, en parte al esclarecer estándares de cumplimiento para los negocios de las empresas. Los
Estados despliegan due diligence por las jurisdicciones de todo el mundo.17 En este caso, el porque
radica en que el Estado le exiga a las corporaciones de cumplir con estándares de derechos humanos
al aplicar programas de due diligence en derechos humanos también, construidos en el marco de
un sistema penal que involucre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

17
De Schutter, O., Human Rights Due Diligence: The role of States, p. 11.
Los Derechos Humanos son buenos para los negocios.

Antes que todo se debe considerar la razón por las cuál las corporaciones debieran ocuparse de los
derechos humanos. Los negocios pueden florecer en espacios donde los derechos humanos no sean
respetados, sin embargo sería ridículo considerar que una corporación puede contentarse con la
muerte de uno de sus empleados causada por las condiciones de su trabajo? Sumado a que en el
caso que los derechos humanos no se observen y protejan, su reputación en el mercado también
disminuirá.18

Otro punto interesante para tener en cuenta es en relación al rol que tiene la crisis financiera en los
negocios. Los mercados financieros se han vuelvo más sensibles a las posturas de las compañías
respecto los derechos humanos y la responsabilidad social empresaria. Esto será tenido en cuenta
como un valor a futuro al momento de hacer negocios. Entonces, las compañías que puedan
demostrar que han realizado análisis profundos en relación a las posibles violaciones a los derechos
humanos, al final de cuentas serán más competitivas en el mercado.

3. Conclusión.

Como un Estado puede ser considerado responsable por la conducta de un actor no estatal que
cometa violaciones a los derechos humanos, es lógico pensar que el Estado accederá a las solicitudes
de morigeración de pena. Sin embargo un Estado parte no podrá reducir su responsabilidad
internacional al dejar a los privados realizar por ellos las investigaciones en relación a los derechos
humanos. Pero es cierto, considerando las complicaciones que conlleva perseguir a quienes
cometen violaciones a los derechos humanos por el contexto en el cual se llevaron a cabo, si los
Estados vuelven como causas de morigeración de las sanciones a la cooperación y a las
investigaciones internas (due diligence) que realicen siendo el tema los derechos humanos, los
Estados tendrían aun mayor cantidad de información y herramientas para investigar las violaciones
cometidas por un actor no estatal. Esto sería un logro que implicaría mayor cumplimiento con la
convención americana.

Más aún, si los Estados parte diseñaran obligaciones aplicables a las empresas para que apliquen
programas de due diligence, esto podría ser una manera de mejorar el cumplimiento del Estado
parte con la Convención ya que implicaría una manera de controlar las violaciones cometidas por
un actor no estatal.

1818
Muchilinsky, P. T., “Human Rights and Multinationals: Is there a problem?” in International Affairs (Royal
Institute of International Affairs) 1994, vol. 77 N°I (Jan., 2001), p.38.