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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema I – A Administração Pública

1. Conceito de Administração

Etimologicamente, a palavra «administrar» vem das expressões latinas «ad ministrare» que
significa servir e «ad manus trahere» que significa menejar. Assim, a palavra administrar
significa agir ao serviço de determinados fins com vista a obter resultados desejados. Nesta
perspectiva, a administração traduz-se em fazer coisas, visando atingir objectivos definidos. 1

Para CAUPERS, embora nem toda a acção humana que visa prosseguir certos fins ou obter
certos resultados é administração, este conceito apenas pode ser bem apreendido no
contexto de um grupo humano enquanto uma organização. Daí, este autor entende o termo
«administrar» como sendo uma acção humana que consiste estritamente em prosseguir
certos objectivos através do funcionamento duma organização bem estabelecida 2.

O Professor Marcello CAETANO entende o conceito de administração como «o conjunto de


decisões e operações mediante as quais alguém procura promover à satisfação regular de
necessidades humanas, obtendo e empregando racionalmente para esse efeito os recursos
adequados»3, sendo estes meios humanos, materiais e financeiros.

2. Conceito de Administração Pública

Ao entendermos a administração pública, devemos ter sempre presente todo um conjunto


de necessidades colectivas públicas essenciais, cuja satisfação é assumida como tarefa
fundamental pela colectividade, através de serviços organizados e mantidos pela própria
colectividade. Estas necessidades colectivas públicas4 resumem-se a três categorias
fundamentais: segurança, cultura e bem-estar. Todavia, a necessidade colectiva da realização
da justiça, que se traduz na aplicação de normas jurídicas aos casos concretos, por sentenças
com força de caso julgado emitidas por tribunais, cabe ao poder judicial (artigos 212.º e
213.º da CRM). Em matérias de natureza jurídico-constitucional, a realização da justiça cabe
exclusivamente ao Conselho Constitucional, atento aos artigos 241.º e 244.º da CRM.

1 CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 9.ª Edição, Âncora, Lisboa, 2007, pp. 30-31.
2 Pois, «administrar é algo que passa por estruturar um grupo humano em função dos fins que este se propõe
atingir. Ora, um grupo humano estruturado em função dos fins a atingir é uma organização. Administrar é uma
actividade que se concretiza na combinação de meios humanos, materiais e financeiros, levada a cabo no seio de
uma organização». (Cfr. CAUPERS, op. cit., p. 31).
3 CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª Ed., Livraria Almedina, Coimbra, 2001, p. 2.
4 Exemplos das necessidades colectivas: a segurança e protecção de pessoas, bens e serviços; a defesa e segurança
militar interna e externa; as relações externas Estado/Estado/Organizações Internacionais; a protecção de
cidadãos e de empresas nacionais no estrangeiro; a identificação pública de cidadãos e sociedades de fins
económicos; a construção e manutenção de estradas, pontes, portos e aeroportos; as comunicações e
telecomunicações nacionais e internacionais; a remoção de lixos e detritos; a rede de esgotos e canalização; a
distribuição de agua, gás e electricidade ao domicilio; a autorização, regulamentação e fiscalização das
actividades económicas privadas; as escolas, universidades e centros de investigação, hospitais e centros de
saúde, creches e infantários, asilos e centros de acolhimento, centros de segurança social e habitações de baixa
renda, etc. (Vide AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume I, 3.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2008, pp. 25-29.

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Ora, onde quer que exista e se manifeste, com intensidade suficiente, uma necessidade
colectiva, aí surgirá um serviço público destinado a satisfazê-la em nome do interesse da
colectividade. Exceptuando a necessidade colectiva justiça, todas as restantes necessidades
colectivas situam-se no domínio da administração pública. Assim sendo, de forma geral, a
administração pública é o conjunto vasto e complexo de actividades, agentes e organismos
que satisfazem as necessidades colectivas em todos os domínios da actividade humana5.

3. Principais acepções da expressão «administração pública»

Conforme e na esteira da definição dada no parágrafo anterior, a expressão «administração


pública» comporta mais que um significado ou tem várias acepções, donde se destacam as
seguintes: acepção ampla,6 donde resultam o sentido de natureza material e o sentido de
natureza orgânica de administração; e a acepção técnico-jurídica7 de administração pública.

a) Administração Pública em sentido material ou objectivo

Neste sentido, a Administração Pública consiste num conjunto vasto e complexo de


actividades tendentes à satisfação regular das necessidades colectivas públicas, ou
seja, a Administração Pública como a actividade de administrar. 8 Nesta perspectiva,
administrar é tomar decisões e efectuar operações que visam satisfazer regular,
contínua e permanentemente as necessidades colectivas públicas, utilizando para o
efeito os recursos mais adequados e as formas mais convenientes. 9

5 AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 28.


6 A Administração Pública, no seu significado mais amplo, pode significar uma actividade, isto é, o fenómeno de
administrar, o qual se traduz em qualquer coisa como a gestão de um negócio; bem como, também, pode
significar os órgãos que exercitam essa actividade administrativa. Dos significados desta acepção resultam os
dois sentidos da Administração: sentido material ou objectivo e sentido orgânico ou subjectivo.
7 Na acepção técnico-jurídica, o significado e conteúdo da expressão «administração pública» apresenta-se como
um conjunto de órgãos através dos quais se conduzem e se executam tarefas públicas. Assim, nesta concepção, a
Administração Pública apresenta-se como diversa da actividade dos particulares e, também, diversa de outras
formas de Administração Pública, como as relacionadas com a actividade legislativa e/ou com a judicial. Desta
concepção de administração pública emergiu o sentido formal de Administração Pública.
8 Neste sentido «a Administração Pública é encarada como sinónimo da actividade administrativa, que deve ser
levada a cabo de uma forma disciplinada, regular e permanente e sempre para a satisfação das necessidades
colectiva». (Cfr. CHAMBULE, Alfredo, Organização Administrativa de Moçambique, CIEDIMA – Central Impressora
e Editora de Maputo, SARL, Maputo, 2000, p. 21).
9 Neste contexto, «a administração pública é, em sentido material, o conjunto de decisões e operações mediante
as quais o Estado e outras entidades públicas procuram, dentro das orientações gerais traçadas pela Política,
directamente ou mediante estímulo, coordenação e orientação das actividades privadas, assegurar a satisfação
regular das necessidades colectivas de segurança e de bem-estar dos indivíduos, obtendo e empregando
racionalmente para o efeito os recursos adequados». (Cfr. CAETANO, op. cit., p. 5). Ou «a Administração Pública
em sentido material como a actividade típica dos serviços públicos e agentes administrativos desenvolvida no
interesse geral da colectividade, com vista à satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de
segurança, cultura, bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais
convenientes». (Cfr. AMARAL, op. cit., pp. 36-37).

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b) Administração Pública em sentido orgânico ou subjectivo

Neste sentido, a Administração Pública significa o conjunto de órgãos, serviços e


agentes do Estado e outras entidades colectivas públicas que procuram assegurar,
em nome da colectividade ou sociedade, a satisfação regular, permanente e contínua
das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar.10 Esta noção
orgânica da administração pública compreende duas realidades diferentes.

Em primeiro lugar, as pessoas colectivas públicas e os serviços públicos, realidade


constituída por organizações, umas dotadas de personalidade jurídica (as pessoas
colectivas públicas) e outras que, geralmente, não são personificadas (os serviços
públicos). Em segundo lugar, os funcionários e agentes administrativos, realidade
constituída por indivíduos que põem a sua vontade e inteligência ao serviço das
organizações administrativas para as quais trabalham. Esta segunda realidade deu
origem ao conceito de burocracia ou de função pública, definido como o conjunto de
indivíduos profissionais e especializados ao serviço da Administração.11

c) Administração Pública em sentido formal ou técnico-jurídico

A administração pública em sentido formal tem a ver com o modo próprio de agir
que caracteriza a administração pública de um determinado tipo de sistema de
administração. Ou seja, o sentido formal é o «dever ser» da administração. O sentido
formal12 traduz a Administração Pública como um poder13, porque a Administração
Pública define, de acordo com a lei vigente, a sua própria conduta e dispõe de meios
necessários para impor o respeito dessa conduta, e para traçar a conduta alheia
naquilo que com ela tenha relação e, para que isso seja possível, ela é dotada do
privilégio de execução prévia14 (materialização da decisão sem consultar o particular).

10 Para CAETANO, no sentido orgânico, «a Administração Pública é um sistema de órgãos hierarquizados ou


coordenados a que está atribuída a promoção e realização dos interesses colectivos por iniciativa própria, para a
execução de preceitos jurídicos ou por imposição do bem comum, e utilizando todas as técnicas adequadas à
obtenção dos resultados visados, podendo também praticar actos jurisdicionais relacionados com a sua
actividade fundamental». (Cfr. CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Volume I, op. cit., p. 15).
11 AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume I, op. cit., pp. 35-36.
12 Sobre o sentido formal, ler CAETANO, op. cit., pp. 15-16 (A Administração Pública como poder).
13Aqui, o poder é definido «como sendo a possibilidade atribuída a alguém de eficazmente impor aos outros o
respeito da própria conduta ou de traçar a conduta alheia». (Cfr. CAETANO, op. cit., p. 15).
14 «A denominação como privilégio desta prerrogativa reflecte o espírito da época em que as normas
administrativas eram tidas como excepções ao Direito Comum, criando situações privilegiadas às entidades
públicas. Sabemos, porém, que não é assim. O Direito Administrativo é um Direito Comum e a execução prévia
constitui uma prerrogativa normal da autoridade pública, na medida em que esta se caracteriza como Poder».
(Cfr. CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Volume I, op. cit., p. 16).

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4. Administração Pública e Administração Privada

A Administração Pública como actividade deve garantir a satisfação regular e contínua das
necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar económico e social. É, portanto,
neste sentido material que a administração pública se diferencia da administração privada e
de outras actividades públicas não administrativas.15 Assim, neste contexto, a administração
pública se distingue da administração privada pelo objecto que incide, pelo fim que visam
atingir e pelos meios que utilizam na prossecução do interesse geral.16

d) Quanto ao objecto

A administração pública possui como objecto as necessidades colectivas, assumidas


como tarefa e responsabilidade da colectividade; ao passo que a administração
privada tem por objecto a satisfação das necessidades particulares, ou seja, a gestão
dos bens desta ou daquela pessoa ou, até mesmo, necessidades de um determinado
grupo, mas que não abrange a satisfação das necessidades colectivas.

e) Quanto ao fim

A administração pública prossegue o interesse público, tido como o único fim que as
entidades e serviços públicos podem legitimamente prosseguirem; ao passo que a
administração privada visa fins pessoais ou individuais ou particulares, isto é,
interesses de natureza pessoal, como ganhos pessoais, realização humana, etc. 17

f) Quanto aos meios

A administração pública, embora em certos casos se exerça por via acordo bilateral,
o contrato administrativo, mas o seu processo característico, que lhe torna diferente
de outros tipos de administração, é o comando unilateral, que pode ser, quer sob a
forma de acto normativo, traduzido pelo regulamento administrativo, quer sob a
forma de decisão concreta e individual, traduzida pelo acto administrativo.

15 Da análise feita sobre a administração pública em sentido material, «ficamos a saber que a função
administrativa não se reduz a uma simples actividade executiva, nem a Administração Pública é apenas um
aparelho orgânico destinado a cuidar da aplicação do direito. O que a Administração tem de garantir, embora
nos termos da lei e sem ofender a legalidade vigente, é a satisfação regular das necessidades colectivas de
segurança, cultura, e bem-estar económico e social. Se o faz executando leis, ou praticando actos e realizando
operações de natureza não executiva e não jurídica, é um aspecto apesar de tudo secundário. Resulta da noção
de administração pública em sentido material acima dada que a administração pública se caracteriza como
actividade típica, distinta das demais: não se confunde, com efeito, nem com a administração privada, nem com
as outras actividades públicas, não administrativas». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 39).
16 Sobre a temática ”administração pública e administração privada”, vide CAUPERS, op. cit., pp. 31-34.
17 Às vezes, pode verificar-se uma coincidência entre os fins prosseguidos pelas ambas administrações. Só que
esta coincidência não é de modo nenhum necessária, pois ela não esconde o carácter pessoal da actividade. Ex: o
padeiro que assegura a necessidade de satisfazer à comunidade com a sua produção de pão; no entanto, o
interesse que lhe está subjacente não é o de directamente satisfazer à comunidade, mas sim de ganhar a vida
vendendo o pão. Ora, na administração pública, os fins a prosseguir são caracterizados pelo desinteresse, pois
trata-se de prosseguir interesse geral, ou seja, trata-se de prosseguir fins de utilidade pública, isto é, o bem
comum, razão pela qual a afirmação de que a acção administrativa tende à satisfação do interesse geral.

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Entretanto, na administração privada, os meios jurídicos utilizados e disponíveis são


caracterizados pela igualdade entre as partes, pois os particulares são juridicamente
iguais entre si, não se impondo uns aos outros a sua vontade, salvo se isso decorrer
de um acordo livremente celebrado entre as partes, sendo explícito no contrato. 18

5. Administração Pública e Funções do Estado

Depois de feita a distinção entre a Administração Pública e a Administração Privada, importa


situar a Administração Pública face ao conjunto de outras actividades públicas mais
distintivas no quadro geral das funções estatais. Portanto, trata-se do cotejo entre a função
administrativa e as funções política, legislativa e jurisdicional do Estado. Ou seja, a relação
entre a administração pública e as funções tradicionais do Estado.

a) Administração Pública e Política

A relação entre a administração pública e a política assenta nos elementos fim,


objecto, natureza, sede, carácter, órgãos, âmbito, funções e meios das actividades que
lhes são inerentes ou que a Administração Pública realiza.

(i) A política, enquanto actividade pública do Estado, tem como fim específico
a definição do interesse geral da colectividade ou comunidade; enquanto a
administração pública tem como fim específico e fundamental a realização
em termos concretos do interesse geral definido pela política.

(ii) A política tem como objecto as grandes opções que o país enfrenta ao
traçar os rumos do destino colectivo; enquanto a administração pública tem
como objecto a satisfação regular, contínua e disciplinada das necessidades
colectivas de segurança, cultura e bem-estar económico e social.

(iii) A política tem como natureza a criatividade, pois cabe-lhe inovar, em cada
instante, tudo quanto seja essencial para a conservação e desenvolvimento
da sociedade; enquanto a natureza da administração pública é executiva,
pois cabe-lhe pôr em prática as orientações tomadas a nível política.

18 Ora, a diferença de fins corresponde a uma diferença de meios e, então, diz-se que as relações entre os
particulares assentam numa igualdade jurídica. Nestes casos, nenhuma vontade jurídica é, em princípio,
superior à outra vontade jurídica em termos de poder impor-se-lhe contra o seu querer, a menos que, este
último aspecto, provenha ou derive dum acordo livremente aceite. O contrato, acordo do interesse dos
particulares, constitui o instrumento, entanto acto que caracteriza as relações jurídicas privadas.

Quanto à administração pública, ela tem de satisfazer interesses gerais, não podendo encontrar-se em pé de
igualdade com os particulares. Assim acontece porque as vontades dos particulares poderiam obstar à
prossecução do interesse geral nos casos em que se verificasse choques entre os interesses colectivos e os
interesse dos particulares. Por isso, a administração pública, para prosseguir a sua actividade, tem na sua posse
um certo número de prerrogativas, que lhe permitem levar a cabo as suas tarefas específicas e tornar
prevalecente o interesse geral. Essas prerrogativas constituem aquilo que é designado de poderes de autoridade
face aos particulares, ou seja, aquilo que classicamente se chama poder público.

Contudo, por vezes, o interesse geral ou bem comum pode ser prosseguido através de um contrato, o contrato
administrativo, mas de qualquer modo, a decisão unilateral, entanto acto unilateral, continua a ser o processo
mais característico da acção administrativa, e é o processo mais frequente.

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(iv) O principal carácter da política é livre e primário, sendo apenas limitada


em certas zonas pela Constituição; ao passo que a administração pública é
de carácter condicionado e secundário, pois é subordinada às orientações
da política, da legislação e do judiciário. Por isso, relacionalmente, a função
administrativa é instrumental da função política, subordinada à função
legislativa, e controlada pela função jurisdicional.

(v) A política tem a sua sede nos órgãos superiores do Estado, enquanto a sede
da administração pública, embora sujeita à direcção ou fiscalização dos
órgãos políticos, está nos órgãos secundários e subalternos do Estado, e nos
funcionários e agentes administrativos e nos organismos não estaduais.

(vi) Em democracia, os órgãos políticos são eleitos directamente pelo povo;


enquanto os órgãos da administração pública são nomeados, ou eleitos por
colégios sectoriais eleitorais restritos. Assim, o Governo é simultaneamente
órgão político e administrativo (artigos 203.º e 204.º da CRM).

(vii) O âmbito, as funções e os meios da administração pública variam


conforme a opção política fundamental ditada pela ideologia, que pode ser
conservadora, liberal ou socialista. A sobreposição da administração
pública sobre a autoridade política traduz-se no exercício do poder político
pelos funcionários, cuja situação engendra os conceitos de burocracia, que é
o governo dos bureaus, e de tecnocracia, que é o governo dos técnicos.

Ora, a distinção entre a política e a administração pública não é fácil de justificar,


pois, o órgão supremo da administração pública é ao mesmo tempo um órgão
político fundamental, que é o Governo. Assim, os actos praticados pela política e pela
administração pública confundem-se. Como por exemplo: a marcação da data de
uma eleição é um acto político com significado administrativo; e a nomeação de um
governador provincial é um acto administrativo com alta relevância política. Em
suma, quanto ao relacionamento, «a função administrativa é instrumental da função
política»19, pois a administração pública subordina-se ao Governo20.

19 Cfr. CAUPERS, op. cit., p. 39. Segundo este autor, A função administrativa é aquela que, no respeito pelo
quadro legal e sob a direcção dos representantes da colectividade, desenvolve as actividades necessárias à
satisfação das necessidades colectivas públicas. (Cfr. CAUPERS, op. cit., 41).
20 «A função política é uma actividade comandada pelo interesse geral e que se desenvolve para assegurar a

unidade e a coesão nacionais, definir os ideais colectivos, escolher os objectivos concretos a prosseguir em cada
época e os meios mais idóneos para os alcançar, manter o equilíbrio constitucional das tensões políticas e das
forças sociais, garantir a segurança do Estado e defender os interesses nacionais na ordem externa... A sua
característica é a liberdade de opção nos problemas fundamentais da colectividade. Governar é optar entre os
rumos ou soluções possíveis. Poderá, pois, ser definida como a actividade dos órgãos do Estado cujo objecto
directo e imediato é a conservação da sociedade política e a definição e prossecução do interesse geral mediante
a livre escolha dos rumos ou soluções considerados preferíveis, [...] A função técnica corresponde actividade
prática desenvolvida, segundo um critério de eficiência de acordo com as prescrições de certa Ciência ou Arte e
traduz-se no emprego dos numerosos processos próprios para o uso dos meios adequados à prossecução de
objectivos concretos, isto é, das várias técnicas. [...] É pois função técnica toda a actividade cujo objecto directo e
imediato consiste na produção de bens ou na prestação de serviços destinadas à satisfação de necessidades
colectivas de carácter material ou cultural, de harmonia com preceitos práticos tendentes a obter a máxima
eficiência dos meios empregados». (Cfr. CAETANO, op. cit., pp. 8-10).

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b) Administração Pública e Legislação

A função legislativa e função política são do mesmo nível. Daí a distinção entre a
legislação e a administração pública é a mesma entre a política e a administração
pública, porque, tal como a política, a legislação define opções, objectivos e normas
abstractas, enquanto a administração pública põe em prática as orientações ou
decisões superiormente determinadas, quer pela política, quer pela legislação, e
mesmo pelos tribunais. A principal diferença entre a legislação e a administração
pública é que esta última é uma actividade totalmente subordinada à lei. Porquanto
«a lei é o fundamento, o critério e o limite de toda a actividade administrativa» 21.
Esta situação conduz-nos à observação do princípio da subordinação de
administração pública aos tribunais para apreciação e fiscalização dos seus actos.
Por isso, «a função administrativa encontra-se subordinada à função legislativa»22.

c) Administração Pública e Justiça

A actividade jurisdicional e a actividade administrativa são ambas actividades


secundárias, executivas e subordinadas à lei. A distinção entre elas reside no
seguinte: a primeira consiste em julgar e a segunda consiste em gerir, ou seja, a
actividade jurisdicional visa aplicar o direito aos casos concretos, e a actividade
administrativa visa prosseguir interesses gerais da colectividade. 23

Em suma, a administração pública em sentido material ou objectivo é «a actividade


típica dos organismos e indivíduos que, sob a direcção ou fiscalização do poder
político, desempenham em nome da colectividade a tarefa de prover à satisfação
regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar
económico e social, nos termos estabelecidos pela legislação aplicável e sob o controlo
dos tribunais competentes»24. Razão pela qual, no quadro de relacionamento, «a
função administrativa é controlada pela função jurisdicional»25.

21 Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 46.


22 Cfr. CAUPERS, João, op. cit., p. 39.
23 De referir que o juiz tem como função aplicar o direito na resolução de litígios ou de diferendos. Daí a
intervenção do juiz é a uma intervenção somente em relação a casos conflituosos, e esta termina quando é
aplicado o direito e apresentado as consequências resultantes de um dado concreto que foi objecto de
apreciação. A administração pública está também condicionada pelo Direito, mas, ao contrário do que se passa
com a jurisdição, ela actua por iniciativa própria, independentemente de qualquer contestação, ao passo que o
juiz só actua quando é chamado a solucionar qualquer diferendo ou litígio ou conflito.
24 Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 48.
25 Cfr. CAUPERS, João, op. cit., p. 39.

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6. Administração Pública e Direito

A administração pública pode não subordinar-se ao Direito, mas é difícil conceber uma
administração pública não submetida às regras do Direito, isto é, uma administração pública
completamente arbitrária, sujeita ao belo prazer dos agentes administrativos. Todavia, esta
situação verificou-se ao longo da História, no dito «Estado de Polícia», onde a administração
estava sujeita a uma Polícia, ou seja, a uma regulamentação sem qualquer valor jurídico 26.
Mas, pelo que acabamos de expor no ponto cinco, vimos que, hoje, a administração pública
está, dum lado, subordinada à lei e, doutro lado, subordinada à justiça e aos tribunais 27.
Assim sendo, implica a existência de regras jurídicas administrativas, mas para haver o
Direito Administrativo, num país, é imperioso que se verifiquem duas condições:

 «Que a Administração Pública e a actividade administrativa sejam reguladas por


normas jurídicas propriamente ditas, isto é, por normas de carácter obrigatório;

 Que essas normas jurídicas sejam distintas daquelas que regulam as relações
privadas entre si»28. Ora, isso apenas ocorre nos Estados modernos.

a) Subordinação da Administração Pública ao Direito

Relativamente à submissão da Administração Pública ao império do Direito, releva-


se fundamentalmente ao princípio da legalidade. Pois, a situação do Estado Polícia
ficou ultrapassada com o surgimento da figura de Estado de Direito, ou seja, a
Administração Pública e suas actividades passaram a estar vinculadas às regras do
Direito, às normas jurídicas obrigatórias de natureza públicas, tanto relativamente
aos órgãos e agentes administrativos, bem como em relação aos cidadãos em geral.

Portanto, a vinculação da Administração Pública e da actividade administrativa ao


Direito traduz-se no regime da legalidade democrática, resultante do princípio da
separação de poderes e da concepção da lei como expressão da vontade geral.29 No
nosso país, o princípio da subordinação da Administração Pública e da actividade
administrativa ocorre nos termos do artigo 249.º da CRM.

26Nos "Estados Polícia" a administração não era regida pelo Direito, uma vez que as regras que obedecia eram
puramente internas e obrigatórias para os agentes relativamente aos seus superiores, e não eram obrigatórias
em relação aos administrados. Foi o que se passou com a administração estatal do Século XVIII com o Império
designado de "Despotismo Esclarecido".
27 AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 131; e CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 18-31.
28 Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 131-132.
29Ora, «actualmente, e fora dos regimes totalitários, a Administração está submetida ao Direito. É assim em todo
o mundo democrático: a Administração aparece vinculada pelo Direito, sujeita a normas jurídicas obrigatórias e
públicas, que têm como destinatários tanto os próprios órgãos e agentes da Administração como os particulares,
os cidadãos em geral. É o regime da legalidade democrática. Tal regime, na sua configuração actual, resulta
historicamente dos princípios da Revolução Francesa numa dupla perspectiva: por um lado, ele é um corolário
do princípio da separação de poderes; por outro, é uma consequência da concepção, na altura nova, da lei como
expressão da vontade geral (Rousseau), donde decorre o carácter subordinado à lei – e, portanto, secundário e
executivo – da Administração Pública». (Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 132.

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A submissão da Administração Pública ao Direito acarreta os seguintes efeitos30:

(i) Toda a actividade administrativa deve estar submetida ao Direito;

(ii) Uma vez que a Administração Pública encontra-se subordinada à lei, a sua
actividade, obviamente, assume uma natureza jurídica;

(iii) Tendo a ordem jurídica atribuído direitos e garantias aos cidadãos face à
Administração, a acção desta está sujeita ao controlo dos tribunais. 31

b) Ilegalidade e ilicitude, legalidade e licitude

A submissão da administração pública ao Direito apresenta-se como a característica


essencial do Estado moderno. No entanto, a questão que se levanta à volta desta
afirmação é seguinte: uma vez que a maioria do direito vigente nos vários países do mundo é
produzido pelo Estado, então qual é o sentido que se pode dar a esta afirmação tão categórica?

Para os normativistas, como KELSEN, esta afirmação não faz sentido nenhum, pois
para o monismo jurídico o Estado e Direito se identificam, sendo que o Estado é a
personificação da ordem jurídica. Na mesma senda perfilham os demais defensores
da concepção marxista do Direito que, também, para eles, aquela afirmação não faz
sentido nenhum, pois, «sendo a ordem jurídica a expressão do poder dos grupos
socialmente dominantes, a ideia de subordinação da administração pública ao
direito mais não serviria do que para legitimar, isto é, para colocar ao abrigo da
contestação dos grupos socialmente dominados» 32.

Para CAUPERS, a afirmação acima feita tem cabal sentido, e fundamenta:

 Primeiro, porque não existe o Estado de direito sem uma ideia de direito,
isto é, sem que esteja radicada no inconsciente colectivo a ideia de que é
possível fazer em cada momento um juízo sobre o poder do Estado, juízo
que incide sobre adequação do exercício deste poder a certos princípios
fundamentais que deve forçosamente respeitar – o pluralismo, a tolerância,
os direitos dos cidadãos e das minorias, a alternância democrática.

 Segundo, porque o facto de o Estado ser o maior produtor do direito não


significa que tenha o poder de o desrespeitar: enquanto o direito produzido
pelo Estado estiver em vigor, este tem o dever de o acatar, pois a própria
ideia de direito impõe a juridicidade do comportamento administrativo,
pressuposto indispensável do Estado de Direito. O conceito de Estado de
direito opera uma conexão entre as ideias de legalidade e de legitimidade,
conexão que envolve a possibilidade de submeter o comportamento do Estado
e critérios materiais de aferição que o transcende.

30 São os chamados "efeitos da subordinação das regras da Administração Pública ao Direito".


31 AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 133-138.
32 CAUPERS, João, op. cit., p. 48.

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A submissão da administração pública ao Direito consubstancia-se na ideia de


legalidade: quer isto dizer que a actividade administrativa pública apenas se pode
desenvolver precedendo habilitação legal (também se pode designar esta ideia por
princípio da competência). Os cidadãos também estão submetidos à lei, mas não
necessitam de qualquer habilitação legal para agir, apenas estando impedidos de
fazer aquilo que a lei interdita; movem-se no domínio da licitude.33

c) Princípio da legalidade e a presunção de legalidade

Com a evolução do Estado de Direito, mais virado para o campo social, a formulação
moderna do princípio da legalidade consubstancia-se na ideia de que os órgãos e
agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro
dos limites por ela estabelecida. Este princípio passou a ter os seguintes traços:

(i) O primado da lei deixa de assentar numa legitimidade diferente da do poder


administrativo, uma vez que ambos se fundam na Constituição;34
(ii) A reserva da lei já não traça a fronteira entre a legislação e a administração,
mas sim, entre a competência legislativa do parlamento e a do governo;
(iii) O conceito de lei geral e abstracta entra em crise e surge a lei-providência;
(iv) O conceito de lei em sentido material, no que toca à liberdade dos cidadãos,
desaparece, dificultando assim a distinção entre a lei e regulamento;
(v) A subordinação da administração pública à lei passou a ser entendida como
subordinação ao bloco legal do texto constitucional ou lei fundamental 35.

Actualmente, as principais funções desempenhadas pelo princípio da legalidade são:


por um lado, procura assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder
administrativo; por outro, visa garantir os direitos e interesses dos particulares. No
entanto, neste contexto, o primado do poder legislativo é de duas facetas: 36

(i) A faceta negativa, que se traduz na circunstância de os órgãos e agentes da


Administração Pública não poderem praticar actos contrários à lei;
(ii) A face positiva, também designada por precedência da lei, que tem a ver com
a necessidade de habilitação legal para os actos da Administração Pública.

33 CAUPERS, João, op. cit., pp. 48-49.


34 Assim aconteceu porque «para os liberais, o primado da lei sobre a administração era um corolário da
superioridade da legitimidade parlamentar, assente no sufrágio, sobre a legitimidade do rei, de carácter
dinástico». (Cfr. CAUPERS, João, op. cit., p. 49).
35 Ou seja, passou a subordinar-se «a um vasto conjunto integrado pela Constituição, pelos princípios gerais, pelo
direito internacional, pelo direito comunitário, pelas leis ordinárias, pelos regulamentos, pelos contratos
administrativos, enfim, por alguns comportamentos administrativos unilaterais susceptíveis de consolidar
situações jurídicas dos particulares». (Cfr. CAUPERS, op. cit., p.50).
36 Assim, «o princípio da legalidade recobre toda e qualquer manifestação da administração pública: ..., este
princípio tanto abrange a administração ablativa como a administração prestadora. Esta também pode violar a
lei – designadamente a legalidade financeira –, ofender o princípio da igualdade e distorcer os mecanismos de
redistribuição». (Cfr. CAUPERS, op. cit., pp. 50-51.

Joaquim Vaz 10
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema I – A Administração Pública

O princípio da legalidade produz dois tipos de efeitos:

(i) Efeitos negativos, que se traduz em a Administração Pública estar proibida


de violar a lei, se por acaso o fizer, os seus actos sofrerão uma consequência
jurídica desfavorável, a invalidade; e

(ii) Efeitos positivos, pois os actos administrativos são tidos por legais até que
um tribunal administrativo decida em contrário, por isso a impugnação
contenciosa não suspendem, em princípio, os efeitos do acto recorrido.

Todavia, das diversas excepções que costumam ser apontadas ao princípio da


legalidade, somente uma pode ser considerada verdadeira. Trata-se da figura de
estado de necessidade, geralmente, compreendido como uma circunstância
excepcional que torna lícito um comportamento que, por lesar um interesse de
outrem protegido pelo direito, seria, em princípio, ilícito. Contudo, existem duas
maneiras diferentes de encarar ou de perceber o estado de necessidade: uns
encaram o estado de necessidade como uma circunstância que verdadeiramente
legitima as actuações ilegais da Administração Pública; e outros encaram o estado de
necessidade como uma espécie de legalidade excepcional.

No entender de CAUPERS, o estado de necessidade é uma verdadeira excepção ao


princípio da legalidade, uma vez que a sua invocação não exclui a ilegalidade do
comportamento administrativo, pois antes justifica-o, apesar de ilegal. Acrescenta
dizendo: «não se nos afigura o mais adequado ao Estado de direito o entendimento
do estado de necessidade como uma espécie de legalidade eventual, à medida dos
acidentes da vida em sociedade e das conveniências da administração pública»37.

d) Controlo da Administração Pública

As actividades administrativas devem ser exercidas em conformidade com o


princípio da legalidade e outros princípios, Esta conformidade impõe a existência de
instrumentos e mecanismos adequados de controlo. Estes podem operar no interior
da Administração Pública ou fora dela: 38

(i) No primeiro caso, temos o auto-controlo, feito pela própria Administração


Pública e sua actividade para a vigiar, donde surgem, então, as reclamações,
os recursos administrativos e a actividade inspectiva.

(ii) No segundo caso, temos o hetero-controlo, que olha para a Adm. Pública a
partir do exterior dela, donde aparecem o controlo parlamentar e o
controlo jurisdicional, de que são exemplos o controlo dos tribunais.

37 Cfr. CAUPERS, João, op. cit., p. 52. CAUPERS remata dizendo que «o reconhecimento do estado de necessidade
(...) resulta simplesmente da admissão por este de que o revestimento jurídico da actividade administrativa
pública apresenta fissuras que repelem o direito, tornando inevitável, para evitar males maiores, a ocorrência de
comportamentos administrativos ilegais». (CAUPERS, João, op. cit., p. 52).
38 Cfr. CAUPERS, João, op. cit., pp. 52-53.

Joaquim Vaz 11
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema I – A Administração Pública

7. Sistemas Administrativos

Podemos entender um determinado sistema administrativo como sendo o modo jurídico


típico de organização, funcionamento e controlo da administração pública.

a) Sistema tradicional ou sistema de concentração de poderes

Nesta categoria de sistema, a administração pública não se encontrava submetida a


normas jurídicas obrigatórias e a lei confundia-se com a vontade do poder e,
consequentemente, os particulares não podiam invocar quaisquer direitos contra
ela, encontrando-se na posição de súbditos. Este tipo de sistema vigorou durante a
monarquia absoluta, no Antigo Regime.

O Estado de direito, resultante da Revolução Francesa, modificou este tipo de


sistema. A administração pública passou a ser vinculada a normas jurídicas
obrigatórias: Direito. Esta mudança foi o corolário do princípio de separação de
poderes e da concepção da lei como expressão da vontade geral. Como resultado
desta mudança, a administração pública passou a revestir carácter jurídico, estando
submetida ao controlo judicial, assumindo os particulares a posição de cidadãos,
sendo titulares de direitos perante a administração pública.

b) Sistema de administração executiva

Este sistema de administração é de origem francesa, muito desenvolvida pelos


exércitos de Napoleão. Tem como principais traços caracterizantes:

(i) A sujeição da administração pública às regras próprias, originalmente de


fonte jurisprudencial, que vieram a constituir um novo ramo do direito, o
direito administrativo;

(ii) O poder conferido à Administração Pública de, em zonas extensas, tomar


decisões projectáveis na esfera jurídica de terceiros sem prévia validação
dum tribunal;

(iii) O controlo da administração pública por tribunais especiais. 39

39Algumas diferenças na concretização do sistema de administração executiva na Franca e Alemanha, em


Portugal e em Espanha, segundo CAUPERS, João, op. cit., pp. 45-46):

a) Na Franca, os tribunais administrativos não estão integrados no poder judicial, mas sim no poder
administrativo, em virtude da aplicação radical do princípio da separação de poderes. Na Alemanha e
em Portugal, os tribunais administrativos integram o poder judiciário, coincidindo, assim, a
especialização do juiz administrativo com a unidade deste poder.

b) Em Espanha, o tribunal superior, com competência para controlar a Administração Pública, constitui
uma secção especial do Tribunal Supremo, isto é, a última instância judicial com competência para
julgar feitos civis. Enquanto em Portugal, a última instância judicial encarregue de controlar a
Administração Pública é o Supremo Tribunal Administrativo, um tribunal totalmente distinto do
Supremo Tribunal de Justiça.

Joaquim Vaz 12
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema I – A Administração Pública

c) Sistema de administração judiciária

Esta categoria é de origem anglo-saxónica, vigora nos EUA e nos países da


Commonwealth, caracteriza-se pelos seguintes traços:

(i) Sujeição da Administração Pública ao Direito comum;

(ii) Não reconhecimento à Administração Pública, em regra, do poder de tomar


decisões que afectem os cidadãos sem prévia intervenção dum tribunal;

(iii) Controlo da Administração Pública pelos tribunais comuns.40

8. Formas jurídicas da actividade administrativa e seus instrumentos de análise

a) Tipos de formas jurídicas da actividade administrativa

(i) Actividades de gestão privada, que decorrem sob a égide do direito privado;
(ii) Actividades de gestão pública, que decorrem sob a égide do direito privado.41

b) Instrumentos de análise da actividade administrativa

(i) Regulamento Administrativo


(ii) Acto Administrativo
(iii) Contrato Administrativo

c) Perspectivas usadas no estudo da actividade administrativa

(i) Serviço Público, comum na França,


(ii) Procedimento Administrativo, frequente na Itália,
(iii) Relação jurídico-administrativa, muito popular na Alemanha.42

Fim

40
Algumas diferenças entre os sistemas de administração judiciaria e executiva. – «(a) No sistema de
administração judiciária aumentam as normas que conferem especiais poderes de actuação à Administração Pública,
existindo já um verdadeiro direito administrativo, e tendo sido criados múltiplos administrative tribunals que, muito
embora sejam órgãos integrados no poder administrativo e não no judicial, são independentes e actuam segundo
processos jurisdicionalizados. (b) No sistema de administração executiva, são alargadas as actuações não autoritárias
da administração pública, em que esta não dispõe do poder de decidir sem prévia intervenção judicial, e mesmo as
actuações sob a égide do direito privado, em esta está sujeita ao controlo dos tribunais comuns». (CAUPERS, pp. 46-47).
41
Todavia, «a tradição privilegia esta última e, no seu âmbito, recomenda o estudo detalhado do acto administrativo –
considerado a noção nuclear do direito administrativo, senão mesmo o verdadeiro paradigma desta disciplina – ,
seguido do estudo mais abreviado do regulamento administrativo e do contrato administrativo ...». (CAUPERS, pp. 42-43).
42
Ora, «a importância excepcional atribuída ao acto administrativo faz mesmo com que muitos autores a ele
reconduzam o essencial do estudo da actividade administrativa – o que vem sucedendo entre nós desde de CAETANO.
Não se trata, naturalmente, de uma opção sem alternativas; o recurso ao direito comparado mostra-nos, pelo menos,
outras três perspectivas possíveis para aquele estudo: o serviço público, ainda comum na França; o procedimento
administrativo, frequente em Itália; a relação jurídico-administrativa, popular na Alemanha». (CAUPERS, p. 43).

Joaquim Vaz 13
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

1. Conceito de Direito Administrativo

O regime jurídico da Administração Pública difere de país para país, porque cada país tem
suas especificidades. Por isso, é difícil encontrar uma definição de Direito Administrativo
universalmente válida. Assim, ao longo da História, têm sido diferentes as definições do
conceito de Direito Administrativo1, considerando que, também, são diversos critérios que
caracterizam este ramo do Direito Público.

a) Critérios definidores do conceito de Direito Administrativo

(i) Critério legalista, uma vez que o seu elemento fundamental reside na lei;
(ii) Critério de actividade administrativa, em que, geralmente e sempre, o elemento
fundamental consiste na actividade administrativa;
(iii) Critério do serviço público, que traduz o Direito Administrativo como conjunto
de normas jurídicas relativas aos serviços públicos;
(iv) Critério de relacionamento entre a Administração Pública e os Administrados,
onde o elemento fundamental consiste na regulamentação das relações entre a
Administração Pública e os Administrados;
(v) Critério das relações sociais, que tem como pressuposto o facto de o Direito
Administrativo ter como objectivo a regulamentação das relações sociais que se
formam no processo de organização e exercício da Administração do Estado
como uma sociedade politicamente organizada.

b) Definição de Direito Administrativo

Pelos critérios vistos acima, a noção de Direito Administrativo traduz-se num conjunto
de normas jurídicas que regulam a organização e o funcionamento da Administração
Pública, e, ainda, as relações entre a Administração Pública e as partes no exercício das
actividades públicas ou em relação à actividade administrativa de gestão pública.2

1Direito Administrativo, como parte do Direito Público que tem por objecto a organização, os meios e as formas
de actividade da Administração Pública e as consequentes relações jurídicas entre esta e os outros sujeitos.
Direito Administrativo como conjunto das regras jurídicas, distintas das do direito privado, que regulam a
actividade administrativa das entes públicas. Direito Administrativo como o ramo do direito que controla as
operações administrativas da governação em todo o territorio nacional.
2Direito Administrativo como o sistema de normas jurídicas que regulam a organização e o processo próprio de
agir da Administração Pública e disciplinam as relações pelas quais ela prossiga interesses colectivos, podendo
usar de iniciativa e do privilégio da execução prévia (CAETANO, p. 43). Direito Administrativo como o ramo do
Direito Público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização e o funcionamento da
Administração Pública, bem como as relações por ela estabelecidas como outros sujeitos de direito no exercício
da actividade administrativa de gestão pública. Da concepção do Amaral resultam três aspectos fundamentais da
definição do Direito Administrativo: (a) Direito Administrativo como um ramo do Direito Público; (b) Direito
Administrativo como um sistema de normas jurídicas de três tipos diferentes: (i) as que regulam a organização
da Administração, (ii) as que regulam o funcionamento da Administração e (iii) as que regulam as relações da
Administração com outros sujeitos de direito; (c) Direito Administrativo não regula a actividade administrativa
de gestão privada, mas apenas regula a actividade administrativa de gestão pública (AMARAL, pp. 138-140).

Joaquim Vaz 1
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público, constituído pelo sistema de normas


jurídicas que regulam a organização, o funcionamento e o controlo da Administração
Pública e as relações que esta, no exercício da actividade administrativa de gestão pública,
estabelece com outros sujeitos de direito. A característica mais peculiar do Direito Administrativo é
a procura de permanente harmonização entre as necessidades da acção administrativa
pública e as exigências de garantia dos particulares ou dos administrados. 3

2. Direito Administrativo como Direito Público

O Direito Administrativo é um dos ramos do Direito Público, distingue-se do Direito Privado


através do critério de sujeito, critério de interesse e critério dos poderes de autoridade.

a) Quanto ao critério de interesse, o Direito Administrativo é direito público porque as


suas normas visam à prossecução do interesse colectivo e destinam-se a permitir
que esse interesse seja realizado, quer pelos poderes de autoridade que conferem,
quer pelas restrições e sujeições que estabelecem.

b) Quanto ao critério de sujeito, o Direito Administrativo é direito público porque os


sujeitos de direito que compõem a Administração são todos eles sujeitos de direito
público, ou entidades públicas, ou pessoas colectivas públicas.

c) Quanto ao critério dos poderes de autoridade, o Direito Administrativo é direito


público porque regula a actuação da Administração, entanto que esta mesma
Administração está, ela própria, investida de poderes de autoridade. 4

3. Tipos de normas do Direito Administrativo

O Direito Administrativo é um conjunto de normas jurídicas, não é um conjunto qualquer,


mas sim, um conjunto organizado, estruturado, obedecendo a princípios comuns e dotados
de um espírito próprio, ou seja, é um conjunto sistemático, isto é, um sistema. Neste sistema
de normas há que considerar três tipos de normas administrativas, que são: as normas
orgânicas, normas funcionais e as normas relacionais.

a) Normas orgânicas

As normas orgânicas são regras jurídicas que definem a organização da Administração


Pública, isto é, aquelas normas que estabelecem as entidades e organismos que fazem
parte da Administração Pública, e que determinam a sua estrutura e composição, os seus
órgãos e serviços. Têm eficácia externa, porque elas interessam aos particulares, pois, o
respeito e a observância das normas orgânicas pela própria Administração Pública é
uma das garantias mais eficazes dos direitos e interesses dos particulares. 5

3 CAUPERS, João, op. cit., pp. 53-54.


4 AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 141-142; e CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 49-51.
5No nosso caso, o n.º 2 do artigo 250.º da Constituição da República diz nos o seguinte: “A Administração Pública
promove a simplificação de procedimentos administrativos e a aproximação dos serviços aos cidadãos”.

Joaquim Vaz 2
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

b) Normas funcionais

As normas funcionais são regras jurídicas que regulam o modo de agir específico da
Administração Pública, aquelas que estabelecem os processos de funcionamento, os
métodos de trabalho, a tramitação a seguir, as formalidades a cumprir, etc. 6

c) Normas relacionais

As normas relacionais são regras ou normas jurídicas que regulam as relações entre a
Administração Pública e outros sujeitos de direito no desempenho da actividade
administrativa de direito público. Este tipo de normas leva-nos à distinção entre a gestão
pública e a gestão privada. Neste domínio, há que distinguirmos três tipos de relações:

(i) Relações entre a Administração e os particulares;


(ii) Relações entre duas ou mais pessoas colectivas públicas, de que são ex. as relações
entre o Estado e a Autarquia local, entre esta e uma outra Autarquia, ou entre o
Estado e outras entes públicas;
(iii) Relações entre dois ou mais particulares, de que são exemplos as relações que
decorrem no âmbito dos contratos entre os particulares.

Da tipificação acima feita, AMARAL entende que são caracteristicamente administrativas


as seguintes espécies de normas relacionais”:

(i) As normas que conferem poderes de autoridade à Administração Pública;


(ii) As normas que submetem a Administração Pública a deveres ou limitações especiais,
impostas por motivos de interesse público;
(iii) As normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legítimos dos
particulares face à Administração Pública.78

4. Actividade de gestão pública e de gestão privada

A Administração Pública actua por vezes segundo o direito público, desenvolvendo uma
actividade administrativa pública, exemplo: lançar e cobrar impostos, expropriar terrenos,
conceder ou negar licenças, etc; e outras vezes actua segundo o direito privado, exercendo
uma actividade administrativa privada, como comprar, vender, doar, emprestar e arrendar.

6 No nosso caso, elas também têm eficácia externa, atentos os artigos 250.º e 253.º da CRM.
7 No nosso caso, os pontos (ii) e (iii) decorrem do artigo 253.º da Constituição da República.
8 Tipos de normas do Direito Administrativo, segundo João Caupers. – Quanto ao objecto, temos normas
orgânicas, que criam e estruturam as entidades que fazem parte da Administração Pública; normas funcionais,
que regulam os modos de exercício da Administração Pública; normas relacionais, que regem as relações entre a
Administração Pública e os particulares. Quanto ao grau de concretização, temos regras jurídicas prescritivas,
permitindo, impondo ou proibindo um comportamento; e princípios, que consubstanciam padrões de
optimização, sendo compatíveis com graus diversos de concretização. (Vide CAUPERS, op. cit., p. 54).

Joaquim Vaz 3
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

(i) Gestão pública, actividade da Administração feita ao abrigo do Direito Administrativo;


(ii) Gestão privada, actividade da Administração desenvolvida ao abrigo do Direito Privado.
(iii) Actos de gestão pública, são aqueles que se compreendem no exercício de um poder
ou dever público, realizando função pública da pessoa colectiva, independentemente
de envolverem ou não o exercício de meios de coacção, e independentemente das
regras, técnicas ou outra natureza, que na prática dos actos devam ser observados.
(iv) Actos de gestão privada, os que se compreendem numa actividade em que a pessoa
colectiva, despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade
com os particulares a que os actos respeitam, ou nas mesmas condições e no mesmo
regime de um particular, com submissão às normas de direito privado.

5. Características do Direito Administrativo

a) É um Direito novo, baixo nível de teorização e dogmática incipiente;


b) É um Direito autónomo, com princípios próprios, e não como desvio ao Direito Civil;
c) É um Direito, em larga medida, construído pelos tribunais administrativos. 9

6. Função do Direito Administrativo

O Direito, enquanto ordem social normativa que disciplina condutas humanas, desempenha
várias funções, tais como a função de ordenação de comportamentos, a função de legitimação
de poder político, e a função sancionatória. Ou seja, o Direito visa tornar legítimo o Pode,
indicando os órgãos que podem aprovar leis que, dotadas de força obrigatória geral, visam
regular condutas e, em certas situações, sancionar esses mesmos comportamentos ou actos.

Quanto à função do Direito Administrativo, existem duas opiniões:

(i) Uns dizem que a função do Direito Administrativo é de conferir poderes de


autoridade à Administração Pública, de modo a que esta possa fazer prevalecer o
interesse colectivo sobre os interesses privados;

(ii) Outros advogam que a função do Direito Administrativo é de reconhecer direitos e


estabelecer garantias a favor dos particulares frente ao Estado, de modo a limitar
juridicamente os abusos do poder público e a proteger os cidadãos contra os
excessos da autoridade do Estado.10

Para AMARAL, o Direito Administrativo desempenha ambas funções acima mencionadas: a


função de legitimar a intervenção da autoridade pública e proteger a esfera jurídica dos
particulares; e a função de permitir a realização do interesse colectivo e impedir o esmagamento
dos interesses individuais. Ou seja, o Direito Administrativo tem como função organizar a
autoridade do poder e defender a liberdade dos cidadãos.11

9 CAUPERS, João, op. cit., p. 55. Para mais aprofundamento, Vide AMARAL, op. cit., pp. 157-177.
10 AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 155-156.
11 Idem, op. cit., pp. 156-157.

Joaquim Vaz 4
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

Para sustentar a formulação acima feita, AMARAL diz que o que caracteriza, genericamente,
o Direito Administrativo é a procura permanente de harmonização das exigências da acção
administrativa, na prossecução dos interesses gerais, com as exigências de garantias dos
particulares, na defesa dos seus direitos e interesses legítimos. 12

7. Ramos do Direito Administrativo

A principal divisão que se pode estabelecer dentro do Direito Administrativo é a seguinte:


Direito Administrativo Geral e o Direito Administrativo Especial.

a) O Direito Administrativo Geral, aquele que inclui as normas fundamentais deste


ramo do Direito Público, estabelecendo os seus conceitos básicos, os seus princípios
gerais, as regras abstractas aplicáveis a todas as situações, independentemente das
suas características particulares ou específicas.

b) O Direito Administrativo Especial, conjunto de normas que regulam a organização,


funcionamento e actividade administrativa dos sectores específicos da Administração
Pública, isto é, versam sobre cada um dos sectores da administração pública.

Ramos fundamentais do Direito Administrativo Especial. A complexidade crescente


da administração pública e a sua infiltração na diversidade do tecido social gerou a
necessidade de proceder distinções dentro do Direito Administrativo. De um tronco
comum, composto pelos princípios e regras aplicáveis à actividade administrativa
pública em geral, Direito Administrativo Geral, foram-se autonomizando diversos direitos
administrativos especiais, integrados pelas normas reguladoras de sectores específicos
da administração pública, como os sectores militar, cultural, social, financeiro, económico, etc.

(i) Direito Administrativo Militar. – Ocupa-se da organização das Forças


Armadas, do regime jurídico da defesa e segurança nacionais, dos deveres e
encargos impostos por razões de defesa e segurança nacionais aos cidadãos,
ou seja, trata-se das regras próprias de organização, funcionamento, e
disciplina das instituições de defesa e segurança do Estado.

(ii) Direito Administrativo Cultural. – Abrange a regulamentação do regime


jurídico do sistema escolar, da acção cultural, da defesa do património
artístico, arquitectónico e histórico do país; da organização e
funcionamento dos serviços públicos culturais, tais como museus, arquivos
e bibliotecas; da investigação científica e tecnológica; do apoio à juventude
e ao desporto; e dos espectáculos; e o regime jurídico da informação ou
comunicação social (Direito da Informação).

(iii) Direito Administrativo Social. – Trata-se dum regime jurídico dos serviços
públicos de carácter social, nomeadamente, hospitais e outros centros ou
estabelecimentos de saúde pública, serviços de assistência social, serviços
de providência ou de segurança social, etc.

12 Idem, op. cit., p.161.

Joaquim Vaz 5
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

(iv) Direito Administrativo Económico. – Abrange o regime jurídico da


intervenção do Estado na economia, suas formas e limites, empresas
públicas, empresas nacionalizadas e empresas de economia mista e
planeamento económico. Também trata os aspectos jurídicos relacionados
com as nacionalizações, as privatizações, as entidades reguladoras
independentes do sector económico, etc; bem como o regime jurídico-
administrativo da agricultura, do comércio e da indústria, das fontes de
energia, dos transportes, das telecomunicações, das obras públicas e da
habitação, do urbanismo e da protecção do ambiente. 13

(v) Direito Administrativo Financeiro. – É constituído por um conjunto de


normas relativas aos serviços da Administração Pública, encarregados pela
obtenção de receitas públicas, da gestão dos patrimónios públicos e do
processamento das despesas das entidades públicas. De acordo com o
Professor Marcello CAETANO, o Direito Administrativo Financeiro
apresenta algumas especialidades, sobretudo quanto às receitas tributárias,
cujo regime jurídico se autonomizou no Direito Fiscal, em virtude da
necessidade de cobrança dos impostos e taxas14.15

8. Direito Administrativo e outros ramos do Direito

O Direito Administrativo nasceu em França, fruto do trabalho do Conselho de Estado francês.


Começou por ser considerado como um conjunto de excepções aos princípios e regras do
Direito Privado, concebidas para se adequarem às exigências e conveniências da
Administração Pública delineada por Napoleão. Apenas mais tarde foi ganhando forma a
ideia de que o Direito Administrativo devia ser visto como um corpo normativo autónomo,
dotado de princípios e regras próprios e específicos, distintos dos do Direito Privado. Daí a
necessidade de analisarmos as relações deste ramo do Direito Público com o Direito Privado,
bem como com os outros ramos do Direito Público Interno e Internacional.

a) Direito Administrativo e Direito Privado

O Direito Administrativo e o Direito Privado são dois ramos de direito completamente


distintos, e distinguem-se pelo seu objecto, sua origem e suas soluções materiais.16

13 Segundo Diogo Freitas do AMARAL, o Direito Administrativo Económico «é uma vasta zona, do maior
interesse, actualidade e importância, que em grande parte está ainda por explorar, mas sobre a qual começa a
haver uma vastíssima bibliografia». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 180).
14 CAETANO, Marcello, op. cit., p. 47.
15 Para AMARAL, o Direito Administrativo Financeiro «inclui o chamado Direito Orçamental e da Contabilidade
Pública, e o Direito Fiscal. Isto significa que (...) o Direito Financeiro e o Direito Fiscal fazem parte do Direito
Administrativo. Há quem entenda que não, que são ramos autónomos, e de facto assim é do ponto de vista
pedagógico. Mas uma coisa é a autonomia pedagógica e outra a autonomia científica. De um ponto de vista
científico, afigura-se-nos realmente que o Direito Financeiro e o Direito Fiscal são ramos (...) do Direito
Administrativo especial, porque contêm normas de direito público que regulam de modo específico a
organização, o funcionamento e o controlo jurídico de sectores importantes da Administração pública estadual,
como são a administração financeira e a administração fiscal». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 181).
16 Vide CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 62-64.

Joaquim Vaz 6
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

(i) Quanto ao objecto. – São dois ramos distintos, pois o Direito Privado regula as
relações jurídicas que se estabelecem entre os particulares na vida privada;
enquanto o Direito Administrativo ocupa-se da Administração Pública ou das
relações que se travam dentro dela, bem como das relações de direito público
que se estabelecem entre ela e os particulares.

(ii) Quanto à origem e idade. – São dois ramos distintos quanto à origem e idade,
pois o Direito Privado nasceu na Roma antiga, portanto, é um direito muito
antigo; ao passo que o Direito Administrativo nasceu da Revolução Francesa e,
portanto, é um direito muito recente.

(iii) Quanto às soluções materiais. – São dois ramos de Direito distintos pelas
soluções materiais que consagram para os problemas de que se ocupam, porque
o Direito Privado adopta soluções de igualdade entre as partes, por assentar nos
princípios da liberdade e da autonomia da vontade, enquanto que o Direito
Administrativo adopta soluções de autoridade, por assentar no princípio da
prevalência do interesse colectivo sobre os interesses particulares.

Contudo, apesar de ambos ramos serem profundamente distintos, há naturalmente


conexões ou relações recíprocas entre o Direito Privado e o Direito Administrativo no
plano da técnica jurídica, no plano dos princípios e no plano das soluções concretas.

(i) No plano da técnica jurídica. – No campo dos conceitos, dos instrumentos


técnicos e da nomenclatura, o Direito Administrativo, no início, buscou certas
noções ao Direito Civil, em virtude deste ser mais antigo, donde se recorria para
a solução dos problemas. Mas, hoje, é o Direito Civil, é o Direito Privado, que
busca os conceitos e precisão dos princípios ao Direito Administrativo17.

(ii) No plano dos princípios. – Ou seja, quanto ao espírito que enforma os ramos do
Direito, o Direito Administrativo foi considerado, em determinadas épocas,
como algo relacionado e subordinado ao Direito Civil. Actualmente, em muitos
sistemas legislativos, «o Direito Administrativo é um corpo homogéneo de doutrina,
de normas, de conceitos e de princípios, que tem a sua autonomia própria e constitui
um sistema, em igualdade de condições com o Direito Civil» 18. Mas, apesar dessa
autonomia, ambos os ramos se influencia reciprocamente, daí falar-se, hoje, de
publicização do Direito Privado e privatização da Administração Pública.

17Assim acontece, «porque o Direito Administrativo teve entretanto oportunidade de aprofundar certas noções,
em que hoje é mais rico do ponto de vista da técnica jurídica do que o direito privado, e, por isso, beneficia. Por
exemplo, o tratamento técnico-jurídico da teoria do acto administrativo, como acto jurídico unilateral, está hoje
provavelmente mais avançado que o estudo dos actos jurídicos unilaterais do direito privado: daí que o direito
privado venha buscar inspiração ao Direito Administrativo nessa matéria, tal e qual como em matéria de
contratos, o Direito Administrativo teve, (...), de se socorrer do auxílio de determinadas noções do direito
privado». (Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p.183).
18 Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 183.

Joaquim Vaz 7
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

Quanto à publicização do direito privado, prende-se com às ideias de justiça social


dos tempos modernos, em que as matérias que eram tradicionalmente do
Direito Privado passaram a ser tratadas pelo Direito Administrativo. Quanto à
privatização da administração pública, significa que o Estado, na busca de maior
eficácia, eficiência e maior rendimento na satisfação das necessidades colectivas
que visa prosseguir, permite que a Administração Pública utilize os meios de
Direito Privado, civil ou comercial, desde que revelem ser os melhores meios
para a prossecução do interesse colectivo. Ex: as empresas públicas.

(iii) No plano das soluções concretas. – Muitos sistemas legislativos consagram, para
o Direito Administrativo, soluções inspiradas por critérios tradicionais do
Direito Privado. Por exemplo, certos aspectos do regime dos contratos
administrativos foram deduzidos do regime dos contratos civis ou comerciais;
as regras da responsabilidade civil da Administração Pública são, em grande
medida, semelhantes às da responsabilidade civil dos particulares. O mesmo se
passa com o Direito Privado que, também, se socorre das soluções do Direito
Administrativo, cujo fenómeno se traduz na chamada teoria da imprevisão nos
contratos civis (artigos 437.º e 439.º do Código Civil). Esta teoria tem subjacente
a modificação do contrato por alteração das circunstâncias. É também
conhecida como Cláusula rebus sic tandibus.

b) Direito Administrativo e Direito Constitucional

O Direito Constitucional, como um conjunto de normas que regulam a estrutura do


Estado, designam as suas funções e definem as atribuições e os limites dos órgãos
supremos do poder político, está na base e é o fundamento de todo o sistema de Direito
público de um país. O Direito Administrativo tem maior conexão com o Direito
Constitucional, porque, em múltiplos aspectos, o Direito Administrativo é o
complemento, o desenvolvimento e a execução do Direito Constitucional.19

19 «A Constituição inclui (...) muitas normas que formalmente são Direito Constitucional, por estarem na
Constituição, mas que materialmente – pela sua natureza, pelo seu conteúdo e pela sua essência – são normas de
Direito Administrativo. É o caso das normas que a Constituição contém sobre a Administração Pública em geral,
sobre o poder local, sobre (...) a polícia, sobre as Forças Armadas, sobre a intervenção do Estado na vida
económica, social e cultural e sobre os tribunais administrativos. Todas essas normas são formalmente
constitucionais porque se encontram incluídas no texto constitucional, mas são materialmente administrativas
porque dizem respeito à organização e à actividade da Administração Pública ou às relações desta com outros
sujeitos de direito. (...). E, porque são normas materialmente administrativas, importam muito ao Direito
Administrativo, porque formam os seus alicerces fundamentais (...).

Mas há também normas de Direito Administrativo que não integram a Constituição e que dizem respeito a
órgãos políticos de que a Constituição se ocupa: o Governo é um órgão simultaneamente político e
administrativo; o seu estatuto jurídico, enquanto órgão político, está na Constituição, mas o seu estatuto jurídico,
enquanto órgão administrativo, em grande parte está fora da Constituição, é regulado em leis administrativas
avulsas. Estas normas são de D. Administrativo que, não pertencendo à Constituição, ajudam todavia a definir o
estatuto jurídico global de um órgão que, no essencial, é regulado pela Constituição: nesta medida, o Dto.
Administrativo contribui para dar sentido ao Dto. Constitucional, bem como para o complementar e integrar».
(Cfr. AMARAL, op. cit., pp. 186-187). Vide CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 51-53.

Joaquim Vaz 8
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

c) Direito Administrativo e Direito Judiciário

O Direito Judiciário constitui um conjunto de normas que regulam a organização e o


funcionamento dos tribunais, bem como disciplinam o desempenho da função
jurisdicional.20 Direito Judiciário deve ser entendido em 2 sentidos:

(i) Em sentido restrito, Direito Judiciário consiste num conjunto de normas


jurídicas que regulam a organização e funcionamento dos tribunais. Este
constitui o Direito Judiciário propriamente dito. É neste sentido que o
Direito Judiciário se assemelha ao Direito Administrativo, pois trata-se de
regular serviços públicos que visam satisfazer uma necessidade colectiva, a justiça, 21

(ii) Em sentido amplo, Direito Judiciário consiste num conjunto de normas


jurídicas reguladoras da função jurisdicional. Neste sentido fala-se do
Direito Processual Civil (DPC), do Direito Processual Penal (DPP), do Direito
Processual do Trabalho (DPT), do Direito Processual Fiscal (DPF), do
Direito Processual Judicial (DPJ), Também, ambos os ramos se assemelham,
porquanto são tantas as afinidades existentes entre o Direito Processual
Judicial e o Direito Processual Administrativo (DPA), na medida em que
ambos procuram regular o exercício da função jurisdicional. Mas, apenas,
diferem nos objectivos: enquanto o DPJ regula as actividades do Tribunal
Civil, o DPA regula as do Tribunal Administrativo. De qualquer modo, o
Direito Administrativo, ao constituir os seus procedimentos, inspira-se no
Direito Processual Comum ou Direito Processual Geral (DPG). Por outra, o
Direito Administrativo constitui, em alguns aspectos, uma reprodução do
Direito Processual Comum, ou seja, o Direito Processual Comum constitui
um direito supletivo do Direito Processual Administrativo.22

d) Direito Administrativo e Direito Penal ou Criminal

O Direito Penal ou Criminal, em sentido objectivo, é um conjunto de normas jurídicas


que fixam os pressupostos da aplicação de determinadas reacções legais, precisamente,
as reacções jurídico-criminais, sendo que estas reacções abrangem penas e medidas de
segurança; ou seja, é um conjunto ordenado de normas jurídicas que estabelecem tipos
de conduta anti-social, bem como as medidas pública aplicadas com a finalidade de

20 Vide CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 55.


21Apenas «em homenagem ao princípio da separação dos poderes é que não pertencem, hoje em dia, à
Administração Pública. Integram no Poder Judicial, mas as normas sobre a organização das secretarias judiciais,
sobre o funcionamento dos tribunais, sobre o estatuto dos oficiais de justiça, e outras matérias análogas, são
materialmente normas de Direito Administrativo». (Cfr. AMARAL, op. cit., pp. 187-188).
22 Sobre esta parte, AMARAL diz que «existe uma norma jurídica importante que manda aplicar, a título
supletivo, nos tribunais administrativos, o Direito Processual Civil, com as necessárias adaptações (...). É, afinal,
aplicação da regra – atrás enunciada – segundo a qual as lacunas do Direito Administrativo, não podendo ser
integradas mediante recurso à analogia e aos princípios gerais do Direito Administrativo, deverão sê-lo por
recurso à analogia de outros ramos do direito público ou aos princípios gerais do direito público: o Direito
Processual Civil é direito público (...)». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 188).

Joaquim Vaz 9
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

defender a sociedade e as pessoas e ainda, reabilitar os delinquentes.23O Direito


Administrativo tem como finalidade satisfazer necessidades colectivas de segurança, de
cultura e de bem-estar económico, social e cultural.24

Ora, quanto às necessidades de cultura e de bem-estar, não existem dúvidas de que estas
áreas se enquadram perfeitamente no Direito Administrativo. Mas, no que toca à
segurança, ela é também protegida pelo Direito Criminal, o que significa que existe uma
sobreposição nesta protecção, isto é, essa protecção é feita em dois planos: no plano do
Direito Criminal ou Penal, onde se actua num plano repressivo; e no plano do Direito
Administrativo, onde se actua num plano preventivo ou de natureza preventiva. 25

Os momentos de intervenção destes dois ramos do direito são diversos: o Direito penal
intervém após a prática de infracções jurídico-criminais, determinando as respectivas
sanções jurídico-criminais, ao passo que a intervenção do Direito Administrativo é
anterior a essa prática, uma vez que esse ramo do direito traça normas, orientações ou
precauções que visam evitar a violação de determinados valores jurídicos. Significa que
estamos perante dois tipos de ilícitos: o ilícito criminal e o ilícito administrativo.

A par do ilícito administrativo e do ilícito criminal, ainda temos o ilícito criminal-administrativo


que, rigorosamente, deveria pertencer ao Direito Administrativo e retirado do Direito
Penal. A forma exemplar do ilícito criminal-administrativo é o que acontece com o
mundo das transgressões e das contravenções. Isto significa que, entre a indemnização
civil, que corresponde ao ilícito civil, e a pena criminal, existe uma série de sanções
específicas que correspondem a um tipo específico de ilícito: o ilícito criminal-administrativo.

e) Direito Administrativo e Direito Internacional

São ramos de Direito Internacional o Direito Internacional Público e o Direito


Internacional Privado. Direito Internacional Público traduz-se num conjunto de normas
jurídicas que determinam deveres específicos e recíprocos dos Estados e demais sujeitos
de direito internacional. Direito Internacional Privado traduz-se num conjunto de
normas jurídicas que determinam a lei aplicável de um determinado Estado nas relações
mútuas de propriedade entre os cidadãos e os órgãos económicos dos Estados,
abrangendo ainda preceitos reguladores da condição jurídica civil dos Estados.

23 Como diz AMARAL, «o Direito Penal ou Direito Criminal é o ramo do direito público constituído pelo sistema
das normas que qualificam certos factos como crimes e regulam a aplicação aos seus autores de penas criminais.
O Direito penal visa proteger a sociedade contra as formas mais nocivas de comportamento anti-social, que são
os crimes. Estabelece para os autores desses factos as sanções mais pesadas da ordem jurídica – as penas
criminais (pena de morte, onde for autorizada, penas de prisão, etc.). Quer dizer: o direito Penal visa proteger a
sociedade contra os factos ilícitos mais graves que nela podem ter lugar, e protege-a estabelecendo para esses
factos as sanções mais graves que a ordem jurídica permite aplicar». (Cfr. AMARAL, p. 189).
24 Vide CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 53-55.
25Ou seja, «(...) enquanto o Direito Penal é um direito repressivo, isto é, tem fundamentalmente em vista estabelecer
as sanções penais que hão-de ser aplicadas aos autores dos crimes, o Direito Administrativo é, em matéria de
segurança, essencialmente preventivo. As normas de Direito Administrativo não visam cominar sanções para quem
ofender os valores essenciais da sociedade, mas sim estabelecer uma rede de precauções, de tal forma que seja
possível evitar a prática de crimes ou a ofensa aos valores essenciais a preservar». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 189).

Joaquim Vaz 10
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema II – Direito Administrativo

Sobre o relacionamento com o Direito Administrativo, interessa-nos o Direito


Internacional Público, porque é este que se apresenta afim ao Direito Internacional
Administrativo, pois este tem como regra o provir da celebração de tratados que, uma
vez aceites e ratificados, passa a regular em cada Estado, aspectos muito importantes da
Administração Pública Internacional, que é regulado pelo Direito Internacional Administrativo.

No entanto, Direito Internacional Administrativo e Direito Administrativo Internacional


são duas expressões com significados diferentes. Direito Administrativo Internacional
consiste num conjunto de normas próprias dos órgãos das organizações internacionais.
Ex: normas dos órgãos da Organização das Nações Unidas (ONU). As normas do Direito
Administrativo Internacional são administrativas quanto à sua natureza e internacionais
quanto ao seu objecto. Ao passo que as normas do Direito Internacional Administrativo
são normas internacionais quanto à sua natureza e administrativas quanto ao seu
objecto, razão pela qual estas normas se enquadram no Direito Administrativo.26

Fim

26 Sobre as Relações entre o Direito Administrativo e o Direito Internacional, o professor Diogo Freitas do
AMARAL faz as seguintes referências: No Direito Internacional «se incluem, designadamente, certas normas
jurídicas que dizem respeito às administrações públicas dos Estados e que, uma vez aceites por estes,
nomeadamente através da celebração de tratados, passam a regular em cada país aspectos importantes da sua
vida administrativa interna: é (...) o Direito Internacional Administrativo.

Não confundir o Direito Internacional Administrativo, que nos interessa na medida em que, provindo de uma
fonte internacional, se destina a regular aspectos da administração pública interna, com o Direito Administrativo
Internacional, que é, muito diferente, o direito administrativo próprio das organizações internacionais. Por
exemplo: a ONU tem os seus serviços administrativos, tem os seus funcionários, tem a sua burocracia; a esses
serviços, a esse funcionários e à actividade de uns e outros aplicam-se regras que são administrativas pela sua
natureza, mas internacionais pelo seu objecto. Essas normas são de Direito Administrativo Internacional e não
fazem parte do Direito administrativo interno, que é aquele que estamos a estudar: trata-se no Direito
Internacional Público.

Pelo contrário, as primeiras, as normas de Direito Internacional Administrativo, essas são internacionais pela
sua natureza, mas administrativas pelo seu objecto, e quando existam – aplicando-se na ordem interna, por
virtude de obrigações internacionais do Estado em matéria de administração pública – devem ser referidas e
estudadas no âmbito do Direito Administrativo». (Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 191-192). Vide,
também, CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 55-56.

Joaquim Vaz 11
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema III – Fontes do Direito Administrativo

1. Conceito de Fontes do Direito Administrativo

Por um lado, a subordinação da Administração Pública ao Direito tem como pressuposto a


necessidade de proteger os indivíduos contra o arbítrio a que porventura estariam expostos
caso a Administração não estivesse submetida a regras preestabelecidas. Por outro lado, a
submissão da Administração Pública ao Direito tem como pressuposto a própria eficácia da
Administração, razão pela qual podemos considerar a norma jurídica num duplo sentido:

 Num certo sentido, a norma jurídica constitui o motor da Administração Pública, na


medida em que, ao distribuir as competências, confere a cada agente os poderes
necessários para actuar, indicando simultaneamente os objectivos a atingir.

 Num outro sentido, a norma jurídica constitui o limite da Administração Pública, pois
a actividade administrativa não pode realizar-se contra a norma jurídica.

Assim, a natureza das normas jurídicas, as quais a Administração Pública está sujeita,
constitui aquilo a que pode designar-se por Fontes do Direito Administrativo, e o alcance
exacto da sujeição da Administração Pública às normas jurídicas constitui o princípio da
legalidade. Deste modo, Fontes do Direito Administrativo são modos processuais através dos
quais se elaboram as respectivas normas jurídicas, utilizando diversas técnicas, como por
exemplo, a técnica escrita, a técnica consuetudinário, a técnica jurisprudencial, ou seja, a lei,
o costume ou uso, e a elaboração de normas pelo juiz ou pelos tribunais, respectivamente.

2. Principais Fontes do Direito Interno

As fontes do direito são modos de formação ou revelação de normas jurídicas. As principais


fontes do direito são a lei, o costume, a equidade, o uso, a jurisprudência e a doutrina. As
fontes do direito podem ser imediatas e não imediatas. São fontes imediatas a lei e as normas
corporativas. Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos
estaduais competentes. São normas corporativas as regras ditadas por organismos
representativos das diferentes categorias morais, culturais, económicas, profissionais, etc.,
sendo no domínio das atribuições, bem como os seus regulamentos internos e estatutos. As
normas corporativas não podem contrariar as disposições legais imperativas.

a) Lei

A lei é uma declaração jurídica que reveste uma forma solene, em regra, escrita, cujo
conteúdo é norma geral e abstracta, proveniente dos órgãos estaduais competentes.
Esta forma de fonte do direito assenta num triplo critério: o critério da forma, que é
solene e quase sempre escrito; o critério do conteúdo, já que a lei é um conjunto de
normas dotadas de generalidade e abstracção; e o critério de autoria, pois a lei
provem dos órgãos competentes. Portanto, «lei é toda a norma de carácter geral
definida por mandado conhecido do Poder competente para a impor e como tal acatado 1».

1 Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., p. 81.

Joaquim Vaz 1
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema III – Fontes do Direito Administrativo

Neste domínio, cabe a CRM determinar as autoridades com competência para ditar
ou criar normas de direito. Assim, a CRM é a fonte directa e indirecta de todas as
competências que se exercem na actividade administrativa. Também a lei é a fonte
principal, pois é fonte primária do Direito Administrativo. Todavia, o termo lei deve
ser tomado no seu sentido mais amplo, abrangendo não só o aspecto formal, mas
também o seu aspecto material. Nesta perspectiva, consideram-se lei em sentido
mais amplo a Lei Constitucional, a Lei ordinária e os próprios Regulamentos, no seu
sentido genérico, os quais podem revestir aspectos formais diversos.

São características da lei a obrigatoriedade, a coercibilidade, a permanência, a


generalidade, a abstracção e a novidade. Porém, de referir que não deve entender-se
como Lei Administrativa qualquer lei aplicável às relações com os órgãos da
Administração Pública, mas sim, apenas, Lei Administrativa como aquela lei que
contém normas que atribuem poderes de autoridade à Administração Pública e seus
agentes, para a prossecução do interesse público, disciplinando o exercício da sua
actividade e organizando os meios necessários para a tal finalidade 2.

b) Costume

O costume como fonte e via consuetudinária da criação do Direito Administrativo


consiste no uso seguido de modo uniforme, duradouro, geral e constante que, na sua
essência, é a expressão de uma convicção jurídica, ou seja, é uma prática social
reiterada com carácter de obrigatoriedade. Por outras palavras, o costume é como
qualquer coisa (norma jurídica) escrita, que se forma, insensivelmente, pela repetição
constante dos mesmos actos, essencialmente semelhantes, que expressam a vontade
de todos a observar como preceito obrigatório. «Costume é toda a norma de carácter
geral definida pelo uso ou pratica constantes e sancionada pela coacção em virtude da
convicção comum, partilhada pelos órgãos do Estado, da sua obrigatoriedade» 3.

A noção de costume comporta dois elementos importantes;

(i) Elemento material ou objectivo, que é a prática social reiterada ou que se


traduz na repetição dos mesmos actos.

(ii) Elemento subjectivo ou psicológico, que é convicção das pessoas de que


essa mesma prática é obrigatória ou imperativa, isto é, elemento essencial
que permite que o costume se revista de jurisdicidade e que consiste na
convicção que a sociedade tem da sua obrigatoriedade jurídica, ou seja, a
aceitação de que, no caso de transgressão da norma criada pelo costume ou
uso, o Estado aplica caoticamente uma determinada medida coerciva.

2 «Já ficou dito que a actividade da Administração, no Estado moderno, está submetida a leis que instituem os
órgãos, delimitam a sua competência e regulam o respectivo exercício, marcando ao mesmo tempo as barreiras
defensivas dos interesses individuais e sociais que o Estado deve respeitar. Lei administrativa não é qualquer lei
aplicável às relações travadas por órgãos da Administração: mas, como resulta do que anteriormente ficou dito,
apenas aquela que confere poderes de autoridade para o prosseguimento do interesse público, disciplina o seu
exercício ou organiza os meios necessários para esse efeito». (Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 83-84).
3 Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., p. 81.

Joaquim Vaz 2
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema III – Fontes do Direito Administrativo

Quanto ao relacionamento entre o costume e a lei, o Professor Oliveira Ascensão


estabeleceu a seguinte tipologia de costumes:

(i) Costume contra-legem, é o costume contra a lei, ou que está em desacordo com a lei;

(ii) Costume secundum-legem, é o costume que está de acordo com a lei;

(iii) Costume praeter-legem, é o costume que vai para além da lei, ou seja, a lei não chega de
prever aquilo que o costume regula, e este tipo de costume pode substituir a lei.4

c) Uso

Os usos são práticas sociais reiteradas sem carácter de obrigatoriedade. Os usos que
não forem contrários aos princípios de boa fé são juridicamente atendíveis quando a
lei o determinar. Contudo, as normas corporativas 5 prevalecem sobre os usos.

d) Equidade

Equidade é a justiça do caso concreto, ou seja, o tribunal, independentemente da lei,


vai olhar apenas para o circunstancialismo que rodeia esse mesmo caso. O valor da
equidade manifesta-se em os tribunais só poderem resolver segundo a equidade
quando há dispositivo legal que o permita, ou quando haja o acordo das partes e que
a relação jurídica não seja indisponível, ou quando as partes tenham previamente
acordado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória.

e) Doutrina

A doutrina é a opinião dos jurisconsultos e dos cultores do Direito enquanto Ciência.


Entretanto, a doutrina não constitui uma fonte do Direito Administrativo em sentido
próprio, porque a opinião do jurista não contém, enquanto tal, força jurídica. Mas, é
obvio que, actuando a doutrina através dos seus pareceres sobre a autoridade com
competência para emitir normas de Direito Administrativo, a doutrina desempenha
um papel importante, por via indirecta, na elaboração do Direito Administrativo.

4 Argumentos contra o costume. – Os costumes contra-legem e secundum-legem são irrelevantes como fonte do
Direito. Quanto ao costume praeter-legem, no que toca ao Direito Administrativo, deve recusar-se ao costume o
carácter de fonte de Direito Administrativo, pois, quando o costume nasce do uso reiterado de relações entre as
partes, e isto porque a Administração Pública encontra-se fora, está ausente das relações jurídicas que se
estabelecem consuetudinariamente entre as partes. Todavia, já se pretendeu atribuir ao costume o carácter de
fonte do Direito Administrativo quando ele é consubstanciado por usos e práticas administrativas, mas
esquecendo-se, porém, que estes usos e práticas estão desprovidos do elemento psicológico ou subjectivo, isto é,
não constituem a expressão de uma convicção jurídica, mas sim de algo semelhante à uma certa atitude de
tolerância ou de inércia da Administração Pública. Ora, de qualquer e certo modo, constituem aquilo que se
designa por praxes administrativas, isto é, regras técnicas, que são regras de conduta dos órgãos da
Administração Pública nas suas relações com os particulares, regras essas que não constituem Direito. ( Para
aprofundar, Vide CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 81-83).
5 Segundo Marcello CAETANO (op. cit., p. 85) existem três categorias de normas corporativas:
(i) as regras ditadas pelos organismos corporativos;
(ii) os estatutos desses organismos; e
(iii) os regulamentos internos dos mesmos organismos.

Joaquim Vaz 3
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema III – Fontes do Direito Administrativo

Esta actividade jurídico-doutrinal, particularmente importante, sobretudo num


Direito não codificado, como é o caso do Direito Administrativo, consiste, por um lado,
em organizar o Direito Administrativo, sistematicamente, extraindo os princípios
que conduzam a soluções legislativas e jurisprudenciais; por outro lado, consiste em
divulgar o Direito sistematizado; e, finalmente, consiste em apreciar o Direito quanto à
sua coerência, ao fim social a que se destina e quanto à sua conformidade com a justiça.6

f) Jurisprudência

Jurisprudência é a orientação dos diferentes tribunais, principalmente dos tribunais


superiores do Estado. Portanto, trata-se da criação do Direito pelo Juiz ou pelo
Tribunal. Todavia, não cabe ao juiz, quer ordinário quer administrativo, ditar
normas gerais, porque a sua actividade limita-se a decidir os litígios particulares que
lhes são submetidos, ou seja, dizer em cada caso concreto onde está o Direito.

A decisão do juiz apenas estatui sobre o caso que lhe é posta para a apreciação e
decisão. Ora, naturalmente, que a decisão do julgador (juiz) pressupõe uma norma
existente, aparecendo, assim, o acto jurisdicional (a decisão) como resultado de uma
confrontação entre as pretensões das partes e a regra jurídica. Quando o juiz não
tem norma para decidir uma determinada questão, por força do princípio do non
liquet, ele tem, necessariamente, de decidir, criando ele próprio uma norma julgada
adequada, como se fosse o legislador, ou seja, numa hipótese de preenchimento de
lacunas que conduzem às respectivas soluções.

Assim, a jurisprudência é uma forma normal de fixar o sentido da lei para posterior
aplicação. Ora, apenas, excepcionalmente, quando o juiz tenha que criar uma nova
norma, em casos absolutamente omissos e por força do princípio do non liquet, é
que a jurisprudência constitui fonte do Direito. Outra situação que pode conduzir à
jurisprudência constituir fonte do Direito reside na chamada oposição de julgados
(decisões) no âmbito da mesma legislação e em relação às mesmas situações de
facto. Nestes casos, e sobretudo para uma uniformização de jurisprudência, no
nosso caso, pode haver lugar a uma decisão do plenário do Tribunal administrativo
para evitar a não reconciliação dessas duas decisões.

Quando o Tribunal Administrativo actua deste modo, dizemos que estamos perante
um Assento. Em regra, os Assentos podem ser inovativos ou somente interpretativos.
Se forem Assentos inovadores, podemos ter algumas reservas em considerá-los como
fontes do Direito, mas se forem Assentos interpretativos, não há problemas, pois, vão
interpretar matéria anterior relativa a situações que são opostas ou contraditórias. 7

g) Regulamento

O regulamento é uma importantíssima fonte do Direito, sobretudo o Regulamento


Administrativo: uma norma jurídica de carácter geral e execução permanente ida de
uma autoridade administrativa sobre matéria própria da sua competência.

6 Para mais aprofundamento, Vide CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 86-89.
7 Sobre a jurisprudência, Vide CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 86-89.

Joaquim Vaz 4
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema III – Fontes do Direito Administrativo

O Regulamento Administrativo é uma norma jurídica porque é uma regra de conduta


social imposta mediante ameaça de coacção. É de carácter geral porque é uma norma
jurídica impessoal, pois aplica-se a todos os cidadãos, ou seja, prevê e regula sem
excepção de pessoas. É de execução permanente porque tem uma vigência com uma
certa duração, durante a qual é aplicável a todos os casos que surgirem e caiam nos
domínios regulados. O Regulamento Administrativo é dimanado de uma autoridade
administrativa e versa as matérias de competência administrativa, aspecto que o
distingue da lei, bem como dos regulamentos legislativos e judiciais.8

3. Principais Fontes do Direito Internacional

O Direito Internacional Público regula as relações entre os diversos sujeitos e agentes de


direito internacional que integram a comunidade internacional. Exemplos: os Estados e
outras entidades internacionais, como a Soberana Ordem de Malta, a Santa Sé, ou mesmo os
indivíduos. Relativamente às Fontes do Direito Internacional, à semelhança das Fontes do
Direito Interno dos Estados, são modos de formação e revelação das normas jurídicas com
relevância a nível internacional. As fontes do direito internacional estão consagradas no artigo
38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (TIJ)9, previsto como órgão autónomo da ONU.

Porém, é de referir que esse normativo não esgota todas as fontes do direito internacional, já
que podemos considerar ainda, para além daquelas que aí se referenciam, os Actos Jurídicos
Unilaterais do Estados, bem como as Decisões das Organizações Internacionais. Deste modo,
podemos considerar como fontes do direito internacional as convenções internacionais, o
costume internacional, os princípios comummente aceites pelas nações civilizadas, que são a
equidade internacional, a jurisprudência internacional e a doutrina internacional.

a) Convenções Internacionais

As convenções internacionais traduzem-se, por excelência, em tratados e acordos


internacionais que têm características comuns, já que se trata, em regra, de documentos
escritos, que representam acordos entre sujeitos de direito internacional, destinados à
produção de efeitos jurídicos e regulados pela jurisdição internacional.

Quanto às partes intervenientes, as convenções internacionais podem ser:

(i) Tratados bilaterais celebrados entre dois sujeitos de direito internacional.


(ii) Tratados multilaterais, celebrados entre vários sujeitos de direito internacional.
(iii) Tratados multilaterais gerais, celebrados entre os Estados na generalidade.

8Para mais aprofundamento, Vide CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 95-111.
9O artigo 38.º do Estatuto Internacional de Justiça (TIJ): sao fontes do direito internacional público:
(i) convenções internacionais;
(ii) costumes internacional;
(iii) os princípios comumente aceites pelas nações civilizadas;
(iv) doutrina internacional;
(v) jurisprudência internacional.
Embora não constem no TIJ, também são fontes do Direito Internacional Público (DIP) os Actos Jurídicos
Unilaterais e as Decisões dos Estados e das Organizações Internacionais como as Nações Unidas (ONU).

Joaquim Vaz 5
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema III – Fontes do Direito Administrativo

Quanto à relevância no ordenamento jurídico interno dos Estados, temos:

(i) Tratados, aqueles que, para a sua vigência, necessitam de ser ratificados.
(ii) Acordos, aqueles que só necessitam de assinatura das autoridades competentes.

Quanto à sua origem, as convenções internacionais podem ser:

(i) Tratados celebrados entre os sujeitos Estados.


(ii) Tratados celebrados entre as Organizações Internacionais e os Estados.
(iii) Tratados celebrados entre as Organizações Internacionais sós.
(iv) Tratados celebrados entre os Estados e outros sujeitos de direito internacional,
por vezes, designados concordatas, celebrados entre os Estados e a Santa Sé. 10

b) Costume Internacional

O costume internacional é composto pelos mesmos elementos do costume interno dos


Estados: elemento material ou objectivo e elemento psicológico ou subjectivo, ou seja,
prática social reiterada e convicção de obrigatoriedade, respectivamente.

Quanto ao âmbito, existem três tipos de costume internacional:

(i) Costume universal, que se traduz numa prática aceite pela generalidade dos
Estados e por outros sujeitos internacionais, donde resultam princípios como os
da liberdade dos mares e igualdade dos Estados;

(ii) Costume regional, que se traduz na prática aceite como obrigatória, identificada
numa certa zona do globo. Exemplo o direito de exílio na América latina.

(iii) Costume bilateral ou local, que são práticas reiteradas entre dois Estados.

Quanto à obrigatoriedade, existem duas teses opostas:

(i) Tese antivoluntarista, considerada tese clássica, diz que o costume é a prática
espontânea de criação do Direito, pois basta existir a prática ou o elemento
material ou objectivo para que todos os sujeitos de direito estejam obrigados a
essa regra jurídica, independentemente de já existirem ou de virem a existir;

(ii) Tese voluntarista, desenvolvida durante o Século XX, refere que o costume é um
pacto tácito que, apenas, vincula os sujeitos que nele participar ou aceitar.

10 Sobre o «Valor dos Tratados e Convenções internacionais. – O estreitamento das relações entre os povos em
virtude, sobretudo, do desenvolvimento das facilidades de deslocação, tem conduzido à regulamentação por
tratados e convenções internacionais de muitas matérias administrativas. Procura-se desse modo uniformizar
regras de conduta dos órgãos dos diversos Estados e facilitar aos indivíduos a circulação através dos vários
países ou o exercício da sua actividade em qualquer deles. Quanto à disciplina internacional de serviços
administrativos, basta referir as convenções postais internacionais (...). Pelo que toca às actividades individuais,
citem-se as relativas à emigração (...)... Há, pois, um riquíssimo Direito Internacional Administrativo que influi
em muitos sectores da Administração Pública de cada país. (Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., p. 91).

Joaquim Vaz 6
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema III – Fontes do Direito Administrativo

c) Princípios comumente aceitos pelas nações civilizadas

São princípios fundamentais do DIP que, quanto à sua amplitude, comportam três correntes:

(i) A primeira corrente, jusnaturalista, diz que os princípios previstos no artigo 38.º
do TIJ abrangem um conjunto de princípios próprios de direito natural.

(ii) A segunda corrente identifica esses mesmos princípios como resultantes da


nova ordem internacional, engendrada pelos princípios estipulados no Tratado
Panch-Sila, celebrado entre a China e a Índia (tratado sino-indiano), sobre o
Tibete, onde se previra princípios como os de não ingerência nos assuntos
internos dos Estados e o de coexistência pacífica, de 1954.

(iii) A terceira corrente admite os princípios gerais como princípios estruturantes de


cada sistema jurídico. Ex: o princípio de indemnização de perdas e danos, o princípio de
boa fé, o princípio de abuso do direito, os princípios contraditórios, etc.

d) Doutrina e Jurisprudência Internacionais

A jurisprudência e a doutrina internacionais são, em tudo, semelhantes às fontes do


Direito internos dos Estados, com o mesmo nome, ou seja, são pareceres ou opiniões dos
jurisconsultos e são decisões dos tribunais, respectivamente.

A jurisprudência e a doutrina são realmente fontes do Direito?

«O facto de considerarmos a lei (e eventualmente o costume) fonte principal do Direito,


deixa naturalmente a dúvida sobre se haverá outras fontes que, não sendo principais,
todavia traduzam formas secundárias ou indirectas de criação ou revelação do Direito. O
problema põe-se, em primeiro lugar, relativamente à jurisprudência, considerada como
orientação seguida na resolução dos casos concretos pelas autoridades competentes.
Dado que os órgãos da Administração activa estão investidos no poder de tomar decisões
definitivas e executórias, eles ficam em posição paralela à dos tribunais quanto à
possibilidade de formação de jurisprudência. E, na verdade, no Direito Administrativo
admite-se, a par da jurisprudência dos tribunais, uma jurisprudência administrativa ou burocrática.

Em geral essa jurisprudência representa a aplicação da lei. O facto de a interpretação


dada à lei aplicada pode ser mais ou menos ampla, de se socorrer mesmo a critérios
actualistas, não impede que seja sempre a energia legislativa que os órgãos de aplicação
utilizam para resolver os casos concretos. Mas pode suceder que a necessidade do
preenchimento de lacunas leve esses órgãos a criar soluções novas. Pelo que respeita às
autoridades administrativas, claro que têm de proceder dentro do âmbito da sua
competência, e só ao exercê-la e contendo dentro dos respectivos limites poderiam,
usando poderes discricionários, criar normas instrumentais ou de processo, por exemplo.
A tendência, porém, em tais casos, é para na primeira oportunidade regular tais situações
em regulamentos, pois é através destes que a Administração desenvolve, por normas
gerais, os preceitos superiores da lei.

Joaquim Vaz 7
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema III – Fontes do Direito Administrativo

Já o caso é diferente com os tribunais. Estes podem em certas circunstâncias desempenhar um


papel relevante na criação de novas formas jurídicas e de novos direitos individuais. [...].
Hoje em dia é indispensável que os tribunais tenham o culto da legalidade de que são
guardiães e mantenham intangíveis certos princípios fundamentais do Direito e da
moralidade administrativa – contra todas as tentações de demagogismo ou de sobrevivência ao
Poder, limitando-se na restrição ou extensão oportuna das disposições legais ou no suprimento dos casos
omissos a observar as regras técnicas da interpretação e integração das leis. A jurisprudência é deste
modo uma forma normal de fixar o sentido da lei, isto é, de interpretá-la, e só por
excepção pode ser modo de criação e revelação do Direito através do suprimento dos
casos omissos em termos de constituir um costume jurisprudencial, devendo notar-se que o
modo mais frequente que reveste a sua contribuição para a formação do Direito é mediante
a revelação de casos cujas características ou circunstâncias exorbitam dos quadros legislativos e a
demonstração da necessidade de novas soluções legais e do respectivo sentido.

Quanto à doutrina, que também se definirá em diante, tem dois papéis: o de auxiliar os
órgãos de aplicação na interpretação do Direito constituído e o de influenciar os órgãos
de criação quanto ao Direito constituendo. Em qualquer desses papéis a doutrina
desempenha um papel de segunda linha: lança ideias, discute teses, comenta casos,
constrói sistemas e procura aliciar adesões para que as conclusões propugnadas se
convertam em decisões práticas. Não é por conseguinte uma fonte imediata de Direito,
embora seja uma força geradora de soluções jurídicas».11

e) Equidade Internacional

A equidade pode ter diferentes funções na ordem jurídica internacional, como sejam:

(i) A função de atenuação do direito internacional ou secundum-legem;


(ii) A função de completar a lei ou praeter-legem;
(iii) A função de afastar o direito ou contra-legem;
(iv) A função de interpretar os tratados internacionais.

Fim

11 Cfr. CAETANO, op. cit., pp. 86-89.

Joaquim Vaz 8
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema IV – Interpretação, Integração e Aplicação da Lei Administrativa

1. Interpretação da lei administrativa

Interpretar a lei administrativa é o mesmo que interpretar a lei de qualquer outro ramo do
Direito, ou seja, trata-se de fixar o exacto alcance da lei, isto é, determinar o sentido com que
a lei deve valer1. Neste âmbito, existem duas grandes modalidades de interpretação:

(i) Interpretação autêntica, que é levada a cabo pelo próprio legislador (Assembleia da
República) ou pelo órgão com competência legislativa (Governo);

(ii) Interpretação doutrinária, aquela que é levada a cabo pelos cultores do Direito.

A interpretação doutrinária integra dois elementos:

(i) Elemento gramatical, que corresponde ao texto da lei.


(ii) Elemento lógico, que contém o espírito da lei.

Estes dois elementos apenas se aplicam à interpretação doutrinária, pois, na interpretação


autêntica é o legislador que procede o acto de interpretar o conteúdo e o alcance da lei.

Apresentam-se como medidas da interpretação doutrinária:

(i) A interpretação declarativa


(ii) A interpretação extensiva
(iii) A interpretação restritiva
(iv) A interpretação enunciativa.

Ora, «se todos os elementos citados concordam em atribuir à lei um sentido unívoco, o resultado é
a interpretação declarativa – o intérprete limitar-se-á a demonstrar qual o preciso significado e
alcance da norma segundo a sua letra e espírito. Mesmo assim, pode a extensão da aplicação do
preceito variar quando as palavras da lei sejam susceptíveis de duas ou mais significações que
convenham ao texto: é o que acontece com o vocábulo homem, que ora significa o género humano,
ora um indivíduo do sexo masculino. Se a palavra se toma no seu significado mais amplo, a
interpretação declarativa diz-se lata; se no significado menos amplo, diz-se restrita. O conflito
entre a letra equívoca e o espírito da lei deve resolver-se em favor do sentido que o espírito impõe.
Se o legislador ficou na expressão aparente da vontade legal aquém do que a razão do preceito
exigia (disse menos do que devia) há que corrigir a aparência de acordo com a vontade mal
expressa, estendendo o alcance da norma a todas as relações que logicamente por ela devem ser
abrangidas – e temos a interpretação extensiva. Se, ao contrário, pelo que se depreende da razão da
lei ou de outros textos, o legislador não podia, sem contradição ou injustiça, querer dizer tudo o
que a letra parece significar, cabe ao intérprete limitar o alcance da norma ao que rigorosamente
ela deve regular de harmonia com o seu espírito, fazendo interpretação restritiva.»2

1Pois, «não basta saber que há leis administrativas e quais são: o mais importante para o jurista é conhecer o
modo como se apreende o conteúdo dessas leis em termos de utilizar para a construção da teoria ou para as
aplicações práticas». (Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., p.112).
2 Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., p. 133.

Joaquim Vaz 1
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema IV – Interpretação, Integração e Aplicação da Lei Administrativa

Aspecto importante no que toca à interpretação declarativa é o que está relacionado com a
interpretação revogatória ou ab-rogante em que, por força de certas circunstâncias, pode
conduzir o intérprete a não aceitar o texto legal, considerando-o como não escrito.3 Por isso,
é preciso conjugar ao mesmo tempo o funcionamento do elemento gramatical com o lógico4.

São órgãos de interpretação da lei administrativa:

(i) O legislador;
(ii) As autoridades administrativas;
(iii) Os tribunais;
(iv) Os juristas.

Cada autoridade administrativa, com poderes para tomar decisões que apliquem a lei a casos
concretos, é um órgão de interpretação. Para aplicar a lei é preciso conhecer o seu exacto
sentido e alcance. Por isso, a interpretação é sempre uma operação preliminar da aplicação
da lei. As autoridades que têm a seu cargo a execução das leis administrativas por meio de
actos jurídicos fazem interpretação por uma das seguintes maneiras: 5

(i) Por via de instruções ou despachos interpretativos genéricos, que explicam aos
funcionários subalternos qual o significado da lei e ordenam que se uniformize o
entendimento dos seus preceitos segundo o critério genericamente fixado para a
resolução de todos os casos que se apresentam;

(ii) Mediante a homologação de pareceres de estâncias consultivas que, a respeito de


certa dúvida formulada, doutrinem sobre o entendimento a dar a lei.

(iii) Por via de jurisprudência burocrática, isto é, pela adopção de certa orientação
uniforme na decisão de sucessivos casos concretos, respeitando-se em cada novo
caso o precedente estabelecido pelo anterior.

A interpretação feita pelas autoridades administrativas apenas tem valor dentro dos serviços
administrativos e obriga os particulares, mas não obriga os tribunais.

3 Por exemplo, é o que se passa com a Lei n.º 11/97 (Regime jurídico-legal das finanças e do património das
autarquias) em matéria de contra-ordenações. Contra-ordenações correspondem a um misto de regime do ilícito
criminal de justiça com um ilícito criminal administrativo.
4Pois, ambos elementos não constituem compartimentos estanques no processo da interpretação, pelo que,
nestes termos, a doutrina poderá servir de farol para eventuais reformas do Direito Administrativo.
5
CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 117-118.

Joaquim Vaz 2
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema IV – Interpretação, Integração e Aplicação da Lei Administrativa

a) Interpretação autêntica

Para que exista a interpretação autêntica é necessária a intervenção dum órgão


competente, e ela deve revestir a mesma forma de lei ou da norma interpretada e deve
possuir a mesma força jurídica da lei interpretada. 6 Ora, a importância de determinar
correctamente se uma determinada lei é interpretativa está precisamente no facto de a
lei interpretativa ser aplicada retroactivamente, a menos que dessa aplicação retroactiva
resulte ofensa dos direitos adquiridos. Isto significa que os efeitos da norma ou lei
interpretativa retroagem à data da norma ou lei interpretada.

Todavia, «o problema de saber se uma lei tem ou não carácter interpretativo reveste
considerável interesse prático em vista do princípio gera, (...), de que a lei interpretativa é
aplicada retroactivamente, salvo se dessa aplicação resulta ofensa de direitos adquiridos.
E nem sempre é fácil determinar esse carácter. Se o legislador preceituar num dos artigos
da lei que esta é interpretativa, não há mais a fazer do que proceder como se
efectivamente o fosse, mesmo quando existam dúvidas legítimas acerca do rigor da
qualificação. Mas desde que não exista preceito legal a atribuir carácter interpretativo à
norma, todos os elementos do relatório ou dos trabalhos preparatórios devem ser
considerados meramente informativos sobre as intenções do legislador.

Se essas intenções foram fielmente traduzidas, e a lei nova se limita a fixar qual de entre
os vários entendimentos que a lei antiga admite deve ser adoptada obrigatoriamente –
estamos em presença de uma lei interpretativa. Quando, porém, fora do texto se diga que
a lei interpreta a outra lei anterior, mas de facto se estabeleçam novos preceitos que
naquela não estejam logicamente contidos – então não se pode fazer prevalecer simples
informações ou afirmações sobre a realidade de uma lei inovadora, lei diversa da antiga,
que a revoga e substitui, mas sem efeito retroactivo».7

Por exemplo, a Lei n.º 14/87, de 28 de Dezembro, onde se faz referência a diversos
Diplomas, Decretos – actos dos Ministros – apenas são normativos quando revestem a
forma de diplomas ministeriais. Significa que os restantes actos dos Ministros, como por
exemplos os Despachos, não são de natureza normativa, são de natureza interpretativa.
Ora, não sendo normativo, o Despacho vai produzir efeitos que retroagem à data do
Diploma a que se refere, sendo na parte a que se refere o despacho ministerial.

6 Ora, «o órgão que fez a lei pode esclarecer o sentido dela por meio doutra lei: a esta interpretação chama-se
autêntica. A interpretação autêntica caracteriza-se pelo órgão – o legislador da norma interpretada – e pela
forma – diploma com a mesma força daquela de que conste essa norma. A regra interpretativa deve estar
logicamente contida na lei interpretada. (...) "só pode considerar-se interpretativa a lei que desenvolve e define o
sentido de normas legais anteriores susceptíveis de entendimentos contraditórios e quando dos seus termos,
relatórios ou trabalhos preparatórios, se depreende a intenção de resolver dúvidas existentes"». (Cfr. CAETANO,
op. cit., pp.115-116).
7 Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., p. 116.

Joaquim Vaz 3
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema IV – Interpretação, Integração e Aplicação da Lei Administrativa

b) Interpretação extensiva

Quanto à esta interpretação, uns defendem a sua aplicação e outros refutam a sua
aplicação, e conforme os objectivos prosseguidos pela lei administrativa, ela não é
permitida em matéria de incriminação. Se essa lei atribui competências ou limita os
direitos e garantias individuais, ela não pode ser interpretada extensivamente. Mas, se
ela abrange a definição de direitos e garantias individuais, e a defesa dos mesmos
direitos e garantias contra a Administração Pública, então, ela é susceptível de ser
interpretada extensivamente. Portanto, a interpretação extensiva é amplamente
admitida no Direito Administrativo, desde que as regras da hermenêutica conduzam
com segurança a essa modalidade de interpretação.

De facto, «há quem entenda que no Direito Administrativo a interpretação extensiva não
pode ser adoptada quanto às leis atributivas de competência ou limitativas de direitos e
garantias individuais. Correspondentemente seria de empregar sempre esse modo de
interpretação quando se tratasse de definição ou garantia de direitos individuais e em
especial da defesa desses direitos contra a Administração. Tais ideias resultam de
critérios políticos, de raiz individualista assentes no postulado de que os homens
abdicam apenas de uma parcela da sua liberdade em benefício da colectividade, sendo
odioso tudo quanto represente sacrifício dos interesses individuais a favor dos interesses
colectivos. Essa posição é manifestamente exagerada. Embora reconhecendo o valor da
liberdade e da propriedade individuais, há que afirmar também a importância capital dos
deveres de solidariedade social. As leis administrativas, quaisquer que sejam, podem ser
interpretadas extensivamente sempre que o rigor das regras técnicas o permita.

Não há que presumir ter o legislador querido sempre poupar os direitos individuais e
interpretar todas as suas limitações em sentido restrito: essas limitações podem ampliar-
se quando o fim da lei, o sistema legislativo, o regime político e a própria história
demonstrarem a necessidade de assim se entender. Tudo é a questão de honestidade de
processos e de intenções. Porque o perigo da interpretação extensiva em tais matérias
reside na abusiva invocação que dela façam autoridades menos escrupulosas a fim de
legitimar prepotência. Esse emprego desonesto não pode, porém, excluir o uso legítimo». 8

c) Interpretação progressiva da lei administrativa

Esta interpretação tem lugar quando se verificam transformações políticas e sociais.


Assim, desde que a lei o permita, esta modalidade deve ser aceite e exercitada.

2. Processos técnicos de interpretação da lei

A técnica de interpretação da lei compreende dois processos operacionais, o primeiro


traduz-se no exame do texto a partir das palavras que o forma: a interpretação literal; e o
segundo traduz-se na compreensão do sentido contido no texto: a interpretação lógica.9

8 Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 133-134.


9 Idem, op. cit., p. 129.

Joaquim Vaz 4
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema IV – Interpretação, Integração e Aplicação da Lei Administrativa

a) Interpretação literal

A interpretação literal ou gramatical, ou exame literal do texto, é a primeira operação


que o intérprete deve fazer à norma ou lei sujeita à interpretação. O legislador exprime o
seu pensamento e a sua vontade através de certas palavras dispostas de certa maneira.
Sendo a linguagem o meio de comunicação entre os homens, procurar-se-á, antes de
mais nada, clarificar qual o sentido das palavras empregadas na lei, quer isoladamente
(análise lexicológica), bem como nas frases que formam (análise sintáxica).10 Determinado o
significado das palavras, há que estudar a estrutura das frases e, assim, pela posição e
função dos vocábulos nas orações e nos períodos, concluir o exame literal do que a lei
quer dizer, tarefa não tão fácil como poderá parecer, mesmo nas leis melhor redigidas. O
resultado de todo este trabalho é o elemento textual da interpretação».11

b) Interpretação lógica

Feita a interpretação literal, segue-se a interpretação lógica para determinar o espírito


da lei e o pensamento que o determinou. Esta interpretação faz-se mediante as seguintes
operações: exame do objectivo da lei; enquadramento sistemático e político da lei;
indagação da história da lei; e apuramento do conteúdo implícito.

(i) Exame do objectivo da lei

Já que toda a norma se destina a regular certas relações sociais para a satisfação de
determinada necessidade colectiva, impõe-se conhecer o seguinte: Quais são as
relações reguladas? Com que propósito o são? Que interesse geral ou individual se
pretende proteger? Até que ponto vai essa protecção? Ora, para responder este
questionário, o intérprete deve conhecer a vida social, a estrutura das relações
reguladas, os interesses em presença, o critério de prevenção ou resolução dos
respectivos conflitos, etc.12 Portanto, é através deste exame que se aprofunda o
alcance da norma, obtendo a compreensão potencial.

10 Note-se que «a significação das palavras empregadas na lei deve ser objecto de escrupuloso estudo. Se as
palavras têm uma acepção técnica (jurídica ou outra qualquer) deve partir-se do princípio de que o legislador as
empregou com esse significado, e só o contexto ou os trabalhos preparatórios poderão demonstrar o contrário,
porque a linguagem legislativa deve primar pela propriedade dos termos. O significado técnico das palavras
procura-se em bons livros da especialidade a que o assunto se referir, e não em dicionários, quase sempre nesse
ponto infiéis. Assim, os sentidos dos termos médicos busquem-se em livros autorizados de medicina, os de
engenharia nos respectivos trabalhos, etc. As leis administrativas, regulando variadíssimas actividades sociais,
obrigam com frequência o intérprete a esta indagação. Quando a palavra não é empregada em acepção técnica,
então procurar-se-á a sua acepção comum. Entende-se que o legislador fala a língua do seu tempo – uma
linguagem correcta, mas não rebuscada, nem sequer literária. Por isso desprezar-se-ão os significados arcaicos
que o uso condenou, os da gíria, os raramente dados, para só entender aos de entendimento corrente. A
autoridade dos dicionaristas está sujeita à caução e não se deve deixar de verificar se na linguagem de uso
corrente está confirmada a indicação do Dicionário. Se a palavra é susceptível de vários significados, só o
contexto poderá indicar qual lhe deve ser atribuído». (Cfr. CAETANO, op. cit., pp. 129-130)
11 Idem, op. cit., pp. 129-130).
12 Face ao questionário, «há nas Faculdades de Direito disciplinas, como Economia Política, cujo estudo se
destina a formar o espírito dos intérpretes em termos de poderem compreender as circunstâncias da produção
de muitas normas jurídicas e o seu objectivo». (Cfr. Idem, op. cit., p. 131).

Joaquim Vaz 5
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema IV – Interpretação, Integração e Aplicação da Lei Administrativa

(ii) Enquadramento sistemático e político da lei

Uma vez entendido o objectivo da lei, há que vê-lo dentro do sistema do ordenamento
jurídico. Isto passa por integrar a norma ou lei no sistema de que faz parte e
compreendê-la de harmonia com ele sistema, pondo de acordo o seu sentido com o
pensamento e a vontade do Estado contido, expresso ou implicitamente, na Constituição
política. Pois, a norma ou lei deve estar sempre em conformidade com os princípios
gerais do Direito e com os ideais do Governo do Estado, cujos órgãos a aplicam.

(iii) Indagação histórica da lei

Trata-se de conhecer em que contexto histórico nasceu a norma ou lei. 13 Por


exemplo, se a lei nasceu da revolução, há que conhecer o ambiente ideológico em
que nasceu, bem como as instituições que pretendeu combater ou construir. Isto é,
apreender a filiação da lei ou norma, sua fonte histórica, que pode ser a norma
anterior ou lei estrangeira, elaboração jurisprudencial ou doutrinal, e as
circunstâncias do respectivo aproveitamento e adaptação. No entanto, porém, nesta
laboriosa tarefa, há que ter atenção, para evitar que surjam preceitos desconexos
com os restantes ou que não correspondam a actualidade, em virtude de terem sido
pura e simplesmente reproduzidos mecanicamente 14.

(iv) Apuramento do conteúdo implícito da lei

Existem situações em que o sentido da lei compreende na sua letra certos poderes
que estão necessariamente implicados na expressão verbal. Nestas condições, vale-
nos a interpretação lógica, pois ela conduz-nos à revelação dos poderes implícitos
na fórmula legislativa. Para o efeito, podemos nos socorrer às regras da lógica
formal: "quem pode o mais pode o menos"; e "a lei que confere um direito ou um poder
legitima os meios indispensáveis para o respectivo exercício". Ora, se a Constituição
confere aos tribunais o poder de não aplicar as leis inconstitucionais, implicitamente
lhes dá o direito de apreciar a constitucionalidade das leis, ex: artigo 214º da CRM.15

3. Integração das lacunas da lei administrativa

Verificando-se situações de casos omissos, deve-se recorrer às técnicas de integração das


lacunas da lei: analogia e princípios gerais do Direito. Em Direito Administrativo tem de
entender-se que o suprimento de casos omissos deve ser dado, primeiro, pela analogia e, depois,
pelos princípios gerais do Direito Administrativo ou pelos princípios gerais do Direito Privado.

13 Ou seja, «se a lei representa um momento de tradição jurídica de certo povo, há que estudar o seu lento
evoluir no passado, com as naturais ou voluntárias eliminações e edições determinantes da sua feição actual».
(Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., p. 131).
14 Para tal, são valiosos os trabalhos preparatórios e os relatórios das leis, embora não decisivos, mas contêm
informações vitais para a solução de problemas relacionadas com a hermenêutica. Todavia, «o que vale é o texto
e o sentido que dele se extrai – e não aquilo que o legislador quis dizer, se a expressão o atraiçoou a ponto de
dizer coisa diversa ou até oposta». (Cfr. Idem, op. cit., p. 132).
15Ora, «assim se desenvolve o sentido aparente de uma lei extraindo dela tudo o que no seu texto realmente está
compreendido». (Cfr. Idem, op. cit., p. 132).

Joaquim Vaz 6
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a) Integração analógica

Certas lacunas poderão ser preenchidas por normas referentes a casos análogos. Dois
casos são análogos quando neles se verifique um conflito de interesse paralelo ou
semelhante, de modo a que o critério valorativo adoptado pelo legislador, para compor
esse conflito de interesse num dos casos, seja igual ao aplicável ao outro. O recurso à
analogia como primeiro meio de preenchimento das lacunas justifica-se por uma razão
de coerência normativa ou de justiça relativa – princípio da igualdade -, a que acresce
ainda uma razão de certeza do Direito. Ou seja, é muito mais fácil obter a uniformidade
de casos julgados pelo recurso à aplicação da norma aplicável a casos análogos do que
remeter o julgador para critérios de equidade ou para os princípios gerais do Direito. 16

b) Integração analógica de Direito

A integração analógica de direito é a integração das lacunas da lei com recurso aos
princípios gerais do Direito17 ou à uma norma ad-hoc elaborada pelo legislador dentro
do espírito do sistema jurídico. Portanto, na falta de caso análogo, a situação é resolvida
segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do
espírito do sistema18. Ou seja, quando o sistema jurídico não deu qualquer solução para
este caso, porque ultrapassa os limites da lei constitucional, o juiz deve ele próprio fazer-
se de legislador, tomando em consideração a arquitectura do sistema jurídico e os
princípios gerais do Direito.19 Cria uma norma jurídica nova só para aquele caso.20

16Como diz CAETANO, «quando o caso omisso numa lei é igual a casos previstos noutras leis, a integração é fácil:
basta apurar a inexistência de razões impeditivas da adopção das soluções legisladas para os casos idênticos e,
verificado que nada se opõe, adoptar essas soluções. Ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio (onde há a mesma
razão deve haver a mesma disposição de direito ou a mesma razão autoriza o mesmo direito). (CAETANO, p. 135).
17 O princípio geral de Direito é, em regra, produto de elaboração doutrinária, pois trata-se de uma ideia
superiormente informadora de todo o sistema jurídico ou de certa parte dele, de que decorrem, portanto, as
regras e soluções consagradas na legislação. Assim, a tendência das constituições modernas para definir a ética
do Estado conduziu à frequente formulação nos textos constitucionais de muitas dessas regras fundamentais da
Ordem Jurídica. E não só nas leis constitucionais, pois há outras leis que são mero enunciado de princípios,
declarações de direitos ou de deveres e programas político-sociais.
18 Nos termos do n.º 3 do artigo 10.º do Código Civil da Republica de Moçambique.
19Ora, «o recurso aos princípios gerais do Direito (que o novo Código Civil denomina "o espírito do sistema") só ocorre quando se
não tenham encontrado normas de outras leis que regulem uma situação igual ou de que, pela afinidade das situações com a
imprevista, se possa inferir uma solução. Procura-se um princípio geral quando falta a solução particular de um caso idêntico ou
de casos parecidos. Nem sempre é fácil achar princípios gerais e deduzir deles as regras aplicáveis aos casos omissos. Tratando-se
de caso omisso numa lei administrativa, há que buscar, primeiro, os princípios gerais do Direito Administrativo, visto ser esta
disciplina um complexo orgânico, dotado de relativa autonomia na Ordem Jurídica. Assim, por exemplo, as características que
atrás apontamos do sistema administrativo (pp. 27-28) constituem princípios gerais do Direito que o regula. Se tais princípios
forem insuficientes, procurar-se-á deduzir a regra procurada dos princípios gerais do Direito público do país. ( Idem, pp. 135-136).
20 Assim acontece, pois, as vezes as lacunas existem porque o legislador não encontra nenhuma solução para determinado
caso, deixando aos juízes a tarefa de criar a norma consoante o caso. Ou seja, «achado o princípio geral ou princípios gerais de
que decorre a regulamentação jurídica do instituto ou da disciplina em que surgiu a lacuna, a regra integradora desta
encontra-se por dedução desse princípio. O legislador do Código Civil considerou, talvez, que a expressão "princípios gerais de
Direito" estivesse comprometida com a técnica conceptualista e dispôs por isso que o caso omisso seja integrado "segundo a
norma que o próprio intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema". Mas o "espírito do sistema" tem
um odor muito mais conceptualista ainda. E a fórmula faz criar o risco de o intérprete se julgar mesmo legislador, com toda a
liberdade deste...». (Cfr. CAETANO, op. cit., p. 136).

Joaquim Vaz 7
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4. Aplicação da lei administrativa no espaço

O espaço limita a aplicação das leis na medida em que as normas jurídicas não podem ter a
pretensão de regular factos que passaram e passam sem qualquer contacto com o Estado
que as editou. Ou seja, sendo produto da soberania de um Estado, a lei só pode obrigar
eficazmente dentro do território desse Estado. Significa que todas as pessoas que se
encontram no território do Estado, qualquer que seja a sua nacionalidade, são obrigadas a
acatar as leis administrativas vigentes, eis o princípio de territorialidade. A par deste
princípio, existe o princípio da nacionalidade, que se traduz no seguinte: aplica-se a lei de um
determinado Estado a todo o cidadão desse Estado, onde quer que se encontre. Porém, em
Direito Administrativo, o princípio aceite é o da territorialidade, cujas excepções derivam
dos princípios dos tratados e convenções internacionais acolhidos no direito interno 21.

5. Aplicação da lei administrativa no tempo

Tal como o espaço, o tempo também limita a aplicação das leis. Eis a razão do princípio
tempus regit actum (o tempo rege o acto). Significa que toda a norma jurídica, incluindo a
própria norma administrativa, tem aplicação a partir do momento da sua vigência, durando
até a sua revogação expressa ou revogação tácita. Também temos o principio da não
retroactividade das leis, excepto quando o legislador expressamente disser o contrário, bem
como também em relação às normas interpretativas. 22

Quanto ao princípio o tempo rege o acto, apresenta-se particularmente relevante nas questões
relativas à aplicação das leis temporalmente sucessivas, bem como em relação aos prazos.
Ex: a validade de um contrato é referenciada à lei vigente na data em que esse contrato foi
celebrado; a entidade competente para nomear um determinado funcionário é aquela que é
titular da competência, para esse efeito, na data em que foi proferido esse mesmo despacho.

Assim, o princípio do tempus regit actum aplica-se em relação a cada acto ou facto, excepto
as situações de retroactividade, quando expressamente formuladas ou quando referidas às
leis interpretativas, nos termos do artigo 13.º do CC e artigos 57.º e 60.º da CRM. No entanto,
a excepção de retroactividade não é aplicável em relação aos factos que já produziram todos
os seus efeitos. Por exemplo, retribuições vencidas e já pagas. A igual solução é válida para o
dito "caso julgado da sentença já transitada" , desde que este tenha sido salvaguardado de
qualquer aplicação retroactiva. Este princípio, relativamente às situações decorrentes de
actos e factos que ainda não produziram todos os seus efeitos, pode sofrer alterações.

Portanto, em termos gerais, os actos, os factos e os negócios jurídicos são regulados para o
futuro pela lei vigente ao tempo em que tiveram lugar. No entanto, podemos encontrar factos
e negócios jurídicos ou relações jurídicas que se prolongam no tempo, caindo possivelmente
no âmbito da vigência de duas ou mais leis, o que pode acontecer, por ex, nos contratos de

21 Pois há situações que envolvem mais que um ordenamento jurídico estadual, e daqui nascem conflitos de
aplicação das leis no espaço, em virtude do cruzamento de vários direitos. A solução de tais conflitos requerem
normas supletivas que devem emanar do direito internacional privado, mas que decorram em atenção aos
termos dos artigos 14.º a 65.º do nosso Código Civil.
22 CAETANO, Marcello, op. cit., pp.137-141.

Joaquim Vaz 8
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empreitada de obras públicas, no domínio das carreiras profissionais, etc. Ora, essa sucessão
de leis no tempo vai dar lugar à questão seguinte: qual dessas leis se deve atender? Para
responder a questão atrás feita, é necessário investigar se da aplicação retroactiva dessas
leis resulta alguma ofensa de direitos adquiridos. Caso exista ou se verifique alguma ofensa
de direitos adquiridos, não podemos aceitar o funcionamento da retroactividade.

No tocante aos processos cujos termos estão a correr em tribunal, a lei nova é, por regra
geral, aplicável aos actos subsequentes à sua entrada em vigor. Isto é assim, partindo-se do
princípio de que a competência de determinadas autoridades é de ordem pública neste caso,
bem como também partindo-se do princípio de que as leis adjectivas, leis processuais, são de
aplicação imediata a todas as situações que ocorrem durante a sua vigência. Deste modo, as
regras de competência, constantes numa lei nova, quanto aos processos que estão a seguir os
seus termos, são de aplicação imediata por forca do princípio tempus regit actum, não
havendo margem ou lugar para o funcionamento do princípio da retroactividade. Todavia,
estas questões podem engendrar algumas dificuldades, razão pela qual, de forma a evitá-las,
é aconselhável determinar se uma lei adjectiva apenas será aplicada aos processos que
nasceram ou que se apresentarem depois da sua entrada em vigor. 23

No que diz respeito aos prazos, muitas vezes, os actos administrativos têm prazos fixados na
lei ou fixados pela entidade competente, para serem praticados. Esgotados esses prazos, sem
que tenha atingido o objecto, poderá dar lugar, por parte do interessado, a interposição
desses actos: recurso hierárquico ou recurso contencioso – sanções da não observância dos prazos.
Ainda quanto aos prazos, os requerimentos e outros actos, da iniciativa dos particulares, têm
de ser praticados dentro dos prazos previstos na lei ou fixados pela Administração Pública.

Os actos que forem praticados fora dos prazos, e não tendo produzido os efeitos pretendidos,
podem ter como consequência a perda de interesses importantes, quer de natureza
económica ou não económica, o que, obviamente, originará a ocorrência de sanções graves.
Por exemplo, um requerimento para a interposição de um recurso contencioso de anulação,
apresentado fora do prazo, a regra é de noventa dias. Naturalmente, esse recurso será
considerado intempestivo e extemporâneo que conduz ao não conhecimento do recurso.

Algumas vezes, as leis prevêem a prorrogação dos prazos quando essa prorrogação se
apresenta justificada. É o caso de "justo impedimento", cujo regime jurídico está no art. 146.º
do CPC24. Quanto à contagem dos prazos fixados pela lei ou pela autoridade administrativa , aplicam-se
supletivamente as regras contidas no artigo 279.º do CC, que se refere ao "cômputo do termo".

23 No entanto, podemos apontar como actos administrativos de carácter retroactivo e pela sua própria natureza, os actos
interpretativos, actos revogatórios, actos executórios de sentenças de anulação, bem como, ainda, os actos que sanam
ilegalidades anteriormente praticadas através de figuras como a ratificação, a reforma ou a conversão desse mesmo acto.
24 Artigo 146.º do CPC (Justo Impedimento)

(i) Considera-se justo impedimento o evento normalmente imprevisível, estranho à vontade da parte que
a impossibilite de praticar o acto, por si ou por mandatário.

(ii) A parte que alegar o justo impedimento oferecerá logo a respectiva prova; o juiz, ouvida a parte
contrária, admitirá o requerente a praticar o acto fora do prazo, se julgar verificado o impedimento e
reconhecer que a parte se apresentou a requerer logo que ele cessou.

Joaquim Vaz 9
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema IV – Interpretação, Integração e Aplicação da Lei Administrativa

6. Codificação do Direito Administrativo

Em termos gerais, codificar significa reduzir num conjunto ordenado, numa unidade
orgânica, as normas jurídicas que regulam um determinado ramo de Direito, constituindo
um conjunto que tem uma influência de uma ideia geral que reflecte o sistema dominante na
época da sua feitura. Assim, CAETANO, «código é um diploma legislativo que reúne em síntese as
normas aplicáveis a um conjunto de relações jurídicas afins, coordenadas sistematicamente de
harmonia com certos princípios fundamentais e segundo uma técnica uniforme» 25. Portanto, a
codificação contempla não só a unificação do Direito como tal, mas também a ordenação sistemática num corpo
homogéneo de instituições que integram um sistema jurídico. Todavia, ao longo do tempo, houve sempre
quem defendesse e quem se opunha à codificação do Direito. Vejamos, no âmbito do Direito
Administrativo, os critérios que definem as diferentes posições contraditórias.

a) Posições contraditórias da codificação

(i) Critério da mobilidade da norma administrativa. – Diz que, pela sua


natureza, a norma administrativa está sujeita a modificações contínuas,
porque a actividade administrativa dirige-se à satisfação directa, concreta e
contínua das necessidades colectivas, sendo que estas necessidades variam
quanto às suas modalidades e formas de expressão. Por isso, a codificação
imporia uma rigidez à normação jurídica da actuação administrativa que
afectaria o êxito dos fins propostos.

(ii) Critério da multiplicação das normas administrativas. – Em virtude da


vastidão das matérias reguladas por este Direito, há uma impossibilidade
de dar unidade desejada às regras jurídicas contidas em leis, regulamentos,
instruções, circulares, ordens e outras disposições administrativas.

(iii) Critério da falta de ordem no Direito Administrativo. – Actualmente, não há


legislação mais dispersa e sem ordem como a legislação administrativa, em
virtude da vastidão e heterogeneidade das matérias que versa.

b) Posições positivas da codificação

Estes defensores da codificação afirmam que a codificação tem como beneficio assegurar
a generalidade, o método, a certeza e a técnica das disposições legais. Fundamentam-se
nas refutações que fazem aos critérios acima expostos:

(i) Quanto ao critério da mobilidade da norma jurídica administrativa. – Não


há dúvidas que a instabilidade e a contingência, em muitos aspectos, são
como características indispensáveis ao Direito Administrativo. Todavia, não
são apenas características do Direito Administrativo, mas também de todos
os outros ramos do Direito, que têm sido objecto de codificação.

25 Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., p. 143.

Joaquim Vaz 10
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema IV – Interpretação, Integração e Aplicação da Lei Administrativa

(ii) Quanto ao critério da multiplicação das normas administrativa. – É um


critério a ter em consideração, com a finalidade de examinar a sua
incidência na codificação, de forma a descobrir os meios que possam
resolver as dificuldades decorrentes dessa multiplicidade, evitando assim
obstaculizar a codificação. Mas, os defensores não vêm nisto um argumento
plausível que conduza a não codificação do Direito.

(iii) Quanto ao critério da falta de ordem no Direito Administrativo. – Os


defensores da codificação do Direito Administrativo dizem que este critério
argumentativo se apresenta pouco convincente porque coloca a questão
num ciclo vicioso: se não há ordem no Direito Administrativo, é porque
nada está codificado no Direito Administrativo. Acrescentam, ainda,
dizendo que trata-se de uma questão, de facto, comum a qualquer outro
ramo de Direito não codificado; ora, em vez de constituir um obstáculo à
sistematização, devia ser um estímulo para a sua realização.

c) A posição ecléctica da codificação

Diz respeito a aqueles que aceitam parcialmente a codificação do Direito Administrativo.


Pois, equacionando os critérios acima expostos e contra-argumentados, existem autores
que preferem uma solução ecléctica, ou seja, a codificação parcial das normas do Direito
Administrativo, isto face à impossibilidade de codificar todo o Direito Administrativo.
Para os eclécticos, a codificação do Direito Administrativo se consumará por matérias,
através de trabalhos doutrinais que conduzam à sistematização das instituições,
devendo clarificar-se e ordenar-se num texto único de leis administrativas.

Fim

Joaquim Vaz 11
ISTEG – Direito Administrativo I – Tema V – Poder Administrativo e Princípios Constitucionais

1. Conceito de separação de poderes

O conceito de separação dos poderes tanto é uma doutrina política como também é um princípio
constitucional. Como doutrina política, a separação de poderes consiste na estruturação do
poder político do Estado em poder legislativo, poder executivo e poder judicial, isto é, uma
distinção política das funções do Estado. John Locke e Montesquieu foram os precursores
desta doutrina política. O conceito de separação dos poderes como princípio constitucional é
uma das características fundamentais da forma de governo democrático-representativa de matriz
liberal e justifica a distinção desta forma de governo com a forma de governo democrático-popular
de matriz comunista. A separação de poderes como princípio constitucional teve a sua
primeira consagração na Constituição dos Estados Unidos da América, em 1787, e,
seguidamente, na Constituição francesa que emergiu após a Revolução Francesa de 1789 1.

Neste contexto, o princípio de separação de poderes é observado no plano do Direito


Constitucional para evitar a acumulação de funções num único órgão; e, particularmente, no
plano do Direito Administrativo, este princípio visa a separação entre a Administração e a
Justiça, isto é, retirar à Administração Pública a função judicial e retirar aos Tribunais a
função administrativa, mas que mantém a função educacional, atento ao artigo 213.º da CRM.

2. Características do poder administrativo

O poder administrativo é um poder executivo do Estado quando exercido pelas instituições


ou entidades públicas estatais, e é poder puramente administrativo quando exercido pelas
outras entidades não estaduais que prosseguem fins colectivos. Num caso e no outro o poder
administrativo é caracterizado pelo conceito de autoridade, pois, a Administração Pública é
um poder, por excelência, público e, como tal, portanto, é uma autoridade.

3. Manifestações do poder administrativo

O poder administrativo pode manifestar-se de quatro maneiras, sendo através do poder


regulamentar; através do poder de decisão unilateral; através do privilégio de execução
prévia; e através do regime especial dos contratos administrativos.

a) Poder regulamentar

O poder regulamentar consiste em a Administração Pública fazer regulamentos, os


quais servem como fonte do Direito Administrativo abaixo da lei; ou seja, a
Administração Pública, como poder, goza da prerrogativa de definir unilateral e
previamente, em termos genéricos e abstractos, como ela vai interpretar e aplicar as
leis administrativas, pelo que o faz elaborando regulamentos.

1 «Assim, o artigo 16.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de Agosto de 1789, afirma
solenemente que "toda a sociedade, em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a
separação dos poderes, não tem Constituição". Direitos fundamentais e princípio de separação dos poderes
constituíam, pois, o critério e o conteúdo essencial da Constituição moderna». (Cfr. AMARAL, Diogo F. do, Curso
de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, p.11).

ISTEG – Joaquim Vaz – 2011 1


ISTEG – Direito Administrativo I – Tema V – Poder Administrativo e Princípios Constitucionais

b) Poder de decisão unilateral

O poder de decisão unilateral consiste em a Administração Pública poder decidir


unilateralmente sobre casos individuais e concretos. Ex: perante um problema do Sr.
A ou duma determinada Sra. B, a Administração Pública tem o poder de definir
unilateralmente o direito aplicável a esse caso concreto. Portanto, a Administração
Pública tem a possibilidade de traçar a sua própria conduta ou a conduta alheia
independentemente do recurso aos tribunais. Pois, ao contrário dos particulares
que, nas suas relações privadas, não podem definir unilateral e autoritariamente o
direito, a Administração declara o direito no caso concreto, cuja declaração é de
valor jurídico e é obrigatória, não só para os funcionários subalternos, mas também
para todos os particulares. A Administração faz isso através do acto administrativo.2

c) Privilégio de execução prévia

O privilégio de execução prévia traduz-se em a Administração impor coercivamente


aos particulares as decisões unilaterais constitutivas de deveres ou encargos que
tiver tomado, ou seja, é o poder que a Administração Pública tem em promover, por
si própria, a execução forçada das suas decisões unilaterais nos casos em que os
particulares não se conformarem voluntariamente com a definição feita. Assim, com
isto quer dizer que a Administração Pública tem dois privilégios: por um lado, na
fase declaratória, o privilégio de definir unilateralmente o direito a aplicar no caso
concreto, sem necessitar uma declaração judicial; por outro lado, na fase executória,
o privilégio de executar o direito por via administrativa, sem qualquer intervenção
prévia do tribunal. Entretanto, a lei diz que o particular pode impugnar a decisão
unilateral junto dos tribunais, mas, este particular, apenas, pode o fazer depois de
cumprida a decisão unilateralmente tomada pela Administração Pública.

d) Regime especial dos contratos administrativos

Na actualidade, a forma mais típica de agir da Administração Pública continua a ser


o acto administrativo. Mas, para certas matérias, a Administração recorre à figura de
contrato administrativo. Assim, o regime especial dos contratos administrativos
apresenta-se como a quarta manifestação do poder administrativo.

«A forma típica do agir da Administração Pública é, ainda nos nossos dias, o acto
administrativo, é a decisão unilateral que declara autoritariamente o direito e que, impondo
um dever ou encargo, pode ser depois imposta pela força por via administrativa. Essa é a
manifestação típica do poder administrativo, é aquilo que há de mais característico no Direito
Administrativo. Por vezes, contudo, e actualmente de forma cada vez mais frequente, a lei
considera que, em certas matérias, não é possível ou conveniente que a Administração

2 Todavia, a lei permite que os interessados impugnem as decisões unilaterais da Administração Pública perante
os tribunais administrativos, a fim de obterem a sua anulação ou declaração de nulidade no caso de as mesmas
serem ilegais e lesarem posições jurídicas subjectivas. Mas, a verdade é que esse recurso contencioso só é
possível após a decisão ter sido tomada unilateralmente pela Administração. Isto é, a Administração decide, e só
depois é que o particular pode recorrer da decisão. E não é a Administração que tem de ir ao tribunal para
legitimar a decisão que tomou, é o particular que deve ir ao tribunal para impugnar a decisão tomada pela
Administração. (Vide AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 23-24).

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema V – Poder Administrativo e Princípios Constitucionais

Pública actue por via unilateral e autoritária. Há certos comportamentos que só se conseguem
através do acordo dos interessados: e então a lei prevê que, nesses casos, a Administração
lance mão da figura do contrato. Simplesmente, entendeu-se que, para certos efeitos, não
convinha que a Administração pública se servisse da figura do contrato civil ou comercial – e
então criou-se a figura típica do contrato administrativo, que também estudaremos mais
adiante. O que é um contrato administrativo? Como diz a lei, é um acordo de vontades pelo
qual se constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica administrativa». (AMARAL: 27).

4. Princípios constitucionais do poder administrativo

A CRM, nos termos do seu artigo 249.º, n.º 1, estipula que a Administração Pública serve o
interesse público, entanto princípio3 da prossecução do interesse público, que fundamenta o
tal «interesse público» como fim último da Administração Pública. E na sua actuação respeita
os direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos, princípio da legalidade, que obriga a
Administração pública obedecer a lei, e ainda o princípio do respeito pelos direitos e interesses
legalmente protegidos dos particulares, que proíbe a Administração Pública violar as
situações jurídicas constitucionalmente protegidas dos particulares. Ainda no artigo 249.º,
n.º 2, a Constituição diz que os órgãos da Administração Pública obedecem à Constituição e à
lei e actuam com respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade, da ética e da
justiça. Este conjunto de princípios básicos, constitucionalmente consagrados, tem em vista
condicionar o exercício do poder discricionário4 do administrador ou agente administrativo
público, decorrente da autonomia investida pela lei à Administração Pública. Todavia, para
além dos princípios constitucionais do poder administrativo, também temos os princípios da
actuação da Administração Pública5, que espelham os primeiros6.

3 A distinção entre princípios e regras. – Nestas matérias, «convém ter presente a distinção entre regras e
princípios conhecida já das disciplinas de Introdução ao Direito e de Direito Constitucional. As diferenças básicas
são, recorde-se, as seguintes: enquanto as regras "são normas que, verificados determinados pressupostos,
exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepção (direito definitivo) ", os
princípios "são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as
possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou
nada; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a reserva da possível fáctica e
jurídica". Por outro lado, enquanto a "convivência dos princípios é conflitual (...), a convivência das regras é
antinómica" – "os princípios coexistem, as regras antinómicas excluem-se"». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 33).
4 O poder discricionário consiste numa outorga de liberdade, feita pelo legislador à Administração, numa
intencional concessão do poder de escolha, mediante a qual se legitimam e se consideram legais e correctas
todas as decisões que couberem dentro da acção administrativa definida pelo legislador. Isto significa que, num
caso concreto, o órgão ou agente administrativo é obrigado a encontrar a melhor solução para a prossecução do
interesse público. Neste contexto, Amaral diz-nos que «efectivamente, os órgãos executores do Direito são
comissionados para procurar o que é de direito, o que é conveniente e o que é a medida justa no caso concreto,
por modo a empenhar a sua responsabilidade e a sua melhor ciência e consciência, mas também, ao mesmo
tempo, por um modo criativo e talvez mesmo inventivo». Isto significa que a decisão da Administração é sempre
fundada nos critérios indicados pela lei, mas a concreta definição da fisionomia relevante do caso exige uma
reconstrução que tenha em conta os dados da realidade de facto. Portanto, «na discricionaridade a lei não dá ao
órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite o fim da norma, antes o
obriga a procurar a melhor solução para a satisfação do interesse público de acordo com princípios jurídicos de
actuação. A discricionaridade não é liberdade, mas sim um poder-dever jurídico». (Cfr. AMARAL, Diogo Freitas
do, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 81-84).
5 Estes princípios de actuação encontram-se no Capítulo II do Decreto n.º 30/2001, de 15 de Outubro.
6 Para uma melhor apreensão e estudo da teoria dos princípios acima mencionados e outros não citados, vide

AMARAL, Vol. II, op. cit., pp. 30-150; CAUPERS, op. cit., pp. 67-90.

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5. Poderes da Administração Pública

A expressão poder administrativo compreende, de um lado, o poder executivo e, do outro, as


entidades públicas administrativas não estaduais, de que são exemplos as autarquias locais e
outras associações públicas. Para Marcello CAETANO, a Administração Pública é um
verdadeiro poder, porque define, de acordo com a lei, a sua própria conduta e dispõe dos
meios necessários para impor o respeito dessa conduta e para traçar a conduta alheia
naquilo que com ela tenha relação. Portanto, a Administração Pública é, efectivamente, uma
autoridade, um poder público, isto é, um poder administrativo. Aliás, anteriormente, no
ponto número três, vimos as principais manifestações do poder administrativo.

a) Poder vinculativo

O poder vinculativo é aquele em que o agente administrativo fica inteiramente preso ao


enunciado da lei que, de resto, estabelece o único comportamento a ser adoptado em
situações concretas, não deixando nenhuma margem de liberdade para uma apreciação
subjectiva pelo administrador sobre o caso em concreto em questão. Portanto, o poder é
vinculado na medida em que o seu exercício está inteiramente regulado por lei.

b) Poder discricionário

O poder discricionário é aquele que o agente, também, fica inteiramente preso ao


enunciado da lei, mas que não estabelece um único comportamento a ser adoptado por
ele em situações concretas; abre um espaço para o agente, em juízo de conveniência e
oportunidade, que não se limite a um único comportamento possível. Assim, o poder é
discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular,
deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais
ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere. Nestes
termos, a discricionaridade é liberdade de opção deixada à vontade de quem tem competência para decidir.

c) Poder hierárquico

O poder hierárquico é aquele conferido ao administrador para distribuir e escalonar as


funções dos órgãos públicos, bem como de ordenar e rever a actuação dos agentes da
Administração, estabelecendo entre eles uma relação de subordinação; ou seja, é aquele
poder conferido ao administrador para organizar toda a estrutura da Administração
Pública e, posteriormente, fiscalizar a actuação daqueles que ali se encontram.

d) Poder disciplinar

O poder disciplinar é aquele conferido ao agente da Administração, hierarquicamente


superior, para aplicação de sanções, penalidades aos seus agentes administrativos
subalternos, em vista da prática de infracções de carácter funcional.

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e) Poder normativo ou regulamentar

O poder normativo ou regulamentar é a faculdade atribuída ao órgão ou administrador,


chefe do executivo, para a expedição de decretos e regulamentos com o intuito de
oferecer fiel execução à lei, não podendo contrariar, restringir ou ampliar o conteúdo de
leis já existentes, limitando-se apenas explicitá-los melhor para um cabal entendimento.

f) Poder de polícia

O poder de polícia refere-se ao controlo estatal das actividades e interesses individuais,


para mantê-los nos seus justos limites, sem prejudicar outrem, ou para restringi-los por
motivo de interesse público. O controlo é feito pela edição de normas e regulamentos,
bem como por actos concretos. Ora, o poder de polícia é o poder que a Administração
dispõe para condicionar, restringir, frenar as actividades e direitos dos particulares para
a preservação dos interesses da colectividade ou da sociedade global. O exercício desse
poder pode dar-se por meio da edição de actos normativos de alcance geral Ex: a edição
de regulamentos que disciplinem o uso e venda de fogos de artifícios, a soltura de balões,
a venda de bebidas alcoólicas, bem como as limitações administrativas ao direito de
propriedade; ou por meio de actos de efeitos concretos, como por ex., fiscalização sobre o
comércio de medicamentos, o controlo sobre as publicações, na aplicação de sanções a
estabelecimentos comerciais por falta de segurança ou higiene, no embargo a obras
irregulares, bem como no simples reboque de um veículo parado em lugar proibido.7

6. Interesse público e sua prossecução

O interesse público é o interesse de uma comunidade, ligado à satisfação das necessidades


colectivas desta comunidade, o tal bem comum, que o Papa João XXIII definiu como sendo
um conjunto de condições, incluindo a ordem jurídica e a garantia de possibilidades, que
favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana. Nesta acepção, a ideia de
integral desenvolvimento da personalidade inclui os valores materiais e espirituais, que cada
homem carece para a expansão da sua personalidade.8 A variabilidade e o crescimento
destas necessidades constituem uma das características do Estado social de direito, que
determina a expansão quantitativa e qualitativa dos interesses públicos, com a crescente
dificuldade da distinção entre estes e os interesses privados. Porém, por força do princípio
de separação de poderes e da superioridade do poder legislativo, cabe à lei a definição dos
interesses públicos que a Administração Pública cumpre prosseguir. Ora, o Estado, enquanto
pessoa colectiva pública, não detém, exclusivamente, a prossecução do interesse público,
mas a definição destes interesses colectivos é monopólio da lei estadual. 9

7 Quando, no exercício desses vários poderes, o administrador encontra claros limites delineados pelo
ordenamento jurídico, que não podem ser ultrapassados mesmo diante dos interesses representados. Se
ultrapassados, ocorrerá o abuso de poder, nas quais o administrador, embora competente para a prática do acto,
ultrapassa os limites das suas atribuições desviando-se das finalidades que deve perseguir. O abuso poderá se
verificar em termos de extensão, tanto em relação a actos quanto em relação a omissões praticados pelo agente;
havendo essas situações, ficam elas sujeitas ao controle tanto por parte da própria Administração Pública como
por parte do Poder Judiciário, porque está-se perante a ilegalidade.
8 DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, Saraiva, São Paulo, 2007, p. 24.
9 CAUPERS, João, op. cit., p. 69.

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Manifestações do princípio da prossecução do interesse público

O princípio da prossecução do interesse público é um verdadeiro fio condutor da actividade


administrativa pública e manifesta-se de diversas formas, sendo as principais as seguintes:

(i) A administração não deve modificar os interesses públicos cuja prossecução a lei lhe
confiou, embora tenha que proceder à sua concretização constantemente;

(ii) A Administração Pública tem o dever de prosseguir os interesses públicos, não


podendo afrouxar nem decair em tal prossecução;

(iii) As pessoas colectivas envolvidas na prossecução de interesses públicos, por força do


princípio da especialidade, são encarregadas pela prossecução de interesses públicos
específicos, os quais estão previamente determinados;

(iv) O desrespeito pelos interesses públicos, por parte da Administração Pública, criado
por tomada de uma determinada decisão, engendra o vício de desvio do poder;

(v) Quando o tal desrespeito resulta da promiscuidade entre os interesses públicos, que
deveriam ter sido prosseguidos, em obediência à lei, e interesses de natureza
privada, que influenciaram ilegitimamente a decisão administrativa, verifica-se a
ocorrência de uma violação clarividente do princípio da imparcialidade.10

7. Legalidade e Mérito da administração pública

O binómio legalidade/mérito tem a ver com o princípio do dever de boa governação. Ora, vejamos, a
lei fixa os interesses públicos a serem prosseguidos pela administração pública; igualmente,
a lei estabelece as regras/normas que devem nortear a tal prossecução. Porém, o poder que a
lei tem de conformar a actividade administrativa não determina imediatamente a actuação
administrativa, porque do simples respeito à lei não decorre, automaticamente, uma determinada
decisão administrativa, mas sim, apenas, uma delimitação, mais ou menos precisa, do espaço de
decisão da administração pública. Isto significa que, por si só, o princípio da legalidade não
garante a boa decisão administrativa, apenas autoriza um conjunto de decisões conformes à
lei11. Da distinção entre a legalidade e mérito, podemos deduzir que o campo da legalidade é toda
a zona da decisão administrativa, em que esta é susceptível de um juízo de conformidade ou de
desconformidade com o bloco legal; e o campo do mérito é toda aquela zona da decisão
administrativa que escapa o juízo da conformidade ou desconformidade com o bloco legal, isto é,
toda aquela zona ditada pelos juízos de oportunidade ou de conveniência.12

10 CAUPERS, João, op. cit., pp. 69-70.


11 Sendo que dentre estas decisões algumas, naturalmente, são melhores do que as outras.
12 O Professor João CAUPERS faz duas observações sobre o binómio legalidade/mérito: «(a) Mérito e legalidade

não são "compartimentos estanques" da actuação administrativa – a evolução do direito administrativo e o


reforço das garantias dos cidadãos vêm ditando um crescente alargamento do campo da legalidade, à custa
duma redução do mérito, designadamente por força dos princípios constitucionais que enquadram o poder
administrativo; o mérito acaba por ser aquilo que resta depois de se ter submetido a actuação administrativa a
todos os juízos de legalidade possíveis; (b) A distinção entre mérito e legalidade interessa sobretudo para efeitos
de delimitação do âmbito do controlo jurisdicional sobre a administração pública que, tradicionalmente, apenas
vem operando no campo da legalidade». (Cfr. CAUPERS, João, op. cit., pp. 71-72).

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema V – Poder Administrativo e Princípios Constitucionais

É no campo do mérito que a administração pública é condicionada por um dever geral de boa
administração, pois o cumprimento deste dever possibilita a distinção entre boas decisões e
más decisões, entretanto, umas e outras serão sempre legais. Isto significa que o dever de
boa administração é um dever jurídico imperfeito, cujo cumprimento não pode ser sindicado
pelos tribunais administrativos. No entanto, em termos da responsabilidade disciplinar, a
violação deste dever acarreta consequências jurídicas para os funcionários públicos envolvidos,
bem como, também, para a própria administração pública, no plano da responsabilidade civil. 13

8. Legalidade e Discricionaridade

Na actuação prática, o princípio da legalidade refere-se, essencialmente, aos seguintes aspectos:

(i) A hierarquização das normas jurídicas;

(ii) A caracterização fundamentalmente formal da hierarquia das normas jurídicas;

(iii) As fontes não expressas com referência à hierarquia das normas jurídicas; e

(iv) A hierarquia das normas jurídicas em relação aos actos dos particulares.

Atento ao que ficou dito acima, se as exigências da legalidade abarcarem todos os aspectos da
actividade administrativa, esta actividade seria meramente passiva, isto é, a Administração
teria a sua actividade reduzida apenas à elaboração mecânica de actos particulares da
Administração impostos pela norma legal, ou seja, toda a liberdade de apreciação e toda a
iniciativa estariam vedadas à Administração Pública. Embora a Administração Pública esteja
subordinada ao Direito, felizmente, a situação exposta no parágrafo anterior não acontece,
em virtude da existência duma zona de liberdade onde sempre há margem da manifestação
do poder discricionário, ou seja, o exercício da actividade discricionária da administração
pública: a discricionaridade da Administração14. Portanto, esta discricionaridade permite à
Administração, escolhendo entre várias formas possíveis de comportamento, decidir a
melhor forma, cujo comportamento seja preferido que outros.15

13 Idem, op. cit., p. 72.


14 Quanto ao conceito de discricionaridade da Administração, tem a sua razão de ser, pois uma Administração
com funções tão diversificadas e cuja actuação aumenta de dia para dia, com frequentes problemas e situações
que requerem e carecem de soluções imediatas, obviamente, torna-se imperioso atribuir à essa Administração a
possibilidade de uma maior independência na esfera normativa, sendo através do já referido poder
discricionário ou, simplesmente, discricionaridade administrativa.
15 Assim, «quanto ao poder discricionário, a liberdade dada por lei para num e noutro aspecto do seu exercício o
respectivo titular agir segundo o seu critério não lhe tira o carácter funcional. Embora quem o exerce seja o
único juiz da oportunidade e da conveniência de exercê-lo, deve ser exercido sempre que assim o exijam os
interesses servidos e para o fim que eles imponham. A discricionaridade de certos poderes conferidos por lei aos
órgãos da Administração traduz o reconhecimento pelo legislador da impossibilidade de prever na norma toda a
riqueza e variedade das circunstâncias em que o órgão pode ser chamado a intervir e das soluções mais
convenientes consoante os casos. O legislador deixa, pois, em maior ou menor grau, a quem tiver de aplicar a lei,
liberdade para encontrar a melhor solução para cada caso concreto, considerando-a legal desde que preencha o
fim do interesse público que se pretende realizar». (Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 214-215).

ISTEG – Joaquim Vaz – 2011 7


ISTEG – Direito Administrativo I – Tema V – Poder Administrativo e Princípios Constitucionais

a) Quanto à natureza do poder discricionário, existem três correntes:

(i) A primeira corrente diz-nos que a discricionaridade, apenas, consiste na liberdade


de escolha por parte do agente, isto é, a lei indicaria ao agente o fim a prosseguir, mas
deixar-lhe-ia a determinação de meios e das circunstâncias de actuar.

(ii) A segunda corrente diz-nos que a discricionaridade é uma operação intelectual


efectuada pelo agente, pois, por vezes, a norma jurídica contém conceitos vagos e
susceptíveis de vários sentidos, pelo que compete ao agente completar a norma,
precisando-lhe o sentido e estipular a directiva para cada caso concreto.

(iii) A terceira corrente sustenta que a essência da discricionaridade é a remissão do


agente para normas extrajurídicas que podem ser técnicas, científicas ou, ainda,
normas de boa administração, pelo que, nestes casos, o agente deveria sempre
preencher o vazio da norma jurídica, recorrendo a estas últimas normas.

Contudo, para os cientistas da administração pública, a melhor corrente é aquela que


define a discricionaridade como uma liberdade de escolha do agente entre os vários
comportamentos possíveis e, portanto, a lei indicaria ao agente os fins a prosseguir,
deixando-lhe a liberdade de determinar os meios e outros aspectos para a sua decisão.

Como bem diz CAUPERS, a discricionaridade não resulta de um esquecimento ou de uma


incapacidade de previsão do legislador, mas sim resulta de uma opção deste. Pois, o
legislador «considerou que, para melhor prosseguir um determinado interesse público, a
administração pública deveria poder escolher um de entre vários conteúdos decisionais
– aquele que, no entender do órgão decisor, melhor prosseguisse tal interesse. O
legislador quis que este dispusesse de uma certa margem de liberdade de decisão, de forma a
poder adaptar esta à diversidade das condições da vida que poderiam justificar a sua tomada. 16

b) Quanto aos limites da discricionaridade administrativa

A legalidade existe nos casos de actuação discricionária da Administração, isto porque,


apenas, existem poderes discricionários quando atribuídos por lei ou quando, pelo
menos, o fim do seu exercício é fixado por lei. Ou seja, a conformidade com a lei e o fim
definido pela lei constituem limites da discricionaridade.

9. Vinculação e Discricionaridade

Trata-se da relação entre a competência vinculada e o poder discricionário. Sempre que a lei
imponha ao determinado agente da Administração a obrigação de decidir num determinado
sentido, e preenchidos os respectivos pressupostos e requisitos exigidos pela lei, a actividade
desse agente limita-se apenas a observar a existência destes requisitos: obediência integral à
lei. Nestes casos, diz-se que a competência do agente é vinculada, ou seja, a lei não deixou
qualquer margem de liberdade para o agente actuar.

16 CAUPERS, João, op. cit., pp. 77-78.

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema V – Poder Administrativo e Princípios Constitucionais

Em casos, também concretos, a lei, ao criar competências, deixa ao respectivo agente a


liberdade de apreciar, considerando determinadas circunstâncias, se e como deve utilizar
essa liberdade, ora, é essa mesma liberdade que se designa por poder discricionário.

Assim, «o termo discricionaridade remete-nos para a ideia de escolha, de fazer uma coisa
quando se poderia ter feito outra. Melhor, quando a lei permitiria que se tivesse feito
outra. Mas evoca também a ideia de escolha parametrizada, isto é, escolha dentro de
certos limites. A decisão discricionária tem de assentar numa racionalidade própria,
susceptível de algum tipo de controlo; não pode radicar num capricho (isso seria uma
escolha arbitrária, perfeitamente licita quando feita por um cidadão, mas inaceitável se
feita por um órgão da Administração Pública). Os parâmetros a que deve obedecer a
escolha discricionária podem delimitar um espaço maior ou menor, conferindo à decisão
uma dose de liberdade muito variável. (...). [...]. Quanto maior for o espaço de liberdade
deixado ao decisor, menores serão as vinculações da decisão – entenda-se, os aspectos
desta estão condicionados de forma mais ou menos precisa pela lei. Discricionaridade e
vinculação são, assim, dois ingredientes que qualquer decisão administrativa comporta,
em proporções variáveis. Para designar esta realidade, dizemos que qualquer decisão
comporta o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários»17.

Fim

17 Cfr. CAUPERS, João, op. cit., pp. 73-75.

ISTEG – Joaquim Vaz – 2011 9


ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI . A – Regulamento Administrativo

Tema VI
Formas da Actividade Administrativa

Introdução

Anteriormente vimos que a Administração Pública, para prosseguir os interesses públicos,


definidos constitucionalmente, desenvolve a actividade administrativa estatal. À semelhança
de qualquer actividade humana, o exercício da actividade administrativa concretiza-se
através exercício do poder administrativo, que atrás fizemos referência, quanto à sua
tipologia e definição de diferentes poderes administrativos. Agora resta-nos conhecer os
modos de exercício destes poderes administrativos, ou seja, quais são os instrumentos ou
formas utilizados para o exercício da actividade administrativa pública. Neste contexto, a
primeira forma de exercício do poder administrativo consiste na emanação de regulamentos
administrativos pelos órgãos estaduais competentes para o efeito.1 Como segunda forma de
desempenho da função administrativa, ou um segundo modo de exercício do poder
administrativo, temos o acto administrativo.2 A terceira modalidade ou forma de exercício do
poder administrativo é o contrato administrativo.3 Como a última modalidade de exercício do
poder administrativo, temos a prática de meras operações materiais, cuja característica
comum reside no facto de não produzirem quaisquer alterações na ordem jurídica. 4

1 Pois, «sucede com frequência que os órgãos administrativos competentes se vêem confrontados com a
necessidade de completar ou desenvolver os comandos genéricos contidos na lei, com vista a viabilizar a sua
aplicação aos casos concretos. Quando assim acontece, a Administração Pública edita normas jurídicas (regras
de conduta gerais e abstractas) que, tendo fundamento na lei, vão justamente tornar possível a sua aplicação às
situações concretas que ocorrem no dia-a-dia». (Cfr. AMARAL, op. cit., pp. 147-148).
2 No entanto, «o exercício do poder administrativo não se esgota na emanação de normas de conduta gerais e
abstractas. Efectivamente, e por outro lado, a Administração é muitas vezes solicitada a resolver situações
específicas, problemas individuais, casos concretos. E, quando tal sucede, ela actua de outra forma, não já
editando regras de conduta gerais e abstractas, mas, antes, procedendo à aplicação da lei e dos regulamentos às
situações da vida real – actividade esta que se consubstancia na prática de actos administrativos». (Cfr. Idem, p. 148).
3 Não são só regulamentos e actos administrativos que constituem formas de actuação do poder administrativo,
mas também o são os contratos administrativos, pois, «com efeito, há casos em que a Administração, em vez de
actuar unilateralmente, impondo pela via de autoridade as suas decisões, celebra acordos bilaterais com
entidades privadas. Quando, por exemplo, a Administração Pública assina com uma empresa privada um
contrato de empreitada de obras públicas, está precisamente a recorrer a esta terceira modalidade de exercício
do poder administrativo. Do mesmo modo se passam as coisas quando recruta um funcionário, ou quando dá em
concessão a um particular um serviço público, uma obra pública ou um bem de domínio público. Aqui, portanto,
a Administração não faz normas gerais e abstractas nem toma decisões concretas de modo unilateral: actua em
colaboração com os particulares, na base de um contrato». (Cfr. Idem, op. cit., pp. 148-149).
4 Temos como exemplo de prática desta modalidade, «quando a Administração Pública procede às operações
físicas de demolição de um imóvel que ameaça ruína – porque, por hipótese, o particular não acatou a sua
determinação no sentido de proceder ele próprio a essa demolição –, realiza um conjunto de operações
materiais que em nada alteram a definição do direito que foi feita em momento anterior, através do acto
administrativo que ordenou tal demolição. (...). (Cfr. Idem, op. cit., p. 149).

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI . A – Regulamento Administrativo

A – Regulamento Administrativo

1. Conceito de regulamento administrativo

Anteriormente, referimos de forma sucinta o conceito de regulamento administrativo como


fonte do Direito Administrativo. Sem contestação, um regulamento administrativo é um
conjunto de normas jurídicas editadas por uma autoridade administrativa, entanto um órgão
de uma pessoa colectiva pública, no exercício do poder administrativo, sendo isto ao abrigo
da faculdade jurídico-pública atribuída por uma norma legal. Neste contexto, a autoridade
regulamentar não é mais do que o exercício dos poderes que dimanam da própria natureza
da administração pública, pois têm a sua origem na própria natureza das coisas, na medida
em que o Governo e a Administração Pública não são capazes de exercer a sua actividade de
carácter administrativa sem esse poder regulamentar. A partir dessa indispensabilidade do
poder regulamentar, pode afirmar-se que a noção de regulamento encerra três elementos
essenciais: elemento material; elemento orgânico; elemento funcional.

 Elemento material, pois o regulamento administrativo tem a natureza normativa, e


consiste em normas jurídicas de conduta da vida social, dotadas das características
da generalidade e da abstracção, elementos definidores da norma jurídica. 5

 Elemento orgânico, pois o regulamento é, por via de regra, ditado por um órgão de
uma pessoa colectiva pública integrante da Administração Pública,6 isto é, dimana
de uma autoridade administrativa e versa matérias de competência administrativa.

 Elemento funcional, pois o regulamento não é apenas exclusivo da Administração


Pública, mas também serve como modo de actuação de outros órgãos de soberania
no desempenho das suas atribuições administrativas, e não quando actuam como
órgãos legislativos, pois aqui a norma jurídica será um acto legislativo.

Pelos elementos apontados, no seu mais alto sentido, o regulamento constitui a manifestação
da vontade unilateral emanada da Administração, factor que o distingue da lei que provém
do órgão legislativo. No entanto, quer tanto a lei como o regulamento, são criadores de
situações jurídicas gerais, impessoais e objectivas. Porém, quanto a hierarquia jurídica, o
regulamento tem um valor jurídico subordinado à lei, daí, verificando-se um conflito entre
normas legais e normas regulamentares, as primeiras têm primazia em relação as segundas.

5 Ora, «a característica da generalidade significa que o comando regulamentar se aplica a uma pluralidade de
destinatários, definidos através de conceitos ou categorias universais; por seu turno, a característica da
abstracção traduz-se na circunstância de o comando regulamentar se aplicar a uma ou mais situações definidas
pelos elementos típicos constantes da previsão normativa, isto é, também por conceitos e categorias universais.
Enquanto comando abstracto que é, o regulamento não se esgota normalmente numa aplicação; pelo contrário,
aplicar-se-á sempre que em concreto se verificarem as situações típicas que nele se encontrem previstas.
Diferentemente se passam as coisas com o acto administrativo. É que o acto administrativo está, em princípio,
vocacionado para se aplicar a um único destinatário – um indivíduo, uma pessoa colectiva, uma empresa – e para
resolver uma situação concreta, consumindo nela os seus efeitos jurídicos». (Cfr. AMARAL, op. cit., pp. 154-155).
6Todavia, não apenas a Administração, pois «sendo o poder regulamentar um poder característico da função
administrativa e sendo esta função, por vezes, exercida quer por pessoas colectivas públicas que não integram a
Administração (v.g., o Parlamento) quer por entidades de direito privado – também essas outras entidades
podem exercer, a título excepcional, poderes regulamentares». (Cfr. Idem, p. 155).

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI . A – Regulamento Administrativo

Assim, partindo do princípio de que o regulamento tem as mesmas características da lei, no


tocante à generalidade e abstracção, a verdade é que o regulamento, em relação à lei, contém
um meticuloso desenvolvimento do conteúdo da lei, não podendo, contudo, o regulamento
alterar de qualquer modo o espírito, o fim e a razão de ser do texto legal7.

Quanto ao valor jurídico das normas da lei e normas do regulamento, note-se o seguinte: (i) o
regulamento só pode actuar mediante a permissão da lei, ou seja, dentro dos limites fixados
pela lei; (ii) qualquer regulamento é revogado quando nasce uma nova lei que apresente um
regime jurídico diferente do contido no regulamento; e (iii) o regulamento não tem validade
relativamente a tudo quanto contrarie o estatuído na lei que lhe deu origem. 8

2. Separação de poderes, poder normativo e poder regulamentar

Vamos tratar aqui sobre a origem, a natureza e os fundamentos do poder regulamentar.

«A separação de poderes impôs o exclusivo parlamentar da titularidade e do exercício da função


legislativa. Legislação e normação eram sinónimas, consistindo na edição de normas gerais e
abstractas. A diversificação e o alargamento da intervenção do Estado na vida colectiva,
ultrapassados os pressupostos liberais, conduziram à dissociação entre os conceitos formal e
material de lei. Por força das crescentes complexidades e tecnicidade das leis, os governos foram-
se assenhorando da função normativa, através de duas técnicas, alternativas ou cumulativas:

a) A extensão da titularidade – ou somente do exercício – da função legislativa propriamente


dita (os decretos-leis), mantendo-se embora reservada aos parlamentos a aprovação de
leis sobre as matérias de maior relevância;

b) A inclusão na função administrativa de um poder normativo de segundo grau , submetido ao


poder legislativo – o poder normativo do segundo grau.

O fundamento jurídico do poder regulamentar no Estado social de direito encontra-se agora nas
normas constitucionais e legais atributivas de competência regulamentar e já não numa
autorização da pelo parlamento ao governo (muito embora esta concepção, por via do conceito de
delegated legislation, ainda subsista no Reino Unido). Alguns regulamentos apresentam, porém,
fundamentos jurídicos específicos: (i) os regulamentos internos fundam-se no poder de direcção do
superior hierárquico; (ii) os regulamentos de funcionamento dos órgãos colegiais (regimentos)
fundam-se no poder de auto-organização, próprio destes órgãos»9.

7 Não obstante, a autoridade de elaborar regulamentos pode ter um limite, um limite material imposto
constitucionalmente ao atribuir-se ao órgão legislativo do Estado, competência exclusiva para emitir normas e
preceitos sobre determinadas matérias. No entanto, noutras ocasiões, verifica-se que o próprio órgão legislativo,
ao criar e adoptar uma lei ou aprovar uma lei administrativa, dá competência para elaborar um regulamento
que, necessariamente, vai facilitar a execução dessa mesma lei. Noutros casos, a lei pode ampliar a competência
regulamentar da Administração, autorizando a elaboração de certos regulamentos, os quais não poderiam ser
elaborados sem essa autorização legal, por se tratar de questões cujas matérias excedem a sua normal competência.
8 Isto é, «enquanto norma secundária que é, o regulamento administrativo encontra, pois, na Constituição e na
lei o seu fundamento e parâmetro de validade. Consequentemente, se o regulamento contrariar uma lei, é ilegal; e
se entrar em relação directa com a Constituição, violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecerá de
inconstitucionalidade». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 158).
9 Cfr. CAUPERS, João, op. cit. pp. 224-225.

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI . A – Regulamento Administrativo

3. Classificação dos regulamentos

A teoria do regulamento administrativo, segundo o Professor Diogo Freitas do AMARAL,


apresenta três critérios definidores da tipologia dos regulamentos: (i) critério da sua relação
com a lei; (ii) critério do seu objecto; (iii) critério do âmbito da sua aplicação; e (iv) critério
da projecção da sua eficácia. Assim, passemos a ver cada um dos critérios.

3.1. Critério da relação dos regulamentos administrativos com a lei

Também designado por critério da dependência dos regulamentos face à lei: os regulamentos
podem ser regulamentos complementares ou de execução e regulamentos independentes ou autónomos.

a) Regulamentos complementares ou de execução

São aqueles que desenvolvem e detalham ou aprofundam uma determinada lei,


cuja sua emissão se encontra expressamente prevista no texto legal, sendo, por
isso, que a sua validade depende da identificação do diploma legal que
regulamentam. Nesta medida, os regulamentos complementares completam as
leis, viabilizando a sua aplicação a casos concretos. Os regulamentos complementares
podem ser espontâneos, isto é, feitos pela autoridade administrativa sem
sugestão ou convite do órgão legislativo, sendo apenas para satisfazer a
necessidade de disciplinar a execução da lei; e a convite do legislador, quando a
lei contém uma disposição em que expressamente estabelece que tal órgão
administrativo elaborará os regulamentos necessários à execução dela.10

b) Regulamentos independentes ou autónomos

São aqueles que os órgãos administrativos elaboram no exercício da sua


competência, para assegurar a realização das suas atribuições específicas, sem
cuidar de desenvolver ou completar nenhuma lei em especial. Ou seja, são
regulamentos em que a lei apenas se limita a definir a competência subjectiva e
objectiva, sem necessidade de definição do conteúdo dos comandos normativos
a emitir pelo regulamento. Trata-se da liberdade de definição do conteúdo
normativo, de que são exemplos, os regulamentos que as autarquias locais
podem elaborar no âmbito da prossecução das suas atribuições.

3.2. Critério do objecto

Conforme o critério de objecto, os regulamentos administrativos podem aparecer-nos


sob os mais variados aspectos, em especial, os complementares ou de execução, pois
neste caso o seu objecto varia conforme o da lei regulamentada. Porém, a mais
importante distinção a fazer, segundo este critério, é entre os regulamentos de
organização, regulamentos de funcionamento e regulamentos de polícia.

10Estes regulamentos complementares ou de execução são, tipicamente, regulamentos secundum legem, sendo
portanto ilegais se colidirem com a disciplina fixada na lei, pois eles são só aprofundamento.

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI . A – Regulamento Administrativo

a) Regulamentos de organização

Os regulamentos organizatórios são aqueles que procedem à distribuição das


funções pelos vários e diversos departamentos, sectores e unidades de uma
pessoa colectiva pública, bem como a distribuição de tarefas pelos diversos
agentes que aí trabalham; isto é, estruturam o aparelho administrativo.

b) Regulamentos de funcionamento

São regulamentos que disciplinam a vida quotidiana ou o dia-a-dia dos serviços


públicos, ou seja, aqueles que incidem sobre os métodos de actuação de órgãos
e dos serviços públicos. Em particular, procedem à fixação das regras de
expediente e, como tal, tomam o nome de regulamentos procedimentais.

c) Regulamentos de polícia

São aqueles que impõem limitações11 à liberdade individual com vista a evitar
que, em consequência da conduta perigosa dos indivíduos, se produzam danos,
de que são exemplos os regulamento de trânsito. Todavia, os regulamentos de
polícia assumem grande relevância no domínio da administração local, donde se
destacam as posturas, que são regulamentos locais de polícia, independentes e
autónomos; e os regulamentos policiais, que são regulamentos locais de polícia,
mas são regulamentos complementares ou de execução.

3.3. Critério do âmbito da aplicação

Segundo este critério, os regulamentos podem ser gerais, locais e institucionais.

a) Regulamentos gerais são os que vigoram em todo o território nacional.

b) Regulamentos locais, aqueles que vigoram numa determinada zona territorial,


bem como no âmbito das autarquias locais.

c) Regulamentos institucionais, são aqueles que, emanadas de institutos públicos


ou associações públicas, apenas têm aplicação às pessoas que se encontram sob
a jurisdição desses institutos públicos ou associações públicas.

11Essas limitações ou restrições «devem ser autorizadas por lei formal: mas a tradição, em matéria de polícia, é
atribuir na lei larga competência discricionária às autoridades policiais, quer permitindo-lhes que tomem todas
as medidas consideradas úteis para certo objecto e fim, quer limitando-se a assinar-lhes uma vaga missão de
"assegurar a ordem", sem mais precisões ou esclarecimentos. Por isso, os regulamentos de polícia mal se podem
dizer, nestes casos, de execução, de tal modo é ténue o laço que os liga às leis; e têm um papel de tanta
importância neste sector capital do Direito Administrativo, que alguns escritores afirmam ser a
discricionaridade na regulamentação dos próprios poderes das autoridades um dos caracteres das relações
policiais». (Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit. pp. 100-101).

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI . A – Regulamento Administrativo

3.4. Critério da projecção da eficácia

Segundo este critério, os regulamentos dividem-se em regulamentos internos e externos.

a) Regulamentos internos, são aqueles que apenas produzem efeitos jurídicos no


interior da esfera jurídica da pessoa colectiva pública de que emanam.

b) Regulamentos externos, são aqueles que produzem efeitos jurídicos nas esferas
jurídicas de outros sujeitos de direito diferentes ou em relação aos particulares.

4. Classificação dos regulamentos quanto ao conteúdo

a) Regulamentos executivos

São todos aqueles que são elaborados para desenvolver preceitos de uma nova lei,
com vista, única e precisamente, a completar essa lei. Esses regulamentos são, como
atrás dissemos, manifestações jurídicas secundum legem. Este tipo de regulamento
tem a seguinte base justificativa: a dificuldade própria dos órgãos legislativos de
estabelecer normas detalhadas, que tenham em linha de conta o maior número
possível de contingências, e, ainda, o facto de uma lei excessivamente detalhada
impedir a sua adaptação às circunstâncias sempre mutáveis das necessidades
sociais ou necessidades colectivas públicas. Naturalmente que, pela sua natureza, os
regulamentos executivos não podem ir além do/ou restringir o alcance da lei.

b) Regulamentos independentes

São todos aqueles que são elaborados no exercício de uma autoridade regulamentar
que a Administração Pública possui, e não se subordinam a nenhuma lei anterior.
Este tipo abrange todos aqueles que dizem respeito à organização administrativa,
bem como todos aqueles que se destinam a regular o exercício do poder
discricionário. Os regulamentos relativos à organização administrativa contêm normas
para um melhor desenvolvimento e actuação da Administração. Os regulamentos que se
destinam a regular o exercício das funções conferidas discricionariamente à
Administração contém normas gerais vinculativas para todos. Portanto, nesta
perspectiva, os regulamentos independentes não se encontram subordinadas à
nenhuma lei, isto porque constituem uma manifestação de vontade primária, ligada
à Administração no exercício das suas atribuições. A validade e eficácia desta
modalidade de regulamentos advêm da inexistência de normas legislativas que
disciplinem essas matérias relacionadas com os regulamentos independentes.

c) Regulamentos delegados

À semelhança dos regulamentos independentes, os regulamentos delegados não se


encontram subordinadas à lei formal, surgem duma autorização legislativa e
especial que o Estado outorga à Administração Pública, são obrigatórios para todos
quanto a certas matérias. São normas praeter legem elaboradas pela Administração
Pública. A origem regulamentos delegados não tem seu fundamento no poder regulamentar da
Administração, mas apenas na investidura legislativa que é conferida à Administração.

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI . A – Regulamento Administrativo

d) Regulamentos de necessidade

São regulamentos administrativos que contêm normas jurídicas contra legem;


pressupõem uma manifestação de vontade da Administração em criar situações
gerais, impessoais e objectivas que podem ser contrárias à ordem jurídica vigente; e
fundamentam-se apenas no estado de urgência ou de necessidade, pois estes
regulamentos não são elaborados com base na autoridade regulamentar, mas sim
tendo em consideração uma determinada situação de facto que obrigue à
Administração a ignorar a limitação que o impede de contrariar, de modificar ou de
suspender normas relativas a direitos preexistentes, normas essas fixadas e
estabelecidas pelo órgão legislativo numa determinada lei formal.

5. Formas jurídicas dos regulamentos

O órgão mais importante que dispõe de competência regulamentar é o Governo. Assim, de


acordo com o tipo de órgão que edita os regulamentos, temos:

a) Decreto;
b) Resoluções do Conselho de Ministros;
c) Diplomas Ministeriais;
d) Despachos Normativos;
e) Posturas;
f) Normas regulamentares diversas.

6. Efeitos provocados pela violação de normas regulamentares

Os regulamentos, enquanto regras de Direito, uma vez violados, conduzem à aplicação de


sanções, podendo estes serem penais, administrativas e disciplinares.

a) Sanções penais

As sanções penais traduzem-se em regras com penas curtas de prisão, penas de


multa e de outras medidas similares, designadamente, a apreensão de instrumentos
relacionados com a prática de contravenções ou transgressões.

b) Sanções administrativas

No sentido propriamente dito, significa sanções que se encontram ligadas aos actos
jurídicos da Administração. Essas sanções consistem na anulação, na anulabilidade e
na inexistência jurídica desses actos. Isto é, a violação das normas regulamentares
provoca a anulação, a anulabilidade e a inexistência jurídica dos respectivos actos
administrativos: um acto administrativo praticado em clara violação às normas
regulamentares pode ser caracterizado nulo, ou anulável ou inexistente juridicamente.

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI . A – Regulamento Administrativo

c) Sanções disciplinares

São todas aquelas aplicáveis aos agentes administrativos, os quais têm o dever de
observar e cumprir as normas regulamentares do respectivo sector do serviço a que
pertencem. Basicamente, estamos perante regulamentos de organização: o agente
que não cumpra e que não observe as normas regulamentares aplicáveis ao serviço,
incorre em responsabilidade disciplinar e torna-se possível das respectivas penas.

7. Distinção entre regulamento e acto administrativo

Quer o regulamento, quer o acto administrativo, são ambos comandos jurídicos unilaterais
emitidos por um órgão competente no exercício de um poder público de autoridade; mas o
regulamento, como norma jurídica que é, é uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto
administrativo, como acto jurídico que é, é uma decisão individual e concreta. 12 Porém, a
importância desta distinção reside no seguinte:

a) Na interpretação e integração

O regulamento é interpretado e as suas lacunas são integradas de harmonia com as


regras próprias da interpretação e integração das leis, e a interpretação e integração
dos actos administrativos têm regras próprias.

b) Nos vícios e formas de invalidade

Para determinar os vícios e as formas de invalidade dos regulamentos segue-se o


paradigma aplicável às leis, enquanto para determinar os vícios e as formas de
invalidade dos actos administrativos segue-se o paradigma do negócio jurídico.

c) Na impugnação contenciosa

O regulamento é considerado ilegal em quaisquer tribunais 13, o acto administrativo,


apenas, é declarado ilegal nos tribunais administrativos. Os termos da impugnação
contenciosa de regulamentos e de actos administrativos são diferentes quanto à
legitimidade, aos prazos e às regras processuais, etc.

Fim

12Isto é, «a norma é geral, isto é, define os seus destinatários por meio de conceitos ou categorias universais,
sem individualização de pessoas, e é abstracta, isto é, define as situações da vida a que se aplica também por
meio de conceitos ou categoria. Pelo contrário, o acto administrativo é individual, isto é, reporta-se a uma pessoa
ou algumas pessoas especificamente identificadas e é concreto, isto é, visa regular uma certa situação bem
caracterizada». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 171).
13 Sobre à decisão contenciosa. – Os regulamentos deixam de vigorar, total ou parcialmente, sempre que um
tribunal competente declare a ilegalidade ou os declare nulos ou os anule, no todo ou em parte.

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI. B – Acto Administrativo 1

1. Conceito de acto administrativo

É um conceito que delimita certos comportamentos da Administração, mas que os delimita


em função da fiscalização da actividade administrativa pelos tribunais. A noção de acto
administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto é, para definir as
actuações da Administração Pública submetidas ao controle dos tribunais administrativos. O
acto administrativo passou assim a ser um conceito que funciona ao serviço do sistema de
garantias dos particulares. Em resumo, o conceito de acto administrativo serve primeiro
como garantia da Administração Pública, e passa a servir depois como garantia dos
particulares. A principal função prática do conceito de acto administrativo é a de delimitar
comportamentos susceptíveis de fiscalização contenciosa. Isto resulta, muito claro, no nosso
Direito, onde o n.º 3 do artigo 253.º da Constituição da República de Moçambique. O acto
administrativo aparece aqui a delimitar os comportamentos da Administração que são
susceptíveis de recurso contencioso para fins de garantia dos particulares. Vejamos, a seguir,
as concepções doutrinais do conceito de acto administrativo.

a) Sentido material

Em sentido material, o acto administrativo é toda a manifestação de vontade de


qualquer órgão do Estado, quer seja um órgão administrativo propriamente dito,
quer seja um órgão legislativo ao pronunciar-se sobre matérias administrativas.

b) Sentido formal

Em sentido formal, ou quanto à natureza do órgão que manifesta a vontade, o acto


administrativo é aquele que provém da Administração Pública ou dos órgãos da
Administração do Estado. No entanto, como os órgãos administrativos podem levar
a cabo actos de conteúdo legislativo, aqui estamos no domínio dos regulamentos,
donde podemos concluir que o sentido formal não configura um conceito exacto de
acto administrativo. Assim, podemos distinguir os actos da Administração dos actos
administrativos, onde os actos da Administração são aqueles que apresentam o
carácter geral e abstracto, aqueles que regulam a actividade da Administração e não
produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros; como é o caso dos actos
provenientes dos órgãos consultivos, actos esses que só têm eficácia jurídica depois
da sua aprovação pelo órgão administrativo deliberativo competente.

c) Acto administrativo como categoria jurídica administrativa

Como categoria jurídica, o acto administrativo, primeiro, tem que provir de um órgão
da Administração do Estado; segundo, deve constituir uma manifestação de vontade
da função administrativa; em terceiro lugar, deve conter uma declaração concreta
que produza efeito jurídico e administrativo imediato; e em quarto, deve ter como
fim a prossecução de interesses fixados pela lei a cargo do órgão que se pronunciou.
Assim, os elementos acima mencionados, que constituem uma unidade do conceito
de acto administrativo, excluem deste conceito todas as actividades administrativas
juridicamente irrelevantes, como por exemplo, as locuções, exortações, as técnicas
intelectuais utilizadas na realização duma actividade administrativa. E, ainda
também, são excluídos do conceito de acto administrativo os actos materiais
preparatórios e executórios dos próprios actos administrativos.

ISTEG – Joaquim Vaz – 2011 1


ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI. B – Acto Administrativo 1

Todavia, porém, importa dizer que não se deve confundir os elementos do acto
administrativo com os requisitos ou pressupostos do acto administrativo, pois os
elementos fazem parte do próprio acto, ao passo que os requisitos constituem
exigências consagradas na lei e que condicionam a validade e eficácia do acto
administrativo. Vejamos na nota de rodapé, o tratamento que o renomado Professor
Marcello CAETANO dá ao conceito de acto administrativo1.

2. Análise da definição de acto administrativo

De acordo com AMARAL, são elementos definidores do conceito de acto administrativo:

 Um acto jurídico;
 Um acto unilateral;
 Um acto organicamente administrativo;
 Um acto materialmente administrativo; e
 Um acto que versa sobre uma situação individual num caso concreto.

Juntados estes elementos, podemos definir o acto administrativo como sendo o acto jurídico
unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração
Pública ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma
decisão tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e concreta. 2

a) Acto administrativo é um acto jurídico

Acto administrativo é um acto jurídico, uma conduta voluntária. Dentro dos factos
jurídicos, em sentido amplo, figuram várias realidades, nomeadamente, os actos
jurídicos. O acto administrativo é, pois, um acto jurídico. Sendo ele um acto jurídico,
em regra, são aplicáveis ao acto administrativo os princípios gerais do Direito
referentes aos actos jurídicos em geral. Contudo, já que o acto administrativo é um
acto jurídico, em sentido próprio, significa que ficam de fora do conceito os factos
jurídicos involuntários; as operações materiais; e as actividades juridicamente irrelevantes.

1Segundo CAETANO, «a expressão acto administrativo parece ser de origem francesa. Certo é que fez fortuna e
entrou na terminologia corrente das leis e da doutrina, mas nem sempre com um preciso significado técnico. [...].
A definição mais conveniente de acto administrativo afigura-nos esta: conduta voluntária de um órgão da
Administração que, no exercício de um poder público e para a prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza
efeitos jurídicos num caso concreto. Desta definição resulta que o acto administrativo se analisa em certos elementos
essenciais: (a) tem de consistir na conduta de um órgão de Administração no exercício de um poder público; (b)
essa conduta há-de ser voluntária; (c) deve ter por objecto a produção de efeitos jurídicos num caso concreto;
(d) o seu fim há-de ser a prossecução de interesses postos por lei a cargo do órgão que se pronunciou. Os
elementos essenciais encontram-se fundidos no acto, formam uma unidade que só a análise lógica dissocia para
maior comodidade de estudo. Não se deve perder nunca de vista, porém, ao estudá-los isoladamente, que eles
são incompreensíveis e insignificantes desde que não considerados como meros aspectos da unidade a que
pertencem, Importa não confundir os elementos com os requisitos ou com os pressupostos do acto. O elemento
encontra-se no acto e só a abstracção o separa. Faz parte do próprio acto. Ao passo que os requisitos são
exigência legais que condicionam a validade e a eficácia do acto e que podem depender de certas situações
pressupostas na lei». (Cfr. CAETANO, op. cit., pp. 427-429).
2 AMARAL, D. Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, p. 210.

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b) Acto administrativo é um acto unilateral

Reporta-se esta categoria a uma classificação conhecida dos actos jurídicos em actos
unilaterais e actos bilaterais. Ao dizer que o acto administrativo é unilateral, pretende-se
referir que ele é um acto jurídico que provém de um autor cuja declaração é perfeita
independentemente do concurso das vontades de outros sujeitos. Nele se manifesta
uma vontade da Administração Pública, a qual não necessita da vontade de mais
ninguém, e nem da vontade do particular, para ser perfeita. Mas, por vezes, a eficácia
do acto administrativo depende da aceitação do particular interessado, mas essa
aceitação funciona apenas como condição de eficácia do acto, pois, não integra o
conceito do próprio acto. Ex: o acto de nomeação de um funcionário público é um acto unilateral.

c) Acto administrativo é um acto de um órgão administrativo

Uma vez que é um acto organicamente administrativo, um acto que provém da


Administração Pública em sentido orgânico ou subjectivo. Isto significa que só os
órgãos da Administração Pública praticam actos administrativos: não há actos
administrativos que não sejam provenientes dos órgãos da Administração Pública.
Os indivíduos que, por lei ou delegação de poderes, têm aptidão para praticar actos
administrativos são órgãos da Administração ou autoridades administrativas. Daqui
resulta, como consequência, que não cabem no conceito de acto administrativo:

(i) Os actos praticados por órgãos que não integram a Administração Pública,
nomeadamente, as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e
as empresas de interesse colectivo. Essas entidades, embora colaborem com
a Administração Pública, não fazem parte dela. Contudo, admite-se que
pessoas colectivas de utilidade pública, como as empresas concessionárias,
possam praticar actos administrativos, contenciosamente recorríveis.

(ii) Também não são actos administrativos por não provirem de um órgão da
Administração Pública, os actos praticados por indivíduos estranhos e alheios
à Administração Pública, ainda que se pretendam fazer passar por órgãos
desta. É o caso dos usurpadores de funções públicas.

(iii) Finalmente, não são actos administrativos, por não provirem dos órgãos da
Administração Pública, os actos jurídicos praticados por órgãos do Estado
integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial.

d) Acto administrativo é um acto materialmente administrativo

Tem sido discutido o problema de saber se determinados actos materialmente


administrativos, mas organicamente provindos de órgãos de outros poderes do
Estado, devem ou não ser considerados actos administrativos e, como tais, sujeitos a
recurso contencioso para os tribunais administrativos. Certas leis avulsas foram
admitindo recurso contencioso contra certas categorias de actos materialmente
administrativos emanados de órgãos não administrativos do Estado. Tratando-se de
actos materialmente administrativos, mas organicamente e finalisticamente não
administrativos, justificar-se-á em princípio que se lhes apliquem as regras do acto

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administrativo em tudo quanto decorra de exigências que revelem da matéria


administrativa, mas não já do que decorra de exigências que revelem de autoria dos
actos por autoridades administrativas ou de prossecução de fins administrativos.

e) Acto administrativo é um acto praticado no exercício do poder administrativo

Apenas são actos administrativos os que são praticados no exercício de um poder


público para a execução de uma actividade administrativa de gestão pública ou
privada. Os actos políticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais não são actos
administrativos, mesmo que tenham sido praticados por órgãos da Administração Pública.

3
f) Acto administrativo é um acto produtor de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta

Este último elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a


distinção entre os actos administrativos, que têm conteúdo individual e concreto, e
as normas jurídicas emanadas da Administração Pública, nomeadamente os
regulamentos, que têm conteúdo geral e abstracto. O que interessa não é o facto de o
acto, em certa altura, estar ou não a produzir efeitos. O que interessa é que ele visa
produzir efeitos, ainda que de momento não os esteja a produzir por estar sujeito a
uma condição suspensiva, a um termo inicial, etc. Portanto, o acto administrativo é
aquele que visa produzir dados efeitos jurídicos.

Se a norma jurídica se define como regra geral e abstracta, o acto administrativo


deve definir-se como decisão individual e concreta. As características geral e individual
tem a ver com os destinatários dos comandos jurídicos; por outro lado, as
características abstracto e concreto têm a ver com as situações da vida que os
comandos jurídicos visam regular. O Direito é uma ordem normativa que se dirige
aos homens e que se destina a ter aplicação prática. Por isso, entendemos que a
referência, na definição de acto administrativo, à produção de efeitos jurídicos sobre
uma situação individual é ainda mais importante e significativa do que a referência
ao caso concreto. Ficam fora do conceito de acto administrativo quer os actos legislativos
emanados dos órgãos de soberania, quer os regulamentos administrativos.

g) Problema dos chamados actos colectivos, plurais e gerais

Na maioria dos casos não é uma distinção difícil de fazer. Mas por vezes surgem
dificuldades práticas de aplicação. (i) Actos colectivos são aqueles que têm por
destinatário um conjunto de pessoas; (ii) Actos plurais são aqueles em que a
Administração Pública toma uma decisão aplicável por igual a várias pessoas
diferentes; (iii) Actos gerais são aqueles que se aplicam de imediato a um grupo
inorgânico de cidadãos, todos eles bem determinados, ou determináveis no local.

3 Não obstante, «o objecto da conduta voluntária do órgão da Administração que está na essência do acto
administrativo é a produção de efeitos jurídicos num caso concreto. Se da conduta não resultar tais efeitos, estamos
perante uma operação material e não em face de um acto jurídico. A produção de efeitos jurídicos depende da existência
de norma que atribua essa eficácia à conduta do órgão da Administração, atribuição que tanto pode ser feita ao
exercício de poderes vinculados como ao de poderes discricionários». (Cfr. CAETANO, op. cit., pp. 435-436).

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h) A importância do acto administrativo no estudo do Direito Administrativo

O acto administrativo é a grande novidade que o Direito Administrativo traz à


ordem jurídica. De facto, normas jurídicas e contratos já eram, há muito, figuras
habituais no mundo do Direito. Agora, o acto unilateral de autoridade, esse, é que é a
figura típica do Direito Administrativo, e é para reagir contra ele – se for ilegal – que
existe um remédio, especialmente criado pelo Direito Administrativo, destinado a
proteger os direitos e interesses legítimos dos particulares, que é o recurso contencioso
de anulação. O Direito Administrativo nasce, precisamente, para garantir aos
particulares a possibilidade de recorrerem aos tribunais administrativos e judiciais
contra os actos administrativos ilegais que lhes prejudicam.4

3. Características comuns dos actos administrativos

a) Subordinação à lei

Segundo os termos do princípio da legalidade, o acto administrativo tem de ser em tudo


conforme com a lei, sob pena de ilegalidade.

b) Presunção de legalidade

A presunção da legalidade é o efeito positivo do princípio da legalidade. Qualquer acto


administrativo, porque emana de uma autoridade de um órgão da Administração, e
porque é exercício de um poder público regulado por lei, presume-se legal até a decisão
em contrário do tribunal competente ou tribunal administrativo.

c) Imperatividade

É uma consequência da característica anterior. Por vir de quem vem e por ser o que é,
por se presumir conforme à legalidade vigente, o acto administrativo goza de
imperatividade, isto é, o seu conteúdo é obrigatório para todos aqueles em relação aos
quais o acto é eficaz, e o é tanto para os funcionários públicos, que lhe dão execução,
como para os particulares que o tenham de acatar.

d) Revogabilidade

O acto administrativo é por natureza revogável, pois a sua função é prosseguir o


interesse público, e este é eminentemente variável. O acto administrativo é por essência
revogável, pois permite à Administração Pública ir modificando os termos em que os
problemas da sua competência vão sendo resolvidos, de harmonia com as exigências
mutáveis do interesse público e, consequentemente, da sociedade global.

e) Sanabilidade

O acto ilegal é susceptível de recurso contencioso e, se for anulável, pode ser anulado
pelo Tribunal Administrativo. Mas, se ninguém recorrer dentro dos prazos legais, a
ilegalidade fica sanada e o acto convalida-se.

4 AMARAL, op. cit., pp. 232-236.

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f) Autoridade

É a consequência do poder de decisão unilateral da Administração Pública, que se traduz


na obrigatoriedade (ius imperi) do acto administrativo para todos aqueles relativamente
aos quais ele produza os seus efeitos.

4. As características específicas do acto administrativo definitivo e executório

a) Condição necessária do uso da força

A Administração não pode fazer uso da força sem primeiro ter adquirido a legitimidade
necessária para o efeito, praticando um acto definitivo e executório. Sem acto definitivo
e executório prévio, não é possível recorrer ao uso da força.

b) Possibilidade de execução forçada

O acto definitivo e executório, se particulares não o acatar, pode ser-lhes imposto por
meios coercivos: é uma consequência do privilégio de execução prévia.

c) Impugnabilidade contenciosa

O acto definitivo e executório é susceptível de recurso contencioso, no qual os


interessados podem alegar a ilegalidade do acto e pedir a respectiva anulação. Em regra,
os actos que não sejam definitivos e executórios não são susceptíveis de recurso
contencioso perante os Tribunais Administrativos. A impugnabilidade contenciosa é
uma característica específica dos actos administrativos definitivos e executórios.

5. Natureza jurídica do acto administrativo

A primeira corrente diz-nos que o acto administrativo tem um carácter de negócio jurídico e, por
isso mesmo, deve ser entendido como uma espécie do género negócio jurídico à semelhança
do negócio jurídico privado. A segunda corrente diz-nos que o acto administrativo é um acto de
aplicação do Direito, situado no mesmo escalão e com função idêntica à da sentença. A terceira
corrente diz-nos que o acto administrativo não se assemelha nem ao negócio jurídico, nem à
sentença, pois ele tem natureza própria e carácter específico, enquanto acto unilateral de
autoridade pública ao serviço de um fim administrativo.

O acto administrativo, enquanto figura genérica e unitária, não se deixa reconduzir nem ao
negócio jurídico, nem à sentença, pela mesma razão, porque a actividade administrativa se
distingue claramente tanto da actividade privada como das demais actividades públicas,
nomeadamente da jurisdicional. O acto administrativo tem assim uma natureza própria,
específica, privativa, que dele faz figura sui generis na ordem jurídica: a figura do «acto
unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo público».

Atendendo ao carácter sui generis do acto administrativo, mas atendendo igualmente a


certas semelhanças das suas espécies mais representativas como o negócio jurídico e com a
sentença, somos levados a concluir as seguintes orientações:

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(i) O regime jurídico do acto administrativo é o que consta da lei e da jurisprudência


administrativa, e corresponde à natureza sui generis do acto administrativo;

(ii) Se outra coisa não resultar da sua natureza específica de actos administrativos,
podem aplicar-se supletivamente aos actos discricionários as regras próprias do
negócio jurídico como acto intencional indeterminado;

(iii) Com idêntica ressalva, podem aplicar-se aos actos vinculados as regras próprias da
sentença como acto de aplicação da norma geral e abstracta a uma situação individual e concreta. 5

O papel da vontade no acto administrativo

(i) No plano da interpretação do acto administrativo

Se o acto corresponde ao negócio jurídico, o elemento decisivo da sua interpretação é o


apuramento da vontade real do seu autor. Mas, se o acto corresponde à sentença, o
elemento decisivo da interpretação é a lei e o tipo legal de acto que ela mandava praticar.

(ii) No plano dos vícios da vontade que afectem o acto administrativo

Os que encaram o acto como um negócio jurídico não consideram que os vícios da
vontade (erro, dolo, coacção) geram ilegalidade do acto, antes defendem a relevância
directa desses vícios como verdadeiros vícios da vontade e, portanto, como fonte
autónoma de invalidade. Por seu turno, os que concebem o acto administrativo como
sentença defendem que os vícios da vontade não revelam enquanto tais, mas apenas na
medida em que geram a ilegalidade do acto.

Portanto, o papel da vontade no acto administrativo não é idêntico ao papel da vontade no


negócio jurídico ou na sentença, e por isso reclama uma consideração própria e singular, de
harmonia com o perfil sui generis do acto administrativo, enquanto acto unilateral de
autoridade pública ao serviço de um fim administrativo, igualmente público.

55 Quanto à natureza jurídica do acto administrativo, «debatem-se nesta temática três orientações principais; (a)
a primeira orientação considera o acto jurídico uma espécie de negocio jurídico; (b) a segunda descobre nele
analogia com a sentença judicial; (c) a última orientação atribui-lhe natureza sui generis – nem uma coisa nem
outra, antes um acto unilateral da autoridade pública ao serviço de um fim administrativo. Pela nossa parte
observaremos que o acto administrativo, contrariamente à sentença judicial: (i) não visa a composição de um
litígio, embora posso encerrá-lo ou iniciá-lo; (ii) encara a aplicação do direito como um meio – de prosseguir o
interesses públicos – e não como um fim em si – a prossecução de interesse público aplicação da justiça; (iii) é
modificável, não tendo o valor de verdade legal associado ao caso julgado. Relativamente ao negócio jurídico, o
acto administrativo distingue-se por não prosseguir um fim privado e por apresentar frequentemente como
suporte a vontade normativa, em vez da vontade psicológica. De todo o modo, entendemos que, considerada a
maior ou menor latitude da componente discricionária do acto administrativo, este se encontra bem mais
próximo do negócio jurídico do que da sentença judicial». (Cfr. CAUPERS, João, op. cit., pp. 189-190).

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6. Estrutura do acto administrativo

A estrutura do acto administrativo é composta por elementos: subjectivos, formais, objectivos


e funcionais. Mas também devemos distinguir no acto os requisitos e os pressupostos.

a) Elementos subjectivos

O acto administrativo típico põe em relação dois sujeitos de direitos: a Administração


Pública e um particular ou, em alguns casos, duas pessoas colectivas públicas. O
elemento subjectivo reparte-se em dois: o autor, em regra, um órgão6 duma pessoa
colectiva pública; destinatário, um particular ou uma pessoa colectiva pública.

b) Elementos objectivos

Os elementos objectivos são o conteúdo e o objecto. O conteúdo do acto administrativo


é a substância da conduta voluntária em que o acto consiste. Mais detalhadamente,
fazem parte do conteúdo do acto administrativo:

(i) A conduta voluntária da Administração Pública;


(ii) A substância jurídica dessa conduta, ou seja, a decisão essencial por ela tomada;
(iii) Os termos, as condições e os encargos que acompanharem a decisão tomada, isto
é, as cláusulas acessórias;
(iv) Os fundamentos da decisão tomada.

O objecto do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre o que o acto


incide. Exemplo; o terreno expropriado ou o encerramento duma tasca.

c) Elementos funcionais

O acto administrativo comporta dois elementos funcionais: os motivos e o fim:

(i) Os motivos do acto administrativo são todas as razões de agir que impelem
o órgão da Administração a praticar um certo acto administrativo ou a dotá-
lo de um determinado conteúdo. Na designação de motivos abarcam motivos
principais e acessórios, motivos típicos e atípicos, motivos próximos e remotos, motivos
imediatos e mediatos ou posteriores, motivos expressos e ocultos, motivos legais e ilegais, etc.
Portanto, os motivos são as razões de decidir do autor, ou seja, porque?

(ii) O fim do acto administrativo: trata-se do objectivo ou finalidade a prosseguir


através da prática do acto administrativo. Há que distinguir aqui o fim legal,
fim visado pela lei na atribuição de competência ao órgão da Administração,
e o fim efectivo, real, prosseguido de facto pelo órgão num dado caso. O fim
é o objectivo que com ele (acto) se prossegue, ou seja, para quê?

6Órgão é o elemento da pessoa colectiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a
exercer pelo indivíduo ou pelo colégio de indivíduos que nele estiverem providos com objectivo de exprimir a
vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva. Portanto, deve considerar-se órgão todo aquele cargo
ou lugar cujo titular possa legalmente tomar uma decisão.

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d) Elementos formais

Todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma forma e suas formalidades.

(i) A forma é o modo pelo qual se exterioriza a conduta voluntária em que o


acto consiste. É assim que os actos administrativos podem ter a forma de
decreto, de portaria, de despacho, de alvará, de resolução, etc., etc.

(ii) As formalidades são procedimentos prescritos pela lei para serem


observados na fase da preparação da decisão, ou na própria fase da decisão.
Consideramos formalidades todos os trâmites que a lei manda observar com
vista a garantir a correcta formação da decisão administrativa ou o respeito
pelos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.

Das formalidades em especial. – As formalidades justificam uma especial atenção devido à


circunstância de a actividade administrativa pública apresentar um elevadíssimo catálogo de
formalização. Contudo, porém, as formalidades podem classificar-se: (a) Segundo o critério da
sua indispensabilidade – são essenciais as formalidades que não são possíveis dispensar, na
medida em que a sua falta afecta irremediavelmente a validade ou a eficácia do acto
administrativo; são não essenciais as formalidades que podem ser dispensadas; (b) Segundo o
critério da possibilidade de remediar a sua falta – são supríveis as formalidades cuja falta no
momento adequado ainda podem ser corrigidas pela respectiva prática actual, sem prejuízo
do objectivo que a lei procurava atingir com a sua imposição naquele momento; são
insupríveis as formalidades cuja preterição não é susceptível de ser remediada, uma vez que já
foi preludido o objectivo prosseguido pela lei com a sua imposição.

O princípio geral nesta matéria é o de que todas as formalidades legalmente prescritas são
essenciais, com excepção: (i) daquelas que a lei considere dispensáveis; (ii) das que revistam
natureza meramente interna; e (iii) daquelas cuja preterição não haja obstado ao alcance do
objectivo visado pela lei ao prescrevê-las. Porém, as principais formalidades são seguintes: (i)
a audiência dos interessados previamente à tomada de decisões administrativas susceptíveis
de contender com os seus interesses; (ii) a fundamentação dos actos administrativos, que
consiste na exposição das razões da sua prática; e (iii) a notificação dos actos administrativos,
instrumento para levar estes ao conhecimento dos interessados.7

7 Os artigos 124.º e 125.º CPA são as principais disposições legais vigentes em matéria de fundamentação. O
artigo 124.º enumera os actos administrativos que devem ser fundamentados, podendo afirmar-se, em linhas
gerais, que devem ser fundamentados os actos desfavoráveis aos interessados (n.º 1, a), os actos que incidam
sobre anteriores actos administrativos (n.º 1, b) e) e os actos que reflictam variações no comportamento
administrativo (n.º 1, c), d). O artigo 125.º, pelo seu lado, estabelece as regras a que deve obedecer a
fundamentação: (a) Deve ser expressa; (b) Deve ser de facto e de direito, isto é, não tem de indicar as regras
jurídicas que impõem ou que permitem a tomada da decisão, mas também há-de explicar em que medida é que a
situação factual sobre a qual incide esta se subsume às previsões normativas das regras aplicáveis; (c) A
fundamentação deve ainda ser clara, coerente e completa, quando a fundamentação não se consegue
compreender, não é clara, é obscura; quando a fundamentação, sendo embora compreensível em si mesma, não
pode ser considerada como pressuposto lógico da decisão, não é coerente, é contraditória; quando a
fundamentação não é bastante para explicar a decisão, não é completa, é insuficiente. (CPA).

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7. Definição de elementos, requisitos e pressupostos do acto administrativo

Anteriormente dissemos que em todo o acto administrativo distinguem-se elementos, requisitos e


pressupostos. Cabe agora abordarmos cada um deles em termos conceptuais e mais alguma coisa.8

7.1. Elementos

Elementos são os pressupostos que integram o próprio acto, em si mesmo considerado, que
uma análise lógica permite decompor. Dividem-se em elementos essenciais, aqueles sem os
quais o acto não existe; e elementos acessórios, que podem ou não ser introduzidos no acto.

A – Análise dos elementos essenciais do acto administrativo:

a) Quanto ao sujeito

O sujeito do acto administrativo é a Administração Pública, isto é, a produção de


actos administrativo têm como sujeitos ou autores os órgãos da Administração,
órgãos vinculados através de uma relação jurídica. Assim, em razão do sujeito,
apenas são válidos os actos produzidos pelos órgãos da Administração no exercício
das suas competências e no âmbito das atribuições que lhes são conferidas pela lei,
ou seja, é necessário que o órgão ou sujeito da Administração se encontre nas
condições prescritas pela lei para poder exercer as suas funções.

b) Quanto à manifestação da vontade

Significa que o acto administrativo produz-se através de uma expressão volitiva,


emitida pelo órgão competente, que constitui em si a expressão da vontade da
Administração, tendo sempre como substrato a potencialidade jurídica
necessária à produção do efeito jurídico pretendido.

c) Quanto ao objecto

Significa a multiplicidade que está contida nas diversas acções da Administração.


Quer dizer que o objecto do acto administrativo apresenta-se, particularmente,
variável e rico de acordo com a multiplicidade das actividades da Administração. O
objecto deve ser sempre concreto e destinado a satisfazer o interesse geral, que é o
pressuposto de toda a actividade administrativa. Esse objecto consiste em reconhecer, pré-
constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas administrativas.

8 Diz CAUPERS, «no acto administrativo distinguimos os elementos, os requisitos e os pressupostos do acto
administrativo: (a) os elementos do acto administrativo são os "componentes estruturais" do acto – é o caso do
autor, em regra um órgão da Administração Pública; (b) os requisitos do acto administrativo são as exigências
feitas pela lei relativamente a cada elemento do acto, por exemplo, um órgão da Administração Pública que seja
competente. Ver-se-á noutro ponto que estes requisitos podem constituir condições de validade ou condições de
eficácia do acto administrativo; (c) os pressupostos do acto administrativo são as situações de facto de que a lei
faz depender a possibilidade de praticar um certo acto – é pressuposto de um acto de nomeação para um lugar
da Administração Pública que esse lugar se encontre vago, isto é, desprovido de titular, uma vez que duas
pessoas não podem estar simultaneamente providas no mesmo lugar». (Cfr. CAUPERS, op. cit., pp. 190-191).

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d) Quanto à produção de efeitos jurídicos

O acto administrativo, constituindo um acto essencialmente jurídico, como tal,


produz efeitos jurídicos, ou seja, produz a mudança total ou parcial, actual ou
potencial de uma realidade jurídica existente.

A – Análise dos elementos não essenciais do acto administrativo

Para além dos elementos essenciais do acto administrativos mencionados no ponto 6,


também temos elementos acidentais ou acessórios do acto administrativos, designados
por cláusulas acessórias do acto administrativo, ou seja, os elementos que eventualmente
podem estar contidos no acto administrativo. No Direito Civil, chamam-se, genericamente,
cláusulas acessórias típicas gerais do negócio jurídico. Todavia, os elementos acidentais
ou acessórios do acto administrativo são seguintes:

a) Quanto à condição

Trata-se de cláusula através da qual a eficácia do acto administrativo ou o conjunto


de efeitos jurídicos, pretendidos por esse acto, está colocada na dependência de um
acontecimento futuro e incerto. De modo que, só verificado esse acontecimento, é
quando o acto produzirá os seus efeitos, e a isso chama-se condição suspensiva. Não
se verificando esse acontecimento, o acto deixará de produzir os seus efeitos, e aqui
temos a condição resolutiva. Assim, tal como no Direito Civil, a condição
administrativa pode ser suspensiva ou resolutiva.9

b) Quanto ao modo

O elemento do acto administrativo quanto ao modo apresenta-se como constituindo


uma ordem de carácter coercivo que, geralmente, consiste no pagamento de uma
certa quantia pecuniária. Pagamento que é exigido ao destinatário desse acto
administrativo. Por exemplo, aquilo que acontece com a prestação de determinados
serviços públicos, pois esses serviços só serão fornecidos desde que o beneficiário
pague a quantia correspondente. Por vezes e por diversos motivos, a cláusula modal

9A condição suspensiva – significa que os efeitos jurídicos não se produzem enquanto não se verificar ou
enquanto não ocorrer o acontecimento futuro e incerto. Por exemplo, a concessão de uma licença para construir
um imóvel. Esta licença está condicionada a uma autorização do dono do prédio confinante de as águas residuais
daquele prédio poderem ser escoadas através do prédio deste.

A condição resolutiva – significa que o acto deixa de produzir os seus efeitos se o acontecimento futuro e
incerto não tiver lugar. Por exemplo, a concessão de bolsa de estudo para os estudantes, cuja exigência é ter o
aproveitamento integral em todas as disciplinas de cada ano lectivo. Ora, não se verificando esse
aproveitamento, a concessão dessa bolsa deixa de produzir os respectivos efeitos ou cessa a sua eficácia.

A condição potestiva – é aquela em que o evento condicionante é constituído por um acto das partes, ou seja,
aquela condição em que o acto deixa de produzir efeitos em virtude da vontade declarada do sujeito de uma das
partes. Por exemplo, alguém que frequentar a Universidade de Oxford. Para tal, é-lhe concedida uma bolsa de
estudo. Entretanto, o estudante, já em Oxford, desinteressa-se do curso. Aqui não há eficácia do acto por ter-se
verificado o acto do estudante, cessando a concessão da bolsa.

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confunde-se com a cláusula condicional, principalmente, quando a lei não se


expressa com a devida certeza, considerando uma condição o deveria ser um modo e
vice-versa. Ora, nestes casos duvidosos, para o devido esclarecimento, é necessário
recorrer-se à intenção contida no acto administrativo, para se saber se estamos face
a uma autêntica condição ou se estamos face a um verdadeiro modo.

c) Quanto ao termo ou prazo

Trata-se de uma cláusula acessória através da qual os efeitos do acto administrativo


são postos na dependência de um acontecimento futuro mas certo. Quanto a
abrangência da dependência, por um lado, ela pode visar os efeitos jurídicos em si
mesmos, isto é, a existência dos efeitos jurídicos e, por outro lado, a dependência
pode visar apenas a exercitabilidade ou a efectivabilidade desses efeitos jurídicos.

Todavia, os efeitos do acto administrativo produzem-se de certeza, ou seja, a


existência desses efeitos até a sua efectivabilidade está assegurada, pois o que é
importante e necessário é a intervenção do elemento prazo ou tempo em que vai
funcionar. À semelhança da condição, o termo pode ser suspensivo ou resolutivo. O
termo suspensivo diz-nos que os efeitos jurídicos do acto administrativo apenas
produzem-se ou tornam-se exercitáveis a partir de um certo e determinado
momento temporal. No termo resolutivo, os efeitos, encontrando-se em produção
normal, cessam a partir do momento em que se verifique o elemento temporal. 10

7.2. Requisitos

Os requisitos são as exigências que a lei fórmula em relação a cada um dos elementos do
acto administrativo, para garantia da legalidade e dos interesses públicos ou dos direitos
subjectivos e interesses legítimos dos particulares. Dividem-se em requisitos de validade,
sem os quais o acto será inválido, e requisitos de eficácia, sem os quais o acto é ineficaz.

7.3. Pressupostos

São as situações de facto de cuja ocorrência depende a possibilidade legal de praticar um


certo acto administrativo ou de o dotar com determinado conteúdo. Voltaremos, mais a
frente, fazer abordagens quer sobre os pressupostos quer sobre os requisitos.

Fim

10Entretanto, nos casos do termo, falta-nos o estado de incerteza ou de pendência que é característico da
condição. O termo indica o dia em que o acto produz efeitos ou o dia em que se extingue esse acto.

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8. Tipologia dos actos administrativos

Os actos administrativos dividem-se em dois grandes grupos: os actos primários e os actos


secundários. Actos primários são aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada
situação da vida. Os actos secundários, por seu turno, são aqueles que versam sobre um acto
primário anteriormente praticado e têm por objecto um acto primário preexistente, ou então
versam sobre uma situação que já tinha sido regulada através de um acto primário. Dentro
dos actos primários, há que distinguir, basicamente, entre actos impositivos ou imperativos,
actos permissivos e meros actos administrativos.1

8.1. Actos administrativos primários

8.1.1. Actos primários impositivos

Actos primários impositivos são aqueles que impõem a alguém uma determinada
conduta ou sujeição a determinados efeitos jurídicos, isto é, todos aqueles actos
que contêm uma ordem ou uma proibição. A sua função consiste em obrigar os
destinatários a assumirem uma determinada conduta, pelo devido respeito à
Administração Pública e, caso for necessário pode-se impor o seu cumprimento
através da coacção. Por exemplo, aquilo que se passa com o acto administrativo
que ordene o cumprimento dum determinado preceito sanitário.

a) Actos de comando, aqueles que impõem a adopção de uma conduta


positiva ou negativa: se impõem uma conduta positiva, chamam-se
ordens, e se impõem uma conduta negativa chamam-se proibições;

b) Actos punitivos, aqueles que impõem uma sanção a alguém;

c) Actos ablativos são aqueles que impõem o sacrifício de um direito


(sujeição), exemplo: a expropriação2 por utilidade pública;

d) Actos de juízos são os actos pelos quais um órgão da Administração


qualifica, segundo critérios de justiça, as pessoas ou coisas, ou são actos
submetidos à sua apreciação, exemplos: qualificações e notações.

Assim, os actos administrativos impositivos ou imperativos podem conter uma


conduta, uma sujeição ou um comportamento. A conduta é resultante duma
ordem e é constituída por uma acção. Se a conduta consistir numa abstenção,
então, temos a figura de proibição. Quando a imposição do dever de
conformação com certa imposição resulta de uma sanção, o acto que aplica essa
sanção chama-se acto administrativo punitivo ou condenatório.

1CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 458-463.


2A expropriação traduz-se na extinção completa e perpétua do direito de propriedade mediante o pagamento
de uma determinada quantia ou indemnização.

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No entanto, o acto administrativo pode conduzir a uma sujeição (sacrifício)


parcial ou total de um direito, este acto chama-se acto administrativo ablativo,
por exemplo a expropriação por utilidade pública3.

8.1.2. Actos primários permissivos

Actos primários permissivos são aqueles que permitem a alguém assumir uma
certa conduta que em princípio lhe está vedada. Isto é, actos que possibilitam a
alguém a adopção de uma conduta ou omissão de um comportamento que de
outro modo lhe estariam vedados. Estes distribuem-se por dois grandes grupos:
(i) actos permissivos que conferem ou ampliam vantagens (a autorização, a licença, a
subvenção, a concessão, a delegação, e a admissão); e (ii) actos permissivos que
eliminam ou reduzem encargos (a dispensa e a renúncia).

a) A autorização é o acto pelo qual um órgão da Administração permite a


alguém o exercício de um direito ou de uma competência preexistente,
isto é, a autorização traduz-se num acto administrativo que permite a
alguém exercitar um direito ou um poder legal. Note-se que, nos casos
de autorização, a entidade autorizada tem um direito ou poder legal,
mas o seu exercício lhe está vedado até que se verifique a intervenção
prévia da Administração em termos de consentimento, que terá como
base a apreciação de circunstâncias de interesse público que conduzam
à conveniência ou inconveniência do exercício desse direito ou desse
poder legal. Em suma, na autorização, estamos perante um condicionamento legal do
direito de um particular ou do exercício da competência, ou autoridade ou poder, de um
órgão ou agente ou funcionário da Administração Pública.

b) A licença é o acto pelo qual um órgão da Administração Pública atribui


a alguém o direito de exercer uma actividade que, por lei, é relativamente
proibida. A proibição é relativa quando a lei admite que a actividade
proibida possa ser exercitada nos casos ou pelas pessoas que a
Administração permita. Aqui, portanto, o administrado não tem direitos,
porque em princípio a actividade é proibida, mas a Administração pode
conferir o poder de exercê-la mediante uma licença4.

c) A concessão é o acto pelo qual um órgão da Administração Pública


transfere para uma entidade privada o exercício de uma actividade
pública, que o concessionário desempenhará por sua conta e risco, mas

3 Nos termos do n.º 2 do artigo 82.º da CRM, a figura de expropriação só pode ter lugar por causa de
necessidade, utilidade ou interesse públicos, definidos nos termos da lei, e dá direito à indemnização. Assim, a
expropriação traduz-se na extinção completa e perpétua do direito de propriedade mediante o pagamento de
uma determinada quantia ou indemnização. A figura de expropriação é contrária à figura de confisco em que
não há e nem existe uma contrapartida ou indemnização. N caso de expropriação, o acto administrativo é
chamado acto administrativo expropriativo, quer se trate de uma expropriação propriamente dita, quer se
trate de uma servidão. Na conceituação tradicional, servidão traduz-se num direito real sobre uma coisa alheia,
limitando o gozo efectivo de direitos do proprietário dessa coisa em benefício do titular daquele direito real de servidão.
4 Entretanto, convém não confundir licença administrativa com licença fiscal, são ambas diferentes.

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no interesse geral. Portanto, é um acto administrativo pelo qual é


permitido a um particular o exercício temporário, por sua conta e risco,
de um ou mais direitos exclusivos de certa pessoa colectiva de direito
público, para esse efeito transferidos para o concessionário.

Assim, a concessão pressupõe direitos reservados exclusivamente à


Administração. Porém, a Administração transfere para outrem o respectivo
exercício dentro de determinadas circunstâncias condicionais, como sejam
o prazo da concessão, a responsabilidade pelo seu exercício e, ainda, as
condições e outros elementos que devem ser observados, e explicitamente
constantes no respectivo instrumento de concessão. Por outro lado, a
Administração Pública mantém a titularidade desses direitos, ficando para
o concessionário o exercício desses mesmos direitos. Quanto ao campo de
aplicação deste tipo de acto, a concessão abrange diversas áreas, desde a
concessão de serviços públicos até a concessão de obras públicas.

d) A delegação, acto pelo qual um órgão da Administração, normalmente


competente em determinada matéria, permite, de acordo com a lei, que
outro órgão ou agente pratique actos administrativos sobre a mesma
matéria. Neste tipo de acto, importa sublinhar que, diferentemente, do
que acontece com a autorização, licença e concessão, a delegação
ocorre na esfera própria da Administração Pública, pelo que não há
uma relação entre a Administração e o particular, mas sim há uma
relação entre os órgãos e agentes da Administração Pública.

e) A admissão, acto através do qual um órgão da Administração Pública


investe um particular numa determinada categoria legal, donde
decorrem certos direitos e deveres; ou seja, a admissão consiste num
acto administrativo que tem como fim incluir alguém numa categoria
determinada a que a lei atribui certos direitos e impõe certos deveres.
Ex: é o que se passa com as admissões a concursos, com as matrículas
ou inscrições dos alunos numa certa escola, inscrição de empreiteiros,
etc. e, ainda, com os casos de provimento no exercício de funções
públicas. Também é o caso das nomeações dos funcionários públicos.

f) A subvenção é o acto através do qual um órgão da Administração


Pública atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a
cobrir os custos inerentes à prossecução de uma actividade de
interesse público. Como por exemplo dinheiro de financiamento às
actividades privadas envolvidas na luta contra a pobreza.

g) A dispensa é o acto administrativo que permite a alguém, nos termos


da lei, o não cumprimento de uma obrigação geral, ou um acto que
legitima o incumprimento de uma obrigação legal. A dispensa pode ser
isenção ou escusa. A isenção é dispensa concedida pela Administração a
particulares para a prossecução de um interesse público relevante (ex:
isenções fiscais). A escusa é a dispensa concedida por um órgão da
Administração a outro órgão ou agente administrativo a fim de garantir
a imparcialidade da Administração.

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h) A renúncia consiste num acto pelo qual um órgão da Administração se


despoja da titularidade de um direito legalmente disponível. Isto é, um
acto administrativo pelo qual o órgão administrativo, exercendo um
poder discricionário, declara que não actuará naqueles casos em que a
lei deixa ao seu critério fazê-lo ou não. Note-se que não existe renúncia
sempre que se verifique a abstenção da Administração, mas apenas
quando a Administração declare, expressamente, a sua resolução de
não agir, podendo fazê-lo. Em regra, tais declarações só são produzidas
quando a Administração desiste ou transige num pleito ou acorda numa
troca de vantagens com renúncias recíprocas, em relação às figuras de
desistência ou de transacção.5

8.2. Actos administrativos secundários

Actos secundários são aqueles actos administrativos que versam directamente sobre um
acto primário e só indirectamente sobre a situação real subjacente ao acto primário. Os
actos secundários são de quatro categorias: actos integrativos, actos sanadores, actos
modificativos e actos desintegradores.

8.2.1. Actos secundários integrativos

Actos integrativos são os que visam completar actos administrativos anteriores:

a) A homologação é o acto administrativo que absorve os fundamentos e


conclusões de uma proposta ou de uma parecer apresentados por outro
órgão; ou seja, um acto administrativo proveniente de um órgão
deliberativo, em que este, aceitando uma opinião de um órgão de
carácter consultivo, converte essa opinião em decisão. A opinião de
carácter consultivo tem o nome de parecer, e a homologação limita-se
apenas a converter o parecer em acto administrativo. 6

b) A aprovação é o acto pelo qual um órgão da Administração Pública


exprime a sua concordância com um acto definitivo praticado por outro
órgão administrativo e lhe confere executoriedade; ou seja, um acto
administrativo que se traduz num juízo de conformidade do órgão em
relação à legalidade ou à conveniência de um acto praticado por outro.
A aprovação confere eficácia a uma decisão que era ineficaz.

5 É o que se passa, normalmente, nos litígios ou diferendos em que a Administração é parte, sobretudo, em
relação às figuras de desistência e de transacção. «A renúncia equivale, pois, a perda do direito. Não confundir,
no entanto, esses casos com os de promessa do não exercício de um direito: aqui, a Administração não renuncia ao
seu direito, apenas se limita a prometer que, numa certa situação, não exercerá esse direito, mantendo-se, no
entanto, o mesmo na sua titularidade, e podendo portanto ser exercido em todos os outros casos». (Cfr.
AMARAL, Volume II, op. cit., p. 262).
6 «(...) a homologação, conferindo a qualidade de decisão a comportamento administrativo que a não tinha, deve

ser considerada um acto administrativo primário». (Cfr. CAUPERS, op. cit., p. 216).

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c) O visto não é um acto substancialmente diferente da aprovação. A


única diferença que existe é que, enquanto a aprovação é praticada por
um órgão activo, o visto é praticado por um órgão de controlo
(tribunais, em particular, os tribunais administrativos).

d) A confirmação é o acto administrativo através do qual um órgão da


Administração reitera e mantém em vigor um acto administrativo
anterior da autoria do mesmo órgão ou de um órgão subordinado seu.

e) A ratificação confirmativa é o acto pelo qual o órgão, normalmente


competente em certa matéria, exprime a sua concordância
relativamente aos actos praticados, em circunstâncias extraordinárias,
por um órgão excepcionalmente competente. Por exemplo, a ratificação
dos actos praticados pelo governador em casos excepcionais.

8.2.2. Actos secundários sanadores

Actos sanadores são actos que se destinam a eliminar a invalidade do acto


anteriormente praticado, assente no princípio da economia dos actos jurídicos:

a) A ratificação sanação é um acto administrativo que visa suprir a


ilegalidade resultante da incompetência relativa do autor de um acto
anterior, ou da falta de uma condição legalmente exigida para que o seu
autor o pudesse praticar. É o caso do acto praticado por aquele a quem
a lei de habilitação atribui competência delegada, sem que o delegante
tenha autorizado o exercício de tal competência. 7

b) A reforma é o acto administrativo que aproveita a parte não afectada


por ilegalidade de um acto administrativo anterior.

c) A conversão é o acto administrativo que aproveita os elementos válidos de


um acto administrativo anterior construir um novo acto, sendo legal.

8.2.3. Actos secundários modificativos

Actos modificativos são aqueles que alteram actos administrativos anteriores:

a) A suspensão é o acto que paralisa temporariamente os efeitos do acto


anterior.8

b) A modificação "stricto sensu" é o acto que substitui, total ou


parcialmente, um acto administrativo anterior.9

7 Nos termos do artigo 137.º do CPA, «aos actos sanadores – que têm, regra geral, eficácia retroactiva – é
aplicável o regime da revogação». (Cfr. CAUPERS, João, op. cit., p. 217).
8 Nos termos do n.º 2 do artigo 150.º do CPA.

9 Nos termos do artigo 147.º do CPA.

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c) A rectificação é o acto que corrige erros manifestos, materiais ou de


cálculo de um acto administrativo anterior.

À suspensão e à modificação é igualmente aplicável o regime legal da


revogação; e a rectificação tem um regime legal próprio.

8.2.4. Actos secundários desintegrativos

Actos desintegrativos são aqueles que visam destruir ou fazer cessar os efeitos
dos actos anteriores. O principal acto desintegrativo é a revogação. «A
importância fundamental deste acto, a revogação, decorre da circunstância de este acto
representar o momento crucial do relacionamento entre a Administração Pública e os
particulares, momento em que se torna mais delicado o equilíbrio entre o princípio da
prossecução do interesse público e o princípio do respeito pelos interesses dos cidadãos. Na
verdade, enquanto o primeiro princípio recomenda que se reconheça à Administração a
faculdade de eliminar um seu acto anterior, agora julgado inadequado a uma correcta
reavaliação dos interesses públicos a prosseguir, já o segundo princípio aconselha que a
confiança que os cidadãos depositaram nos actos da Administração não sejam abalada
por inopinadas alterações da avaliação dos interesses públicos, levadas a cabo por esta.
Compor um equilíbrio razoável entre estes dois propósitos é o objectivo fundamental de
qualquer regime legal de revogação». (Cfr. CAUPERS, op. cit., p. 218).

8.3. Actos administrativos instrumentais

Actos instrumentais são actos que não traduzem uma afirmação de vontade, mas apenas
simples declarações de conhecimento ou de inteligência. Isto é, aquelas pronúncias que
não envolvem uma decisão de autoridade, mas sim auxiliares relativamente a actos
administrativos decisórios.10 Destacam-se duas modalidades principais:

8.3.1. Actos declaratórios de conhecimento

As declarações de conhecimento são actos auxiliares através dos quais um órgão


da Administração Pública exprime oficialmente o conhecimento que tem de
certos factos ou situações.

a) Participações
b) Certificados
c) Certidões,
d) Atestados
e) Informações prestadas ao público.11

10 «Quer dizer, a sua contribuição para a realização das tarefas administrativas processa-se através de um acto
administrativo cuja produção condicionam de modo diverso ou cuja afectiva operatividade condicionam». (Cfr.
AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p.270).
11 As participações são actos pelos quais um agente de autoridade participa um crime de que tomou

conhecimento. Os certificados ou certidões são actos pelos quais a Administração declara ao público quais são
os factos ou as situações de que tem conhecimento oficial por se encontrarem documentados nos seus registos
ou nos seus arquivos próprios. (Vide AMARAL, op. cit., p.270).

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8.3.2. Actos opinativos

Actos opinativos são actos pelos quais um órgão da Administração emite o seu
ponto de vista acerca de uma questão técnica ou jurídica. Dentro destes, há que
distinguir três modalidades:

a) Informações burocráticas são as opiniões prestadas pelos serviços ao


superior hierárquico competente para decidir.

b) Recomendações são os actos através dos quais se emite uma opinião,


consubstanciando um apelo a que o órgão competente decida daquela
maneira, mas que o não obrigam a tal.

c) Pareceres12 são actos opinativos elaborados por peritos especializados


em certos ramos do saber, ou por órgãos colegiais de natureza consultiva.

Fim

12 Dos pareceres em especial. – Por um lado, os pareceres são obrigatórios ou facultativos, conforme a lei
imponha ou não a necessidade de eles serem emitidos (artigos 98.º e 99.º CPA). Por outro lado, os pareceres são
vinculativos ou não vinculativos, conforme a lei imponha ou não a necessidade de as suas conclusões serem
seguidas pelo órgão activo competente. A regra geral no nosso Direito é que, se a lei não disser o contrário, os
pareceres são obrigatórios, mas não vinculativos.

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9. Classificação dos actos administrativos

Os actos administrativos podem ser classificados quanto ao autor ou sujeito, quanto ao


destinatário, quanto aos efeitos, quanto à respectiva localização no procedimento e
hierarquia administrativos e quanto à susceptibilidade de execução coactiva.

9.1. Quanto ao autor ou sujeito

a) Decisões são todos os actos administrativos que contenham a solução de um


determinado caso concreto, ou actos de órgãos singulares;

b) Deliberações são os actos administrativos dos órgãos colegiais;

c) Actos simples são aqueles que provêm de um só órgão administrativo;

d) Actos complexos são aqueles em cuja feitura intervêm dois ou mais órgãos
administrativos. A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser
igual ou desigual. Diz-se que há complexidade igual quando o grau de participação
dos vários autores, na prática do acto, é o mesmo, e a complexidade igual
corresponde à noção de co-autoria. Diz-se que há complexidade desigual quando o
grau de participação dos vários intervenientes não é o mesmo, ou seja, trata-se de
uma situação de co-responsabilidade.

9.2. Quanto aos destinatários

a) Actos administrativos colectivos, aqueles que têm por destinatário um conjunto


unificado de pessoas;1

b) Actos administrativos plurais, pelos quais a Administração Pública toma uma


decisão aplicável por igual a várias pessoas diferentes;2

c) Actos administrativos gerais são aqueles actos que se aplicam de imediato a um


grupo inorgânico de cidadãos, todos bem determinados ou determináveis no local; 3

d) Actos administrativos singulares, os que têm apenas um único destinatário.

1Exemplo deste tipo de acto é «quando o governo toma uma decisão de dissolver um órgão colegial, sujeito ao
seu poder de superintendência ou tutela, está a praticar um acto colectivo, ou seja um acto que tem por objecto
um conjunto unificado de pessoas – todos os membros do órgão que foi objecto de dissolução». (Cfr. AMARAL,
Diogo Freitas do, op. cit., p. 229).
2Exemplo acabado disso é um despacho ministerial que nomeia trinta funcionários públicos para trinta vagas
que existem numa determinada direcção nacional.
3 Exemplo: uma ordem policial a dispersar um grupo de trinta indivíduos mal parados em frente de um
supermercado. «Ora bem, estes actos gerais também não devem ser considerados como actos genéricos. Não são
normas jurídicas: são ordens concretas dadas a pessoas concretas e bem determinadas, ou imediatamente
determináveis. São um feixe de actos administrativos, que se reportam a várias situações individuais e
concretas». (Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 230).

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9.3. Quanto aos efeitos jurídicos

Os actos administrativos, quanto aos efeitos que produzem, podem ser actos
administrativos internos e actos administrativos externos; actos administrativos de
execução instantânea e actos administrativos de execução continuada; actos
administrativos positivos e actos administrativos negativos.

a) Actos administrativos internos, aqueles cujos efeitos jurídicos se produzem no


interior da pessoa colectiva cujo órgão os praticou, ou seja, os efeitos produzem-
se apenas no âmbito das relações internas da Administração Pública. Exemplos:
ordens dadas a um funcionário administrativo pelo seu superior hierárquico; os
despachos interpretativos genéricos; as autorizações dadas por um órgão da
mesma pessoa colectiva; os pareceres obrigatórios de um órgão consultivo; etc.

b) Actos administrativos externos, aqueles cujos efeitos jurídicos se protegem na


esfera jurídica de outros sujeitos de direito diferentes daqueles que praticaram
o acto, isto é, actos administrativos que se dirigem aos particulares,
destinatários dos respectivos efeitos jurídicos. Entretanto, a importância prática
da distinção entre actos internos e externos, que reside no facto de só os actos
externos serem susceptíveis de afectar os direitos ou interesses legítimos dos
particulares, sendo, por isso, apenas deles é que cabe recurso contencioso. A
garantia do recurso contencioso só cobre os actos externos, não cobre os actos
internos, por definição os actos internos são susceptíveis de ferir os direitos e os
interesses legítimos dos particulares.

c) Actos administrativos de execução instantânea, aqueles cujo cumprimento se


esgota num acto ou facto isolado, ou seja, são actos administrativos cujos efeitos
se esgotam no momento da prática do respectivo acto administrativo.

d) Actos administrativos de execução continuada, quando a sua execução


perdura por certo período de tempo. Note-se que, a importância prática da
distinção entre actos de execução continuada e actos de execução instantânea
decorre da circunstância de o regime de revogação não ser o mesmo para
ambos tipos de actos. Contudo, porém, um acto de execução instantânea que já
tenha sido executado não pode ser revogado.

e) Actos administrativos positivos, são todos aqueles actos que produzem uma
alteração na ordem jurídica, isto é, actos que deferem pretensões dos cidadãos.
Por exemplo, uma nomeação, uma demissão, uma autorização; estes actos
introduzem uma alteração na ordem jurídica, tal como existiam no momento em
que os actos foram praticados.

f) Actos administrativos negativos, aqueles que consistem na recusa de


introduzir uma alteração na ordem jurídica, ou seja, aqueles que indeferem as
pretensões dos cidadãos. Há três exemplos típicos destes actos negativos: a
omissão dum comportamento devido, o silêncio voluntário perante um pedido

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI. B – Acto Administrativo 3

apresentado à Administração por um particular, e o indeferimento expresso ou


tácito duma pretensão apresentada. 4

g) Actos administrativos declarativos, aqueles que se limitam a verificar a


existência ou a reconhecer a validade dos direitos ou outras situações jurídicas
preexistentes. Como por exemplo, as certidões, os certificados, atestados, etc.

h) Actos administrativos constitutivos, são aqueles que criam, modificam ou


extinguem direitos ou situações ou relações jurídicas.5

9.4. Quanto ao tipo do poder administrativo

a) Actos administrativos vinculados, os que a Administração Pública produz no


cumprimento de preceitos imperativos que contêm regras, normas específicas
reguladoras da actividade administrativa, relativamente a uma certa matéria;

b) Actos administrativos discricionários são aqueles em que se aplicam preceitos


que dão à Administração uma certa margem de liberdade de actuação, na
medida em que, por um lado, a norma fixa o âmbito de acção e o objectivo e, por
outro lado, a mesma norma atribui à Administração a faculdade de escolher,
dentre diversas formas possíveis da sua conduta, a melhor, tendo sempre em
linha de conta os limites jurídicos constantes nessa mesma norma.

9.5. Quanto à forma administrativa

a) Actos administrativos formais são todos aqueles actos em relação aos quais a
lei impõe uma determinada forma de procedimento, de tal modo que, não se
observando essa forma, o acto fica ferido e afectado de ineficácia jurídica;

4 Relevância da distinção entre acto positivo e acto negativo. – A importância da distinção entre estes dois
actos «reside no facto de, uma vez anulado ou revogado um acto administrativo, as consequências serem
distintas consoante se trata de um acto positivo ou de um acto negativo: a destruição de um acto positivo
acarreta a eliminação dos efeitos deles decorrentes; a destruição de um acto negativo implica a necessidade de
praticar os actos positivos que por lei deviam ter sido praticados e não o foram (é o chamado dever de praticar o
contrarius actus)». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 280). Entretanto, certos actos administrativos podem ser
simultaneamente positivos e negativos. São os chamados actos mistos ou actos duplos. Exemplo: um aluno
universitário solicita ao Ministério da Educação uma bolsa de estudo mensal 1.000,00 meticais, mas o Ministério
apenas concede-lhe metade. Neste caso, a decisão do Ministério teve um duplo efeito: foi positivo, pois foi
atribuída ao estudante uma bolsa de estudo de 500,00 meticais; foi negativo, pois foram-lhe recusados os outros
500,00 meticais.
5 Importância prática da distinção entre acto constitutivo e acto declarativo. – A importância desta
distinção tem a ver com o momento do qual os actos administrativos começam a produzir os seus efeitos
jurídicos. Um acto constitutivo começa a produzir os seus efeitos no momento em que é praticado ou, num
momento posterior, se a sua eficácia for diferida para mais tarde por uma condição suspensiva ou por um termo
inicial. Portanto, um acto constitutivo ou tem eficácia imediata ou tem uma eficácia diferida: em princípio, não
pode ter eficácia retroactiva. Pelo contrário, um acto declarativo tem, em princípio, eficácia retroactiva, pois,
como se limita a reconhecer direitos ou situações que já existiam, esse reconhecimento vale a partir do
momento em que os direitos ou situações reconhecidas nasceram.

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b) Actos administrativos não-formais são todos aqueles actos que têm eficácia
jurídica, independentemente da forma utilizada, já que a lei não fixou uma
determinada forma6.

9.6. Quanto à localização no procedimento e hierarquia administrativos

9.6.1. Actos administrativos definitivos

O acto administrativo definitivo é a resolução final que define a situação jurídica da


pessoa cujo órgão se pronunciou ou de outra pessoa que com ela está ou pretende
estar numa relação administrativa. A resolução final é o acto que põe termo a um
processo gracioso ou a um incidente autónomo de um processo gracioso, desde que
não caiba recurso na ordem hierárquica, 7 em virtude de ser da competência
exclusiva de quem o praticou, ou por causa da inexistência da pessoa ou órgão para
onde o recurso poderia ser interposto ou, então, por não ter sido interposto
oportunamente.

Ora, importa não confundirmos a "produção de efeitos jurídicos" com a "definição


de situações jurídicas". A situação jurídica consiste numa decisão que fixa os direitos
da Administração ou os direitos dos particulares e os seus respectivos deveres nas
suas relações jurídicas. Portanto, é essa fixação autoritária de posições relativas à
Administração com os particulares que o acto definitivo contém ou abrange. Sendo
que, naturalmente, desta fixação autoritária de posições decorrerão os respectivos
efeitos jurídicos – a produção de efeitos jurídicos.

9.6.2. Actos administrativos não-definitivos

O acto administrativo não-definitivo é todo aquele que não contém a resolução final
ou que não definem situações jurídicas. Assim, os actos não-definitivos (a) são actos
de que não caiba recurso hierárquico com efeito devolutivo; (b) são actos
preparatórios destinados à resolução final; e (c) são actos de execução.

a) Actos administrativos não-definitivos são actos de que não caiba recurso


hierárquico com efeito devolutivo. – Neste tipo de actos administrativos, o
recurso hierárquico pode ter dois tipos de efeitos: efeito suspensivo e efeito
devolutivo. Efeito suspensivo consiste em privar o acto da sua virtude
executória até à resolução do recurso; significa que não pode executar-se os
efeitos duma decisão recorrida. Efeito devolutivo consiste na passagem da

6 É o que se passa, exactamente, no Direito Civil, com a forma dos negócios jurídicos, por força do princípio da
liberdade da forma ou princípio da consensualidade. Todavia, noutros casos, a lei exige uma determinada forma,
sob pena de nulidade desse negócio jurídico, como por exemplo, o contrato de compra e venda que necessita de
escritura pública, associações e registo, etc.
7 Recurso gracioso ou hierárquico – é aquele que consiste em requerer a reapreciação de uma decisão a um
agente imediatamente superior. Recurso contencioso ou jurisdicional – é aquele que consiste num pedido de
reapreciação de uma prática de um determinado acto jurídico a um tribunal.

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI. B – Acto Administrativo 3

competência para resolver o caso impugnado da autoridade recorrida para


aquela a quem se recorre, atento ao artigo 27.º da Lei n.º 9/2001, de 7 de Julho.
Ora, se uma lei atribui a uma autoridade competência para praticar um
determinado acto, mas admitindo que deste seja ou se interponha recurso
hierárquico com efeito devolutivo, enquanto não decorrer o prazo da
respectiva interposição, o acto não é definitivo. Se dentro desse prazo o
recurso hierárquico for interposto, o acto continua a ser não-definitivo. Mas
se decorrer o prazo sem que do acto se recorra hierarquicamente, então, o
acto torna-se definitivo. (Vide artigo 114.º da Lei n.º 14/2009, de 17 de Março).

b) Actos administrativos não-definitivos são actos preparatórios. – Actos


preparatórios são aqueles que habilitam um órgão administrativo a
pronunciar a resolução final, isto é, aqueles que fazem parte da instrução do
processo, ou seja, aqueles que constituem as formalidades de um processo
gracioso ou hierárquico. Note-se que um processo é constituído por uma
série de actos, convenientemente encadeados, que tendem para a decisão
final. Portanto, só a decisão final é que constitui um acto definitivo, e todos
os outros actos anteriores são actos administrativos preparatórios. 8

c) Actos administrativos não-definitivos são actos de execução. – Actos de


execução são actos que traduzem a concretização dos actos definitivos e
estão directamente ligados à definição de situações jurídicas, ou seja, são os
actos administrativos praticados em consequência necessária da definição
de situações jurídicas constantes de outro acto anterior. Estes actos, pela
sua função e natureza, não constituem actos definitivos.9

8 Ora, «quando a lei faz depender a validade de um acto definitivo da prática de uma serie de actos preparatórios
formando sequência, de modo que uns sejam condição da prática dos outros, diz-se que esses actos constituem
um processo: neste, só a resolução final constitui acto definitivo, sendo os actos que a antecedem meros actos
preparatórios. Há, porém, que verificar se o acto se limita a preparar a decisão final ou se, praticado embora no
decurso de um processo, implica de per si decisão final relativamente a certa pessoa ou compromete
irremediavelmente em certo sentido a decisão a tomar. Assim, no concurso aberto para provimento de uma vaga
num serviço, o acto de admissão dos candidatos é preparatório; mas a exclusão de certo candidato, decidida por
que tenha competência para tal e portanto seja o órgão, impede o excluído de prestar provas ou de ser inscrito
na lista definitiva e, quanto a esse candidato, é um acto definitivo, pois representa resolução final para ele». (Cfr.
CAETANO, op. cit., p. 445).
9 Obviamente, «a execução de um acto administrativo requer em muitos casos a prática de outros actos
administrativos. Ora, quando estes não sejam mais do que o efeito lógico do primeiro, não têm, por si, carácter
definitivo. Foi o acto administrativo executado que definiu situações: os actos de execução limitam-se a
desenvolver e a aplicar essa definição. Quando, porém, um acto administrativo de execução contrarie ou exceda
o conteúdo do acto definitivo, então, perde o carácter de execução na medida em que seja inovador (isto, é, na
medida da contradição ou do excesso), e passa a ser considerado nessa parte». (Cfr. CAETANO, op. cit., p. 447).

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9.7. Quanto à susceptibilidade de execução administrativa

9.7.1. Actos administrativos executórios

A executoriedade e execução são dois fenómenos diferentes: executoriedade é uma


potencialidade jurídica e execução é um acontecimento da vida real. Assim, os actos
administrativos executórios são actos administrativos que obrigam por si próprio,
podendo verificar-se a sua execução imediata por força da lei, independentemente da
sentença judicial. Isto é, são actos administrativos simultaneamente exequíveis e
eficazes cuja execução coerciva por via administrativa não seja vedada por lei. 10

Pela definição dada, a Administração Pública pode tomar resoluções obrigatórias em


relação aos particulares, o que significa que, não se verificando o seu cumprimento
voluntário, obviamente, dará lugar a um cumprimento coercivo. Por exemplo, a
proibição de fixar cartazes em monumentos sob pena de os ver removidos. Neste
caso, o cumprimento coercivo dos actos administrativos executórios, significa que a
Administração actua no mesmo plano da justiça como se fosse um tribunal, e actua
na posição privilegiada em confronto com os particulares.

Ora bem, a possibilidade de a Administração Pública poder obrigar coercivamente o


cumprimento dos actos administrativos executórios chama-se privilégio da execução
prévia. Isto quer dizer que a execução pode ter lugar antes de qualquer discussão
contenciosa ou até mesmo antes de qualquer decisão jurisdicional (sentença). A
qualidade de os actos administrativos obrigarem, por si só, e de se encontrarem na
situação de poderem ser imediatamente executados através do mencionado
privilégio da execução prévia, toma o nome de executoriedade.

O acto administrativo executório, por princípio, é obrigatório e, assim, o órgão


administrativo competente tem o dever de notificar o destinatário para o cumprir.
Se esse destinatário acatar voluntariamente o imperativo do acto, verifica-se a figura
de observância; se o acatamento for forçado pela coacção administrativa, verifica-se
a figura de execução forçada, a qual pode se traduzir (i) na realização directa e
específica da norma jurídica, (ii) na exigência ou reparação, e (iii) na aplicação de
penas. Portanto, trata-se de formas de execução forçada que podem ser levadas a
cabo pelos agentes administrativos hierarquizados ou por órgãos jurisdicionais. Ora,
isto significa que o conceito de executoriedade compreende dois elementos

10 O acto executório é o acto administrativo que obriga por si e cuja execução coerciva imediata a lei permite,
independentemente de sentença judicial. O acto executório apresenta duas características: (i) a obrigatoriedade;
e (ii) a possibilidade de execução coerciva por via administrativa. A executoriedade é a potencialidade ou
susceptibilidade de execução e a execução é a efectivação dos imperativos contidos no acto. O acto pode ser de
direito e, portanto, executório; e não estar de facto a ser executado; o acto pode ser de facto executado sem ser de
direito executório. A execução do acto administrativo está sujeita aos princípios e regras inscritos nos artigos
149.º a 157.º CPA: o princípio da auto-tutela executiva ou privilégio de execução prévia, artigo 149.º, n.º 2; o
princípio da tipicidade das formas de execução, artigo 149.º, n.º 2; o princípio da proporcionalidade, artigo
151.º, n.º 2; o princípio da observância dos direitos fundamentais e do respeito devido à pessoa humana artigo
157.º, n.º 3; a regra do acto administrativo prévio, artigo 151.º, n.º 2; a proibição de embargos, artigo 153º.

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fundamentais que lhe são característicos: a obrigatoriedade e a possibilidade de


execução administrativa.

9.7.2. Actos administrativos não-executórios

Actos administrativos que não são susceptíveis de execução coerciva por via
administrativa. Pois, um acto administrativo pode ser insusceptível de execução
forçada administrativa por duas razões: ou porque não é susceptível de execução
forçada, pura e simplesmente, ou porque só é susceptível de execução forçada por via
judicial. A regra geral é a de que todos os actos da Administração beneficiam do
privilégio da execução prévia; por isso, os casos de actos administrativos que não são
susceptíveis de execução coerciva por via administrativa constituem excepção.

O acto administrativo pode não ser obrigatório porque ainda não o é ou porque já
não o é. Assim, temos como actos que ainda não são executórios: actos sujeitos a
condição suspensiva; actos sujeitos à confirmação; actos sujeitos a aprovação; actos
sujeitos a visto; e actos que ainda não revistam a forma legal. Temos como actos que
não são executórios: os actos suspensivos; os actos administrativos que se tenha
interposto recurso hierárquico com efeitos suspensivo. 11

11 Quanto aos actos definitivos que não são executórios. – Neste entendimento, estamos, por um lado,
perante actos definitivos em que a lei condiciona a sua executoriedade à verificação de determinadas
formalidades que ainda não foram observadas e, por outro lado, estamos perante actos executórios que não
levam à sua executoriedade por superveniência de quaisquer circunstâncias que prejudicaram essa
executoriedade. Como grupos de casos de actos definitivos que não são executórios, temos os seguintes:

a) Actos definitivos suspensos em relação aos quais não haja um recurso com efeito suspensivo , pois
todo o órgão administrativo que tenha competência para revogar um acto, tem igualmente
competência para o suspender ou suspender a sua executoriedade, sendo isto na base do
princípio ou argumento de "quem pode o mais pode o menos". Naturalmente que suspender
a execução de um acto definitivo é menos do que revogar a sua vigência, pois na suspensão
verifica-se uma paralisação temporária da eficácia jurídica do acto, ao passo que na
revogação temos o desaparecimento do acto no mundo jurídico de uma vez por todas e
definitivamente.
b) Actos definitivos não-executórios aos quais se tenha interposto recurso com efeito suspensivo,
nestes casos específicos, quer se trate de recurso gracioso ou hierárquico, quer se trate de
recurso contencioso ou jurisdicional, sendo atribuído efeito suspensivo ao recurso, o acto
administrativo não produz eficácia jurídica enquanto se verificar a suspensão; e deste modo
o acto não é obrigatório para os particulares, pois não pode ser executado pela
Administração. Portanto, como regra, o efeito jurídico é suspensivo nos recursos de actos
administrativos,
c) Actos definitivos que careçam de aprovação, nestes casos, considera-se a acto aprovado o acto
próprio e privativo do órgão que o emitiu, embora seja necessária a sua aprovação por um
outro órgão. Ora, enquanto não se verificar esta aprovação, o acto administrativo não se
apresenta como executório, embora seja um acto administrativo definitivo.
d) Actos confirmativos de actos executórios, nestas situações, estamos perante um novo acto
administrativo, que tem como finalidade confirmar outro acto anterior, que é acto

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9.7.3. Actos administrativos definitivos e executórios

Conceito de acto definitivo e executório é um conceito da maior importância no


Direito Administrativo, sobretudo, porque é nele que assenta a garantia do recurso
contencioso, ou seja, o direito que os particulares têm de recorrer para os tribunais
administrativos contra os actos ilegais da Administração Pública.

Então, o que é um acto definitivo e executório? Trata-se do acto administrativo


completo, do acto administrativo total, do acto administrativo apetrechado com
todas as suas possíveis armas e munições – numa palavra, é o paradigma dos actos
administrativos praticados pela Administração Pública. Com efeito, o acto
administrativo definitivo e executório é o acto de autoridade típico: é o acto em que
a Administração Pública se manifesta plenamente como autoridade, como poder. 12
É, particularmente, o acto jurídico em que se traduz no caso concreto o poder
administrativo, sob a forma característica de poder unilateral de decisão dotado do
privilégio de execução prévia. Vejamos a seguir actos definitivos e não-definitivos
neste contexto.

10. Actos administrativos definitivos e não-definitivos

A Administração Pública, quando pratica um acto administrativo, tem de ter em vista três aspectos:

 Em primeiro lugar, o acto administrativo praticado pela Administração Pública não


surge de repente, é sempre procedido por uma série de formalidades de actos
preparatórios, de estudos, de pareceres, de projectos, que vão ajudando a formar e a
esclarecer a vontade da Administração, e que acabam por desembocar numa
conclusão. O acto administrativo definitivo é a conclusão de todo um processo que
se vai desenrolando no tempo, e que se chama procedimento administrativo.

 Em segundo lugar, o órgão que pratica o acto definitivo em sentido horizontal é um


órgão da Administração, situado num certo nível hierárquico: pode ser um órgão

executório. Todavia, esse acto novo nada acrescenta e nada retira ao conteúdo do acto
anterior, isto é, a confirmação apenas se traduz em mandar executar o acto anterior. De
qualquer modo, o acto administrativo confirmativo não tem força executória própria, na
medida em que toda a obrigatoriedade advém do acto administrativo executório confirmado.
12 Acto administrativo definitivo e executório como acto de autoridade da Administração. – Todas as
classificações anteriormente apresentadas têm uma importância para os mais diversos efeitos práticos. Mas de
todas elas, a que mais sobressai é a do acto administrativo definitivo e executório. Assim, o acto administrativo
que revista estas duas características, ou seja, definitivo e executório, revela o exercício da autoridade
administrativa. Ora, este exibe esse exercício de autoridade na medida em que já não é necessária outra
intervenção de qualquer outra autoridade para definir situações jurídicas com força obrigatória. Por isso, que o
acto definitivo e executória é o acto de autoridade administrativa. Portanto, acto administrativo definitivo e
executório é a actividade voluntária de um órgão da Administração no exercício do poder público. Ou seja, acto
que, com intuito de prosseguir os interesses que são da sua competência, define, com força obrigatória ou
coercitiva, situações jurídicas concretas, quer pondo termo um processo gracioso, quer resolvendo em termos
gerais um determinada petição. Ora bem, é nesta ultima parte que surge aquilo que se chama resolução final.

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subalterno, pode ser um órgão superior numa escala hierarquizada, e pode ser um
órgão independente não inserido em nenhuma hierarquia. À face da nossa lei, só são
definitivos os actos praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de
uma hierarquia. O acto é verticalmente definitivo, quando é praticado pelo órgão que
ocupa a posição suprema na hierarquia; inversamente, o acto não é verticalmente
definitivo se for praticado por qualquer órgão subalterno inserido numa hierarquia.

 Em terceiro lugar, há que ponderar que a nossa lei só considera actos definitivos
aqueles que definem situações jurídicas. Actos administrativos cujo conteúdo não
defina situações jurídicas não são considerados definitivos, no sentido deste termo.

Portanto, estamos perante os três aspectos da definitividade do acto administrativo: a


definitividade horizontal; a definitividade vertical e a definitividade material.

10.1. A definitividade material

A definitividade material é uma das características do acto administrativo que define


situações jurídicas. O acto materialmente definitivo é o acto administrativo que, no
exercício do poder administrativo, define a situação jurídica de um particular
perante a Administração, ou da Administração perante um particular. São actos
materialmente definitivos: os actos sujeitos a condição ou a termo; actos postos em
execução a título experimental; as listas de antiguidade; actos pelos quais um órgão
da Administração se declara incompetente para decidir uma questão; actos pelos
quais a Administração notifica um particular para legalizar uma situação irregular.

10.2. A definitividade horizontal

A definitividade horizontal é uma das características do acto administrativo que


forma e constitui resolução final do procedimento administrativo. É a qualidade do
acto administrativo que põe termo ao procedimento. Pode-se assim definir acto
horizontalmente definitivo, como sendo aquele acto que forma e constitui resolução
final de um procedimento administrativo, ou de um incidente autónomo desse
procedimento, ou ainda que exclui um interessado da continuação num
procedimento em curso. Portanto, na definitividade horizontal perfilha uma serie de
actos, os quais podemos agrupá-los em três:

a) Actos anteriores ao acto definitivo – actos preparatórios, actos praticados ao


longo do procedimento e visam preparar a decisão final; actos pressupostos,
actos que têm por objecto a qualificação jurídica dos factos ou situações da
vida, dos quais depende a prática do acto definitivo; as decisões provisórias,
que são decisões da questão principal que foi objecto do procedimento
administrativo tomadas a "título provisório".

b) Actos transformáveis em actos definitivos, trata-se de actos administrativos


que quando são praticados ainda não são definitivos, mas que se destinam a
converter-se, eles próprios, em actos definitivos um pouco mais tarde: actos
sujeitos à ratificação confirmativa, quando praticados, não são definitivos,
mas se posteriormente forem ratificados pelo órgão competente, tornam-se

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definitivos; actos sujeitos à confirmação, é o caso de certos actos praticados


por subalternos, que a lei sujeita à confirmação pelo superior hierárquico,
sendo que esta confirmação transforma o acto do subalterno em acto
horizontalmente definitivo; actos sujeitos à reclamação necessária, a lei
declara que certos actos só se tornam definitivos após o decurso de um
dado prazo para reclamação, findo esse prazo, sem que ninguém tenha
reclamado, o acto torna-se definitivo.

c) Actos posteriores ao acto definitivo – a Administração já praticou o acto


definitivo, mas precisa de praticar outros actos, após o acto definitivo: estes
outros actos não são definitivos porque o acto definitivo já foi praticado
antes deles. Como sejam: actos complementares, aqueles actos que a lei
manda praticar com vista a assegurar o conhecimento ou a plena eficácia do
acto definitivo; actos de execução, os actos que a lei manda praticar com
vista a pôr em prática as determinações contidas no acto definitivo; actos
meramente confirmativos, são todos os actos administrativos que mantêm
um acto administrativo anterior, exprimindo concordância com ele e
recusando a sua revogação ou modificação. São actos meramente
confirmativos os actos confirmativos que tenham por objecto actos
definitivos anteriormente praticados.

10.3. A definitividade vertical

O acto verticalmente definitivo é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal
forma na hierarquia que a sua decisão constitui a última palavra da Administração.
Em regra, quando estamos perante um acto administrativo praticado por um órgão
subalterno, esse acto não é definitivo do ponto de vista vertical, porque a última
palavra da Administração sobre a questão cabe ao superior hierárquico e não ao
subalterno. Ex: os actos dos subalternos sujeitos a recurso hierárquico necessário.

10.4. O princípio da tripla definitividade definidora da noção de acto definitivo

O princípio da tripla definitividade traduz-se num acto que só poderá ser


considerado definitivo, para efeitos de recurso contencioso, quando haja
simultaneamente um acto definitivo em sentido material, horizontal e vertical, pois
o recurso contencioso pressupõe e exige a ocorrência simultânea das três formas de
definitividade. Assim, o acto definitivo é o acto administrativo que tem por conteúdo
uma resolução final que defina a situação jurídica da Administração ou de um
particular.

Se um acto de significado polivalente ou ambíguo, verticalmente definitivo, for


notificado ao interessado no termo do procedimento administrativo, sem satisfazer
a pretensão apresentada por aquele, tem necessariamente o sentido de um
indeferimento, uma decisão negativa. A não se entender assim, a Administração
Pública teria um meio prático de cercear as garantias dos cidadãos – não diria que
sim nem que não – diria talvez, seria mesmo melhor para ela do que não dizer coisa
nenhuma, considerado o mecanismo do acto tácito. Entretanto, há diversas espécies

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de actos administrativos, cuja característica comum é a falta da definitividade ou,


simplesmente, a insuficiente definitividade. Entre estes apontam-se os seguintes:13

a) A promessa, acto através do qual um órgão da Administração Pública


anuncia para um momento determinado, posterior, a adopção de um certo
comportamento, autovinculando-se perante um particular;
b) A decisão prévia, acto pelo qual um órgão da Administração aprecia a exigência
de certos pressupostos de facto e a observância de certas exigências legais, sendo
que de uns e de outras depende a prática de uma decisão final permissiva ;

c) A decisão parcial, acto por via do qual um órgão da Administração antecipa uma
parte da decisão final relativa ao objecto de um acto permissivo, possibilitando
desde logo a adopção pelo particular de um determinado comportamento .

d) A decisão provisória, acto através do qual um órgão da Administração,


recorrendo a uma averiguação sumária dos pressupostos de um tipo legal
de acto, define uma situação jurídica até à prática de uma decisão final,
tomada então com base na averiguação completa de tais pressupostos;

e) A decisão precária, acto por meio do qual um órgão da Administração


define uma situação jurídica com base na ponderação de um interesse
público especialmente instável ou volátil, sujeitando a respectiva
consolidação à concordância do interessado na sua revogação ou apondo-
lhe uma condição suspensiva, que se concretizará na eventual prática de um
acto secundário desintegrativo ou modificativo.

11. Actos administrativos constitutivos e actos administrativos não-constitutivos

Para além do que vimos anteriormente sobre os actos constitutivos, vamos agora nos
retermos um pouco sobre os mesmos, concretamente, no que toca ao binómio
constitutivo/não-constitutivo. Esta distinção assenta no critério da natureza dos efeitos
produzidos por um acto da Administração no mundo jurídico ou na esfera jurídica dos
respectivos destinatários. Pois, esta classificação tem interesse quanto ao momento a partir
do qual começa a produção dos efeitos do acto.

Deste modo, o acto constitutivo como acto declarativo que é, apenas se limita a verificar e a
declarar existentes e válidas determinadas situações anteriores, pois a eficácia do acto
traduz-se ex tunc (desde o início), ou seja, desde a existência das situações declaradas, isto é,
os efeitos retroagem a um momento anterior. Ora, em Direito Administrativo, a consagração
dos actos constitutivos de direitos tem como objectivo limitar os poderes da Administração,
no sentido de que esta deve respeitar e garantir as relações jurídicas, por ela criadas, a favor
de outrem. Ou seja, os interesses da Administração enfrentam os interesses dos particulares
juridicamente solidificados por um acto anterior, o acto constitutivo de direitos.

Isto assim é por força do princípio ou valor da segurança jurídica, de forma a evitar que as
relações jurídicas consolidadas e estáveis sejam ou venham a ser comprometidas por

13 COUPERS, João, op. cit., pp. 201-202.

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mudança de critérios administrativos. Para tal, os actos constitutivos são dotados de


irrevogabilidade, a menos que se verifiquem circunstâncias previamente definidas na lei
constitucional. É obvio que o valor da segurança jurídica cede perante um acto
administrativo de extinção de direitos. Exemplo: caso de expropriação de um determinado
imóvel, declarada pela Administração para utilidade pública. Pode acontecer que, num
momento posterior a essa declaração de utilidade pública e antes do pagamento da
respectiva indemnização, a Administração demonstre o seu desinteresse pela referida
expropriação. Sendo assim, para não impor sacrifício resultante da retirada do seu direito de
propriedade ao expropriado, a Administração pode revogar o acto, e não há indemnização,
pois é um acto em benefício do expropriado, fez reverter o seu acto.

No entanto, supomos que se concretiza efectivamente a expropriação para a utilidade


pública. Neste caso, por um lado, temos um acto de extinção de direitos de propriedade do
expropriado e, por outro lado, temos um acto criador de um novo direito para o expropriado,
que consiste no direito à indemnização à expropriação para utilidade pública.

a) Actos constitutivos

Os actos constitutivos são actos administrativos donde resulta uma alteração na


esfera jurídica de outrem. Essa alteração pode consistir na criação, na modificação e
na extinção de direitos ou deveres. Existem dois tipos de actos constitutivos: actos
constitutivos de direitos, 14 aqueles que criam ou modificam ou extinguem um
direito jurídico; actos constitutivos de deveres, aqueles que impõem a alguém uma
obrigação de prestar coisas ou serviços, ou de por termo ou fazer cessar
determinadas actividades.15

14 Actos constitutivos de direitos. – Estes não são revogáveis pela Administração, a menos que sejam ilegais.
Isto porque, de acordo com a lei, atribuíram direitos a alguém. A partir desse momento, a pessoa a que os
direitos foram atribuídos tem de poder confiar na palavra dada pela Administração e tem de poder desenvolver
a sua vida jurídica com base nos direitos que legislativamente adquiriu. É o princípio do respeito pelos direitos
adquiridos, base da confiança na palavra dada. Pelo contrário, os actos não constitutivos de direitos são
livremente revogáveis pela Administração em qualquer momento e com qualquer fundamento. Justamente
porque, não tendo criado direitos para ninguém, não há que ter em conta a protecção dos direitos adquiridos.
São actos constitutivos de direitos, todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos subjectivos
novos, ou que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restrições ao exercício dum direito já
existente. O conceito de acto constitutivo de direitos deve ir tão longe quanto a sua própria razão de ser: ora, a
razão de ser deste conceito é a necessidade de protecção de direitos adquiridos pelos particulares, para sua
segurança e certeza das relações jurídicas. Entende-se que deve-se considerar como actos constitutivos de
direitos: os actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral, situações jurídicas subjectivas; os actos
que ampliam ou reforçam esses direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas; os actos que
extingam restrições ao exercício de direitos, nomeadamente as autorizações; os actos meramente declarativos
que reconheçam a existência ou a validade de direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas.
São os actos a que a doutrina chama verificações-constitutivas.
15 «Acto constitutivo de direitos é o acto administrativo que cria ou modifica um poder jurídico ou extingue
restrições ao seu exercício. Acto constitutivo de deveres é o acto administrativo que impõe a alguém a obrigação
de prestar coisas ou serviços ou de cessar actividades. São actos constitutivos de direitos os que investem um
particular num estado jurídico (nomeação, por exemplo) ou transferem poderes para a sua esfera jurídica
(concessão), bem como os que extinguem restrições ao exercício de direitos preexistentes (v, g. a extinção de
uma servidão administrativa, a outorga de licenças ou autorizações não policiais). São actos constitutivos de

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b) Actos não-constitutivos

Os actos naosão aqueles a partir dos quais não advém nenhuma alteração na esfera
jurídica de outra pessoa. São actos não-constitutivos os actos internos da
Administração, em que está em jogo apenas a conveniência desta, como sucede com
os actos que autorizam a realização de certa despesa pública ou aprovam projectos
de obras públicas elaboradas pelos serviços e a executar por eles, visto os
destinatários serem órgãos ou agentes administrativos.16

c) Actos precários

Os actos precários são os actos submetidos ao mesmo regime jurídico de actos não-
constitutivos, pois traduzem-se no facto de serem actos criadores de situações
jurídicas modificáveis em qualquer momento pela vontade da Administração.
Significa que, enquanto o acto tiver existência, o destinatário exercerá os poderes
jurídicos de sua competência, cessando tais poderes a partir do momento da
extinção desses actos pela Administração, porque a sua existência tem na sua base
uma atitude de tolerância da Administração Pública.17

deveres ou encargos, por exemplo os actos punitivos, a exoneração (que impõe a obrigação de cessar o exercício
das funções), a requisição de bens ou de serviços (incluindo o recrutamento militar), a expropriação por
utilidade pública, a constituição de servidões administrativas, a liquidação de impostos, a aplicação de impostos,
a aplicação de taxas e de multas, a proibição de praticar um acto ou de exercer uma actividade, etc. (Cfr.
CAETANO, op. cit., pp. 454-455). (Vide vários exemplos na Lei n.º 14/2009, de 17 de Março).
16 Devem ser considerados como actos não constitutivos de direitos: actos administrativos internos; actos
declarativos que não consistam no reconhecimento da existência de direitos, poderes, faculdades ou situações
jurídicas subjectivas; actos constitutivos de deveres ou encargos; autorizações e licenças de natureza policial;
actos precários por natureza; actos em que a Administração Pública tenha validamente incluído uma cláusula do
tipo “reserva de revogação”; actos administrativos sujeitos, por lei ou cláusula acessória, à condição “sem
prejuízo dos direitos de terceiros”; actos inexistentes e actos nulos
17 Regime de revogação dos actos constitutivos de direitos ilegais. – Os traços principais do regime jurídico
da revogação de actos constitutivos de direitos são os seguintes: o fundamento exclusivo da revogação é a
ilegalidade do acto anterior; a revogação de actos constitutivos de direitos ilegais deve ser feita dentro do prazo
fixado na lei para o recurso contencioso que no caso caiba e se tiver sido efectivamente interposto um recurso
contencioso, pode o acto recorrido ser revogado no todo ou em parte até ao termo do prazo para a resposta ou
contestação da autoridade recorrida.

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12. Noções de existência, validade e eficácia do acto administrativo

Desde que o acto administrativo contenha os seus elementos essenciais, podemos dizer que
esse acto administrativo tem a sua existência. Entretanto, para que um acto administrativo
tenha validade jurídica, tem de ser praticado de acordo com os preceitos que regem a
Administração Pública na sua actividade, ou seja, o acto administrativo só é válido desde que
preencha os requisitos legalmente consagrados. E o acto administrativo é eficaz desde que se
verifiquem os requisitos específicos da eficácia. Assim, um acto administrativo pode ter
existência e não ser válido: existe mas não é válido; o acto administrativo pode ser válido e
não eficaz: é válido mas não eficaz. Portanto, importa distinguirmos as condições de
existência do acto e os seus requisitos de validade e de eficácia.

A invalidade do acto administrativo traduz-se numa sanção legal, a invalidade, derivada ou


imposta pela não observância dos preceitos aplicáveis à produção do acto. A sanção da
invalidade apresenta aspectos diversos, nuns casos mais graves e noutros casos menos
graves, podendo ainda ser sanável ou não. Todo o acto administrativo destina-se a produzir
efeitos jurídicos num caso concreto, e essa aptidão para produzir efeitos jurídicos chama-se
eficácia. No entanto, nem sempre há coincidência entre a eficácia e a validade do acto
administrativo, porque podemos ter actos válidos mas insusceptíveis de produzir efeitos
jurídicos. Por outro lado, podemos ter actos inválidos mas eficazes, porque a declaração da
invalidade pode depender da observação de certas condições ainda não satisfeitas.

Existência do acto administrativo. – Como anteriormente dissemos, a existência do acto


administrativo significa a verificação de todos os elementos necessários impostos pela lei
para que o acto administrativo exista. Por exemplo, a falta de assinatura num determinado
acto administrativo implica a não existência desse mesmo acto administrativo.

Validade do acto administrativo. – Em relação aos actos administrativos em geral, a lei


formula um certo número de requisitos. Em cada acto administrativo, se não se verificarem
todos os requisitos de validade que a lei exige, o acto será inválido; e se não se verificarem
todos os requisitos de eficácia exigidos pela lei, o acto será ineficaz.

A validade é a aptidão intrínseca do acto para produzir os efeitos jurídicos correspondentes


ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica. A
eficácia é a efectiva produção de efeitos jurídicos.

A invalidade de um acto administrativo será, pois, a inaptidão intrínseca para a produção de


efeitos, decorrente de uma ofensa à ordem jurídica. E a ineficácia será o fenómeno da não
produção de efeitos jurídicos num dado momento. Entretanto, um acto administrativo pode
ser válido e eficaz; válido mas ineficaz; inválido mas eficaz; ou inválido e ineficaz.

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13. Requisitos de validade do acto administrativo

Os requisitos de validade do acto administrativo são as exigências que a lei faz relativamente
a cada um dos elementos do acto administrativo: sujeitos (autor e destinatário), forma e
formalidades, conteúdo e objecto, e fim.1

13.1. Requisitos quanto aos sujeitos

O autor do acto administrativo é necessariamente um órgão da Administração


Pública. Assim, para a efectiva validade do acto administrativo, é indispensável que
se verifiquem os seguintes requisitos de validade relativos aos sujeitos:
(i) Que o órgão tenha competência para a prática do acto administrativo;2 e

(ii) Se se tratar de um órgão colegial, que este esteja regularmente constituído, tenha
sido regularmente convocado, e esteja em condições de funcionar legalmente;3.

(iii) Relativamente ao destinatário do acto, a lei exige que ele seja determinado.
Como regra geral, cada pessoa colectiva da Administração Pública possui mais que um
órgão e estes órgãos são apoiados por agentes que desempenham uma função pública.
Assim, atento ao princípio da necessidade, cada pessoa colectiva é obrigada a definir as
funções que cabe a cada órgão e este define as funções de cada agente administrativo.

a) Competência de um órgão

A competência de um órgão é um conjunto de poderes funcionais conferidos


por lei a cada órgão para o exercício das atribuições da pessoa colectiva
onde está integrado o tal órgão. Neste âmbito, pode suceder que os órgãos,
em determinadas matérias, não tenham competência administrativa
própria, encontrando-se dependentes de outros órgãos da mesma pessoa
colectiva pública; e isto designa-se por dependência hierárquica, um
mecanismo normal de relacionamento entre agentes e órgãos.

1 Os requisitos de validade do acto administrativos ditos em outras palavras;


(i) Requisitos quanto aos sujeitos, designadamente, autor e destinatário do acto, tem muito a ver com
a competência do órgão da Administração, ou seja, é necessário que o órgão administrativo tenha
competência para praticar determinado acto administrativo;

(ii) Requisitos quanto às formalidades e à forma, tem a ver com o cumprimento da forma e das
formalidades legais, ou seja, é necessário cumprirem-se as respectivas formalidades dos actos, que
são aquelas que dizem respeito a todo o processo de formação e de manifestação da vontade do
órgão administrativo, sendo que aqui abrangem-se as formalidades propriamente ditas e a
formalidade do acto administrativo;

(iii) Requisitos quanto ao conteúdo e objecto, diz respeito ao objecto do acto administrativo, ou seja, é
necessário respeitar as normas relativas à individualização de cada caso concreto, bem como os
requisitos objectivos e subjectivos determinados por lei;

(iv) Requisitos quanto ao fim, necessariamente, o fim do acto administrativo terá de ser um fim de
interesse público, cujo se apresenta como o momento importante quando estamos, sobretudo, em
face do exercício de poderes discricionários da Administração.
2 Nos termos do artigo 123.º, n.º 1, alínea a) do CPA.
3 Nos termos do artigo 123.º, n.º 1, alínea b) do CPA.

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Neste contexto, os órgãos que não se encontram subordinados a vínculos de


hierarquia chamam-se órgãos independentes, ou seja, são órgãos que tomam
resoluções por sua iniciativa própria em cumprimento da lei interpretada
por si e que aplicam de acordo com a apreciação dos respectivos factos
observados. No entanto, são modalidades de competência as seguintes:

(i) Competência em razão da matéria;


(ii) Competência em razão da hierarquia;
(iii) Competência em razão do lugar; e
(iv) Competência em razão do tempo.

A violação de qualquer uma das modalidades acima mencionadas engendra


aquilo que se chama incompetência do órgão, ou seja, incompetência em
razão da matéria ou da hierarquia, incompetência em razão do lugar ou do
tempo, conforme o caso. Assim acontece, porque a competência é
delimitada pelas atribuições conferidas pela lei, não podendo, deste modo,
ser exercida fora das mesmas atribuições.

Geralmente, os diversos órgãos duma mesma pessoa colectiva pública se


especializam, em termos funcionais, através de uma repartição de
atribuições, que engendram aquilo que se chama serviços especializados. A
existência de diversos serviços especializados, naturalmente, faz com que
aos dirigentes desses serviços especializados caiba apenas competência
para actuarem no âmbito das actividades próprias desses serviços.

Daí, o surgimento do fenómeno da limitação da competência em razão da


matéria. O mesmo acontece com a competência hierárquica, uma vez que
numa mesma pessoa colectiva encontram-se diversos órgãos a dedicarem-
se às mesmas atribuições, o que, de facto, forma uma hierarquia, pois há
distribuição de poderes entre os órgãos, onde cada um ocupa um certo grau
na hierarquia dessa mesma pessoa colectiva 4.

Pode acontecer que a lei atribua competência exclusiva aos subordinados,


sendo que a tal competência pertence à esfera superior. Nestes casos, nem o
superior deve actuar no âmbito da competência exclusiva do inferior, nem o
inferior deve agir na área da competência do superior. Aqui, estamos
perante limites de competência hierárquica, cujo fenómeno pode determinar
a incompetência do agente em razão da matéria.5

Mas, em regra, a competência do superior abrange a competência dos


subordinados. No entanto, desta regra, devem exceptuar-se todos os casos
em que a lei atribui aos inferiores competência própria em determinadas
áreas. Isto é, quando a lei estabelece um regime de distribuição de poderes
e consagra um processo adequado de tutela e de garantias dos direitos dos
administrados, há possibilidade de reagir e de recorrer.

4 Vide artigo 113.º da Lei n.º 14/2009, de 17 de Março.


5 Vide artigo 114.º da Lei n.º 14/2009, de 17 de Março.

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Em suma, os poderes conferidos pela lei a cada órgão formam a sua


competência própria, a qual, nos casos em que não é admissível evocação ou
revogação por superior hierárquico, permitindo a prática de actos
definitivos, diz-se competência exclusiva.6

A competência em razão do lugar verifica-se quando um órgão de uma


pessoa colectiva pública encontra-se a exercer competência apenas dentro
de certos limites territoriais, ou seja, nestes casos, temos uma competência
exclusiva em razão do lugar, onde se situam os denominados Órgãos Locais
da Administração. Obviamente, os poderes que integram a competência de
um órgão no momento do seu exercício referem-se à competência no
presente, pois ela não pode ser exercida em relação a actos que vão
modificar situações passadas, nem relativamente às situações futuras, pois
estas ninguém as conhece: limites da competência em razão do tempo.

Para o melhor exercício das atribuições duma determinada pessoa


colectiva, de forma a conseguir os objectivos pretendidos, a competência
para a prática de cada acto deve ser claramente bem definida para cada um
dos órgãos integrantes. Porque caso não haver uma correcta delimitação de
competências, poderá dar lugar aos denominados conflitos de competências,
que podem ser positivos ou negativos.

(i) Conflitos positivos de competência são aqueles que têm lugar quando dois
ou mais órgãos reivindicam a competência para a prática de um certo acto.

(ii) Conflitos negativos de competência verificam-se quando dois ou mais


órgãos se declaram incompetentes ou intentem carecer de competência
para a prática de certo acto administrativo.

(iii) Conflitos de atribuições de competências são conflitos que surgem entre


duas pessoas colectivas públicas.

(iv) Conflitos de jurisdição, no nosso Direito Administrativo, são conflitos que se


verificam entre um órgão administrativo e um órgão judicial.7

6 Aqui, temos, por exemplo, a situação de a lei permitir a aplicação de serviços pelo subordinado com recurso
para o superior hierárquico. Portanto, há que respeitar esta competência própria pois, se assim não for, isso
significaria retirar ao administrado a garantia dada pela lei de ter mais um grau de jurisdição graciosa.
7 Artigo 115.º do Código do Processo Civil (Conflito de Jurisdição e Conflito de Competência). – "1. Há conflito de
jurisdição quando duas ou mais autoridades pertencentes a diversas actividades do Estado, ou dois ou mais
tribunais de espécie diferente, se arrogam ou declinam o poder de conhecer da mesma questão: o conflito diz-se
positivo no primeiro caso, e negativo no segundo. 2. Há conflito, positivo ou negativo, de competência quando dois
ou mais tribunais da mesma espécie se consideram competentes ou incompetentes para conhecer da mesma
questão. 3. Não há conflito enquanto forem susceptíveis de recurso as decisões proferidas sobre a competência".

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b) Delegação de poderes

Tem sido frequentes as leis administrativas consagrarem a faculdade de um


órgão delegar a totalidade ou parte dos poderes da sua competência a um
outro órgão ou agente. Mas nisto, importa ter sempre presente que a
competência pertence ao órgão, ao cargo e à função e nunca às pessoas seus
titulares.8 Os poderes para a prática de actos que obriguem a Administração
Pública têm a sua fonte na Lei.

Neste sentido, a delegação de poderes é o acto por via do qual um órgão


competente, para a prática de determinados actos jurídicos, autoriza um
outro órgão ou agente, indicados por lei, a praticá-los também. Portanto, a
lei confere competência normalmente a um órgão, permitindo que essa
competência seja também exercida por outro órgão ou agente, desde que
estes se encontrem habilitados para o efeito, mediante a uma manifestação
de vontade do órgão normalmente competente. 9

Os requisitos da delegação de poderes. – São requisitos para a delegação de


poderes ou para a delegação de competência:

(i) A permissão legal;

(ii) A necessidade da existência de dois órgãos ou de um órgão e um


agente da mesma pessoa colectiva de direito público citados na lei,
sendo um órgão normalmente competente designado "órgão delegante" e
um outro órgão eventualmente competente designado "órgão delegado";

(iii) A vontade do delegante, que consiste em o delegante autorizar ou


permitir o exercício de poderes pelo delegado.

A natureza jurídica da delegação de poderes. – Atento aos requisitos acima


expostos, a natureza jurídica da delegação de poderes resume-se numa
autorização que é dada por um órgão ou agente, normalmente competente, a outro
órgão ou agente que a lei indica, também tido competente, sob condição de ser
autorizado a exercer essa competência pelo primeiro órgão.

8 O instituto da delegação de poderes ou delegação de competências não é uma transferência resolvida por uma
simples vontade do funcionário, pois não se trata duma disposição discricionária de poderes funcionais, mas sim
trata-se de algo que se fundamenta nos princípios gerais da teoria da competência administrativa. Daí, os
poderes para a prática de actos que obriguem a Administração tem a sua fonte na lei. Ainda sobre este assunto,
Vide Capítulo V do Decreto n. º 30/2001, de 15 de Outubro.
9Conceito de delegação de poderes ou de competência. – «Do ponto de vista da ciência administrativa, a delegação
é um instrumento de difusão do poder de decisão numa organização pública que repousa na iniciativa dos
órgãos superiores desta. É uma verdadeira auto-repartição da capacidade de decisão. Do ponto de vista do
direito administrativo, a delegação de poderes (ou de competência) é o acto pelo qual o órgão de uma pessoa
colectiva envolvida no exercício de uma actividade administrativa pública normalmente competente em
determinada matéria e devidamente habilitado por lei possibilita que o outro órgão ou agente pratiquem actos
administrativos sobre a mesma matéria – cfr. Artigo 35.º, n.º 1, do CPA». (Cfr. CAUPERS, João, p. 136).

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Portanto, o regime jurídico dos actos praticados ao abrigo da delegação


assenta numa regra geral que diz que o acto do delegado possui as mesmas
características que teria se tivesse sido praticado pelo delegante 10.

A extinção da delegação de poderes. – A delegação de poderes pode


extinguir-se por revogação, por mudança de titulares do órgão ou por
caducidade11. E quanto às relações funcionais, em princípio, a mudança do
titular não podia afectar o exercício da delegação de poderes, pois podia ser
suplantado pelo intuitus personnae (em consideração à pessoa) 12, na
medida em que em termos funcionais a confiança é fundamental.

Ou seja, a caducidade da delegação sempre que as pessoas do delegante ou


do delegado são substituídas resulta da circunstância de a delegação de
poderes ser considerada em Direito um acto intuitus personnae, isto é, um
acto fundado numa relação de confiança pessoal entre o delegante e o
delegado; esta é uma das consequências indesejáveis da substituição,
sobretudo, porque é causa da prática de muitos actos a descoberto, sempre
que o novo titular não se apercebe da caducidade da delegação13.

No entanto, o facto do delegante permitir ao delegado exercer os seus


poderes, não significa que o delegante esteja impedido de exercê-los, pois
ele ainda os mantém como seus poderes. Isto porque cabe ao delegante:

(i) «Orientar o exercício dos poderes delegados através de directivas e


instruções;

(ii) Avocar, isto é, chamar a si os poderes delegados em casos


concretos em que pretenda ser ele a decidir; e

(iii) Revogar os actos praticados pelo delegado ao abrigo da delegação»14.

10Há que salientar que «no caso de o delegante ser superior hierárquico do delegado, os actos deste podem ser
objecto de recurso hierárquico para o delegante; se o delegante não for superior hierárquico do delegado,
existirá recurso hierárquico impróprio, com fundamento no poder de revogar do delegante». (CAUPERS, p. 141).
11 Artigo 26.º do Decreto n.º 30/2001, de 15 de Outubro; e artigo 40.º do CPA.
12Intuitos personnae (em consideração à pessoa). – Motivo que determina a vontade ou consentimento de certa
pessoa para com outra, a quem quer favorecer ou com quem contrata, pelo apreço que ela merece.
13 CAUPERS, Joao, op. cit., p. 141.
14 Artigo 24.º do Decreto n.º 30/2001, de 15 de Outubro; e artigo 39.º do CPA. Porém, «sublinhe-se que o
delegante não se despoja dos seus poderes através do acto de delegação, continuando com competência para
decidir – muito embora a lei presuma que a competência delegada será normalmente exercida pelo delegado. É
precisamente para evitar que possam ser tomadas duas decisões sobre o mesmo caso – uma pelo delegante,
outra pelo delegado –, eventualmente contraditórias, que a lei obriga o delegante a procedes à avocação quando
pretender exercer a competência por si delegada. Uma vez concretizada a avocação, o delegado deixa de ter
competência para decidir aquele caso, evitando assim qualquer risco de contradição» ou decisões concorrentes.
(Cfr. CAUPERS, op. cit., p. 140). (Vide CAETANO, op. cit., p. 228).

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c) Subdelegação de poderes ou de competências

A subdelegação de poderes é a delegação de poderes do segundo grau, em


que o delegado funciona também como delegante, estando submetido ao
mesmo regime jurídico. Portanto, há subdelegação de poderes sempre que a
lei o permita: a delegação de poderes delegados.

Competência própria é aquela conferida por lei a um órgão, isto é, um


conjunto de poderes conferidos por lei a um órgão.

Competência exclusiva é aquela que, dentro da competência própria, não é


admissível a avocação nem a revogação por superior hierárquico.

A validade da competência delegada. – A validade do acto praticado pelo


delegado depende do cumprimento dos seguintes requisitos da delegação:

(i) A verificação da competência do delegante;


(ii) A permissão da lei em relação àquele que praticou o acto;
(iii) A verificação da regularidade da delegação; e
(iv) A verificação do enquadramento do acto nos limites da delegação.

Competência simultânea é aquela que é susceptível de ser exercida por dois


órgãos ou por delegante e delegado, sendo nos termos da lei. Nestes casos,
quando um dos órgãos pratica o acto, diz-se prevenção da jurisdição, isto é, o outro
órgão competente para o mesmo exercício não pode pronunciar-se sobre o
mesmo acto, a menos que se trate da revogação devidamente permitida por lei.

Competência conjunta é aquela que resulta da intervenção de dois ou mais


órgãos para a validade de um determinado acto, donde se exige um acordo
entre os órgãos intervenientes para que a competência seja exercida, de que
são exemplos os diplomas ministeriais conjuntos ou diplomas interministeriais.
Pois, sem acordo de um, o acto não é válido. O acto resultante da
competência conjunta chama-se acto complexo ou acto de união, uma vez
que exigem a verificação da união de vontades com mesmo objecto e fim.

Competência acumulada é aquela que é exercida por um único titular em


dois ou mais órgãos.

Competência condicionada é aquela que é exercida mediante a verificação


de certos pressupostos ou condicionalismos. Ex: as competências exercidas
em tempos ou situações de crise ou de emergência ou de calamidade.

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13.2. Requisitos quanto à forma e formalidades

Em relação às formalidades, o princípio geral do nosso Direito é o de que todas as


formalidades prescritas por lei são essenciais. A sua não observância, quer por
omissão quer por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do acto
administrativo. O acto será ilegal se não forem respeitadas todas as formalidades
prescritas por lei, quer em relação ou tocante ao procedimento administrativo que
preparou o acto, quer relativamente à própria prática do acto em si mesmo.15 No
entanto, esta regra comporta três excepções:

(i) Não são essenciais as formalidades que a lei declarar dispensáveis;


(ii) Não são essenciais aquelas formalidades cuja emissão ou preterição não
tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-la; e
(iii) Não são essenciais as formalidades meramente burocráticas, de carácter
interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos serviços.

Há certas formalidades cuja preterição é reputada, insupríveis, aquelas formalidades


cuja observância tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam
observadas. Outras cuja preterição se considera, supríveis, aquelas em que há uma
omissão ou preterição daquelas formalidades que a lei manda cumprir num certo
momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vão a tempo
de garantir os objectivos para que foram estabelecidas.

a) Fundamentação

A fundamentação de um acto administrativo é a enunciação explícita das razões


que levaram o seu autor a praticar esse acto ou dotá-lo de certo conteúdo. Este é
um dos requisitos essencial para a validade da expressão da vontade do órgão
administrativo. A fundamentação tem de preencher os seguintes requisitos:

(i) Tem de ser expressa;

(ii) Tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de


facto e de direito da decisão;

(iii) Tem de ser clara, coerente e completa. Significa que qualquer acto
administrativo será ilegal se for obscura, contraditória ou insuficiente.16

15 Formalidades visam a formação e expressão da vontade do órgão ou do agente administrativo. – Ou seja,


formalidade é todo o acto ou facto, ainda que meramente ritual, exigido por lei para a segurança da formação ou
expressão da vontade de um órgão de uma pessoa colectiva. Na formalidade enquadram-se os prazos legalmente
estabelecidos e todos os actos preparatórios, decisões e deliberações que tendem possibilitar a conclusão do
acto administrativo definitivo.
16Portanto, a fundamentação «a) deve ser expressa; b)deve ser de facto e de direito, isto é, não só tem de indicar
as regras jurídicas que impõem ou permitem a tomada da decisão, mas também há-de explicar em que medida é
que a situação factual sobre a qual incide esta se subsume às previsões normativas das regras aplicáveis; c) a
fundamentação deve ser ainda clara, coerente e completa; quando a fundamentação não se consegue
compreender, não é clara, é obscura; quando a fundamentação, sendo embora compreensível em si mesma, não

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b) Formalidades

As formalidades podem ser formalidades simples, aquelas que são prescritas


por lei sem se verificar uma regulamentação detalhada; e formalidades
solenes ou solenidades, quando têm de produzir um rito regulado por lei. De
qualquer modo, a forma do acto pode consistir numa só ou em várias
formalidades, porque o conceito de formalidade é mais amplo do que o
conceito de forma, pois abarca os próprios requisitos legais de actuação na
formação e expressão da vontade: os termos do processo administrativo, os
termos da reunião e deliberação dos órgãos colegiais, etc.17

c) Forma

Quanto a forma do acto administrativo, a regra geral é a de que os actos


administrativos devem revestir forma expressa. Isto é, a forma do acto
administrativo é modo pelo qual se manifesta a vontade de um órgão administrativo duma
pessoa colectiva pública. Dentro desta, há que distinguir as formas simples ou
não-solenes de manifestação da vontade da Administração, que são aquelas
em que a exteriorização da vontade do órgão da Administração não exige a
adopção de um modelo especial, de que são exemplos os despachos; e as
formas solenes de manifestação da vontade, as que têm de obedecer a um
certo modelo legalmente estabelecido, de que são exemplos os decretos.

Como regra, a vontade expressa-se por via oral ou por via escrita. Todavia,
pode acontecer usarem-se as vias não comuns, de que são exemplos as
votações com braço no ar. Também, a vontade pode ser expressa através do
silêncio, a partir do qual se deve extrair a concreta manifestação de vontade.
Ora, quando a vontade se manifesta oralmente, visando a certeza dos
efeitos do acto, este acto deve ser registado. Deste modo, as decisões orais
devem constar ou consignadas em acta ou reduzidas a um auto, pois elas
devem ser provadas. Por isso, a acta ou o auto constituem formalidades da
expressão da vontade, como tais, devem ser considerados como
documentos autênticos e oficiais de carácter solene.

pode ser considerada como pressuposto lógico da decisão, não é coerente, é contraditória; quando a
fundamentação não é bastante para explicar a decisão, não é completa, é insuficiente. [...], Enquanto a falta de
audição dos interessados e as deficiências da fundamentação do acto administrativo se repercutem na validade
deste – uma vez que se trata de formalidades condicionantes desta –, o mesmo já não sucede com a falta da
notificação: como esta se destina assegurar a produção de efeitos do acto administrativo, a sua falta somente
afecta a eficácia deste, não a respectiva validade». (Cfr. CAUPERS, pp. 194-195). (Artigo 12 do Decreto 30/2001).
17Toda a formalidade prescrita por lei é essencial, porque só mediante à sua observância é que se pode verificar
a validade do acto. Ora, isto também tem aplicação em relação às formalidades rituais. É o caso, por exemplo,
num órgão colegial, um presidente pronuncia "está aberta a sessão", isto constitui um pronunciamento que tem
um valor fundamental, pois marca o limite a partir do qual tudo o que se disser daí para diante tem uma
relevância jurídica, e tudo que se disse antes não tem relevância jurídica.

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Porém, não se deve confundir a forma escrita de acta ou auto de decisões ou


deliberações orais com a forma escrita do acto administrativo. O acto
administrativo é redigido ou escrito e assinando pelo próprio titular do órgão
competente, ao passo que a acta ou auto não é. A acta ou o auto são de
natureza narrativa, ou seja, são actos narrativos, pois limitam-se a
descrever o que se passou e podem ser feitos por alguém que pode não ser
titular do órgão que se pronunciou, ao passo que o acto escrito é a própria
decisão expressa pelo seu autor. Os documentos narrativos servem para
provar o que ocorreu oralmente, ao passo que o acto escrito traduz, e é, a
manifestação da vontade do órgão administrativo.

Na linguagem jurídica tradicional, a acta ou auto são formalidades ad


probationem (para prova) da decisão ou deliberação oral, ao passo que o
acto escrito constitui uma formalidade ad substantian (para a essência),
pois a forma substancial do acto quando consagrada por lei, uma vez não
cumprida conduz a uma absoluta falta de forma legal.18

d) Silêncio da Administração Pública

O silêncio é uma forma própria de manifestação tácita da vontade da


Administração. Esta manifestação tácita da Administração advém das
chamadas presunções legais, iuris et de iure (de direito e por direito), que
origina actos administrativos simples.19 O comportamento passivo ou o
silêncio da Administração é voluntário, mesmo quando decorra da
negligência, e sempre que a Administração pudesse agir de outro modo se
quisesse. Decorrendo um certo prazo previsto, a lei atribui ao silêncio ou
passividade às figuras de concordância ou de reprovação. 20

18
CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 469-481.
19
Significa que a lei, em certos casos e face a determinadas circunstâncias, ordena a interpretação para determinados
efeitos de passividade ou do silêncio da Administração, como querendo significar ou concluir o deferimento ou
indeferimento da pretensão, sobre cuja Administração deveria pronunciar-se, ou seja, de um facto conhecido, que é o
silêncio, a passividade da Administração, a lei aponta para se inferir uma conclusão: o deferimento ou indeferimento, sendo
isto independentemente das intenções que presidiram o silencio ou a passividade da Administração Pública.
20 Há várias maneiras de resolver este problema: A primeira consiste em a lei atribuir ao silêncio da

Administração o significado de acto tácito positivo, perante um pedido de um particular, e decorrido um certo
prazo sem que o órgão administrativo competente se pronuncie, a lei considera que o pedido feito foi satisfeito.
Aqui o silêncio vale como manifestação tácita de vontade da Administração num sentido positivo para o
particular: daí a designação de acto tácito positivo. A segunda forma consiste em a lei atribuir o silêncio da
Administração o significado do acto tácito negativo, decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo
particular ao órgão competente tenha resposta, atende-se que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes
casos, que há ali má vontade tácita da Administração num sentido negativo para o interessado: daí, acto tácito
negativo ou indeferimento tácito.
Com a figura do acto tácito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administração, o
particular poderá recorrer contenciosamente contra o indeferimento (tácito) da sua pretensão. A regra é de que,
em princípio, o acto tácito é negativo: só há acto tácito positivo nos casos expressamente previstos por lei. Se o
particular tem direito a uma dada conduta da Administração, e esta através do silêncio recusa reconhecer-lhe
esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular impugnará contenciosamente o indeferimento
tácito com fundamento em violação da lei. O indeferimento tácito está sempre, pelo menos, afectado de dois
vícios: violação de lei por falta de decisão, e vício de forma por falta de fundamentação.

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Neste domínio, a regra é que o silêncio significa indeferimento; entretanto,


a lei pode expressamente consagrar uma solução no sentido inverso, ou
seja, silêncio como sendo deferimento. O silêncio como deferimento pode,
também, ter lugar quando se procura acelerar o funcionamento da
Administração, como tem acontecido na concessão de determinas licenças,
cujo fenómeno é frequente no Direito Comparado. De salientar que a ideia
de que o silêncio ou a passividade ou abstenção só podem ser considerados
como cumprimento voluntário da Administração, integrativo de um acto
administrativo, nos casos em que a lei aponte um determinado significado e
valor a esse silêncio. Ou seja, o silêncio não tem qualquer relevo em Direito
Administrativo quando não se verifica a possibilidade física da expressão ou
quando não haja o dever legal da declaração de vontade num certo prazo.

Requisitos do silêncio com relevância jurídico-administrativa. – O silêncio


como acto administrativo, para ser considerado juridicamente relevante,
deve reunir os seguintes requisitos:

(i) Que o órgão da Administração seja solicitado a pronunciar-se num


caso concreto;
(ii) Que a matéria sobre que esse órgão é solicitado a pronunciar-se
seja da sua competência;
(iii) Que o órgão tenha sobre a matéria em causa o dever legal de
decidir através de um acto definitivo;
(iv) Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma
decisão expressa sobre o pedido; e
(v) Que a lei atribua ao silêncio, durante esse prazo, o significado
jurídico de deferimento ou indeferimento.

Natureza jurídica do acto administrativo tácito. – Quanto à natureza do


silêncio ou acto tácito administrativo, existem três correntes de opinião:

(i) O acto tácito é um acto administrativo e, portanto, é uma conduta


voluntária da Administração. – De acordo com esta concepção, no
acto tácito há uma manifestação de vontade do órgão competente
da Administração porque os órgãos desta conhecem a lei, sabem
que o seu silêncio, decorrido certo prazo e verificadas certas condições,
será interpretado como decisão, quer seja de indeferimento (regra geral),
quer seja de deferimento (casos excepcionais) e, portanto, se nada diz, é
porque quer que a decisão seja no sentido em que a lei manda
interpretar aquele silêncio. Logo, é um acto voluntário.

(ii) Não há acto voluntário no chamado acto tácito e que, por isso, tal
acto não é um acto administrativo, mas simples pressuposto do
recurso contencioso. – Aquilo a que a lei permite com a construção
da figura do acto tácito é que se recorra contenciosamente, apesar
da não existência de um acto. Mas, sendo assim, então o acto tácito

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não é um acto administrativo, é um simples pressuposto do recurso


contencioso. Estaremos perante um caso excepcional, em que a lei
permite interpor um recurso contencioso que não tem por objecto
um acto voluntário da Administração, mas o simples decurso do
tempo sem qualquer resposta.

(iii) Em regra, não há acto voluntário no chamado acto tácito, mas


sustenta-se que há mais do que um simples pressuposto do recurso
contencioso. – Isto porque o acto tácito é tratado por lei como se
fosse um acto administrativo para todos os efeitos, e não apenas
para o efeito do recurso contencioso: tal acto pode ser revogado,
suspenso, confirmado, alterado, interpretado, etc.

Em suma, «o acto tácito não é um verdadeiro acto administrativo, pois na


maior parte dos casos não há nele um acto jurídico, não há uma conduta
voluntária: o cargo pode estar vago, o seu titular pode ser afectado por uma
incapacidade acidental – e, mesmo assim, o acto tácito produz-se. Isto prova
que a lei prescinde, para a produção do acto tácito, da voluntariedade da
conduta. Mas tudo se passa como se o acto tácito fosse um verdadeiro acto
administrativo: por isso, ele pode ser interpretado e integrado nos termos
gerais, pode ser executado administrativamente e, se for caso disso, pode
ser objecto de todos os actos secundários previstos na lei (revogação,
suspensão, modificação, confirmação, etc.). Além de que se for um acto tácito
positivo, produz todos os efeitos jurídicos típicos do acto expresso. Concluímos, pois, que o acto
tácito – positivo ou negativo – é uma ficção legal de acto administrativo».21

13.3. Requisitos quanto ao conteúdo e ao objecto.

Exige-se que o conteúdo e o objecto do acto administrativo obedeçam aos requisitos


da certeza, da legalidade e da possibilidade, tal como sucede relativamente aos
negócios jurídicos privados. Além disso, a lei exige, também, que a vontade em que o
acto administrativo se traduz seja esclarecida e livre, pelo que o acto não será válido
se a vontade da Administração tiver sido determinada por qualquer influência
indevida, nomeadamente, por erro, dolo ou coacção.

A certeza do objecto significa que a vontade da Administração tem de ser manifestada para
efeitos jurídicos precisos quanto à natureza dos efeitos, às pessoas, às coisas e às próprias
circunstâncias de tempo e lugar, isto é, quanto ao objecto propriamente dito e aos
pressupostos que lhe estejam ligados. Pois, verificando-se a incerteza do objecto, ou
quando os pressupostos se mostrem imprecisos, desconhecidos ou inexistentes, aí temos
um acto sem conteúdo válido e, portanto, desprovido de valor jurídico.22

21Cfr. AMARAL, op. cit., pp. 335-336.


22 Por exemplo, para que exista uma nomeação não basta que o órgão competente declare com todas as
formalidades a vontade de prover um cargo vago sem dizer que é o promovido, ou que designe certa pessoa sem
lhe assinar o lugar a preencher; ora, é necessário que se determine a pessoa e o lugar, bem como as respectivas
funções, pois só assim o objecto do acto terá a suficiente certeza.

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A legalidade do objecto significa que a Administração, actuando nos termos previstos por lei,
deve observar as normas constantes nessa lei, sob pena da sua actuação ser considerada
ilegal. Daí, o objecto do acto administrativo deve ser legal e não só lícito.

13.4. Requisitos quanto ao fim

O fim do acto é uma das condições de validade do acto administrativo. A lei exige
que o fim efectivamente prosseguido pela Administração coincida com o fim que a
lei tem em vista ao conferir os poderes para a prática do acto O critério prático para
a determinação do fim do acto administrativo é o do motivo principalmente
determinante. O que a lei exige é que o motivo, principalmente determinante da
prática de um acto administrativo, coincida com o fim tido em vista pela lei ao
conferir o poder discricionário23. Caso contrário, o acto será ilegal.

Ora bem, a Administração está vinculada ao fim de interesse público e, portanto, a


sua actividade deve cingir-se à execução do interesse público em geral, o bem
colectivo a ser definido pelos órgãos da soberania. Sendo o fim legal o pressuposto
último do acto administrativo, podemos tirar algumas conclusões:

(i) Apenas a lei é que pode definir os interesses públicos a cargo de cada cidadão;

(ii) Compete à Administração Pública interpretar o interesse público dentro dos


limites definidos pela lei;

(iii) A prossecução do interesse público é obrigatória para a Administração Pública;

(iv) Apenas o interesse público, definido pela lei, é que constitui principal motivo
determinante de qualquer acto administrativo;

(v) A prossecução de interesses privados por qualquer órgão ou agente


administrativo público constitui corrupção;

(vi) A prossecução do interesse público exige adopção de melhores soluções técnicas


e financeiras, ou seja, exige aquilo que se chama "dever de boa governação".

14. Requisitos de eficácia do acto administrativo

São requisitos de eficácia do acto aquelas exigências que a lei faz para que um determinado
acto administrativo possa produzir os seus efeitos jurídicos. Os principais requisitos de
eficácia do acto administrativo são:

a) A publicação ou notificação aos interessados, pois enquanto não for publicado ou


notificado, o acto será ineficaz e, consequentemente, não produzirá efeitos jurídicos,
designadamente, não será obrigatório para os particulares;

23 Assim, «o fim do acto é, pois, a vinculação característica da discricionaridade. Quer isto dizer que a
discricionaridade não exclui absolutamente uma vinculação: discricionário significa "livre dentro dos limites
permitidos pela realização de certo fim". O fim é um vínculo: corresponde a um requisito de validade cuja a falta
produz a invalidade do acto administrativo». (Cfr. CAETANO, op. cit., p. 486).

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b) O visto do Tribunal Administrativo, pois, todos os actos da Administração estão


sujeitos ao visto do Tribunal Administrativo, enquanto este não der o seu visto, o
acto será ineficaz, isto é, nem o interessado que dele beneficie pode invocar a seu favor os
direitos dele resultantes, nem os particulares para quem o acto acarreta consequências
negativas começam a sofrer o impacto dessas consequências. Com a adição do visto, o acto
torna-se eficaz; e se o tribunal recusar o visto, o acto mantém-se ineficaz.

15. Interpretação e integração do acto administrativo

15.1. Interpretação do acto administrativo

A interpretação do acto administrativo é uma operação jurídica que se traduz na


determinação do sentido e do alcance juridicamente relevante de um acto
administrativo.24 A interpretação do acto administrativo pode ser feita pela própria
Administração através dum acto interpretativo, designado aclaração confirmativa, ou pelos
tribunais ou pela doutrina.25 E comporta os seguintes elementos de interpretação:

a) O texto da decisão e os respectivos fundamentos;


b) Os elementos constantes do processo administrativo;
c) O comportamento posterior da Administração ou do particular;
d) O tipo legal do acto;
e) As leis aplicáveis;
f) O interesse público a prosseguir, os direitos subjectivos e interesses
legítimos dos particulares a serem respeitados;
g) As praxes administrativas; e
h) Os princípios gerais do Direito Administrativo e de Direito em geral.

24 Deste modo, porém, «interpretar é determinar o sentido e o alcance juridicamente relevante do texto
interpretados, Praticado um acto administrativo, põe-se o problema prévio de determinar precisamente a que
tipo ele pertence, qual o significado da declaração de vontade nele contida, quais os efeitos que ele produz ou
que a lei lhe atribui e, finalmente, quais são as operações jurídicas e materiais a levar a cabo para que os efeitos
queridos pelo órgão ou pelo legislador se traduzam efectivamente no mundo jurídico ou material». (Cfr.
AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 376).
25Sobre quem pode interpretar o acto administrativo, Amaral diz que cabe aos tribunais administrativos a última
palavra sobre a interpretação dos actos administrativos. «Mas a própria Administração, em geral, autor de cada
acto, também pode interpretar os seus actos, através de actos secundários chamados actos interpretativos, ou
aclarativos. Se o acto administrativo se contém nos limites do acto interpretado, escolhendo uma das
interpretações que ele na verdade comporta, estamos em presença de uma aclaração confirmativa; se porém a
interpretação do órgão administrativo excede aqueles limites, já não haverá aclaração, mas, antes, revogação ou
modificação do acto primário: o órgão aclarante, sob a capa de pretensa interpretação, dá a um acto
administrativo anterior um sentido que nele não se comportava de acordo com as regras gerais de
interpretação. À aclaração substitutiva ou modificativa aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime de
revogação dos actos administrativos (artigo 147.º do CPA). Tem eficácia retroactiva, como vimos já, os actos
administrativos que se limitem a interpretar os actos anteriores (artigo 128.º, n.º 1, alínea a) do CPA)». (Cfr.
AMARAL, op. cit., pp. 377-378).

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No entanto, na interpretação dos actos administrativos deve-se ter em conta algumas


presunções importantes, tais como a:
(i) Presunção de que o órgão não quis afastar-se do tipo legal do acto que praticou; e
(ii) Presunção de que, salvo expressa indicação em contrário, a Administração não quis
decidir de modo diferente da prática habitualmente seguida de casos semelhantes.

Quanto à lei e à vontade na interpretação do acto administrativo. – Na interpretação do


acto administrativo há que recorrer simultaneamente à lei e à vontade do autor do acto,
para se apurar o sentido e o alcance da decisão tomada.

(i) Quando se trata de actos vinculados, o acto deve ser interpretado de acordo com as
exigências formuladas na lei, ou seja, apurar o disposto na lei.

(ii) Mas, quando se trata de actos discricionários, interessa mais apurar a vontade real
ou psicológica do órgão administrativo, autor do acto, ou apura-se a vontade
hipotética do órgão, ou seja, a vontade que o órgão competente teria manifestado se
tivesse lugar o ponto omisso.

Quanto à natureza da interpretação. – Geralmente, os tribunais administrativos


entendem que a interpretação de um acto constitui, em regra, matéria de facto e, como
tal, a decisão que for tomada nessa matéria pelos tribunais de instância não pode ser
questionada no recurso para o pleno T. A., por tratar-se apenas de um recurso de revista.

15.2. Integração de lacunas do acto administrativo

O processo de integração de lacunas do acto administrativo segue os mesmos


princípios que se aplicam à integração de lacunas da lei, mutatis mutandis (mudando
o que deve ser mudado ou fazendo-se as devidas mudanças). Todavia, há que recorrer
sempre à lei para preencher as lacunas dos actos vinculados; mas quando se trata de
integrar ou preencher lacunas dos actos discricionários, terá que se recorrer à
vontade real ou psicológica do autor do acto e, sobretudo, à sua vontade hipotética.

Fim

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16. Invalidade do acto administrativo

Um acto administrativo que viola a lei é um acto administrativo ilegal. A ilegalidade foi
durante muito tempo considerada como sendo a única fonte da invalidade, pois entendia-se
que todo o acto administrativo ilegal era inválido, e todo o acto administrativo inválido era
ilegal. A única fonte da invalidade seria pois, a ilegalidade. Mas, actualmente, a invalidade do
acto administrativo, como o juízo de desvalor emitido sobre o acto administrativo em
resultado da sua desconformidade com a ordem jurídica, provém da verificação de duas
causas, geralmente admitidas: a ilegalidade e os vícios da vontade.

16.1. Causas de invalidade do acto administrativo

16.1.1. Ilegalidade do acto administrativo

Quando se diz que um acto administrativo é ilegal, que é contrário à lei, está-se a usar a
palavra lei em sentido mais amplo. Neste sentido a legalidade inclui a Constituição como
lei fundamental, a lei ordinária e os regulamentos. A ilegalidade do acto administrativo
pode assumir várias formas. Essas formas chamam-se vícios do acto administrativo.
Portanto, os vícios do acto administrativo são as formas específicas que a ilegalidade do
acto administrativo pode revestir. Por isso, a invalidade do acto administrativo é o juízo
de desvalor emitido sobre ele, resultante da sua desconformidade com a ordem jurídica,
cujas causas admitidas da invalidade são a ilegalidade e os vícios da vontade.

Ora, assim, a ilegalidade do acto administrativo é tradicionalmente apreciada entre nós


através da verificação dos chamados vícios do acto, modalidades típicas que tal ilegalidade
pode revestir e que historicamente assumiram o papel de limitar a impugnabilidade
contenciosa dos actos administrativos. É como refere o renomado Marcello Caetano : se o
acto administrativo tiver sido praticado em desconformidade com a lei diz-se ilegal. Essa ilegalidade
do acto pode ser intencional ou não intencional, sendo que no primeiro caso o autor do acto actuou
contra a lei com plena consciência, e no segundo caso já não, mas induzido pelo erro ou coacção.

AS FORMAS DA ILEGALIDADE

A. Vícios do acto administrativo

Vícios do acto administrativo são formas específicas que a ilegalidade do acto pode revestir. Estes
podem ser orgânicos, formais e materiais relativos ao objecto, ao conteúdo ou aos motivos do acto.

 Vícios orgânicos: a usurpação do poder e a incompetência;


 Vícios formais: os vícios da forma;
 Vícios materiais: a violação da lei e o desvio do poder.

Portanto, os vícios usurpação de poder e incompetência correspondem à ideia de


ilegalidade orgânica; vício de forma corresponde à ideia de ilegalidade formal; e os vícios
violação de lei e desvio de poder correspondem à ideia de ilegalidade material.

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a) A usurpação do poder

A usurpação de poder consiste na ofensa por um órgão da Administração Pública


do princípio da separação de poderes, por via da prática de acto incluído nas
atribuições do poder judicial. Comporta duas modalidades:

(i) A usurpação do poder legislativo: a Administração Pública pratica


um acto que pertence às atribuições do poder legislativo;

(ii) A usurpação do poder judicial: a Administração Pública pratica um


acto que pertence às atribuições dos tribunais. Entende-se também
haver usurpação do poder judicial quando a Administração pratica
um acto incluído nas atribuições de um tribunal arbitral.1

b) A incompetência

A incompetência é o vício que consiste na prática por um órgão ou agente da


Administração de um acto incluído nas atribuições ou na competência de outro
órgão ou agente. A incompetência pode revestir várias modalidades:

(i) Incompetência absoluta ou incompetência por falta de atribuições, é


aquela que se verifica quando um órgão da Administração pratica um
acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence;
(ii) Incompetência relativa ou incompetência por falta de competência, é
aquela que se verifica quando um órgão de uma pessoa colectiva
pública pratica um acto que está fora da sua competência, mas que
pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva.
(iii) Incompetência em razão da matéria, quando um órgão da Administração
invade os poderes conferidos a um outro órgão da Administração em
função da natureza dos assuntos prosseguidos;
(iv) Incompetência em razão da hierarquia, quando se invadem os poderes
conferidos a um outro órgão em função do grau hierárquico,
nomeadamente quando o subalterno invade a competência do superior,
ou quando o superior invade a competência exclusiva do subalterno.
(v) Incompetência em razão do lugar, quando um órgão da Administração
invade os poderes conferidos ao outro órgão em função do território.
(vi) Incompetência em razão do tempo, quando um órgão da Administração
exerce os seus poderes legais em relação ao passado ou em relação ao
futuro, salvo se a lei, excepcionalmente, o permitir.

1No entanto, convém não confundir a usurpação do poder, que é o vício do acto administrativo, com a usurpação
de funções que tem lugar quando um particular se arroga, sem qualquer título, a qualidade de agente
administrativo, actuando enquanto tal e como tal.

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c) O vício de forma

O vício de forma é o vício que consiste na preterição de formalidades essenciais


ou na carência de forma legal, comporta três modalidades:

(i) A preterição de formalidades anteriores à prática do acto;


(ii) A preterição de formalidades relativas à prática do acto; e
(iii) A carência de forma legal.

É conveniente sublinhar que a eventual preterição de formalidades posteriores


à prática do acto administrativo não produz ilegalidade nem invalidade do acto
administrativo, apenas pode produzir a sua ineficiência, isto porque a validade
de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com a
lei no momento em que ele é praticado 2.

Portanto, o vício da forma tem lugar quando na formação ou na declaração de


vontade expressa no acto administrativo se mostra preterida ou afastada
qualquer formalidade essencial, ou então, quando o acto administrativo não
apresenta a forma legal, salvo as excepções previstas na lei.

Ora, o acto administrativo pode mostrar-se afectado de vícios resultantes da


omissão ou irregularidade de formalidades praticados durante e ao longo do
processo gracioso administrativo que lhe deu origem. Porém, contra tais
irregularidades ou omissões, é facultado aos interessados reclamar ou recorrer
graciosamente no momento em que se verificarem tais omissões, mas só após a
prática do acto definitivo é quando elas podem ser discutidas em recurso
contencioso, como vício do acto recorrido.

Entretanto, essas omissões ou irregularidades podem ser pontualmente


supridas pela prática da formalidade omitida ou mediante a revogação do acto e
a sua repetição, bem como pela ratificação, reforma ou conversão. Neste
contexto, é essencial a distinção entre a irregularidade e a omissão: se a forma
legalmente exigida foi omissa, teremos a carência absoluta da forma legal (ex:
uso da forma verbal em vez da forma escrita); e se apenas não se verificarem
certas solenidades, teremos a mera irregularidade. 3

2 Portanto, «no momento em que um acto administrativo é praticado, ele pode ser inválido por estar em
contradição com a lei, ou porque antes da sua prática foram cometidas outras ilegalidades. Mas se a preterição
das formalidades ocorrer depois de o acto ser praticado, o acto não fica inválido por causa do que se passou
depois dele: não há repercussão para trás. Aquilo que se passa depois da prática do acto não o invalida». (Cfr.
AMARAL, op. cit., pp. 389-390).
3 «Todavia, também tem sido equiparada à carência absoluta de forma legal a omissão de certa forma solene

reputada essencial à existência do acto: é o que sucede quando a lei impõe a prática do acto por decreto (...). Um
escrito qualquer, mero apontamento assinado, despacho mesmo que exarado num processo, não chegam para a
exigência de forma. A falta de documento ou do diploma típico é considerada carência absoluta de forma legal.
Se o acto não é fundamentado, nos casos em que a fundamentação é exigida por lei, verifica-se também vício de
forma. E se nesses casos a fundamentação é incongruente deve sempre entender-se que não foi cumprida a
exigência legal e que houve preterição da formalidade». (Cfr. CAETANO, op. cit., pp. 505-506).

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d) A violação da lei

A violação da lei é o vício de que enferma e debilita o acto administrativo cujo


objecto, incluindo os respectivos pressupostos, contrarie as normas jurídicas
com as quais se devia conformar, ou seja, a violação da lei consiste na
discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que
lhe são aplicáveis. O vício de violação de lei, assim definido, configura uma
ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do acto, é a
decisão do próprio acto, contrária à lei. A ofensa da lei não se verifica aqui nem
na competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste,
nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do acto.

O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de


poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece
ou nada decide quando a lei manda decidir algo. Mas também pode ocorrer um
vício de violação no exercício de poderes discricionários quando são infringidos
os princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a
discricionaridade administrativa, designadamente, os princípios constitucionais
da imparcialidade, da igualdade, da justiça, da proporcionalidade, da boa fé, etc.

Contudo, porém, se é verdade que o desvio de poder só se pode verificar no


exercício de poderes discricionários, já não é verdade que não possa verificar-se
violação de lei no exercício de poderes discricionários. 4 A violação da lei, assim
definida, comporta várias modalidades:

(i) A falta de base legal, ou seja, a prática de um acto administrativo


quando nenhuma lei autoriza a prática de um acto desse tipo;

(ii) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do acto;

(iii) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do acto;

(iv) A inexistência ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao conteúdo ou


ao objecto do acto administrativo;

(v) A ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela Administração no


conteúdo do acto, designadamente, condição, termo ou modo;

(vi) Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptível de ser


reconduzida a outro vício. Este último aspecto significa que o vício de
violação de lei tem carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades
que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios.

4 «Em consequência, o desvio do poder continua a ser um vício que só se verifica no âmbito do poder
discricionário, mas a violação da lei deixou de ser um vício acantonado, exclusivamente, no reduto dos poderes
vinculados: passou, em suma, a ser um vício que tanto pode ocorrer no exercício dos poderes vinculados como
no exercício dos poderes discricionários». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 392).

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e) O desvio do poder

O desvio de poder traduz-se no exercício de um poder discricionário por um


motivo principalmente desconforme com a finalidade para que a lei atribuiu o
tal poder, ou seja, é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário
por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a
lei visou ao conferir aquele poder. Portanto, o desvio de poder pressupõe uma
discrepância entre o fim legal e o fim real (fim efectivamente prosseguido pelo órgão).

Para determinar a existência de um vício de desvio de poder, tem de se


proceder às seguintes operações:

(i) Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a um certo órgão
administrativo determinado poder discricionário (fim legal);

(ii) Averiguar qual o motivo principal determinante da prática do acto


administrativo em causa (fim real);

(iii) Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou


não com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidência,
o acto será legal e, portanto, válido; se não houver coincidência, o
acto será ilegal por desvio de poder e, portanto, inválido.

O desvio de poder comporta duas modalidades principais:

(i) Desvio de poder por motivo de interesse público, quando a Administração


Pública visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso
daquele que a lei impõe; e

(ii) Desvio de poder por motivo de interesse privado, quando a Administração


Pública não prossegue um fim de interesse público definido pelos
órgãos de soberania, mas sim um fim de interesse privado.

Assim, temos desvio de poder por motivo de interesse público, por exemplo, o
exercício de poderes de polícia, não para fins de segurança pública, mas para
fins de obtenção de receitas financeiras para o tesouro público; e temos desvio
do poder por razões de interesse privado, por exemplo, por razões de
parentesco, de amizade ou de inimizade com o particular, por motivos de
corrupção, ou qualquer outro de natureza privada; portanto, em qualquer um
destes casos, o acto está ferido de desvio de poder: é ilegal e inválido.5

5 Vide AMARAL, op. cit., p. 395.

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B. Cumulação de vícios

Um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de várias ilegalidades: os


vícios são cumuláveis. E pode inclusivamente acontecer que haja mais que um vício da
mesma espécie: pois, pode haver dois vícios de forma, três incompetências, quatro
violações de lei, no mesmo acto administrativo. Assim, se um mesmo acto viola várias
leis, ou várias disposições da mesma lei, cada ofensa da lei é um vício.

É possível, portanto, alegar simultaneamente quaisquer vícios do acto administrativo.


Um acto administrativo ou é vinculado ou e discricionário. Se for vinculado, pode ser arguido
de violação de lei, mas não pode ser arguido de desvio de poder. Se for discricionário, não pode ser
arguido de violação de lei, só pode ser arguido de desvio de poder. Assim, se o recorrente arguir
simultaneamente o mesmo acto de violação de poder e de desvio de poder, a petição do
recurso é inapta, porque é contraditória e, como tal, deve ser liminarmente rejeitada 6.

C. Ilicitude do acto administrativo

Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, quer dizer, o
acto é ilícito por ser ilegal. Mas há casos, em que um acto é ilícito sem ser ilegal, havendo
ilicitude sem haver ilegalidade. Esses casos (casos de pura ilicitude) são quatro:

(i) Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um
particular, e a ofensa de um direito absoluto de um particular é um acto ilícito;

(ii) Casos em que o acto administrativo viola um contrato não administrativo (ilicitude);

(iii) Casos em que o acto administrativo ofende a ordem pública ou os bons costumes, pois
a ofensa nestes termos é motivo de ilicitude dos negócios jurídicos públicos e privados7;

(iv) Casos em que o acto administrativo contenha uma forma de usura, também é motivo
da ilicitude dos negócios jurídicos privados8.

6 No entanto, na prática, não existem casos de actos totalmente vinculados e nem casos de actos totalmente
discricionários, pois o acto tem sempre uma parte vinculada e outra parte discricionária.
7 Artigo 280.º, n.º 2, do Código Civil.
8 Artigo 282.º a 284.º do Código Civil.

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16.1.2. Vícios de vontade no acto administrativo

Como segunda causa da invalidade do acto administrativo diversa da ilegalidade, há que


considerar os vícios de vontade, designadamente o erro, o dolo e a coacção9.

(i) Se um órgão da Administração se engana quanto aos factos com base nos
quais pratica um acto administrativo baseado em erro de facto; ou

(ii) É enganado por um particular que pretende obter um certo acto


administrativo, o acto é viciado por dolo; ou

(iii) É forçado a praticar um acto sob ameaça, coacção – não se pode dizer que a
Administração Pública tenha violado a lei.

Nestes casos, o acto administrativo não ofende a lei, não infringe a lei. A falta de um
requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administração seja
uma vontade esclarecida e livre.10 Pois:

 Tratando-se de actos vinculados, aí sim, os vícios de vontade como tais são


irrelevantes: ou a Administração aplicou correctamente a lei, e não interessa
para nada saber se o fez porque a interpretou bem apesar de ter ocorrido algum
erro, dolo ou coacção – pelo que o acto é válido; ou a Administração violou a lei
– e o acto é ilegal, seja qual for a razão causa desta ilegalidade.

 Mas se se tratar de actos discricionários, as coisas mudam de figura: a vontade


real do órgão administrativo torna-se relevante, porque a lei lhe deu liberdade
de opção, e foi no exercício desta que a decisão foi tomada. A lei não aceita como
manifestação de liberdade de opção uma vontade não livre ou não esclarecida,
aqui os vícios de vontade têm relevância autónoma.

9 Coacção. – A coacção é vicio da vontade que consiste num acto exercido por alguém sobre outro impedindo ou
impondo a formação da sua vontade. Ela pode ser coacção física ou coacção moral. Erro. – O erro consiste numa
deformação da realidade proveniente da ignorância ou do conhecimento defeituoso dos factos ou do direito, daí
a existência de erro de facto e erro de direito. O erro de direito pode ser erro na aplicação, que consiste na
aplicação de uma certa norma a um certo caso por engano ou por ignorância; erro na interpretação, que resulta
da interpretação errada da norma aplicável; e erro de qualificação, quando se qualifica determinada mateira de
facto numa certa figura enquanto deveria ser outra. O erro de facto incide sobre as pessoas, coisas, situações ou
circunstâncias que a vontade se refere: pode ser erro na motivação (decisões tomadas precipitadamente) e erro
sobre o objecto (resultante de mau conhecimentos dos pressupostos do acto). Dolo. – Em Direito Administrativo,
o dolo consiste em induzir o órgão competente em erro a fim de manifestar uma vontade com certo conteúdo:
dolo propriamente dito; ou consiste em se abster de mostrar o erro em que o órgão administrativo se encontra,
deixando formar e manifestar uma vontade viciada para dela tirar proveito: má fé.
10Pois, na base do acto administrativo, designadamente, na base do acto administrativo praticado no exercício
de poderes discricionários, deve estar sempre uma vontade esclarecida e livre. Se a vontade da Administração
não for esclarecida ou não for livre, porque foi determinada por erro, dolo ou coacção, há um vício da vontade,
que deve fundamentar a invalidade do acto.

ISTEG – Joaquim Vaz – 2011 7


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16.2. Formas ou regimes de invalidade: nulidade e anulabilidade

As formas de invalidade são designadas, também, regimes de invalidade e referem-se às


consequências da ilegalidade ou da ilicitude ou dos defeitos de vontade, ou seja, são as
sanções que a ordem jurídica interna determina para os actos administrativos ilegais, ilícitos
ou viciados na vontade administrativa. No Direito vigente as sanções do acto administrativo
são a nulidade e a anulabilidade. Noutras palavras, a prática de um acto administrativo
inválido não se encontra sempre sujeita ao mesmo regime legal, pois, de acordo com a
gravidade da invalidade, pode ser aplicável o regime da nulidade, o mais severo, ou o
regime da anulabilidade, o menos severo. Portanto, a nulidade e a anulabilidade são duas
modalidades ou regimes ou formas da invalidade.

16.2.1. Nulidade

A nulidade é a forma mais grave da invalidade e é equiparada, no tocante a seus efeitos,


à inexistência jurídica do acto administrativo, sendo que essa inexistência jurídica não
resulta da natureza das coisas, mas da cominação da lei que fulmina o comportamento
da Administração como nula e de nenhum efeito. E tem seguintes traços característicos:

(i) O acto nulo é totalmente ineficaz ab initio (desde o início), não produz qualquer
efeito, por isso é que a lei chama a estes actos, actos nulos e de nenhum efeito.

(ii) A nulidade é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou
conversão. O acto nulo não é susceptível de ser transformado em acto válido.

(iii) Os particulares e os funcionários públicos têm o direito de desobedecer a quaisquer


ordens que constem de um acto nulo. Na medida em que este não produz efeitos,
nenhum dos seus imperativos é obrigatório.

(iv) Se mesmo assim a Administração quiser impor pela força a execução de um acto nulo,
os particulares têm o direito de resistência passiva, pois a resistência passiva, por
parte dos particulares, à execução de um acto nulo é legítima.

(v) Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto é, a sua impugnação não está
sujeita a nenhum prazo definido por lei.

(vi) O pedido de reconhecimento da existência de uma nulidade num acto administrativo


pode ser feito junto de qualquer tribunal, e não apenas perante os tribunais
administrativos; significa que qualquer tribunal, mesmo um tribunal civil, pode
declarar a nulidade de um acto administrativo, desde que competente para a causa.

(vii) A nulidade pode ser conhecida a todo o tempo por qualquer órgão administrativo.

(viii) O reconhecimento judicial da existência de uma nulidade toma a forma de declaração


de nulidade e tem natureza meramente declarativa. Portanto, quando se vai ao
tribunal impugnar um acto nulo, aquilo que o tribunal faz é declarar a sua nulidade.
Não se pode anular um acto nulo: se o acto é nulo, declara-se a sua nulidade, não se
anula.11

11 AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 404-406.

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16.2.2. Anulabilidade

Sempre que a lei não comine outra sanção ou a inexistência não seja a necessária
consequência da falta de algum dos elementos essenciais, a regra é a de que o acto
viciado é simplesmente anulável. Deste modo, a anulabilidade é uma forma menos grave
da invalidade e tem características contrárias às da nulidade, e são seguintes:

(i) O acto anulável, embora inválido, é juridicamente eficaz até ao momento em que
venha a ser anulado. Enquanto não for anulado nem suspenso, é eficaz, produz
efeitos jurídicos como se fosse válido, o que resulta da “presunção de legalidade”
dos actos administrativos.

(ii) A anulabilidade é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação,
reforma ou conversão. Quer isto dizer que o anulável, se não for objecto de
revogação oficiosa pela Administração ou de impugnação pelo interessado
dentro de um certo prazo, acaba por se transformar num acto inatacável.

(iii) O acto anulável é obrigatório, quer para os funcionários públicos, quer para os
particulares, enquanto não for anulado pelo tribunal administrativo.

(iv) Consequentemente, não é possível opor qualquer resistência, mesmo passiva, à


execução forçada de um acto anulável. A execução coactiva de um acto anulável é
legítima, salvo se a respectiva executoriedade não existir ou estiver suspensa.

(v) O acto anulável só pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei
estabelece, e que é normalmente um prazo curto.

(vi) O pedido de anulação só pode ser feito perante um tribunal administrativo, não
pode ser feito perante qualquer outro tribunal. Só os tribunais administrativos
podem, assim, anular actos administrativos: não o podem fazer os outros tribunais.

(vii) O reconhecimento de que o acto é anulável por parte do tribunal determina a


sua anulação. A sentença proferida sobre um acto anulável é uma sentença de
anulação (assumindo natureza constitutiva), enquanto a sentença proferia
sobre o acto nulo é uma declaração de nulidade. Por outras palavras: o acto nulo
é declarado nulo; o acto anulável é anulado.12

A anulação contenciosa de um acto administrativo tem efeitos retroactivos: tudo se


passa na ordem jurídica, como se o acto nunca tivesse sido praticado.

16.2.3. Âmbito de aplicação da nulidade e da anulabilidade

A nulidade tem carácter excepcional; a anulabilidade é que tem carácter geral.13 A regra é
a de que o acto inválido é anulável; se ao fim de um certo prazo ninguém pedir a sua
anulação, ele converte-se num acto válido. Como só excepcionalmente os actos são
nulos, isto significa que, na prática, o que se tem de apurar em face de um acto cuja

12 AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 407-408.


13 Artigo 135.º do CPA.

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validade se está a analisar, e se é ou não nulo: porque se for inválido e não for nulo, cai
na regra geral, é anulável. Se consideradas as causas de invalidade do acto, este for
simultaneamente anulável e nulo, prevalecerá o regime da nulidade. 14

a) Casos de nulidade

As nulidades por natureza consubstanciam casos em que, por razões de lógica


jurídica, o acto não pode deixar de ser nulo, por isso que seria totalmente
inadequado o regime da simples anulabilidade. Esses casos são três:

(i) Actos de conteúdo ou objecto impossível: se o conteúdo ou o objecto do acto


for impossível, não faz sentido que, ao fim de um certo tempo, o acto se
convalide e passe a ser válido. Um acto desses nunca pode convalidar-se
porque, por definição, o seu conteúdo ou o seu objecto são impossíveis.
(ii) Actos cuja prática consiste num crime ou envolva a prática de um crime:
também não faz sentido que estes actos, se não forem impugnados, se
transformem em actos válidos;
(iii) Actos que violem o conteúdo essencial de um direito fundamental do cidadão:
à luz da Constituição, também estes actos não podem ser considerados
actos simplesmente anuláveis, uma vez que existe, quanto a eles, direito de
resistência (artigo 80.º CRM).

b) Correspondência entre as causas da invalidade e os respectivos regimes

São nulos os:

 Actos viciados de usurpação de poder;


 Actos viciados de incompetência absoluta;
 Actos que sofram de vício de forma, na modalidade de carência absoluta
de forma legal;
 Actos praticados sob coacção;
 Actos de conteúdo ou objecto impossível ou ininteligível;
 Actos que consubstanciam a prática de um crime; e
 Actos que lesem o conteúdo essencial de um direito fundamental.

São anuláveis os:

 Actos viciados de incompetência relativa;


 Actos viciados de vício de forma, nas modalidades de carência relativa de
forma legal e, salvo se a lei estabelecer para o caso da nulidade, de preterição
de formalidades essenciais;
 Actos viciados por desvio de poder; e
 Actos praticados por erro, dolo ou incapacidade acidental.

14«A orientação genérica do Direito Administrativo é no sentido de que o legislador escolha com toda a cautela
os casos em que a tão severa sanção (a da nulidade) se aplica, limitando-a a um pequeno número de ilegalidades
graves e evidentes». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 409).

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Vícios Nulidade Anulabilidade

Usurpação do poder Todos os casos.

Incompetência Incompetência por falta de atribuições Incompetência por falta de


(absoluta). competências (relativa).

Carência absoluta de forma legal. Outros vícios de forma.


Deliberações tomadas tumultuosamente.
Deliberações tomadas sem quórum.
Vício de forma Deliberações tomadas sem ser
por maioria exigida por lei.
Deliberações que nomeiem ilegalmente
funcionários sem concurso.

Violação de lei Casos de violação de lei (artigo 133.º do CPA). Quaisquer outros casos de
violação de lei.

Desvio do poder Todos os casos

c) A sanação dos actos administrativos anuláveis

O fenómeno da sanação consiste precisamente na transformação de um acto


ilegal, e por isso inválido perante a ordem jurídica. O fundamento jurídico da
sanação dos actos ilegais é a necessidade de segurança na ordem jurídica. É pois
necessário que, decorrido algum tempo sobre a prática de um acto
administrativo, se possa saber com certeza se esse acto é legal ou ilegal, válido
ou inválido.15 A obtenção desta certeza pode ser conseguida por via negativa –
permitindo a lei que o acto, por ser ilegal, seja revogado pela Administração ou
anulado pelos tribunais – ou por via positiva – consentido a lei que, ao fim de um
certo tempo, o acto ilegal seja sanado, tornando-se válido para todos os efeitos
perante a ordem jurídica, e portanto, em princípio, inatacável.

A sanação dos actos administrativos pode operar-se de duas maneiras: por um


acto administrativo secundário; ou por efeito automático da lei (ope legis). Os
efeitos da sanação: a sanação somente obsta à impugnação contenciosa do acto,
não extinguindo a obrigação de indemnizar com fundamento nos prejuízos
causados pelo acto.

15 Ora, «a sanação consiste na transformação de um acto anulável num acto válido – segundo uma parte da
doutrina – ou insusceptível de impugnação contenciosa – segundo outra parte – ditada por razoes de segurança
e certeza jurídicas». (Cfr. CAUPERS, João, op. cit., p. 213).

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d) Nulidade e inexistência do acto administrativo

Certos autores defendem que a nulidade e a inexistência são sinónimos, pois o


acto nulo é um acto juridicamente inexistente, sendo que a inexistência jurídica
é a mesma coisa que a nulidade. 16 Outros autores, como AMARAL, distinguem a
nulidade da inexistência, sustentando que, se não há uma conduta unilateral
imputável à Administração, se a conduta não produz o exercício de um poder de
autoridade, se ela não tem por conteúdo a definição inovatória de uma situação
jurídico-administrativa concreta, se não se reveste de publicidade legalmente
exigida, portanto, estamos perante uma situação de inexistência. Isto significa
reconhecer a existência jurídica à inexistência jurídica. 17

Em termos de proximidade das figuras da nulidade e da inexistência jurídica,


continua a ter sentido a noção de inexistência jurídica. Porque, por um lado, o
acto administrativo inexistente é um quid que se pretende fazer passar por acto
administrativo, mas a que faltam certos elementos estruturais constitutivos que
permitam identificar um tipo legal de acto administrativo, ou seja, por exemplo,
é inexistente um acto que não tenha qualquer conteúdo 18. Já pelo contrário, um
acto nulo é um acto em que a falta ou a viciação particularmente grave de um
elemento essencial não impede que se identifique o tipo legal em que se insere.
Portanto, na inexistência, onde faltam requisitos mínimos de identificabilidade,
quer orgânicos como formais ou materiais, não há acto administrativo; ao passo
que na nulidade existe acto administrativo, mas a lei fere-o de nulidade.

Fim

16Pois, estes autores sustentavam «que a dualidade existente/não existente pertence ao domínio do natural,
sendo desconhecida como categoria de impugnação normativa; e que além disso, a consideração dos efeitos não
permitem assinalar à existência um lugar à parte, pois as suas consequências são apenas, como a da nulidade,
uma improdutividade total». (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 413).
17 Idem, op. cit., p. 414.
18 Pois, para que exista um acto administrativo é necessário que se conjuguem certos elementos essenciais,
faltando alguns desses elementos não há acto administrativo.

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17. Eficácia do acto administrativo

17.1. Eficácia do acto administrativo anulável

O acto administrativo diz-se eficaz quando está apto para produzir os seus efeitos
jurídicos. O acto administrativo anulável produz os seus efeitos até à anulação, pois
enquanto não for anulado, ele é eficaz e obrigatório tanto para os particulares como para
os funcionários, ou seja, em relação aos destinatários desse acto. Nos casos em que se
verifique a anulação, esta produz efeitos retroactivos, o que significa que, para o mundo
jurídico, esse acto nunca teve lugar. Entretanto, a eficácia do acto administrativo não
depende da sua validade, pois há actos que, apesar de inválidos por estarem viciados de
certas formas de ilegalidade, produzem efeitos jurídicos em virtude de serem meramente
anuláveis, razão pela qual só a revogação ou anulação contenciosa podem eliminá-los.

17.2. Modalidades de eficácia do acto administrativo

A problemática da eficácia do acto deve ser considerada em relação às pessoas (eficácia


subjectiva); relativamente ao lugar (eficácia local); e relativamente ao tempo (eficácia
temporal). Assim, temos as seguintes modalidades de eficácia:1

a) Eficácia subjectiva

A eficácia subjectiva é relativa às pessoas, deve-se considerar as partes e os


terceiros do acto administrativo, pois este, sendo um acto unilateral, seria parte
deste o órgão administrativo que praticou esse acto, a outra parte seria os
particulares, destinatários dos respectivos comandos e permissões; portanto
partes porque estão directamente envolvidas no acto. Como terceiros serão
pessoas que, não sendo partes no acto, podem ser favorecidos ou prejudicados
pelos efeitos do acto. Portanto, partes e terceiros são os interessados no acto.

Neste domínio, tocante à vinculação da Administração, há que distinguirmos os


actos administrativos em actos receptícios e actos não receptícios. Se o acto for
receptício, a eficácia dependerá da aceitação expressa ou tácita do destinatário
do acto, sendo necessário, para tal, que este acto seja do conhecimento desta
parte. Exemplo: uma licença, autorização, adjudicação, etc. Se for o acto não
receptício e, por conseguinte, sua eficácia não dependente da aceitação do
destinatário, e não havendo obrigação legal de o publicar, há que investigar se
o acto foi praticado com intenção de ser executado ou não.

Portanto, se por lei o acto deve ser publicado, a produção dos seus efeitos
depende naturalmente do cumprimento da formalidade da publicação. Se não
tiver de ser publicado, há que distinguir os actos constitutivos de direitos dos
constitutivos de deveres ou encargos. Se for actos constitutivos de direitos, a sua
eficácia dependerá do conhecimento do seu conteúdo pelos interessados, através
de qualquer via ou forma. Se for actos constitutivos de deveres ou encargos, a sua
eficácia dependerá da notificação feita aos interessados ou de qualquer outra
forma de conhecimento oficial ou, ainda, do começo da execução do acto.

1 CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 520-525.

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Quanto aos terceiros, os efeitos do acto podem ser favoráveis ou prejudiciais.


Isto é, os efeitos podem ser favoráveis, como sucede nos casos em que uma
licença é concedida a alguém sem prejuízos das situações existentes; e os
efeitos podem ser prejudiciais como sucede nos casos em que é atendida uma
reclamação contra acto anterior que haja reconhecido certos direitos,
interesses ou meras situações, como por exemplo, o deferimento da pretensão
do reclamante prejudicará todos aqueles que tinham sido favorecidos na
decisão contra a qual ele reclamou.

b) Eficácia local

A eficácia local é aquela que dependerá dos próprios termos em que o acto fora
praticado, indicando o lugar onde os efeitos deverão produzir-se, ou a natureza
do órgão administrativo, já que os actos de um órgão local não podem, por
definição, produzir efeitos fora do território onde se exerce a sua competência,
salvo quando sejam meramente declarativos. Ex: os atestados, certidões, etc.

c) Eficácia temporal

A eficácia temporal diz respeito ao momento em que o acto deve produzir os


seus efeitos. Neste domínio, temos a eficácia ampla ou total e a eficácia restrita.
A eficácia ampla ou total tem lugar quando o acto administrativo produz todos
os efeitos determinados por lei para a modalidade de actos em que se
enquadra. A eficácia restrita verifica-se quando a lei só permite que
determinados actos tenham eficácia para certos efeitos. É o que sucede, por
exemplo, com os actos tácitos resultantes do indeferimento presumido através do
silêncio da Administração relativamente a pedidos formulados por particulares, os
quais só valem para efeitos de recursos contenciosos ou para recursos graciosos.

17.3. Cessação da eficácia do acto administrativo.

Quanto à cessação da eficácia do acto tem de se distinguir actos de execução


instantânea, como por exemplo, a compra e venda, o despejo administrativo; e actos de
execução continuada, como por exemplo, uma nomeação vitalícia.

a) Acto de execução instantânea

A produção dos efeitos desta categoria de actos esgotam no momento em que o


acto administrativo é executado, quer se trate do cumprimento ou observância
pelos destinatários ou particulares, quer se trate da imposição coerciva pela
Administração. Ou seja, a eficácia cessa no termo do prazo definido, ou quando
se verifica o desaparecimento do facto a que os efeitos se encontram ligados, ou
quando desaparecem as circunstâncias ligadas a esses factos.

b) Acto de execução continuada

Nesta categoria de actos, distinguem-se actos cujos efeitos, ligados a certos


factos ou a certas circunstâncias, produzem-se dentro dum certo prazo; e actos
cujos efeitos não se subordinam à qualquer limitação de tempo.

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Ora, nos primeiros actos, os efeitos cessam no termo do prazo ou em virtude do


desaparecimento do facto a que estavam ligados ou das circunstâncias da
ocasião. Nos segundos actos, há que distinguir os actos precários, actos
renunciáveis e actos revogáveis. Os efeitos dos actos precários cessam quando
órgão administrativo competente quiser. Os efeitos dos actos renunciáveis cessam
quando o destinatário manifesta a vontade de não querer sujeitar-se ao acto ou
quando manifesta a vontade de desistir dos benefícios do acto. Os efeitos dos actos
revogáveis cessam com a actividade revogatória nos termos legalmente estabelecidos.

17.4. Retroactividade dos efeitos dos actos administrativos

A retroactividade dos efeitos dos actos administrativos apresentam-se com um carácter


excepcional, tendo lugar só nos casos expressamente previstos na lei. Não obstante,
independentemente dos casos previstos na lei, são situações dotadas de retroactividade:

(i) Os actos que anulam actos ilegais anteriormente praticados ou os


actos que executem sentenças de anulação;

(ii) Os actos que podem aproveitar actos ilegais anteriores quando


sanáveis nos termos fixados na lei, mediante ou através de figuras
como a ratificação, reforma ou conversão; e

(iii) Os actos administrativos interpretativos e as rectificações de erros de


escrita ou de cálculos de actos anteriores.

18. Extinção e modificação do acto administrativo

Os efeitos jurídicos do acto administrativo podem extinguir-se de vários modos. Assim, e


desde logo, em certos casos, esses efeitos cessam imediatamente com a prática do acto: é o
que se passa com os actos de execução instantânea, cujos efeitos jurídicos se esgotam ou se
consomem num só momento, numa aplicação isolada. Noutros casos, os efeitos do acto
administrativo perduram no tempo, só se extinguindo uma vez decorrido um certo período:
é o que acontece com os actos de execução continuada.

A certos actos administrativos, por seu turno, podem ter sido apostos um termo final ou uma
condição resolutiva: e então, uma vez atingido o termo ou verificada a condição, cessam os
efeitos de tais actos. Mas pode ainda suceder que os actos administrativos se extingam por
ter sido praticado ulteriormente um outro acto cujo conteúdo é oposto ao conteúdo do
primitivo acto. Nestes casos, o segundo acto como que toma o lugar do primeiro, passando a
ocupar o espaço até aí preenchido pelo acto originariamente praticado.

Além das situações acima mencionadas, existe uma outra, em que um órgão administrativo
pratica um acto expressamente destinado a extinguir os efeitos jurídicos dum seu acto
anterior. Ora, quando assim sucede, estamos no domínio da revogação, que a seguir
passamos a tratar. Em suma, são modos de extinção do acto administrativo:

(i) Quando o acto esgota a execução do seu conteúdo;


(ii) Quando deixa de se verificar os pressupostos da sua aplicação;
(iii) Quando verificar-se a sua caducidade, ou seja, decorrido o prazo dos seus efeitos; e
(iv) Quando é substituído por um outro acto de conteúdo diferente.

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18.1. A revogação do acto administrativo

A revogação é o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de um acto


administrativo anterior, ou seja, o acto administrativo que tem por objecto destruir ou
fazer cessar os efeitos de outro acto administrativo anterior, praticado pelo mesmo
órgão administrativo ou por um seu delegado ou subalterno. Portanto, com a prática da
revogação ou do acto revogatório, extinguem-se os efeitos jurídicos do acto revogado.
Os seus efeitos jurídicos recaem sobre o acto anteriormente praticado, não se concebendo
a sua prática desligada desse acto preexistente. O conteúdo da revogação é a extinção
dos efeitos jurídicos produzidos pelo acto revogado ou, se se preferir, é a decisão de
extinguir esses efeitos. O objecto da revogação é sempre o acto revogado, justamente
porque a revogação é um acto secundário, um dos mais importantes actos sobre os
actos. Note-se que a revogação é, ela mesma, um acto administrativo, como tal, são-lhe
aplicáveis todas as regras e princípios do regime jurídico dos actos administrativos.2

18.1.1. Figuras afins à revogação

a) Em primeiro lugar, devem distinguir-se da revogação aqueles casos em que a


Administração pratica um acto administrativo de conteúdo contrário ou oposto
ao de um acto anteriormente praticado. Pois nos casos em que a Administração
pratica um novo acto, cujo conteúdo é contrário ao de um acto administrativo
anterior, estamos fora do domínio da revogação, fundamentalmente porque se
trata do exercício de uma competência diferente.

b) Em segundo lugar, não devem ser confundidos com a revogação os casos em


que é declarada a caducidade de um acto administrativo anterior. A declaração
de caducidade é um acto pelo qual a Administração atesta que se verificaram
certos factos que nos termos da lei originam a cessação dos efeitos do acto.3

c) Em terceiro lugar, não devem ser confundidos com a revogação os casos em


que a Administração declara a inexistência ou a nulidade de um acto anterior,
pois trata-se de três figuras com objectivos totalmente diferentes.

d) Em quarto lugar, há que distinguirmos da revogação a suspensão de um certo


acto administrativo anterior. O conteúdo do acto de suspensão é a mera
paralisação temporária da eficácia do acto administrativo anterior, enquanto a
revogação implica uma extinção definitiva dos efeitos do acto anterior.

e) Em quinto e último lugar, a rectificação de erros materiais ou a aclaração de


acto anterior não constituem casos de revogação. Pois, a rectificação limita-se a
corrigir os erros ou irregularidades cometidas na manifestação da vontade.

2CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 531-535; AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 426-428.
3 Assim, a declaração de caducidade «difere da revogação porque a supressão dos efeitos resulta, no caso da
revogação, do próprio acto de revogação, que é um acto constitutivo ou inovador; ao passo que a declaração de
caducidade é um acto meramente declarativo, resultando então a supressão dos efeitos, não da declaração de
caducidade, mas dos factos objectivos ocorridos, que nos termos da lei são causa de extinção do acto
administrativo. É por isso que, mesmo não tendo havido declaração, o acto em relação ao qual se verifique um
motivo de caducidade deve considerar-se como tendo caducado». (Cfr. Idem, p. 534).

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18.1.2. Espécies de revogação

As espécies de revogação podem apurar-se à luz dos seguintes critérios: critério


da iniciativa, critério do autor, critério do fundamento e critério dos efeitos.

a) Quanto à iniciativa, temos revogação espontânea ou oficiosa, praticada


por um órgão competente, mesmo sem solicitação nesse sentido; ou
provocada, motivada por um requerimento do interessado, dirigido a
um órgão com competência revogatória.

b) Quanto ao autor, temos a retractação, a revogação feita pelo próprio


autor do acto revogado; ou revogação por órgão diferente em que o acto
revogatório é praticado pelo superior hierárquico do autor do acto
revogado; ou revogação por delegante em relação aos actos anteriormente
praticados por um subalterno ou por um delegado.

c) Quanto ao fundamento, a revogação pode basear-se na anulação


graciosa, com vista a reintegrar a ordem jurídica violada, suprimindo-
se a infracção cometida com a prática de um acto ilegal; ou na
inconveniência do acto revogado, em que a prática do acto revogatório
encontra a sua razão por ser um juízo de mérito, isto é, numa nova valoração do
interesse público feita pelo órgão competente, independentemente de qualquer
juízo de legalidade sobre o acto objecto da revogação.

d) Quanto aos efeitos, consiste na extinção dos efeitos do acto revogado,


pode revestir uma de duas modalidades: a mera cessação, ad futurum,
dos efeitos jurídicos do acto revogado, é a denominada revogação ab-
rogatória, ou a destruição total dos efeitos jurídicos do acto revogado,
mesmo dos que tenham sido produzidos no passado, é a chamada
revogação anulatória: temos revogação ab-rogatória, extintiva ou ex
nunc, que faz cessar os efeitos do acto revogado para o futuro; e
revogação anulatória ou ex tunc, que elimina retroactivamente os
efeitos do acto revogado.4

18.1.3. Regime da revogabilidade dos actos administrativos

No Direito Administrativo vigora o princípio da revogabilidade dos actos administrativos,


nos termos do qual a Administração Pública dispõe da faculdade de, respeitados
certos limites, extinguir os efeitos jurídicos dos actos que anteriormente praticou,
desde que o reputem inválidos ou inconvenientes. Portanto, a revogabilidade é
uma característica própria do acto administrativo, em contraste com a
irrevogabilidade da sentença transitada em julgado.

4 Diz-se que a eficácia da revogação ab-rogatória é ex nunc (desde agora), e a revogação anulatória tem eficácia
ex tunc (desde então). Assim, a revogação ab-rogatória ajusta-se aos casos em que o órgão administrativo
competente mude de critério e resolva extinguir um acto anterior por considerar inconveniente; ao passo que a
revogação anulatória é reservada pela lei para os casos em que acto a revogar tenha sido praticado com
ilegalidade.

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Entretanto, há que distinguirmos neste domínio dois tipos de situações: casos de


revogação impossível e casos de revogação proibida.

a) Casos de revogação impossível

Nestes casos a revogação não pode ter lugar, porque, pura e simplesmente,
faltam os efeitos jurídicos a extinguir, pois a revogação não pode produzir-
se nem lógica nem juridicamente, de que são exemplos os seguintes casos:

(i) É impossível a revogação de actos inexistentes ou de actos nulos;

(ii) É impossível a revogação de actos cujos efeitos já tenham sido


destruídos, seja através de anulação contenciosa, seja através de
revogação anulatória;

(iii) É impossível a revogação de actos já integralmente executados, bem


como a revogação de actos caducados.

b) Casos de revogação proibida

Existem outras situações em que a Administração Pública, não estando lhe


vedada a revogação, não deve, sob pena de ilegalidade, revogar actos que
anteriormente praticou. São duas as situações que importam referir:

(i) A Administração não deve revogar aqueles actos que tenham sido
praticados no exercício de poderes vinculados e em estrita obediência
de uma imposição legal. Excepções: são revogáveis os actos
vinculados se conferirem direitos renunciáveis e se os titulares destes
validamente renunciarem a esses direitos.

(ii) Também não devem ser objecto de revogação os actos constitutivos


de direitos que tenham sido legalmente praticados pela Administração
Pública, ainda que no uso de poderes discricionários: assim o determinam, com
efeito, o princípio da segurança nas relações jurídicas e a própria lei expressa.

18.2. Actos constitutivos e não constitutivos de direitos

Estes não são revogáveis pela Administração, a menos que sejam ilegais. Isto porque, de
acordo com a lei, atribuíram direitos a alguém. A partir desse momento, a pessoa a que
os direitos foram atribuídos tem de poder confiar na palavra dada pela Administração e
tem de poder desenvolver a sua vida jurídica com base nos direitos que legalmente
adquiriu: princípio do respeito pelos direitos adquiridos, base da confiança.

Os actos não constitutivos de direitos são livremente revogáveis pela Administração em


qualquer momento e com qualquer fundamento, justamente porque, não tendo criado
direitos para ninguém, não há que ter em conta a protecção dos direitos adquiridos.

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São actos constitutivos de direitos, todos os actos administrativos que atribuem a outrem
direitos subjectivos novos, ou que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que
extinguem restrições ao exercício dum direito já existente. O conceito de acto constitutivo
de direitos deve ir tão longe quanto a sua própria razão de ser: ora, a razão de ser deste
conceito é a necessidade de protecção de direitos adquiridos pelos particulares, para
sua segurança e certeza das relações jurídicas que ele desenvolve e mantém.

Entende-se que deve-se considerar como actos constitutivos de direitos:

a) Actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral, situações jurídicas subjectivas;

b) Actos que ampliam ou reforçam esses direitos, poderes, faculdades e, em geral, situações
jurídicas subjectivas;

c) Actos que extingam restrições ao exercício de direitos, ex: as autorizações;

d) Actos meramente declarativos que reconheçam a existência ou a validade de direitos,


poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas.

Devem ser considerados como actos não constitutivos de direitos:

a) Actos administrativos internos;

b) Actos declarativos que não consistam no reconhecimento da existência de direitos,


poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas;

c) Actos constitutivos de deveres ou encargos;

d) Autorizações e licenças de natureza policial;

e) Actos precários por natureza;

f) Actos em que a Administração Pública tenha validamente incluído uma cláusula do tipo
"reserva de revogação";

g) Actos administrativos sujeitos, por lei ou cláusula acessória, à condição sem prejuízo dos
direitos de terceiros;

h) Actos inexistentes e actos nulos.

18.2.1. Regime de revogação dos actos constitutivos de direitos ilegais

Os principais traços do regime jurídico da revogação de actos constitutivos de


direitos são: (a) o fundamento exclusivo da revogação é a ilegalidade do acto
anterior; (b) a revogação de actos constitutivos de direitos ilegais deve ser feita:
(i) dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso caiba; (ii) se tiver
sido efectivamente interposto um recurso contencioso, pode o acto recorrido ser revogado,
no todo ou em parte, até ao termo do prazo para a resposta da autoridade recorrida.

18.2.2. Regime de revogação dos actos não constitutivos de direitos

Os aspectos principais deste regime são seguintes: (i) a revogação de actos não
constitutivos de direitos pode ter por fundamento a sua ilegalidade, a sua
inconveniência, ou ambas; (ii) a revogação destes actos pode ter lugar a todo o
tempo. Porém, a revogação de actos não constitutivos de direitos com base em
ilegalidade só pode ter lugar dentro do prazo de recurso contencioso fixado na lei.

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18.3. Revogação, reforma e conversão das deliberações

Todas as deliberações dos órgãos autárquicos, bem como as decisões dos respectivos
titulares, podem ser por eles revogadas, reformadas ou convertidas, nos termos
seguintes: (i) se não forem constitutivas de direitos, em todos os casos e a todo o
tempo; (ii) se forem constitutivas de direitos, apenas quando ilegais e dentro do prazo
fixado na lei para o recurso contencioso ou até à interposição deste.

18.4.Competência para a revogação

É competente para revogar o acto administrativo o autor do acto, o superior hierárquico


do autor do acto, o delegante e, excepcionalmente e nos casos fixados na lei, ao órgão
que exercer tutela revogatória.5 Quanto à competência do autor do acto administrativo,
compreende-se perfeitamente que o próprio autor tenha a competência de revogar o
próprio acto, e a isto chama-se competência dispositiva. Deve-se entender por autor do
acto administrativo o órgão cujo titular praticou-o, mesmo que o autor mude, o órgão
permanece e, como tal, o novo titular pode revogar os actos praticados pelo antecessor.

Quanto à competência do superior hierárquico para revogar o acto administrativo do


autor do acto, parte-se do princípio de que o autor do acto se encontra integrado numa
hierarquia, não sendo o chefe máximo, naturalmente, se encontra numa situação de
independência, mas sim numa situação de dependência. Pois, assim, como regra, a
competência do superior abrange normalmente a competência do inferior, verificando-
se o contrário quando a competência do subalterno não abrange a competência do
superior hierárquico. Deste modo, não é permitido ao subalterno revogar actos do seu
superior, só o superior pode revogar os actos do inferior.

No entanto, por vezes, a lei atribui determinada competência a certos agentes


inferiores sobre certas matérias, e a esta competência chama-se competência exclusiva
que, perante ela, o superior fica vedado a avocação e a decisões sobre as respectivas
matérias. Logo, nesses casos, o superior não goza da chamada competência dispositiva
muito embora detenha o poder de direcção, mas aceita-se que este possa dar ordem ao
seu inferior para revogar o acto. Algumas questões para responder:

 Poderá o superior hierárquico, ele próprio, directamente revogar um acto


administrativo que caiba na competência exclusiva do seu inferior?

 O delegado pode revogar os actos do delegante ou o delegante pode revogar os


actos do delegado?

5 «A lei não confere ao órgão competente numa determinada matéria o poder revogar o acto viciado de
incompetência relativa praticado nessa matéria por outro órgão. Julgamos que faz mal, pois deveria ser também
possível ao titular da competência dispositiva, com fundamento na invasão desta pelo órgão incompetente,
revogar o acto administrativo praticado por este órgão. Não parece razoável que apenas lhe assista a
possibilidade de recorrer de tal acto. Não deixa, de resto, de ser irónico que o órgão competente possa
convalidar o acto praticado por órgão relativamente incompetente – no caso de com ele concordar –, praticando
para tal um acto secundário de ratificação sanação, mas já não possa revogá-lo, no caso dele discordar». (Cfr.
CAUPERS, João, op. cit., p. 221).

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18.5. Forma e formalidades da revogação

O princípio que vigora aqui é o princípio da identidade ou paralelismo de formas do acto


revogatório e do acto revogado, constituindo regra a observância da forma devida e
excepção a observância da forma efectiva: quer isto dizer que tanto as formalidades como a forma
do acto revogatório se hão-de apurar por referência às formalidades e à forma do acto revogado.

Suscita-se, no entanto, a questão de saber se um tal parâmetro se deve buscar na forma


legalmente prescrita para o acto revogado ou, diversamente, na forma efectivamente
adoptada quanto a esse acto. No primeiro caso, a forma do acto de revogação será a
consagrada na lei, independentemente da forma que tenha sido dada ao acto revogado.
No segundo caso, a forma do acto de revogação deverá ser idêntica a forma do acto
revogado, independentemente da sua conformidade ou desconformidade face à lei. Ora,
a este propósito, cumpre distinguir aquilo que se passa com as formalidades daquilo
que ocorre com a norma do acto revogatório.

Em relação às formalidades da revogação, a regra do paralelismo remete-nos para a


observância daquelas que se encontram fixadas na lei, isto é, para as formalidades
legalmente devidas, com uma excepção: daquela que se traduz em não haver lugar à
observância de formalidades cuja razão de ser se esgota na prática do acto revogado. 6

Em relação à forma do acto revogatório, as opiniões divergem: certos autores defendem


que a revogação deveria revestir a forma efectiva do acto revogado, independentemente
da forma prescrita na lei; outros sustentam que deve revestir a forma devida,
independentemente da forma adoptada na prática do acto revogado.

Todavia, a regra geral é a da forma devida, pois, salvo disposição especial em contrário,
o acto de revogação deve revestir a forma legalmente prescrita para o acto revogado. 7
No entanto, há duas excepções a esta regra, nas quais o acto de revogação deve revestir
a forma que tiver sido efectivamente utilizada na prática do acto revogado 8:

(i) Quando a lei não estabelecer forma alguma para o acto revogado; e

(ii) Quando o acto revogado revestiu a forma mais solene do que a forma legalmente
prevista, isto é para evitar revogar por forma simples um acto praticado sob
forma solene, o que desrespeitaria a força jurídica da solenidade exigida por lei.

6 Artigo 144.º do CPA.


7 Artigo 143.º, n.º 1, do CPA.
8 Artigo 143.º, n.º 2, do CPA.

ISTEG – Joaquim Vaz – 2011 9


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18.6. Efeitos jurídicos da revogação

Quanto aos efeitos jurídicos, a revogação pode ser de dois tipos: revogação anulatória,
retroage, os seus efeitos jurídicos ao momento da prática do acto revogado, a revogação
opera ex tunc; aqui tudo se passa, como se o acto revogado nunca tivesse existido, o que
é consequência da ilegalidade que originariamente afectava esse acto. E revogação ab-
rogatória, aqui respeita-se os efeitos já produzidos pelo acto inconveniente, apenas
cessando, para o futuro, os efeitos que tal acto ainda estivesse em condições de
produzir; a revogação só opera ex nunc; a revogação não produz efeitos apenas em
relação a quem solicitou, mas sim em relação a todos erga omnes, devendo os seus
efeitos ser acatados pelo particular interessado, pela Administração e por terceiros.

18.7. Fim da revogação

A revogação, acto revogatório, não é a única possibilidade dada por lei à Administração
para agir sobre actos que haja ilegalmente praticado: com efeito, para além de os poder
revogar, ela pode ainda ratificá-los, convertê-los ou reformá-los. A Administração pode
optar entre revogar acto ilegal ou saná-lo. Ora, se assim é, pode concluir-se que a lei não
quis vincular os órgãos administrativos à revogação de actos anteriores ilegais, antes
lhe deixando a possibilidade de escolher entre a revogação e as modalidades de
sanação da ilegalidade do acto que ao caso mais convenham.

Contudo, importa apurar qual é o fim da revogação. Ora, a finalidade da revogação pode
ser um destas duas hipóteses:

a) No caso de revogação de acto ilegal, o fim é a defesa da legalidade, através da


supressão do acto que a ofendera;

b) No caso de revogação por inconveniência, o fim é a melhor prossecução do


interesse público, tornada possível mediante uma reapreciação do caso
concreto, e operando agora a cessação dos efeitos jurídicos do acto anterior. 9

18.8. Natureza jurídica da revogação

A regra geral não pode ser a de toda a revogação acarretar sempre um efeito repristinatório. Na
grande maioria dos casos, a revogação não tem efeito repristinatório, porque não pode
logicamente tê-lo, porque o problema não se põe. Assim, se for revogada a revogação de um
acto vinculado, a segunda revogação terá ou não efeito repristinatório consoante o
imperativo da vinculação legal: se o acto primário cumpriu o fixado na lei, a sua
primeira revogação foi ilegal, e portanto a revogação desta deve entender-se que repõe
em vigor o acto primário, por se tratar de um acto devido; se o acto primário foi ilegal, e
a sua primeira revogação foi conforme à lei, a revogação desta é ilegal e não pode ter
como efeito repor em vigor o acto primário, por se tratar também de um acto ilegal.

9 AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 465.

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Diferentemente se passam as coisas se for revogada a revogação de um acto discricionário: se o


órgão competente revoga um acto administrativo que ele podia praticar ou deixar de
praticar, ou dotar com um ou outro conteúdo, de acordo com a sua vontade, não parece
lícito ligar sempre um efeito repristinatório à segunda revogação. O órgão competente
pode com ela querer fazer renascer o acto primário, mas também pode querer apenas
eliminar obstáculos à reponderação ulterior do assunto, sem se comprometer desde
logo com uma determinada solução.

Na maior parte dos casos, a revogação não tem efeito repristinatório, e se só o pode
ter quando isso resulta claramente da vontade da lei ou da vontade do autor do
acto. Parece de concluir que em regra a revogação tem natureza meramente
negativa ou destrutiva – visa na verdade extinguir, e não repor em vigor, actos
anteriormente praticados. Excepcionalmente, a revogação tem a natureza
construtiva quando o efeito repristinatório for consequência necessária de uma
dada vinculação legal ou quando a lei o determine claramente. 10

19. Suspensão do acto administrativo

A suspensão do acto administrativo é a paralisação temporária dos seus efeitos jurídicos.11


Um acto administrativo pode ser suspenso por um de três modos distintos:

(i) Por efeito da lei ou ope legis: quando ocorrem certos factos que nos termos da lei
produzem automaticamente um efeito suspensivo;

(ii) Por acto da Administração ou suspensão administrativa: que ocorre sempre que um
órgão administrativo, para o efeito competente, decide, por acto administrativo,
suspender um acto administrativo anterior.

Quem tem competência para proceder à suspensão administrativa?

Vários tipos de órgãos: os órgãos activos a quem a lei conferir expressamente o poder de
suspender; os órgãos competentes para revogar, porque quem pode o mais, pode o menos; os
órgãos de controlo que disponham do poder de voto suspensivo. A suspensão jurisdicional ou
por decisão do tribunal administrativo: que é aquela que pode ser imposta por um tribunal
administrativo em conexão com um recurso contencioso de anulação.

10 AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., pp. 466-469.


11 Artigo 150.º, n.º 2 do CPA.

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20. Ratificação, reforma e conversão do acto administrativo

Pertencem à categoria dos actos sobre os actos, por isso que os seus efeitos jurídicos se vão
repercutir sobre os efeitos do acto ratificado, reformado ou convertido, como e, por
natureza, tais efeitos produzem-se ex tunc, isto é, retroagem ao momento da prática do acto
cuja ilegalmente visam sanar. A ratificação ou ratificação sanação é o acto administrativo
pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado,
suprindo a ilegalidade que o vicia. A reforma é o acto administrativo pelo qual se conserva de
um acto anterior a parte não afectada pela ilegalidade. A conversão é o acto administrativo
pelo qual se aproveitam os elementos válidos de um acto ilegal, visando compor um outro
que seja legal, isto é, conduz à manutenção do acto anterior.

Face a um acto administrativo anulável dentro dum certo prazo por força do princípio da
economia dos factos jurídicos, pode suceder que a própria lei permita remediar o vício de que
enferma o acto, sendo dentro daquele prazo e com a finalidade de manter a sua vigência a
partir do momento em que o acto foi produzido. Se assim for, temos a ratificação ou a
reforma ou a conversão do acto administrativo, figuras que têm como objectivo confirmar ou
substituir o acto inválido, sintonizando-o com o mundo jurídico.

a) Ratificação

A ratificação é o acto administrativo através do qual um órgão competente procura


ou decide sanar um acto inválido praticado anteriormente, suprimindo a ilegalidade
de que padece esse acto. Esta actividade administrativa designa-se ratificação sanação. A
ratificação sanação difere da chamada confirmação do acto administrativo anterior,
que tem lugar por uma simples razão de oportunidade e conveniência, cuja actividade
também se chama ratificação, mas que engendra a figura de ratificação confirmação,
que se verifica quando um órgão ratifica um acto anterior mediante a sua confirmação.

Quanto à competência para a ratificação sanação, como regra geral, quem tem
competência de revogar, também tem competência de ratificar, e isto assenta no
princípio de "quem pode o mais pode o menos", ou seja, se um órgão tem competência de
revogar, fazendo, assim, desaparecer o acto do mundo jurídico, justifica-se que
também tenha competência, até por razão de economia jurídica, de o manter,
suprindo a invalidade desde que esta se mostre sanável. Assim, o regime jurídico da
ratificação é o mesmo regime da revogação, relativamente aos actos administrativos ratificáveis.

Uma outra figura que não deve ser confundida com a de ratificação é a figura de
aceitação pela parte interessada de um acto ilegal do qual possa reagir mediante a
interposição de um recurso. Assim, um determinado acto anulável pode deixar de ser
anulável relativamente a um determinado destinatário mediante a sua aceitação
expressa ou tácita. Deste modo, se o destinatário do acto administrativo, isto é, a
pessoa interessada, através dos seus comportamentos e conduta, permitir que
decorra o prazo para recorrer de certo acto anulável, não exercendo, portanto, o seu
direito de acção, isso significa uma aceitação tácita por parte do destinatário
daquele acto. Mas, se o destinatário declarar expressamente que aceita o acto tal e qual
como foi praticado, ou se actuar de forma a conformar com o acto, então, o acto, embora
continue inválido, já não é susceptível de anulabilidade, pois há uma aceitação expressa.

ISTEG – Joaquim Vaz – 2011 12


ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI. B – Acto Administrativo 6

Ora, verificando-se que o respectivo acto tem vários destinatários, a aceitação,


porventura ocorrida, só tem efeito para o destinatário que aceitou o acto, ficando os
restantes destinatários com o direito de recurso, pois estes não podem ser
prejudicados. Assim sendo, podemos destacar a diferenciação entre a ratificação e a
aceitação: a ratificação dirige-se ao acto em si mesmo considerado, suprindo em
termos objectivos o vício de que enferma, transformando esse acto em acto válido;
ao passo que a aceitação só produz efeitos e dirige-se apenas ao aceitante, vedando-
lhe reagir ao acto via recurso.

b) Reforma

A reforma é um acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a


parte não afectada por ilegalidade, ou seja, é o acto administrativo que conduz à
manutenção de um acto anterior, eliminando-se a parte afectada pela ilegalidade.
Portanto, a reforma pressupõe um acto administrativo anterior, praticado pelo
próprio órgão reformador ou por seu inferior, e só parcialmente é ilegal,
pretendendo-se por isso salvar a parte sã. Tem como vantagem a retroactividade
dos afeitos à data do acto reformado.

c) Conversão

A conversão é o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos válidos de


um acto ilegal para com eles se compor um outro acto que seja legal. Na conversão
não se mantém a figura jurídica do acto como acontece na reforma, mas sim muda
completamente da figura. «Assim, se um Ministro nomear definitivamente um indivíduo
sem concurso para o cargo cujo provimento o exija, pode, antes de findo o prazo de recurso
contencioso e verificando que se acham preenchidos todos os demais requisitos legais,
converter essa nomeação definitiva em provimento interino». (Cfr. CAETANO: p. 559).

d) Regime jurídico comum da ratificação, reforma e conversão

A ratificação, a reforma e a conversão só são admissíveis relativamente aos actos


anuláveis e dentro de determinado prazo, ou seja, estes actos administrativos, ou
suas actividades administrativas, não podem ter lugar ou não funcionam em relação
a actos inexistentes e actos nulos, apenas tem lugar em relação aos actos anuláveis.

Quanto aos efeitos jurídicos da ratificação, reforma e conversão dos actos administrativos ilegais. – Os
efeitos destes actos retroagem ao momento dos actos ratificados, reformados ou
convertidos. Assim, obtêm-se a salvaguarda dos efeitos já produzidos por actos
ilegais. Naturalmente que as actividades de ratificação, reforma e conversão, para
serem válidas, carecem de serem praticadas em conformidade com o disposto na lei.

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI. B – Acto Administrativo 6

21. Rectificação do acto administrativo

A rectificação é o acto administrativo secundário que visa emendar os erros do cálculo ou os


erros materiais contidos num acto administrativo anterior. «A função da rectificação não é
destrutiva, como na revogação, nem paralisadora, como na suspensão, nem modificatória,
como na alteração ou substituição – é meramente correctiva, destina-se a corrigir erros.

Os erros de cálculo são erros ocorridos na realização de operações matemáticas, como por
exemplo, 5 x 4 = 25. Os erros materiais são erros ocorridos na redacção de um acto
administrativo, como por exemplo, escrever António em vez de Antunes.

O regime jurídico da rectificação assenta no seguinte: a rectificação é feita pelo órgão


competente para revogação do acto; a rectificação pode ser feita a todo o tempo; pode ter
lugar oficiosamente ou a pedido do interessado; a rectificação tem efeitos retroactivos; deve
ser feita sob forma e formalidades do acto rectificado.12

Fim

12 AMARAL, op. cit., pp. 472-473.

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1. Carácter dualista do regime jurídico da Administração Pública

Naturalmente, muitas vezes, porém, a Administração Pública actua de outra forma, desta
feita em colaboração com os particulares, usando a via do contrato, como abaixo veremos,
que é uma via bilateral, para prosseguir os fins de interesse público que a lei põe a seu cargo.
Significa que, nestes casos, a Administração Pública, em vez de impor a sua vontade aos
particulares, necessita de chegar a um acordo com eles para obter a sua colaboração na
realização dos fins administrativos. Assim, a utilização da via contratual pela Administração
Pública pode-se traduzir no uso de dois tipos diferentes de contratos: se a Administração está
no exercício de actividades de gestão privada, lançará mão do contrato civil ou comercial; se se
encontra no exercício de actividade de gestão pública, lançará mão do contrato administrativo.

Isto significa que o contrato administrativo não é o sinónimo de qualquer contrato celebrado
pela Administração Pública com outrem, pois só é contrato administrativo o contrato com
um regime jurídico traçado pelo Direito Administrativo. Assim, o contrato administrativo
define-se em função da sua subordinação a um regime jurídico de Direito Administrativo,
pelo que serão administrativos os contratos cujo regime jurídico seja de Direito Administrativo;
serão civis ou comerciais os contratos cujo regime jurídico seja de Direito Civil ou Comercial. 1

2. Conceito de contrato administrativo

Para além do regulamento administrativo e do acto administrativo, a Administração Pública


utiliza o contrato como meio de exercício da actividade administrativa, na prossecução do
interesse público. Classicamente o contrato consistia num acordo de vontades criador de
direitos e obrigações, mas, posteriormente, ficou assente que esse acordo estabelecia entre
os titulares das vontades acordantes uma relação nos termos por eles intencionalmente
queridos e livremente regulados. Assim, o contrato passou a ser um acto jurídico bilateral
intencional, isto é, como um acordo celebrado entre duas ou mais pessoas com interesses
individualizados, a cujas vontades a lei reconheça o poder de, por essa forma, livremente
criarem, modificarem ou extinguirem uma relação jurídica.2

Em direito da administração pública, contrato administrativo é o contrato celebrado entre a


Administração Pública e outra pessoa singular ou colectiva com o objecto de associar esta por
certo período ao desempenho regular de alguma atribuição administrativa, mediante
prestação de coisas ou serviços, a retribuir pela forma que for estipulada, ficando reservado aos
tribunais administrativos o conhecimento das contestações entre as partes relativas à validade,
interpretação e execução das suas cláusulas. Portanto, é contrato administrativo o acordo de
vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa. 3

1 AMARAL, op. cit. pp. 495-499.


2 CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 569-574.
3 AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, p. 514. Vide o n.º 1 do artigo 11 da

Lei n.º 25/2009 de 28 de Setembro: a definição de contrato administrativo para efeitos de competência contenciosa.

ISTEG – Joaquim Vaz – 2011 1


ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI. C – Contrato Administrativo

3. Características do contrato administrativo

O facto de um contrato ser formado segundo processo administrativo e de até na sua


execução ficar subordinado à observância de normas de direito público e à jurisdição dos
tribunais administrativos, não basta para qualificarmo-lo como contrato administrativo, mas
também pelo dualismo que caracteriza o regime jurídico da Administração Pública, para que
este seja contrato administrativo, é preciso que reúna as seguintes características:

(i) ser regido pelo Direito Administrativo;


(ii) cujo contencioso é da competência dos tribunais administrativos;
(iii) uma das partes deve ser uma pessoa colectiva de direito público;
(iv) uma associação de vontades, onde a outra parte pode ser um particular.

4. Distinção entre os contratos administrativos e os contratos privados

Para estabelecermos a distinção requerida, há que considerarmos que, no contexto da


definição e das características do contrato administrativo, bem como atento ao dualismo do
regime jurídico-administrativo, uma relação jurídica de Direito Administrativo é aquela que,
por via de regra, confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesses colectivos
públicos à Administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres
públicos aos particulares perante a Administração Pública. Daqui podemos aferir alguns
critérios distintivos, como sejam,

(i) O critério da sujeição, assente na ideia de inferioridade do contraente privado;


(ii) O critério do objecto, com base no qual se considera contrato administrativo aquele
que constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica de direito administrativo;
(iii) O critério estatutário, pois Direito Administrativo é o Direito da Administração Pública4.

5. Principais contratos administrativos

Como atrás dissemos, o contrato administrativo não é sinónimo de qualquer contrato, pois
há contratos de direito público internacional e contratos de direito público interno. De entre
estes, apenas os celebrados entre a Administração Pública e outras pessoas singulares ou
colectivas, para fins exclusivamente administrativos, podem ser chamados contratos
administrativos e, entre estes, nos termos da lei, temos os seguintes: 5

a) Contrato de empreitada de obras públicas – é o contrato pelo qual uma pessoa se


encarrega de fazer os trabalhos de construção, reconstrução, ampliação, alteração,
adaptação, conservação, reparação ou reabilitação de bens imóveis do Estado.

4 CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 9. Ed., Âncora Editora, Lisboa, 2007, pp. 235-242.
5 Vide n.º 2 do artigo 11.º da Lei n.º 25/2009 de 28 de Setembro.

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ISTEG – Direito Administrativo I – Tema VI. C – Contrato Administrativo

b) Contrato de concessão de obras públicas – é o contrato pelo qual uma pessoa


colectiva de direito público transfere para outra pessoa o poder de construir, por
conta própria, determinadas coisas públicas artificiais, destinadas ao uso público directo ou
ao estabelecimento de um serviço público, as quais ficarão na posse do concessionário
durante um certo prazo para que este cobre dos utentes as taxas que forem fixadas.

c) Contrato de concessão de serviços públicos – é o acordo através do qual uma


pessoa colectiva de direito público transfere para outra pessoa, durante um prazo
estipulado, o seu poder de estabelecer e explorar determinado serviço público, para
ser exercido por conta e risco do concessionário, mas sempre no interesse público.

d) Contrato de fornecimento contínuo – é o acordo através do qual alguém se obriga,


para com uma pessoa colectiva de direito público durante um certo prazo, entregar
em datas fixas, ou quando lhe seja exigido, as quantidades de determinadas coisas
móveis necessárias ao regular funcionamento de um serviço administrativo.

e) Contrato de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública – é o


contrato que pode revestir as formas de contrato de provimento ou de contrato de
transporte. É contrato de provimento quando alguém se obriga para com uma pessoa
colectiva de direito público a prestar-lhe a sua actividade profissional por um certo
prazo preenchendo um lugar permanente da Administração Pública e submetendo-
se ao estatuto jurídico do emprego público.6 É contrato de transporte quando alguém
se obriga para com uma pessoa colectiva de direito público a assegurar a deslocação
de pessoas ou coisas entre lugares previamente bem determinados.

f) Contrato de concessão de uso privativo do domínio público – é o acordo pelo qual


a pessoa colectiva de direito público ou a Administração Pública proporciona a um
particular a utilização económica exclusiva de bens de domínio público.

g) Contrato de exploração de jogos de fortuna ou de azar – é o acordo ou contrato


pelo qual um particular se encarrega de estabelecer e explorar um casino, sendo
retribuído pelo lucro auferido das receitas dos jogos. Isto é, «um particular investe os seus
capitais estabelecendo casino ou outro estabelecimento de jogo, explora-o por sua conta e risco, obtém
dessa exploração a remuneração do capital investido e, no final, amortizado o investimento, devolve o
estabelecimento ao Estado que, no período seguinte, o explorará directamente ou dará de novo em
concessão ou arrendamento a quem oferecer melhores condições». 7

6. Regime jurídico do contrato administrativo

O regime jurídico dos contratos administrativos assenta quer nas normas que conferem
prerrogativas especiais de autoridade à Administração Pública, quer nas normas que impõe
à Administração Pública especiais deveres e sujeições que não têm paralelo no regime dos
contratos de direito privado. Trata-se dum conjunto de regras que versam sobre os elementos
essenciais de formação, interpretação, execução e extinção dos contratos administrativos:

6 É o que sucede com disposto no artigo18.º, atento ao artigo 9.º, ambos da Lei n.º 14/2009 de 17 de Março.
7 (Cfr. AMARAL, op. cit., pp. 545-546).

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6.1. Elementos essenciais do contrato administrativo

Para que um contrato administrativo fique perfeito são necessários que se reúnam os
seguintes elementos essenciais: capacidade dos contraentes, o mútuo consenso, o objecto
possível, o elemento formal e o fim de interesse público. O elemento formal consiste na
observância das formalidades do processo de formação do contrato, bem como da forma externa
exigida por lei, isto é, quanto à forma há que atender sempre à lei administrativa que, por regra,
exige que seja reduzida por escrito e com certas solenidades. Em todos os elementos essenciais há
influência do direito público que, geralmente, engendra "limitações da liberdade contratual".

6.1.1. Capacidade dos contraentes

O contrato administrativo pressupõe a existência de dois sujeitos: Uma pessoa


colectiva de direito público, representada por um órgão administrativo, cuja
validade dos seus actos são condicionados pela estrita observância às leis, que
delimitam atribuições e definem competências, razão pela qual deve se verificar
se a pessoa colectiva tem capacidade de obrigar e se o seu órgão que intervém é
competente. Uma pessoa particular de direito privado, ao qual deve se atender
não só aos requisitos da capacidade civil, mas também aos requisitos fixados nas
leis administrativas ou nos regulamentos, onde a autoridade define as condições de
idoneidade técnica, moral e financeira que os concorrentes devem obedecer.

Neste âmbito, a actuação contratual consiste na utilização de uma certa competência que
não é inteiramente discricionária, quer no que se reporta à capacidade quer na escolha
do contratante. Para a Administração, a capacidade para contratar encontra-se ligada à
personalidade jurídica colectiva, ou seja, só as pessoas colectivas podem contratar.

Quanto aos contratos celebrados pelos diversos serviços do Estado, é o Estado que se
obriga e não o serviço. Por vezes, é a própria lei que determina relativamente a cada
pessoa colectiva pública: (i) as autoridades competentes para a obrigar (a pessoa
colectiva); (ii) o papel de cada uma dessas autoridades no procedimento contratual; (iii)
as regras segundo as quais o consentimento deve ser prestado; e (iv) os controlos
exercidos sobre a autoridade contraente do ponto de vista técnico e financeiro. Por outro
lado, a autoridade competente nem sempre é livre para escolher entre o contrato administrativo e o
contrato privado, pois a lei impõe sempre o recurso ao contrato administrativo para certa categoria
de actos, como o que acontece com Empreitada de Obras Públicas.

Quanto à competência para contratar, em princípio, cabe ao Governo a competência para


obrigar o Estado, porque o Governo é o órgão de gestão corrente dos interesses da pessoa
jurídica que é o Estado e, ainda, porque cabe ao Governo superintender o conjunto da
Administração Pública. Note-se que a competência do Governo é exercida pelo Ministro,
podendo, no entanto, encontrar-se condicionado pela autorização especial contida em
diploma legal ou diploma com força legal ou decreto-lei ou simples Regulamentos.
Todavia, ao lado do Governo, existem outras entidades com competência para contratar,
como sejam os Institutos ou Associações Públicos e as Autarquias Locais.8

8 CAETANO, Marcello, op. cit., pp.593-595.

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6.1.2. Mútuo consenso

O mútuo consenso obtém-se através de um processo administrativo, muitas


vezes longo e demorado em virtude das cautelas que a Administração deve
observar para não prejudicar os interesses públicos que prosseguem. Cada um
desses cuidados engendra formalidades que podem consistir em actos
administrativos, como autorização para contratar, a aprovação da minuta do
contrato advindo ou derivado da prática desses actos, cuja validade depende da
própria validade do contrato. Portanto, é à teoria da vontade no acto
administrativo que se deve recorrer quanto à formação e declaração da vontade
administrativa no contrato. No que toca à vontade do particular, aplica-se-lhe a
lei civil em tudo o que não for contrário à lei administrativa. Ora, isto tem a sua
materialização em relação ao fenómeno jurídico do Exame, bem como do Visto
levado a cabo pela Terceira Secção do Tribunal Administrativo 9.

6.1.3. Objecto possível

O objecto dos contratos administrativos consiste na formação de uma relação


jurídica conducente a prestações lícitas e fisicamente possíveis. Este objecto
deve ser determinado quanto à sua natureza em termos bem claros, de modo a
saber-se aquilo a que a Administração Pública se compromete e aquilo a que o
contraente particular fica obrigado.

6.1.4. Forma dos contratos

Em regra, os contratos administrativos devem ser celebrados por escrito, a


menos que a lei não disponha ou exceptue, como nos casos de ajuste verbal.
Todavia, neste domínio há que distinguir entre os contratos celebrados pela
Administração nos termos do Direito Civil, isto é, os contratos civis da
Administração, e os contratos administrativos. Quanto aos contratos civis, a
validade dos contratos civis da Administração não depende de qualquer
formalidade externa, a menos que qualquer norma imponha algo neste sentido.

Quanto aos contratos administrativos, a regra geral é de que devem ser


celebrados por escrito, devendo obedecer as solenidades impostas por lei. A
exigência da forma escrita é porque os contratos administrativos, inclusive
determinadas minutas, devem ser submetidos ao exame e ao visto do Tribunal
Administrativo para a sua validade e execução. O contrato é precedido de
minuta como documento preliminar que, uma vez aprovada, o contrato é
lavrado, e é registado em livros próprios dos respectivos Serviços ou Ministério.
Assim, como documento exarado por uma repartição pública, os contratos
apresentam-se como documentos autênticos oficiais, fazendo-se prova plena
para todos os efeitos legais, dispensando-se, assim, a intervenção do notário.

9 N.º 2 do Artigo 34.º da Lei n.º 25/2009, de 28 de Setembro.

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6.2. Formação do mútuo consenso

Quando a Administração Pública pretende associar uma outra pessoa à realização dos
seus propósitos, empenha-se em escolher essa outra pessoa, de forma a criar-se um
vínculo contratual. Essa escolha do co-contratante pela Administração Pública pode ser
feita de duas formas: o ajuste directo e o concurso. O ajuste directo consiste na formação
do contrato por escolha feita discricionariamente pela autoridade competente, ou seja, a
escolha do concessionário, empreiteiro, fornecedor ou transportador. O concurso consiste
num procedimento, de iniciativa pública, aberto à livre competição dos interessados,
admitidos a fazer valer a sua pretensão e desejo de contratar com a Administração Pública
em condições de plena igualdade entre as respectivas propostas, para que aquela possa escolher a
que melhor satisfaça o interesse público,10 portanto pressupõe existência de concorrentes.

a) A escolha pela via ajuste directo

A escolha pela via ajuste directo pode ser precedida de consultas prévias, feitas a
determinadas empresas ou pessoas, sendo no mínimo três, para permitir à
Administração estar a par dos preços e das condições do mercado. Todavia, o
ajuste directo pode aplicar-se a contratos muito importantes, assim como,
também, a contratos de pouca importância. Quanto aos contratos de grande
importância, dizer que apenas uma empresa estará em condições de satisfazer
os objectivos do contrato, sendo que os contactos e as negociações são feitas
directamente com o proponente. De salientar que o ajuste directo,
relativamente aos contratos de grande porte, como, por exemplo, contratos de
concessão de obras públicas, apenas pode aplicar-se desde que se satisfaça
algum condicionalismo que induza a Administração se volver nele.

b) A escolha pela via concurso

Como anteriormente dissemos, trata-se dum processo exigente e complexo, pois


implica determinar o regime jurídico aplicável às diversas etapas do concurso.
Portanto, o concurso é aberto para a formação de um contrato cujas cláusulas se
encontram no chamado caderno de encargos que a Administração apresenta ao
público. Ora, esse caderno de encargos não é uma oferta feita ao público, pois a
sua função é de simplificar os preliminares do contrato, estabelecendo desde do
início os termos em que a Administração está disposta a contratar e indicando
os termos que devem constar nas propostas a serem apresentadas. Assim, a
proposta representa a adesão do proponente ao conteúdo do caderno de
encargos e preenche os seus vazios, designadamente, em relação ao aspecto
muito importante, que é o dos preços.

10A definição de concurso que aqui demos é do Professor AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 594. O concurso
público é efectivamente o procedimento mais exigente e mais complexo de formação da vontade administrativa
de contratar, isto é, «o concurso é o processo resultante do convite, feito ao público ou àqueles que reúnam
determinados requisitos, para a apresentação de propostas de contrato em regime de concorrência e de modo a
permitir à Administração a escolha do proponente que mais lhe convier. Assim, no concurso a Administração é
recebedora das propostas: os proponentes são os concorrentes». (Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 596-597.

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c) As modalidades de concurso

Os concursos podem ser concursos restritos ou limitados e concursos públicos


ou ilimitados. (i) O concurso restrito ou limitado é aquele em que apenas são
admitidas entidades que satisfaçam determinadas condições de idoneidade
particularmente requeridas, ou que obedeçam a requisitos especiais fixados
pela Administração. (ii) O concurso público ou ilimitado é aquele que é dirigido
publicamente a todas as entidades que reúnam as condições gerais para
contratar com a Administração, portanto, que apresentam proposta.

6.3. Interpretação dos contratos administrativos

É frequente o surgimento de contestações e dúvidas acerca do sentido exacto das


cláusulas estabelecidas num contrato administrativo. Ora, quando assim é, há que
proceder a conhecida operação da interpretação do contrato, seguindo certos princípios
próprios da interpretação das regras ou normas de direito administrativo.

 Em primeiro lugar. – Há que partir do princípio da tipicidade do contrato


administrativo, isto é, na ideia de que são contratos administrativos aqueles cujo
contencioso pertence aos tribunais administrativos. Assim, cada categoria de
contrato administrativo possui características próprias do tipo a que pertence, e
deste modo, temos que lançar mão às características, bem como aos aspectos
legais e regulamentares que lhe dizem respeito.

 Em segundo lugar. – Como regra, a formação dos contratos administrativos é


resultante de um longo processo gracioso no qual são produzidos vários actos
preparatórios cujo conhecimento é indispensável à compreensão e interpretação
do acordo final. Deste modo, quanto às dúvidas, que porventura surjam das
cláusulas contratuais, poderão ser aclaradas através da análise dos elementos
como o anúncio do concurso e o respectivo programa, o caderno de encargos, a
acta da sessão de abertura das propostas, o texto da proposta sobre a qual
recaiu a adjudicação definitiva, a própria minuta do contrato. 11 Entretanto, o
que interessa neste exame é determinar e fixar a vontade real das partes, pois a
interpretação consiste em determinar o sentido duvidoso de um texto, fixando o
seu significado objectivo. Neste âmbito, os elementos de interpretação, tais como os
trabalhos preparatórios, valem na medida em que ajudam a entender o que se quis ou a
determinar o que foi querido, mas não prevalecem sobre a letra do contrato .

11 Programa do concurso é o documento destinado a esclarecer os termos da admissão ao concurso e da


prossecução deste concurso. Caderno de encargos é o documento redigido pela Administração Pública onde
figuram, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, que ela deseja
incluir no contrato a celebrar. Destas cláusulas, umas são a reprodução de disposições imperativas das leis ou
regulamentos (cláusulas obrigatórias); outras são de iniciativa do anunciante e, por isso, susceptíveis de
alteração (cláusulas facultativas). As propostas dos concorrentes implicarão a adesão às cláusulas, limitando-se a
acrescentar aquilo que nestas propositadamente se deixou em branco. Adjudicação é o acto administrativo pelo
qual a autoridade competente escolhe, de entre as várias propostas admitidas ao concurso, aquela que é
preferida para a elaboração do contrato. O concorrente preferido torna-se o adjudicatário, proponente apto
para celebrar contrato com a Administração.

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 Em terceiro lugar. – É imperioso que se saiba e se entenda de que o contraente


particular se devotou plenamente, por definição, à realização dos interesses
públicos, associando-se à Administração para colaborar com ela e submetendo-
se às leis e regulamentos que exprimam a disciplina normativa da actividade
necessitada pelo fim colectivo visado.

 Em quarto lugar. – É imperioso considerar a posição do interesse privado do


contraente particular, pois, se a Administração associou outra pessoa à sua
actividade foi porque entendeu ser útil o aproveitamento do interesse dessa
pessoa como instrumento da realização do interesse público. Portanto, entanto
colaborador, o seu interesse privado deve ser respeitado uma vez que os termos
do contrato o imponham e que a realização integral dos fins administrativos o
exija, segundo a lógica da livre vinculação contratual. Deste modo, não se deve
permitir a destruição do interesse privado do particular, pois, por um lado, a tal
destruição não pode constar no próprio contrato e, por outro lado, essa
destruição seria contrária ao espírito da vinculação contratual. Ora, tratando-se
de contratos onerosos, vale aqui a regra prescrita no artigo 237.º do Código Civil
quanto à interpretação a dar-se nos casos duvidosos. Quanto ao sentido da
declaração negocial, naquilo que concerne aos negócios gratuitos e aos negócios
onerosos, desse preceito consta que "em caso de dúvida deve perfilhar-se ou aceitar-se
uma outra expressão com o mesmo conteúdo, ou seja, a reciprocidade de interesses" .12

 Em quinto lugar. – A Administração Pública não deve interpretar os contratos


administrativos nas suas especificidades mediante a prática de actos definitivos
e executórios, atitude que se compreende perfeitamente, pois o que se
apresenta como válido não é só o interesse público, mas também o interesse
privado do outro contraente, ambos os interesses não se apresentam isolados,
mas sim como interesses interdependentes. Deste modo, a Administração não
deve definir com força obrigatória o sentido duvidoso de qualquer cláusula
contratual. Daí, impõe-se o processo contencioso, razão pela qual a lei estabelece
a competência dos tribunais administrativos para fixarem a interpretação das
cláusulas contratuais em acções para esse efeito propostas.13

6.4. Execução, modificação e extinção dos contratos administrativos

Obviamente, o contrato administrativo, após a conclusão da sua celebração, tem que ser
executado para se atingir o fim que lhe deu origem. No decurso da execução, por alguma
eventualidade surgida, o contrato poderá ser objecto de modificação ou alteração.
Atingido o fim do contrato, ou por verificação de qualquer motivo anómalo convincente,
o contrato administrativo poderá ser extinto. Ora, são estes aspectos do regime jurídico
do contrato administrativo que a seguir vamos tratar.

12 Portanto, em todo o contrato administrativo, havendo por definição uma colaboração livre e remunerada do particular com
a Administração, tem de se pressupor o equilíbrio das prestações: o particular prestará serviços ou entregará bens mediante as
vantagens que estão asseguradas pelo acordo em que estipulou. O contrato assenta, pois, numa determinada equação
financeira (os encargos assumidos por um dos contraentes equivalem às vantagens prometidas por outro), e as relações
contratuais têm de desenvolver-se na base do equilíbrio estabelecido no acto da estipulação.
13 Sobre estas matérias, vide CAETANO, op. cit., pp. 610-614 e AMARAL, op. cit., pp. 608-614.

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6.4.1. Execução dos contratos administrativos

Os contratos administrativos são elaborados e concluídos nos termos de intuitu


personae (em consideração à pessoa), isto é, em atenção às qualidades, idoneidade
e garantias duma determinada pessoa ou empresa. Por isso, como regra, os
contratos devem ser executados pela própria pessoa com quem foram concluídos.
No entanto, esta regra é completada por uma outra: a execução do contrato pode
ser prosseguida por pessoas diferentes daquela com quem inicialmente foi
celebrado, desde que as prestações não tenham por objecto serviços de carácter
pessoal e desde que a Administração consinta na substituição.

Para a problemática da substituição apontam-se três soluções possíveis:

(i) O contraente particular pode transferir voluntariamente, no todo ou em parte, as


suas obrigações assumidas decorrentes do contrato, para outra pessoa certa e
determinada, desde que a lei consinta nesse sentido e mediante autorização da
Administração. São exemplos destes casos o trespasse, o arrendamento, a
sublocação ou a subconcessão.

(ii) Nos casos da declaração judicial de falência ou insolvência do contraente


particular, o contrato não caducará se a Administração consentir que seja
executado pelos credores.

(iii) Nos casos em que se verifique a morte do contraente particular, o contrato pode
continuar a ser executado pelos herdeiros do de cujus (o falecido) desde que a
Administração autorize ou permita.

6.4.2. Garantia da execução das obrigações contratuais

Alguns contratos administrativos, por exemplo, os contratos de empreitada de


obras públicas, os contratos de concessão de obras públicas e os contratos de
fornecimento contínuos, o adjudicatário é obrigado a prestar uma caução, que pode
ser provisória, para assegurar a manutenção da proposta apresentada; ou definitiva, para
assegurar e garantir o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato,14 para além
da garantia comum representada por todo o património do adjudicatário.

Quanto à caução provisória, dizer que as propostas dos concorrentes devem ser
sérias15, isto é, feitas com o propósito de serem mantidas e cumpridas. Portanto,
significa que para garantia do exacto e pontual cumprimento das obrigações
assumidas na proposta apresentada, exige-se, nos concursos públicos, que os
concorrentes façam o depósito em dinheiro ou títulos de dívida pública de uma
importância proporcional ao valor do contrato o qual servirá de caução
provisória, cuja também pode ser substituída por garantia bancária. Esta caução é
retribuída a quem presta, após verificados todos os determinados condicionalismos legais.

14Alíneas a) e b) do n.º 2 do Artigo 72.º do Decreto n.º 15/2010 de 24 de Maio.


15 As propostas dos concorrentes, para além de serem sérias, devem ser firmes, sem cláusulas restritivas,
resolutivas ou excepcionais, embora possam ser condicionadas à aceitação de certas alterações das cláusulas
facultativas do caderno de encargos; bem como também devem ser concretas e não como oferta de preços
indeterminados, como sejam o mais favorável,.. (Vide CAETANO, op. cit., pp. 599-601).

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Quanto à caução definitiva, ela é prestada depois da aprovação da adjudicação


e antes da assinatura do contrato definitivo, consiste ordinariamente num
depósito em dinheiro ou em garantia bancária, sendo que nos contratos de
fornecimento pode revestir a forma de depósito de certa quantidade, devidamente
fixada no caderno de encargos, dos géneros ou artigos a fornecer, ou seja, aquilo
que normalmente se designa por obrigação de constituição de stock. Como
anteriormente ficou dito, a função da caução definitiva consiste é assegurar e
garantir o exacto, pontual e fiel cumprimento das obrigações contratuais; e ela
apenas pode ser levantada apôs decorrido o prazo de garantia, bem como
depois de a Administração se certificar que o particular cumpriu as obrigações
contratuais relativamente à Administração.

6.4.3. Fiscalização da execução dos contratos administrativos

A associação do particular à Administração Pública, através do contrato


administrativo, faz com que este particular fique sujeito aos imperativos do
interesse público e, consequentemente, neste âmbito, compete à Administração
Pública definir as exigências do interesse público e fazer observar na execução
do contrato a disciplina dele decorrente; e este facto significa que há uma
preponderância da Administração Pública sobre o particular, que se traduz no
direito de fiscalizar a execução do contrato.

Esse direito de fiscalização, em certos tipos de contratos, encontra-se regulado


por lei, onde muitas vezes se prevê a designação de fiscais para acompanharem
a realização das prestações contratuais e, noutros tipos de contrato, é o próprio
contrato que fixa os termos em que deverá ocorrer o direito de fiscalização.
Entretanto, mesmos que as leis ou regulamentos ou contratos omitam o direito
de fiscalização, à Administração nunca lhe pode ser negado ou retirado esse
direito. Por exemplo, nos contratos de trabalho e nos contratos da realização
das obras públicas, para além de acompanhar as prestações contratuais, a
Administração exerce um verdadeiro poder de direcção sobre o particular, até
ao ponto de aplicar sanções. Portanto, nestes casos, há uma subordinação do
contraente particular à entidade pública.16

Porém, são limites do poder de fiscalização e do poder de direcção, quando este


tenha lugar, o próprio contrato e o dever de não onerar, não dificultar ou
impedir o cumprimento integral do contrato sem a justa fundamentação. 17

16 Ora, esse direito de fiscalização é um verdadeiro poder de fiscalização, que «consiste na faculdade que a
Administração tem, como parte pública do contrato administrativo, de vigiar e controlar a execução do contrato
para saber ao certo como este está a ser executado pelo particular. Pretende-se, com isto, evitar surpresa
prejudiciais ao interesse público, de que a Administração não viesse nunca a tomar conhecimento ou só viesse
porventura a aperceber-se demasiado tarde. Por outro lado, o poder de fiscalização serve também para habilitar
a Administração, com aquele conhecimento, a exercer melhor o poder de direcção e/ou o poder de aplicar
sanções». (Cfr. AMARAL, op. cit., pp. 632-633).
17 Para tal, «há todo um conjunto de regras que definem e delimitam este poder, e que estabelecem os deveres e

sujeições que impedem, em consequência dele, sobre o contraente particular: ele não pode, obviamente, opor-se
ou recusar-se à realização pela Administração das diligências que esta entenda levar a cabo – auditorias, exames
e vistorias, autos, perícias, etc.». (Cfr. Idem, op. cit., p. 633).

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Neste contexto, o contrato implica uma colaboração entre as duas partes: o


particular, na realização do seu legítimo interesse, tem o dever de levar a cabo o
interesse público exarado no contrato, com o mesmo espírito e entusiasmo que
anima a Administração; e a Administração, para além de cumprir com o exarado
no contrato, deve facilitar ao contraente particular no cumprimento das suas
obrigações, evitando tudo o que for a mais e para além das exigências normais
impostas pela fiscalização. Todavia, «note-se que o exercício da fiscalização não
atenua nem retira as responsabilidades técnicas e os encargos próprios do co-
contratante, salvo se expressamente ressalvados pela Administração Pública,
quando emite ordem diversa do contrato ou determine a execução do trabalho em
oposição à norma técnica ou preceito ético-profissional, em circunstâncias
excepcionais criadas por interesse público superior».18

6.4.4. Modificações do contrato administrativo

As alterações ou modificações dos contratos administrativos podem se verificar


por três vias principais: (a) por vontade dos contraentes; (b) por acto do poder
público; e (c) por motivos independentes da vontade dos contraentes: motivo de
força maior e motivos imprevistos. Ora, relativamente a estas vias, deve-se partir
da ideia da definição do objecto do contrato, pois este é que individualiza o
contrato, o que quer dizer que, a verificar-se uma substituição do objecto, teríamos a
extinção da respectiva relação jurídica contratual e, consequentemente, o nascimento
duma nova relação jurídica contratual. Mas, mantendo-se o objecto do contrato, é
possível, juridicamente, alterar ou modificar esse mesmo contrato: modificação
das prestações contratuais contidas no contrato.

a) Modificação por vontade dos contraentes

Esta alteração pode se verificar através de um acordo entre os contraentes, que


se materializa através dum contrato adicional ou por apostila ou, ainda,
através do chamado suplemento ao contrato. Porém, quanto ao acordo
dos contraentes, a sua possibilidade encontra-se legalmente prevista,
principalmente quando se trata de modificações que partem da iniciativa
dos particulares. Entretanto, resta-nos saber se a Administração Pública pode
impor unilateralmente a modificação dos contratos aos particulares.

b) Modificação por acto do poder público

Os documentos que regem o regime jurídico dos contratos


administrativos conferem à Administração o direito de modificar ou
alterar unilateralmente o conteúdo das prestações a serem feitas pelos
particulares vinculados pelo contrato administrativo, desde que seja
respeitado o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro 19.

18 (Cfr. AMARAL, op. cit., p. 633). Vide artigos 47.º e 48.º do Decreto n.º 15/2010 de 24 de Maio.
19 AMARAL, op. cit., pp. 617-630.

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Este poder de ordenar unilateralmente tais modificações encontra o


seu fundamento no interesse público, ou seja, a Administração serve o
interesse público e, para tal, cabe-lhe procurar os melhores processos
técnicos e meios materiais e jurídicos de realizar esse fim público. Na
doutrina francesa, esse poder chama-se fait du prince, facto da
Administração ou, simplesmente, acto do Poder.

Naturalmente, no exercício desse poder, podem surgir questões a partir


das quais possam engendrar para a contraparte prejuízos ou encargos
derivados de tais modificações. Ora, nesses casos, cabe à Administração
a obrigação jurídica de indemnizar o contraente particular, facto que se
compreende certamente, na medida em que a verificação de quaisquer
encargos conduz à revisão da cláusula remuneratória ou ao pagamento
de uma indemnização tão justa quanto possível.

c) Modificação por motivos independentes da vontade dos contraentes

Estamos aqui perante as alterações dos contratos administrativos por


factos alheios à vontade dos contraentes, que abrangem os casos de
força maior e os casos imprevistos; portanto, para além de ser factos
independentes da vontade dos contraentes, ambos são casos
imprevisíveis no momento da concretização do contrato. Ou seja, a sua
verificação pertence ao mundo das possibilidades, desconhecendo-se, assim, a
altura da sua verificação e intensidade da influência na execução do contrato.

Casos de força maior são todos os factos imprevisíveis e estranhos à vontade


dos contraentes que impedem, em termos absolutos, de cumprir as obrigações
contratuais. Nestas situações verifica-se uma exoneração relativamente ao
contraente que não pôde cumprir as cláusulas contratuais.20 Para além deste
efeito, em muitos outros contratos, como os de empreitada de obras públicas,
os prejuízos causados pelos acontecimentos de força maior ficam a cargo da
Administração, desde que assim esteja estipulado no contrato e que não haja
para o contraente particular a obrigação de assegurar o mesmo risco. A exacta
definição e o regime jurídico de casos de força maior vêm descritos tanto em
normas legais como em normas regulamentares e nos próprios contratos.

Casos imprevistos são factos estranhos à vontade dos contraentes que,


determinando a alteração das circunstâncias económicas gerais, torna a
execução do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia
no risco normalmente considerado. Nestes casos, o devedor não fica exonerado
da obrigação de cumprir o contrato, apenas lhe é facultado rescindir o contrato
ou pedir a revisão das cláusulas de remuneração ou dinamizar todo um
processo relativo à obtenção de uma justa indemnização.21

20 «São exemplos típicos de casos de força maior os cataclismos como incêndios, tremores de terra, inundações,
ciclones, etc. que destruam ou danifiquem obras ou instalações; as greves que forcem à paralisação de serviços e
fornecimentos; os actos de guerra ou de rebelião que impeçam os contraentes de exercer a sua actividade». (Cfr.
CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 623-624).
21 Vide os números 1 e 3 do artigo 11.º da Lei n.º 25/2009 de 28 de Setembro.

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6.4.5. Extinção dos contratos administrativos

Os factos que determinam a dissolução das relações jurídicas, constituídas pelos


contratos administrativos, uns são de carácter comum e outros são específicos
de certas categorias de contratos administrativos. São cláusulas comuns da
extinção dos contratos administrativos a caducidade, a denúncia, a rescisão e a
anulação contenciosa. As relações contratuais ainda podem extinguir-se por
acordo das partes contraentes, o chamado distrato.22

a) Caducidade do contrato administrativo

A caducidade dá-se quando ocorra alguma circunstância que, por força das
cláusulas nele estipuladas ou fixadas por lei, determine a cessação da sua
vigência. Neste sentido, o contrato administrativo caduca:

(i) Quando chegue o seu termo;


(ii) Quando se verifique condição resolutiva;
(iii) Quando esteja cumprido o seu objecto;
(iv) Quando tendo morrido o contraente particular; ou
(v) Quando tenha sido declarada a sua falência e insolvência, e que não
seja autorizada pela Administração a prossecução do contrato pelos
seus herdeiros ou pelos credores associados, respectivamente.

O termo é uma causa comum de extinção dos contratos administrativos,


pois todos os contratos são, por via de regra, temporários. Os próprios
contratos de empreitada apresentam um prazo para a conclusão das obras,
bem como apresentam, ainda, um prazo de garantia, apresentado depois da
conclusão das obras, para pôr à prova as obras efectuadas, e terminado este
prazo procede-se à liquidação das relações contratuais.

A data em que expira o contrato é, por vezes, fixada expressamente no


contrato, outras vezes, essa data resulta do prazo estipulado para a sua
duração. Este último caso suscita discussões, sobretudo se não tiver sido
acordado o dia em que se inicia a sua vigência. Para suprir estes
inconvenientes, deve considerar-se como data do início da vigência do
contrato a data da sua celebração. No entanto, esta data pode,
eventualmente, estar condicionada por lei para efeitos da sua eficácia; por
exemplo, a lei pode impor que o contrato, depois de celebrado, seja
aprovado por uma entidade de tutela, ou a lei pode determinar que o
contrato seja publicado no jornal oficial; ora, nestes casos, a vigência e a
eficácia do contrato apenas verificar-se-á após a prática destes actos.

22 CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 634-640.

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Pode, porém, ser estipulado que o contrato deixará de vigorar se, por
ventura, verificar-se um determinado acontecimento futuro e incerto; como
por exemplo, a eclosão de uma guerra ou grandes inundações; nestes casos,
o contrato extingue-se no momento da verificação dessa condição
resolutiva. Também, nada impede que num determinado contrato
administrativo seja admitido que as relações contratuais terminem logo que
se verifique o cumprimento do objecto que as engendrou, ou seja, que o
contrato se extinga antes do prazo nele fixado para a sua conclusão. Por
exemplo, num contrato de concessão de empreitada de obras públicas, o
prazo fixado é o máximo previsto, mas, no entanto, o empreiteiro pode
entregar a obra concluída e esta ser recebida antes desse prazo findar e, a
partir daí, começar a contar-se o prazo de garantia.

Outra situação, como anteriormente se disse, os contratos administrativos


são celebrados e efectivados tendo em atenção as condições pessoais do
adjudicatário; por isso, face a estas características do intuitu personae, a
morte ou a falência ou a insolvência do contraente particular fazem cessar
ou extinguir as relações contratuais, salvo se a própria Administração
Pública consentir que a execução seja prosseguida ou continuada pelos
herdeiros do de cujos ou pelos seus credores associados.

b) Denúncia do contrato administrativo

A denúncia do contrato verifica-se quando, tendo sido celebrado por tempo


determinado, mas prevendo-se que continue a vigorar por períodos
sucessivos se nenhuma das partes manifestar vontade em sentido contrário,
o contrato cesse de vigorar no termo de um desses períodos por haver sido
manifestada oportunamente essa vontade de não prossecução. O contrato
será reconduzido e continuará a vigorar na falta de oportuno aviso da
intenção de extinguir as relações contratuais. Entretanto, quando uma das
partes comunica à outra parte, com a antecedência estipulada, através de
um pré-aviso, a sua vontade de, findo o prazo estabelecido, se libertar dos
vínculos assumidos, diz-se que foi denunciado o contrato administrativo.

c) Rescisão do contrato administrativo

A rescisão é uma outra forma de extinguir o contrato, dá-se no decurso da


vigência do contrato, por manifestação de vontade de uma das partes, e
pode exercer-se nos termos fixados genericamente na lei ou previstos no
contrato. Esta forma de extinção pode ser rescisão por parte da
Administração ou o poder da Administração, e rescisão por parte dos
particulares ou o direito dos particulares. A rescisão como poder da
Administração comporta duas modalidades:

(i) A rescisão como sanção, aplicável por inexecução das obrigações


assumidas pela contraparte; e
(ii) A rescisão como faculdade, que dependerá das conveniências do
interesse público.

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A rescisão como sanção implica efeitos punitivos para o seu destinatário. O


poder de aplicar sanções é um poder vinculado e funda-se nas faltas graves
de cumprimento das obrigações contratuais, faltas essas susceptíveis de
produzir danos apreciáveis para a Administração, onde o contraente
particular terá de responder pelos danos causados pela inexecução de que
seja culpado. A rescisão como faculdade tem a sua consagração nos
próprios contratos, é a rescisão por conveniência administrativa; trata-se de
um poder discricionário cuja finalidade, em regra, é a de evitar males maiores do que
os já produzidos pela dificuldade ou impossibilidade de a Administração poder
satisfazer os seus compromissos em relação às cláusulas contratuais.

Pois, determinadas vezes a Administração verifica não ser a obra ou o


fornecimento adjudicado o que mais convém ao interesse público e dá conta
que este exige a revisão do problema e, consequentemente, uma mudança
de orientação. Todavia, porém, assim, a rescisão por conveniência administrativa
implica o dever de indemnizar o contraente particular pelos danos causados
pela ruptura do contrato e o pagamento de tudo quanto o contraente tenha
feito ou prestado até ao momento da rescisão.23

A rescisão por parte dos contraentes particulares ou o direito dos particulares


tem de resultar da lei ou do contrato, e tem como fundamento as exigências
que afectem o objecto do contrato ou a falta do cumprimento por parte da
Administração. Ora, nisto, enquanto a Administração pode rescindir o
contrato por autoridade própria, tendo sempre presente o recurso da
contraparte aos tribunais, o contraente particular não pode libertar-se dos
vínculos contratuais por mera manifestação da sua vontade, mesmo que
execute um contrato bilateral desrespeitado pelo outro contraente.

Pois, a exception non adimpleti contractus não vigora no Direito Administrativo


e, se porventura o particular abandonar a execução incorrerá nas sanções
legais previstas na lei. Ora bem, esta regra resulta da necessidade de
proteger o interesse público contra interpretações precipitadas que
porventura possam ou poderão a vir servir de pretexto aos particulares
para fugir ao cumprimento das suas obrigações. Todavia, quando a
inexecução por parte da Administração se mostrar flagrante e de modo a
comprometer gravemente a viabilidade do cumprimento pela outra parte,
os tribunais não podem deixar de ter em conta as circunstâncias para
apreciar a responsabilidade das partes.

Por exemplo, é o que se pode passar quando a Administração Pública deixa


de pagar as prestações devidas durante muito tempo, isso pode levar a que
o contraente particular faça cumprir o contrato. Portanto, neste contexto, o
particular que pretenda exercer o direito de rescisão, em princípio, deve
notificar judicialmente a Administração e aguardar o seu consentimento no
prazo legal ou contratual; na falta deste prazo, considera-se o prazo

23 CAETANO, Marcello, op. cit., p. 638.

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razoável fixado na notificação. Se a Administração se recusar a reconhecer o


direito invocado, o contraente particular terá que recorrer aos tribunais.

d) Anulação contenciosa do contrato administrativo

Sempre que o particular exerça fundadamente o seu direito de rescisão, a


Administração Pública é responsável pelos danos resultantes dos factos
que, por culpa sua, determinaram a extinção do contrato. Em via de regra, a
rescisão não tem efeitos retroactivos, pois os efeitos produzidos pelo contrato
até ao momento da sua extinção mantêm-se e são respeitados. Ao contrário,
se o contrato é anulado por sofrer de vícios que afectam a sua existência ou a
sua legalidade, os efeitos da anulação são retroactivos. Porém, nada impede
que as partes reconheçam os vícios de um contrato 24 e, de comum acordo, o
anulem ou o declarem nulo sem nenhum efeito. Mas, caso não exista esse
comum acordo, o contraente lesado poderá se dirigir aos tribunais
administrativos para discutir a validade do contrato e, consequentemente,
pedir a sua anulação ou declaração de nulidade.

A anulação produz efeitos desde a data da celebração do contrato anulado e


confere, em princípio, a cada uma das partes contratantes o direito de
reaver aquilo que houver prestado, ou o seu valor, nos termos gerais
estabelecidos quanto aos contratos civis. A ratificação dos contratos
anuláveis é permitida quando se verifiquem as condições do artigo 288.º do
Código Civil para a confirmação dos negócios jurídicos, ou quando se
verifiquem as condições relativamente aos actos administrativos quando
nestes, ou em alguns destes actos, estiver contido o respectivo vício.25

e) Resgate do contrato administrativo

O resgate verifica sobretudo nas concessões. Consiste no direito que a


Administração tem, antes de findo o prazo do contrato, de retomar o
desempenho das atribuições administrativas de que estava encarregado o
contraente particular, não como sanção, mas por conveniência do interesse
público, e mediante justa indemnização. A indemnização do resgate visa
restabelecer o equilíbrio perturbado, mediante a reintegração do
património do concessionário, bem como, também, visa pagar os lucros
cessantes, referentes aos anos porque a concessão devia durar se o contrato
fosse cumprido. É o tal prémio de evicção ou indemnização industrial. O
poder de resgatar não pode ser exercido antes de decorrido o prazo de
garantia da concessão. As figuras similares da de resgate são a demissão por
motivos disciplinares e a exoneração por conveniência de serviço.26 Fim

24 O contrato está viciado quando nele se verifique a falta ou a irregularidade de qualquer dos seus elementos
essenciais ou requisitos de validade. Portanto, está viciado o contrato celebrado por órgão incompetente da
Administração ou com o particular incapaz; a que falte objecto física e legalmente possível; que esteja afectado por
vícios da vontade; que não revista a forma exigida por lei, ou que hajam faltado formalidades na sua formação.
25 CAETANO, Marcello, op. cit., pp. 634-640.

26 Sobre resgate, vide AMARAL, op. cit., pp. 649-652.

ISTEG – Joaquim Vaz – 2011 16