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Ruth Maria Junqueira Gilberto Gomes Bruschi Gilberto Gomes Bruschi

de Andrade Pereira e Silva Mônica Bonetti Couto Doutor e Mestre em Direito


Doutoranda e Mestre em Direito pela Ruth Maria Junqueira de A. Pereira e Silva pela PUC/SP. Professor de Direito
PUC/SP. Visiting academic da Thomaz Henrique Junqueira de A. Pereira
Processual Civil da Faculdade
Phanthéon-Assas/Université Paris II.
Professora convidada Direito Processual ORGANIZADORES de Direito de São Bernardo do Campo

Direito Processual
e da Faculdade de Direito Damásio
da Universidade de Montpellier 1.
Professora da Faculdade de Direito Empresarial Bruschi
Couto
de Jesus. Professor e coordenador
do curso de pós-graduação lato
do Centro Universitário de Bauru.
Advogada em São Paulo.

Thomaz Henrique Junqueira


e outros temas
de Direito empresarial
Silva
Pereira
ORGS.
Empresarial
Alberto Camiña Moreira
Alessandro Sanchez
Alexandre Uriel Ortega Duarte
sensu em Processo Civil com ênfase
em Processo Empresarial do
Complexo Educacional Damásio
de Jesus. Professor dos cursos
de Andrade Pereira Ângela Patrício Müller Romiti Estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças
Antônio Carlos Mathias Coltro de atualização, extensão e
Mestre e Bacharel em Direito
pela USP. Mestre em Direito Araken de Assis Marcelo Vieira von Adamek especialização da ESA – Escola
Empresarial pela PUC/SP Arthur Luis Mendonça Rollo Márcio Manoel Maidame Superior de Advocacia da OAB/SP
Grandes nomes do Direito reunidos

Direito Processual
e pela Yale Law School. Bruno Freire e Silva Marcus Elidius Michelli de Almeida e dos cursos de pós-graduação lato
para homenagear o professor, Cassio Scarpinella Bueno Maria Eugênia Finkelstein sensu em Direito Processual Civil
César Calo Peghini Mário Müller Romiti
desembargador e estudioso da EPD – Escola Paulista de Direito,
Christiano Cassettari Mônica Bonetti Couto
Cinira Gomes Lima Melo Peres Oksandro Gonçalves da PUC-RJ e do CESUSC
Manoel de Queiroz Pereira Calças Daniel Carnio Costa Paula A. Forgioni – Complexo de Ensino Superior
Daniel Willian Granado Paulo Magalhães Nasser de Santa Catarina. Membro do
Denis Donoso Paulo Salvador Frontini Instituto Brasileiro de Direito
Ecio Perin Junior Paulo Sérgio Restiffe Processual (IBDP). Advogado
Peterson Zacarella

Empresarial
Eduardo Arruda Alvim
Prefácio de Eduardo Foz Mange Rafael Alfredi de Matos
em São Paulo.
Arruda Alvim Ênio Santarelli Zuliani Renata Giovanoni Di Mauro
Eduardo Arruda Alvim Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França Ricardo Negrão Mônica Bonetti Couto
Everaldo Augusto Cambler Rita Dias Nolasco Doutora e Mestre em Direito pela
Teresa Arruda Alvim Wambier Fábio Ulhoa Coelho Roberta de Oliveira e Corvo Ribas PUC/SP. Especialista em Direito
Thereza Alvim Felipe Vollbrecht Sperandio Rodrigo Mazzei
Processual Civil pela UFPR –
Fernando da Fonseca Gajardoni Rogério Donnini
Rogério Luiz dos Santos Terra
Universidade Federal do Paraná.
Gilberto Gomes Bruschi
Gisela Ferreira Mation Rolf Madaleno Professora integrante da Diretoria
Glauco Gumerato Ramos Romeu Ricupero de Pesquisa em Direito da Uninove.
Gustavo Saad Diniz Ronaldo Vasconcelos Palestrante dos cursos de
Ivan Lorena Vitale Junior Rosa Benites Pelicani pós-graduação lato sensu da EPD
Ivani Contini Bramante Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva
– Escola Paulista de Direito, do
Ivo Waisberg Sérgio Campinho
Sergio José Dulac Müller
Complexo Educacional Damásio
Jaime Lobato Junior
José Alexandre Tavares Guerreiro Sérgio Shimura de Jesus e da Unaerp. Professora
capa maquinavoadora dg

Luís Camargo Pinto de Carvalho Sidnei Amendoeira Junior orientadora da Rede de Ensino
Luis Cláudio Montoro Mendes Silvia Tamberi Alvarenga LFG (Uniderp/LFG). Advogada
Luiz Fernando Valente de Paiva Tercio Sampaio Ferraz Junior em São Paulo.
Manoel Justino Bezerra Filho Thomas Müller
Marcelo Gazzi Taddei Thomaz Henrique Junqueira de Andrade Pereira
Marcelo José Magalhães Bonicio Victor Menezes Garcia
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Rosto Direito Processual Empresarial Azul ok.ai 1 4/10/12 5:49 PM

Gilberto Gomes Bruschi


Mônica Bonetti Couto
Ruth Maria Junqueira de A. Pereira e Silva
Thomaz Henrique Junqueira de A. Pereira
ORGANIZADORES

Direito Processual
Empresarial
Estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças

Data de fechamento da edição: 5 de abril de 2012.


© 2012, Elsevier Editora Ltda.

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998.


Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transmitida,
sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros.

Copidesque: Lara Alves


Revisão: Tania Heglacy
Editoração Eletrônica: Tony Rodrigues

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ISBN: 978-85-352-5721-2

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Cip-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
D635
Direito processual empresarial [recurso eletrônico] : estudos em homenagem
ao professor Manoel de Queiroz Pereira Calças / Gilberto Gomes Bruschi (coords.).
- Rio de Janeiro : Elsevier, 2012.

Formato: PDF
Requisitos do sistema: Adobe Acrobat Reader
Modo de acesso: World Wide Web
ISBN 978-85-352-5721-2 (recurso eletrônico)

1. Direito empresarial. 2. Direito processual. 3. Livros eletrônicos.


I. Bruschi, Gilberto Gomes. II. Título.

12-0130. CDU: 347.7:347.91/.95(81)


OS COORDENADORES

Gilber to Gomes B ruschi


Mestre e doutor em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP). Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de São Bernardo do
Campo e da Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Professor e coordenador do curso de pós-
graduação lato sensu em Processo Civil com ênfase em Processo Empresarial do Complexo
Educacional Damásio de Jesus. Membro do corpo docente dos cursos de atualização, extensão
e especialização da Escola Superior de Advocacia (ESA) da OAB/SP. Professor convidado dos
cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Processual Civil da Escola Paulista de Direito
(EPD), da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/Rio) e do Complexo de
Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC). Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP). Advogado em São Paulo.

Mônica Bonetti Couto


Doutora e mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/
SP). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná/Incijur.
Advogada em São Paulo. Professora integrante da Diretoria de Pesquisa em Direito da
Uninove. Palestrante convidada dos cursos pós-graduação da Escola Paulista de Direito
(EPD), do Complexo Educacional Damásio de Jesus e da Unaerp. Professora orientadora
da Rede de Ensino LFG (Uniderp/LFG).

Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva


Doutoranda e mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Visiting academic Phanthéon-Assas/Université Paris II. Professora convidada Universidade
de Montpellier 1. Professora da graduação em Direito do Centro Universitário de Bauru.
Advogada.

Thomaz H. Junqueira de A . Pereira


Bacharel em Direito e mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito
da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestre em Direito (LL.M.) pela
Yale Law School.

V
(página deixada intencionalmente em branco)
OS AUTORES

Alber to Camiña Moreira


Promotor de Justiça em São Paulo. Doutor e mestre em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC/SP).

Alessandro Sanchez
Mestre em Direitos Difusos e Coletivos. Professor de Direito Empresarial na Rede LFG –
Luiz Flávio Gomes. Professor de Direito Empresarial e Prática Processual Empresarial nos
cursos de graduação da Universidade São Francisco e UNISAL. Professor nos programas
de pós-graduação em Direito Empresarial na Rede LFG, Universidade Gama Filho no Rio
de Janeiro e PUC-Minas. Conferencista da OAB/SP.

Alexandre Uriel Or tega Duar te


Doutorando e mestre em Direito Empresarial pela Fadisp-SP. Especialista pela Escola Paulista
da Magistratura, com graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração de empre-
sas pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Assessor do Tribunal de Ética e Disciplina
da OAB/SP. Professor de pós-graduação da Fecap-SP, Fipecafi-USP, Insper Direito e Escola
Paulista da Magistratura-SP. Conselheiro do Conselho Regional de Administração de São
Paulo-SP (2009-2012), Conselheiro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos (Conjur) e
Legislativos da FIESP-SP. Sócio da administradora judicial Capital Consultoria e Assessoria.
Membro do Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas (IBR) e Diretor Vice-presidente
do Instituto Recupera Brasil.

Ângela Patrício Müller Romiti


Advogada. Mestranda em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP). Bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico
(CNPq). Professora de Direito Processual Civil na ESAMC/Santos. Membro da Comissão
Especial de Bioética, Biotecnologia e Biodireito da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção
Santos.

Antônio Carlos Mathias Coltro


Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo – Substituto TRE-SP. Mestre em Direito
das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Presidente
do Ibdfam-SP e 2o Vice-presidente do IBDC. Membro efetivo da Academia Paulista de
Direito e Academia Paulista de Magistrados. Professor de Direito de Família na Faculdade
Autônoma de Direito de SP.

VII
VIII Direito Processual Empresarial

Araken de Assis
Ex-Professor Titular da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/
RS). Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Advogado em
Porto Alegre, São Paulo e Brasília.

Arthur Luis Mendonça Rollo


Doutor e mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo (PUC/SP). Professor titular e coordenador do Departamento de Direito Público
da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

B runo Freire e Silva


Advogado. Doutor e mestre em Direito Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo (PUC/SP). Professor do Programa de Mestrado da Universidade de Ribeirão
Preto (Unaerp). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto dos
Advogados de São Paulo.

Cassio Scarpinella Bueno


Mestre, doutor e livre-docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor de Direito Processual
Civil nos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado da Faculdade de Direito
da PUC/SP. Membro e Diretor de Relações Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito
Processual. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associação
Internacional de Direito Processual. Advogado.

César Calo Peghini


Mestre em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito (Fadisp). Pós-graduado em Direito
Civil e Processo Civil pela Faculdade Escola Paulista de Direito. Professor nos cursos de
graduação e pós-graduação na Fadisp.

Christiano Cassettari
Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Civil
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Diretor Cultural do Ibdfam/SP.
Site: www.professorchristiano.com.br

Cinira Gomes Lima Melo Peres


Advogada. Doutoranda em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (PUC/SP). Mestre em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos (Unimes) e
especialista em Direito Empresarial pela (PUC/SP). Professora das disciplinas Direito Civil e
Direito Empresarial da Universidade Municipal de São Caetano do Sul (USCS) e da disciplina
Direito Empresarial do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU).

Daniel Carnio Costa


Juiz de Direito em São Paulo. Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).
O s a u to re s IX

Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).


Coordenador do Curso de Direito da Unaerp – Campus Guarujá. Professor da graduação e
pós-graduação da Fadisp. Professor convidado da Escola Paulista de Magistratura (EPM).

Daniel Willian Granado


Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Pesquisador e
Coordenador do Núcleo de Publicações da Coordenadoria Editorial da Faculdade Autônoma
de Direito de São Paulo (Fadisp). Coordenador editorial e membro fundador da Academia
de Pesquisas e Estudos Jurídicos (Apejur). Advogado.

Denis Donoso
Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/
SP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Professor de Direito Civil e
Direito Processual Civil nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de
Itu (Faditu) e no curso preparatório para Magistratura e Ministério Público no curso Robortella
(São Paulo), entre outros. Coordenador do curso de pós-graduação lato sensu de Direito
Processual Civil da Faculdade de Direito de Itu (Faditu). Membro do corpo docente da Escola
Superior da Advocacia de São Paulo (ESA/SP). Professor nos cursos de pós-graduação lato sensu
da Escola Paulista de Direito (EPD), entre outros. Advogado e consultor jurídico em São Paulo.
Site: www.denisdonoso.com.br

Ecio Perin Junior


Doutor e mestre em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP). Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna. Sócio-
fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (Ibrademp). Membro Efetivo da
Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP.

Eduardo Arruda Alvim


Doutor e mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Professor da PUC/SP (doutorado, mestrado, especialização e graduação) e da Faculdade
Autônoma de Direito de São Paulo (Fadisp) (doutorado, mestrado, especialização e bacharelado).
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal. Advogado em São Paulo, Brasília, Porto Alegre e no Rio de Janeiro.

Eduardo Foz M ange


Mestre em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)
e especialista em Direito em Direito Empresarial. Advogado graduado pela PUC/SP. Sócio
do escritório Renato Mange Advogados Associados.

Ênio Santarelli Zuliani


Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e professor de Direito Civil nas
Faculdades COC e do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw.
X Direito Processual Empresarial

E ra s m o Va l l a d ã o A zeve d o e N ova e s Fra n ç a


Professor doutor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo. Advogado em São Paulo.

Everald o Aug u sto C a m bler


Doutor, mestre e bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP). Professor Assistente Doutor em Direito Civil da Faculdade Paulista de Direito
da mesma instituição. Professor participante do programa de pós-graduação da PUC/SP.
Professor dos cursos de graduação, pós-graduação e especialização da Fadisp. Advogado
em São Paulo no escritório Arruda Alvim Thereza Alvim Advogados. Autor de vários livros
e artigos.

Fá b i o U l h o a C o e l h o
Professor Titular de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP).

F e l i p e Vo l l b r e c h t S p e r a n d i o
Advogado e Administrador de Empresas. Mestre em Arbitragem Internacional e Comparada
pela Queen Mary University of London. Pós-graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto
Romeu Felipe Bacellar. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Academia Brasileira de
Direito Constitucional. Membro da Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB Paraná.

Fernando da Fonseca Gajardoni


Professor doutor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP – Ribeirão
Preto (FDRP–USP). Doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da
USP (FD–USP). Juiz de Direito no Estado de São Paulo.

Gisela Ferreira Mation


Bacharel em Direito pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, mes-
tranda em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Mestranda em Direito (LL.M.) pela Harvard Law School.

Glauco Gumerato Ramos


Mestrando em Direito Processual na Universidad Nacional de Rosario (UNR – Argentina).
Mestrando em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP). Professor da Faculdade Anhanguera de Jundiaí. Membro dos Institutos Brasileiro
(IBDP), Iberoamericano (IIDP) e Panamericano de Direito Processual (IPDP). Advogado
em Jundiaí–SP.

Gustavo Saad Diniz


Professor doutor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP – Ribeirão Preto
(FDRP-USP). Doutor em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em
Direito pela Faculdade de Direito da Unesp/Franca. Advogado.
O s a u to re s XI

I v a n L o r e n a V i t a l e J r.
Advogado especializado em recuperação de empresas, mestre e doutorando em Direito
Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Coordenador da
pós-graduação em Direito Empresarial da Escola Paulista de Direito.

Ivani Contini Bramante


Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região. Mestre e doutora pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Relações Coletivas
de Trabalho pela Organização Internacional do Trabalho. Professora de Direito Coletivo do
Trabalho e Direito Previdenciário do curso de graduação da Faculdade de Direito de São
Bernardo do Campo. Coordenadora do curso de pós-graduação em Direito das Relações do
Trabalho da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Ex-Procuradora do Ministério
Público do Trabalho.

Ivo Wais b erg


Advogado. Doutor e mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP). Master of Laws pela New York University. Professor de Direito Comercial da
PUC/SP e do LLM do Insper.

Jaime Lobato J unior


Assessor de desembargador.

J o s é A l e x a n d r e Ta v a r e s G u e r r e i r o
Advogado em São Paulo. Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo (USP).

Luís Camargo Pinto de Car valho


Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Luis Cláudio Montoro Mendes


M.C.L. em Direito Constitucional Comparado pela Cumberland School of Law, Stanford
University e LLM em Direito do Mercado Financeiro pelo Ibmec/SP. Especialista em Direito
Empresarial pela Universidade Mackenzie. Especialista em Mercado Financeiro pela Fundação
Getulio Vargas (FGV/SP) e técnico em Mercado Financeiro pelo Profins/SP. Bacharel em
Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (UniFMU/SP). Sócio da administradora
judicial Capital Consultoria e Assessoria. Membro do Instituto Brasileiro de Recuperação
de Empresas (IBR), árbitro da Câmara de Arbitragem da Amcham, Diretor Presidente do
Instituto Recupera Brasil e professor da matéria Recuperação de Empresas do MBA do Insper.

Lu iz Fe r n a n d o Va l e n te d e P a iva
Sócio de Pinheiro Neto Advogados. Mestre em direito das relações sociais pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Integrou a Comissão Interministerial que
deu Redação Final à Nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Foi coordenador de
XII Direito Processual Empresarial

cursos sobre a nova lei de falências para membros do poder judiciário e Ministério Público,
ministrados pela FGV-SP, e do curso de recuperação de empresas e falência sob a ótica da
nova legislação falimentar da FGV – Gvlaw. Autor de diversos artigos e capítulos de livros
publicados no Brasil e exterior sobre Direito Falimentar.

Manoel Justino Bezerra Filho


Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de São Paulo. Professor adjunto na graduação e pós-
graduação da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista
em Filosofia do Direto, mestre e doutor em Direito Comercial pela Universidade de São
Paulo (USP).

M a r c e l o G a z z i Ta d d e i
Advogado. Parecerista. Mestre e bacharel em Direito pela Unesp – Franca/SP. Professor de
Direito Empresarial e Direito do Consumidor na UNIP – São José do Rio Preto, SP. Professor
de Direito Empresarial na Escola Superior de Advocacia de São José do Rio Preto, SP.

Marcelo José Magalhães Bonicio


Mestre e doutor em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Professor
doutor da USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto dos
Advogados de São Paulo. Procurador do Estado de São Paulo.

Marcelo Papaléo de Souza


Juiz do Trabalho Titular da Vara de Vacaria-RS. Mestre em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Doutorando em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Economia e Trabalho pela
Unicamp. Professor em curso de pós-graduação.

Marcelo Vieira von Adamek


Doutor e mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo (USP). Pós-graduado pelo IBRE/EASP-FGV. Conselheiro da Associação dos Advogados
de São Paulo. Advogado em São Paulo.

Márcio Manoel Maidame


Doutorando pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Mestre pela Fadisp e
especialista pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor e coor-
denador no curso de graduação e pós-graduação das Faculdades Atibaia (FAAT). Advogado.

Marcus Elidius Michelli de Almeida


Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Coordenador do curso de especialização em Direito Empresarial da COGEAE (PUC/SP).
Professor Doutor da Faculdade de Direito da PUC/SP e FAAP. Especialista em Direito
Empresarial Europeu pela European University. Advogado.
O s a u to re s XIII

Maria Eugênia Finkelstein


Professora coordenadora do programa de educação continuada e especialização em Direito
Societário da FGV/SP. Mestre em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo (PUC/SP), doutora em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo (USP), professora da PUC/SP, professora convidada do Instituto de Empresa
de Madrid, Espanha. Advogada em São Paulo.

Mário Müller Romiti


Advogado. Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/
SP). Ex-professor titular de Direito Civil da Universidade Católica de Santos.

Oksandro Gonçalves
Doutor em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/
SP). Professor de Direito Empresarial na Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/
PR). Advogado.

Paula A . Forgioni
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

Paulo Magalhães Nasser


Advogado. Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/
SP). Mestre em Direito Comercial Internacional pela London School of Economics and
Political Science (LSE). Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).

Paulo Salvador Frontini


Doutor em Direito. Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo (USP). Advogado em São Paulo.

Paulo Sérgio Restiffe


Mestre e doutor em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (PUC/SP). Professor de Direito Comercial e de Processo Civil em graduação e pós-
-graduação. Autor de livros e artigos jurídicos. Advogado e consultor jurídico em São Paulo.

Peterson Zacarella
Advogado. Pós-graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil pela EPD. Defensor
Dativo da III Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP (Gestões 2000/2006).
Coordenador da Comissão do Jovem Advogado da OAB/SP – Santana (Gestão 2003/2006). 
Professor da Escola Superior de Advocacia – OAB/SP (Subseção Santana).

Rafael Alfredi de Matos


Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Fundação Faculdade de Direito da
Universidade Federal da Bahia (UFBA). Bacharel em Direito pela UFBA. Advogado.
XIV Direito Processual Empresarial

Renata Giovanoni Di Mauro


Advogada. Professora de Direito Processual Civil do Centro Universitário das Faculdades
Metropolitanas Unidas (UniFMU). Professora de Direito da Faculdade de Tecnologia de
Barueri e de Carapicuíba. Doutora em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade
Metropolitana de Santos (Unimes).

Ricardo Negrão
Nome regimental utilizado pelo Desembargador Ricardo José Negrão Nogueira. Autor da
coleção Manual de Direito Comercial e de Empresa, em 3 volumes (Saraiva) e de outras obras
jurídicas (Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresas; A Eficiência do Processo
Judicial na Recuperação de Empresa; Direito Empresarial: Estudo Unificado, entre outras).

Rita Dias Nolasco


Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestre
em Direito pela ITE-Bauru/SP. Professora Assistente de Direito Processual Civil na PUC/SP.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Procuradora da Fazenda Nacional.

Rober ta de Oliveira e Corvo Ribas


Doutoranda e mestre pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo (PUC/SP). “Master of Laws” obtido pela Faculdade de Direito da Universidade
da Pensilvânia, EUA. Formada pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Advogada em São Paulo. Sócia de Corvo Advogados.

Rodrigo Mazzei
Professor do Instituto Capixaba de Estudos (ICE). Advogado. Vice-presidente do Instituto
de Advogados do Estado do Espírito Santo (IAEES). Mestre pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC/SP). Doutor pela Faculdade Autônoma de São Paulo (Fadisp).

Rogério Donnini
Advogado, parecerista e consultor jurídico. Professor de Direito Civil do Programa de
Mestrado e Doutorado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e da
Facoltà di Giurisprudenza della Seconda Università degli Studi di Napoli, Itália, e da Fadisp.

R o g é r i o L u i z d o s S a n t o s Te r r a
Doutorando pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestre pela
Faculdade Autônoma de Direito (Fadisp) e professor na mesma instituição (graduação e
pós-graduação). Advogado em São Paulo. Sócio de Lourival J. Santos Advogados. Associado
fundador da Academia de Pesquisas e Estudos Jurídicos (Apejur).

Rolf Madaleno
Advogado e professor de Direito de Família e Sucessões na graduação e pós-graduação da
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Mestre em Direito pela
O s a u to re s XV

PUC/RS. Diretor Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam). Site:


www.rolfmadaleno.com.br

Romeu Ricupero
Desembargador do TJSP.

R o n a l d o Va s c o n c e l o s
Advogado em São Paulo. Sócio do Escritório Lucon Advogados. Mestre e doutorando em
Direito Processual na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Professor
do Departamento de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie.

Rosa Benites Pelicani


Professora titular da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Coordenadora do
curso de pós-graduação de Direito Processual Civil da FDSBC. Coordenadora da assistência
jurídica do Escritório Escola e do Poupatempo da FDSBC. Mestre em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Advogada.

Sérgio Campinho
Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro (UERJ). Advogado e Consultor Jurídico da Confederação Nacional da Indústria
(CNI).

S e r g i o J o s é D u l a c M ü l l e r ( i n m e m o r i a n)
Desembargador aposentado do TJRS. Professor de direito empresarial. Advogado.

Sérgio Shimura
Desembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo. Mestre, doutor e livre-docente pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor nos programas de gra-
duação e pós-graduação da PUC/SP e do Centro Universitário FIEO (Unifieo). Titular da
Academia Paulista de Direito.

S i d n e i A m e n d o e i r a J r.
Mestre e doutor em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo (USP). Advogado em São Paulo. Professor de Direito Processual Civil dos
cursos de graduação da EDESP – Escola de Direito de São Paulo (FGV). Cocoordenador do
curso de pós-graduação em Direito Processo Civil Gvlaw-AASP e do curso de extensão de
Estratégias Processuais da Gvlaw. Professor nos cursos de pós-gradução: COGEAE-PUC/SP
em São Paulo e Sorocaba, Universidade Federal de Uberlândia (UFU) e Escola Paulista de
Direito (EPD). Associado ao Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e Associação
Brasileira de Franquias (ABF). Membro da Comissão de Franchising da OAB/SP. Autor
de diversos livros e artigos.
XVI Direito Processual Empresarial

S i l v i a Ta m b e r i A l v a r e n g a
Mestre em Direito Empresarial pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Pós-
graduada pela The George Washington Law School (EUA). Professora no curso de pós-gra-
duação em Gestão de Saúde, da Faculdade de Ciências Médicas de Minas Gerais. Advogada.

Te r c i o S a m p a i o F e r r a z J u n i o r
Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

Thomas Müller
Professor de Direito Empresarial. Advogado.

Victor Menezes Garcia


Procurador da Fazenda Nacional.

Wain e Domingos Peron


Doutorando e mestre em Direito pela Fadisp, especializado em Direito Tributário pelo IBET
e em Direito Empresarial Internacional pelo IICS (CEU). Advogado e Contabilista em São
Paulo. Diretor da Área Tributária da Ernst Young Terco.
Prefácio

F oi com grande satisfação que recebemos o convite, que muito nos honra, de escrever algu-
mas linhas destinadas ao prefácio à obra que se edita em homenagem ao Desembargador
e Professor Manoel de Queiroz Pereira Calças.
Conhecemos o Desembargador Pereira Calças há cerca de 30 anos. Ele foi nosso aluno
de Mestrado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, nessa época, quando era
muito jovem. Antes disso o Desembargador Pereira Calças cursou a Especialização em
Direito Processual Civil, em 1973, sob a orientação do primeiro subscritor destas linhas,
tendo apresentado trabalho sobre Recurso Extraordinário.
Prosseguindo na sua carreira universitária, voltando-se para a esfera do Direito Comercial,
a sua dissertação de mestrado versou sobre os Direitos Essenciais do Acionista, apresentada
no ano 2000, e, sucessivamente, nessa mesma área, obteve o grau de Doutor em Direito, com
o trabalho intitulado Sociedade Limitada no Código Reale, no ano de 2002.
Tivemos o prazer de examinar – ao lado de outros professores – o Professor Pereira
Calças quando do seu ingresso para ministrar aulas no Mestrado e no Doutorado da PUC/
SP, oportunidade em que proferiu uma aula que pode ser, com justiça, denominada “aula
magistral”, assumindo aqui a palavra magistral o seu significado de excelente.
Conhecemos bastante bem e com proximidade tanto a atividade judicante do Desembar-
gador Pereira Calças quanto a sua atividade docente. Em ambas, tem se mostrado um exem-
plo de juiz e de professor.
É um juiz exemplar, escrupuloso e firme, decidindo com segurança ao longo de toda a
sua vida.
Ele representa um ponto alto da magistratura de São Paulo e do Brasil. E, como professor,
tem se destacado muito nas diversas instituições em que tem lecionado. É ele atualmente
Professor de Direito Empresarial na PUC/SP, no seus cursos de graduação e pós-graduação;
na ITE (Instituição Toledo de Ensino), graduação e pós-graduação; no Mestrado recém-
aprovado da UNINOVE e também na Escola Paulista da Magistratura.
O Professor Manoel de Queiroz Pereira Calças ostenta-se, nos meios universitários, como
um jurista completo, com atenção particular para o Direito Comercial.
A excelência dos seus votos é unanimemente reconhecida. Lembre-se, a título de exem-
plo, um deles – dentre muitos outros –, em que versou com mão de mestre e cuidados de
artesão o tema da chamada desconsideração inversa ou desconsideração inversa da pessoa
jurídica, em agravo de instrumento extraído da Ação no 33.453/01, originário da Comarca
de São Paulo, 16a Vara Cível.
A publicação desta obra testemunha eloquentemente o seu merecido prestígio e a alta
respeitabilidade que é desfrutada pelo Professor e Desembargador Manoel de Queiroz

XVII
XVIII Direito Processual Empresarial

Pereira Calças. Trata-se de obra que reúne textos de jovens juristas, ao lado de nomes já
renomados, sob a coordenação de jovens professores: Gilberto Gomes Bruschi, Mônica
Bonetti Couto e os dois filhos do homenageado, Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira
e Silva e Thomaz Henrique Junqueira de Andrade Pereira.
Ele é casado com a advogada e empresária Dra. Maria Amélia Junqueira de Andrade
Pereira, e, seus filhos, Dra. Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva, é advogada,
Mestre em Direito e professora de Direito, e Dr. Thomaz Henrique Junqueira de Andrade
Pereira é advogado. É, ainda, por duas vezes, Mestre em Direito, tendo obtido o grau de
Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e
o grau de mestre em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Tem um neto, Gabriel Junqueira Pereira Violin e Silva, que é filho de Ruth.
Parabenizamos o eminente homenageado, a editora, principalmente, o público leitor e
as letras jurídicas brasileiras.

Arruda Alvim
Eduardo Arruda Alvim
Teresa Arruda Alvim Wambier
Thereza Alvim
SUMÁRIO

1. Sociedade Limitada e Exclusão de Sócio .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1


A l b e r t o C a m i ñ a M o r e i r a

2. Ações de ineficácia e revocatória de


atos no processo falencial brasileiro ........................... 18
A l e s s a n d r o S a n c h e z

3. Administração da Sociedade Limitada:


Responsabilidade dos Administradores e
seus reflexos no Código de Processo Civil .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Alexandre Uriel O r tega Duar te e Luis Cláudio Montoro Mendes

4. A Legitimidade Ativa da Pessoa Jurídica


na Ação de Usucapião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
 n g e l a P a t r í c i o M ü l l e r R o m i t i e M á r i o M ü l l e r R o m i t i

5. A Corretagem ou Mediação Imobiliária:


o direito material, processual e constitucional ..... 47
A n t ô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t r o

6. Da pessoa jurídica como parte no processo civil .... 75


A r a k e n d e A s s i s

7. A inversão do ônus da prova nas lides de consumo. . . 94


A r t h u r L u i s M e n d o n ç a R o l l o

8. A desconsideração da personalidade jurídica


na Justiça do Trabalho e os princípios do devido
processo legal e contraditório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
B r u n o F r e i r e e S i l v a e R a f a e l A l f r e d i d e M a t o s

9. Desconsideração da personalidade jurídica


no Projeto de Novo Código de Processo Civil ........... 117
C a s s i o S c a r p i n e l l a B u e n o

XIX
XX Direito Processual Empresarial

10. A função social da empresa: análise de sua


extensão aplicada à desconsideração da
personalidade jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
César Calo Peghini

11. Planejamento matrimonial: As consequÊncias


da modificação do regime de bens no casamento .. . 143
Christiano Cassettari

12. Dano moral à pessoa jurídica .............................................. 157


Cinira Gomes Lima Melo Peres

13. A responsabilidade patrimonial primária e


secundária do sócio pelas dívidas da empresa .. . . . . . . . 172
Daniel Carnio Costa

14. Sociedade em conta de participação em juízo:


Análise da sociedade em conta de participação
à luz dos pressupostos processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Denis Donoso e Glauco Gumerato Ramos

15. A polêmica da chamada “trava bancária”:


Efeitos da alienação e cessão fiduciária de
recebíveis em garantia na recuperação judicial . . . . 198
E c i o P e r i n J u n i o r

16. Aspectos processuais da desconsideração


da personalidade jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Eduardo Arruda Alvim e Daniel Willian Granado

17. AssemblEia Geral de Credores


na Recuperação Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
Eduardo Foz Mange

18. Violação de direitos da propriedade industrial


e o dano moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
Ênio S antarelli Zuliani

19. Dever de lealdade do acionista controlador


e maximização do valor das ações dos acionistas
não controladores na alienação do controle.. . . . . . 274
E r a s m o V a l l a d ã o A z e v e d o e N o v a e s F r a n ç a
Sumário XXI

20. Procedimento decorrente de destituição de


sócio que exerce o cargo de administrador . . . . . . . . . . . . 292
Everaldo Augusto Cambler

21. A falência de empresário titular


de patrimônio separado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
Fábio Ulhoa Coelho

22. Responsabilidade patrimonial do sócio,


desconsideração da personalidade jurídica
e integração processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
Fernando da Fonseca Gajardoni e Gustavo Saad Diniz

23. O princípio da vantagem patrimonial e os


dividendos das ações preferenciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
Gilberto Gomes Bruschi

24. Arbitrabilidade de disputas envolvendo empresa


falida ou em recuperação judicial: notas sobre
a jurisprudência brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
Gisela Ferreira Mation

25. Apontamentos sobre o processo


de recuperação judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Ivan Lo re na Vitale J u nio r

26. Antecipação de tutela contra o Poder Público .. . . . 385


Ivani C o ntini B ram ante e J aim e Lo b ato J u nio r

27. Breves Comentários sobre a Fixação da Competência


na Recuperação Judicial e na Falência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
Ivo Waisberg

28. Contrato de Fiança ..................................................................... 409


J o s é A l e x a n d r e Ta v a r e s G u e r r e i r o

29. A propósito da não renovação, pela seguradora,


do contrato de seguro de vida .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
Luís Camargo Pinto de Car valho

30. Breves reflexões sobre necessárias alterações


na Lei de Recuperação de Empresas e Falências .. . . . . 426
Luiz Fernando Valente de P aiva
XXII Direito Processual Empresarial

31. Os débitos condominiais na recuperação judicial. . . . 443


Manoel Justino Bezerra Filho

32. Aspectos relevantes da Assembleia Geral de


Credores no processo de recuperação judicial ... 452
M a r c e l o G a z z i Ta d d e i

33. Aspectos elementares da constitucionalidade


das regras de limitação tutelas urgência
contra Poder Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
Marcelo José Magalhães Bonicio

34. Efeitos da recuperação judicial e da falência


na execução trabalhista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
Marcelo Papaléo de Souza

35. Ação de acertamento de deliberação assemblear . 514


Marcelo Vieira von Adamek

36. Desafios do direito empresarial e a necessária


adequação do processo civil .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528
M á r c i o M a n o e l M a i d a m e e S i l v i a Ta m b e r i A l v a r e n g a

37. Sociedade Limitada: Causas de Dissolução Parcial


e Apuração de Haveres .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
Marcus Elidius Michelli de Almeida

38. Distinção entre contrato não empresarial, contrato


empresarial e relações jurídicas de consumo . . . . . . . . 558
Maria Eugênia Finkelstein

39. Contornos do sistema recursal na Lei de Recuperação


de Empresas e Falências (Lei no 11.101/2005). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573
Mônica Bonetti Couto

40. A desconsideração da personalidade jurídica


e o novo Código de Processo Civil .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590
Oksandro Gonçalves

41. As Sociedades Cooperativas no Brasil: muito além


dos preconceitos e das questões tributárias .. . . . . . . . . 606
Paula A . Forgioni
Sumário XXIII

42. Arbitragem como forma de resolução


de conflitos empresariais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623
P aulo M agalhãe s N a s se r e Fe lip e Vollb re c ht S p e randio

43. Evolução do Direito das Recuperações Judiciais


de empresas no Brasil: Relembrando as vicissitudes
da Lei de Falências de 1945 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654
Paulo Salvador Frontini

44. Buyout and Release Agreement – Antecipação de


Eventos de Dissolução Societária e seus Efeitos .. . 664
Paulo Sérgio Restif fe

45. Notas sobre a penhora de percentual sobre o


faturamento de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673
Peterson Zacarella

46. O acesso do microempreendedor individual,


da microempresa e da empresa de pequeno porte
aos Juizados Especiais Cíveis estaduais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679
Renata Giovanoni Di Mauro

47. A preservação da função social como objetivo


da recuperação judicial da empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691
Ricardo Negrão

48. Da Responsabilidade Tributária do Sócio


em Decorrência de Dissolução Irregular
da Sociedade .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700
Rita Dias Nolasco e Victor Menezes Garcia

49. Apuração de Haveres: critérios para a sociedade


empresária do tipo limitada .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712
Roberta de Oliveira e Cor vo Ribas

50. Aspectos Processuais da Desconsideração da


Personalidade Jurídica no Código de Defesa
do Consumidor e no Projeto do “Novo” Código
de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 762
Rodrigo Mazzei
XXIV Direito Processual Empresarial

51. Aspectos Processuais da Lide Falimentar: Natureza


Jurídica e Peculiaridades do Procedimento .. . . . . . . . . . . . . . 788
R o g é r i o L u i z d o s S a n t o s Te r r a

52. Contratos empresariais e a cláusula


rebus sic stantibus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 801
Rogério Donnini

53. A desconsideração da personalidade jurídica


na sucessão legítima do código civil de 2002 . . . . . . . . . . . . 814
Rolf Madaleno

54. A falência da sociedade não atinge o sócio


da sociedade limitada ou controlador da
sociedade anônima .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 828
Romeu Ricupero

55. A origem da recuperação (antiga concordata)


no Direito Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 840
R onaldo Vasconcelos

56. Apontamentos sobre a ação renovatória


de locação empresarial .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 863
Rosa Benites Pelicani

57. O empresário rural.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 882


Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva

58. Atos de concentração no plano de recuperação


judicial: participação obrigatória ou facultativa
do CADE .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893
Sérgio Campinho

59. Cumprimento e execução de acordo de acionistas .. . . 909


S e r g i o J o s é D u l a c M ü l l e r ( i n m e m o r i a m) e T h o m a s M ü l l e r

60. Ação Renovatória ......................................................................... 922


Sérgio Shimura

61. Principais características dos contratos


de franchising .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934
Sidnei Amendoeira Junior
Sumário XXV

62. Neutralidade concorrencial do Estado


e sua Implicação no Processo Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 957
Te r c i o S a m p a i o F e r r a z J u n i o r

63. A Função dos Princípios do Direito


Recuperacional e Falimentar Brasileiro ..................... 967
Thomaz H. Junqueira de A . Pereira

64. Jurisdição e Competência em face


do Espaço Cibernético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 977
Waine D omingos P eron
(página deixada intencionalmente em branco)
1
SOCIEDADE LIMITADA
E EXCLUSÃO DE SÓCIO
Alber to Camiña Moreira1

Sumário: 1.1. Resumo do caso. 1.2. Parecer. 1.3. Sobre o agravo retido. 1.4. Sobre a pretendida ilegitimi-
dade da embargante. 1.5. Sobre os embargos de terceiro e a apuração de responsabilidade do sócio.
1.6. Sobre o termo ad quem da responsabilidade do ex-sócio. 1.7. Referências,

E
ste artigo é fruto de parecer oferecido em minha atuação no Ministério Público,
na Procuradoria de Justiça Cível, em apelação julgada pela Câmara Reservada de
Falências e Recuperações Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Para esta publicação mantive a mesma estrutura e redação originais, mas introduzi
alguns acréscimos, sem que a ideia exposta no processo tenha sofrido alteração. Alterei o
nome das partes.
Estão imbricados assuntos de processo civil e de Direito Societário; como o nosso jus-
tamente homenageado é homem que transita com desenvoltura em ambos os campos, não
retirei os aspectos processuais que envolvem a controvérsia.

1.1. Resumo do Caso


Sociedade A ajuizou embargos de terceiro contra a Massa Falida de Sociedade B e aditou
a inicial para incluir no polo passivo a pessoa de Maria.
O argumento posto na inicial, em síntese, é o de que estava a ocorrer indevida arrecadação
de seus bens no processo falimentar. Seu sócio, João, fora sócio da falida, juntamente com
sua ex-mulher, Maria. O desentendimento entre eles culminou no ajuizamento de ação de
dissolução parcial da sociedade, cuja decisão acabou por excluir João do quadro societário.
Anota que houve nomeação de interventor judicial na empresa em 20/12/2001.
Com o trânsito em julgado da decisão, Maria passou a deter a totalidade das cotas sociais;
João passou a titular de metade do valor do patrimônio da empresa. Narra aspectos relacio-
nados à fase de apuração de haveres da ação e informa que, como pagamento de seu direito
de crédito decorrente da exclusão societária, recebeu parte do acervo da sociedade da qual
fizera parte, inclusive a marca.
Com esse acervo, inclusive pontos comerciais, constituiu a sociedade ora embargante;
do valor do total de seu crédito, R$ 29.281.741,00, o pagamento parcial, com os bens que
recebeu, resultou em saldo credor de R$ 18.746.446,26.

1.  Promotor de Justiça em São Paulo. Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP).

1
2 Direito Processual Empresarial

Quando João deixou a empresa ela era saudável, com estoque elevado, quitado, sem
dívidas vencidas.
Por isso, a embargante não pode sofrer constrição, pois seu patrimônio é formado por
bens recebidos legitimamente por seu sócio João. Essa é a razão do oferecimento de embargos
de terceiro.
Indeferida a liminar para a suspensão dos atos constritivos, o AI no 426.732.4/1-00,
relatado pelo Desembargador Romeu Ricupero, a concedeu.
Vieram as respostas dos réus e toda a instrução processual, com realização de perícia.
A sentença julgou inteiramente procedentes os embargos de terceiro e anotou não serem
eles via apropriada para apuração de responsabilidade de sócio; os embargos de declaração
de Maria não foram providos.
Daí a longa apelação, que, depois de reiterar agravo retido, em síntese, diz: a recorrida
e embargante é parte ilegítima para figurar no polo ativo, pois os bens (marca, 14 pontos
comerciais e mercadorias) que João recebeu em pagamento de seu direito de sócio excluído
não serviram para integralização do capital social da nova empresa, que se deu em moe-
da corrente do país. Nunca ocorreu a transferência dos bens para a embargante. Como o
proprietário dos bens é João, a embargante é parte ilegítima para a demanda em questão.
Argumenta que os embargos podem apurar a responsabilidade do ex-sócio da falida, pois
assim se estabeleceu no v. acórdão proferido no AI no 426.732.4/1, incidente a preclusão pro
judicato; a r. sentença jogou fora toda a larga instrução, com milhares de documentos, que
teriam de ser reproduzidos em outra demanda; a cognição dos embargos é suficiente para
os fins pretendidos, aplicáveis, ainda, a instrumentalidade das formas e a fungibilidade.
Para fins de apuração da responsabilidade do sócio, deve ser verificada a data do arqui-
vamento do ato na Junta Comercial, que ocorreu em 31/03/2004, e não a data do trânsito em
julgado da decisão proferida na ação de dissolução. A maioria das obrigações inadimplidas
foi contraída no mês de novembro de 2003. Relaciona dívidas não constatadas pelo perito,
inclusive trabalhistas.
O pedido é de reconhecimento da ilegitimidade da embargante, provimento do agravo
retido e cassação da sentença ou sua reforma para julgamento de improcedência dos embargos.
Há resposta da Massa Falida para dizer que o despacho saneador, irrecorrido, afastou a
pretendida ilegitimidade. A prova oral, objeto do agravo retido, é desnecessária. Há decisão
firmando o termo ad quem da responsabilidade do sócio como sendo o trânsito em julgado
da decisão proferida na ação de dissolução. O recurso incursiona na litigância de má-fé.
Também ofereceu resposta ao recurso a embargante. Manifestou-se a Promotoria de
Falências pelo provimento parcial do agravo retido e pelo provimento parcial da apelação,
para “deduzir dos bens referidos na petição inicial os valores correspondentes aos débitos
existentes em nome da Sociedade B, cuja origem de qualquer natureza, tenha sido anterior
a 31.04.2004, data do arquivamento da exclusão da sociedade, na Jucesp, de João”.
Essa a apertada síntese do processo, que se desdobra em 21 volumes.

1.2. Parecer
O parecer ora apresentado à apreciação da Colenda Câmara propõe o não provimento
do agravo retido e, no mérito, o não provimento do recurso de apelação.
A l b e r to C a m i ñ a M o re i r a 3

Observa, desde logo, com o devido respeito, que os assuntos versados na apelação diferem,
e em muito, da tese exposta na contestação (fls. 318-323), que se limita a apontar a ineficácia
da transferência de bens para o ex-sócio João, ocorrente no termo legal de quebra. Essa a
única tese defensiva apresentada, completamente abandonada no processo e no recurso.
Tudo o que consta do recurso é inovação em relação à peça defensiva. A ilegitimidade
aparece, pela primeira vez, na petição de fls. 478-481, depois do saneamento.
Não obstante, proponho o conhecimento do recurso para exame das questões postas, com
vistas à definitiva solução da controvérsia. É que, bem ou mal, houve discussão a respeito da
matéria versada no recurso, e a doutrina tem aceito tal modificação objetiva da demanda.
Confira-se, por exemplo, a lição de José Roberto dos Santos Bedaque:2

Mas pode ocorrer que, embora indevidamente, com a violação das regras técnicas sobre preclusão e
estabilização da demanda, elemento objetivo seja introduzido no processo após o momento próprio.
Se atentarmos para a razão maior da vedação, lícito será afirmar que, se a matéria foi submetida ao
contraditório e à ampla defesa, concedendo-se às partes todas as oportunidades para produzir prova a
respeito, o vício concernente à técnica processual não constituiu óbice à participação. Assegurou-se a
efetivação do contraditório e da ampla defesa (grifo nosso).

Não se pode, a esta altura, depois de difícil e cara produção de prova pericial, desperdiçar
tudo o que se fez. Então, que a mais larga discussão – para além da contestação – seja aceita.
É o que se propõe.
Outro aspecto, ainda neste momento inicial, merece consideração. A recorrente é ré
por conta do aditamento de fls. 113, fruto da decisão de fls. 112. Entretanto, a decisão que
resultou no ajuizamento de embargos de terceiro foi tomada na falência da empresa, e não
consta tenha havido extensão da falência da sociedade à sócia, de sorte que, de ordinário, a
sócia não seria parte passiva nos embargos de terceiro.
Há um aspecto, somente, que justifica tal posição, e justifica, também, a legitimidade
recursal, que é o fato de a sociedade, com a decisão de dissolução parcial, ter se transformado
em sociedade unipessoal, e, como tal, no período da unipessoalidade, as obrigações serem
suportadas pela sócia remanescente, no caso, justamente a ora recorrente.
O processo passou ao largo desse aspecto, que teria influência, inclusive, na verificação
pericial.
Seja como for, é de se reconhecer legitimidade à ora recorrente para defender o ato
praticado, isto é, a arrecadação e lacração de diversas filiais da embargante, ao menos na
posição de interveniente no processo, como lhe assegura a lei falimentar.

1.3. Sobre o Agravo Retido


Com a devida vênia, não comporta provimento o agravo retido de fls. 3.849-3.875.
Note-se que sequer há indicação da finalidade de oitiva de pessoas, e toda a argumentação
exposta nas razões de apelação diz respeito, além da questão processual sobre os limites
dos embargos de terceiro, à correta identificação do termo ad quem da responsabilidade

2.  Bedaque, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório. José Rogério Cruz
e Tucci (org.). Causa de Pedir e Pedido no Processo Civil. São Paulo: RT, 2002. p. 35.
4 Direito Processual Empresarial

do sócio. Qualquer que seja a conclusão a esse respeito, decorrerá de inferência extraída de
documentos oficiais, Junta Comercial ou decisão judicial, e conclusão de ordem jurídica.
De se observar que a decisão de saneamento, fls. 394, esclareceu que “não se trata de
simples questão que se resolve pela produção de prova oral, pois há que se levantar, com
precisão (ainda não vista), o que exatamente foi objeto de divisão...” (destaque do original). É
verdade que a mesma decisão deferiu a produção de prova oral para depois da conclusão da
perícia. Entretanto, a exaustiva perícia realizada torna despicienda a produção de prova oral.
Como se verá ao longo desta manifestação, o assunto, em larga medida, é de direito; a
perícia realizada é suficiente para o desfecho da demanda, sem que haja qualquer espécie
de ofensa a direitos constitucionais da recorrente, se é que a perícia não tenha sido em vão.

1.4. Sobre a Pretendida Ilegitimidade da Embargante


Argumenta o recorrente que a embargante é parte ilegítima para figurar no polo ativo da
ação de embargos de terceiro porque a arrecadação estaria a incidir sobre bens de propriedade
do sócio João, e não de propriedade da pessoa jurídica.
Cabe ainda acentuar que o requerimento primeiro de ilegitimidade foi relegado a apre-
ciação oportuna, para depois da perícia (fls. 491). Em razão desse comportamento judicial,
aviou-se Agravo de Instrumento, tombado sob no 546.216.4/2-00, ao qual foi negado efeito
suspensivo (fls. 508-509) e, ao final, não foi conhecido (fls. 1.232-1.236).
Sem razão a recorrente. A argumentação de ilegitimidade funda-se no seguinte: não
houve integralização dos bens que o sócio havia recebido por conta da apuração de haveres, de
sorte que os bens remanescem em sua propriedade, isto é, na propriedade da pessoa natural.
Os bens de propriedade de uma pessoa jurídica não são adquiridos, exclusivamente, por
meio de integralização de bens. Constituída a sociedade com recursos (moeda) dos sócios,
como consta do contrato social, a pessoa jurídica ostenta capacidade e legitimidade para
adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil. A aquisição posterior dos bens, seja a
que título for, confere legitimidade para fins de embargos de terceiro.
Ainda que a embargante não fosse proprietária dos bens, mas mera possuidora, a sua
legitimidade para aforar embargos de terceiro é assegurada expressamente na lei.
Como a afirmativa de propriedade é feita pela sociedade, representada pelo sócio que
recebeu os bens, não há razão para desacreditar tal titularidade jurídica.
Por ocasião da formulação de quesitos por parte da recorrente (eles estão a fls. 403),
nenhum deles diz respeito à investigação sobre a propriedade dos bens; poderia ter averi-
guado, contabilmente, a propriedade dos bens entregues, inicialmente, a João, já que é ônus
seu a prova de sua alegação de ilegitimidade.
Há uma dose de contradição em toda a argumentação da recorrente: se a parte é ilegítima,
porque não é proprietária dos bens, não haveria uso da via adequada, como insistentemente
se defendeu, já que faltaria o interesse de agir.
Em razão do quanto exposto no processo, não há como se reconhecer a ilegitimidade,
já que a embargante está a sofrer clara constrição patrimonial, pois suas portas estiveram
fechadas por alguns dias em razão do mandado de arrecadação e lacração. Prejuízo concreto
que justifica o ajuizamento dos embargos.
A l b e r to C a m i ñ a M o re i r a 5

1.5. Sobre os Embargos de Terceiro e a


Apuração de Responsabilidade do Sócio
Transcrevo breve trecho das razões de apelo: “Ponto que retira toda e qualquer funda-
mentação jurídica do argumento da sentença (de que a ação de embargos de terceiro não
seria a via adequada para a apuração da responsabilidade do ex-sócio)...”.
A r. sentença não disse, em nenhum instante, que os embargos de terceiro seriam via
inadequada para a espécie. Não se sabe a razão de tão longa incursão da apelação por esse
assunto.
É por demais óbvio que os embargos de terceiro, de sumariedade material desde o direito
romano, não se prestam à apuração de responsabilidade civil. Sua finalidade é bem mais
restrita: preservar patrimônio, ou posse, atingido por ato judicial desbordante da legitimi-
dade. Nada mais do que isso.
Na espécie, os embargos de terceiro são medida adequada, e a investigação levada a efeito
não teve a finalidade de apurar responsabilidade civil, mas a de verificar a legitimidade da
arrecadação, tendo em vista o limite temporal decorrente da exclusão do sócio João.
É bom que o próprio réu faça a defesa da adequação da via usada pelo autor, a legitimar
o procedimento empregado.

1.6. Sobre o Termo ad quem da Responsabilidade do Ex-Sócio


Vencidos os pontos acima expostos, passo a examinar o que me parece o aspecto central
para deslinde da questão.
Este recurso de apelação é interposto por sócia de sociedade falida, autora vitoriosa de
ação de dissolução parcial de sociedade, que viu o réu (ex-sócio), afastado, receber parte de
seus haveres por força de decisão antecipatória de tutela.
O réu da ação de dissolução, ao receber esses haveres, verteu-os para outra sociedade, a
Sociedade A, por ele constituída.
Sobreveio a falência da sociedade originária, a Sociedade B, que se tornara unipessoal
por conta da exclusão de um dos dois sócios (marido e mulher, registre-se). No processo fali-
mentar foi determinada a arrecadação e lacração de bens da nova sociedade, a Sociedade A.
Que, por isso, ajuizou embargos de terceiro, com a finalidade de afastar tal constrição.
Após longa instrução os embargos foram julgados procedentes, razão da apelação interposta
pela ora recorrente, sócia da falida.
Transcrevo trecho de um dos pontos levantados no recurso:

Tanto no primeiro laudo apresentado quanto no segundo, o perito judicial tinha considerado como termo
ad quem da responsabilidade do sócio excluído a data do trânsito em julgado da ação de dissolução
de sociedade, e não a data da sessão de arquivamento de tal exclusão na Junta Comercial competente.
Vê-se, nitidamente, que o acórdão prolatado pelo TJSP determinou que o marco para apurar a res-
ponsabilidade do sócio excluído ser a data da sua exclusão – “... o que se tem de apurar é se, na data
da exclusão do sócio João da sociedade falida, as dívidas então existem não tinham sido solvidas...”
E, como fora demonstrado nos autos, a data da exclusão do sócio deve ser considerada aquela do
arquivamento feito junto ao órgão competente, e não do trânsito em julgado da decisão que assim o
fez (fls. 4.061).
6 Direito Processual Empresarial

Inevitável, assim, que se examine a precedente ação de dissolução parcial de sociedade,


cujas consequências estão a eclodir no processo falimentar, e os efeitos da respectiva decisão.
Há, in casu, imbricação entre a dissolução parcial, por exclusão do sócio, e a arrecadação
levada a efeito no processo falimentar.
O cerne da discussão posta na apelação diz respeito ao termo ad quem da responsabilidade
do sócio excluído de sociedade empresarial. Isso exige considerações sobre o contrato de
sociedade, a ação de dissolução, o Registro do Comércio e a posição de sócio.
Pois bem. A existência da sociedade empresária independe de sua configuração como
pessoa jurídica. Para a existência da sociedade, basta a reunião de sócios, ainda que por acordo
verbal. Isso não quer dizer que vá essa sociedade ser sociedade regular. Será uma sociedade.
Na lição de Pontes de Miranda:3

O direito brasileiro concebe a sociedade, antes da personificação, como relação jurídica pessoal entre
os sócios, com os deveres de prestar as entradas, que correspondem às quotas, os direitos de divisão
dos bens e os deveres e direitos de liquidação após a dissolução, e como relação jurídica real, de que
resulta patrimônio social, a que têm direito os sócios, por se tratar de patrimônio separado em mão-
comum. Quando a sociedade se personifica, o direito dos sócios sobre o patrimônio social passa a ser
pessoal, porque a sociedade se fez dona (grifo do original).

O contrato de sociedade preexiste à personificação, já que a existência de pessoa jurídica


depende de arquivamento de contrato social no Registro do Comércio, nos termos do art.
45 do Código Civil: “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro...” e também do art. 985 do mesmo Código:
“A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma
da lei, dos seus atos constitutivos”.
Adquirida a personalidade jurídica, cria-se sujeito de direitos, distinto da pessoa dos
sócios, cuja relação jurídica é disciplinada pelo ato constitutivo, o contrato social, que con-
tinua a subsistir, evidentemente. As palavras, nesse campo, nem sempre são unívocas.
Por isso, pertinente a advertência da Professora Rachel Sztajn:4

Emprega-se sociedade tanto para indicar o contrato de sociedade propriamente dito quanto para designar
as relações entre os sócios, que nascem com o contrato, como se diz, também, a sociedade a pessoa
jurídica que resulta do contrato ou a estrutura que a atividade exercida pode assumir.

A tentativa, neste parecer, é a de isolar o contrato social e encontrar os efeitos de seu des-
fazimento, que é o que importa para este processo. A questão do arquivamento no Registro
de Empresas é ato ulterior com finalidade própria.
O contrato de sociedade está sujeito aos “princípios gerais dos contratos”, segundo a
lição de Tullio Ascarelli,5 e, por assim ser, deve “atender aos requisitos gerais de validade
de qualquer ato jurídico”.6

3.  Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. São Paulo: RT, 1984, T. XLIX, p. 90.
4.  Sztajn, Raquel. Contrato de Sociedade e Formas Societárias. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 33.
5.  Ascarelli, Tulio. Natureza do Contrato de Sociedade – A Simulação nas Sociedades por Quotas. Coletânea Ensaios
e Pareceres. Campinas: Red, 2000. p. 245.
6.  Coelho, Fábio Ulhoa. A Sociedade Limitada no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 26.
A l b e r to C a m i ñ a M o re i r a 7

Atendidos os requisitos gerais de validade e os específicos, o contrato passa a reger as rela-


ções entre os contratantes, independentemente de arquivamento no Registro do Comércio.
Tullio Ascarelli7 já afastava efeito constitutivo da sociedade à atuação da Junta Comercial:

No que diz respeito às sociedades por quotas não tem o Registro do Comércio os poderes que o
Dec.-Lei 2.627 de 26.6.940 lhe confere quanto às sociedades por ações. Resulta, portanto, ainda mais
evidente a impossibilidade de encarar a fiscalização do Registro de Comércio como uma intervenção
na constituição da sociedade (sem grifo no original).

Como tal, e para ser bem breve e direto ao ponto de interesse, tem-se que os contratos
sociais podem ser desfeitos por vontade das partes contratantes. É o que a doutrina comercia-
lista chama, em gênero, de dissociação,8 “separação, concorde ou compulsória, de um, alguns,
ou de todos os sócios, seguindo-se, nesse último caso, a extinção do patrimônio social”.9
A dissociação societária convencionada entre os sócios opera efeitos imediatos e auto-
máticos entre eles, a prescindir de ulterior arquivamento da alteração contratual na Junta
Comercial, a não ser para produzir efeitos perante terceiros.
Na lição de Carvalho de Mendonça10 “o registro reveste fides publica e cria uma presunção
do conhecimento dos atos inscritos, arquivados ou registrados, e ainda da sua veracidade. A
inscrição é oposta a terceiro, desde que regularmente feita no registro do comércio”. Compete
à Junta Comercial proceder à verificação das “solenidades legais extrínsecas e intrínsecas”,
diz o festejado comercialista. É o que está escrito no art. 40 da Lei no 8.934/1994, que limita
a competência do Registro do Comércio ao exame das formalidades legais.
Embora o arquivamento do contrato social na Junta Comercial seja constitutivo da pessoa
jurídica, os demais atos nela arquivados têm finalidade de publicidade.
Com precisão escreveu Arnoldo Wald11 que “são inconfundíveis a eficácia constitutiva
e aquela meramente declaratória, resultantes do registro de atos societários. A primeira é
indispensável à existência legal da sociedade; a segunda, à eficácia frente a terceiros dos atos
objeto do registro”.
No mesmo sentido é a lição de Eros Roberto Grau,12 para quem “o arquivamento, assim, opera
exclusivamente no sentido de conferir eficácia à alteração contratual perante terceiros. Não é
requisito da sua eficácia entre as partes na relação obrigacional afetada pela alteração contratual”.
Ainda que se trate de exclusão extrajudicial de sócio, já que a hipótese de extinção por
consenso de todos os envolvidos não enseja dúvida, a eficácia da deliberação produz efeitos
imediatos. É o que escreve José Waldecy Lucena,13 em sua conhecida obra Das Sociedades
por Quotas de Responsabilidade Limitada:

7.  Ascarelli, Tulio. Natureza do contrato de sociedade – A simulação na sociedade por quotas. In: Ensaios e Pareceres.
Campinas: Red Livros, 2000. p. 246-247.
8.  O Código Civil, nos arts. 1.028-1.032, 1.085 e 1.086, fala em resolução da sociedade.
9.  Azevedo, Alberto Gomes da Rocha. Dissociação da Sociedade Mercantil. São Paulo: EDUC – Resenha Universitária,
1975. p. 39-40.
10.  Mendonça, Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963. v. 1, p. 332.
11.  Wald, Arnoldo. Efeitos da Falta de Arquivamento na Junta Comercial dos Atos de Deliberação de Cisão de
Sociedades em Virtude de Decisões Judiciais. RDM, 121/210.
12.  Grau, Eros Roberto. Cessão de Cotas Operada no Exterior e Arquivamento na Junta Comercial. RDM, 59/24.
13.  Lucena, José Waldecy. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 634.
8 Direito Processual Empresarial

A partir do momento em que deliberada a exclusão, está roto o vínculo que prendia o sócio à socie-
dade. Perde ele o status socii, passando à condição de estranho. Por isso, a desnecessidade de assinar
qualquer ato, desde a ata da reunião ou assembleia em que deliberada sua exclusão, até os pertinentes
à alteração do contrato social e seu arquivamento na Junta Comercial.

Prossegue o jurista para dizer, à p. 635:

A partir do momento em que deliberada a exclusão, perde o excluendo seu status socii, ou seja, antes
mesmo do arquivamento do instrumento de alteração contratual decorrente da exclusão. É que a
deliberação, entre os sócios, produz efeitos imediatos. O registro é necessário para produzir efeitos em
face de terceiros (sem grifo no original).

A primeira conclusão, rápida, é a seguinte: a alteração contratual por deliberação dos


sócios, uma vez efetivada, extrajudicialmente, produz efeitos imediatos. O arquivamento na
Junta Comercial é plus destinado a produzir efeitos perante terceiros. Evidentemente, cabe
o controle judicial de tal decisão societária.
Ora, se assim é em relação à deliberação dos sócios, com muito mais razão há de ser
quando o contrato social é afetado por decisão judicial.Algumas considerações sobre eficácia
de sentença judicial esclarecerão o assunto.
O sócio da recorrida foi réu em ação de dissolução parcial de sociedade, julgada proce-
dente. A decisão proferida nessa ação, em relação aos sócios, tem caráter desconstitutivo (ou
constitutivo negativo) do contrato social, pois afasta um dos sócios da sociedade.
Escreve Priscila M. P. Corrêa da Fonseca14 que a sentença proferida na ação de dissolução
parcial é mista. Tem caráter condenatório em relação à sociedade, que pagará o valor do
crédito do sócio que sai, e

É constitutiva na exata e precisa medida em que o juiz, ao decretar a dissolução parcial da sociedade,
extinguindo o vínculo que até então ligava o sócio à sociedade, modifica o contrato social. Por con-
seguinte, a produção ope judice desse efeito jurídico material é suficiente para que se entreveja, na
decisão, o respectivo caráter eminentemente desconstitutivo.

A autora cita precedentes que confirmam tal caráter desconstitutivo.


Esse aspecto, o da sentença constitutiva, merece realce para a boa solução deste recurso,
o que se fará em seguida.
Ensina Cândido Rangel Dinamarco15 que a “tutela jurisdicional constitutiva consiste
na alteração de dada situação jurídica em benefício daquele que tiver direito a ela – quer
se trate de constituição, reconstituição, modificação ou extinção de uma relação jurídico-
substancial” (grifos do original).
A doutrina sempre filiou a sentença constitutiva ao direito potestativo. Nessa linha,
Fredie Didier Júnior et al.16 “Ela tem por conteúdo a certificação e a efetivação de um direito
potestativo; seu efeito é a situação jurídica nova, que resulta do reconhecimento do direito
potestativo (grifos do original).

14.  Fonseca, Priscila M. P. Corrêa da. Dissolução Parcial, Retirada e Exclusão de Sócio. São Paulo: Atlas, 2002. p.
144-145.
15.  Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. III, p. 251, no 924.
16.  Júnior, Fredie Didier et alii. Curso de Direito Processual Civil. 5. ed. Salvador: Juspodium, 2010. v. 2, p. 362.
A l b e r to C a m i ñ a M o re i r a 9

Para Humberto Theodoro Júnior,17 “Sem se limitar à mera declaração do direito da parte
e sem estatuir a condenação do vencido ao cumprimento de qualquer prestação, a sentença
constitutiva ‘cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica’”, diz, louvando-se
em Gabriel Rezende Filho. Prossegue o ilustre jurista para dizer que “o seu efeito opera-se
instantaneamente, dentro do próprio processo de cognição, de modo a não comportar ulte-
rior execução de sentença. A simples existência da sentença constitutiva gera a ‘modificação
do estado jurídico existente’”, diz, citando Chiovenda.
A sentença desconstitutiva insere-se na espécie de provimento jurisdicional que prescinde
de atuação no mundo sensível. É por isso que Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Arenhart
escrevem que:18 “As sentenças declaratória e constitutiva, ao contrário das sentenças conde-
natória, mandamental e executiva, bastam como sentenças (por si) para atender à realização
do direito material pretendida pelo autor...”.
No mesmo sentido é a doutrina sempre erudita e elegante de José Carlos Barbosa
Moreira:19

Falando de “execução”, estamos desde logo limitando o nosso campo de estudo a determinada classe
de sentenças. É noção elementar a de que muitas delas esgotam por si mesmas todas as virtualidades
de proteção jurisdicional, de tal maneira que, após a formação da coisa julgada, nada mais poderá
pretender o litigante vitorioso, com referência àquilo que constituía o objeto do litígio... [o autor passa
a falar da sentença declaratória] O que existe de comum a ambas as classes é a circunstância de que
não lhes sobrevive qualquer necessidade de determinado comportamento, por parte do vencido, para
a satisfação do vencedor (sem grifo no original).

Depois de se referir à resistência às sentenças constitutivas, Celso Neves20 ensina que:

Essas, precisamente essas, as sentenças objetivamente complexas a que Chiovenda deu atenção, em
princípios deste século, e a que Calamandrei dedicou, em 1930, especial estudo. Objetivamente com-
plexas porque a atividade do juiz, tão logo soluciona a lide, desde logo realiza as conseqüências práticas
da solução adotada. Sentenças em que, na sua unidade formal, se dá uma atividade jurisdicional, a que
se segue, imediatamente, uma atividade jurissatisfativa; uma atividade declaratória, própria do processo
de conhecimento, e uma atividade satisfazente, própria do processo executório (itálico do original).

A sentença constitutiva é autossuficiente. Ela prescinde de atos subsequentes para a sua


eficácia. Basta o trânsito em julgado e toda a sua força jurígena entra imediatamente em
ação, a irradiar os efeitos pretendidos.
É por isso que, no caso ora em apreciação, é irrelevante, para os fins pretendidos, o ulterior
arquivamento da informação de desfazimento da sociedade na Junta Comercial.
É de se ler os termos do que consta da Ficha Cadastral da Junta Comercial, copiado a
fls. 3.694, e com data de 14/04/2004: Ofício do Juiz da causa encaminhando cópia da sen-
tença proferida. Nada mais. A força jurídica advém da sentença desconstitutiva e não de

17.  Júnior, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 1, p. 457.
18.  Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sergio. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: RT, 2001. p. 436.
19.  Moreira, José Carlos Barbosa. Tendências na Execução de Sentenças e Ordens Judiciais. In: Temas de Direito
Processual Civil. Quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 216.
20.  Neves, Celso. Estrutura Fundamental do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 136.
10 Direito Processual Empresarial

arquivamento do ofício com cópia da sentença na Junta Comercial. O registro de 31/03/2004


é para anotar a exclusão do sócio (fls. 3.694) por decisão judicial transitada em julgado.
Como escreveu Enrico Tullio Liebman:21

Do mesmo modo, não é execução a chamada execução imprópria. Denomina-se assim a atividade
desenvolvida por órgãos públicos não pertencentes ao Poder Judiciário e consistente na transcrição ou
inscrição de um ato em registro público (registro civil, imobiliário), mesmo se ordenado pelo juiz. Escopo
dessas atividades é conferir publicidade aos atos respectivos... (sem itálico no original).

A determinação judicial de arquivamento, na Junta Comercial, do mandado dando conta


do desfazimento da sociedade entre marido e mulher, não visou dar execução à decisão
judicial proferida na ação de dissolução parcial. Ela é, para esse fim, autossuficiente. Tão só
para fins de publicidade perante terceiros é que se deu o arquivamento.
O arquivamento na Junta Comercial da existência de decisão judicial transitada em
julgado diz respeito à publicidade erga omnes, inerente ao Registro de Comércio.
Miguel Maria de Serpa Lopes22 esclarece que há a publicidade não necessária e a necessá-
ria, distinguindo-se esta em publicidade constitutiva e publicidade declarativa. A publicidade
constitutiva, como a própria designação dá a entender, é “substancialmente necessária à cons-
tituição de um determinado direito ou à sua evidência”. Para o autor citado, “a publicidade
é considerada declarativa quando concerne a fatos precedentes ou a precedentes negócios
jurídicos já perfeitos, em que a sua falta dá lugar apenas a certas e restritas consequências,
que não infirmam o ato jurídico”.
O arquivamento na Junta Comercial do Estado de São Paulo da decisão, ou melhor, o
arquivamento de ofício judicial com notícia de decisão, e cópia dela, diz respeito à publicidade
declaratória, pois o efeito desconstitutivo é da própria decisão judicial, que independe, para
ganhar força jurídica, de arquivamento em outra repartição pública.
Não é o registro, no caso, portanto, que confere o decisivo efeito desconstitutivo e carac-
teriza o termo ad quem da responsabilidade do sócio na circunstância dos autos, em que a
sociedade de que excluído o sócio teve a falência decretada.
Priscila Correa,23 afirma que a perda do status socii dá-se com o trânsito em julgado da
decisão que decretar a dissolução parcial.
Seja, pois, por força de decisão judicial, seja por decisão dos próprios sócios, o desfazimen-
to parcial da força vinculante do contrato social não se acha dependente de arquivamento
na Junta Comercial, cuja publicidade, na espécie, é meramente declarativa, embora seja
constitutiva da personalidade jurídica.
Vê-se, assim, que, sob esse aspecto, o recurso não comporta acolhimento.
Diga-se mais. A jurisprudência bate-se acerca da chamada data-base para a apuração
de haveres, que depende da posição de sócio. A solução depende da casuística envolvendo a
saída de sócio.24 Para a hipótese de exclusão de sócio por justa causa, decorrente de decisão

21.  Liebman, Enrico Tullio. Processo de Execução. São Paulo: Saraiva, 1945. p. 19.
22.  Lopes, Miguel Maria de Serpa. Tratado de Registros Públicos. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1995. v. 1, p. 19-20.
23.  Correa, Priscila, ob. cit., p. 242.
24.  Por essa razão, o exame de cada situação concreta recomendará a pretensão a ser exercida. Precisa ser vista
com cautela a afirmativa de Cândido Rangel Dinamarco, A Chamada ‘Ação de Dissolução Parcial de Sociedade’. In:
A l b e r to C a m i ñ a M o re i r a 11

judicial, em que há resistência à pretensão, o vínculo societário mantém-se até o trânsito


em julgado da decisão, uma vez procedente o pedido.
Por assim ser, a princípio, o sócio excluído tem direito à apuração de haveres segundo
a data do trânsito em julgado da sentença, pois até esse termo vai a sua posição de sócio.
Correlatamente, e ainda em tese, a sua eventual obrigação pelas dívidas sociais vai tam-
bém até a mesma data.
Há, neste caso, a particularidade de ter havido suspensão dos poderes de sócio e afas-
tamento do sócio João da administração da sociedade. Esse aspecto, entretanto, não tem a
força que aparenta ter. Pode a decisão judicial ser compreendida como uma compressão da
propriedade mobiliária (princípio da elasticidade), que não foi, evidentemente, suprimida.
Logo, a posição de sócio manteve-se ao longo do processo, não afetada pela inibição de
praticar atos de alienação ou de administração.
Retomando o argumento. A data-base de apuração de haveres do sócio leva em conta a
sua permanência na sociedade. Eventual obrigação social do sócio para com terceiros, da
mesma forma, depende da mesma permanência, que, no caso, foi até a data do trânsito em
julgado da decisão de procedência da ação de dissolução.
A recorrente, entretanto, em reforço de sua tese, invoca o disposto no parágrafo único
do art. 5o do DL no 7.661/1945, e § 1o do art. 81 da Lei no 11.101/2005. Deixou de transcrever
o caput dos respectivos artigos, o que ora faço na íntegra.
Diz a velha norma:
Os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais não são atingidos pela falência
da sociedade, mas ficam sujeitos aos demais efeitos jurídicos que a sentença declaratória produza em
relação à sociedade falida. Aos mesmos sócios, na falta de disposição especial desta Lei, são extensivos
todos os direitos e, sob as mesmas penas, todas as obrigações que cabem ao devedor ou falido. Parágrafo
único. O disposto neste artigo aplica-se ao sócio de responsabilidade solidária que há menos de 2 (dois)
anos se tenha despedido da sociedade, no caso de não terem sido solvidas, até a data da declaração
da falência, as obrigações sociais existentes ao tempo da retirada. Não prevalecerá o preceito, se os
credores tiverem consentido expressamente na retirada, feito novação, ou continuado a negociar com
a sociedade, sob a mesma ou nova firma.

Já o art. 81 da nova lei falimentar diz:


A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a
falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida
e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. § 1o O disposto no
caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído
da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas da sociedade existentes na data do arquiva-
mento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.

Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4. ed. São Paulo: Malheiros. v. II, p. 1.346: “Vulgarmente chamada ‘ação de
dissolução de sociedade’, a demanda movida por sócios retirantes ou excluídos, ou por herdeiros do pré-morto, é na
realidade uma autêntica ação condenatória que tem por objeto a pecúnia equivalente à participação dos primeiros
ou do autor da herança no patrimônio líquido da sociedade. Não é uma ação constitutiva, como o nome falsamente
sugere, simplesmente porque nada dissolve”. O sócio retirante, sim, pedirá os seus haveres, em sentença condenatória.
Igualmente o sócio excluído pela maioria e que só pretenda obter os seus haveres. (Nesse sentido, Manoel de Queiroz
Pereira Calças. Sociedade Limitada no Novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 185.) Poderá haver litígio sobre
o vínculo societário, e a sentença será desconstitutiva, como o foi no caso ora em apreço, em que dois sócios, cada
um com metade do capital, pretendeu afastar o outro, que resistia.
12 Direito Processual Empresarial

A recorrente, com base nesses dispositivos, invoca diversos doutrinadores e insiste:


“como ensina respeitável doutrina, o sócio excluído responde pelas dívidas tidas até a data
do arquivamento de sua exclusão no órgão responsável, e não da decisão, ou de seu trânsito
em julgado” (fls. 4.062).
Com a devida vênia, sem razão a recorrente. Os autores citados estão certos nas afirma-
tivas transcritas. Entretanto, a premissa da recorrente e a dos juristas é distinta, e é muito
simples de se mostrar isso.
A falida é sociedade por quotas de responsabilidade limitada, e os dispositivos invocados
são inaplicáveis a tal tipo societário. A lei é clara: “sociedade com sócios ilimitadamente
responsáveis”. Tal aspecto foi completamente ignorado pela recorrente. Veja-se a lição de
um dos autores citados no recurso, José da Silva Pacheco:25

No art. 5o há de ater-se à natureza da sociedade comercial, em relação à responsabilidade dos sócios.


A sociedade em nome coletivo, em que a responsabilidade dos sócios é ilimitada, a sociedade em
comandita simples ou por ações, bem como a sociedade de capital e indústria, as irregulares e de fato
devem ser examinadas à luz do direito que as regula (sem grifo no original).

Está fora do alcance do dispositivo o sócio de sociedade de responsabilidade limitada.


Como a falência em questão é regida pela Lei no 11.101/2005, vale transcrever outro dos
autores citados nesta apelação, que é Manoel Justino Bezerra Filho. No seu livro Nova Lei
de Recuperação e Falências,26 começa a explicar o art. 81 dizendo que “Hoje praticamente
não há mais empresas com sócios solidária e ilimitadamente responsáveis, tendo em vista
que a absoluta maioria das empresas é constituída sob a forma de sociedade anônima ou de
cotas de responsabilidade limitada”.
Ora, a sociedade falida era sociedade de responsabilidade limitada. O dispositivo invo-
cado pela recorrente atine a outra espécie societária. De plano tem-se, portanto, a inapli-
cabilidade da norma.
De outra parte, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio de sua ilustrada Câmara
Especial, já teve oportunidade de apreciar o alcance do art. 81 da Lei no 11.101/2005:

Falência do Banco Santos S/A. Extensão da falência à pessoa natural de Edemar Cid Ferreira, contro-
lador de fato. Inadmissibilidade. A lei só autoriza que seja declarado falido o sócio ilimitadamente
responsável, o que ocorre nos casos raros de sociedades em nome coletivo e comandita simples
(artigo 81 da Lei no 11.101/2005). Nos casos de sociedades outras, como a sociedade anônima, a
responsabilidade dos controladores e dos administradores será apurada na forma da lei (artigo 82 da Lei
no 11.101/2005). Na hipótese de instituição financeira, como a dos autos, essa ação de responsabilização
é a ação civil pública já em andamento, prevista na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, na qual,
inclusive, foi deferida medida com caráter cautelar, autorizando a arrecadação dos bens particulares do
agravado. Em qualquer hipótese de propositura de ação de responsabilização, de desconsideração da
personalidade jurídica e de extensão da falência, a sua eventual procedência só pode ter conseqüências
patrimoniais, ou seja, sujeitando os bens do sócio, controlador ou administrador, ao pagamento das
obrigações sociais, mas não o sujeitando à condição de falido. Não se sujeita o acionista controlador
de sociedade anônima à condição de falido pois que continua vigorando o princípio da autonomia da

25.  Pacheco, José da Silva. Processo de Falência e Concordância. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 156.
26.  Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 196.
A l b e r to C a m i ñ a M o re i r a 13

pessoa jurídica. “A falência de uma sociedade empresária projeta, claro, efeitos sobre os seus sócios,
mas não são eles os falidos e, sim, ela. Recorde-se, uma vez mais, que a falência é da pessoa jurídica,
e não dos seus membros”. Agravos de instrumentos interpostos pela Massa Falida e pelo Ministério
Público não providos (sem grifo no original).27

É certo que a sociedade era composta de dois sócios, então, marido e mulher. A pro-
cedência da ação de dissolução parcial implicou a permanência de um só sócio, a mulher.
Sendo assim, a sociedade transformou-se em sociedade unipessoal, e foi reconhecida a
responsabilidade solidária do sócio.
Essa responsabilidade solidária, entretanto, é do sócio que permaneceu na sociedade, a
ora recorrente. O sócio afastado não se acha afetado pela nova situação jurídica, seja porque
já não mais era sócio, seja porque a situação de unipessoalidade não decorreu de ato seu.
Portanto, o art. 5o é norma alheia à solução da controvérsia.
Mas, abstraído esse aspecto, e porque o art. 81 da Lei no 11.101/2005 fala, no § 1o, que “o
disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que
tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 anos, quanto às dívidas existentes na data
do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data
da decretação da falência”, é de dizer que a locução destacada – quanto às dívidas existentes
na data do arquivamento da alteração do contrato – é aplicável às hipóteses em que tudo se
passa no campo extrajudicial, por iniciativa dos sócios.
Tal dispositivo, no que concerne ao aspecto temporal, é inaplicável quando a exclusão
do sócio ocorre por sentença judicial, em que o efeito desconstitutivo decorre de atuação
estatal, independentemente de qualquer providência perante a Junta Comercial.
Além disso, essa regra diz respeito à extensão temporal da responsabilidade por dívidas
de sócio de certos tipos societários, e não atine ao efeito do desfazimento do contrato social.
Em razão do exposto, vê-se que o recorrido não ostenta responsabilidade patrimonial
alguma.
Entretanto, outras considerações se fazem necessárias para evidenciar o inteiro acerto
da r. sentença.
O trânsito em julgado da decisão proferida na ação de dissolução de sociedade é do dia
17/09/2003; a sentença foi proferida no dia 25/09/2001 (vide fls. 3.725-3.730).
Lê-se, no relatório da sentença, que foi concedida à autora da ação de dissolução, a ora
recorrente, antecipação de tutela para “assegurar-lhe o exercício da gerência e no de vedar
ao réu novas alterações contratuais...”.
João, desde o limiar da ação de dissolução, não dispunha mais de poderes de adminis-
tração da sociedade; e porque foi vedada qualquer alteração no quadro social, também viu
suspenso seu direito de sócio. Cabe ainda o registro de que houve intervenção judicial na
empresa.
Ainda que se queira ver responsabilidade do sócio excluído, o certo é que o passivo a ser
apurado deve ser anterior à decisão proferida na decisão de antecipação de tutela. O v. acórdão
proferido no AI no 426.732-4/1, insista-se, fala em apuração “na data da exclusão do sócio
João”, o que se verifica com o trânsito em julgado da decisão proferida na ação de dissolução.

27.  Ag. no 994081204979, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, rel. Des. Romeu Ricupero, j. 27/08/2008.
14 Direito Processual Empresarial

Outro aspecto igualmente relevante. A ação de dissolução parcial envolveu duas pessoas,
o sócio que se tornou remanescente, e o sócio excluído, que recebeu parte dos seus haveres.
A r. decisão que culminou na arrecadação e lacração de estabelecimentos alcança não esse
sócio excluído, mas outra pessoa, a sociedade empresária ora embargante.
Considerada a separação sócio e sociedade, é de se afastar qualquer espécie de respon-
sabilidade patrimonial à sociedade embargante. O máximo de que se poderia cogitar seria
a responsabilização do sócio excluído.
A r. decisão que indeferiu a liminar na ação de embargos de terceiro está assim redigida:

Indefiro a liminar requerida, pois pelo que consta dos autos não há a liquidação dos bens da sociedade,
mas ainda subsiste a obrigação comum ao sócio remanescente, Maria, e ao sócio-excluído, João, que é
o titular da embargante (“Sociedade A”. Ademais, como se verifica da própria declaração (art. 104 da Lei
11.101/05, fls. 727/728) dos autos da falência de João, tinha conhecimento da existência de duplicatas
vencidas e não pagas referente a mercadorias entregues para lojas que ficaram em “garantia” com
ele, bem como do próprio pedido de falência. Não bastasse isso, todos (falida e a nova sociedade, a
embargante “Sociedade A”) continuaram usando a marca “titularizada pela sociedade B – o nome é a
própria marca” em verdadeira confusão.

São três os pontos a exigir alguma digressão. O primeiro diz respeito à inexistência de
liquidação da sociedade. Ao que tudo indica se pretendeu dizer que ainda não havia liquida-
ção da fase de apuração de haveres para pagar o sócio excluído, pois é essa a tarefa restante
após a dissociação contratual. Ora, o fato de inexistir pagamento ao agora credor (ex-sócio)
não constitui pressuposto para determinar a lacração dos bens da sociedade embargante.
O segundo ponto envolve o conhecimento do sócio sobre obrigações inadimplidas.
Tampouco esse aspecto é relevante, pois a dívida é da sociedade, e não do sócio. Por fim, o
uso da marca Sociedade A deu-se mercê de deliberação judicial (fls. 82).
A decisão proferida no agravo de instrumento (426.732.4/1-00) traz ponto da maior
importância, o de que o quinhão do sócio excluído não foi ter ao seu patrimônio mercê de
acerto fraudulento:

... merecendo realce o fato de que foi assim aquinhoado,não através de acertos extra-autos com a ex-
esposa e ex-sócia, o que poderia gerar suspeita de simulação ou de fraude, mas sim mediante decisão
judicial, tudo comprovado nos autos, inclusive com medidas complementares...

Isso, entretanto, traz à tona um ponto que, curiosamente, restou abandonado no processo.
Com efeito, a contestação oferecida pela ora recorrente apresenta um único argumento:
o da ineficácia da atribuição de bens ao sócio excluído, pois isso ocorreu no termo legal
de quebra. A curiosidade reside no seguinte: nem a sentença examinou esse ponto, nem a
apelação volta a ele. Tudo o que consta da apelação é matéria estranha à contestação.
Sem dar relevância a esse comportamento processual, passo a examinar essa questão meri-
tória, que está assim sintetizada na contestação: “todos esses bens recebidos por João foram após
o termo legal da falência” (fls. 319) e, por isso, deverão “ser tidos como ineficazes” (fls. 321).
O ponto poderia ser acolhido, não fosse o seguinte aspecto: o pagamento do quinhão
do sócio deu-se por irritada decisão judicial. Infelizmente, a péssima instrução do feito não
permite completa descrição do ocorrido. Mas o certo é que o ilustre magistrado da ação de
A l b e r to C a m i ñ a M o re i r a 15

dissolução, ante divergência entre as partes, nomeou administrador judicial, e, depois, um


conselho de administração da sociedade. Teve de “afastar a intervenção temporária, em face
da conduta da sócia remanescente, que a tornou inviável”. Registra que “o país atravessa um
momento de desobediência civil...”. Desabafa: “minha boa vontade foi tanta, que cheguei a
presidir audiência pela manhã de sexta-feira para início de perícia”.
Foi nesse ambiente que se deu o deferimento do quinhão do sócio excluído:

A auditoria deverá avaliar e constatar o alcance do nome fantasia – “Sociedade A”, que será a primeira
parte que caberá ao sócio excluído. Com levantamento, nos autos, deverá abater todo adiantamento
concedido ao sócio excluído. Por derradeiro, as lojas ficam divididas em partes iguais, entre sócios
remanescente e excluído, compensando-se o valor da marca e as guias levantadas até então, com cor-
reção desde o levantamento, pelo sócio excluído, cabendo à sócia remanescente o montante residual
da empresa (decisão copiada a fls. 82).

Não parece possível falar, aí, em acerto entre os sócios para fraudar credores; não há o
menor indício de colusão para esse fim.
É certo que esse pagamento ao sócio excluído acabou por se situar no termo legal de
quebra, razão da defesa levantada na contestação. A depauperação do patrimônio social para
pagamento do sócio, em detrimento dos credores sociais, por ato de vontade dos integrantes
do contrato plurilateral, pode, em tese, ser inquinada de ineficaz.
Alberto Gomes da Rocha Azevedo, na obra já citada, p. 130, observa que, se o pagamento
implicar diminuição do capital social, exige-se a anuência dos credores da sociedade, por
esta intimados a se manifestar, pois,

Assim não fora, fácil seria a burla urdida entre os sócios para, sob calor de exclusão, mascarar, em
detrimento dos credores, pagamento ao sócio dificilmente atalhável, ex post factum, no ritual da ação
revocatória ou da ação pauliana, impondo a difícil prova do consilium fraudis, quando já consumada
a fraude, de que é iniludível indício o propósito de pagar o excluído, despremunindo-se da elementar
cautela de ouvirem-se os credores.

Não é o caso dos autos, em que houve verdadeira guerra entre os sócios. Além da ação
de dissolução parcial de sociedade, outras demandas foram intentadas: ação declaratória de
nulidade de negócio jurídico (vide cópia da sentença a fls. 3.725-3.730), além de instauração
de inquérito policial por apropriação indébita (fls. 378), entre outros.
Não há elemento algum que possa considerar fraudulenta a transmissão dos bens ao
sócio excluído, que se deu por decisão judicial transitada em julgado.
Tampouco é possível o enquadramento do ocorrido em alguma das situações do art.
129 da Lei no 11.101/2005, todas fundadas em ato de vontade do falido. Aqui, a transmissão
decorre de ato de império do Estado, em processo contencioso, de intensa litigiosidade, aliás.
Por fim, faço referência ao laudo pericial. Em resposta a quesito formulado pela embar-
gada (fls. 548), disse o perito que os créditos base dos pedidos de falência são, todos, “após
o efetivo afastamento do Sr. João, datado de 17 de setembro de 2003”. Veja-se que nenhum
quesito formulado pela ora recorrente (fls. 403) leva a data da responsabilidade até o arqui-
vamento na Junta Comercial da decisão judicial. O quesito 6 fala em “exclusão do sócio João
da sociedade falida”.
16 Direito Processual Empresarial

Mais tarde, e à luz de cópia de inúmeras reclamações trabalhistas e execuções fiscais,


voltou o perito a dizer, agora em atendimento a quesito formulado pelo Ministério Público,
que a “perícia não encontrou nenhuma dívida vencida até a data da exclusão do sócio Sr. João”
(fls. 1.515), nem dívida fiscal (fls. 1.516). Isso já fora dito na complementação de fls. 963-979.
Na ação de dissolução parcial de sociedade, a menos que as partes acordem outra forma,
elabora-se o chamado balanço de determinação (Súmula no 265 do STF), que é impactado
pelas obrigações pendentes à época de sua elaboração. Na ação de dissolução já se chegou
a valor líquido em prol do sócio excluído, em decisão transitada em julgado, de sorte que,
agora, não se pode reabrir a discussão à guisa de estabelecer responsabilidade patrimonial.
Em conclusão: a sentença proferida em ação de dissolução parcial, em que houve resis-
tência do réu, produz efeitos por ocasião do trânsito em julgado. O arquivamento da decisão
judicial no Registro de Comércio é ato de execução imprópria, ou de documentação, com
eficácia declaratória e não (des)constitutiva, de sorte que a decisão judicial produz a disso-
ciação do excluído a partir do trânsito em julgado. Por assim ser, a data-base da apuração de
haveres vai até a data do trânsito em julgado e, correlatamente, eventual responsabilidade
patrimonial que se queira atribuir ao sócio excluído, terá como data-base, da mesma forma,
a resolução do contrato em relação à sua pessoa. Segundo a perícia realizada, nenhuma
obrigação da sociedade existia por ocasião da exclusão do sócio. Na falência da sociedade
resolvida parcialmente em relação ao sócio João, não houve extensão da falência nem à
sócia remanescente, nem ao sócio excluído, nem, diga-se, à sociedade formada com bens
entregues ao sócio excluído em pagamento de seus haveres, de sorte que não há base jurídica
para a arrecadação e lacração das unidades produtivas da embargante. De qualquer forma, a
apuração de haveres, fase da ação de dissolução parcial, logrou encontrar valores devidos ao
sócio excluído, em decisão imutável, que não pode ser desprezada na falência da sociedade
limitada, atendido o regime jurídico desse tipo societário.
Em razão do exposto, o parecer é para que seja negado provimento ao recurso.

1.7. REFERÊNCIAS
ASCARELLI, Tullio. Natureza do Contrato de Sociedade. A Simulação nas Sociedades por Quotas.
Ensaios e Pareceres (coletânea). Campinas: Red, 2000.
AZEVEDO, Alberto Gomes da Rocha. Dissociação da Sociedade Mercantil. São Paulo: Educ –
Resenha Universitária, 1975.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda à luz do Contraditório.
José Rogério Cruz e Tucci (org.). Causa de Pedir e Pedido no Processo Civil. São Paulo: RT, 2002.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências. 3. ed. São Paulo: RT, 2005.
CALÇAS, Manoel de Queiróz Pereira. Sociedade Limitada no Novo Código Civil. São Paulo: Atlas,
2003.
COELHO, Fábio Ulhoa. A Sociedade Limitada no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
DIDIER JR., Fredie et alii. Curso de Direito Processual. 5. ed. Salvador: Juspodium, 2001. v. 2.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros,
2001. v. III.
FONSECA, Priscila M.P. Corrêa. Dissolução Parcial, Retirada e Exclusão de Sócio. São Paulo:
Atlas, 2002.
A l b e r to C a m i ñ a M o re i r a 17

GRAU, Eros Roberto. Cessão de Cotas Operada no Exterior e Arquivamento na Junta Comercial.
RDM, 59/24.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. São Paulo: Saraiva, 1945.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado de Registros Públicos. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1995.
LUCENA, José Waldecy. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio. Manual do Processo de Conhecimento. São
Paulo: RT, 2001.
MENDONÇA, Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1963.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tendências na Execução de Sentenças e Ordens Judiciais. In:
Temas de Direito Processual Civil. Quarta Série. São Paulo: Saraiva, 1989.
NEVES, Celso. Estrutura Fundamental do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
PACHECO, José da Silva. Processo de Falência e Concordância. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 3. ed. São Paulo: RT, 1984, t. XLIX, p. 90.
SZTAJN, Raquel. Contrato de Sociedade e Formas Societárias. São Paulo: Saraiva, 1989.
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001. v. 1.
WALD, Arnoldo. Efeitos da Falta de Arquivamento na Junta Comercial dos Atos de Deliberação de
Cisão de Sociedades em Virtude de Decisões Judiciais. RDM, 121/210.
2
AÇÕES DE INEFICÁCIA E
REVOCATÓRIA DE ATOS NO
PROCESSO FALENCIAL BRASILEIRO
Alessandro Sanchez1

Sumário: 2.1. O processo falencial e a crise empresarial. 2.2. Generalidades sobre a Lei de
Recuperação e Falências. 2.3. Fase do processo falencial em que incidem as ações de ineficácia
e revocatória. 2.4. Ação de ineficácia e revocatória de atos no processo falencial. 2.5. Ação de
ineficácia de atos praticados pelo devedor no processo falencial. 2.6. Ação revocatória de atos
praticados no processo falencial. 2.7. Sentença nas ações de ineficácia e revocatória de atos do
devedor no processo falencial. 2.8. Referências.

2.1. O Processo Falencial e a Crise Empresarial

A
crise empresarial decorrente de situação de insolvência, percebida a princípio, no
momento em que as dívidas, os débitos e as obrigações empresariais são maiores do
que os bens, os créditos e os direitos do empresário, pode ser econômica, financeira
ou patrimonial, porém, o que a nós interessa são os efeitos dessa crise e os seus reflexos no
mundo jurídico.2
A Lei de no 11.101/2005 rege a empresa em crise e oferece para uma primeira classificação
três institutos com tratativas diversas, sejam a recuperação judicial de empresas, a recuperação
extrajudicial e a falência.
Insolvência é a condição de quem não pode saldar suas dívidas. Diz-se do devedor que
possui um passivo sensivelmente maior que o ativo. Por outras palavras, significa que a pessoa
(natural ou jurídica) deve em proporção maior do que pode pagar, isto é, tem compromissos
superiores aos seus rendimentos ou ao seu patrimônio.3
O questionamento que se faz em seguida é sobre qual instituto utilizar e em qual
momento. A resposta vem da análise de viabilidade da empresa que perfaz a capacidade de
oferecimento de alguma resposta positiva para a sua salvação.
Caso a empresa tenha condições de respirar, a solução é um dos institutos da recuperação
de empresas; já na inviabilidade, a falência é o único caminho a seguir. Vale dizer que ambos

1.  Mestre em Direitos Difusos e Coletivos. Professor de Direito Empresarial na Rede LFG – Luiz Flávio Gomes. Professor
de Direito Empresarial e Prática Processual Empresarial nos cursos de graduação da Universidade São Francisco e
UNISAL. Professor nos programas de pós-graduação em Direito Empresarial na Rede LFG, Universidade Gama Filho
no Rio de Janeiro e PUC-Minas. Conferencista da OAB/SP.
2.  Sanchez, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial, p. 77.
3.  Almeida, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, p. 23.

18
A l e s s a n d ro S a n c h e z 19

os institutos são colocados à disposição do próprio devedor, cônjuge sobrevivente, qualquer


herdeiro, inventariante, cotista ou acionista do devedor, assim como, mais comumente, para
qualquer credor, por intermédio do exercício do direito de ação.

2.2. Generalidades sobre a Lei de Recuperação e Falências


A Lei de Recuperação e Falências é aplicável basicamente aos empresários e às sociedades
empresárias,4 excluídas em absoluto as sociedades simples, pois não empresárias, as empresas
públicas e sociedades de economia mista; as cooperativas de crédito; os consórcios; as
entidades de previdência privada e outras entidades legalmente equiparadas.5
As instituições financeiras, sociedades operadoras de planos de saúde, sociedades
seguradoras e de capitalização estão relativamente excluídas, pois, muito embora tenham
previsão de processo de liquidação na forma extrajudicial, há previsão de possibilidade de
falência nas leis especiais que as regem.
As obrigações a título gratuito e as despesas que os credores fizerem para tomar parte
na recuperação judicial ou na falência não são exigíveis do devedor, salvo as custas judiciais
decorrentes de litígio com o devedor.6
Importante considerar o disposto no art. 6o da Lei no 11.101/2005, de que a decretação
da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso
da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos
credores particulares do sócio solidário. O lapso prescricional voltará a fluir do trânsito em
julgado da sentença de encerramento da falência ou da recuperação judicial. As ações que
demandem quantias ilíquidas, as ações de natureza trabalhista e as execuções de natureza
fiscal não são atingidas.
Na recuperação judicial, a suspensão da prescrição das ações e execuções não poderá
exceder o prazo improrrogável de 180 dias, restabelecendo-se, após o decurso do prazo,
o direito dos credores de continuar suas ações e execuções, independentemente de
pronunciamento judicial.

2.3. Fase do Processo Falencial em que Incidem


as Ações de Ineficácia e Revocatória
Os pressupostos para a instauração da execução concursal são os seguintes: devedor
empresário, insolvência e sentença declaratória de falência.
Independentemente da situação de insolvência que já comentamos como o déficit entre o
ativo ou patrimônio e o passivo ou as obrigações da empresa, a presunção de tal insolvência
se dá de acordo com o art. 94 da Lei de Recuperação e Falências, a seguir:

I – Impontualidade injustificada
Aquele que sem relevante razão de direito não paga, no vencimento, obrigação líquida
materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente
a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência.

4.  Art. 1o da Lei de Recuperação e Falências.


5.  Art. 2o da Lei de Recuperação e Falências.
6.  Art. 5o da Lei de Recuperação e Falências.
20 Direito Processual Empresarial

II – Execução frustrada
Da mesma forma, será decretada a falência quando o devedor executado por qualquer
quantia líquida não paga, não deposita e não nomeia bens suficientes dentro do prazo legal.

III – Atos de falência


Será decretada a falência daquele que pratica qualquer dos seguintes atos:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou
fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos
ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo
a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização, ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar
os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua
sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação
judicial.
Os atos mencionados são conhecidos como atos de falência e não acarretarão a decretação
da falência se fizerem parte de plano de recuperação judicial.
A sentença de quebra é condição que trará uma de tais hipóteses, e, vale dizer, além de
dar início ao processo falencial, é condição sine qua non para a Ação de Ineficácia ou a Ação
Revocatória de determinados atos no processo falencial.
A decretação da falência gera uma série de efeitos sobre as obrigações do devedor, efeitos
que são disciplinados nos arts. 115 a 128, sujeitando todos os credores, que somente poderão
exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na
forma que a lei mencionada prescrever.
Dentre os principais efeitos, estão:
1. Suspensão do exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os
quais deverão ser entregues ao administrador judicial, além da suspensão do exercício do
direito de retirada ou de recebimento do valor de sua quotas ou ações, por parte dos sócios
da sociedade falida.
2. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo
administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa
falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização
do Comitê.
3. O contrato unilateral poderá ser cumprido pelo administrador judicial se esse fato
reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e
preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada.
A l e s s a n d ro S a n c h e z 21

4. O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios,


cessará seus efeitos com a decretação da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de
sua gestão.
5. As contas-correntes do devedor consideram-se encerradas no momento da decretação
da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão.
6. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência,
previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores
subordinados. Havendo riscos para a etapa de arrecadação ou em vista da preservação dos
bens da massa falida ou ainda dos interesses dos credores, é possível falar na lacração do
estabelecimento empresarial.7
Determinados atos são ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante
conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção
deste fraudar credores, além de outros que dependem de tal prova, todos dependentes da
Ação de Ineficácia e/ou Ação Revocatória de que trataremos a seguir, ao escrevermos sobre
as causas que fundamentam tais ações judiciais.

2.4. Ação de Ineficácia e Revocatória


de Atos no Processo Falencial
A história do processo falencial guarda uma relação sempre muito próxima com tais
hipóteses processuais. Tudo isso porque, para o sucesso de qualquer espécie de procedimento
que envolva concurso de credores, além da efetiva apuração do passivo, se impõe viabilizar
a recomposição da garantia patrimonial do devedor ao estado em que se acharia, caso não
tivessem sido praticados atos em detrimento dos credores.8
Vale ressaltar que a história estaria incompleta se não tratássemos da relação do processo
falencial, as ações de ineficácia, revocatória e as hipóteses fraudulentas.
Gilberto Gomes Bruschi, em sua obra que trata de instituto de tecnologia processual
de finalidade semelhante, ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica, e por esse
mesmo motivo defende a sua aplicação nos processos falenciais, utiliza interpretação aná-
loga às regras contidas na vigente legislação falencial a respeito das tratativas das ações ora
debatidas no presente artigo, como segue:

A nova lei antecipou o momento processual para a propositura da Ação Revocatória a que alude o art.
130 da Lei 11101/05, ou seja, agora poderá ser ajuizada logo após a decretação da quebra (art. 132),
até o prazo final de três anos.9

Têm cabimento tais ações incidentais falimentares sempre com a finalidade macropro-
cessual de evitar fraudes e garantir a efetividade do processo de falência, trazendo a lume a
questão da igualdade dos credores. Especificamente, são utilizadas pela massa para reaver
bens do falido transferido a terceiros. Deverão ser propostas pelo administrador judicial, por

7.  Art. 99 da Lei de Recuperação e Falências.


8.  Vasconcelos, Ronaldo. Direito Processual Falimentar, p. 327.
9.  Bruschi, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
22 Direito Processual Empresarial

qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos, contado da decretação
da falência, correndo perante o juízo da falência e obedecendo ao procedimento ordinário
previsto no Código de Processo Civil.
As ações de ineficácia e revocatória de ato falencial podem ser promovidas:10
1. Contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos
ou beneficiados.
2. Contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da
intenção do devedor de prejudicar os credores.
3. Contra os herdeiros ou legatários das pessoas que acabamos de mencionar.

2.5. Ação de Ineficácia de Atos Praticados


pelo Devedor no Processo Falencial
O legislador, por intermédio do art. 129 da vigente lei recuperacional e falencial, em seus
sete incisos, além do § 8o do art. 45 da Lei de Sociedades por Ações, tratou de enumerar deter-
minados atos objetivamente considerados ineficazes no processo falencial, diante da gravidade
de seu conteúdo que prejudica o princípio da igualdade havida entre os credores, objetivando
também recuperar bens eventualmente desviados pelo devedor antes do decreto falencial.
Ronaldo Vasconcelos cita grande avanço do legislador que elenca tais atos e possibilita
facilitações processuais para a implementação de tais medidas, como segue:

Possibilitou a declaração ex officio da ineficácia, consolidando auspicioso avanço. Portanto, tratando-


se de atos previstos nos sete incisos do art. 129 da Lei de Recuperação e Falências ou no art. 45, § 8o,
da Lei das Sociedades Anônimas, a ineficácia pode ser declarada: (I) de ofício; (II) por simples decisão
interlocutória mediante requerimento fundamentado no processo falimentar ou em qualquer outra
demanda autônoma vinculada ao processo principal e em curso no juízo universal ou (III) por meio de
ação de ineficácia.

Aqui estamos diante de determinados atos considerados objetivamente ineficazes


em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise
econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores.
Estamos diante de ineficácia de atos externos e posteriores ao estado de insolvência, assim,
tais atos devem ser declarados nulos, inválidos e não somente os seus efeitos como seguem:
I – Pagamento antecipado de dívidas durante o termo legal de falência.11
II – Pagamento de dívidas vencidas de modo diverso do previsto.
III – Constituição de Direito Real de Garantia em favor de credor.
IV – Ato gratuito no biênio que antecipa a quebra.
V – Renúncia à herança ou legado no biênio que antecipa a quebra.
VI – Trespasse de estabelecimento empresarial sem notificação dos credores.
VII – Registro de Direitos Reais de Garantia e transferência de propriedade do empresário
após a quebra e, na Lei das S/A.
VIII – Reembolso de sócio dissidente sem substituí-lo.

10.  Art. 133 da Lei de Recuperação e Falências.


11.  O mesmo que período suspeito segundo a doutrina de Trajano de Miranda Valverde, em seus Comentários à
Lei de Falências, v. 2, p. 181.
A l e s s a n d ro S a n c h e z 23

2.6. Ação Revocatória de Atos Praticados


no Processo Falencial
Aqui estamos diante de situação de atos subjetivos praticados pelo devedor, já que o
art. 130 da Lei de Recuperação e Falências não disponibiliza rol, mencionando que tais
atos dependem de prova pelo prejudicado do conhecimento pelo contratante do estado de
crise econômico-financeira do devedor, além da necessidade de se fazer prova do conluio
fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar o efetivo prejuízo sofrido
pela massa falida.12
Há doutrina de aprofundamento no tema para criticar a redação do art. 130 em comento,
infeliz em sua redação quando aplica a locução “revogáveis”, ao explicar que o mais coerente
seria a utilização da locução “ineficazes”, pois um se refere à validade do ato, e o outro aos
seus efeitos. O negócio jurídico nulo não vincula juridicamente os que dele participam, por
ausência de validade. Por outro lado, o ineficaz vincula os contratantes, mas não produz
efeitos em relação aos terceiros.13

2.7. Sentença nas Ações de Ineficácia e Revocatória


de Atos do Devedor no Processo Falencial
A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à
massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das
perdas e danos.14 O juiz poderá, a requerimento do autor da ação revocatória, ordenar,
como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o sequestro dos bens retirados do
patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros. O ato pode ser declarado ineficaz
ou revogado, ainda que praticado com base em decisão judicial.15
O sistema da lei brasileira é, sem dúvida, o melhor, pois, tolhendo o arbítrio do magistrado,
fixa-lhe regras claras e práticas, que procuram conciliar o princípio da igualdade dos credores
com a defesa do crédito, e a segurança dos negócios. Nesse sistema se distinguem, nitidamente,
a doutrina dos atos inexistentes (art. 55 da Lei no 2.024, de 1908) e a dos atos revogáveis por
fraude de ambos os contratantes (art. 56 da mesma lei). Na primeira, o legislador construiu
um instituto especial, com características próprias, e que não tem relação alguma com as
regras de direito civil, sobre a nulidade, ou anulação dos atos. Na segunda, modelou-se pelas
regras de direito civil, concernentes à fraude contra credores, adaptou uma verdadeira ação
pauliana, fundada na intenção de prejudicar (consilium fraudis), acompanhada do prejuízo
efetivo (eventus damni).16
Da sentença que julga a ação revocatória cabe apelação recebida no duplo efeito. Esta
sentença prevalece sobre a outra, que não produzirá efeitos.
Vale ressaltar, finalmente, que a sentença determinará o retorno dos bens à massa com
acessórios e perdas e danos, além do que é possível falar em medidas cautelares preparatórias
ou incidentais, como o sequestro, conforme previsão na própria Lei de Recuperação e Falências.

12.  Art. 130 da Lei de Recuperação e Falências.


13.  Vasconcelos, Ronaldo. Direito Processual Falimentar. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2008. p. 330.
14.  Art. 135 da Lei de Recuperação e Falências.
15.  Art. 137 da Lei de Recuperação e Falências.
16.  Vampré, Spencer. Tratado Elementar de Direito Comercial. Rio de Janeiro: F. Briguét e Cia., 1928, v. 3, p. 431.
24 Direito Processual Empresarial

2.8. Referências
ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.
BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1933.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2010. v. III.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Atlas, 2006.
FERREIRA, Waldemar. Instituições de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1961.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2007.
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1986.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2006.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa. São Paulo: Saraiva,
2008.
PERIN JUNIOR, Écio. Curso de Direito Falimentar e Recuperação de Empresas. São Paulo: Método,
2006.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi
Editor, 1955.
SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. São Paulo: Atlas, 2009.
SPENCER VAMPRÉ. Tratado Elementar de Direito Comercial. Rio de Janeiro: F. Briguét & Cia.,
1928.
SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo:
Saraiva, 2010.
VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. Rio de Janeiro: Freitas Bastos
Editor, 1963.
VASCONCELOS, Ronaldo. Direito Processual Falimentar. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2008.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
3
ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE
LIMITADA: RESPONSABILIDADE
DOS ADMINISTRADORES E SEUS
REFLEXOS NO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Alexandre Uriel Or tega Duar te1
Luis Cláudio Montoro Mendes2

Sumário: 3.1. Introdução. 3.2. Administração da sociedade limitada. 3.2.1. Definição de administrador.
3.2.2. Administrador não sócio. 3.2.3. Administrador sócio. 3.2.4. Administrador sócio e não sócio
– regras comuns. 3.2.5. Administrador pessoa jurídica. 3.2.6. Impedimentos do administrador. 3.2.7.
Deveres do administrador. 3.2.8. Poderes do administrador. 3.3. Responsabilidade dos administradores.
3.3.1. Destituição e renúncia do administrador. 3.3.2. Remuneração dos administradores. 3.4. Deliberação
dos sócios. 3.4.1. Matérias deliberadas pelos sócios. 3.4.2. Forma de deliberação. 3.5. Reflexos no Código
de Processo Civil brasileiro. 3.6. Administração de empresas em crise. 3.7. Referências.

3.1. Introdução

S
ociedade Limitada é empresária, porque desenvolve atividade econômica organi-
zada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sua principal característica:
a responsabilidade é restrita ao valor das quotas de capital subscritas por cada um,
mas todos respondem solidariamente pela integralização3 do capital social. Para a legislação

1.  Doutorando e mestre em Direito Empresarial pela Fadisp-SP. Especialista pela Escola Paulista da Magistratura, com
graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração de Empresas pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Assessor do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Professor de pós-graduação da Fecap-SP, Fipecafi-USP, Insper
Direito e Escola Paulista da Magistratura-SP. Conselheiro do Conselho Regional de Administração de São Paulo-SP
(2009-2012), Conselheiro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos (Conjur) e Legislativos da FIESP-SP. Sócio da
administradora judicial Capital Consultoria e Assessoria. Membro do Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas
(IBR) e Diretor Vice-presidente do Instituto Recupera Brasil.
2.  M.C.L. em Direito Constitucional Comparado pela Cumberland School of Law, Stanford University e LLM em
Direito do Mercado Financeiro pelo Ibmec/SP. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Mackenzie.
Especialista em Mercado Financeiro pela Fundação Getulio Vargas (FGV/SP) e técnico em Mercado Financeiro pelo
Profins/SP. Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (UniFMU/SP). Sócio da administradora judicial
Capital Consultoria e Assessoria. Membro do Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas (IBR), árbitro da Câmara
de Arbitragem da Amcham, Diretor Presidente do Instituto Recupera Brasil e professor da matéria Recuperação de
Empresas do MBA do Insper.
3.  Existem duas maneiras de caracterizar a formação do capital das sociedades: a) a subscrição, ou seja, a promessa
do sócio de conferir determinado montante de fundos para a formação do capital social, em dinheiro ou em bens; e
b) a integralização, que é a realização, pelo sócio, da promessa de entrega do montante com o qual se comprometeu
para a formação do capital social. Quando os sócios subscrevem o capital social, mas não o integralizam totalmente,
é ajustado um prazo para a integralização da parcela restante, surgindo, assim, a figura do “capital a integralizar”. O

25
26 Direito Processual Empresarial

civilista, a sociedade limitada rege-se pelas disposições dos arts. 1.052 a 1.086 do CC, e,
subsidiariamente, pelas normas da Sociedade Simples. Pode-se, entretanto, fazer a opção
pela regência supletiva pelas normas das Sociedades Anônimas.
A sociedade limitada, com o Código Civil de 2002, tomou uma feição mais profissiona-
lizada, notadamente com possibilidade de profissionalização da administração, em que se
pode promover a nomeação de administrador não sócio, no contrato ou em ato separado,
tornada assim de importância vital a questão das deliberações dos sócios, bem como a
possibilidade de nomeação de um administrador pessoa jurídica.
A administração de uma sociedade deve ser exercida de modo a atingir de forma ética e
eficaz os objetivos sociais para os quais foi instituída. Para tanto, os administradores devem
submeter-se às regras previstas nas cláusulas do contrato social e na legislação específica.
Algumas decisões na sociedade não podem ser tomadas somente por quem administra.
Estas decisões são chamadas de deliberações e são tomadas pelos sócios, administradores
ou não da sociedade limitada.

Consumidor
CDC Trabalhador
CLT
Terceiros
CCivil
Fornecedor
CDC / CCivil

Concorrência
Lei 8.884/94 Empresa
etc. CC – Cód. Civil
Federais
Leis Fed.
Tributos
Meio Ambiente
CTN etc.
Leis Amb.

Previdenciário
Leis Previd. Estaduais
Leis Est.
Municipais
Leis Mun.

3.2. Administração da Sociedade Limitada


3.2.1. Definição de administrador
Administrador é o individuo responsável pela atuação da empresa, aquele que pratica os
atos fundamentais para que ela se desenvolva e consiga realizar o objeto social. Seu campo

prazo para integralização é estipulado no contrato social ou em ata de assembleia, que comprova a dívida do sócio
para com a empresa.
Alexandre Uriel Ortega Duarte | Luis Cláudio Montoro Mendes 27

de ação pode ser limitado por cláusulas específicas no instrumento de nomeação, ou pode ser
limitada apenas pela atividade própria da empresa.
Em linhas gerais, administrar sob o aspecto empresarial é gerir os negócios. A admi-
nistração de uma sociedade limitada é composta de uma ou mais pessoas físicas (naturais),
responsáveis pela gestão ou condução dos negócios sociais. Para Chiavenato,4 o trabalho
gerencial é fundamental na definição e alcance dos objetivos organizacionais, na formulação
e implementação de estratégias e na realização da visão de futuro da empresa, salientando
a existência de quatro chaves da função gerencial: a) capacidade de selecionar e escolher
talentos; b) definição dos resultados certos a serem alcançados; c) foco nas fortalezas (poten-
cializar os pontos fortes); e d) adequação de toda a base organizacional aos requisitos do
negócio da empresa.
Na sociedade limitada, o que a legislação anterior identificava como gerência, e que hoje
melhor se define como diretoria, é o órgão responsável pelos destinos da empresa, tendo
como atribuições no âmbito da empresa, administrar efetivamente a sociedade. No meio
externo a diretoria representa a empresa, manifestando a vontade da pessoa jurídica.
Somente pessoas físicas ou naturais podem exercer a administração da empresa. Portanto,
embora a sociedade possa ser constituída e tenha no seu quadro societário somente pessoas
jurídicas, e não sendo contratualmente admitidos administradores não sócios, a diretoria
desta sociedade será composta de administradores que representem as respectivas pessoas
jurídicas sócias.
Pela regra do art. 1.060 do Código Civil, a sociedade limitada deve ser administrada por
uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Observe que este
mandamento legal não determina que o administrador obrigatoriamente deva ser sócio, e,
sim, que seja administrada por uma ou mais pessoas, podendo, portanto, ser sócio ou não.
Nesse sentido Pereira Calças5 salienta que, perante o sistema civilista anterior, apenas os
sócios é que podiam exercer a gerência da sociedade.
Observemos ainda que o próprio art. 997, que estabelece também para a sociedade limi-
tada as cláusulas obrigatórias do contrato social, determina em seu inciso VI que o contrato
deve definir as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes
e atribuições. Este mandamento legal não obriga que seja sócio, podendo assim participar
da diretoria sócios ou não sócios, confirmando o entendimento do art. 1.060.
A designação do administrador da sociedade limitada pode ser efetivada de três
maneiras: a) diretamente no contrato social no ato de sua constituição; b) posteriormente,
através de um aditivo ao contrato social que passa a ter a mesma natureza da modalidade
anterior, sobretudo após a consolidação do contrato social; c) através de ato separado,
podendo ser, por exemplo, através de ata de reunião ou assembleia dos sócios com o
respectivo termo de posse. Desta forma, seja qual for a maneira escolhida, o administrador
passa a compor a diretoria que comandará os negócios sociais, tanto internamente quanto
representando a sociedade externamente, inclusive junto às questões litigiosas, adminis-
trativa ou judicialmente.

4.  Chiavenato, Idalberto. Administração: Teoria, Processo e Prática. São Paulo: McGraw-Hill,1985.
5.  Calças, Manoel Queiroz Pereira. Sociedade Limitada no Novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003.
28 Direito Processual Empresarial

É importante destacar que, conforme estabelece o parágrafo único do art. 1.060, a admi-
nistração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que
posteriormente adquiram essa qualidade. Assim, se ingressarem novos sócios na empresa,
para que estes participem da administração, faz-se necessário que seja redefinido o quadro
societário, o que deverá ser feito através de reunião ou assembleia dos sócios, dela partici-
pando também os sócios entrantes.

3.2.2. Administrador não sócio


O Código Civil de 2002 abriu a possibilidade de o administrador não ser participante da
sociedade que explora a empresa. Dessa forma pode-se eliminar a figura do sócio-gerente.
Para que sejam admitidos administradores não sócios, não basta que os participantes da
sociedade resolvam colocá-los, é indispensável que haja previsão contratual. Neste sentido
determina o art. 1.061 que, se o contrato permitir administradores não sócios, a designação
deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver
integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.
Assim, mesmo que o contrato permita que a empresa seja administrada por terceiros,
há de ser observada a questão do quórum para deliberação sobre o assunto. Portanto, se o
capital social estiver totalmente integralizado, para a admissão de administrador não sócio
haverá a necessidade de aprovação de no mínimo 2/3 (dois terços) dos sócios; na hipótese de
não estar totalmente integralizado o capital, somente com a aprovação de todos os sócios,
ou seja, com a unanimidade.

3.2.3. Administrador sócio


Para a nomeação de um sócio ao cargo de administrador, a lei exige a instalação de uma
assembleia com o quórum mínimo de ¾ do capital social, quando por meio do contrato
social, e por mais da metade do capital quando por instrumento apartado, exigindo-se, da
mesma forma, a averbação no registro competente.
Sendo designado um sócio em ato separado através de um aditivo, esta indicação terá
de ser aprovada por sócios titulares de no mínimo três quartos, ou seja, mais de 75% do
capital social, pois este é o quórum mínimo para se processar alteração no contrato social
previsto no art. 1.076, inciso I. Sendo o sócio designado em ato separado que não modifique
o contrato social, precisa da aprovação de sócios que sejam titulares de mais da metade do
capital social.

3.2.4. Administrador sócio e não sócio – regras comuns


A nomeação deve ser formal, deverá ser assinada no prazo de 30 dias sob pena de tornar
sem efeito tal nomeação. Após a deliberação deverá ser averbada no Registro Empresarial
no prazo máximo de 10 dias, a contar da investidura do cargo.
Nos 10 dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer que seja averbada
sua nomeação no registro competente, mencionando seu nome, sua nacionalidade, seu estado
civil, sua residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação
e o prazo de gestão (art. 1.062 e parágrafos).
Alexandre Uriel Ortega Duarte | Luis Cláudio Montoro Mendes 29

3.2.5. Administrador pessoa jurídica


O art. 1.060 do Código Civil de 2002 aponta que a administração da sociedade limitada
compete a uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Porém,
não existe neste artigo nenhuma especificação quanto à necessidade de o administrador ser
pessoa física. A regra é diferente, por exemplo, daquela encontrada no art. 997, que dispõe
expressamente sobre a indicação das pessoas naturais incumbidas da administração da
sociedade simples.
É certo que, ao regular a investidura de administradores designados em ato separado, o
art. 1.062 exige a qualificação de seu estado civil, residência e outros elementos que indicam
tratar-se de pessoa física. Isso não impediria, em tese, que uma pessoa jurídica fosse nomea-
da para administrar a sociedade no próprio contrato social. Todos os atos de gestão que
dependessem do administrador pessoa jurídica seriam conduzidos de acordo com o critério
de representação do administrador (nos termos de seu estatuto ou contrato social), valendo
a assinatura dos seus representantes como em qualquer ato onde a pessoa jurídica obriga-se
validamente, tomando-se como exemplo a possibilidade de nomeação de Administrador
Judicial Pessoa Jurídica na Lei no 11.101/2005, onde diz em seu art. 21, parágrafo único que,
se pessoa jurídica for, deverá ser declarado o nome do profissional responsável pela condução
do processo de falência ou de recuperação judicial, e que não poderá ser substituído sem a
competente autorização judicial.

3.2.6. Impedimentos do administrador


O legislador do Código Civil foi buscar no art. 153 da Lei no 6.404/1976 (Lei das Sociedades
Anônimas) subsídio para este tema, estabelecendo que, para ser administrador, além do
conhecimento e capacidade de gestão, a pessoa incumbida deste ofício deverá ter, no exercício
de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administração de seus próprios negócios.
Portanto, não basta querer administrar uma sociedade, é indispensável que o pretendente
tenha qualificações para a função e também não seja legalmente impedido para o exercício
deste nobre ofício. O Código, no § 1o do art. 1.011, enumera as pessoas que não podem
administrar uma sociedade. São elas:
a) Pessoas impedidas por leis especiais, a exemplo de funcionários públicos, juízes, gover-
nadores, presidente da República, dentre outros.
b) Os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos
públicos.
c) Os condenados pelos seguintes crimes: falimentar, de prevaricação, peita ou suborno,
concussão, peculato, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
d) Os condenados por crimes contra a economia popular, contra o sistema financeiro
nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo,
a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

EXEMPLOS PRÁTICOS DOS IMPEDIMENTOS:


• Lei no 8.112/1990, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis
da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais.
30 Direito Processual Empresarial

• Lei no 1.521/1951, que trata de crimes contra a economia popular.


• Lei no 7.492/1986 – Lei do Colarinho Branco, que dispõe sobre os crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional.
• Lei no 8.884/1994 – Lei Antitruste, que trata das questões relativas à prevenção e à
repressão às infrações contra a Ordem Econômica e a defesa da concorrência.
• Lei no 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor.

3.2.7. Deveres do administrador


Os deveres do administrador estão previstos, de forma geral, no Código Civil, art. 1.011,
resumindo-se no dever de diligência e probidade. No entanto, a Lei das S/A dispensa uma
seção própria para definir melhor os deveres do administrador nas sociedades anônimas.
Dessa forma pode-se dividi-los em:
a) Dever de Diligência – O administrador deve atuar com todo o zelo e cuidado que a
ciência da administração ensina. Deve aplicar, da melhor forma, todos os métodos,
teorias e atos próprios e adequados aos padrões da técnica administrativa com a inten-
ção de realizar a finalidade social da sociedade.
Por isso mesmo, tornaram-se cada vez mais importantes os cursos de Administração de
Empresas. Na sociedade capitalista atual não basta o simples tato ou uma determinada
aptidão. É preciso o estudo e a constante atualização para desempenhar tais funções.
No entanto deve-se salientar que as obrigações do administrador são sempre de meio
e não de fim, ou seja, não se obriga pelo efetivo sucesso, mas pela busca de tal.
b) Dever Ético-Social – Segundo o qual os interesses da sociedade devem satisfazer as
exigências do bem público e a função social da empresa. Assim, estes dois objetivos
também devem pautar as atitudes daqueles que efetivamente realizarão o objeto social.
c) Desvio de Poder – A administração da sociedade não gera poderes ilimitados àqueles
que a detém. A própria lei tenta coibir os atos de liberalidade que sejam prejudiciais
à saúde financeira da sociedade ou que não sejam do interesse social.
d) Dever de Lealdade – Por dever de lealdade entende-se, em primeiro lugar, o sigilo
sobre os negócios da sociedade. E, em segundo lugar, a não utilização em proveito
próprio ou de terceiros das informações privilegiadas que decorrem de seu cargo.
Desses dois fundamentos gerais decorrem várias situações e impedimentos dos admi-
nistradores dependendo da atividade que coordenam, como a impossibilidade de
os administradores de instituições financeiras constituírem-se como mutuários das
instituições que administram.
e) Dever de Sigilo – Refere-se à reserva das informações que ainda não foram repassadas
ao mercado, obtida em razão do cargo.
f) Dever de Informar – Na verdade é uma série de dispositivos que visam obrigar o
administrador a dar publicidade aos negócios ou situações da sociedade que poderão
influenciar no mercado e seus investidores.
A princípio parece contraditório com o dever de sigilo, no entanto, ambos se com-
plementam, uma vez que o sigilo refere-se a pessoas específicas e o de informar visa
dar ciência dessas informações a todos, levando a uma maior clareza e segurança nos
negócios.
Alexandre Uriel Ortega Duarte | Luis Cláudio Montoro Mendes 31

3.2.8. Poderes do administrador


O administrador deve agir conforme a lei e também segundo os poderes que lhe são
conferidos pelos sócios. Desta forma, existem limites aos poderes do administrador, e em
nenhum caso o administrador poderá por si só vir a realizar atos que competem expressa-
mente aos sócios.
O art. 1.071 do Código Civil estabelece limites aos poderes do administrador, quais sejam:

Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:
I – a aprovação das contas da administração;
II – a designação dos administradores, quando feita em ato separado;
III – a destituição dos administradores;
IV – o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;
V – a modificação do contrato social;
VI – a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação;
VII – a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas;
VIII – o pedido de concordata.6

Esta lista de restrições pode ser maior quando estiver estabelecido no contrato social ou
resultar de outra decisão social, e assim o administrador deve agir de acordo com a maioria
(art. 1.013, § 2o, do Código Civil).
A violação de limitações legais e contratuais é sancionada pela responsabilidade civil
do mandatário social diante da existência de prejuízos causados à sociedade e aos sócios.

Quadro Resumo
PODERES DO ADMINISTRADOR
Existem duas espécies:

1. Comuns ou “Intra Vires” (dentro das forças) – Decorrem do só fato de ser adminis-
trador; equivalem aos poderes de mandato em termos gerais; são poderes de gestão ou
para os atos normais de administração (ex.: atos relativos ao objeto social; admissão,
demissão de empregados etc.).

2. Especiais ou “Ultra Vires” (além das forças) – Necessidade de outorga expressa;


equivalem a poderes especiais de mandato; atos que ultrapassam os normais de gestão
ou de administração (ex.: fiança, aval, venda etc.).

3.3. Responsabilidade dos Administradores


A responsabilidade dos administradores decorre, em última instância, de atos ilícitos,
verificando-se de duas maneiras previstas na Lei das S/A (art. 158) e no Código Civil (art. 927).
Dessa forma, será responsável sempre que agir com dolo ou culpa, mesmo que dentro
das limitações de competência previstas no contrato/estatuto. Ou, então, quando ultrapassar
os atos regulares da gestão.

6.  A concordata deixou de existir com entrada em vigor da nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei
no 11.101/2005).
32 Direito Processual Empresarial

Essa fórmula segue as regras da teoria subjetiva tradicional, exigindo um descumprimen-


to (da lei ou do contrato/estatuto) e a ocorrência de um dano. A ocorrência de um dano é
essencial à responsabilização civil, posto que sem esta não se pode falar em responsabilidade
dos administradores.
Para Fábio Ulhoa Coelho,7 a responsabilidade objetiva dos administradores carece de
fundamentação axiológica, pois estes não estão em posição de distribuir as perdas e os
riscos de sua atividade.
Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, a responsabilidade pessoal na socie-
dade limitada era regida pelo art. 10 do Decreto no 3.708/1919, onde os sócios não respondiam
pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, ressalvados o excesso de mandato e a
violação do contrato ou da lei.
Porém, o Código Civil de 2002 alterou a responsabilidade dos administradores sociais,
estabelecendo uma solidariedade entre os administradores em relação à sociedade e a tercei-
ros, desde que atuem com culpa ou dolo no exercício de suas funções dentro da sociedade,
nos termos do art. 1.016 do Código Civil: “Os administradores respondem solidariamente
perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.
Outra inovação no âmbito da responsabilidade dos administradores introduzida pelo
Código Civil decorre da regra do art. 1.015, que trata dos atos de gestão dos administra-
dores. Na vigência do Decreto no 3.708/1919, a sociedade respondia solidariamente com
o administrador nos atos realizados dolosamente, com excesso de mandato, por violação
ao contrato ou à lei. No entanto, o Código Civil de 2002 procurou implantar a já superada
teoria ultra vires no direito brasileiro.
Pela teoria ultra vires, entende-se que são nulos os atos praticados pela sociedade que
não estiverem em consonância com seu objeto social, pois, nesta hipótese, considera-se que
a sociedade não teria capacidade legal para praticar determinado negócio jurídico. Com
efeito, o art. 1.015 do Código Civil de 2002 passa a admitir que a sociedade se exima da
responsabilidade pelos atos realizados pelos administradores, nas hipóteses descritas nos
incisos I a III.
Por outro lado, não se deve entender que a responsabilidade é objetiva ou solidária entre
todos os administradores, pois a solidariedade deve ser analisada de acordo com o tipo de
administração (disjuntiva ou conjunta), conforme previsão no contrato social.
Diante disso entendemos que para responsabilização dos administradores em face
do art. 1.016 do Código Civil (culpa), é necessária, para verificação da culpa, a análise
concreta de suas modalidades (imprudência, imperícia, negligência in vigilando ou in
eligendo), além da ocorrência de prejuízos à sociedade ou a terceiros, hipótese em que
responderão pessoalmente pelos danos causados.
O Código Civil também estabelece a responsabilidade do administrador que participar
da distribuição de lucros ilícitos ou fictícios (art. 1.009, CC), ou quando realizar operações
sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a vontade da maioria (art.
1.013, § 2o, CC). Responde o administrador, igualmente, sempre que restar comprovada
a culpa no desempenho de suas funções (art. 1.016, CC) ou quando se apropriar de bens

7.  Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1.
Alexandre Uriel Ortega Duarte | Luis Cláudio Montoro Mendes 33

ou créditos sociais em benefício próprio ou de terceiros, sem o consentimento escrito dos


sócios (art. 1.017, CC).

3.3.1. Destituição e renúncia do administrador


O administrador sócio será designado no contrato ou em ato separado, pelo voto da
maioria dos sócios presentes à reunião ou assembleia geral. A destituição do administra-
dor designado no contrato exige a aprovação de sócios titulares de 2/3 do capital social.
Quando designado em ato separado, será destituído pela decisão de mais da metade do
capital social.
A renúncia do administrador se torna eficaz, perante a sociedade, a partir do momen-
to em que esta toma ciência do ato, e perante terceiros, a partir da data do arquivamento
e publicação.

3.3.2. Remuneração dos administradores


Conforme consta da legislação vigente, mais especificamente o art. 1.071, IV, do Código
Civil de 2002, os administradores têm o direito ao recebimento de uma determinada remu-
neração pelo exercício da função que ocuparem, sendo comumente chamada de “Pro Labore”,
que poderá ser fixada já no próprio contrato social ou em ato realizado a posteriori.

3.4. Deliberação dos Sócios


Segundo a nossa legislação pátria, a sociedade limitada é constituída de pelo menos
dois sócios, não tendo limite máximo estabelecido em lei. Assim, este tipo societário pode
ter dois ou mais sócios. No âmbito das sociedades limitadas, as decisões a serem tomadas,
como regra geral, são de duas espécies:
a) Aquelas relativas ao dia a dia operacional da empresa, a exemplo de comprar, vender,
receber, admitir funcionários, que são tomadas pela diretoria ou gerência no âmbito
da administração da sociedade. Tais decisões são oriundas da diretoria, composta por
sócios ou não sócios, profissionais responsáveis pela gestão das operações e objetivos
da sociedade.
b) Aquelas de cunho mais estrutural, que refletem de forma mais expressiva nos destinos
da empresa, tais como, ingresso de novos sócios, exclusão ou saída de sócios, incorpo-
ração, aumento de capital, são tomadas por deliberação dos sócios. Tais decisões de
natureza deliberativa são tomadas somente pelos sócios ou pelos seus representantes
legais com poderes específicos para tal fim.

Como regra geral, as deliberações obedecem ao disposto no art. 1.010. Assim, quando,
por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade,
as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas
de cada um. Observemos que o importante não é a quantidade de sócios, mas o peso
de sua participação no capital social. Desta forma, um único sócio poderá ter poder de
deliberação, que prevalecerá sobre os demais, sendo suficiente para a decisão o percentual
ou a fração do capital estabelecido para cada caso concreto.
34 Direito Processual Empresarial

3.4.1. Matérias deliberadas pelos sócios


No que se refere às deliberações, prescreve a lei que serão elas tomadas em assembleia8
ou reunião, convocada pelos administradores caso a sociedade possua mais de 10 sócios,
respeitando-se todas as formalidades9 para tanto, relativamente aos seguintes assuntos:

ROL EXEMPLIFICATIVO DO ART. 1.071 DO CÓDIGO CIVIL


a) aprovação das contas da administração;
b) designação dos administradores, quando feita em separado;
c) destituição dos administradores;
d) modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;
e) modificação do contrato social;
f) incorporação, fusão e dissolução da sociedade, ou cessação do estado de liquidação;
g) nomeação e destituição dos liquidantes e julgamento de suas contas;
h) pedido de concordata;
i) outros assuntos previstos em contrato.

3.4.2. Forma de deliberação


Entendemos que, segundo a legislação vigente, as deliberações dos sócios serão tomadas
em reunião ou assembleia com disponibilização dos documentos10 contábeis pertinentes, con-
forme previsto no contrato social, por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de
cada um. Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais
de metade do capital. Ocorrendo empate, prevalecerá a decisão aprovada pela maioria dos
sócios, independentemente do valor das quotas detidas por cada um. Persistindo o empate,
os sócios devem submeter a decisão ao juiz.

3.5. Reflexos no Código de Processo Civil Brasileiro


A personalização de uma sociedade surge quando uma pessoa jurídica é criada pelos
sócios ou acionistas e registrada no respectivo órgão (seja na JC – Junta Comercial – cor-
respondente ao Estado ou no Cartório de Títulos e Documentos), implicando a separação
patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus membros, motivo pelo qual não podemos
imputar as obrigações de um ao outro, ou seja, os sócios devem responder somente

8.  De acordo com a lei a assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses
seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de: a) analisar as contas dos administradores e deliberar
sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; b) designar administradores, quando for o caso; c) tratar de
qualquer outro assunto constante da ordem do dia.
9.  O anúncio de convocação da assembleia de sócios deverá ser publicado por três vezes, no mínimo, devendo
ser observado o prazo mínimo de oito dias entre a data da primeira publicação do anúncio e a data de realização
da assembleia, em primeira convocação. Caso a assembleia não se realize, deverá ser publicado novo anúncio
de convocação, dessa vez com antecedência de cinco dias da realização da mesma (art. 1.152, § 3o, CC/2002).
As publicações do anúncio serão feitas no Diário Oficial da União ou do Estado, conforme se localizar a sede da
sociedade, e em jornal de grande circulação (art. 1.151, § 1o, CC/2002). As deliberações tomadas de conformidade
com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes.
10.  O Balanço Patrimonial, bem como as demonstrações financeiras (Balanço de Resultado Econômico), deverão
ser postos à disposição dos sócios que não exerçam a administração da sociedade, por escrito, e com a prova do
respectivo recebimento, até 30 dias antes da data marcada para a realização da assembleia.
Alexandre Uriel Ortega Duarte | Luis Cláudio Montoro Mendes 35

pelo valor das quotas integralizadas no contrato social, sendo aí fixado o limite de sua
responsabilidade.
A priori, conforme determinava o art. 10 do Decreto no 3.708/1919, a responsabilidade
pessoal da sociedade limitada era imputada aos administradores que respondiam pelas
obrigações contraídas pela sociedade somente se agissem com excesso de mandato ou com
violação do contrato ou lei.
A posteriori, com o advento do Código Civil de 2002, houve significativas alterações
quanto à responsabilidade dos administradores, estabelecendo-se uma solidariedade entre
os administradores em relação à sociedade e a terceiros, desde que atuem com culpa ou dolo
no exercício de suas funções dentro da sociedade, nos termos do art. 1.016 do Código Civil:
“Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados,
por culpa no desempenho de suas funções”.
Outra alteração inserida no âmbito da responsabilidade dos administradores introduzida
pelo Código Civil decorre da regra do art. 1.015, que trata por sua vez dos atos de gestão
dos administradores das sociedades limitadas, ou seja, antes na vigência do Decreto no
3.708/19, a sociedade respondia solidariamente com o administrador nos atos realizados
dolosamente, com excesso de mandato, por violação ao contrato ou à lei, já agora perante o
Código Civil de 2002 fica clara sua reformulação no tocante a esta matéria, abandonando a
construção doutrinária e jurisprudencial anteriormente estabelecida, procurando implantar
a já superada teoria ultra vires11 no direito brasileiro.
Por essa teoria entendem-se nulos os atos praticados pela sociedade que não estiverem em
consonância com seu objeto social, certo que, nesta hipótese, se considera que a sociedade
não teria capacidade legal para praticar o negócio jurídico.
Destarte, o art. 1.015 do Código Civil de 2002 passou a admitir que a sociedade se exima
da responsabilidade pelos atos realizados pelos administradores, nas hipóteses descritas
nos incisos I a III. Diante do inserido no Código Civil, podemos distinguir duas interpre-
tações quanto à matéria, quais sejam: a) que a teoria ultra vires serve para a proteção dos
interesses dos sócios/acionistas, pois eles têm o direito de esperar que não sejam os poderes
ultrapassados e a sociedade seja responsabilizada por atos sem relação com o objeto para
o qual ela foi fundada;12 e b) que a teoria ultra vires certamente provocará insegurança
jurídica nas obrigações contraídas pelas sociedades, haja vista que não era admitida pelo
direito positivo.
Consuetudinariamente, não faz parte das práticas de mercado, salvo raras exceções a
consulta ao contrato social para verificação dos poderes dos administradores como também

11.  A Teoria Ultra Vires surgiu em meados do século XIX, por ação das cortes britânicas, com o objetivo de evitar
desvios de finalidade na administração das sociedades por ações, e preservar os interesses dos investidores. Essa
teoria afirmava que qualquer ato praticado em nome da pessoa jurídica, por seus sócios ou administradores, que
extrapolasse o objeto social, seria nulo. Com o tempo percebeu-se a insegurança que sua aplicação gerava para
terceiros de boa-fé que negociavam com tais sociedades e, assim, tanto na Inglaterra, como nos Estados Unidos, ao
longo do século XX, os órgãos judiciais flexibilizaram o rigor inicial da Teoria Ultra Vires. Os atos ultra vires, ou seja,
aqueles praticados pelos sócios ou administradores fora dos limites do objeto social, com desvio de finalidade ou
abuso de poder, passaram de nulos a não oponíveis à pessoa jurídica, mas oponíveis aos sócios ou administradores
que os houvessem praticado.
12.  Abrão, Carlos Henrique. Penhora das Quotas de Sociedade de Responsabilidade Limitada. São Paulo: Saraiva,
1986. p. 56-57.
36 Direito Processual Empresarial

da atividade social da sociedade. Nesse sentido é que o princípio da boa-fé objetiva, devida-
mente instrumentalizada no Código Civil brasileiro, deve prevalecer como forma orientativa
dando maior transparência nas relações jurídicas privadas. Desta forma, não há mais lugar
para privilégios na atuação fraudulenta e de má-fé, não tendo mais como a sociedade se
esquivar de cumprir suas obrigações contraídas por seus administradores, apenas em razão
da ausência de poderes específicos para tanto.
De outro lado, não se deve entender que a responsabilidade é objetiva ou solidária entre
todos os administradores, pois a solidariedade deve ser analisada de acordo com o tipo de
administração, conforme previsão no contrato social. Para responsabilização dos admi-
nistradores em face do art. 1.016 do Código Civil (culpa), é necessária a análise concreta de
suas modalidades (imprudência, imperícia, negligência in vigilando ou in eligendo), além
da ocorrência de prejuízos à sociedade ou a terceiros, hipótese em que responderão pesso-
almente pelos danos causados.
Termino por acrescentar que o Código Civil de 2002 também estabelece a responsabi-
lidade do administrador que participar da distribuição de lucros ilícitos ou fictícios (art.
1.009, Código Civil), ou quando realizar operações sabendo ou devendo saber que estava
agindo em desacordo com a vontade da maioria (art. 1.013, § 2o, do Código Civil). Responde
o administrador da mesma forma sempre que restar comprovada a culpa no desempenho
de suas funções (art. 1.016, do Código Civil) ou quando se apropriar de bens ou créditos
sociais em benefício próprio ou de terceiros, sem o consentimento escrito dos sócios (art.
1.017 do Código Civil).

3.6. Administração de Empresas em Crise


Não se podem comparar os atos de um administrador de empresa em situação econô-
mico-financeira estável com outro que se propõe a figurar na condição de responsável pelos
atos de soerguimento de uma empresa em crise.
Administrar uma empresa em crise é enfrentar dificuldades e eleger prioridades e, nessa
situação de caos, os administradores acabam correndo mais riscos do que aqueles que figu-
ram como comandantes em uma confortável companhia rentável e com recursos disponíveis.
Para tanto, os administradores profissionais de empresas, quando de um novo projeto,
usualmente iniciam suas ações por meio da elaboração de um balanço conhecido por “Base
Zero”.
Tal medida visa a reconstituição de todas as despesas e necessidades de dispêndio de
caixa de uma empresa, mas inserindo as mesmas em um caráter de prioridade que, indis-
cutivelmente, prioriza as necessidades básicas conforme a expectativa do que se pretende
produzir, para, posteriormente, alcançar outras metas de produção ou de sucesso.
Importante destacar que essa medida acaba por balizar expectativas com necessidade
de recursos e, em muitos casos, acaba por expor seus administradores a riscos inerentes ao
não reconhecimento de recolhimentos ou pagamentos imprescindíveis ou que venham a
colocar em risco seu próprio patrimônio pessoal, anteriormente onerado em razão de um
aval ou fiança concedidos em favor da empresa e da continuidade do negócio.
Alexandre Uriel Ortega Duarte | Luis Cláudio Montoro Mendes 37

Despesas/
investimento

ISO, máquinas
modernas etc.

Despesas intermediárias
– meta: equilíbrio das contas
(faturamento x despesas)

Folha de Funcionários,
Energia, Administrativo,
Infraestrutura, Comercial

Despesas básicas – meta de


manutenção das atividades

Exemplo: funcionários imprescindíveis para a


produção, energia, segurança, funções administrativas
básicas, produtos mínimos de limpeza

Importante, nesse tópico, entendermos que o administrador não deve tomar medidas
tão drásticas ao arrepio dos sócios ou acionistas, devendo, no caso, cercar-se de cuidados no
sentido de revestir seus atos de administração com a anuência formal dos mesmos.
Assim, a realização do ato extraordinário assemblear, visando aprovar o plano de admi-
nistração em crise e as bases do balanço zero ou a reunião dos quotistas, ratificando tais atos,
vem ao encontro de uma divisão de responsabilidades e da possibilidade do envolvimento
de todos os interessados no soerguimento da empresa.
Questão relevante e que pode ser também formalizada por meio da assembleia ou da
reunião de quotistas versa sobre o momento pelo qual a empresa deve buscar seu soer-
guimento através de meios judiciais, ou seja, em quais condições os administradores da
empresa estão autorizados pelos acionistas ou quotistas para promover o ingresso do pedido
de recuperação judicial.
Tal questão – além de suprir um requisito legal para o ingresso da recuperação –13 pode
corroborar com a criação de uma métrica clara do ponto exato da crise da empresa no qual
os acionistas ou os quotistas não pretendem mais correr riscos de prosseguir sem a proteção
do Instituto da Recuperação Judicial, ou seja, gera previsibilidade quanto ao momento no

13.  Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: (...)
VIII – o pedido de concordata.
38 Direito Processual Empresarial

qual a recuperação judicial é um remédio não somente cabível, mas tem exigido seu ingresso
pelos acionistas/quotistas e, portanto, os administradores devem acatá-lo.
O usual – ou, pelo menos, com o que costumamos nos deparar – vem pelo sentido con-
trário, ou seja, acionistas/quotistas que perdem o controle e informações do negócio, cabendo
exclusivamente aos administradores a proposição do remédio jurídico para amenizar os
efeitos da crise e buscar seu soerguimento. Com tal formato, claro que um administrador
profissional – seja ele contratado para o momento da crise ou exercendo suas funções mesmo
antes de sua ocorrência – empreenderá todas as alternativas possíveis antes de propor aos
seus contratantes o ingresso da medida, pois este ato pode, na maioria dos casos, ser utilizado
como medida de seu sucesso ou insucesso.
Desta forma, acabamos vivenciando diversos pedidos de recuperação judicial de empresas
que não possuem as condições ideais para buscar por seu soerguimento, situação que decorre
da demora da tomada da decisão da busca de alternativas pelo meio judicial.

3.7. Referências
ABRÃO, Carlos Henrique. Penhora das Quotas de Sociedade de Responsabilidade Limitada. São
Paulo: Saraiva, 1986.
CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A Nova Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo:
Saraiva, 2002.
CHIAVENATO, Idalberto. Administração: Teoria, Processo e Prática. São Paulo: McGraw-Hill,
1985.
Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2008.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
PEREIRA CALÇAS, Manoel Queiroz. Sociedade Limitada no Novo Código Civil. São Paulo: Atlas,
2003.
PLATT, Carter; PLATT, Harlan D. The Phoenix Effect. EUA: John Wiley & Sons Inc., 2002.
PLATT, Harlan D. Principles of Corporate Renewal. 2. ed. Michigan: The University of Michigan
Press, 2004.
PLATT, Harlan D.; PLATT, Marjorie B. (Eds.). A Casebook on Corporate Renewal. Michigan: The
University of Michigan Press, 2004.
SLATTER, Stuart et al. Leading Corporate Turnaround. How Leaders Fix Troubled Companies.
Londres: Ed. John Wiley & Sons Ltd., 2006.
4
A Legitimidade Ativa da Pessoa
Jurídica na Ação de Usucapião
Ângela Patrício Müller Romiti1
Mário Müller Romiti2

Sumário: 4.1. Justificação prévia. 4.2. Breves considerações sobre a posse. 4.3. Posse ad usucapionem.
4.4. A usucapião como forma de aquisição originária da propriedade. 4.5. Apontamentos sobre a
ação de usucapião de bens imóveis. 4.6. A legitimidade ativa da pessoa jurídica na ação de usucapião.
4.7. Referências.

4.1. Justificação Prévia

É preciso sentir o problema e apaixonar-se por ele, antes de se pôr a escrever. Senão, fica-se com o
‘logos’, e não se adquire o ‘patos’, indispensável para vivificar a obra.3

I
ndaga-se: teria a pessoa jurídica legitimidade ativa para ação de usucapião? Ou ainda
esta legitimidade seria de seus sócios, ante a ficção legal? Seria o animus domini obstáculo
intransponível para aquisição da posse iure proprio pela pessoa jurídica?
Com efeito, são estas desafiadoras questões às quais, singelamente, nos propomos a
responder.
Sobre o tema, as raras passagens encontradas nos manuais de direito civil e processual
civil pouco contribuem para elucidá-lo.
Assim, buscou-se equacioná-lo, analisando-se de maneira pormenorizada e sistemática os
diversos institutos correlatos para fixação de conceitos imprescindíveis para o entendimento.
Em face das dificuldades, optamos por, inicialmente, tecer algumas breves considerações
sobre a posse, para, somente, a partir de então, versarmos a questão de fundo da proposta.
Destarte, foi na tentativa de oferecer útil contribuição para as dúvidas surgidas no dia a
dia forense que nasceu o presente ensaio.

1.  Advogada. Mestranda em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Bolsista do
Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq). Professora de Direito Processual Civil na
ESAMC/Santos. Membro da Comissão Especial de Bioética, Biotecnologia e Biodireito da Ordem dos Advogados do
Brasil, subseção Santos.
2.  Advogado. Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Ex-professor
titular de Direito Civil da Universidade Católica de Santos.
3.  Costa Jr., Paulo José da. Tutela Penal da Intimidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. p. 7.

39
40 Direito Processual Empresarial

4.2. Breves Considerações sobre a Posse


Do latim possessio, posse significa o poder físico de alguém sobre a coisa, res. O titular
veste-se (ou investe-se) do poder fático sobre ela (gewere), correspondendo ao ato figurado
de sentar-se.4
É juízo fático de aparência de poder em relação à comunidade, e tal qual ela a compreende,
num determinado tempo e lugar.
É, pois, nos termos do art. 1.196 do Código Civil “... o exercício, pleno ou não, de algum
dos poderes inerentes à propriedade.”5
Nesta esteira, ensina Pontes de Miranda que se trata de estado de fato, de quem se acha na
possibilidade de exercer o poder como o que exerceria quem fosse proprietário ou tivesse, sem
ser proprietário, poder que sói ser incluso no direito de propriedade (usus, fructus, abusus).6
Enfim, é factum apto – atendidas certas exigências legais – a transformar o possuidor
em proprietário.
Os elementos constitutivos da posse são corpus e animus – respectivamente – aspectos
extrínseco e intrínseco, elementos objetivo e subjetivo.
Para a teoria subjetiva de Savigny, posse é a materialização do direito de propriedade
traduzida pelo corpus e definida pelo animus.
Nas palavras do doutrinador português, Manuel Rodrigues, é o estado físico correspon-
dente a propriedade – estado legal. Realização material do direito de propriedade, e essa rea-
lização que se traduz pelo corpus, possibilidade de um poder físico, exclusivo e permanente,
definido por um elemento existente na própria vontade do possuidor, o animus – intenção
de exercer o direito de propriedade, como se fora o seu titular.7
Com efeito, são elementos autônomos – subsistentes per si – mas que somente juntos
constituem a situação possessória.
Em contrapartida, na concepção objetiva de Jhering há posse quando existente uma
relação material intencional de uma pessoa com a coisa.8
Diferentemente da visão subjetivista, corpus e animus são elementos indissociáveis, de
nascimento simultâneo.
Nesta linha de raciocínio, o animus está inserido no corpus a prescindir de perquirição.

Com efeito, o corpus não pode existir sem o animus, nem o animus sem o corpus. Ambos nascem ao
mesmo tempo pela incorporação da vontade na relação da coisa. A posse não é simples reunião do
corpus e do animus, o que implicaria para cada um destes dois elementos uma existência prévia, mas
o corpus é um facto da vontade, ele não existe no passado, assim como não existe a palavra antes de
ser pronunciada.9

Vale dizer: necessária a junção destes dois elementos contidos em si – material e

4.  Na raiz romana estão presentes o radical “pot” (poder) e “sedere” (sentar-se, fixar-se), que ainda estão presentes
nas línguas neolatinas: possedere (italiano); possuir (português).
5.  Neste sentido, contudo, compreende-se a ideia da posse de coisa e direitos.
6.  Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado: Parte Especial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. t.
X – Direito das coisas. Posse. p. 7.
7.  Rodrigues, Manuel. A Posse: Estudo de Direito Civil Português. Coimbra: Almedina, 1996. p. 70.
8.  Rodrigues, Manuel. Ob. cit., p. 77.
9.  Rodrigues, Manuel. Ob. cit., p. 77.
Ângela Patrício Müller Romiti | Mário Müller Romiti 41

intencional – para caracterização da posse, contrario sensu, há mera relação de subordinação


(detenção) ou de proximidade espacial transitória, ambas desprovidas de proteção jurídica.
Neste sentido, é possível afirmar-se que a posse é a regra e a detenção, que a pré-exclui,
só não o é, por mero preceito legal.
Mas, o que são corpus e animus?
Para Savigny, bem como para grande maioria dos juristas anteriores a Jhering, o corpus
é um poder de fato, contato corpóreo, e o animus, uma vontade especial, não existente na
detenção, que seria a mera intenção de possuir em nome alheio.
Destarte, na definição de Savigny há a presença do elemento exclusividade, ou seja, o
exercício de um significaria a abstenção dos demais.10
Por outro lado, para Jhering, o animus é a vontade do possuidor de fazer servir a coisa
às suas necessidades, ainda que inconscientemente, e o corpus a exteriorização, baseada na
simples relação material desta mesma vontade.
Logo, bastante a relação material, ou seja, a aparência perante a coletividade, pois o
animus está contido no corpus e indissociável deste.
Substancialmente, para a teoria objetiva de Jhering, posse e detenção não se diferem, sendo
a detenção desconsiderada posse, porque o ordenamento jurídico assim não a reconhece.
Posto isso, o animus é intrínseco ao corpus, sendo desnecessária sua perquirição, e no
campo do direito positivo é esta a teoria consagrada por nosso codex.

4.3. Posse ad Usucapionem


Não basta simplesmente a posse para reconhecimento da prescrição aquisitiva de
propriedade.
Necessária posse qualificada, revestida de características próprias: res habilis, titulus,
fides, tempus e possessio.11
Denominada posse ad usucapionem, justamente por conduzir à usucapião, difere-se da
posse ad interdicta, pois que esta apenas visa proteger situação fática.
Assim, deverá a posse – além de justa – ser contínua (ou ininterrupta), pacífica (ou sem
oposição) e cum animus domini.
A posse ininterrupta ou contínua é aquela que perdura durante o tempo determinado em
lei, sem sofrer interrupção ou descontinuidade. Há exceções: o herdeiro continua na posse
do morto (sucessio possessionis), e o adquirente, se de boa-fé, pode somar a do alienante, se
lhe convier (accessio possessionis).12
A posse pacífica (ou sem oposição) é aquela justa e incontestada pelo tempo legal.
Já a posse cum animus domini é aquela exercida por aquele que se comporta como se
proprietário fosse perante uma coletividade. É a aparência, a visibilidade do domínio.
Doutrinariamente, não é raro encontrar como animus domini a intenção de ter a coisa
como sua, não bastando a opinião ou convicção de ser dono (opinio seu cogitatio domini),
uma vez que necessário seria a vontade de ter a coisa como sua.13

10.  Rodrigues, Manuel. Ob. cit. p. 72.


11.  Ribeiro, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. I, p. 646.
12.  Ribeiro, Benedito Silvério. Ob. cit., p. 647.
13.  Ribeiro, Benedito Silvério. Ob. cit., p. 648.
42 Direito Processual Empresarial

Não nos parece, contudo, tenha razão.


Isso porque a teoria consagrada por nosso código é a objetiva, sendo desnecessária a
investigação sobre o animus, afinal, o animus está intrínseco ao corpus, e por exteriorização
da propriedade subentende-se o cumprimento de sua função econômica.
Ensina Pontes de Miranda que a teoria da posse influi no conceito de posse para usu-
capir, porém, apenas no sentido de se poder abstrair do animus, como do corpus, quando
as circunstâncias permitem que, sem aquele, ou sem esse, exista posse própria. Daí por
que serem impertinentes algumas caracterizações do animus domini, que se encontram na
jurisprudência.14
No fundo, a posse para usucapir é elemento de suportes fáticos em que entram a própria
posse, título, boa-fé e tempo, ou somente posse e tempo.15
A posse do imóvel como seu ou da coisa móvel como sua é acontecimento do mundo
fático. A crença no título, na causa de adquirir, nada tem com a posse mesma.16
Quer tudo isso indicar que, perfeitos estes requisitos (posse, título, boa-fé e tempo, ou
somente posse e tempo), se transmuda a posse do mundo fático, para o direito de propriedade
pela via originária da usucapião.

4.4. A Usucapião como Forma de Aquisição


Originária da Propriedade
Modos fundamentais de aquisição derivada da res, a tradição (art. 1.225, CC) e o registro
(art. 1.227, CC) são a materialização – no direito pátrio – do princípio romano da traditio-
nibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur.
Posto isso, derivam sempre de negócio jurídico.
Já a aquisição originária da propriedade, contrario sensu, caracteriza-se pela ausência
do modus – transcrição ou tradição – e independe, consequentemente, de título dominial:
perfeitos seus requisitos adquire-se a propriedade, conforme expressa disposição prevista no
Capítulo II (bens imóveis) e no Capítulo III (bens móveis) do Título III, do livro destinado
ao Direito das Coisas.
Consoante magistério de Arruda Alvim, “o que se deve sublinhar, na aquisição originária,
v.g., no caso da usucapião, é que, perfeitos os requisitos para a aquisição, passa a existir uma
propriedade – se a expressão nos é permitida –, do ponto de vista substancial.” 17
Trata-se, por conseguinte, da forma mais primitiva de aquisição, caracterizada, justa-
mente, pela ausência de transmissão – singular ou causa mortis – do bem.
Destarte, dentre as formas de aquisição originária de domínio temos a acessão e, parti-
cularmente, a usucapião.
Derivado de capere (tomar) e usus (uso), em sentido literal significa tomar pelo uso.
Nas lições de Venosa, é forma de privilégio do possuidor ad usucapionem, em prejuízo
do titular registrário: premia-se aquele que se utiliza do bem, em detrimento daquele que

14.  Miranda, Pontes de. Ob. cit., p. 119.


15.  Miranda, Pontes de. Ob. cit., p. 93.
16.  Miranda, Pontes de. Ob. cit., p. 117.
17.  Alvim, Arruda. Comentários ao Código Civil Brasileiro, Livro Introdutório do Direito das Coisas e o Direito Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. XI, t. I, p. 158.
Ângela Patrício Müller Romiti | Mário Müller Romiti 43

deixa escoar o tempo, sem dele utilizar-se ou não se insurgindo que outro o faça, como se
dono fosse. Justifica-se pelo sentido social e axiológico das coisas.18
Sem embargo, era o antigo art. 530 do Código Civil de 1916 quem elencava – ao lado das
demais formas de aquisição do direito de propriedade – a aquisição originária pela usucapião.
Assim, enquanto o inciso I consagrava o princípio da publicidade, os demais incisos (II,
III, IV) guardavam suas exceções.
Vale dizer: a aquisição originária pela usucapião é exceção ao princípio da publicidade
genuinamente constitutiva dos direitos reais, sendo a propositura da ação de usucapião uma
faculdade do usucapiente, e sua sentença de caráter meramente declaratório, consoante se
infere da leitura do art. 1.241 do diploma civil.19
Com efeito, trata-se de uma faculdade, e não dever.
Sob esta ótica ensina Benedito Silvério Ribeiro que a ação de usucapião ostenta natureza
declaratória, uma vez que busca o prescribente a declaração do domínio da coisa.20
Explica Venosa que na ação de usucapião reconhece-se a existência da aquisição da pro-
priedade. Não se constitui propriedade pela sentença, tendo em vista esta declaratividade, per-
mite-se que a usucapião possa ser alegada como matéria de defesa em ação reivindicatória.21
A propósito este é o exato raciocínio que permeia a Súmula no 237 do Supremo Tribunal
Federal: “O usucapião pode ser arguido em defesa”.
Assim, se pode ser arguida como matéria de defesa, em relação à ação reivindicatória,
que se estriba no (precedente) direito de propriedade do autor, isto significa que a usucapião
efetivamente ocorrida tem validade e eficácia que sobrepujam o direito de propriedade, do
precedente proprietário, justamente porque substancialmente é a usucapião consumada, a
representativa do direito de propriedade.22
Postas tais premissas, é a usucapião (prescrição aquisitiva) meio legalmente previsto de
aquisição originária da propriedade.

4.5. Apontamentos sobre a Ação de Usucapião de Bens Imóveis


No que agora nos interessa, a usucapião é forma de aquisição originária da propriedade
e dispensa praxes legais: perfeitos seus requisitos – posse, título, boa-fé e tempo, ou somente
posse e tempo – adquire-se automaticamente a propriedade.
Ainda nesta senda, importa relembrar a desnecessidade da investigação do animus,
posto que a posse para usucapir é elemento de suporte fático, estando o animus intrínseco
ao corpus – teoria objetiva de Jhering, adotada por nosso codex.
Não se pode olvidar, também, que é facultado ao possuidor o ingresso da ação de usu-
capião, visando a declaração de sua propriedade e regularização dominial junto ao cartório
de registro imobiliário.

18.  Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. V.
19.  Art. 1.241, CC: “Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade
imóvel.”
Caso o legislador pretendesse emprestar um caráter constitutivo à sentença, bem como ao direito do possuidor, a redação
seria: “Deverá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.”
20.  Ribeiro, Benedito Silvério. Ob. cit., p. 957.
21.  Ob. cit., p. 237.
22.  Ob. cit., p. 159.
44 Direito Processual Empresarial

Entrementes, prevista nos arts. 941 e seguintes do Código de Processo Civil tem a ação de
usucapião de bens imóveis seus principais contornos delineados pelos arts. 1.238 e seguintes
do diploma civil.23
Por ser direito pré-existente, classifica-se como ação declaratória, com elemento eventual:
registro da sentença.24
Proferida a sentença e registrada no cartório competente, confere-se o efeito erga omnes,
próprio dos direitos reais.
Desta forma, a sentença proferida nos autos da ação de usucapião produz efeito ex tunc,
isto é, a partir da ocasião em que tenha incidido a prescrição aquisitiva, que se verifica
quando contemplado o último requisito necessário à sua caracterização.25
Aliter, é ação dominical, real, cuja competência é do foro da situação do imóvel (art. 95,
CPC).

4.6. A Legitimidade Ativa da Pessoa Jurídica na Ação de Usucapião


Segundo Arruda Alvim será, regra geral, parte legítima ativa aquela a quem a lei atribua
a titularidade do direito de ação.26
Por sua vez, estabelece o art. 941 do Código de Processo Civil que: “Compete a ação de
usucapião ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a
servidão predial.”
Conquanto, “Considera-se possuidor todo aquele que tem o exercício pleno ou não de
algum dos poderes inerentes à propriedade.” (art. 1.196, Código Civil).
Mas, quem pode adquirir posse ou ser possuidor?
Possuidor é toda pessoa física ou jurídica – indistintamente.
Relembra-se que na ordem civil não há distinção entre pessoas físicas ou jurídicas: todas
são pessoas (lato sensu), sujeitos de direitos e deveres (art. 1o, CC).
Doutro lado, a posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende ou por seu
representante legal (art. 1.205, inciso I, CC).
Em síntese, possuidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire per si, ou por repre-
sentantes legais, a posse de um bem.
Ensina Francisco Loureiro que

Podem adquirir posse, segundo o inciso I do artigo em exame, a própria pessoa que a pretende, ou o
seu representante.
No caso da própria pessoa, podem adquirir tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica, esta mediante
a atuação de seus órgãos. Não podem adquirir posse, portanto, as pessoas jurídicas irregulares, porque
não são dotadas de personalidade.27

23.  Sem prejuízo de sua previsão constitucional e no Estatuto da Cidade.


24.  Miranda, Pontes de. Ob. cit., p. 118.
25.  Ribeiro, Benedito Silvério. Ob. cit., p. 957.
26.  Alvim, Arruda. Manual do Direito Processual Civil. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v.
2, p. 27.
27.  Loureiro, Francisco. Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. Coordenador Cezar Pelluso. 2. ed. rev.
e atual. Barueri: Manole, 2008. p. 1.102.
Ângela Patrício Müller Romiti | Mário Müller Romiti 45

Desta forma, podem adquirir posse as pessoas jurídicas in iure proprio ou por intermédio
de representantes legais.
Noutra senda, já o art. 162 do antigo diploma civil dispunha que “as pessoas jurídicas
estão sujeitas aos efeitos da prescrição e podem invocá-los sempre que lhes aproveitar.”
Sem embargo, embora não haja correspondência no atual diploma, isto não significa
dizer que sua vigência não esteja implícita ao sistema.
Muito pelo contrário: a inexistência da distinção, prevista no art. 1o do diploma civil,
importa necessariamente no reconhecimento da prescrição aquisitiva, tanto para as pessoas
físicas quanto para as pessoas jurídicas.
Nesse sentido, Benedito Silvério leciona que, indiscriminadamente, aproveita a prescrição,
tanto às pessoas físicas ou naturais, quanto às morais ou jurídicas, sejam estas de direito
público interno ou privado, incluídas as fundações.28
A latere, quanto ao animus domini da pessoa jurídica, não se trata de entrave, e damos
breves razões desse entendimento, reavivando que a teoria adotada pelo nosso codex é a
objetiva, sendo desnecessária qualquer perquirição sobre a intenção do possuidor de ter a
coisa como sua (animus domini), posto que o animus é intrínseco ao corpus, e a posse para
usucapir é elemento de suporte fático.
Idêntico raciocínio é o que permeia o art. 1.266 do Código Civil Português, ao dispor
que “podem adquirir posse todos os que têm o uso da razão, e ainda os que não têm, rela-
tivamente, às coisas suscetíveis de ocupação”.
Doutro lado, o parágrafo único do art. 480 (b) do mesmo codex prevê: “Pelo que respeita
às coisas apropriadas, os que não têm uso da razão podem, apesar disso, adquirir posse pelas
pessoas que legalmente os representem”.
Ensina o português Manuel Rodrigues que, relativamente à representação constitucional,
“nunca se pôs em dúvida que as pessoas jurídicas pudessem adquirir posse por intermédio
de seus órgãos ou prepostos”. De resto, o art. 516o (a), declarando que o Estado, as câmaras
municipais e quaisquer estabelecimentos públicos ou pessoas morais são considerados como
particulares, relativamente à prescrição dos bens e direitos susceptíveis do domínio privado,
não admite quaisquer dúvidas, visto que na base da prescrição está a posse. Assim sucede que
aos municípios tem sido reconhecido o direito de adquirir a posse para a defesa das coisas
que estão no seu patrimônio privado, e até para a aquisição por prescrição.29
Em suma, é a pessoa jurídica legitimada ativa para a ação de usucapião, na qual se pre-
tenda a declaração da aquisição da propriedade de bem imóvel sobre o qual tenha exercido
a posse in iure proprio.
A corroborar, acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo: “O exercício da posse vinte-
nária pela Prefeitura Municipal sobre imóvel urbano gera, independentemente de utilização
econômica da coisa, direito à usucapião (art. 550, CC).”30
E, ainda:

28.  Ribeiro, Benedito Silvério. Ob. cit., p. 34.


29.  Rodrigues, Manuel. Ob. cit., p. 193.
30.  RT, 726/244.
46 Direito Processual Empresarial

Condições da Ação. Ilegitimidade Ativa. Ocorrência. Ação de Usucapião. Propositura pelos sócios
da pessoa jurídica que exerce a posse sobre o imóvel. Inadmissibilidade. Pleito que deveria haver sido
formulado pela própria sociedade ocupante do bem. Sentença nula. Feito extinto sem apreciação de
mérito. Recurso prejudicado.31

Logo, seja pela análise doutrinária, seja pela práxis jurisprudencial, é possível afirmar-
se – categoricamente – que a pessoa jurídica é parte legítima para figurar no polo ativo da
ação de usucapião.

4.7. Referências
ALVIM, Arruda. Comentários ao Código Civil Brasileiro, Livro Introdutório do Direito das Coisas
e o Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. XI, t. I.
_______ . Manual do Direito Processual Civil. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997. v. 2.
COSTA JR., Paulo José da. Tutela Penal da Intimidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969.
LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. Coordenador
Cezar Pelluso. 2. ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2008.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: Parte Especial. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1974. t. X – Direito das coisas. Posse.
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. I.
RODRIGUES, Manuel. A Posse: Estudo de Direito Civil Português. Coimbra: Almedina, 1996.
TJSP, 3ª Câm. de D. Privado, Ap. cível n. 264.338-1/2, j. 17.10.1995, rel. Ênio Zuliani, publi-
cado na RT 726/244.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
_______. Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

31.  TJSP, 6a Câmara de Direito Privado, Acórdão no 6150824700, j. 05/02/2009.


5
a corretagem ou mediação
imobiliária: o direito material,
processual e constitucional
Antônio Carlos Mathias Coltro1

Sumário: 5.1. Introdução. 5.2. A corretagem no Código Civil brasileiro atual. 5.3. A cobrança da corre-
tagem: visão civil, processual e constitucional. 5.4. Considerações finais. 5.5. Referências.

“Que le coutage soit indispensable au commerce,


c’est ce que personne ne contestera...” (J. Béderribe)

5.1. Introdução

A
mediação decorre de mediatio (intercessão, intervenção),2 do latim, consistindo
na atividade desenvolvida por uma pessoa com o fim de aproximar outras, objeti-
vando a realização de negócios que a estas possam interessar.
Justiniano, pela primeira vez, utilizou a expressão “mediador”, substituindo “proxeneta”,
usado pelos autores do renascimento e que na atualidade tem sentido pejorativo, valendo, de
qualquer forma, a referência histórica, ainda que sintética, uma vez que, conforme Cícero,
“viver na ignorância do que aconteceu antes de nascermos é ficar para sempre na infância.
Pois qual é o valor da vida se não a relacionarmos com os eventos do passado que a história
guardou para nós?”.
Pontes de Miranda, a quem se reporta Silvio de Salvo Venosa, entende inexistir simila-
ridade entre os conceitos de corretagem e mediação, uma vez que a primeira, ao contrário
da segunda, exigiria matrícula e inscrição profissional.
Adverte Venosa, contudo e com acerto, segundo aqui se entende, não ser “a posição que
prevalece, pois os conceitos evidentemente se identificam, independentemente da qualifi-
cação profissional de quem intermedia, seja profissional regular para a função ou não”.3
Observa, ainda: “a corretagem pode ser tanto profissional como ocasional. Conceitualmente
não existe diferença”.
Não é simplesmente porque o agente não faz da corretagem sua profissão habitual que per-
derá direito à remuneração”,4 tanto assim que Orlando Gomes defende o direito à comissão

1.  Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo – Substituto TRE-SP. Mestre em Direito das Relações Sociais
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Presidente do Ibdfam-SP e 2o Vice-presidente do IBDC.
Membro efetivo da Academia Paulista de Direito e Academia Paulista de Magistrados. Professor de Direito de Família
na Faculdade Autônoma de Direito de SP.
2.  Carvalho Neto, Antônio. Contrato..., p. 13.
3.  Venosa, Silvio de Salvo. Manual dos Contratos e Obrigações Unilaterais da Vontade. São Paulo: Atlas, 1997. p. 374.
4.  Idem, Manual, p. 375.

47
48 Direito Processual Empresarial

em virtude da mera indicação de interessado pelo corretor – sem que para tanto tenha sido
convocado –, de interessado que conclua o negócio, “porque a corretagem é atividade que
pode ser exercida ocasionalmente, não exigindo prática habitual”.5
Como corolário, inclusive e ainda que não inscrito o intermediário no CRECI, tal fato
não lhe retira o direito ao recebimento da comissão correspondente ao negócio intermediado,
conforme, dentre outros, o precedente em seguida, do STJ:

Processo civil. Cobrança da comissão de corretagem. Prescindível a inscrição no CRECI. Inexistência de


infringência ao art. 401, CPC, uma vez que o objetivo principal da demanda não é provar a existência
do contrato em si, mas a demonstração dos efeitos decorrentes do pacto.
1. É possível a cobrança de valores decorrentes de intermediação exitosa para a venda de imóvel,
sendo prescindível a inscrição do autor no CRECI, pois é livre o exercício do trabalho e vedado o
enriquecimento ilícito do vendedor.
2. Em verdade, não é permitido provar-se exclusivamente por depoimentos testemunhais a existência
do contrato em si, mas a demonstração dos efeitos dos fatos que envolveram as partes, assim como da
prestação de serviços, afigura-se perfeitamente admissível, conforme precedentes da Corte.
3. A mera transcrição de parte do voto paradigma, sem, contudo, providenciar-se a demonstração
analítica, apontando os pontos divergentes entre os julgados, não induz ao conhecimento do dissídio.
4. De outro lado, “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. Súmula 83/STJ. Recurso não conhecido
(REsp 185.823/MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomão; 4a T.; j. 14/10/2008; DJe 03/11/2008).

Prosseguindo e se é certo que em muitos códigos houve a definição da figura do corretor,


J. X. Carvalho de Mendonça anotou, antes de 2002, o fato de que não tínhamos, ainda, “lei
civil regulando a mediação”.6
Como consequência e como escrito por Paulo Carneiro Maia: “com aplicação de regras
analógicas, a natureza jurídica do contrato de mediação ou corretagem deixa de ser uniforme.
Para uns é locação de serviços, para outros fiança e para muitos comissão”.7
Como resultado, anotou Antonio Carvalho Neto, em acréscimo, opiniões dirigidas ao
entendimento sobre entender-se o contrato como locação de obra e mandato,8 uma vez que
ausente sua regulamentação, era ele inominado, sendo possível, todavia, procurar-se sua
natureza jurídica.
Na atual codificação civil, os arts. 722 a 729 dispõem expressamente a seu respeito,
definindo-o (art. 722), fixando as obrigações gerais do intermediário ou corretor e sua res-
ponsabilidade (art. 723), discriminando como será a comissão e quando é devida (arts. 724
a 727), e a sua repartição, quando mais de um intermediário influir na mediação (art. 728).
Mostra esse último autor, todavia, não se dever falar em locação de serviços, por diferen-
ciar-se tal contrato da mediação, tanto no objeto (no primeiro, o serviço em si; no segundo,
o resultado útil que obtenha o mediador) quanto no vínculo de subordinação (naquele, o

5.  Gomes, Orlando. Contratos. Atualizada por Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 380, no 311.
Pontes de Miranda: “O corretor assume, profissionalmente, a intermediação. Tal é a regra. Se, que se afaste a
possibilidade de corretagem ocasional (= sem habitualidade)”. Tratado, v. 43, p. 357.
6.  Mendonça, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Cardoso Filho, & Cia., 1911. v. 2, p. 291,
no 310, nota 1, e p. 292, nota 2.
7.  Maia, Paulo Carneiro. Estudos de Direito Civil. Rio de Janeiro: Alba, 1962. p. 111, no 1.
8.  Carvalho Neto, Antônio. Contrato de Mediação, p. 56, no 1.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 49

locador está sujeito a fiscalização, ordens, orientação do locatário, com especificação sobre
horário, serviço, funções, normas de atividades, enquanto o mediador não é subordinado
a quem o contrata) e na comutatividade das prestações,9 pois na locação de serviços as
prestações recíprocas são fixadas pelas partes, existindo relação de dependência, inexistente
na mediação.
No tocante à fiança, que é o contrato em que alguém se obriga a pagar dívida de outro
(art. 1.481, CC), com dois elementos essenciais, portanto, e que são a obrigação principal e
uma acessória, que tem caráter de garantia, contém ele a característica da unilateralidade,
pois de seu conceito se infere haver obrigação apenas do fiador em relação ao garantido,
sem obrigação deste para com aquele, o que inocorre na corretagem, em que há bilaterali-
dade, acarretando obrigações para ambas as partes, apesar de Orlando Gomes ter diversa
orientação, afirmando-o unilateral, uma vez que de parte do corretor não há obrigação de
“cuidar do negócio e levá-lo a bom termo”, pois, “Se ficasse a cargo do corretor, o contrato
não seria de simples mediação”.10
Para Maria Helena Diniz, cuida-se de negócio jurídico bilateral, “por gerar obriga-
ções ao corretor e ao comitente. O corretor deverá executar certo encargo, e o comitente
remunerá-lo”.11
Relativamente à comissão e não obstante as dificuldades que muitas vezes surgem para
diferenciá-la da mediação, Carvalho Neto, uma vez mais, mostra ter sido Ramella a melhor
a distinguir os dois contratos:

1o) o corretor avizinha as partes, enquanto o comissário trata e conclui; 2o) o comissário trata em nome
próprio, participa diretamente do negócio, ao inverso do corretor, que é estranho a toda a operação;
3o) ainda quando age em nome do comitente, a atuação do comissário se distingue da do corretor, pois
ele trata do negócio, conquanto em nome alheio. O corretor não. Não penetra no negócio, aponta-o,
conduz as partes até ele, somente. Propõe, unicamente.12

Sintetizando, conclui Gustavo Tepedino: “A comissão é mandato sem representante.


Trata-se de ‘representação imperfeita’”.13
Quanto à locação de obra, em que uma parte se propõe a fazer ou mandar fazer certa
obra (empreitada, art. 1.237 do CC), mediante determinada remuneração ou em proporção
ao serviço realizado, sem que se confunda com a locação de serviços (nesta, o objeto é o
próprio trabalho que “A” põe à disposição de “B”), afasta-se tal instituto da corretagem,
porquanto nela o mediador coloca à disposição o produto útil de seu trabalho, correndo o
risco de não ser recompensado, se esse efeito não ocorre.

Em outras palavras, a atividade, o trabalho, o serviço do mediador só tem um valor econômico quando
dele, em razão dele, por causa dele resulta a utilidade, o bem econômico, o valor, o negócio, que
constituiu a finalidade do trabalho ou do serviço do mediador.14

9.  Carvalho Neto, Antônio. Contrato de Mediação, p. 56, no 1.


10.  Gomes, Orlando. Contratos, cit., p. 381, no 312.
11.  Diniz, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 3, p. 312.
12.  Neto, Carvalho. Contrato de Mediação, p. 734, no 1.
13.  Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 123.
14.  Campos, Francisco. Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. p. 99.
50 Direito Processual Empresarial

Por outra, se a “A empreitada visa a produção de obra material”, conforme Costa Sena,15
na mediação o resultado é sempre imaterial, na ressalva de Antonio Carvalho Neto,16 con-
sistindo em atuação intelectual, sem que o preço, ademais, como se dá na locação de obra,
se constitua em elemento necessário à contratação, tanto que “ainda que não estipulado,
e independentemente da execução integral do negócio e do recebimento total do preço”, o
pagamento da corretagem é devido, como posto por Orlando Gomes.17
No concernente ao mandato, que já teve João Monteiro a sustentar a mediação como a ele
filiada,18 enquanto o mandatário recebe de outrem poderes para praticar, em seu nome, atos
ou administrar interesses (art. 1.288 CC), caracterizando-se, pois, “pelo acordo das partes
para que uma delas possa agir em nome e por conta da outra, na prática de atos jurídicos”,19
na corretagem atua o intermediário com independência e em nome próprio.
Como lançado pelo Prof. M. Pozzi, “é perfeitamente livre de fazer aquilo que crê opor-
tuno para concluir o negócio e conserva uma posição autônoma respeitante aos futuros
contratantes quando o negócio seja definido por sua intervenção”.20
Para Bento de Faria, “Não é propriamente mandatário, visto como nem representa nem
personifica o mandante; ao contrário, nunca perde a sua personalidade própria quando se
limita a aproximar os seus clientes”.21
No que tange ao contrato de agência, aponta Pinto Monteiro também não se confundir
“com o contrato de mediação, visto que, apesar de em ambos alguém atuar como inter-
mediário, aproximando os contraentes e preparando a conclusão do contrato, o mediador,
ao contrário do agente, atua com imparcialidade e só ocasionalmente, quando solicitado
para determinado ato concreto”,22 advertindo Pontes de Miranda, ademais, caracterizar-se
tal contrato pela estabilidade, permanência e duração propositada da atividade, à conta de
terceiro e, que,

Mesmo se a atividade do agente é só de intermediação, de indicar e aproximar, o agente tem o dever


de promover conclusões do contrato dentro de determinada cidade, Estado-membro, ou Município, ou
zona. O agente é duradouramente ligado à empresa.23

Por fim, e embora Pontes de Miranda afirme que a corretagem não deva ser confundi-
da com a mediação,24 e ainda salientando que, embora a semelhança entre o corretor e o
mediador no tocante à imparcialidade, no segundo ela não é a mesma que se aguarda do
primeiro, Gustavo Tepedino adverte: “A doutrina identifica o contrato de corretagem com
a mediação, que se caracteriza pela atividade de aproximação de duas ou mais partes com
vistas à conclusão de um negócio de compra e venda”.25

15.  Apud Carvalho Neto. Contrato de Mediação, p. 64, no 1.


16.  Carvalho Neto, Antônio. Contrato de Mediação, p. 64, no 1.
17.  Gomes, Orlando. Contratos, p. 405, no 6.
18.  Apud Carvalho Neto. Contrato de Mediação, p. 67, no 1.
19.  Wald, Arnoldo. Obrigações e Contratos. Atualizada por Glanz, Semy. Revista dos Tribunais, p. 328, 1979.
20.  Apud Salvador, Manuel J. G. Contrato de Mediação. Lisboa, 1964. p. 228-229.
21.  Faria, Bento de. Código Comercial Brasileiro, v. 1, p. 92.
22.  Monteiro, Pinto. Contrato de Agência. Coimbra: Almedina, 1993. p. 39.
23.  Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 43, p. 242.
24.  Miranda, Pontes de. Tratado..., v. 43, p. 346, § 4.734, no 1.
25.  Tepedino, Gustavo. Temas..., p. 122.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 51

Visto que o contrato de mediação não se confunde com os mencionados, cumpre exa-
minar sobre sua natureza, advertindo Silvio de Salvo Venosa:

A maior dificuldade em fixar a natureza jurídica desse contrato deve-se ao fato de que raramente o
corretor se limita à simples intermediação. Por isso, para a corretagem acorrem princípios do mandato, da
locação de serviços, da comissão e da empreitada, entre outros. Quando um desses negócios desponta
como atuante na corretagem, devem seus respectivos princípios de hermenêutica ser trazidos à baila.
Para que seja considerada corretagem, a intermediação deve ser a atividade preponderante no contrato
e na respectiva conduta contratual das partes.26

Por ele, e o intermediário objetiva conseguir a confluência de vontades entre outras


pessoas, com o fito de levá-las a concluir certo negócio, sendo que antes de 2002 se consti-
tuía em categoria à parte, ou um contrato inominado em relação às categorias contratuais
reguladas no Código Civil de 1916, uma vez que os nominados ou típicos eram aqueles a que
a lei conferiu denominação e regramento próprios, sem que se considerassem os atípicos
ou inominados como insuscetíveis de gerar efeitos, pois, conforme frisado pelo Prof. Silvio
Rodrigues, constituem “os que a lei não disciplina expressamente, mas que são permitidos,
se lícitos, em virtude do princípio da autonomia privada”.27
Em comentário sobre a possibilidade de a corretagem ser considerada como se enqua-
drando na categoria da locação de serviços, na modalidade de locatio operis, e manifestando
objeção relativa ao fato de o Código Civil só conter a locação que tem por fim a prestação do
serviço pelo serviço, sem relação com o resultado, afirmou Francisco Campos, neste caso,
a possibilidade de a mediação ser “assimilada à locação de serviços, devendo constituir
categoria à parte, ou um contrato inominado em relação às categorias contratuais reguladas
no Código Civil”.28
Não há dúvida quanto a tratar-se a mediação, atualmente, de negócio típico, pois a ele é
atribuída regulamentação no atual Código, sem que esteja relegado seu ordenamento para
“alguns diplomas pertinentes a certas categorias profissionais, ou abandonado às vacilações
da jurisprudência”, segundo Caio Mário.29
Considerando, outrossim, a autonomia com que deve ser encarado, ante os caracteres
próprios que possui,30 cabe afirmar que ele caracteriza contrato sui generis, em que o objeto
“não é um serviço propriamente dito que o mediador tem de prestar, mas o resultado desse
serviço”.31
A atividade do corretor “não é de êxito, mas de intermediação” (RT, 528:212), advertindo
Biasi Ruggiero:

26.  Venosa, Silvio de Salvo. Manual..., p. 375-376.


27.  Apud Azevedo, Álvaro Villaça Azevedo. Contratos Inominados ou Atípicos. Bushatsky, 1975. p. 129. Ver, também,
Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991. v. 3, p. 41): “Na solução das
controvérsias que surgirem, o julgador ou intérprete terá de invocar em suprimento do conteúdo das cláusulas próprias
os princípios relativos ao contrato típico mais próximo, e isto nem sempre é fácil, porque a ocupação de zona grísea,
entre mais de um, sugere às vezes aproximações várias, nenhuma das quais dotada de pura nitidez”.
28.  Campos, Francisco. Direito Civil, p. 99.
29.  Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições, v. 3, p. 267.
30.  RT, 24/236.
31.  Wald, Arnoldo. A Remuneração do Corretor. In: RT, 561/9-10.
52 Direito Processual Empresarial

A atividade do corretor assemelha-se à empreitada, pois o que ele contrata não é a promessa de seu
trabalho, mas o resultado, a eficácia e o sucesso daquele. O que se remunera, portanto, não é sua
atividade, mas sim o resultado positivo que dela decorre.32

De qualquer forma, mesmo quando ainda era um contrato atípico, não se excluía ao
mediador o direito a perceber a comissão devida por sua intervenção, bem como ao ajuiza-
mento da ação objetivando cobrá-la, se ocorrente a negativa de pagamento pelo obrigado
a isso, evitando-se, desta forma, o locupletamento ilícito do último, e que fora favorecido
pela atividade do corretor.
Afinal,

No momento em que, validamente, aparece o acordo entre os contratantes, mercê da aproximação


levada a efeito pelo mediador, está terminada a função deste. Seu direito à comissão persiste, mesmo
que se resolva o contrato por mútuo acordo entre as partes, ou por inadimplemento de qualquer delas.
É isto pacífico entre escritos e nos julgados dos tribunais...33

Como contrato a envolver duas ou mais pessoas e destinado a determinado fim (no caso
a formação de negócio jurídico outro, pela aproximação dos interessados, estabelecendo
entre eles acordo de vontades), tem a mediação caracteres próprios, consistentes em: (a)
bilateralidade; (b) onerosidade; (c) consensualidade; (d) aleatoriedade; e (e) acessoriedade,
segundo coloca a doutrina.
Segundo se prega, “a atividade do intermediário de negócios consiste precisamente em
promover a aproximação das partes, aparando as arestas que entre elas surgirem e assim
contribuindo eficazmente para a concretização do negócio”.34
Dessarte, “a corretagem é um contrato de trabalho de natureza sui generis, porque não é
todo e qualquer serviço prestado pelo corretor que dá a este o direito de exigir a corretagem,
mas, somente o serviço que consegue esclarecer acordo entre os interessados”.35
A bilateralidade resulta de tal contrato envolver obrigações para ambos os contratan-
tes. Assim, enquanto o corretor se obriga a obter a aproximação de terceiro, com vistas à
realização do negócio (resultado útil), o comitente tem por dever pagar a comissão a tal
correspondente.
Como já decidido,

A mediação consiste na atividade eficaz do intermediário (...) para aproximar as partes na conclusão
do negócio. Pelo serviço que presta, aproximando as partes e tornando possível a conclusão de um
negócio, tem o intermediário direito à remuneração.36

Veja-se, ainda, e a respeito da bilateralidade, na nota introdutória, o comentário sobre


a diferença entre a fiança e a corretagem.
A onerosidade decorre do fato de resultar, para ambas as partes, benefício patrimonial
(o produto útil para o comitente e a comissão para o intermediário).

32.  Ruggiero, Biasi. Questões Imobiliárias. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 174.
33.  RT, 80/603.
34.  TJSP. Ap. Cível 250.910-2.
35.  TJSP. Ap. Cível 245.479-2.
36.  RT, 488/200.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 53

Conforme a jurisprudência, “A mediação é contrato oneroso, que nunca se presume


gratuito. Aquele que admite a intervenção do corretor nos negócios que realize, sabe que
deverá remunerar o trabalho do intermediário”,37 inclusive porque “não será de corretagem
propriamente dita a mediação gratuita”.38
A consensualidade advém de formar-se o contrato pela mera vontade das partes, inde-
pendente de forma ou solenidade expressa, podendo tanto ser manifestado por escrito quanto
verbalmente, e até como consequência de tácita aceitação,39 “(...) quando o corretor ou o
comitente admitem a interferência recíproca nos seus negócios, sem que haja objetivamen-
te qualquer contrato entre eles, nem prévio entendimento escrito ou verbal”, na lição de
Carvalho Neto,40 a que se acresce a ponderação de Orlando Gomes:

A relação jurídica entre as partes e o corretor não surge exclusivamente do negócio contratual de media-
ção, pois direitos e obrigações nascem também do simples fato de que o intermediário haja concorrido
de modo eficaz para a aproximação das partes na conclusão do negócio.

Como corolário, “A simples indicação de um comprador pode justificar o pagamento


da corretagem a quem prestou a informação”,41 desde que, como é óbvio, não tenha havido
oposição à sua interferência na tratativa, caso em que não se haverá como tendo sido taci-
tamente aceita sua intervenção. Adverte julgamento do TJRJ, entretanto:

O contrato de mediação, sendo consensual, não exige forma específica para sua conclusão. O consen-
timento tácito, a aproximação dos interessados e a realização do negócio em virtude da interferência
do mediador precisam reunir provas convincentes, principalmente quando o vendedor e o comprador
negam a mediação. As tentativas da transação para evitar a demanda não prova a existência do contrato
e do consentimento do vendedor.42

Em outro julgamento, ainda que desatendendo à pretensão de corretor que não fora
incumbido da intermediação, afirmou-se

(...) óbvio que a solicitação dos serviços não é elemento substancial na mediação, desde que esta seja
tacitamente aceita no interesse do vendedor. A prestação não é daquelas em que se pode presumir
intenção de beneficiar, que faz presumir a gratuidade.43

Em realidade e ainda quanto ao aspecto em referência, “O interessado que teve contacto


com o mediador e permitiu a sua função tem de ser considerado como futuro vinculado”,
segundo Pontes de Miranda.44
Verifica-se, pois, que o contrato de mediação segue a regra geral estampada no art. 129
do Código Civil, no sentido de que “A validade das declarações de vontade não dependerá
de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 82)”.

37.  TJSP. RT, 164/166.


38.  Gomes, Orlando. Contratos, p. 381, no 312.
39.  Cf., ainda, Azevedo, Álvaro Villaça. Direito Privado – Casos e Pareceres. Cejup. v. 2, p. 13-4.
40.  Neto, Carvalho. Contrato de mediação, p. 43, no 1.
41.  Gomes, Orlando. Contratos, p. 381, no 312.
42.  RT, 502/218.
43.  RT, 359/146.
44.  Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. reimpressão. São Paulo: RT, 1972. t. 43, p. 251, no 3.
54 Direito Processual Empresarial

Todavia, e consoante advertido em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo,

Os contratos devem ser provados por quem alega a sua existência, e na dúvida interpreta-se contra a
formação do negócio jurídico. Ninguém pode constranger outrem a contrair obrigações que não deseja
ou que não tinha em vista, devendo resultar a manifestação de consentimento claro e intenção manifesta,
e não de simples intrometimentos em negócios alheios.45

Da informalidade resulta a possibilidade de ser concluído o contrato de mediação por


meios diversos, como, v.g., o entendimento verbal direto entre comitente e corretor, tanto
pessoal e direto quanto por telefone, correspondência escrita, computador, fac símile e outras
formas de comunicação hoje existentes e admitidas.
Lembre-se que, embora haja eventual posição divergente,46 o entendimento que prevalece
admite a prova exclusivamente testemunhal para a demonstração da intervenção do media-
dor, “(...) não se sujeitando ao limite legal porque se trata de fazer certa a existência de um
fato”,47 “não estando sujeito à restrição do art. 141 do Código Civil”.48 Assim, é admitida a
“possibilidade de ser testemunhalmente provado, nos termos do art. 401 do CPC”.49
Em julgamento do Superior Tribunal de Justiça, de 24/11/1998, relatado pelo Ministro
Sálvio de Figueiredo, anotou-se, mais e no tocante a tal circunstância:

(...) em linha de interpretação construtiva, tem-se que os efeitos de fato entre as partes, assim como os
serviços prestados, podem ser provados por testemunhas, já que a lei se refere apenas a contratos, não
incidindo o art. 401, CPC. Em outras palavras, a demonstração dos fatos que envolveram os litigantes,
bem como as obrigações e os efeitos decorrentes desses fatos, não encontra óbice legal, inclusive para
evitar-se o enriquecimento sem causa.50

Esse o entendimento de Gustavo Tepedino, invocando outro precedente da mesma Corte,


em igual sentido, e acrescentando:

A decisão, que se apóia em farta jurisprudência e em sólidas opiniões doutrinárias, distingue, com
acerto, a existência do contrato de corretagem, em si considerado, que por ser consensual, e não
solene, dispensa a prova escrita, do conteúdo negocial, com suas cláusulas peculiares, as quais, estas
sim, devem se sujeitar ao sistema de provas engendrado pelo Código de Processo.51

Deve-se ter em conta, enfim, que “A atividade do mediador desenvolve-se no mundo


fáctico”, como frisado por Pontes de Miranda, atentando para o aspecto de que, estranho
o mediador ao contrato, mas mantendo-se no mundo fático, “(...) o que entra no mundo
jurídico são os seus atos, que podem ensejar a retribuição”52 e, como decorrência, a prova
a respeito é possível, inclusive por testemunhas, como visto, sem limitação concernente a
valor de contrato, já que não é ele a ser provado.

45.  RT, 187/570.


46.  Cf., a respeito, STJ. REsp. no 0011553, RSTJ 37:419.
47.  STF. RExtr. no 63.171.
48.  STF. RExtr. no 24.333.
49.  TJSP. Ap. Cív. no 13.4467-2.
50.  Rec. Esp. 139.991/MG (97/0048345-2), DJU 15/03/1999, v.u.
51.  Tepedino, Gustavo. Temas..., cit., p. 119.
52.  Miranda, Pontes de. Tratado..., ref., v. 43, p. 232, no 2.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 55

A aleatoriedade do contrato resulta de o corretor depender da sorte de seu trabalho


para ter direito ao recebimento da corretagem, nisso residindo o risco da atividade, “(...)
em virtude do qual a remuneração do corretor depende da ocorrência de uma condição
suspensiva, que consiste na realização do negócio”, na lição de Arnoldo Wald.53
No que tange à acessoriedade, defendeu-se decorrer tal característica da circunstância
de a mediação depender, para ter vida jurídica, do contrato principal, em função de que
depende a própria remuneração do corretor.54 Assim, “A sua existência implica na existência
de outro contrato projetado”.55
No entanto, Gustavo Tepedino manifesta objeção quanto a isso, com firme e adequada
ponderação, pois,

(...) embora a função econômica da corretagem se vincule ao contrato que o corretor pretende pro-
mover, a corretagem subsiste, em sua função sócio-jurídica, mesmo que o negócio almejado não se
conclua. Aquele não depende deste, portanto, para existir. A acessoriedade, portanto, embora voz
comum na doutrina, deve ser atribuída a íntima ligação econômica entre a corretagem e o contrato
por ela perseguido, sendo tecnicamente injustificada; a inclusão da compra e venda não torna insub-
sistente a corretagem que lhe antecedeu; e mesmo o pagamento do corretor, concluídas a contento as
negociações, deverá ser efetuado a despeito da eventual desistência do negócio por uma das partes
(ou por ambas).56

Essa colocação convence do acerto a respeito da proposição que nela se contém, por não
perder o intermediário o direito à comissão, quando, obtido o acordo de vontades entre o
vendedor e o interessado na aquisição, o negócio não se realize por iniciativa de qualquer
delas, permanecendo o dever quanto ao pagamento da corretagem, servindo isto a indicar
que, efetivamente, não se há afirmar com a acessoriedade do contrato de corretagem, por
subsistir ele em tal hipótese e independente da celebração do negócio obtido.
Quanto ao tema, Pontes de Miranda realiza crítica conforme à do autor mencionado:

O contrato de mediação pode existir, valer e ser eficaz, sem que se conclua o contrato para cuja con-
clusão há a ajuda, como ocorre naqueles casos em que o mediador tem direito à remuneração, ou em
que há resolução do seu sem que repercuta no outro.57

De se anotar, com Araken de Assis, ainda, o seguinte:

(...) a afirmativa de que o contrato é acessório contradiz a “noção mesma de acessoriedade dos contratos”,
ou, como prefere Gustavo Tepedino, afigura-se “tecnicamente injustificada”, uma ilusão provocada pela
íntima relação econômica entre a corretagem e o contrato obtido.58

Não bastasse o referido, há que ter em a regra expressa no art. 725 do Código Civil, diri-
gida a que, “A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado

53.  Wald, Arnoldo. A Remuneração do Corretor. In: RT., nota 19.


54.  Wald, Arnoldo. A Remuneração do Corretor. In: RT; cit., nota 19.
55.  Neto, Carvalho. Contrato de Mediação, cit., p. 29, no 1.
56.  Tepedino, Gustavo. Temas..., cit., p. 121.
57.  Miranda, Pontes de. Tratado..., ref., v. 43, p. 239-240, no 5.
58.  Assis, Araken de. Contratos Nominados. São Paulo: RT. p. 249.
56 Direito Processual Empresarial

previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependi-
mento das partes”.
Evidente que o dispositivo confirma, por primeiro, tratar-se a corretagem, como já citado,
de uma obrigação de resultado, em que, como escrito por Biasi Ruggiero,

(...) o prestador de serviços fica dependendo do resultado de seu trabalho para fazer jus à remuneração
pretendida. A empreitada por ele assumida deve ser cumprida a contento do empreitante. Se não obteve
o resultado pretendido, não tem direito a qualquer remuneração.59

Dessa forma, e como antes enunciado, da conclusão do negócio depende a remuneração


do corretor, considerando-se como concluído se houver o mediador obtido o acordo de
vontades das partes, quanto aos termos da transação, sem importar o fato de o negócio não
vir a se executar, posteriormente, pelo arrependimento das partes ou alguma delas.
Nesse sentido, Carvalho de Mendonça, no v. II, p. 370, de seu Tratado, a que se reporta
Carvalho Neto: “A conclusão, não a execução do negócio, é indispensável, para que o corretor
possa exigir a percentagem”, do que não discrepa a jurisprudência: “Na intermediação de
negócio, o direito do mediador à percepção da corretagem emerge do instante do acordo de
vontades expresso pelos contratantes”.60
Portanto, e segundo o Código Civil, obtido o acordo de vontades dos contratantes, e não
chegando elas à execução do negócio, por arrependimento das partes, permanece íntegro
o direito do corretor à comissão, e embora a disposição legal aluda às partes, é óbvio que
tanto isto ocorrerá quando ambas se arrependam, quando no caso em que uma única o faça.
Nem poderia ser diferente, porquanto cumprindo o corretor com aquilo que lhe cabia,
concluindo, assim, o contrato de mediação, estabelecido o vínculo entre as partes quanto ao
negócio e um dos contratantes depois se arrepende, isto não interfere no direito à corretagem.
Pouco importa seja o comitente, isto é, quem tenha contratado o corretor ou a interessada
na compra, a desistir do negócio, pois o direito do intermediário à corretagem persiste, desde
que tenha ele obtido o resultado útil quanto ao negócio.

A circunstância do (sic) pretendente idôneo desistir do negócio já não afeta o seu direito, que se con-
solidou quando do acordo de suas vontades. O comitente deve remunerar o corretor integralmente,
restando-lhe o direito de compelir o contratante faltoso a cumprir o ajustado ou indenizá-lo dos prejuízos
tidos, entre os quais a comissão paga,

segundo Antonio Carvalho Neto,61 invocando antigo precedente da Suprema Corte,


publicado, conforme indica na RT, 38/135, e que tem a seguinte ementa:

Cabe ao intermediário de uma venda de terrenos a comissão ajustada e correspondente ao sinal que
recebeu como princípio de pagamento, se, entrementes, a venda não se tornou definitiva, em conse-
qüência do arrependimento do comprador.

Mais recente, pode ser citado o julgado seguinte, do TJSP:

59.  Ruggiero, Biasi. Questões Imobiliárias. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 173.
60.  RT, 554/184.
61.  Neto, Carvalho. Contrato..., p. 150.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 57

Ementa: Contrato de corretagem. Cobrança de comissão. Prova da existência de contrato verbal de


corretagem e da intermediação realizada pela administradora de imóveis, com aproximação das partes
contratantes. Legitimidade passiva do réu para responder pela comissão, pois se apresentou à adminis-
tradora de imóveis como comprador e assinou a proposta de compra em nome próprio. Validade da
declaração de vontade não elidida por prova em contrário. Ausência de prova da alegação de que o réu
figuraria como mero intermediário agindo no interesse de terceiro. Comissão devida pela intermediação
realizada de forma eficaz, que levou à aproximação das partes e possibilidade de conclusão definitiva
do negócio. Remuneração exigível mesmo com a desistência posterior do comprador, pois se mostrou
arbitrária e injustificada. Inteligência do art. 725, do CC/02. Precedentes. Comissão devida no importe
já ajustado por escrito entre as partes. Ação procedente. Recurso provido.62

De se indagar, contudo, em função de tais considerações, o que ocorrerá quando o negócio


intermediado vier a ser atingido por vício que o invalide. Se é certo que no caso de pacto
acessório a desvalia do principal o persegue, qual a conclusão a ser alcançada se, como visto,
se afirmar a mediação como não acessória do negócio a que seja pertinente?
Se o negócio principal for comprometido por vício que lhe impossibilite a valia e que
não tenham sido noticiados pelo corretor ao interessado, será indevida a comissão a que
poderia ter ele direito, podendo-se citar, quanto a tal hipótese, o julgamento seguinte, do
TJSP, no qual, inclusive, se afirmou devida indenização por dano moral, pelo corretor, o
que é objeto do art. 723 do Código:

Ementa: Contrato de Corretagem. Cobrança de comissão. Desnecessidade da produção de outras


provas, diante dos documentos constantes dos autos e fatos admitidos pelas partes. Natureza aleatória
do contrato de corretagem, cuja remuneração somente é devida ao corretor se houver consenso entre
as partes interessadas no negócio. Desistência motivada da adquirente, após a descoberta de que o
negócio era impossível, por não preencher requisitos subjetivos previstos em lei para a transferência
do imóvel – Dever do corretor de informar e orientar os contratantes de forma adequada e de realizar
aproximação útil a ambos. Corretagem não devida. Protesto ilícito. Danos morais in re ipsa. Quantificação
do dano. Critérios ressarcitório e repressivo. Condenação fixada em R$5.000,00. Valor até mesmo
insuficiente ante as circunstâncias do caso. Ausência de recurso do interessado. Manutenção. Ação
procedente. Recurso improvido.63

Além disso, e como apontado por Pontes de Miranda, defensor também da não acesso-
riedade, se a hipótese tratar de impossibilidade ou ilicitude de objeto a que se refere o art.
145, inciso II, do Código Civil, descabido será afirmar-se como caracterizada a mediação, o
mesmo se dando nos casos dos incisos III, IV e V do referido dispositivo (falta de observância
à forma prevista em lei, houver preterição de solenidade indispensável ou a lei declarar de
forma expressa a nulidade ou negar-lhe efeito).
Em se cuidando de absoluta incapacidade do agente (inciso I do art. 145),

(...) a solução é a de não se reputar concluído o contrato de mediação, por ser nulo o negócio jurídico
que se havia de concluir e se concluiu nulamente. Aliás, se algum dos interessados era absolutamente
incapaz, a admissão, por parte dele, da atividade mediatriz não podia ser levada em consideração,64

62.  Apelação 992051186194 (1007957100). Rel. Edgard Rosa. Ribeirão Preto. 30a Câmara de Direito Privado.
26/05/2010. 07/06/2010.
63.  Apelação 990101120577. Rel. Francisco Loureiro. São Paulo. 4a Câmara de Direito Privado. 27/05/2010. 10/06/2010.
64.  Miranda, Pontes de. Tratado..., v. 43, p. 276-277.
58 Direito Processual Empresarial

acrescentando que, se, entretanto, houver a admissão se dado antes da incapacidade absoluta,
a partir do instante em que esta ocorra “já a mediação cessou de ser mediação admitida por
todos”, e salientando: “Está-se no mundo fáctico, mas a conclusão do negócio jurídico que
ocorresse não seria válida, nem, pela mesma razão, a do próprio contrato de mediação”, ou
seja, se o fato é causa de nulidade quanto ao negócio jurídico realizado mediante a mediação,
de igual sorte haver-se-á que concluir, no tocante à própria, porquanto aquele, não produ-
zindo efeito, também “não pode ser elemento do suporte fáctico do contrato de mediação”,
ainda segundo Pontes de Miranda.65
Se ocorrer, entretanto, o cumprimento do contrato objeto da intermediação, mesmo
eivado de nulidade, e desde que não se dê a devolução da prestação voluntária e a outra
parte tiver recebido o que lhe era devido, considerar-se-á consumada a mediação, como
consequência da conclusão daquele outro negócio.
No caso de anulabilidade (art. 147, incisos I e II: incapacidade relativa do agente e vício
resultante de erro, dolo, coação, simulação e fraude) e rescisão é Pontes de Miranda a indicar
a solução, também, advertindo importar “(...) que o mediador não conhecesse a causa”, e
apontando, outrossim, não se confundirem a nulidade e a ineficácia, e mencionando, como
hipóteses de causas que não atingem a mediação, as seguintes: a) ausência de registro, pelo
comprador, do negócio realizado, antes que outra pessoa a quem também prometido o
imóvel o fizesse ; b) insolvência do vendedor, de que não sabia o corretor; c) falta de outorga
uxória, silenciada pelo vendedor sua necessidade, ignorada também pelo intermediário.66
Essas as considerações tidas como necessárias, no espaço cabível, ingressando-se, em
seguida, nas notas aos dispositivos já mencionados e regulamentadores, no Código Civil, do
contrato de corretagem, com especial ênfase ao inerente aos negócios imobiliários.

5.2. A Corretagem no Código Civil Brasileiro Atual


Segundo o art. 722, “Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em
virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-
-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas”, ficando
evidente e induvidoso o fato de inexistir relação de mandato, prestação de serviços ou de
dependência entre o corretor e aquele que o contrata com o objetivo de conseguir, para o
comitente, como denominado quem o contrata e segundo as recomendações deste, resultado
exitoso quanto a um ou mais negócios imobiliários.
Para tanto, ou seja, para exercer a profissão, o corretor deve estar regularmente inscrito
no CRECI do Estado em que resida, após realizar o curso de técnico em transações imo-
biliárias. Anota-se que o exercício eventual da atividade, por quem não seja inscrito, não
retira o direito de o intermediário receber a comissão devida, segundo, aliás, o entendimento
jurisprudencial a tanto concernente:

Corretagem de imóveis. CRECI. Inscrição.


A despeito de não inscrito no “Conselho Regional de Corretores de Imóveis”, o intermediador faz jus
ao recebimento da comissão de corretagem (STJ. REsp 87.918. Barros Monteiro).

65.  Miranda, Pontes de. Tratado... Idem.


66.  Miranda, Pontes de. Tratado... Ibidem.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 59

Em outro julgamento, envolvendo detalhe interessante e correspondente ao fato de que o


mediador havia sido inscrito no Creci, ocorrendo seu desligamento à conta do não pagamento
da contribuição devida ao conselho profissional, concluiu o STJ o quanto segue:

Conflito de competência. Penal. Corretor de imóveis. Exercício das atividades após cancelamento de
sua inscrição no Creci, por inadimplência das anuidades. Contravenção penal configurada (art. 47 do
Decreto-Lei 3.688/1941. Exercício ilegal da profissão ou atividade. Competência da justiça estadual.
1. A conduta do agente que exerce atividades de corretagem de imóveis após o cancelamento de sua
inscrição no CRECI, por inadimplência das anuidades devidas, se amolda à contravenção penal pre-
vista no art. 47 do Decreto-Lei 3.688/1941, haja vista que permaneceu clandestinamente na profissão
regulamentada, exercendo-a sem o preenchimento de condição legal a que está subordinado o seu
exercício, qual seja, inscrição perante o órgão de fiscalização profissional.
2. Não há que se falar, no caso dos autos, de violação à decisão administrativa proibitiva do exercício
de atividade e, consequentemente, no crime previsto no art. 205 do CP, haja vista o disposto nos arts.
3o, 4o e 5o da Resolução no 761/2002 do Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI, no
sentido de que o pagamento do débito acarreta a restauração automática da inscrição no CRECI, e que
“o cancelamento de inscrição por falta de pagamento (...) não representa punição disciplinar mas, sim,
mero ato administrativo de saneamento cadastral”.
3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1a Vara do Juizado Especial Cível
e Criminal de Poços de Caldas – MG, o suscitado (CC 104.924/MG. Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira
Seção; j. 24/03/2010, DJe 19/04/2010).

Pela anterior redação do art. 723, o corretor era obrigado a executar a mediação com a
diligência e prudência que o negócio requeresse, prestando ao cliente, espontaneamente,
todas as informações sobre o andamento dos negócios, cumprindo-lhe, ainda e sob pena de
responder por perdas e danos, prestar ao cliente os esclarecimentos que estivessem ao seu
alcance, acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e do mais que
possa influir nos resultados da incumbência.
A partir da Lei no 12.236/2010, o dispositivo passou a ter a seguinte redação:

Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente,
espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio.
Parágrafo único. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os
esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros
fatores que possam influir nos resultados da incumbência.

A modificação decorreu do PL no 171/2006, apresentado pelo Senador Valdir Raupp,


que, em trecho de sua justificação manifestou o seguinte:

O art. 723 do Código Civil, de que trata a Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, reúne, indevidamente,
comandos díspares, dirigidos ao corretor, relativos aos seus deveres de prudência e diligência, assim
como o de, espontaneamente, informar ao cliente a respeito do risco do empreendimento, sob pena
de o indenizar por perdas e danos.
Impõe-se, assim, a subdivisão do art. 723, de modo que o caput contenha apenas as previsões relativas
aos deveres do corretor, tais como o de diligenciar na execução das medidas postas sob a sua respon-
sabilidade, e o de agir com prudência ao conduzir a mediação.
Recomenda-se também que, em parágrafo único, seja estabelecido que corretor se obriga a, espon-
taneamente, informar ao cliente o grau de risco do negócio, assim como eventuais alterações de
60 Direito Processual Empresarial

valores, condições ou fator capaz de alterar os resultados da incumbência, sob pena de responder
por perdas e danos.
Com efeito, para que o mencionado texto legal obtenha maior clareza, impõe-se a segmentação do
atual art. 723 do CC em caput e parágrafo único, de modo que se possam empregar frases mais curtas
e concisas, em consonância com o art. 11, inciso I, alínea b, da Lei Complementar no 95, de 1998.

Ainda que, e de maneira geral, a nova redação do dispositivo não se afaste do que a anterior
dispunha, e independente do que o Código de Ética Profissional determina, enumera a atual
redação as obrigações que o corretor tem para levar a bom termo sua atividade, e de forma a
evitar a realização de negócios mal orientados, cumprindo-lhe agir com diligência e prudência
e informando ao cliente o grau de risco do negócio, assim como eventuais alterações de
valores, condições ou fator capaz de alterar os resultados da incumbência, sob pena de
responder por perdas e danos, sendo, sob certo aspecto, mais específico quanto a tais deveres.
Assim, deverá o corretor tomar as cautelas que o negócio necessitar, examinando, por
exemplo, os documentos a ele inerentes e aferindo sobre a real legitimidade dos vendedo-
res, e se os documentos que apresentam no tocante a si mesmos encontram-se em ordem,
noticiando tudo o que verificarem, e seja regular ou irregular, ao comitente e também ao
interessado na compra, uma vez que em sua atuação, ainda que no interesse de quem o
contratou, terá de atuar com imparcialidade e de maneira a não olvidar informação que seja
do interesse de qualquer das partes, independente de ser o comitente ou o terceiro, qual seja.
Em verdade, e como salientado em local outro,

O corretor tem por função aproximar os interessados, fazendo-o como pessoa desinteressada e, pois,
eqüidistante das impressões subjetivas que formam o julgamento das partes. Não se lhe exige a impar-
cialidade do juiz, mas sim a indispensável dose de equilíbrio que lhe permita vencer as arestas existentes
nas posições assumidas pelos interessados (RT, 594/72).
Ainda que se ressalte dever o intermediário fidelidade ao comitente, deve-se ponderar, consoante
advertido por Manuel J. G. Salvador, que, “Essa atenção para com os interesses do comitente visa
apenas a aproximar os futuros contraentes, levando o solicitado a interessar-se no negócio, mas este
comportamento não o transforma em mandatário porque o comitente não se serve do mediador qual
órgão da própria vontade nas negociações preliminares e na conclusão do contrato”. Se assim acontecer
“(...) o encarregado não é já mediador, antes mandatário daquela parte, obrigado exclusivamente a tutelar
os seus interesses. É este um conceito fundamental na matéria em exame (...)”, Bolaffio,67 sem olvidar
caber-lhe orientar o comitente, até porque se de sua omissão houver prejuízo ao mesmo poderá ser
responsabilizado civilmente (art. 159, CC), além de não ter direito a qualquer corretagem.68

Não bastasse o quanto referido até agora, vem prevista na nova redação do artigo, ainda,
a responsabilidade do intermediário por perdas e danos, por conta do seu dever de informar
sobre o grau de risco do negócio, assim como eventuais alterações de valores, condições
ou fator capaz de alterar os resultados da incumbência, sendo que o próprio presidente do
CRECI-SP, José Augusto Viana Neto, adverte que a alteração do art. 723, “(...) fará com que
os corretores tenham de ter mais cuidados nas suas negociações, já que as chances de terem
de responder judicialmente, no caso de algo dar errado, ficam maiores”, como noticiado em

67.  Contrato..., cit., p. 82.


68.  Contrato de Corretagem. São Paulo: Atlas, 2007. p. 45.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 61

texto sob o título Alteração no Código Civil impacta carreira de corretor,69 em que conclui:
“Agora, o corretor tem mais responsabilidades, pois poderá responder na Justiça por qualquer
coisa que não tenha sido informada ao cliente”, o que, anteriormente, também ocorrido,
como corolário da pretérita redação do art. 723.
Para a apuração da eventual responsabilidade do corretor, deverá o interessado demons-
trar a caracterização dos requisitos a que se refere o art. 186 do Código Civil, segundo o
qual, regrando como se dará o pagamento da corretagem, o art. 724 contém o seguinte:
“A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será
arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais”.
Segundo Carvalho Neto, “Dá-se o nome de corretagem ao salário que recebe o corretor
do dono do negócio, pela sua atividade útil”, ou seja realizada a aproximação exitosa entre
os interessados e confluindo a vontade de ambos à realização do negócio, tem o corretor
direito a receber a remuneração a tanto correspondente.
Essa remuneração, embora, como alude o citado autor, deva ser paga pelo vendedor,
também poderá ficar a cargo do comprador ou ambas as partes (comitente e adquirente),
segundo eventualmente disponham de forma expressa ou, ainda, quando, por exemplo,
tiver sido o interessado na aquisição a procurar o corretor, indicando-lhe o que procura e
solicitando sua intervenção para tanto.
Dispõe o artigo em comentário sobre as formas como poderá ser fixado o valor relativo
à comissão, sendo a primeira conforme o que a lei a respeito dispuser, ou seja, havendo
disposição legal estabelecendo a maneira de apuração da quantia, observar-se-á o quanto
nela estiver inserido.
Prosseguindo, estabelece como outra forma de aferição do quantum devido como comis-
são, o que as partes a respeito tiverem convencionado, de comum acordo, tanto em percentual
correspondente à venda como em quantia fixa ou, ainda, em espécie.
Adverte Gustavo Tepedino, ademais, admitir-se, “(...) ainda, a estipulação com base em
over price, hipótese em que se remunera o corretor com a quantia excedente a um certo
valor, estabelecido pelo vendedor. O que supera tal valor serve a remunerar o corretor”.70
A terceira forma é a do arbitramento conforme a natureza do negócio e usos locais,
método pelo qual se levará em conta o disposto no art. 1.218 do Código Civil, a respeito do
qual comenta Maria Helena Diniz:

O quantum a ser pago a título da remuneração do serviço prestado poderá ser livremente estipulado
pelas partes contratantes. Se o contrato for omisso a respeito, executado o serviço, entender-se-á que
os contraentes [o corretor e aquele que é obrigado a pagar a corretagem, conforme o caso, observa-se]
se sujeitaram ao costume local, tendo em vista a natureza do serviço e o tempo de duração. Se houver
discordância entre os contratantes, recorrer-se-á ao arbitramento, para que a fixação do valor do salário
seja feita por peritos no curso da ação de cobrança ou diretamente pelo juiz (...).71

Quanto ao arbitramento pelo julgador, dedicou o Tribunal de Justiça de São Paulo exame
profundo ao assunto, em acórdão relatado pelo depois Ministro Mário Guimarães, de nosso

69.  Site: www.administradores.com.br/.../carreira.../alteracao-no-codigo-civil-impacta-carreira-de-corretor/35048


70.  Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 120-121.
71.  Diniz, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 759.
62 Direito Processual Empresarial

Supremo Tribunal Federal, e que está publicado na Revista dos Tribunais,72 e do qual cabe
importar a consideração de que, “(...) se o juiz pode abandonar o arbitramento, depois de
feito, poderá também dispensá-lo, se já no costume do lugar, de todos conhecido, encontrar
base para a fixação”.
Ainda quanto à corretagem, determina o art. 725, ser “(...) devida ao corretor, uma vez
que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se
efetive em virtude de arrependimento das partes”.
Segundo antes mencionado, reitera este artigo o fato de tratar-se a corretagem de obri-
gação de resultado, em que, como escrito por Biasi Ruggiero,

(...) o prestador de serviços fica dependendo do resultado de seu trabalho para fazer jus à remuneração
pretendida. A empreitada por ele assumida deve ser cumprida a contento do empreitante. Se não obteve
o resultado pretendido, não tem direito a qualquer remuneração.73

Da conclusão do negócio depende a remuneração do corretor, considerando-se como


concluído quando tenha ele obtido o acordo de vontades das partes no tocante aos termos
da transação, não interferindo, assim, que o negócio não se execute, posteriormente, por
alguma razão.
Nesse sentido, Carvalho de Mendonça, no v. II, p. 370 de seu Tratado, a que se reporta
Carvalho Neto: “A conclusão, não a execução do negócio, é indispensável, para que o corretor
possa exigir a percentagem”. Da jurisprudência emerge idêntica conclusão: “Na interme-
diação de negócio, o direito do mediador à percepção da corretagem emerge do instante do
acordo de vontades expressos pelos contratantes”.74
Não se nega ser possível ao comitente, ou a ele e o interessado na aquisição, disporem
ficar o intermediário responsável também pela execução do negócio, ou que somente após
ela terá ele direito à corretagem, o que, estando ele concorde, fará com que se submeta à
ressalva a tal respeito.
Ressalva o projeto que, obtido o acordo de vontades dos contratantes, e não chegando elas
à execução do negócio, “por arrependimento das partes”, remanesce o direito do corretor à
comissão que lhe é devida, e embora a referência aluda às partes, por lógico que tanto isto
ocorrerá quando ambas se arrependam, como no caso em que uma única o faça.
Nem poderia ser diferente, porquanto cumprindo o corretor com aquilo que lhe cabia,
concluindo, assim, o contrato de mediação, estabelecido o vínculo entre as partes quanto ao
negócio e um dos contratantes depois se arrepende, isto não interfere no direito à corretagem.
Pouco importa seja o comitente, isto é, aquele que tenha contratado o corretor ou a pessoa
por ele contatada e que chegou a bom termo quanto ao negócio, a desistir da transação, para
o fim de ser mantido o direito do mediador à corretagem.
A circunstância do (sic) pretendente idôneo desistir do negócio já não afeta o seu direito, que se con-
solidou quando do acordo de suas vontades. O comitente deve remunerar o corretor integralmente,
restando-lhe o direito de compelir o contratante faltoso a cumprir o ajustado ou indenizá-lo dos prejuízos
tidos, entre os quais a comissão paga,

72.  RT, v. 136/762.


73.  Ruggiero, Biasi. Questões Imobiliárias. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 173.
74.  RT, 554/184.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 63

segundo Antonio Carvalho Neto,75 invocando antigo precedente da Suprema Corte, publi-
cado, segundo indica, na RT, 38/135, com a seguinte ementa:

Cabe ao intermediário de uma venda de terrenos a comissão ajustada e correspondente ao sinal que
recebeu como princípio de pagamento, se, entrementes, a venda não se tornou definitiva, em conse-
qüência do arrependimento do comprador.

Outrossim, segundo o art. 726,

Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao
corretor. Mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à
remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua
inércia ou ociosidade.

Por tal previsão se verifica que, sendo a obrigação do corretor de resultado, e se houverem
sido as partes a iniciar e concluir o negócio, sem intervenção do mediador nas tratativas,
nada terá ele a receber.
Se o mediador vende o resultado útil de seu trabalho e, no caso referido, nenhuma inter-
ferência houve de sua parte com vistas ao êxito do negócio, que foi realizado diretamente
pelos próprios interessados, logicamente nada poderá o corretor pretender em seu benefício.
Todavia, se por acaso houver interferido quando os contratantes já tinham iniciado
os contatos quanto ao negócio, só em caso de provar ter sido sua intervenção essencial à
conclusão da venda é que poderá pretender algum ganho em função disto.
Em sua segunda parte, o dispositivo ressalva o direito do corretor, se houver, por escrito,
estabelecido intervenção com exclusividade, hipótese em que, mesmo sendo a venda feita
diretamente pelo comitente, remanescerá o direito que tem à comissão.
A regra a que aqui se refere cuida, como se verifica, da opção de venda, que é o docu-
mento pelo qual o comitente autoriza o corretor a vender um ou mais imóveis, em prazo
que estipula e segundo a comissão ali fixada.
Antigo precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo, relatado também pelo Des. Mário
Guimarães, ressaltou o seguinte, acerca do assunto:

Em regra, o termo “opção”, usado nos contratos, significa uma exclusividade concedida ao corretor
para só ele negociar o objeto. V. Brantley “On Contracts”, página 41. Assim, se o proprietário concede
a alguém opção para a venda de um imóvel por determinado prazo, e, dentro desse prazo, realiza o
negócio com outrem, fica obrigado à comissão estipulada. É o que têm julgado os tribunais. Ver juris-
prudência, “Revista dos Tribunais” vol. 57, pág. 371; 58/369 e 71/89.76

Ao mencionar “autorização” para venda, o legislador do Código Civil por certo procurou
evitar a ocorrência de equívoco conceitual em relação à opção e à corretagem, já que, como
observa Gustavo Tepedino,

75.  Neto, Antonio Carvalho. Contrato de Mediação, p. 150, no 54.


76.  Revista dos Tribunais, v. CXXXVIII, fascículo no 506, p. 18.
64 Direito Processual Empresarial

Em que pese respeitada opinião em contrário, a opção não é negócio jurídico bilateral, não se cons-
tituindo, portanto, em contrato preliminar de compra e venda. A opção se constitui em promessa
unilateral de alguém que dá preferência a outro para a venda de certo bem, e por certo prazo, mediante
remuneração, obrigando-se o promitente para com quem recebeu a oferta, a concluir o negócio nos
termos exatos da declaração (unilateral) de vontade.
Segundo o entendimento ora objetado, “dá-se a opção quando duas pessoas ajustam que uma delas
tenha preferência para a realização de um contrato, caso se resolva a celebrá-lo”. Da definição vê-se
que a controvérsia talvez seja terminológica. Se há um ajuste bilateral sobre um contrato futuro a ser
celebrado, pré-anunciando-se as condições nas quais ambas as partes se obrigam, tem-se um contrato
preliminar – não há dúvida. Se, ao revés, alguém se obriga para com outro a lhe assegurar a opção de
compra, ficando este, receptor da promessa, inteiramente livre para contratar ou não, dentro de certo
prazo, o negócio jurídico é unilateral, cuida-se de opção.77

Menciona, ainda, Marco Aurélio Viana, o qual, apesar de defender ponto de vista diver-
so, pondera que ante a opção, que o “comprador não assume qualquer obrigação, ficando
vinculado apenas o vendedor”.78
Como corolário do quanto se vem expondo, estando autorizado o corretor, por escrito e
com prazo, à intermediação, isto lhe confere o direito à percepção integral da corretagem, se
realizado o negócio sem sua intervenção, pouco importando que tenha sido o proprietário
ou algum outro intermediário a obter êxito na negociação.
Ressalte-se ser o prazo necessário a tanto, pois, conforme o mesmo julgamento relatado
pelo então Des. Mário Guimarães, “Se não houver prazo, não pode a opção prevalecer
indefinidamente, porque seria uma limitação à liberdade do proprietário de dispor de que
é seu. E então, o intermediário somente pode pleitear a remuneração se logrou aproximar
as partes”,79 devendo anotar-se, com Carvalho Neto, o seguinte: “A ausência de prazo numa
autorização negocial descaracteriza-a como opção. Redu-la a uma anuência momentânea,
retratável a qualquer momento, sem peso algum para o comitente, por essa rescisão”.80
Além do quanto até aqui explanado, determina o Código Civil, no art. 727, que,

Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar
posteriormente, como fruto da sua mediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se adotará se
o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor.

Trata-se aí de negócio a respeito do qual não se determina prazo para a opção e vem a
ser realizado em decorrência da atuação do corretor, após sua dispensa pelo dono do negó-
cio, sendo-lhe garantido o direito à corretagem, o que é de lógica intuição, pois, se houve
de sua parte atividade útil e eficaz à conclusão do negócio, terá direito à comissão, pouco
importando o fato de não ter autorização com prazo para intermediar, e sua intervenção ser
dispensada pelo “dono do negócio”, ou seja, aquele que o autorizara a atuar.
Comprovado que de sua participação resultou o êxito para a transação, terá ele direito à
comissão, como se houvesse continuado seu trabalho como intermediário.

77.  Tepedino, Gustavo. Temas..., cit., p. 126-127.


78.  Ob. e loc. cit.
79.  Revista dos Tribunais.
80.  Neto, Carvalho. Contrato..., cit., p. 173, no 66.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 65

Por outro lado, e por fundamento ainda maior, persistirá o mesmo direito, quando
estipulado prazo para a atuação do mediador, e vindo ele a se vencer, “o negócio se realizar
após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor”, tenha ele
atuado durante o tempo da autorização, quanto após vencida ela.
Conforme escrito por Antônio Carvalho Neto,

Na primeira hipótese – negócio conseguido no prazo e concluído depois –, se o mediador agencia um


interessado dentro do prazo da opção, este entra imediatamente em negociações com o comitente,
visando a ultimação do negócio, que, porém, só se conclui e realiza depois de findo o prazo, não há
dúvida quanto ao direito do corretor à remuneração da sua diligência. Se, quando relacionou o terceiro
e o comitente, para a conclusão do negócio, estava contratualmente investido de outorga para tal, seu
direito subsiste à expiração do prazo da opção.81

De tal posição não se aparta Tepedino, asseverando:

(...) deve-se entender devida a remuneração do corretor que, tendo efetivamente aproximado as partes,
levando a cabo a mediação, tem concluído o negócio após expirado o prazo que lhe fora estipulado
para a realização da corretagem. Uma vez identificada a causa contratual, não há como deixar de
remunerar o corretor (...)82

Assim não se considerasse e estaria aberta a porta para a fraude, de forma a procurar
esquivar-se o responsável pelo pagamento da comissão, uma vez que poderiam os contra-
tantes dissimular demora no andamento do negócio para, vencido o prazo da autorização
dada ao corretor, concluí-lo e pretender-se nada ser-lhe devido a título de corretagem.
O entendimento jurisprudencial disso não discrepa:

O direito à comissão continuará a existir, se provar que o negócio se fez com a pessoa por ele indicada,
ainda que realizado depois de vencida a autorização, pois, de outro modo, as partes poderiam esperar
o vencimento do prazo, para se locupletarem com o trabalho do corretor.83

Eventualmente o negócio poderá ser concluído graças à intervenção de mais de um


corretor, caso em que, e conforme o art. 728, “(...) a remuneração será paga a todos em partes
iguais, salvo ajuste em contrário”.
Cuida-se, aliás, de hipótese não rara na jurisprudência, em que mais de um mediador
participa da intermediação, ainda que em momentos distintos, sem qualquer perda ou exclu-
são do direito do outro à corretagem, estando o assunto ligado ao problema da causalidade.
Na advertência de Gustavo Tepedino,

O objeto do contrato de corretagem não é o serviço do corretor em si mesmo considerado, mas o


resultado desse serviço, que, por sua vez, não se reduz à conclusão do negócio pretendido, melhor
se identificando com a eliminação, por parte do corretor, de qualquer obstáculo à sua celebração. A
obrigação do corretor, portanto, embora não se confunda com a contratação almejada, a cargo do
vendedor e do comprador, tampouco pode ser confundida com a gestão que lhe é cometida no sentido
de buscar possíveis compradores. Uma vez identificada, no concreto regulamento negocial, a causa da

81.  Neto, Antonio Carvalho. Contrato..., p. 139.


82.  Tepedino, Gustavo. Temas..., cit., p. 134.
83.  RT, 219/229.
66 Direito Processual Empresarial

corretagem, há que se atribuir eficácia ao negócio, seja no que tange à exigibilidade da remuneração
devida, seja no que concerne à aplicação da disciplina compatível com o contrato.84
Portanto, e da mesma forma que, tendo sido aferido o trabalho do corretor a ensejar
resultado positivo e favorável ao comitente, disto nascendo o direito daquele à corretagem, de
igual forma se haverá considerar quando mais que um corretor tenha atuado, se demonstrado
que a sua interferência contribuiu para o êxito do resultado atingido.
Nem se poderia entender de forma diversa, uma vez que, na necessária relação de causa-
lidade entre a atuação do corretor e o resultado que se obtenha, se pode inserir algum fator
que seja concausa, asseverando Giovanni Cribari, Prof. da Universidade de Pernambuco,
com apoio em Azzolina,

(...) que entre os fatores concausais se deve incluir a atividade desenvolvida por um segundo ou terceiro
mediador que tenha agido em concorrência com o primeiro. Do ponto de vista lógico, nenhum motivo
existe para considerar esta concausa diversa das outras. A atividade do mediador concorrente constitui,
também, em elemento concausal da conclusão do negócio.85

Assim, prossegue:

Tendo sido o adquirente do imóvel apresentado ao vendedor por um corretor, mas efetivado o negócio
por outro intermediador, a remuneração pela mediação deve ser paga aos dois. Se a atividade do
mediador foi a concausa da conclusão do negócio, a remuneração é devida.

Veja-se que se tiver sido o primeiro corretor a combinar com os demais sobre a par-
ticipação destes, auxiliando-o, será sua a incumbência de pagar-lhes o correspondente à
intervenção de cada um.
Sobre essa questão, já se pronunciou o TJSP, conforme trecho do acórdão correspondente:
“(...) a comissão era devida ao corretor Marcos; se este combinou a divisão da corretagem
com terceiros, sua a responsabilidade por ela”.86
Embora dispondo sobre as regras pertinentes ao contrato de corretagem nos arts. 722
a 728, não exclui o Código Civil, nos termos do art. 729, a incidência de outras regras aca-
so existentes na legislação especial e que sejam ligadas ao tema da corretagem como, por
exemplo, a Lei no 6.530/1978 (Lei Orgânica da Profissão de Corretor de Imóveis) e o Decreto
no 81.871/1978, que a regulamenta, além de atos administrativos editados pelo Conselho
Federal de Corretores de Imóveis, por delegação legal própria, desde que não entrem em
confronto com a legislação específica ou normas gerais de Direito.

5.3. A Cobrança da Corretagem:


Visão Civil, Processual e Constitucional
Não há dúvida de que a opção ou autorização para venda outorgada pelo comitente ao
corretor é a prova maior para o ajuizamento da ação de cobrança da corretagem, quando o
primeiro se negar a cumprir com seu dever em relação ao segundo.

84.  Tepedino, Gustavo. Temas..., cit., p. 129-130.


85.  Um Ângulo das Relações Contratuais (Da Mediação e Corretagem). In: Revista Trimestral de Jurisprudência dos
Estados. São Paulo: Vellenich, ano 9, v. 30, p. 27-58, jan./fev. 1985.
86.  Embargos Infringentes 774.604-9/01, Campinas.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 67

No entanto essa ação não é a única de que se pode valer o intermediador para obter o
pagamento a que tem direito, uma vez que, se possuir ele documento em que se tenha fixado
o valor a que tem direito por seu trabalho, e desde que subscrito por duas testemunhas,
poderá valer-se do processo de execução, consoante o previsto no art. 585, II, do Código
de Processo Civil.87
É necessário, contudo, que em tal escrito conste o expresso reconhecimento do comitente
ou daquele que se tenha obrigado a pagar a corretagem, sobre ter ele realizado seu trabalho,
daí decorrendo a obrigação ao pagamento.88
Não terá valor, como título executivo apenas a opção ou documento em que o mediador
seja autorizado ou incumbido de encontrar interessado no negócio, porquanto faltará, para
a execução, a prova da prestação do serviço por ele. Assim já se decidiu:

O contrato particular de corretagem – pelo qual o corretor se obriga a aproximar as partes, desenvolvendo
trabalho para a conclusão do negócio, e percebe pelo serviço prestado remuneração – não pode ser
considerado título extrajudicial (art. 585, II, do CPC), pois depende da prova do serviço prestado.89-90

Assim também:

Como decidido em precedente, o “requisito da certeza, nos casos de documento contratual, supõe
hajam as partes avençado, de forma incondicionada, o pagamento de quantia determinada, em momento
determinado”, o que desqualifica como título executivo extrajudicial o contrato de intermediação para
a compra e venda de imóveis, com especificação de percentual para a comissão de corretagem.91

Inexistindo título executivo extrajudicial, nos termos antes expostos, poderá o mediador
usar a ação monitória, prevista nos arts. 1.102a a 1.102c do Código de Processo Civil, em
que, conforme lecionado por Antonio Carlos Marcato,

A cognição é fundada com exclusividade na prova documental unilateralmente apresentada pelo autor,
permitindo desde logo a emissão de um mandado (denominado, pela lei, como mandado inicial, mas
designado, em sedes doutrinária e jurisprudencial, como mandado monitório ou mandado de injunção),
contendo o comando, dirigido ao réu, para pagar uma soma em dinheiro ou entregar bem fungível ou

87.  O Conselho Regional de Corretores de Imóveis, CRECI, possui, conforme o Jornal Folha de S.Paulo de 09/06/1996,
uma Junta de Conciliação com o fim de procurar resolver pendências entre consumidores, proprietários e corretores,
evitando a via judicial.
88.  Discordamos, neste aspecto, da posição adotada pelo ilustre Carvalho Neto, pois, de acordo com o dispositivo
citado, do Código de Processo Civil, há que se inferir sobre a pos­sibilidade de instaurar-se o processo de execução na
hipótese referida, uma vez que ocorre­rá, aí, verdadeira confissão de dívida pelo devedor, aplicável, aliás, precedente
em que se de­cidiu: “O contrato que enseja execução como título extrajudicial é aquele que assenta a obri­gação
unilateral do devedor de pagar quantia certa, pois, nesse caso, o título particular re­presenta o reconhecimento da
liquidez do débito” (RT, 63/694). Nesse sentido, ainda, a doutrina de José Rodrigues de Carvalho Neto: “A princípio,
sendo documento escrito com valor fixado e subscrito por duas testemunhas, documento onde conste ‘a expressa
afirmação de ter-se realizado o trabalho de intermediação, daí decorrendo a obrigação do comitente pagar, gera título
executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, II, do CPC” (Carvalho Neto, José Rodrigues. Da Ação Monitória. São
Paulo: RT, 2001. p. 163).
89.  RT, 568/187.
90.  “O contrato bilateral não serve para a instauração da execução, pois cumpre ao de­vedor demonstrar que
cumpriu a parte que lhe tocava para exigir o pagamento convencio­nado, o que deverá ser feito através do processo
de conhecimento” (RT, 636/94).
91.  STJ. REsp. 0034571, DJ 30/09/1996, p. 36.636.
68 Direito Processual Empresarial

coisa certa determinada. E como também é informado pela técnica da inversão do contraditório, no
processo monitório a cognição torna-se plenária, se e quando o réu vier a opor embargos; omitindo-se
ou sendo aqueles rejeitados, inicia-se a fase executiva, sem solução de continuidade.92

Em acréscimo, observa Elaine Harzheim Macedo:

Toda e qualquer transação documentada que não configure título executivo extrajudicial poderá embasar
pretensão monitória, como anuidades escolares, prestação de serviço de transporte escolar, qualquer
tipo de transação envolvendo entrega de bens móveis, fungíveis ou infungíveis, prestações pecuniárias
resultantes de empreitadas, honorários de profissionais liberais, despesas hospitalares, comissões de
corretores (...).93

Dessa posição não discorda José Rodrigues de Carvalho Neto, atentando para o fato de
que se o contrato de corretagem for verbal ou tácito, não ensejará a ação monitória, sendo
que, se não constar no documento o percentual da corretagem, “(...) deve o corretor, para
valer-se da monitória, estipulá-lo no ‘mínimo razoável’, que é de 3%. Se pretender receber
com base na taxa usual, a via jurisdicional há de ser o processo de conhecimento ordinário
ou sumário, dependendo do quantum pretendido”.94
Quanto à ação de cobrança, inicialmente referida, dela poderá o corretor valer-se e pode-
rá ser processada pelo rito ordinário ou pelo sumaríssimo, conforme o valor da causa,
porquanto o mediador não se enquadra na figura do art. 275, II, m, do Código de Processo
Civil, não tendo direito a honorários, nos termos ali enunciados,95 não caracterizando seu
trabalho, também, a comissão mercantil a que se refere a alínea h do aludido inciso daquele
dispositivo legal, pois, na lição de Fran Martins, 96

A privatividade dos corretores para a prática de determinados atos, a sua intermediação, agindo sempre
no interesse de aproximar as partes, fazem com que o contrato seja considerado um contrato autônomo,
que não se confunde integralmente com a comissão.

Portanto, se o valor pedido pelo intermediário não ultrapassar 20 vezes o maior salário
mínimo vigente no País (art. 275, I, do Código de Processo Civil), a ação deverá ser ajuizada
pelo procedimento sumaríssimo, independente de caber discussão sobre a natureza dos
serviços prestados pelo corretor, em face do que dispõe a alínea m do inciso II, também
do art. 275, já que na jurisprudência inexiste uniformidade a respeito de ser possível ao
intermediário de negócios ajuizar a ação visando a cobrança da corretagem, independente
do valor que tenha, fundando-se na referida hipótese, em que previsto o cabimento da ação
pelo rito sumaríssimo “para a cobrança dos honorários dos profissionais liberais, ressalvado
o disposto em legislação especial”.
Com efeito, e enquanto há julgados afirmando a impossibilidade (JTA, 46/66 e RJTJESP,
88/222), entendimento existe também em sentido oposto (RJTAMG, 24/336 e 24/25, RT,

92.  Morato, Antonio Carlos. (coord.). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. p. 2.577,
coordenação e coautoria do referido autor.
93.  Macedo, Elaine Harzheim. Do Procedimento Monitório. São Paulo: RT, 1999. p. 167.
94.  Carvalho Neto, José Rodrigues de. Da Ação Monitória. São Paulo: RT, 2001. p. 162-164.
95.  RJTJESP, 88/222.
96.  Martins, Francisco. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 349.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 69

527/206, Ap. 22.075/85, 1o TARJ, e Revista de Processo, v. 16/280, no 143), defendendo Carvalho
Neto a correção do segundo de tais pontos de vista, por conta da circunstância, segundo se
percebe de seu comentário, da ausência de contrato de trabalho a vincular o corretor com o
comitente, até porque, conforme Domingos Sávio Brandão Lima,97 os técnicos diversos são
considerados como incluídos na expressão profissional liberal, nela deverão ser também
considerados os corretores, os quais, segundo a Lei no 6.530, de 12/05/1978, exercem profissão
de Técnico em Transações Imobiliárias (art. 2o), pela qual “(...) o legislador autoriza-os a
pronunciarem-se sobre a viabilidade de comercialização, no setor imobiliário, à vista das
premissas do próprio imóvel e do mercado de modo geral”,98 não se havendo ter como neces-
sário que o título seja enquadrado como de grau universitário, bastando possua o cidadão a
qualificação apta à sua obtenção, conforme a regulamentação pertinente.
Embora o art. 3o do Decreto no 81.871, de 29/06/1978, regulamentador da Lei no 6.530,
disponha sobre ser admitido o exercício das funções próprias aos corretores também por
pessoa jurídica, desde que devidamente inscrita no Conselho dos Corretores de Imóveis da
Jurisdição, não poderá ela valer-se do procedimento sumaríssimo com vistas à cobrança de
corretagem que lhe seja devida, pois não incide o art. 275, “(...) se o contratante é empresa,
não o profissional liberal, pessoa física”, na advertência de J. J. Calmon de Passos.99
Quanto ao fato de mencionar o dispositivo processual a cobrança de honorários, enquan-
to a contraprestação devida ao corretor é denominada corretagem ou comissão, deve-se ater
o intérprete à circunstância de referir-se aquela primeira expressão, conforme De Plácido
e Silva, à designação que se dá ao “(...) prêmio ou estipêndio dado ou pago em retribuição a
certos serviços”, sem o caráter de ordenado ou vencimentos, além de se não confundirem
com os emolumentos, que são os pagamentos efetuados a respeito de atos de autoridade
pública ou praticados por serventuários de justiça, conforme o mesmo autor.100
Perfeitamente possível, portanto, enquadrar-se o corretor na alínea m antes referida,
habilitando-se ele, assim, a valer-se do procedimento sumaríssimo na ação de cobrança da
corretagem.
Não pode haver, por outro lado, opção pelo rito ordinário se cabível o sumaríssimo,101
muito embora não se considere nulo o processo se não alegado, pelo réu, o erro ou prejuízo
quanto ao procedimento, pelo réu.102
Na inicial da ação, conforme o rito, deverá ser observado o que a respeito contêm os arts.
276 e 288 do Código de Processo.
No que toca à competência para o ajuizamento da ação, e ausente qualquer regra espe-
cífica no Capítulo XIII do Código Civil (arts. 722 a 729), dever-se-á observar a regra do
art. 327 do mesmo Código, onde se determina que o pagamento será feito no domicílio do
devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei,
da natureza da obrigação ou das circunstâncias, cabendo ao credor, quando indicados dois

97.  Lima, Domingos Sávio Brandão. Apud Carvalho Neto. Contrato..., ref. p. 200.
98.  Oliveira, Moacyr de. Corretor. Enciclopédia Saraiva, v. 21, p. 22-35.
99.  Passos, J. J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. III, p. 164.
100.  Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24. ed. atualizada por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 686
101.  JTA, 103/251.
102.  RTJ, 86/716.
70 Direito Processual Empresarial

ou mais locais, escolher aquele que melhor lhe convenha. Nessa direção já apontou o 2o
Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, no julgamento do Agravo de Instrumento 771.455-
00/8, Rel. Juiz Nelson Calandra.
Quanto a qual é a justiça competente para o processo e julgamento da ação, sem dúvida
que é a comum estadual e não a trabalhista, pese a edição da LC no 45/2004.
Assim já afirmou o Superior Tribunal de Justiça:

Conflito. Ação de cobrança. Corretagem. Justiça do Trabalho.


1. Compete à Justiça estadual o conhecimento de ação em que corretor cobra remuneração pela
aproximação que possibilitou a venda de determinados imóveis.
2. O corretor de imóvel que, sem subordinação e eventualmente, aproxima compradores e vendedores,
atua como profissional liberal. (CC 70.349/MG. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 2a Seção, j.
27/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 457).

Assim, também, o entendimento da Justiça do Trabalho, pelo TRT da 18a Região, Rel.
Des. Federal do Trabalho, Júlio César Cardoso de Brito:

Ementa. Incompetência da Justiça do TRABALHO. Comissão de Corretagem. A corretagem de imóveis


autônoma não se coaduna com a noção de relação de trabalho da nova competência da jurisdição
trabalhista. A relação civil prepondera sobre a relação de trabalho porque não há subordinação do
corretor de imóveis à vontade do contratante. (Proc. RO-01116-2009-21-18-00-7).

No entanto, e se o corretor objetivar o pagamento de valor a ele devido pela imobiliária


em que trabalha e correspondente ao contrato de trabalho com ela celebrado para o exercício
de sua profissão, o não pagamento da verba deverá ser buscado junto à Justiça do Trabalho,
por se tratar de relação entre ele e a empresa, e não entre ele e o vendedor, e fundada no
Código Civil.
Há casos, inclusive, em que a contratação pela imobiliária é decorrência inclusive do fato
de o dito “corretor” não ser inscrito no CRECI, hipótese em que, conforme entendimento
manifestado pelo TRT-2a Região – SP, tal fato serve a arrimar sua condição como empre-
gado da empresa. Assim, por exemplo, fato objeto do noticiário desse mesmo Tribunal, de
25/04/2006 (Últimas Notícias) e que se passa a transcrever.

TRT-SP: sem CRECI, corretor é empregado de imobiliária.


O corretor que não está inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis (CRECI) e vende imóveis
não é autônomo, mas sim empregado da imobiliária onde trabalha. Este é o entendimento da 4a Turma
do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região (TRT-SP).
Um ex-corretor da Fernandez Mera Negócios Imobiliários S/C Ltda. entrou com processo na 56a Vara do
Trabalho de São Paulo, reclamando vínculo empregatício com a imobiliária e o respectivo pagamento
das verbas e indenizações decorrentes do contrato de trabalho. Segundo o reclamante, ele exerceu as
funções de vendedor, sem a anotação do contrato em sua carteira de trabalho, tampouco o pagamento
de direitos como férias e FGTS, entre outros.
Em sua defesa, a imobiliária reconheceu a prestação de serviços, mas sustentou que se dava ‘de forma
autônoma e sem subordinação’, e que o reclamante ‘sabia que não seria contratado’.
O juiz da vara julgou o pedido do corretor improcedente. Inconformado, ele recorreu ao TRT-SP.
De acordo com o juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros, relator do Recurso Ordinário no tribunal, ‘o autor,
em depoimento, declarou que tinha conhecimento quando foi contratado que não iria ser registrado.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 71

Todavia, referida declaração não estanca a pretensão do autor’.


Segundo o relator, ‘a inserção do autor na atividade fim da reclamada de plano fragiliza sua tese de
trabalho autônomo, vez que autônomo é aquele que trabalha por conta própria (de auto = próprio +
nomoi = administração, governo), que é senhor do seu tempo, estabelece o seu modus operandi, e atua
com liberdade, sem subordinação, sem engajamento e dependência direta de outrem’.
Para o juiz Ricardo Trigueiros, o fato do reclamante não estar inscrito no CRECI, ‘reforça sua condição
de empregado da imobiliária’. A Lei 6.530/68 determina que só pode exercer a atividade de corretor de
imóveis o possuidor de ‘título de Técnico em Transações Imobiliárias’, fornecido pelo Creci.
Por unanimidade, os juízes da 4a Turma acompanharam o voto do relator, reconhecendo o vínculo do
reclamante com a imobiliária, e determinaram que 56a Vara julgue os demais pedidos decorrentes do
contrato de trabalho. RO 01124.2002.056.02.00-6.

Dessarte, e embora o intermediário que não seja inscrito no CRECI e tenha obtido o
resultado útil de negócio não perca o direito à corretagem, quando tenha assim agido dire-
tamente junto ao vendedor e adquirente, o mesmo não se dará quanto àquele que trabalhe
em empresa a tanto destinada, da qual será considerado empregado e destinatário de verbas
próprias ao contrato trabalhista, que não é o mesmo que aquele previsto no Código Civil e
próprio ao contrato de corretagem.
Da eventual habitualidade com que atue o intermediário que não seja inscrito no CRECI
e nem empregado administrativo de imobiliária, poderá, inclusive resultar a caracterização
de infração penal e a imposição da pena adequada a tanto.
Se houver opção ou autorização de venda, que é a prova maior para a solução da lide,
deverá, logicamente, ser anexada à vestibular. “É o instrumento e a prova da mediação.
Nesse sentido equipara-se à procuração, em face do mandato”, na lição de Carvalho Neto,103
completando: “Encarada em si, a parte a sua função como instrumento e prova de mediação,
a opção equivale a uma promessa de recompensa”.104
Caso contrário, poderá o autor valer-se de todos os meios legais, além dos moralmente
legítimos, ainda que não referidos no Estatuto Processual (art. 332), para prova do que alega.
Caberá, contudo, a prova exclusivamente testemunhal nos contratos cujo valor seja supe-
rior ao décuplo do maior salário mínimo vigente no País, à época de sua celebração (art.
401 do CPC)?
Na Revista Trimestral de Jurisprudência,105 verifica-se resposta negativa, aludindo-se,
especificamente, ao caso da corretagem, havendo, contudo, orientação tendente a considerar
ser tal prova possível, qualquer que seja o valor do contrato, no tocante aos seus efeitos
pretéritos.106
Carvalho Neto critica aqueles que se posicionam contrariamente à admissibilidade da
prova testemunhal quando a corretagem exceda a taxa legal, porque “O que se permite provar
e o que se prova então não são realmente os contratos, mas atos, fatos, prestações da atividade
humana, para as quais não existe e seria iníquo se existisse qualquer limitação de valor”.107
Em sentença proferida na Comarca de Itu, observou o então Juiz Geraldo Arruda:

103.  Neto, Antonio Carvalho. Contrato..., ref., p. 168, no 63.


104.  Idem, p. 170.
105.  Revista Trimestral de Jurisprudência, 119/791.
106.  RJTJSP, 101/67.
107.  Neto, Antonio Carvalho. Contrato de Mediação, cit., p. 207, no 1.
72 Direito Processual Empresarial

(...) é pacífico que o artigo 141 do Código Civil é de aplicação moderada. A realidade dos fatos supre a
prova preconstituída dentro do princípio geral de liberdade de forma, fixado no preceito básico do art.
129 do Código Civil. (Voto vencedor do Min. Ph. Azevedo, Jur. Sup. Trib., v. 22, pg. 199, apud Rep. de Jur.
do C. Civil, V. Castro Garms, ficha n. 972). No mesmo sentido, confiram-se ainda no Repertório citado
as fichas ns. 985, 993 e 1020. O artigo 141 do Código Civil teria aplicação se se pretendesse comprovar
exclusivamente por meio de testemunhas a existência de um contrato de compra e venda (...).108

Há que se ter em conta, todavia, e como lecionado pelo mesmo magistrado, em artigo sob
o título Interpretação e Alcance do Art. 401 do Código de Processo Civil, e relativo a contrato
decorrente de acordo verbal, que,

Nesse caso, a fonte de obrigações não será propriamente o contrato, mas os fatos em que se tiver con-
cretizado a atuação de uma das partes. As obrigações do tipo contratual poderão ser inferidas desses
fatos, desde que o ordenamento jurídico os considere idôneos para produzi-las (...) O caso dos contratos
não solenes, como o comodato, a locação de serviços ou de coisas, a corretagem, já não geram dúvidas,
salvo quanto a uma ou outra cláusula não correspondente aos usos e costumes.109

Existe, portanto, a justificar a admissibilidade da prova exclusivamente testemunhal, no


que respeita à corretagem, firme fundamentação, parecendo que o quanto argumentado no
trabalho por último citado contenha motivação suficiente a isso.
Não se provará, portanto, na ação de cobrança, acaso movida pelo intermediário, o
contrato de corretagem propriamente dito, mas, sim, os atos ou fatos que, de forma idônea,
constituem a fonte de obrigações em que “se tiver concretizado a atuação de uma das partes”,
como visto retro, de forma a ser possível a pretensão à cobrança da comissão.
Produzida a prova pelo autor, como fixado no art. 333, I, do Código Processual, poderá
ele lograr êxito na ação.110
Assinale-se, por fim, que o prazo prescricional para a ação é aferido de acordo com o
disposto no Código Civil, art. 206, § 5o, inciso II, aplicáveis também seus arts. 197 a 201 e
202 a 204, no tocante à suspensão e interrupção do curso prescricional.111
Vigente o Código Civil de 2002, o extinto 2o Tribunal de Alçada Civil de São Paulo teve a
oportunidade de apreciar o aspecto da prescrição, em julgado de que foi relator o Juiz Egídio
Giacóia, observando seu respeitável e fundamentado voto, o quanto segue:

Em tema de mediação ou corretagem nem o Código Civil de 1916, nem o Código Comercial Brasileiro che-
garam a estabelecer de forma expressa prazo especial de prescrição para a ação de cobrança de corretagem.
Doutrina e jurisprudência tendem a aceitar a ação como de natureza pessoal, optando pelo prazo pres-
cricional geral, então, de 20 anos. Confiram-se a esse respeito as lições de Carvalho Neto, ‘in’ Contrato
de Mediação, 3a. Ed.,/91, p. 210/211, inclusive com citações de julgados do Tribunal de Justiça do Estado.
Com a vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional da ação para cobrança dos honorários de
profissionais liberais em geral restou fixada em 05 anos, a teor do art. 206, § 5o.

108.  Arruda, Geraldo. Ação entre partes: Francisco Soares Sebastião Sobrinho e Armando de Castro Alves.
109.  Arruda, Geraldo. Interpretação e alcance do art. 401 do Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, v.
688, p. 250/251.
110.  O valor da comissão deverá, na sentença, ser corrigido monetariamente, a partir do ajuizamento da ação.
STJ – REsp 3.004-SC, DJlC 06/08/1990, p. 7.343.
111.  Consulte-se, sobre o tema, a obra Aspectos Processuais da Prescrição e Decadência, do Des. Yussef Said Cahali,
Revista dos Tribunais, 1979.
A n tô n i o C a r l o s M a t h i a s C o l t ro 73

Quanto ao período de transição de um para outro Código, concluiu o julgado:

Em sendo o tempo faltante para a consumação da prescrição pela lei anterior maior do que o prazo
fixado pela lei nova, deverá prevalecer o prazo desta última, contado do dia de sua entrada em vigor.
Neste sentido, lições de MARIA HELENA DINIZ, “in” Comentários ao Código Civil, Vol. 22, Editora
Saraiva/2003, p. 66/67. Vale também citar, artigo publicado nos Cadernos Jurídicos da Escola Paulista
da Magistratura, Ano 4, no 14 (Março/Abril 2003), de autoria do Juiz JOSÉ ANTONIO TEDESCHI (p.
79), com referências inclusive aos ensinamentos de CLÓVIS BEVILAQUA por ocasião da entrada em
vigor do Código de 1916.112

5.4. Considerações Finais


Essas, em passagem destinada a exame que não se aprofunda demais no estudo, mas
serve a indicar o interesse que o assunto motiva, as observações que são feitas neste espaço
e segundo o objetivo traçado para a obra, que busca realizar homenagem justa a quem,
como cidadão, magistrado, professor e doutrinador, tanto tem contribuído para o estudo e
aplicação do Direito, esperando-se que o teor dos comentários lançados acerca do contrato
de corretagem ou mediação imobiliária aqui lançados possam de alguma forma esclarecer
os que pelo assunto venham a se interessar, sem prejuízo do melhor e mais amplo exame
da matéria, em trabalhos outros e na jurisprudência correspondente.

5.5. Referências
ARRUDA, Geraldo Amaral. Interpretação e Alcance do Art. 401 do Código de Processo Civil. In:
Revista dos Tribunais, v. 688, p. 250/251.
ASSIS, Araken de. Contratos Nominados. Coord. Miguel Reale e Judith Martins-Costa. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Contratos Inominados ou Atípicos. São Paulo: Bushatsky, 1975.
_______. Direito Privado – Casos e Pareceres. Belém: Cejup, 1988. v. 2.
CAMPOS, Francisco. Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956.
CARVALHO NETO, Antônio. Contrato de Mediação. 3. ed. São Paulo/Bauru: Jalovi, 1991.
CARVALHO NETO, José Rodrigues. Da Ação Monitória. São Paulo: RT, 2001.
COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Contrato de Corretagem. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
CRIBARI, Giovani. Um Ângulo das Relações Contratuais (Da Mediação e da Corretagem). In:
Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados. São Paulo: Jurid Vellenich, ano 9, v. 30, jan./
fev. 1985.
DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. São Paulo: Saraiva, 1993.
_______. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1995.
FARIA, Antonio Bento de. Código Comercial Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro
dos Santos, 1929. v. 1.
GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior. Rio-S.Paulo: Forense,
1999.
MACEDO, Elaine Harzheim. Do Procedimento Monitório. São Paulo: RT, 1999.
MAIA, Paulo Carneiro. Remuneração do Corretor. In: RT, v. 153, p. 14/17

112.  Agravo de Instrumento no 808.669-0/0, j. 01/09/2003, v.u.


74 Direito Processual Empresarial

_______. Estudos de Direito Civil. Rio de Janeiro: Alba, 1962.


MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil Interpretado. 3. ed. São Paulo:
Atlas, 2008.
MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. [s.l.], Cardoso Filho, &
Cia., 1911.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1972.
MONTEIRO, Pinto. Contrato de Agência. Coimbra: Almedina, 1993.
OLIVEIRA, Moacyr de. Corretor. Enciclopédia Saraiva, v. 21, p. 22-35.
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1977. v. III.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
REVISTA DOS TRIBUNAIS, 488/200, 187/570, 219/229, 359/146, 502/218, 554/184, 568/187.
RJTJESP, 88/222, 101/67.
RTJ, 86/716.
RUGGIERO, Biasi. Questões Imobiliárias. São Paulo: Saraiva, 1997.
SALVADOR, Manuel J. G. Contrato de Mediação. Lisboa: Ed. Tip. Esc. da Cadeia Penitenciária
de Lisboa, 1964.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico 24. ed. atual. por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho.
Rio de Janeiro: Forense, 2004.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
VENOSA, Sílvio de Sálvio. Manual dos Contratos e Obrigações Unilaterais da Vontade. São Paulo:
Atlas, 1997.
WALD, Arnoldo. Obrigações e Contratos. 5. ed. atual. por Semy Glanz São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1979.
_______. A Remuneração do Corretor. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 561.
_______ . Do Direito ao Pagamento da Comissão de Corretagem em Virtude da Conclusão do
Negócio Intermediado e Independentemente de sua Execução. In: Revista de Direito Civil.
São Paulo: RT, v. 43.
_______. Mediação nos Negócios de Imóveis. In: RF. Rio de Janeiro: Forense, abril 1944.
6
DA PESSOA JURÍDICA COMO
PARTE NO PROCESSO CIVIL
Araken de Assis1

Sumário: 6.1. Introdução. 6.2. Personalidade processual. 6.2.1. Conceito de personalidade processual.
6.2.2. Alcance da personalidade processual. 6.2.2.1. Classificação das pessoas jurídicas. 6.2.2.2. Início
e término da personalidade processual da pessoa jurídica. 6.2.3. Personalidade de entes e órgãos da
pessoa jurídica (processo consigo próprio). 6.3. Capacidade processual. 6.3.1. Conceito de capacidade
processual. 6.3.2. Representação orgânica das pessoas jurídicas. 6.3.3. Capacidade processual das
pessoas jurídicas de direito público interno. 6.3.4. Capacidade processual das pessoas jurídicas de
direito público externo. 6.3.5. Capacidade processual das pessoas jurídicas privadas estrangeiras.
6.3.6. Capacidade processual das pessoas jurídicas privadas nacionais. 6.3.6.1. Órgãos de represen-
tação da pessoa jurídica privada. 6.3.6.2. Ônus da demonstração das atribuições do órgão da pessoa
jurídica privada. 6.3.6.3. Representação anômala das pessoas jurídicas na condição de parte passiva.
6.3.6.3.1. Ausência do território nacional do representante legal da pessoa jurídica privada. 6.3.6.3.2.
Ausência do território nacional do locador. 6.3.7. Capacidade processual da sociedade simples. 6.4.
Sucessão processual da pessoa jurídica. 6.4.1. Sucessão da parte em razão das transformações da
pessoa jurídica. 6.5. Considerações finais. 6.6. Referências.

6.1. Introdução
A pessoa jurídica como parte ativa e passiva da relação processual suscita relevantes ques-
tões no âmbito dos pressupostos processuais. A matéria se divide no plano da personalidade
processual, da capacidade processual e, por fim, no caso de sucessão processual. O reexame
desse assunto e, eventualmente, a sua organização, revestem-se do maior interesse prático.

6. 2. Personalidade Processual
6.2.1. Conceito de personalidade processual
O degrau inicial dos pressupostos processuais subjetivos, no tocante às partes, consiste
na personalidade processual (Parteifähigkeit) ou capacidade para estar em juízo. O requisito
estabelece a pessoa que, genericamente, possui aptidão para ser parte – autor e réu –, ou
transformar-se em parte, voluntária (assistente) ou compulsoriamente (terceiro interveniente)
no processo.
Do ponto de vista dogmático, o requisito focado não cogita da pessoa que figura,
concretamente, no processo. Esse dado decorre da qualidade de parte. Também não se
perquire, no âmbito aqui considerado, a possibilidade de o figurante do processo atuar

1.  Ex-Professor Titular da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Doutor em Direito pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul. Advogado em Porto Alegre, São Paulo e Brasília.

75
76 Direito Processual Empresarial

por si mesmo, ou não, porque revestido da capacidade de exercício para os atos da vida
civil e política. Esse ponto respeita à capacidade processual. Tampouco interessa se a
pessoa que figura no processo pode postular em nome próprio, ou não, assunto atinente à
capacidade postulatória. A personalidade processual situa-se antes desses problemas. Ela
identifica quais pessoas, e se somente pessoas, em tese, assumem a condição de titulares
da relação processual.
Essa vocação genérica para estar em juízo, como parte, designa-se como personalidade
processual. Ela corresponde, grosso modo, à personalidade apurada no direito material.2 Esta
terminologia é incomum, senão desconhecida na doutrina brasileira. Entre nós, emprega-se
amiúde a tradução literal da fórmula alemã: “capacidade de ser parte”.3 Ora, o nome aqui
indicado, respaldado por outras fontes,4 oferece maior corpo ao conceito, evocando seu
fundamento, ou seja, a aptidão para figurar em toda e qualquer relação jurídica.5

6.2.2. Alcance da Personalidade Processual


O critério fundamental para determinar o círculo subjetivo da personalidade processual
é o da equiparação à personalidade jurídica.6 A proposição básica no tocante à personali-
dade processual localiza-se no art. 7o do CPC. Toda pessoa, natural ou jurídica, e capaz de
adquirir, exercer e transmitir seus direitos subjetivos, por si, tem essa personalidade, que a
lei designa de “capacidade de estar em juízo”. Em princípio, têm personalidade: (a) a pessoa
natural; (b) a pessoa jurídica.
Têm personalidade processual, portanto, as pessoas jurídicas. Tais pessoas possuem
existência distinta da dos seus membros, de acordo com o predomínio da realidade, tanto
que constituídas. A ineficácia episódica dos atos constitutivos da pessoa jurídica (disregard
of legal entity) se mostra admissível em várias situações; por exemplo, ocorrendo “violação
do contrato ou da lei” (art. 50 do CC de 2002).
Não importa a nacionalidade da pessoa jurídica. Em tema de competência, inexistindo
estabelecimento principal, porque o comando da pessoa jurídica situa-se no exterior, reputa-
se cada estabelecimento secundário o domicílio (art. 75, § 2o, do CC de 2002), quanto às
obrigações neles contraídas. E presume-se o gerente desses estabelecimentos provido de
poderes de representação para receber a citação (art. 12, § 3o, do CPC).

6.2.2.1. Classificação das pessoas jurídicas


As pessoas jurídicas se distinguem em pessoas de direito público e de direito privado
(art. 40 do CC de 2002). A diferença não repousa na origem dos recursos empregados na
sua constituição, mas no regime jurídico que lhes é próprio. Existem pessoas jurídicas cujo

2.  Vide Gomes, Orlando. Introdução ao Direito Civil, p. 191, no 90; Amaral, Francisco. Direito Civil Brasileiro –
Introdução, p. 219-222. No sentido do texto, Fux, Luiz. Intervenção de Terceiros (Aspectos do Instituto), p. 55.
3.  Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 1, p. 82, no 88; Alvim, Arruda. Código de
Processo Civil Comentado. v. 2, p. 28.
4.  Santos, Andres de la Oliva. Lecciones de Derecho Procesal Civil. v. 2, p. 128. Também se alude a “personalidade
judiciária”: Andrade, Domingues de. Noções Elementares de Processo Civil, p. 75, no 48; Soares, Fernando Luso.
Processo Civil de Declaração, p. 427, no 100; Mendes, João de Castro. Direito Processual Civil. v. 2, p. 13, no 93.
5.  Tesheiner, José Maria Rosa. Elementos de Teoria Geral do Processo, p. 119.
6.  Antunes Varela; Bezerra, J. Miguel; Nora, Sampaio E. Manual de Processo Civil, p. 103, no 37.
A r a ke n d e A s s i s 77

regime é o do direito privado, mas constituídas predominantemente com recursos públicos


(v.g., as empresas públicas), e pessoas jurídicas de regime público geradas com recursos uni-
camente privados (v.g., os conselhos de organização, disciplina e fiscalização das profissões
regulamentadas, como o CFM – Conselho Federal de Medicina).
No que tange aos recursos que lhe constituem o capital, mostra-se admissível separar
as pessoas jurídicas em estatais e particulares. Estas, por sua vez, se subdividem em civis
(a fundação, a associação e a sociedade) e empresárias.7 São cinco as espécies de sociedades
empresárias típicas: em nome coletivo, comandita simples, comandita por ações, anônima e
limitada. Em princípio, o porte da empresa é irrelevante no direito processual. As empresas
podem ser microempresas ou empresas de pequeno porte.8 Eventualmente, esse dado importa
para determinados remédios ou procedimentos. Por exemplo, o art. 8o, II a IV, da Lei no
9.099/1995, na redação da Lei no 12.126/2009, admitem no Juizado Especial da Justiça Comum:
(a) a microempresa, definida na Lei no 9.841/1999; (b) as pessoas jurídicas qualificadas como
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, nos termos da Lei no 9.790/1999; (c) as
sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1o da Lei no 10.194/2001.

6.2.2.2. Início e término da personalidade processual das pessoas jurídicas


A existência legal das pessoas jurídicas decorre da inscrição dos seus atos constitutivos
no registro que lhes é peculiar, a teor do art. 45, caput, e do art. 985 do CC de 2002.
No entanto, desde o momento em que os sócios passam a atuar conjuntamente, explorando
ou não atividade econômica (sociedade empresária), e mesmo que o contrato seja verbal, a
pessoa jurídica em si já existe.9 Por conseguinte, antes mesmo da formal aquisição da perso-
nalidade jurídica, por intermédio do registro, a pessoa jurídica adquire capacidade processual
plena até a sua extinção ou dissolução. Esta dissolução pode ser judicial ou extrajudicial.
Decretada a falência da pessoa jurídica, desaparecerá essa capacidade plena. A quebra ou
bancarrota torna as pessoas jurídicas inabilitadas “para postular em juízo relativamente às
relações patrimoniais compreendidas na falência, seja como autor ou como réu”.10 Forma-se,
então, a massa falida, que assume a capacidade para conduzir o processo.11 Idêntico efeito
se produzirá na insolvência, a teor do art. 782, segunda parte, a contrario sensu, do CPC,12
e na liquidação extrajudicial (art. 34 da Lei no 6.024/1974).
Enquanto o procedimento de dissolução não acaba, seja ele a falência ou a vonta-
de convergente dos sócios, a personalidade jurídica não acaba, subsistindo a respon-
sabilidade patrimonial.13 Em curso liquidação, a representação caberá ao liquidante.14
Às vezes, designam-se tais pessoas de “parte de ofício” ou parte formal.15

7.  Vide Martins, Fran. Curso de Direito Comercial, p. 169, no 153.


8.  Requião, Rubens. Curso de Direito Comercial. v. 1, p. 64-65, no 36-C.
9.  Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 2, p. 17.
10.  Requião, Rubens. Curso de Direito Falimentar. v. 1, p. 144, no 122; Valverde, Trajano de Miranda. Comentários
à Lei de Falências. v. 1, p. 221, no 234.
11.  Em sentido contrário, Miranda, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 1, p. 277.
12.  Theodoro Jr., Humberto. A Insolvência Civil, p. 256, no 197.
13.  Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 2, p. 19.
14.  Theodoro Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 1, p. 82, no 73.
15.  Miranda, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 1, p. 331.
78 Direito Processual Empresarial

6.2.3. Personalidade de entes e de órgãos da pessoa


jurídica (processo consigo próprio)
O art. 12 do CPC, que se ocupa da capacidade processual, atribuiu personalidade proces-
sual a entes despersonalizados. São os seguintes: a massa falida, o espólio, as heranças vacante
e jacente e as sociedades de fato ou irregulares. Foi atento o legislador à evidência de que
grupos não personalizados titulam direitos e obrigações. Logo, as chamadas comunidades
de fato e as organizações sociais – por exemplo, o Movimento dos Sem Terra (MST) – têm
personalidade processual.16
Os órgãos internos de pessoas jurídicas de direito público – conforme se deduz, por
exemplo, da legitimidade conferida à “Mesa do Senado Federal” para propor ação direta
de inconstitucionalidade (art. 103, II, da CF/1988) –17 gozam do atributo, quando em jogo
suas prerrogativas institucionais.18 A Câmara de Vereadores amiúde vai a juízo em defesa de
suas prerrogativas políticas e institucionais.19 No entanto, o litígio motivado pelo servidor
da Câmara, que pleiteia vantagem pecuniária, travar-se-á com o Município.20
A ausência de personalização no âmbito material não elimina a existência de atividade
jurídica relevante do órgão. Por isso, a lei confere aos órgãos personalidade processual,
consagrando, ao fim e ao cabo, conceito mais largo na personalidade processual do que
proveniente do direito material.21
A possibilidade de órgãos das pessoas jurídicas privadas litigarem entre si, ou de sócios
litigarem contra órgãos, é decorrência da personalidade processual. A esse propósito, o STJ
decidiu:

Em se tratando de discussão envolvendo órgão de pessoa jurídica, somente esta, dotada de personalidade,
poderia, em princípio, figurar em um dos pólos da demanda. Havendo, entretanto, conflitos interna
corporis, entre seus órgãos ou entre seus associados e os mencionados órgãos, nos quais se atacam atos
individualizados emanados desses órgãos, não se justifica reconhecê-los desprovidos de personalidade
judiciária e, assim, partes ilegítimas nas causas.22

A aparência é de um processo consigo próprio (Insichprozess).23 Mas, a dissociação de


órgãos e de pessoas explica a presença de partes diferentes e contrapostas.
Em última análise, a titularidade do direito de acesso à justiça é universal, e todos, sem
exceção, desfrutam de aptidão para serem sujeitos da relação processual.

16.  STJ – REsp 1447.997/RJ; Rel. Min. Edson Vidigal; 5a T. j. 15/04/1999; DJU 17/04/1999, p. 223.
17.  Embora deva existir, como sublinha Celso Neves (Legitimação Processual e a Nova Constituição, p. 53), “atribuição
excepcional e expressa da legitimação”.
18.  STJ – RMS 8.967/SP; Rel. Min. Gomes de Barros; 1a T. j. 19/11/1998; DJU 11/03/1999, p. 54.
19.  STJ – RMS 11.499/MG; Rel. Min. José Delgado; 1a T. j. 01/03/2011; DJU 02/04/2001, p. 253. Em doutrina, Meirelles,
Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, p. 583.
20.  STJ – REsp 36.668/SP; Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; 1a T. j. 06/12/1993; DJU 21/02/1994, p. 2130.
21.  Silva, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. v. 1, p. 190.
22.  STJ – REsp 161.658/SP; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; 4a T. j. 24/08/1999; RJSTJ, 134/380.
23.  Grunsky, Wolfgang. Zivilprozessrecht, § 6, B, I, 1, p. 67, no 78; Jauernig, Othmar. Zivilprozessrecht, § 18, VI. p. 57.
A r a ke n d e A s s i s 79

6.3. Capacidade Processual


6.3.1. Conceito de capacidade processual
A capacidade processual é aptidão da pessoa, derivada da capacidade de exercício para
os atos da vida civil, para figurar por si só em determinado processo, promovendo os atos
processuais que competem à parte, e, assim, submetendo-se aos seus efeitos e aos das reso-
luções tomadas pelo órgão judiciário.
A capacidade processual se relaciona, em princípio, com a capacidade de exercício para
os atos da vida civil. Em outras palavras, a pessoa dotada de capacidade de exercício tem,
necessariamente, capacidade de direito ou personalidade processual. No entanto, não há
correspondência absoluta. A personalidade processual revela-se mais extensa que a capa-
cidade de direito (art. 1o do CC de 2002). Logo, a problemática da capacidade processual,
em princípio reflexo da capacidade de exercício, abrange um maior número de situações.
A analogia entre os dois pressupostos processuais – personalidade processual, ou capa-
cidade de estar em juízo, e capacidade processual – e seus congêneres civis revela-se parcial
e relativa por esse motivo. Os órgãos internos das pessoas jurídicas de direito público, como
a Câmara de Vereadores, porque lhe tocam direitos próprios suscetíveis de defesa em juízo,24
exibem personalidade judiciária e, ademais, capacidade processual plena nas causas em que
o objeto litigioso envolver tais direitos.
A capacidade processual constitui requisito de validade da relação processual, e sua
ausência impede o julgamento do mérito. Não ocorrendo o suprimento de algum defeito, e
respeitando ela ao autor, o juiz extinguirá o processo (art. 267, IV).

6.3.2. Representação orgânica das pessoas jurídicas


A representação atribui capacidade e supre a incapacidade. Não é fenômeno peculiar e
exclusivo das pessoas naturais incapazes.
Em realidade, o instituto da representação assume capital importância no que tange às
pessoas jurídicas. Trata-se de identificar a pessoa natural que, concretamente, se habilita a
agir por conta das pessoas jurídicas no processo.
Além das pessoas jurídicas, como a personalidade processual alcança situações mais
amplas que a personalidade na lei material, o problema estende-se aos entes sem personali-
dade. São organismos que ainda não adquiriram essa personalidade, ou jamais adquirirão
personalidade, nos termos da lei civil, e, nada obstante, legitimamente podem figurar como
partes no processo.
Fundamentalmente, a atividade processual das partes, no curso da relação processual,
baseia-se na representação.25 E inexiste “representação sem haver pessoa que se presente e
pessoa que represente”.26 Entre nós, adotou-se a teoria da representação legal.27
No tocante às pessoas jurídicas, a representação é “orgânica”.28 As pessoas jurídicas se

24.  Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, p. 693; Castro, José Nilo de. Direito Municipal Positivo, p. 273.
25.  Mandrioli, Crisanto. Premesse Generali allo Studio della Rappresentanza nel Processo Civile, p. 215, no 48;
Rosenberg, Leo. Stellvertretung im Prozess, § 1o. p. 5.
26.  Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. v. 3, p. 233, § 308.
27.  Arruda Alvim. Tratado de Direito Processual Civil. v. 2, p. 51.
28.  Luiso, Francesco P. Diritto Processuale Civile. v. 1, p. 192, no 23.6; Montesano, Luigi; Arieta, Giovanni. Diritto
Processuale Civile. v. 1, p. 220, no 94, e Monteleone, Girolamo. Diritto Processuale Civile. v. 1, p. 148.
80 Direito Processual Empresarial

“presentam” por seus gerentes, diretores ou administradores, porque “o ato do órgão não
entra, no mundo jurídico, como ato da pessoa, que é o órgão”, mas “como ato da pessoa
jurídica, porque o ato do órgão é ato seu”.29 O poder de representação da pessoa jurídica –
completamente distinto do mandato e da relação de representação – recai sobre a pessoa
natural investida na condição de órgão da pessoa jurídica.30 Os órgãos têm o estatuto de
representantes legais.31
O art. 12 do CPC ocupa-se da representação orgânica das pessoas jurídicas e dos entes
sem personalidade.

6.3.3. Capacidade processual das pessoas jurídicas de direito público interno


A distribuição das matérias do art. 12 separa as pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado. Em relação àquelas, há uma ulterior subdivisão: o inciso I do art. 12 atribui
aos procuradores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (atualmente
inexistentes), sua representação em juízo; e o inciso II do art. 12 outorga a representação do
Município, além do procurador, ao Prefeito.
O principal efeito dessa diversidade de tratamento consiste na circunstância de que o
Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, não
representa em juízo as respectivas pessoas jurídicas. A magna tarefa incumbe, exclusivamen-
te, aos seus procuradores.32 Na verdade, o inciso I do art. 12 resguardou o Chefe do Executivo,
impedindo que receba, pessoalmente, a citação. A regra homenageia a prerrogativa das suas
funções. Desse modo, representa costume reprovável, retroagindo a vezo anterior ao próprio
CPC de 1939, o autor requerer a citação, na demanda movida contra o Estado-membro, do
Governador do Estado.33
Nesse sentido, relativamente à União, o art. 1o da LC no 73/1993 disciplinou o art. 131 da
CF/1988, estabelecendo que toca ao Advogado-Geral da União “representá-la junto a qualquer
juízo ou tribunal” (art. 4o, § 1o). Encontra-se ele, nada obstante, subordinado “à direta, pessoal
e imediata supervisão do Presidente da República”, a teor do art. 3o, § 1o, da LC no 73/1993.
Em vão se buscará, todavia, uniformidade e clareza na representação da União. Deixando
à parte o regime transitório (art. 29 do ADCT da CF/1988), além do Advogado-Geral, que
representará a União em “qualquer juízo ou tribunal” (art. 4o, § 1o, da LC no 73/1993), há
outras pessoas com idêntica atribuição. A fórmula genérica visa a autorizar a interven-
ção do Advogado-Geral, em qualquer juízo, nas causas de peculiar interesse do governo.
Mas, também à Procuradoria-Geral da União e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
incumbe a representação, esta última, ativa e passivamente, nas execuções da dívida ativa
(art. 12, II, da LC no 73/1993) e nas causas de natureza fiscal (art. 12, V), definidas no art.
12, parágrafo único, I a VIII. Os arts. 35 e 36 da LC no 73/1993 identificam, considerando
a hierarquia do órgão judiciário em que tramita a ação e a multiplicidade desses órgãos, a
pessoa que receberá citação pela União.

29.  Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. v. 3, p. 233, § 308.


30.  Mandrioli, Crisanto. La Rapresentenza nel Processo Civile, p. 237, no 34.
31.  Rosenberg, Leo; Schwab, Karl Heinz. Zivilprozessrecht, § 43, II, 1, b. p. 199.
32.  Delgado, José Augusto. Sujeitos do Processo, p. 93, no 16.
33.  Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 1, p. 110, no 135.
A r a ke n d e A s s i s 81

Por sua vez, o art. 132 da CF/1988 atribuiu a representação dos Estados e do Distrito
Federal aos respectivos procuradores. E dependerá das disposições da lei complementar,
prevista no art. 37, caput, da CF/1988, a representação judicial do Território.
Do eventual constrangimento de receber a visita do oficial de justiça o art. 12, II não
imunizou o Prefeito, Chefe do Executivo do Município. É possível citá-lo pessoalmente,
em razão de atos próprios de suas funções, inexistindo procurador, a teor do art. 12, II.
Explicou-se, perante a similar regra do art. 87 do CPC de 1939, a finalidade do dispositivo: os
“municípios, na sua grande maioria, não têm serviço contencioso organizado, não havendo
inconveniente em atribuir-se ao próprio prefeito sua presentação judicial”.34
O Prefeito somente ostenta a capacidade processual, jamais a postulatória (art. 36). Logo,
uma vez citado o Chefe do Executivo, o Município precisará constituir procurador para
postular no processo. A esse respeito, acentuou-se que a regra, positivamente, não “preten-
deu isentar das tão exigentes formalidades da advocacia os cidadãos nomeados prefeitos,
ou eleitos para tal cargo”.35
Constituído procurador pelo Município – a natureza real e concreta do vínculo subor-
dinar-se-á à lei local, concebendo-se tanto o provimento de cargo efetivo, ou de cargo em
comissão, quanto a simples outorga de procura judicial –, que há de ser advogado, ope legis,
conjugam-se na mesma pessoa duas espécies de representação, a material e a processual.
Ficam preenchidos, simultaneamente, dois pressupostos processuais: as capacidades pro-
cessual e postulatória.36
O procurador titular de cargo, efetivo ou não, já se sustentava no CPC de 1939, “tem título
de nomeação, que é o instrumento do mandato”,37, e, portanto, encontra-se dispensado de
provar sua investidura no cargo ou a procura,38 gravando ao adversário da pessoa jurídica
o ônus de provar ausência de poderes.
Também as autarquias, as empresas públicas e as fundações públicas municipais, estadu-
ais, distritais e federais inserem-se na classe das pessoas de direito público.39 Não se revela
pacífica tal natureza, porém: admite-se a criação de fundações com personalidade de direito
privado.40 E não é público o regime jurídico da empresa.41
Como quer que seja, desfrutam de personalidade própria, distinta da personalidade da
pessoa matriz (v.g., a União); por conseguinte, têm capacidade para ser parte.42 Por exemplo,
a autarquia estadual encarregada das estradas de rodagem.43 A representação dessas pessoas
obedecerá às disposições da lei de criação.44 Em geral, a representação recai na pessoa dos

34.  Martins, Pedro Baptista. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 311, no 224.
35.  Miranda, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil (1939). v. 1, p. 333.
36.  Arruda Alvim. Ob. cit., p. 315-316.
37.  Americano, Jorge. Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil. v. 1, p. 165.
38.  STJ – REsp 111.912/PR; Re. Min. Pádua ribeiro, 2a T. j. 14/04/1997; DJU 15/09/1997, p. 44.339.
39.  Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 102, 109, 112-116.
40.  Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 358-360, no 10.4.1.
41.  Idem, p. 372, no 10.5.3.1.
42.  Barbi, Celso Agrícola. Ob. cit., p. 103, no 122; Miranda, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.
v. 1, p. 322-323.
43.  STJ – REsp 235.027/SC; Rel. Min. Vicente Leal; 6a T. j. 16/12/2000, p. 87.
44.  Marques, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. v. 2, p. 140, no 345.
82 Direito Processual Empresarial

seus diretores.45 Eventualmente, dotada de corpo jurídico próprio, a representação cabe aos
seus procuradores, “caso sejam criados esses cargos, com a função expressa de representá-
las em Juízo”.46 Às vezes, a lei que instituiu a pessoa jurídica integrante da Administração
indireta exige a citação simultânea do presidente da autarquia e do procurador da pessoa
política (União, Estado ou Município).
Em tal ponto, cumpre realçar notável consequência do fato de que o chamamento a
juízo das pessoas jurídicas de direito público ocorrerá na pessoa de procurador, a um só
tempo prolongamento da representação orgânica, originariamente pertencente ao Chefe do
Executivo, e investido na representação técnica (art. 36). O prazo recursal flui da intimação
porventura feita ao advogado da parte, a teor do art. 242, caput. Assim, no tocante às deci-
sões liminares inaudita altera parte, apesar de a parte tomar conhecimento do provimento
no ato de citação, o prazo recursal não corre da juntada do mandado aos autos, ou seja, na
forma do art. 241. E isto porque o réu não dispõe de capacidade postulatória, essencial à
interposição do recurso, que é ato privativo de advogado. Do conhecimento inequívoco da
resolução judicial por este último, ou da sua intimação formal (art. 236), e não da citação,
transcorrerá o prazo. Ora, como o procurador também é o advogado, em relação às pessoas
jurídicas de direito público, o prazo do recurso contra a liminar obedece ao disposto no art.
241. Para mencionar a hipótese mais trivial, seu termo inicial é a juntada do mandado de
citação aos autos (art. 241, I).

6.3.4. Capacidade processual das pessoas jurídicas de direito público externo


À semelhança da omissão parcial do seu inciso I, quanto a algumas pessoas jurídicas
de direito público interno, o art. 12 olvidou referência aos Estados estrangeiros. Por óbvio,
têm personalidade processual. Frequentemente, figuram como partes em litígios civis de
competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, e, da CF/1988) e de litígios trabalhistas
(art. 114, caput, da CF/1988), porque sua imunidade à jurisdição nacional é relativa.
Representam os Estados estrangeiros o seu embaixador acreditado no Brasil,47 e, não, o
cônsul, cujas atribuições são de outra índole.48 Além do embaixador, representa o Estado
estrangeiro o “órgão encarnado na figura, individual ou coletiva, que a sua Constituição
apontou”;49 de regra, o respectivo Chefe de Estado.

6.3.5. Capacidade processual das pessoas jurídicas privadas estrangeiras


Representará a pessoa jurídica privada estrangeira, segundo o art. 12, VII, o seu gerente,
representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal – tecnicamente, noções
diferentes,50 porém, sem relevo no tocante à capacidade para estar em juízo –, aberta ou
instalada no Brasil. Presumem-se tais pessoas autorizadas a receber citação em seu nome
(art. 12, § 3o).

45.  Rezende Filho, Gabriel José de. Curso de Direito Processual Civil. v. 1, p. 240, no 270.
46.  Barbi, Celso Agrícola. Ob. cit., p. 111, no 136.
47.  Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 290.
48.  STJ – Ag. 11.771-RS; Rel. Min. Athos Carneiro, 4a T.; j. 20/04/1993, RJSTJ, 48/17.
49.  Miranda, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 1, p. 332.
50.  Miranda, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 1, p. 335-343.
A r a ke n d e A s s i s 83

O art. 12, VII, assegura tratamento igualitário à capacidade processual ativa e passiva.51
Em consequência, a sociedade estrangeira aqui poderá demandar e, igualmente, aqui poderá
ser acionada. No entanto, a representação prevista no art. 12, § 3o é somente passiva. Para
demandar, tal sociedade haverá de se representar pelas pessoas designadas nos seus estatutos
ou por seus diretores.52
Para os efeitos do art. 12, VII, considera-se “estrangeira” a pessoa jurídica cuja sede
social se localiza fora do território nacional.53 A incidência do art. 12, VIII, pressupõe que a
sociedade estrangeira haja se personificado no Brasil. A representação em juízo da sociedade
sem personificação no estrangeiro,54 ou no Brasil, observará o disposto nesse inciso.55 E a
sociedade apenas personificada no estrangeiro, e sem filial, sucursal ou agência no Brasil,
terá sua capacidade processual regulada pelo art. 12, VI, ou seja, consoante a regra geral das
pessoas jurídicas, respeitada a disposição especial do art. 215, § 1o.

6.3.6. Capacidade processual das pessoas jurídicas privadas nacionais


A representação em juízo das pessoas jurídicas privadas incumbe às pessoas designadas,
para essa finalidade, em seus estatutos ou no contrato social, integrem, ou não, algum órgão
específico (art. 12, VI). Nada pré-exclui recair a representação em dois ou mais órgãos
conjuntamente.56 Faltando essa indicação, no negócio constitutivo da sociedade, incide o
art. 12, VI, in fine, do CPC: a representação caberá “aos seus diretores”.
A regra do art. 12, VI, abrange todas as pessoas jurídicas, empresárias ou não, cujo regime
jurídico seja de direito privado. Por isso, alcança as sociedades de economia mista, que têm
essa natureza;57 a Igreja Católica e suas subdivisões;58 e os partidos políticos, igualmente
pessoas jurídicas privadas (art. 1o da Lei no 9.096/1995).

6.3.6.1. Órgãos de representação da pessoa jurídica privada


O art. 12, VI, in fine, alude a “diretores”, no plural, como os órgãos de representação da
pessoa jurídica privada nacional, denotando algum exagero.
Em sua infeliz literalidade, o dispositivo sugere que, obrigatoriamente, o chamamento
a juízo há de recair em vários representantes. Frequentemente, todavia, uma única pessoa,
investida na direção, detém a representação orgânica da pessoa jurídica. Em tal hipótese,
mostra-se desnecessário citar todos os dirigentes, existindo mais de um, na ação movida
contra a pessoa jurídica.59 E, reversamente, dispensável que todos os diretores outorguem
mandato ao advogado. O silêncio dos estatutos, ou do contrato social neste ponto, importa
a capacidade processual de qualquer um dos órgãos de direção.

51.  Arruda Alvim. Ob. cit., p. 312.


52.  Barbi, Celso Agrícola. Ob. cit., p. 115, no 145.
53.  Arruda Alvim. Ob. cit., p. 329-330.
54.  Miranda, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 387.
55.  Arruda Alvim. Ob. cit., p. 330.
56.  La China, Sergio. Diritto Processuale Civile, p. 370.
57.  Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 325.
58.  Arruda Alvim. Ob. cit., p. 326.
59.  Barbi, Celso Agrícola. Ob. cit., p. 114, no 143.
84 Direito Processual Empresarial

A fórmula genérica do art. 12, VI, in fine, tem seu aspecto positivo. Ela supera as dis-
posições particulares do anacrônico direito comercial, objeto de minucioso inventário em
outros tempos.60
Por outro lado, o diretor da pessoa jurídica privada que, ao mesmo tempo, é advogado,
poderá representar e postular em nome da sociedade. Sobrepõem-se, assim, a representação
orgânica e a habilitação técnica, embora conceptualmente distintas.61

6.3.6.2. Ônus da demonstração das atribuições


do órgão da pessoa jurídica privada
Da reserva às disposições contratuais, implícita na disciplina da capacidade processual
erigida no art. 12, VI, originam-se algumas consequências relevantes. É que os poderes do
órgão – por exemplo, o de representação “orgânica” do diretor da sociedade anônima, nos
termos do art. 144 da Lei no 6.404/1976 –,62 e os de representação, em juízo ou fora dele, nem
sempre coincidem. O contrato social ou os estatutos são soberanos neste aspecto.
Por conseguinte, a amplitude dos poderes de representação do órgão da pessoa jurídica,
o seu objeto e a natureza desses poderes decorrem dos estatutos ou do contrato social. Em
vista disto, surge o ônus de o autor indicar, na petição inicial, o representante da pessoa
jurídica que aponta como ré, e o ônus desta de provar, no momento do ingresso no processo,
a habilitação da pessoa que constituiu o procurador judicial.
Figurando a pessoa jurídica no polo passivo da relação processual, constitui ônus do autor
indicar o seu representante, conforme se infere do art. 215, caput.63 O descumprimento desse
ônus implicará a invalidade do chamamento a juízo. E trata-se de nulidade cominada (art.
247), presumindo-se a ocorrência de prejuízo à defesa e a falta de obtenção da finalidade do
ato. Nada importa a aparência de “representante” da pessoa que recebeu a citação e ausência
de pronta ressalva.
Esse rigor justifica-se, porque a certeza de que o réu recebeu o chamado para se defender
em juízo integra as garantias mínimas da fórmula genérica do devido processo legal (art.
5o, LV, da CF/1988). Mas, pressupõe a existência de contrato escrito e registrado, ou seja,
tratando-se de sociedade personificada. Em tal contingência, o autor deverá exibir cópia do
documento ou, na pior hipótese, conhecer seu teor, porque do contrário não se desincumbirá
do ônus.
No entanto, o STJ inclinou-se em outra direção, favorecendo a teoria da aparência.
Estima-se válida a citação realizada na pessoa que, aparentemente, representa a pessoa
jurídica.64 A esse respeito, ponderou-se em sentido contrário, e com razão: “Seria, também,
absurdo e contrário aos princípios do contraditório e da ampla defesa e devido processo
legal, permitir que o vício do ato citatório, de tamanha gravidade e de tão devastadoras
consequências, pudesse se sanar simplesmente porque a pessoa que recebeu a citação tinha

60.  Costa, Alfredo Araújo Lopes da. Da Citação no Processo Civil, p. 27-28.
61.  Mandrioli, Crisanto. Ob. cit., p. 237, no 34.
62.  Modesto Carvalhosa; Latorraca, Nilton. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. v. 3, p. 151.
63.  STJ – REsp 1.253/RS; Rel. Min. Eduardo Ribeiro; 3a T. j. 12/12/1989; julgadas do TARS, 73/148.
64.  64. STJ – REsp 931.360/MA; Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior; 4a T. j. 02/09/2008; DJe 29/09/2008. STJ – AgRg
no Ag 1.056-214/MG; Rel. Min. Sidnei Beneti; 3a T; 18/11/2008; DJe 12/12/2008.
A r a ke n d e A s s i s 85

mera aparência de representante”.65 É bem de ver que a lei só é expressa na filiação à teoria
da aparência no âmbito dos juizados especiais da Justiça Ordinária (art. 9o, II, da Lei no
9.099/1995), indicando o “encarregado da recepção” como representante aparente, que deverá
ser obrigatoriamente identificado.
Em realidade, a validade da citação realizada no representante aparente se mostrará
aceitável, e com o clássico grão de sal, relativamente aos litigantes institucionais – por exem-
plo, as empresas de banco, que dispõem de mecanismos internos para reagir à demanda
tempestivamente. Fora daí, a teoria da aparência propicia a fraude – a pessoa que recebe a
citação pode ter interesse direto ou indireto no êxito da demanda – e, no mínimo, dificulta
a defesa, violando o devido processo legal. E, de fato, a certeza de que o órgão competente
recebeu o chamamento para comparecer em juízo é uma garantia mínima, elemento indis-
pensável do processo justo e constitucionalmente equilibrado.
Na demanda movida por pessoa jurídica, a petição inicial deve ser instruída com o con-
trato social ou os seus estatutos,66 ensejando ao órgão judiciário o controle da regularidade
da representação.67 Eventualmente, precisará exibir a autorização para demandar, gerada no
âmbito interno da sociedade, que em alguns casos se pulveriza em vários órgãos, gerando
dificuldades variadas.68 Em realidade, é ônus da pessoa jurídica provar sua personalidade,69
salvo a declaração de que se cuida de pessoa sem personalidade no direito material. Em
consequência, indiretamente a pessoa jurídica, exibindo os atos constitutivos, comprova
a respectiva representação judicial. Existem opiniões em sentido contrário, resolvendo o
problema pelo simplista expediente de atribuir à parte adversa do autor o ônus de provar
a irregularidade.70
Finalmente, é bom recordar que “o procurador legalmente autorizado”, ou seja, a pessoa
que recebeu poderes especiais (art. 38) do órgão da pessoa jurídica privada, detém capacidade
processual (art. 215, caput).

6.3.6.3. Representação anômala das pessoas


jurídicas na condição de parte passiva
O panorama se torna complexo por força de algumas regras instituídas quanto à citação
do réu. O legislador pretendeu simplificar o chamamento do réu em situações especiais.
Para tal fim, alterou a representação passiva ordinária.
Em primeiro lugar, encontrando-se o réu ausente, e originando-se a ação de atos pra-
ticados por seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, tais pessoas representarão o
réu (art. 215, § 1o). Ademais, o locador, ausentando-se do Brasil sem deixar procurador com
poderes especiais para receber citação (art. 38 do CPC), será representado pela “pessoa do
administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis” (art. 215, § 2o). Essas
regras exigem ulteriores considerações.

65.  Correia, André de Luizi. A Citação no Direito Processual Civil Brasileiro, p. 363, no 10.8.
66.  Theodoro Jr., Humberto. Ob. cit., p. 84, no 74.
67.  STJ – REsp 9.651-SP; Rel. Min. Cláudio Santos, 3a T. j. 10/09/1991, DJU 23/09/1991, p. 13.082.
68.  La China, Sergio. Ob. cit., p. 371-373.
69.  Arruda Alvim. Ob. cit., p. 326.
70.  Costa, José Rubens. Manual de Processo Civil. v. 1, p. 293.
86 Direito Processual Empresarial

6.3.6.3.1. Ausência do território nacional do representante


legal da pessoa jurídica privada
Em relação ao art. 215, § 1o, há três elementos simultâneos para ensejar sua incidência:
(a) ausência do réu; (b) existência de mandatário, de administrador, de gerente ou de feitor;
(c) natureza da causa. É preciso que todos concorram para tornar válida a citação na pessoa
do terceiro.71 E cada um deles, por si só, revela-se problemático.
O pressuposto da “ausência” do réu do território nacional, no que tange às pessoas
jurídicas privadas nacionais, relaciona-se com o disposto no art. 119, caput, da Lei no
6.404/1976. De acordo com a regra, o acionista residente ou domiciliado no exterior
“deverá manter, no País, representante com poderes para receber citação em ações contra
ele, propostas com fundamentos nos preceitos desta Lei”. Tal representante exercerá, no
Brasil, as atribuições do órgão em que se acha investido o acionista. Naturalmente, exis-
tindo outra pessoa, ocupando o órgão de representação, incidirá o art. 12, VI, in fine,
afastando a regra do § 1o do art. 215.
Nenhuma influência exerce a nacionalidade desse acionista ou a sua condição de pessoa
física ou jurídica.72
Impossibilitado de receber, pessoalmente, a citação (art. 215, caput, do CPC), porque
ausente o acionista do território nacional, a lei atribui mandatário, administrador, feitor ou
gerente, a capacidade para receber o chamamento a juízo. O dispositivo se prende, intuitiva-
mente, à informalidade que predomina nos negócios empresariais, tornando inútil perquirir
a qualidade da representação, apesar de o dispositivo invocar a retrógrada figura do “feitor”.
O art. 215, § 1o não cura da representação legal do ausente, mas, “sim da ausência toma-
da em sentido comum, de não estar presente”,73 no lugar do seu domicílio, temporária ou
permanentemente. O réu domiciliado e “presente” em qualquer localidade brasileira haverá
de ser citado neste lugar, se for o caso através de carta precatória, não se justificando aplicar
o art. 215, § 1o , em virtude do ajuizamento da ação “em comarca diversa daquela em que
domiciliado o réu”.74
No entanto, prevalece o entendimento de que basta a ausência eventual do lugar em que
deve ocorrer a citação.75 Transmite-se o poder excepcional ao sucessor do representante
original.76 Neste particular, a regra tutela efetividade da jurisdição brasileira.
Por outro lado, afigura-se indispensável que, segundo a alegação do autor, o litígio se
origine de ato imputável ao representante. É bem possível que, ao fim e ao cabo, a prova
ministrada pelo réu revele e o juiz conclua pela falsidade da alegação. No entanto, semelhante
juízo a posteriori, respeitante ao mérito da causa, não invalida, retroativamente, a citação. O
autor sujeitar-se-á, neste caso, à sanção porventura cabível contra a deslealdade processual.

71.  Miranda, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 3, p. 213.


72.  Modesto Carvalhosa, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. v. 2, p. 486.
73.  Rocha, José de Moura. Processo de Conhecimento. v. 1, p. 396.
74.  STJ – REsp 7.083-RS; Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3a T. 26/06/1991, RJSTJ, 26/466.
75.  Miranda, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 3, p. 215; Barbi, Celso Agrícola. Ob. cit., p.
116, no 147; Dall’agnol, Antônio. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 2, p. 511; Sanseverino, Milton; Komatsu,
Roque. A Citação no Direito Processual Civil, p. 110-111; Santos, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual
Civil. v. 1, p. 268-269, no 422; Marques, José Frederico. Ob. cit., p. 332, no 282.
76.  Barbi, Celso Agrícola. Ob. cit., p. 116, no 147.
A r a ke n d e A s s i s 87

Finalmente, às vezes surgirão controvérsias sobre a qualidade do mandatário, do admi-


nistrador, do feitor ou do gerente do “ausente”. O órgão judiciário assegurará a manifestação
da pessoa apontada como tal e recepcionará a prova produzida. Acolhida a alegação, há que
se proceder a nova citação. Exemplo de representante, incluído na regra, é o agente marítimo,
na pessoa do qual se pode citar o armador, relativamente a litígios envolvendo cargas que
“hajam sido despachadas ou descarregadas no porto em que atua” o agente.77
Entre essa hipótese e a do art. 12, § 3o , relativa à pessoa jurídica estrangeira, há diferenças
de vulto: primeira, não presume autorização para recebê-la; segunda, exige-se relação entre
a causa e o ato do representante.78

6.3.6.3.2. Ausência do território nacional do locador


Segundo o art. 215, § 2 o, ausentando-se o locador do território nacional, definitiva ou
temporariamente, sem cientificar o locatário de que deixou, no lugar de situação do imóvel
locado, procurador com poderes específicos para receber a citação (art. 38), presume-se seu
representante o administrador do imóvel encarregado de receber os aluguéis. Essa regra
reforça a interpretação do § 1o do art. 215.
As funções de administrador e da pessoa encarregada de receber os aluguéis não se con-
fundem. O art. 215, § 2o conjugou as duas figuras, e só neste caso ocorrerá a representação
legal do locador. Não basta que haja pessoa encarregada de receber os aluguéis, desprovida
de poderes de representação.79 E, naturalmente, não estando mais a pessoa física ou jurídica
encarregada de administrar o imóvel e de receber os aluguéis, talvez por força da própria
ausência, desaparece a possibilidade de fazê-la citar em lugar do locador.80
A incidência do art. 215, § 2o pressupõe que, ausentando-se do território nacional, o
locador não haja notificado o locatário, previamente, indicando seu representante legal no
lugar em que se situa o imóvel. Ocorrendo, ao invés, essa notificação, a pessoa nela indicada
receberá a citação, mostrando-se inválido o chamamento do administrador do imóvel.

6.3.7. Capacidade processual da sociedade simples


O art. 12 atribuiu personalidade processual, explicitamente, a diversos entes sem per-
sonalidade: a massa falida (inciso III), as heranças jacente e vacante (inciso IV), o espólio
(inciso V), a sociedade de fato (inciso VII) e o condomínio (inciso IX). A representação
desses entes em juízo far-se-á, respectivamente, através do administrador (antigo síndico),
curador, inventariante e administrador ou síndico. A investidura dessas pessoas, por ato do
juiz ou não, há de ser provada documentalmente (v.g., o termo de compromisso ou, no caso
do condomínio horizontal, previsto no art. 12, IX, a ata da assembleia geral).
O catálogo não se revela exaustivo. Os órgãos de pessoas jurídicas de direito público, a
exemplo da Câmara de Vereadores, representada por sua Mesa – por exemplo, para pro-
por ação direta de inconstitucionalidade contra lei municipal –, e instituições, como o

77.  STJ – REsp 12.821/RJ; Rel. Min. Eduardo Ribeiro; 3a T. j. 23/06/1992; DJU 03/08/1992, p. 11.309.
78.  Idem, p. 117, no 147.
79.  Em sentido contrário, Dall’agnol, Antônio. Ob. cit., p. 512.
80.  STJ – REsp 1.265/RJ; Rel. Min. Athos Carneiro; 4a T. j. 21/11/1989; DJU 18/12/1989, p. 18.477.
88 Direito Processual Empresarial

Ministério Público, representado pelo Procurador Geral de Justiça (art. 10, I, in fine, da Lei
no 8.625/1993), têm personalidade processual.
É também o caso da Comissão de Representantes que, a teor do art. 63, § 5o, da Lei no
4.591/1964, poderá “receber citação, propor e variar de ações”,81 em nome do condomínio
em construção. No entanto, a ata da assembleia que constituir essa Comissão dependerá de
registro no álbum imobiliário, conforme reza o art. 50, § 1o, da Lei no 4.591/1964. Feito o
registro, a “Comissão de Representantes dos adquirentes recebe o poder de representação”
da própria lei.82
Em síntese, ressalvadas episódicas e incompreensíveis restrições, toda comunidade de
fato – por exemplo, o Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST) e seus congêneres,
que o fraseado politicamente correto designa de “organizações civis” – e os órgãos da pessoa
jurídica de direito público e privado gozam de personalidade judiciária, ao menos para tutela
da sua própria existência e direitos. Pode acontecer, porém, que as pessoas que empreendem
sociedade em conjunto não lhe outorguem a personificação.
O art. 12, VII estipula a personalidade processual da sociedade sem personalidade jurídica
com vista à última situação. Não importa que seja sociedade irregular, ou seja, dotada de
ato constitutivo desprovido de registro, ou sociedade de fato. A distinção carece de relevo,
porque o regime processual de ambas as situações se afigura idêntico.
Desconhecendo-se a investidura formal no órgão de representação, representará a socie-
dade simples, em juízo, “a pessoa a quem couber a administração dos seus bens” (art. 12, VII).
Essa capacidade é ativa e passiva. E não se concebe, de resto, que a falta de personificação
seja brandida como matéria de defesa, conforme reza o art. 12, § 2o, no sentido de tornar
a sociedade imune ao processo,83 porque irregular ou de fato. Por óbvio, sem embargo do
disposto neste parágrafo, a condição de administrador dos bens da pessoa que recebeu a
citação – quer dizer, a idoneidade da representação –, em si, constitui questão admissível
no processo. Eventualmente, a citação mostrar-se-á nula, porque citada a pessoa errada.
Por essa razão, “a qualquer dos interessados cabe redarguir que o citado de modo nenhum
administra os bens da sociedade”.84
A fórmula excessivamente enxuta do art. 12, VII provoca algumas dúvidas. Em princípio,
a sociedade não personificada se distingue por atos exteriores de seus sócios, e, talvez, haverá
notoriedade da sua existência, evidenciando-se essa condição mediante indícios seguros e
convergentes, como a utilização de firma social.85 Não se pré-exclui, todavia, a controvérsia
acerca da existência da sociedade e da identidade da pessoa que administra seus bens, e,
conseguintemente, habilitado a representá-la em juízo. Na sociedade irregular, o problema
se simplifica, conhecido o teor do contrato: “será administrador aquele que conste de um
contrato, embora não registrado”.86 Fora daí, porém, as questões aventadas comportam todo
meio de prova, conduzindo o processo por uma trilha secundária, longe do seu destino final.

81.  Arruda Alvim. Ob. cit., p. 10.


82.  Pereira, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações, p. 313, no 154.
83.  Vincent, Jean; Guinchard, Serge. Procédure Civile, p. 379, no 357.
84.  Miranda, Pontes Comentários ao Código de Processo Civil. v. 1, p. 34.
85.  Arruda Alvim. Ob. cit., p. 326.
86.  Idem, p. 327-328.
A r a ke n d e A s s i s 89

As questões dessa índole devem ser alegadas pelo réu, à guisa de preliminar (art. 301,
VIII), cabendo ao autor corrigir o polo passivo. Nada impede que o autor ou o Ministério
Público suscite a questão. Em qualquer hipótese, aplica-se o regime do art. 13, caput.

6.4. Sucessão Processual da Pessoa Jurídica


6.4.1. Sucessão da parte em razão das transformações da pessoa jurídica
É fato comum, no curso do processo, a pessoa jurídica sofrer transformações, provocadas
pelo ambiente econômico volátil, e, na situação mais radical, ocorrer alguma hipótese de
dissolução por força da lei ou por vontade dos sócios.
A transformação em sentido estrito, que consiste na troca de um tipo social para outro,
a teor do art. 1.113 do CC de 2002 c/c art. 220 da Lei no 6.404/1976 – por exemplo, a com-
panhia se transforma em sociedade limitada por vontade unânime dos sócios –, importará
a mudança do nome social. Este fato não interfere com o direito dos credores (art. 1.115
do CC de 2002). O patrimônio da pessoa jurídica continua o mesmo, não aumenta, nem
diminui. Tampouco se produzem efeitos relevantes na relação processual, exceto no registro
da distribuição, porque é “a antiga sociedade mantendo a mesma personalidade jurídica,
porém com outras vestes”.87 Também a capacidade postulatória subsiste e o advogado já
constituído praticará os atos processuais, sem solução de continuidade, em nome da pessoa
jurídica transformada. Vale recordar que as mudanças no controle acionário, com o ingresso
e a saída de sócios, não afeta a relação processual.
A incorporação, a fusão e a cisão, ao contrário, repercutem na relação processual pen-
dente. No entanto, a relação processual permanece a mesma, em virtude do princípio da
totalidade. Cumpre distinguir essas mudanças sociais.
A incorporação é a “operação pela qual uma ou mais sociedades, de tipos iguais ou
diferentes, são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.88
A pessoa jurídica incorporada extingue-se, conforme elucidam os arts. 219, II, da Lei no
6.404/1976, e 1.118 do CC de 2002. Por intermédio da fusão, duas ou mais pessoas jurídicas,
de tipos iguais ou diferentes, unem-se para formar sociedade nova, que lhes sucederá nos
direitos e nas obrigações. Também aqui há extinção das antigas pessoas jurídicas (art. 219,
II, da Lei no 6.404/1976 c/c art. 1.118 do CC de 2002). Finalmente, a cisão é a operação pela
qual a pessoa jurídica transfere seu patrimônio, no todo ou em parte, para uma ou mais
sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a pessoa jurídica
cindida (cisão total) ou não, conforme subsista parte do patrimônio na sociedade cindida
(cisão parcial). Dessa espécie de transformação não se ocupou em pormenores a nova lei
civil, mas a ela alude no art. 1.122 do CC. Por esse motivo, o regime das sociedades anônimas
se aplicará aos demais tipos sociais.
Encontra-se regulado no art. 233 da Lei no 6.404/1976 o direito dos credores na cisão
parcial e total. O regime brasileiro mostrava-se insatisfatório, pois o art. 232 da Lei no
6.404/1976 outorgava aos credores pretensão para impugnar a operação apenas nas hipóteses

87.  Requião, Rubens. Ob. cit., p. 268, no 440.


88.  Idem, p. 270, no 444.
90 Direito Processual Empresarial

de incorporação ou de fusão.89 Felizmente, o art. 1.122 do CC de 2002 corrigiu esse aspecto,


equiparando todas as transformações para a finalidade de o credor prejudicado impugná-las.
Em tema de cisão, a regra é a solidariedade de todos os participantes da operação, haja
ou não extinção da companhia cindida, relativamente às dívidas anteriores à cisão (art. 233,
caput, da Lei no 6.404/1976). No entanto, conforme o art. 233, parágrafo único, o ato de cisão
parcial poderá contemplar cláusula obrigando as sucessoras da companhia cindida tão só
por obrigações expressamente transferidas, remanescendo as demais sob responsabilidade
da sociedade cindida. Faculta-se a impugnação dessa estipulação pelos credores prejudicados
no prazo de 90 dias a contar da publicação do ato de cisão. Por óbvio, a cláusula há de ser
expressa.90 Essa exigência não diminui a dificuldade dos credores, seja quanto à consciência
imediata dos efeitos da restrição à responsabilidade patrimonial, seja no tocante à tarefa de
sopesar os patrimônios, optando pela situação anterior ou pela nova.
Como quer que seja, ou há a extinção da sociedade cindida, cujo patrimônio passou
integralmente à sucessora, ou subsiste a pessoa jurídica cindida, e só no primeiro caso
cogitar-se-á da sucessão de partes. À semelhança do que sucede nos casos de fusão e de
incorporação, em caso de extinção da pessoa jurídica que figura como parte a sucessão no
processo revela-se automática, passando a figurar no processo a pessoa jurídica sucessora,91
a partir do registro dos atos.92 É preciso, porém, regularizar a representação, porque há outra
pessoa jurídica como sujeito da relação processual, através da outorga de nova procura.93
Assim, já se declarou ineficazes os substabelecimentos derivados da procuração originária,
devendo outra ser passada pela empresa derivada.94 Por sua vez, o adversário da pessoa
jurídica transformada, em decorrência desses mecanismos, não pode se opor à alteração
da parte.95
Em caso de dissolução, prolonga-se a personalidade processual da pessoa jurídica até o
encerramento da liquidação, conforme estipula o art. 219, I, da Lei no 6.404/1976, no tocante
às companhias. A representação passa ao administrador ou ao liquidante. É expresso, a
esse respeito, o art. 76, parágrafo único, da Lei no 11.101/2005, segundo o qual, decretada a
falência, todas as causas, inclusive as que escapam à competência do juízo universal – causas
em que o falido ocupa a posição de réu ou de litisconsorte passivo –, prosseguirão com o
administrador judicial, “que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de
nulidade”. A disposição abrange a insolvência e a liquidação extrajudicial. Feita a intimação,
a sucessão das partes opera automaticamente, sem qualquer rompimento da continuidade
da relação processual.
Um problema similar, mas substancialmente diferente, decorre do entendimento que
a “empresa líder” do grupo econômico, principalmente dos conglomerados financeiros,
legitima-se, passivamente, na ação pelo cliente, embora seja outra empresa a figurante na
relação contratual. Decidiu-se, por exemplo, que a corretora responde pela seguradora do

89.  Lopes, Mauro Brandão. Ob. cit., p. 256.


90.  Martins, Fran. Ob. cit., p. 181, no 1.002.
91.  Barbi, Celso Agrícola. Ob. cit., p. 185, no 275.
92.  STJ – REsp 14.180/SP; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; 4a T; j. 25/05/1993; DJU 28/06/1993, p. 12.895.
93.  STJ – REsp 394.379/MG; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; 4ª T. j. 18/09/2003; DJU 19/12/2009, p. 471.
94.  STJ – AgRg no Agr 197.008/SP; Re. Min. Barros Monteiro; 4a T. j.23/05/2000; DJU 21/08/2000, p. 141.
95.  STJ – REsp 95.023/SP; Rel. Min. Luiz Vicente Cenicchiaro; 6a T. j. 27/08/1997; DJU 01/02/1997, p. 62.820.
A r a ke n d e A s s i s 91

grupo econômico;96 a distribuidora de títulos e valores mobiliários pelo emitente do título


de capitalização;97 o banco pelas obrigações da administradora de cartão de crédito98 e da
seguradora.99 Nem sempre o equívoco do autor se mostra razoável, porque há dificuldades
em identificar o legitimado passivo, principalmente no caso de apresentar o contrato, no
qual se encontra identificado o respectivo figurante. Neste caso, a orientação do STJ denota,
sobretudo, condescendência com erros inescusáveis do advogado do autor. Seja como for, o
órgão judiciário, atentando ao fato, poderá corrigir a designação do réu, ao sanear o feito,
regularizando a representação.100

6.5. Considerações Finais


A análise da pessoa jurídica como parte, no processo civil, revela um tratamento exaus-
tivo, mas dotado de peculiaridades. Fica aberto a outras investigações.

6.6. Referências
AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
AMERICANO, Jorge. Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1943.
ANDRADE, Manuel A. Domingues. Noções Elementares de Processo Civil. Coimbra: Coimbra, 1979.
ANTUNES VARELA; BEZERRA, J. Miguel; NORA, Sampaio E. Manual de Processo Civil.
Coimbra: Coimbra, 1984.
ARRUDA ALVIM. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1975. v. 2.
_______. Tratado de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 1997. v. 2.
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Fabris, 1987.
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998. v. 1.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999.
CARVALHOSA, Modesto; LATORRACA, Nilton. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas.
São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3.
CASTRO, José Nilo. Direito Municipal Positivo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.
CASTRO MENDES, João de. Direito Processual Civil. Lisboa: AAFDL, 1986.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
CORREIA, André de Luizi. A Citação no Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: RT, 2001.
COSTA, José Rubens. Manual de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1994.
DALL’AGNOL, Antônio. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2007.
DE LA OLIVA SANTOS, Andres. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Barcelona: Romargraf, 1982.
DELGADO, José Augusto. Sujeitos do Processo. In: Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 30, 1983.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999.
FUX, Luiz. Intervenção de Terceiros (Aspectos do Instituto). São Paulo: Saraiva, 1990.

96.  STJ – REsp 255.637/PB; Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; 6a T. j. 26/06/2001; DJU 10/09/2001, p. 393.
97.  STJ – REsp 326.304/SP; Rel. Min. Ari Pargendler, 3a T. j. 18/11/2004. DJU 14/03/2005, p. 318.
98.  STJ –REsp 775.766/PR; Rel. Min. Barros Monteiro; 4a T. j. 07/02/2006; DJU 20/03/2006, p. 300.
99.  STJ – AgRg no REsp 858.896/MG; Rel. Min. Fernando Gonçalves; 4a T. j. 12/05/2009; DJe 25/05/2009.
100.  STJ – REsp 201.838/RS; Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; 3a T. j. 16/08/1999. RJSTJ, 127/276.
92 Direito Processual Empresarial

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974.
GRUNSKY, Wolfgang. Zivilprozessrecht. 12. ed. Munique: Wolters Kluwer, 2006.
JAUERNIG, Othmar. Zivilprozessrecht. 26. ed. Munique: C. H. Beck, 2000.
LA CHINA, Sergio. Diritto Processuale Civile. Milão: Giuffrè, 1991.
LOPES, Mauro Brandão. A Cisão no Direito Societário. São Paulo: RT, 1980.
LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Da Citação no Processo Civil. Belo Horizonte: Imprensa
Oficial, 1927.
LUISO, Francesco Paolo. Diritto Processuale Civile. Milão: Giuffrè, 1997.
MANDRIOLI, Crisanto. Premesse Generali allo Studio della Rappresentanza nel Processo Civile.
Milão: Giuffrè, 1957.
_______. La Rappresentanza nel Processo Civile. Turim: UTET, 1959.
MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1971.
_______. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1977.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Atualizado por Carlos Henrique Abrão. 29. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2005.
_______. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
MARTINS, Pedro Baptista. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1940. v. 2.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 3. ed. São Paulo: RT, 1977.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros,
1999.
MONTELEONE, Girolamo. Diritto Processuale Civile. Pádua: Cedam, 1994.
MONTESANO, Luigi; ARIETA, Giovanni. Diritto Processuale Civile. 2. ed. Turim: Giappichelli,
1996.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Processual em Vigor. 4. ed. São Paulo: RT, 1999.
NEVES, Celso. Legitimação Processual e a Nova Constituição. In: Revista de Processo. São Paulo:
RT, v. 56, 1989.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1974.
_______. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954.
_______. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1947. v. 1.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
_______. Curso de Direito Falimentar. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
REZENDE FILHO, Gabriel José de. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1965.
ROCHA, José de Moura. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
ROSENBERG, Leo. Stellvertretung im Prozess. Berlim: Franz Vahlen, 1908.
ROSENBERG, Leo; SCHWAB, Karl Heinz. Zivilprozessrecht. 11. ed. Munique: C. H. Beck, 1974.
SANSEVERINO, Milton; KOMATSU, Roque. A Citação no Direito Processual Civil. São Paulo:
RT, 1977.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1986.
A r a ke n d e A s s i s 93

SOARES, Fernando Luso. Processo Civil de Declaração. Coimbra: Almedina, 1985.


TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma Teoria Geral do Processo. São Paulo: Saraiva,
1993.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007.
_______. A Insolvência Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. Rio de Janeiro: Forense, 1948.
VINCENT, Jean; GUINCHARD, Serge. Procédure Civile. 20. ed. Paris: Dalloz, 1981.
7
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
NAS LIDES DE CONSUMO
Arthur Luis Mendonça Rollo1

Sumário: 7.1. A vulnerabilidade do consumidor e o direito de produzir provas. 7.2. O ônus da prova.
7.3. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. 7.4. Momento da inversão do
ônus da prova. 7.5. Considerações finais. 7.6. Referências.

7.1. A Vulnerabilidade do Consumidor


e o Direito de Produzir Provas

A
afirmação da vulnerabilidade do consumidor decorre da aplicação do princípio
da isonomia, art. 5o, caput, da Constituição Federal. O constituinte se deu conta de
que o consumidor é o vulnerável da relação de consumo e, em decorrência disso,
afirmou a necessidade da sua proteção, especialmente no art. 5o , XXXII e no art. 48 do
ADCT, dentre outros, da Constituição Federal.
A partir da premissa de que o consumidor é o mais fraco, houve a necessidade de elabo-
ração do Código de Defesa do Consumidor prevendo dispositivos de direito material e de
direito processual protetivos, tendo em vista que as dificuldades dos consumidores começam
no mercado de consumo, mas acabam repercutindo diretamente no processo, nas inúmeras
dificuldades para a prova de seus direitos.
Sabe-se que o fornecedor é quem decide a atividade que irá desempenhar no mercado
e acaba optando por uma que conheça profundamente, sob pena de o seu negócio não ter
sucesso. É ele quem decide o que vai vender no mercado, como e em que circunstâncias. O
fornecedor é quem dita as regras do mercado e, diante disso, só resta ao consumidor aceitar
as condições impostas ou deixar de atender uma necessidade sua da vida cotidiana.
Sobre esse desequilíbrio de forças, Jean Calais-Auloy e Henri Temple observam que:

Le déséquilibre dans les relations entre professionnels et consommateurs tient pour une bonne part à la
disymétrie de leur information: les professionnels connaissent les biens et les services mis sur le marché,
alors que les consommateurs sont, pour la plupart, incapables de les juger par avance et de les comparer
entre eux. Le droit à l’information est devenu, à just titre, l’un des thèmes majeurs de tout politique de
défense des consommateurs.
L’information des consommateurs est, de surcroît, un facteur de transparence du marché, donc de
développement de la concurrence. Mieux informés, les consommateurs sauront mieux choisir. Ils se

1.  Doutor e mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Professor titular e coordenador do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

94
A r t h u r Lu i s M e n d o n ç a R o l l o 95

tourneront vers les produits et les services dont le rapport qualité-prix est le plus favorable. Cette con-
currence accrue ne peut qu’être favorable au développement économique.2
Como se infere da lição acima, a desvantagem do consumidor no mercado é, sobretudo,
de informação, porque os profissionais conhecem os produtos e serviços que comercializam.
De outra parte, ao consumidor só resta aceitar as condições impostas no mercado porque
precisa e não porque quer. As relações de consumo hoje são massificadas a partir de con-
tratos de adesão que impõem cláusulas muito semelhantes àquelas praticadas pelas demais
empresas que atuam no mesmo segmento do mercado. Recusar a condição imposta, assim,
implica não contratar, porque muito raramente as regras variam entre os fornecedores.
Esse estado de necessidade do consumidor acaba por relativizar a autonomia contratual,
que pressupõe acordo entre vontades livres. A vontade do consumidor nas contratações de
consumo não é livre, pois ele contrata porque necessita.
A aceitação, na prática, pelo consumidor das condições contratuais não quer dizer que
ele realmente concorde com elas, mas, sim, que tem necessidade de contratar e de se sujeitar
às imposições dos fornecedores.
Não é por outra razão que as cláusulas abusivas são reputadas nulas de pleno direito,
independentemente da vontade manifestada pelo consumidor que, como visto, não é livre.
O CDC contém normas de ordem pública, que protegem o interesse da sociedade, que não
pode ver os consumidores oprimidos no mercado por práticas abusivas das mais diversas.
Essa subjugação dos consumidores repercute muito no plano processual, porque quem
detém os documentos relativos à contratação é o fornecedor que, não raro, deixa de fornecer
aos consumidores um só documento que lhes permita reclamar. Ainda que o consumidor
exija cópia de documentos, as condições do mercado conspiram contra ele e, por isso, os
fornecedores acabam não fornecendo.
Sem cópia do contrato, sem termo de garantia adequadamente preenchido nos termos
da lei e sem o comprovante de prestação dos serviços fica praticamente impossível para o
consumidor reclamar e, principalmente, recorrer ao Judiciário.
Ingressar em juízo, antes de mais nada, implica ter meios de provar os fatos constitutivos
de seu direito, porque a regra em relação à prova é que aquele que alega um determinado
fato tem o dever de provar.
Não dispondo de meios adequados de prova, porque estes sempre estão em poder do
fornecedor pelas condições do mercado, o consumidor acaba não tendo como recorrer ao
Judiciário. Justamente para garantir o acesso à Justiça por parte dos consumidores e tam-
bém para facilitar-lhes a defesa, o Código de Defesa do Consumidor previu uma série de
instrumentos processuais, dentre os quais a inversão do ônus da prova.
O direito de produzir prova está compreendido no devido processo legal. Nesse sentido:

Por conseguinte, ainda nesse sentido amplo do due process of law poderiam ser incluídas, por exemplo,
a garantia do juiz natural e imparcial, o direito à citação e as intimações regulares, o direito de alegar e
de produzir todas as provas necessárias e admissíveis a influir na formação do convencimento do juiz,
bem como a garantia do dever de motivação das decisões judiciais.3

2.  Calais-Auloy, Jean; Temple, Henri. Droit de la Consommation. 8. ed. Paris: Dalloz, 2010. p. 55.
3.  Cambi, Eduardo. Direito Constitucional à Prova no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 110.
96 Direito Processual Empresarial

De nada adiantaria, portanto, dizer que o consumidor é o vulnerável no mercado de con-


sumo se não lhe fossem garantidos instrumentos processuais de acessar a Justiça. A previsão
de inversão do ônus da prova é fundamental para a proteção dos direitos do consumidor.

7.2. O Ônus da Prova


A palavra ônus significa “encargo”. Aquele que deduz uma alegação em juízo tem, como
regra, o encargo de fazer a prova daquilo que está dizendo. Na lição de Sandra Aparecida
Sá dos Santos:

Ônus, bastante empregado na esfera processual, é uma faculdade que a parte tem, logo, não está sujeita
à coerção, mas, sim, aos efeitos que da passividade ou inércia resultarão, como, por exemplo, a revelia
(art. 319 do CPC), porque contestar não é obrigação, nem dever processual, mas apenas um ônus do
réu ou do interessado que foi citado para responder aos termos de uma ação.4

A parte, como se infere da lição acima, não pode ser compelida a fazer a prova do que ale-
ga, mas, se não se desincumbir desse ônus, assume as consequências por não tê-la realizado.
O autor da ação tem o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito. Se ele não se
desincumbir desse encargo seu pedido será julgado improcedente porque, à míngua dessa
prova indispensável, não terá o juiz meios de julgar procedente o pedido.
O objetivo da prova, mesmo no processo civil, é trazer para o juiz o conhecimento da
verdade real, ou seja, dos fatos que realmente existiram e da forma como aconteceram. De
acordo com a lição de Luiz Francisco Torquato Avolio:

A atividade probatória, segundo Trocker, representa o momento central do processo. Estritamente ligada
à alegação e indicação dos fatos, visa a oferecer ao juiz a demonstração da verdade dos fatos deduzidos
ou levados ao conhecimento em juízo – ou, mais precisamente – de um tal grau de verosimiglianza de
modo a poder excluir razoavelmente as incertezas – e assume, portanto, uma importância fundamental
para a formação do provimento jurisdicional.5

A consistência da prova produzida é que permitirá que o juiz profira sua decisão. As
partes têm o ônus de trazer a prova para o processo, podendo o juiz igualmente produzi-la
de ofício, dentro de certos limites.
Diante da insuficiência do quadro probatório, non liquet, o juiz, que em decorrência do
princípio do impulso oficial tem o dever de levar o processo até o fim, acaba tendo apenas
a opção de julgar de acordo com as regras de distribuição do ônus da prova. Sintetizando
isso, já decidiu o STJ que:

... é possível afirmar que o ônus da prova exorta a parte que o suporta a produzir determinada prova,
sob pena de, não o fazendo, ver constituída em seu desfavor, uma situação gravosa.
Como se sabe, incumbe ao juiz (no processo de conhecimento) a função precípua de reconstruir os
fatos que lhe são narrados como pressuposto da atividade de subsunção da norma ao fato. Assim, se a

4.  Santos, Sandra Aparecida Sá dos. A Inversão do Ônus da Prova: Como Garantia Constitucional do Devido Processo
Legal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
5.  Avolio, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas, Atualizada
em face da Lei 9.296/96 e da Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 29.
A r t h u r Lu i s M e n d o n ç a R o l l o 97

parte não se desincumbe do ônus de provar determinado fato, resta ao juiz interpretar o non liquet que
daí pode se originar em desfavor dessa mesma parte.
Considerando o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, as regras relativas ao ônus da prova se
apresentam, portanto, como um instrumento que permite ao juiz proferir sentença nas hipóteses em
que ele não conseguiu formar uma convicção (motivada) a respeito dos fatos. Com efeito, quando não
há dúvida a respeito da existência e da extensão do fato em causa, é despiciendo investigar a quem
tocava produzir a prova pertinente. Diante do princípio da comunhão das provas, pelo qual a prova
pertence ao processo e não às partes, somente releva saber quem tinha o ônus de produzi-la quando
isso não ocorreu, é dizer quando não foi produzida a prova.6

A distribuição do ônus da prova só importa, como se percebe, diante da incompleta ou da


não elucidação dos fatos tratados no processo. Se os fatos foram cabalmente demonstrados,
o juiz decidirá de acordo com sua avaliação jurídica.
Para Pontes de Miranda:

O problema da carga ou ônus da prova é, portanto, o de determinar a quem vão as conseqüências de


se não provado; ao que afirmou a existência do fato jurídico (e foi, na demanda, o autor), ou a quem
contra-afirmou (negou ou afirmou algo que exclui a validade ou eficácia do ato jurídico afirmado), seja
o outro interessado, ou, na demanda, o réu.7

Se o autor não prova o fato constitutivo de seu direito, o pedido é julgado improcedente.
Havendo essa prova, caberá ao réu fazer a prova do fato extintivo, impeditivo ou modifi-
cativo do direito. Se o réu não conseguir desincumbir-se desse ônus, o pedido será julgado
procedente. Isso tudo em princípio porquanto, como dito, o juiz também pode interferir na
produção da prova para obter a verdade real.
Conforme decidido pelo STJ:

A existência de regras disciplinando o ônus da prova não autoriza a conclusão de que o juiz está adstrito
a uma posição de inércia no campo probatório, de que ele deve simplesmente aguardar a iniciativa
probatória das partes, aplicando aquelas regras nas hipóteses de non liquet.
Muito pelo contrário, o magistrado compartilha com as partes o dever de evitar o referido non liquet. O
próprio Código de Processo Civil reconhece, para além de qualquer dúvida, o poder probatório do juiz
ao consignar, no artigo 130 do Código de Processo Civil: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento
da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo...”.8

Tanto as partes quanto o juiz devem evitar o non liquet, trazendo para o processo a
verdade real.
A regra ordinária de distribuição do ônus da prova está disposta no art. 333 do CPC.
Sua aplicação no processo do consumidor, no entanto, representaria entrave significativo
ao acesso à Justiça, porque as provas, por imposições do mercado, sempre ficam em poder
dos fornecedores. São estes que guardam os comprovantes das contratações e todos os
documentos a elas inerentes.

6.  STJ – REsp 696.816; Rel. Min. Sidnei Beneti; j. 06/10/2009; DJ 29/10/2009.
7.  Pontes de Miranda, Francisco C. Tratado de Direito Privado. 2. ed. São Paulo: Bookseller, 1994. v. 3.
8.  STJ – REsp 696.816; Rel. Min. Sidnei Beneti; j. 06/10/2009; DJ 06/10/2009.
98 Direito Processual Empresarial

Se o consumidor não recebe o termo de garantia, como vai provar no processo que possui
direitos? Se o consumidor não recebe comprovante do estacionamento do seu veículo, como
vai provar que o furto deste se deu nas mãos do manobrista da empresa contratada? Se o
consumidor não recebe a cópia do contrato como vai postular a anulação de cláusula abusiva?
Diante desse quadro processual, para tentar restabelecer a isonomia nesse plano, mas,
principalmente, para permitir o acesso à Justiça e assegurar o devido processo legal, o
Código de Defesa do Consumidor estabeleceu a possibilidade de inversão do ônus da prova
nos processos dos consumidores.

7.3. A Inversão do Ônus da Prova no


Código de Defesa do Consumidor
A inversão do ônus da prova, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, pode
ocorrer em razão do critério do juiz, ope judicis, ou em virtude da lei, ope legis.
A inversão do ônus da prova, segundo o critério do juiz, configura direito básico do
consumidor, previsto no art. 6o, VIII. Nos termos desse dispositivo tem direito o consumidor
“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil...”.
Isso significa que a inversão do ônus da prova objetiva facilitar a defesa dos direitos do
consumidor, podendo dar-se exclusivamente em seu proveito. Em verdade, nas situações em
que a inversão do ônus da prova é prevista, a regra geral do art. 333 do CPC inviabilizaria
o exercício do direito de ação por parte dos consumidores.
Na opinião de Bruno Miragem:

O legislador do CDC, neste sentido, consagrou a possibilidade de inversão do ônus da prova como
o mais importante instrumento para facilitação dos direitos do consumidor em juízo, condicionada,
todavia, à verificação pelo juiz da causa, alternativamente, da hipossuficiência do consumidor ou da
verossimilhança das alegações, a serem identificados em acordo com as regras ordinárias de experiência.9

Não fosse a regra específica, a ser aplicada em situações pontuais, os consumidores sequer
poderiam recorrer ao Judiciário, porque não conseguiriam, de forma alguma, produzir a
prova do fato constitutivo de seu direito. Essa circunstância, aliada ao direito constitucional
a todos assegurado da não obrigatoriedade de produção de prova contra si mesmo, repre-
sentaria o fracasso prematuro das demandas dos consumidores.
A inversão do ônus da prova carreia ao fornecedor o encargo de produzir a prova do fato
extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do consumidor, sem que este tenha feito a
prova do fato constitutivo de seu direito.
Não se trata de obrigar o fornecedor a fazer prova de fato negativo, o que significaria
carrear ao réu a impossibilidade material de fazer a prova que, em princípio, era do autor.
Caberá ao fornecedor, nos casos de inversão, provar que o consumidor não tem o direito
que alega ter, pois aquele é que dispõe da documentação referente à contratação.

9.  Miragem, Bruno. Direito do Consumidor: Fundamentos do Direito do Consumidor; Direito Material e Processual
do Consumidor; Proteção Administrativa do Consumidor, Direito Penal do Consumidor. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 136.
A r t h u r Lu i s M e n d o n ç a R o l l o 99

Segundo a decisão do STJ:

A “facilitação da defesa” dos direitos do consumidor, definitivamente, não significa facilitar a procedência
do pedido por ele deduzido, tendo em vista – no que concerne à inversão do ônus da prova – tratar-se de
dispositivo vocacionado à elucidação dos fatos narrados pelo consumidor, transferindo tal incumbência a
quem, em tese, possua melhores condições de fazê-lo. Essa é a finalidade de se inverter o ônus da prova.10

O objetivo da inversão do ônus da prova, como visto, não é condenar o fornecedor, mas,
sim, transferir-lhe o encargo de provar simplesmente em virtude do fato de encontrar-se
em melhores condições no mercado de consumo.
Se, por exemplo, o consumidor afirma que o fornecedor remeteu cartão de crédito sem
a sua prévia solicitação, caberá a este último demonstrar o pedido do contratante, o que
facilmente pode se dar por meio de gravação realizada pelo serviço de atendimento a clientes.
Se o consumidor afirma que o seu veículo foi abalroado no estacionamento do fornecedor,
caberá a este demonstrar que o veículo já entrou batido, o que facilmente pode acontecer
por meio de gravação de vídeo por câmeras dispostas na entrada.
Cabe aos fornecedores cercarem-se dos cuidados que permitam realizar a prova dos fatos
positivos que infirmem as alegações dos consumidores. Para cada ramo de atividade existe
uma medida a ser adotada. Se não o fizerem, os prejuízos deverão ser absorvidos pelo risco
da atividade, na medida em que dificilmente algo que o consumidor faça poderá surtir efeito
na facilitação da prova de seus direitos.
A expressão “critério” do juiz, aplicável à modalidade de inversão prevista no art. 6o,
VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não se confunde com arbítrio, pois implica um
juízo de comparação, julgamento e apreciação.
Diante da verificação da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consu-
midor o juiz estará obrigado a aplicar a regra específica prevista na legislação consumerista.
A decisão do juiz, portanto, não é discricionária, ou seja, não está fundada em razões
de conveniência e oportunidade. O princípio do livre convencimento motivado, corolário
do dever de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituição
Federal, estabelece que o juiz, diante das provas coligidas com a petição inicial ou até mesmo
pelo conjunto probatório dos autos, deverá afirmar a presença ou a ausência dos requisitos,
explicitando as razões que o levaram a tais conclusões. A decisão do juiz deve levar em
consideração os dados objetivos existentes no processo.
Nesse sentido é a doutrina:

A inversão não é discricionária: deve ser fundamentada em concreto. Tanto para considerar se é veros-
símil a alegação, como para avaliar se o consumidor é hipossuficiente, o juiz pode valer-se das regras
ordinárias de experiência: por isso, não está adstrito aos critérios do art. 2o, parágrafo único, da Lei n.
1.060/50 (que define os beneficiários da assistência judiciária gratuita), até porque não há razão para
aqui entender a hipossuficiência apenas sob o aspecto econômico.
A inversão do ônus da prova não é automática: depende não só de identificar o juiz uma das hipóteses
em que a lei a admite, como ainda de o juiz, no caso concreto, reputá-la adequada ou conveniente.11

10.  STJ – REsp 720.930; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; j. 20/10/2009; DJ 09/11/2009.
11.  Mazzilli, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos e Juízo. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 616.
100 Direito Processual Empresarial

O controle desses motivos será feito, se for o caso, em sede de recurso de agravo ou de
apelação pelo Tribunal, dependendo do momento em que ocorrer a inversão.
O requisito da verossimilhança das alegações implica a avaliação do juiz, de acordo com
as regras ordinárias de experiência, de que as alegações do consumidor provavelmente são
verdadeiras. Implica um juízo de probabilidade, portanto, e não de mera possibilidade. Esta
avaliação acaba sendo mais adequada após a realização do contraditório.
Verossímil quer dizer “semelhante à verdade”. O requisito da verossimilhança significa
que a alegação da parte tem a aparência de ser verdadeira. De acordo com Luiz Antonio
Rizzatto Nunes:

É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo,
possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar
a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela
contestação.12

Essa verossimilhança pode ser inferida, inclusive, dos comportamentos análogos do


fornecedor demandado. É sabido que no mercado muitas administradoras de cartões de
crédito remetem ao consumidor, sem solicitação prévia, cartões. Se uma mesma empresa é
demandada pela mesma razão, remessa indevida de cartões, por diferentes consumidores,
as circunstâncias levam a crer que suas alegações são verossímeis, pelo conjunto.
Da mesma forma, também são conhecidas as dificuldades impostas pelas empresas de tele-
fonia para o cancelamento das linhas pelos consumidores. Se inúmeras pessoas afirmam que
cancelaram o serviço e continuaram recebendo cobranças indevidas de uma mesma empresa,
o conjunto dessas afirmações indica a verossimilhança do que os consumidores dizem.
Nesse diapasão, observa Eduardo Cambi que:

O juízo de verossimilhança é formulado com base no conhecimento que o juiz tem, antes da produção
da prova, estando baseado na mera alegação do fato e fundado em uma máxima da experiência, isto
é, na freqüência com que fatos do tipo daquele alegado acontecem na realidade. Portanto, é um juízo
genérico e abstrato sobre a existência do fato típico, formulado sob o critério da normalidade.13

Deve o juiz perguntar: qual é o padrão de comportamento das empresas daquele setor?
Como a empresa demandada se comporta no mercado em situações análogas?
As empresas campeãs de reclamações nos PROCONs, e segundo os apontamentos do
DPDC, têm por hábito maltratar os consumidores. Justamente por isso, em princípio, qual-
quer coisa que o consumidor diga contra elas deve ser tida por verossímil.
Não estando presente esse primeiro requisito, deverá ser aferida a presença do segundo,
qual seja, a hipossuficiência do consumidor.
A hipossuficiência é a vulnerabilidade do consumidor agravada, no caso concreto, pela
sua falta de conhecimento técnico na aquisição de um determinado produto ou na contra-
tação de um dado serviço. Todo consumidor é vulnerável, por definição constitucional e
legal, mas nem todo é hipossuficiente, circunstância que deverá ser aferida no caso concreto.

12.  Nunes, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 152.
13.  Cambi, Eduardo. Ob. cit., p. 58-59.
A r t h u r Lu i s M e n d o n ç a R o l l o 101

A hipossuficiência tem caráter informativo e leva em conta o fato de o consumidor não


conhecer, em determinadas condições, as características técnicas que envolvem a aquisição
do produto ou a contratação do serviço.
O consumidor que não entende de mecânica automotiva será hipossuficiente na con-
tratação de um serviço de conserto de veículo, pois não terá meios técnicos de discutir as
afirmações e sugestões do prestador de serviços. Terá de acreditar nele, ainda que lhe possa
estar sendo prestado um serviço desnecessário ou instalada como nova peça usada.
De outra banda, o consumidor que entende de mecânica terá meios de repelir serviços
desnecessários que o fornecedor busque lhe prestar. Será apenas vulnerável.
Defeitos de fabricação dos veículos decorrentes do projeto dificilmente podem ser
demonstrados pelos consumidores que devem, em casos tais, ser considerados hipossufi-
cientes. De outra banda, as montadoras e os projetistas dispõem de todo o acervo técnico
que lhes permitirá demonstrar que os veículos foram colocados no mercado em perfeitas
condições de uso, ou seja, sem vícios.
A presença de um ou outro desses requisitos mencionados obriga o juiz a inverter o ônus
da prova. Não se trata de mera faculdade do julgador, posto que, conforme dispõe o art. 1o
do Código de Defesa do Consumidor, as normas por ele trazidas são de ordem pública e de
interesse social. São oponíveis, portanto, contra os próprios juízes.
Pela mesma razão, não há necessidade de prévio requerimento do consumidor. Ainda
que não tenha havido qualquer requerimento, tratando-se de lide de consumo, não podem os
fornecedores afirmar terem sido surpreendidos pelo deferimento de inversão do ônus da prova
não requerida. A ninguém é dado alegar o desconhecimento da lei, sendo dever do juiz, diante
da presença de um dos requisitos alternativos previstos em lei, facilitar a defesa do consumidor,
porque a norma beneficia a sociedade e não apenas aquele consumidor que postula.
A inversão do ônus da prova ope legis decorre diretamente da lei, é automática e não
depende de qualquer decisão judicial. De acordo com o que estabelece o art. 38 do CDC,
toda vez que houver o questionamento da veracidade ou da correção da informação ou
comunicação publicitária o ônus de demonstrar sua veracidade cabe a quem as patrocinou.
Trata-se de regra específica que se sobrepõe à regra geral prevista pelo CDC. Diante do
questionamento do teor da publicidade, caberá aos seus promotores provar a verdade de seu
conteúdo, até porque têm estes a obrigação legal de organizar os dados fáticos, técnicos e
científicos que deram base à publicidade, consoante determina o art. 69 do mesmo Código.
A regra geral do art. 333 do CPC só se aplica às lides de consumo quando não confi-
guradas as situações específicas descritas pelo art. 6o, VIII e do art. 38 do CDC, que, por
trazerem disposições específicas, prevalecem sobre a norma geral. A inversão do ônus da
prova em benefício do consumidor só ocorrerá nos casos de verossimilhança das alegações,
de hipossuficiência do consumidor ou de questionamento da veracidade do teor da infor-
mação ou comunicação publicitária.
Afora tais situações, caberá ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu
provar o fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor.
A inversão do ônus da prova configura meio de corrigir a desigualdade processual nas
lides de consumo que não atenta contra o princípio constitucional de que ninguém poderá
ser obrigado a produzir prova contra si próprio.
102 Direito Processual Empresarial

O fornecedor não pode ser obrigado a apresentar, por exemplo, gravação do serviço
de atendimento a clientes que o desfavoreça. Entretanto, a não apresentação de qualquer
documento no processo, diante da inversão do ônus da prova, militará em seu desfavor.
Melhor dizendo, se o fornecedor não apresentar os documentos que possui, o que constitui
faculdade sua, suportará os ônus decorrentes da não realização da prova do fato extintivo,
impeditivo ou modificativo do direito do consumidor.
A inversão do ônus da prova, no nosso entender, não se confunde com a inversão dos
custos da prova. A vulnerabilidade do consumidor pode ser técnica ou de informação,
econômica e jurídica.
A hipossuficiência que determina a inversão do ônus da prova só resta caracterizada
diante da vulnerabilidade técnica, que inviabiliza a prova do fato constitutivo do direito por
parte do consumidor. A inversão dos custos da prova, de outra parte, terá lugar nas situações
em que o consumidor, por conta da sua vulnerabilidade econômica, não tiver condições de
adiantar os honorários periciais, por exemplo.
Nessa situação, o juiz poderá determinar que o fornecedor antecipe os honorários peri-
ciais, permanecendo o ônus da prova com o consumidor. A inversão do ônus da prova acaba
abarcando, igualmente, a inversão dos seus custos. Entretanto, poderá verificar-se a inversão
dos custos sem a inversão do ônus da prova.
Não é essa, entretanto, a opinião de Hugo Nigro Mazzilli, para quem:

Em face da inversão do ônus da prova, o juiz pode, p. ex., determinar ao réu antecipe as custas de
uma perícia requerida pelo autor beneficiário dessa inversão. Não querendo a parte antecipar as custas
decorrentes da inversão do ônus probatório, arcará com as consequências processuais de não o fazer.14

No nosso entender, afigura-se plenamente possível a inversão dos custos da prova, man-
tendo o ônus do autor de realizar a prova do fato constitutivo de seu direito.
De acordo com o posicionamento do STJ: “A inversão do ônus da prova não impõe à
parte contrária, segundo a jurisprudência desta Corte, a obrigação de adiantar as custas
respectivas”.15 Isso significa que a inversão do ônus não se confunde com a inversão dos
custos. Como, além da vulnerabilidade técnica que caracteriza a hipossuficiência, quase
sempre o consumidor é também vulnerável sob o ponto de vista econômico, é mais fácil de
ocorrer a inversão dos custos da prova do que a inversão do seu ônus.
Deixar os custos da prova a cargo do consumidor inviabilizaria seu acesso à Justiça. Por
isso entendemos que, invertido o ônus da prova, o seu custo também deverá ser carreado
ao fornecedor.

7.4. Momento da Inversão do Ônus da Prova


A discussão acerca do momento da inversão do ônus da prova só tem lugar na modalidade
ope judicis, que depende de uma decisão judicial, porquanto, em se tratando de inversão do
ônus da prova ope legis, como já referido, a inversão é automática, ocorrendo no momento
da propositura da ação que questiona o teor da informação ou comunicação publicitária.

14.  Mazzilli, Hugo Nigro. Ob. cit., p. 616-617.


15.  STJ – REsp 696.816; Rel. Min. Sidnei Beneti; j. 06/10/2009; DJ 06/10/2009.
A r t h u r Lu i s M e n d o n ç a R o l l o 103

A doutrina e a jurisprudência não são pacíficas em relação ao momento da inversão do


ônus da prova. A divergência de opiniões deu margem a três correntes: uma que afirma que
a inversão deverá ocorrer na decisão que admite a petição inicial, outra afirmando que a
inversão deve se dar na decisão de saneamento e, para terceira, o momento adequado seria
o da sentença. Todas essas correntes têm vantagens e desvantagens:

Momento Vantagens Desvantagens

Decisão que admite a Permite, desde logo, que o fornecedor se Pode vulgarizar a inversão do ônus
petição inicial prepare para a produção das provas. Há da prova, porque a verossimilhança
casos em que, desde a petição inicial, se das alegações só pode ser melhor
nota a verossimilhança das alegações e a aferida após o aperfeiçoamento do
hipossuficiência do consumidor. contraditório.

Decisão de Permite que o fornecedor se prepare Ainda assim corre-se o risco de


saneamento para a produção das provas imediata- vulgarizar a inversão do ônus da prova,
mente antes do início da fase instrutória. especialmente em relação à hipossufici-
Possibilita a aferição da verossimilhança ência do consumidor. Como é possível
das alegações após o contraditório, aferir a impossibilidade de produção da
conferindo maior segurança. prova pelo consumidor sem facultar-lhe
essa produção?

Sentença A inversão se dá em um momento em que A inversão surpreende o fornecedor em


não existe dúvida acerca da verossimi- momento em que ele não poderá tomar
lhança das alegações do consumidor, e qualquer outra providência, a não ser
também da sua hipossuficiência. interpor apelação. Atenta contra o
princípio do contraditório.

Todas essas correntes são sustentadas por doutrinadores de relevo e por inúmeros acór-
dãos dos diversos Tribunais do país. Aquela, no entanto, que nos parece mais conveniente,
é a que afirma que a inversão deverá ocorrer na decisão de saneamento do processo.
Em muitos casos é possível, desde logo, perceber a hipossuficiência do consumidor,
que inviabiliza a produção da prova do fato constitutivo de seu direito. Após a contestação
também é fácil de perceber se as alegações do consumidor são verossímeis ou não.
De outra parte, se a inversão do ônus da prova é decidida no saneamento o fornecedor
não é surpreendido, e já pode iniciar a fase instrutória preparado para produzir as provas
dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos dos direitos dos consumidores. Como já
decidiu o STJ, “a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual
de cada parte”. Justamente por isso é que aquela Corte considerou inoportuna a inversão
do ônus da prova em sede de apelação. Destaca-se:

7. Por fim, ainda que não fosse por todos esses fundamentos já expostos, registro também a improprie-
dade de se inverter o ônus da prova em sede de apelação, cerceando por completo a defesa do réu.
A sentença julgou improcedente o pedido de indenização e o Tribunal a quo, entendendo que seria o
caso de inversão do ônus da prova, assim o fez em grau recursal e imediatamente, surpreendendo o
apelado com ônus que, de início, não lhe cabia.
A distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que
nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial
fundamentada, não lhe era imputado.16

16.  STJ – REsp 720.930; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; j. 20/10/2009; DJ 09/11/2009.
104 Direito Processual Empresarial

Esses mesmos argumentos também contrariam a inversão do ônus da prova na sentença,


que só pode ser impugnada por meio de apelação.
A inversão do ônus da prova na decisão de saneamento, de outra parte, não traz as
mesmas desvantagens. Como essa decisão traz gravame ao fornecedor, afigura-se possível
a sua impugnação por meio de recurso de agravo que, por economia processual, deverá ser
processado na modalidade de instrumento, para não ensejar a produção de provas que,
posteriormente, poderão vir a ser anuladas.
A presença dos pressupostos estabelecidos pela lei pode ser aferida facilmente pelo
Tribunal que, se for o caso, poderá corrigi-la em momento processual adequado, sem que
se verifiquem incidentes desnecessários.
Ainda que essa corrente seja, a nosso ver, aquela que apresenta a melhor “relação custo-
benefício” entendemos que, em hipóteses excepcionais, poderá ser determinada a inversão
do ônus da prova na sentença. Mesmo que o juiz não tenha determinado a inversão do
ônus da prova na decisão de saneamento, se, no decorrer da instrução processual, restarem
demonstradas a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor, poderá
acontecer a inversão do ônus da prova na sentença, no nosso entender.
A inversão nesse momento, contudo, deve ser relegada a situações esporádicas e excep-
cionais, porque, ainda que os fornecedores não possam dizer que foram surpreendidos
pela inversão na sentença, diante da sua previsão legal, configura direito processual da
parte litigar de acordo com as regras de distribuição do ônus da prova previstas no art.
333 do CPC. Vale dizer, se o autor não produziu a prova do fato constitutivo de seu direito,
o réu pode, em princípio, deixar de fazer qualquer prova, até por questão de economia
processual.
Em situações extremas, no entanto, pode ser caso de inversão do ônus da prova na sen-
tença, porque nem sempre é possível, até a decisão saneadora, constatar a verossimilhança
das alegações e a hipossuficiência dos consumidores.

7.5. Considerações Finais


O consumidor é vulnerável por definição constitucional e legal, sendo que o Código
de Defesa do Consumidor estabeleceu mecanismos de direito material e processual, para
atenuar essa vulnerabilidade no mercado de consumo.
A regra geral prevista no art. 333 do CPC inviabilizaria, em um sem número de casos,
o exercício do direito de ação por parte dos consumidores. O direito de produzir a pro-
va é, sobretudo, uma das formas de garantir o devido processo legal constitucionalmente
assegurado.
É muitas vezes inviável para o consumidor produzir a prova do fato constitutivo de seu
direito porque os documentos, por imposição do mercado, ficam em poder dos fornecedores.
Sem esses documentos o consumidor não tem acesso à Justiça.
Obrigar, simplesmente, os fornecedores a apresentar os documentos poderia atentar
contra o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si próprio.
Justamente por isso é que a lei prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova. Uma vez
invertido o encargo, se o fornecedor deixar de produzir a prova do fato extintivo, impeditivo
ou modificativo do direito do consumidor, será condenado.
A r t h u r Lu i s M e n d o n ç a R o l l o 105

O fornecedor tem a faculdade de produzir a prova e, se não exercê-la, sofrerá as conse-


quências que, na prática, significam o pronunciamento judicial desfavorável.
O Código de Defesa do Consumidor prevê duas modalidades de inversão do ônus da
prova: ope judicis (art. 6o , VIII) e ope legis (art. 38).
A inversão ope judicis depende de decisão judicial que reconheça a presença da hipossufi-
ciência do consumidor ou da verossimilhança de suas alegações. O momento mais adequado
para reconhecer a presença desses pressupostos é o da decisão de saneamento do processo,
quando já instalado o contraditório, a fim de permitir que o fornecedor ingresse na fase de
instrução processual já sabendo as provas que terá de produzir.
Em situações excepcionais, em que não for possível desde logo constatar a hipossuficiência
e a verossimilhança das alegações do consumidor, pode a inversão ocorrer na sentença, a fim
de condenar o fornecedor. Não há dúvida de que, quando ocorre nesse momento a inversão,
surpreende o fornecedor, ainda que este não possa alegar ignorância da lei.
A inversão do ônus da prova constitui mecanismo de fundamental importância para os
consumidores, que viabiliza na prática o exercício do seu direito de ação.

7.6. Referências
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: Interceptações Telefônicas e Gravações
Clandestinas, atualizada em face da lei 9296/96 e da jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999.
CALAIS-AULOY, Jean. TEMPLE, Henri. Droit de la Consommation. 8. ed. Paris: Dalloz, 2010.
CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional à Prova no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001.
MAZZILLI, Ugo Nigro. Defesa dos interesses difusos e juízo. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor: fundamentos do direito do consumidor; direito mate-
rial e processual do consumidor; proteção administrativa do consumidor; direito penal do
consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
Miranda, Francisco C. Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. São Paulo: Bookseller, 1994. v. 3.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007.
SANTOS, Sandra Aparecida dos. A inversão do Ônus da Prova: como garantia constitucional do
devido processo legal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
8
A Desconsideração da
Personalidade Jurídica na
Justiça do Trabalho e os
Princípios do Devido Processo
Legal e Contraditório
B runo Freire e Silva1
Rafael Alfredi de Matos2

Sumário: 8.1. Introdução. 8.2. A desconsideração da personalidade jurídica. Raízes históricas e pano-
rama atual. 8.3. A desconsideração da personalidade jurídica na justiça do trabalho. 8.4. Violação aos
princípios norteadores do processo. 8.5. Um caminho a seguir: o procedimento previsto no projeto
do novo Código de Processo Civil. 8.6. Considerações finais. 8.7. Referências.

8.1. Introdução

A
moderna ciência processual direciona o seu foco para a efetividade do processo.3
Busca-se, cada vez mais, proporcionar ao jurisdicionado o acesso ao bem da vida
pretendido, em menor tempo e com maior segurança.
Nesse contexto, a Justiça do Trabalho destaca-se como órgão de celeridade e efetividade
ímpar na estrutura judiciária brasileira, notadamente em razão da peculiaridade dos pro-
cessos que tramitam sob a sua competência: são demandas que versam, em sua maioria,
sobre créditos alimentares.
Com efeito, o maior desafio na seara laboral é a célere e efetiva satisfação dos direitos
reconhecidos em suas decisões. Entretanto, na busca incondicional desse desiderato, a Justiça
do Trabalho tem aplicado a teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma
distorcida.
Realizamos essa afirmação tendo em vista que muitos magistrados trabalhistas, com as
devidas exceções, logicamente, não atinam para o fato de a desconstituição da personalidade

1.  Advogado. Doutor e Mestre em Direito Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica (PUCS/SP). Professor
do Programa de Mestrado da Universidade de Ribeirão Preto (Unaerp). Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual e do Instituto dos Advogados de São Paulo.
2.  Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal
da Bahia (UFBA). Bacharel em Direito pela UFBA. Advogado.
3.  Conforme a preciosa lição de José Roberto dos Santos Bedaque (Direito e Processo – Influência do Direito Material
sobre o Processo. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 67), “Tais informações objetivam conferir ao direito processual sua
verdadeira dimensão: a de instrumento voltado para fora de seu próprio sistema, pois tem o escopo imediato de
conferir eficácia a outro direito – o material (escopo jurídico), para, a final, atingir seus escopos últimos e mediatos,
que se confundem com os objetivos das demais funções do Estado (escopos social e político)”.

106
B r u n o Fre i re e S i l v a | R a f a e l A l f re d i d e M a to s 107

jurídica ser medida excepcional, que se justifica apenas diante de constada fraude que traga
prejuízos a credores.
É nesse sentido a abalizada posição de Cândido Rangel Dinamarco:4

... a desconsideração da personalidade jurídica é expediente que se justifica essencialmente pelo combate
à conduta fraudulenta e abusiva, é justamente essa mesma circunstância que imprime ao instituto um
caráter excepcional: embora a patologia justifique o emprego do remédio, a patologia ainda tem caráter
de exceção e não se presume.

Como cediço, a mera ausência de bens da empresa devedora não constitui motivo a jus-
tificar a medida extrema, já que não significa, em absoluto, a ocorrência de fraude. Apenas
comportamentos impróprios nos quais os sócios se valham da pessoa jurídica da empresa
para se esquivar, por meios escusos, das obrigações legais é que justificam a desconsideração
da personalidade jurídica. Situações estas que, ressalte-se, demandam produção probatória.
A desconsideração da personalidade jurídica, pois, requer a instauração de um processo
de conhecimento no qual participe aquele cuja responsabilização se pretende, ou, mesmo
na forma incidental como é realizado na Justiça laboral, sejam observados os princípios do
contraditório e do devido processo legal.
O presente artigo, assim, busca promover uma reflexão sobre a realidade que é vivenciada
na Justiça do Trabalho, com o fim de trazer à discussão relevantes questões relacionadas à
tutela jurisdicional, haja vista a constante violação dos princípios supradestacados.

8.2. A Desconsideração da Personalidade Jurídica.


Raízes Históricas e Panorama Atual
Como costumeiramente aceito pela doutrina,5 a teoria da desconsideração da personalida-
de jurídica teve berço no direito anglo-saxão, mais precisamente no julgamento do processo
Salomon vs. Salomon & Co. Ltd., decidido pela Câmara dos Lordes, em 1897.
No caso concreto, um comerciante constituiu uma empresa em sociedade com mais 6
(seis) membros de sua família. Distribuiu para si 20.000 ações representativas de sua con-
tribuição no capital social e 1 (uma) ação para cada um dos demais membros da sociedade.
Depois da constituição da pessoa jurídica, transferiu a ela o fundo de comércio de seu
negócio.
Ocorre que, após um ano de funcionamento, a companhia entrou em liquidação, momen-
to no qual foi verificado que os seus bens eram insuficientes para pagamento das dívidas
contraídas.
O liquidante, então, em defesa dos credores quirografários, sustentou que a atividade da
sociedade comercial era apenas uma forma de limitar a responsabilidade do comerciante
Salomon, que continuava a realizar os seus negócios de forma pessoal, tal qual fazia antes
da constituição da sociedade.

4.  Cf. Dinamarco, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
p. 1.181.
5.  Confira-se, nesse sentido, Bruschi, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade
Jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 14 e seguintes, amparado na lição de Rubens Requião, inclusive quanto
à narrativa sobre o caso Salomon & CO.
108 Direito Processual Empresarial

Com fulcro em tais argumentos, o juiz responsável pelo caso em 1a instância reconhe-
ceu a utilização da pessoa jurídica como mera fiduciária de Salomon e, por conseguinte,
determinou a responsabilização pessoal do comerciante em relação às dívidas deixadas pela
sociedade. Nascia, então, a teoria da disregard doctrine.
Adriana Carreira Calvo,6 com propriedade, destacou:

A importância desse julgamento para o direito comercial inglês, particularmente, foi fundamental, uma
vez que se firmaram dois princípios fundamentais após o julgamento do caso: 1) a divergência entre a
personalidade jurídica da sociedade e a dos sócios e 2) a legitimação de sociedades de uma só pessoa.
Não que não se admitisse a personalidade jurídica da empresa como uma realidade, anteriormente
ao caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd., uma vez que a limitação da responsabilidade dos sócios era
indício evidente disso.
Contudo, após a decisão da Câmara dos Lordes, ficou claro que tal conseqüência (personalidade própria
da sociedade) era absoluta, à vista das leis vigentes à época.
Ademais, como a Salomon & Co. Ltd. era, na prática, uma sociedade unipessoal, a decisão acabou por
legitimar a possibilidade da existência de tais companhias.
Em 1856, surgiu o primeiro Companies Act (Ato das Sociedades), com o objetivo de impulsionar o comér-
cio. Robert Lowe, presidente delegado da câmara de comércio, o proclamou como ato de ampliação
da liberdade humana. Entretanto, já em 1877, em seus últimos discursos públicos, já admitia que os
Atos abriam possibilidade de fraude.
(...)
A jurisprudência reformada teve repercussão e deu origem à doutrina da “disregard of legal entity”,
especialmente nos Estados Unidos (“lifting the corporate veil”).
Expandiu-se, mais recentemente, para a Alemanha (“durchrigft der juristischen Person”), Itália (“supe-
ramento della personalità giuridica”), Espanha (“teoría de la penetración”) e outros países da Europa.

No Brasil, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica veio a lume em 1969,


em sede acadêmica, por meio de artigo doutrinário da lavra de Rubens Requião, o qual
destacou o art. 20 do Código Civil de 1916 e a possível vedação legal à disregard doctrine.7
Por sua vez, no campo do direito positivo pátrio, a teoria surgiu no Código de Defesa do
Consumidor, em seu art. 28, caput, in verbis:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação
dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Posteriormente, o Código Civil de 2002 regulamentou o instituto no art. 50, in verbis:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

6.  Calvo, Adriana Carreira. A Desconsideração da Personalidade Jurídica do Direito do Trabalho. Artigo disponível
em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/6448/desconsideracao-da-pessoa-juridica-no-direito-do-trabalho, acessado
em 20/10/2010.
7.  Cf. Bruschi, Gilberto Gomes. Ob. cit., p. 18.
B r u n o Fre i re e S i l v a | R a f a e l A l f re d i d e M a to s 109

Muitos autores, entretanto, afirmam que a teoria da desconsideração da personalidade


jurídica já encontrava abrigo legal no art. 2o da Consolidação das Leis do Trabalho.8 Esta
não parece ser a melhor conclusão.
Thereza Cristina Nahas refuta tal posição de forma bastante clara:

Quando a Consolidação das Leis do Trabalho diz que as empresas pertencentes a um mesmo grupo
econômico serão, para efeito da relação de emprego, solidariamente responsáveis pelas obrigações
trabalhistas assumidas por uma delas, não está estabelecendo uma situação de desconsideração da
personalidade jurídica. Ao contrário, está criando uma situação de responsabilidade solidária. Somente é
cabível falar em desconsideração da personalidade jurídica quando a responsabilidade pelo ato não pode
ser imputada diretamente ao sócio, administrador ou qualquer outra pessoa jurídica. Ou seja, somente
terá pertinência falarmos em se desconsiderar a personalidade jurídica quando a personalidade que a
lei lhe atribui é obstáculo à consecução dos fins a que se destina, ou essa personalização desviar-se
dos fins sociais para os quais foi suportada e aceita pelo direito.9

Certamente a solidariedade prevista no ordenamento trabalhista não se enquadra no


conceito de desconsideração da personalidade jurídica. Fábio Ulhoa Coelho explica o ins-
tituto da seguinte forma:

Pela teoria da desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre
sociedade e sócios, ignorando a existência de pessoa jurídica num caso concreto, porque é necessário
coibir a fraude perpetrada graças à manipulação de tais regras.10

Na solidariedade trabalhista, duas ou mais pessoas jurídicas tornam-se solidárias em


relação à obrigação trabalhista contraída, diante da incidência das hipóteses previstas em
lei. A situação é diferente na desconsideração da personalidade jurídica: verificada a fraude
(pressuposto), aplica-se a desconsideração para atingir bens dos sócios que, originariamente,
não teriam qualquer responsabilidade pela dívida.11

8.  Art. 2o Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1o Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as
instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem
trabalhadores como empregados.
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem
sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal
e cada uma das subordinadas.
9.  Nahas, Thereza Cristina. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Reflexos Civis e Empresariais no Direito do Trabalho.
2. ed. São Paulo: Campus. p. 102.
10.  Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2, p. 60.
11.  Assim conclui a magistrada Thereza Cristina Nahas (Ob. cit., p. 103): “Entendemos assim que o nosso direito
criou dois sistemas distintos. O primeiro relativo à responsabilidade pessoal da pessoa física com a pessoa jurídica, em
determinadas situações previstas expressamente pela lei, e que dispensaria a aplicação do instituto da desconsideração
da pessoa jurídica, posto que absolutamente inócua a pesquisa por esse campo, ante a situação fática ocorrida
aplicada imediatamente por autorização da norma jurídica. Em todas essas situações, observe-se que o sócio ou
administrador estaria agindo em seu nome próprio, e não manipulando o uso da pessoa jurídica para a prática do
ato. A novidade estaria na regra do art. 1.016 do Código Civil, que prevê expressamente a responsabilidade solidária
do administrador nas hipóteses em que causar prejuízo em razão de ter agido com culpa no desempenho de suas
funções. Queremos frisar a hipótese da culpa, já que a situação é de responsabilidade subjetiva e, por isso, a norma
condiciona a responsabilização do agente do dano à prova da existência de culpa, que deverá ser realizada pela vítima
do evento. Aplicação, simplesmente, do disposto no art. 186 do Código Civil de 2002, antigo art. 159 do Código Civil
110 Direito Processual Empresarial

Rubens Requião, ao definir a natureza jurídica, esclarece que a desconsideração

Não visa anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar, no caso concreto, dentro
de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem. É o caso
da declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo,
todavia, incólume para seus outros fins legítimos.12

Vejamos como tem sido a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na


Justiça do Trabalho, objeto do presente trabalho.

8.3. A Desconsideração da Personalidade


Jurídica na Justiça do Trabalho
Conforme ressalta Rubens Requião:

Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como concessão do Estado à realização de
um fim, nada mais procedente do que se reconhecer no Estado, através de sua justiça, a faculdade de
verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser
considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade
para coibir os abusos ou condenar a fraude através do seu uso.13

Amador Paes de Almeida esclarece que a Justiça admite a desconsideração da persona-


lidade jurídica da sociedade

Quando os administradores utilizam a pessoa jurídica, aparentemente na forma da lei, com desvio
de sua exata função: 1) uso abusivo da sociedade; 2) fraude, como artifício para prejudicar terceiros,
levados a efeito dentro de presumida legalidade’; 3) confusão patrimonial; 4) insuficiência do capital
social “para o exercício de sua atividade empresarial”.14

Conclui-se das definições transcritas que a desconsideração da personalidade jurídica


é medida excepcional, cuja utilização ocorre apenas em situações nas quais há intenção de
fraudar a lei, por meio da utilização indevida da pessoa jurídica.
O que ocorre, porém, na Justiça do Trabalho? Na Justiça do Trabalho, o mero inadimple-
mento das verbas trabalhistas tem sido considerado como fraude apta a ensejar a aplicação
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como demonstram os arestos abaixo,
do C. Tribunal Superior do Trabalho:

de 1916. A segunda situação é a da desconsideração da pessoa jurídica, prevista nos dispositivos acima elencados e
no art. 50 do Código Civil de 2002. Aqui, quem pratica o ato é a pessoa jurídica, mas não por sua vontade própria, ou
porque sua finalidade estaria sendo cumprida. Ao contrário: a prática do ato se dá porque os sócios ou administradores,
manipulando a pessoa jurídica, utilizam-na como instrumento de fraude ou abuso de direito, justamente para causar
prejuízo a terceiro que com ela negocia acreditando na boa-fé com que o negócio jurídico é estabelecido. Daí a
denominação, utilizada por Rolf Serick, to pierce veil, ou to lift de courtain, ou, o que é mais comum ouvir, lifting the
corporate veil; qualquer das expressões significa levantando o véu da pessoa jurídica. Faz-se necessária a incursão
por seu interior, justamente para se atingir os sócios que a estão manipulando e utilizando de forma contrária aos fins
sociais a que deveria destinar-se, e violando o princípio da boa-fé e da função social”.
12.  Requião, Rubens. Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine). Revista dos
Tribunais. São Paulo: RT, n o 410, p. 12-24, 1969.
13.  Idem, p. 15.
14.  Paes de Almeida, Amador. CLT Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
B r u n o Fre i re e S i l v a | R a f a e l A l f re d i d e M a to s 111

Responsabilidade solidária. Sócio cotista. Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica. Encerramento


das atividades da sociedade sem quitação do passivo laboral. Em sede de Direito do Trabalho, em que
os créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceção ao princípio da
responsabilidade limitada do sócio, ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
(“disregard of legal entity”) para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio
societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados, porém solidária e
ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados, visando impedir a consumação
de fraudes e abusos de direito cometidos pela sociedade.15

Mandado de segurança. Bloqueio de crédito de sócio. A teoria da desconsideração da personalidade


jurídica e o princípio, segundo o qual a alteração da estrutura jurídica da empresa não afetará os
direitos adquiridos por seus empregados, consagrado no art. 10 da CLT, autoriza o juiz a responsa-
bilizar qualquer dos sócios pelo pagamento da dívida, na hipótese de insuficiência do patrimônio da
sociedade, além de que a jurisprudência desta Corte Superior, assentada, em tais teoria e princípio, é
no sentido de que, se a retirada do sócio da sociedade comercial se verificou após o ajuizamento da
ação, pode ser ele responsabilizado pela dívida, utilizando-se para isso seus bens, quando a empresa
de que era sócio não possui patrimônio suficiente para fazer face à execução sofrida. 2. Recurso
ordinário desprovido.16

O foco do presente estudo é a Justiça do Trabalho, tendo em vista que o tratamento da


matéria é distinto na Justiça Comum, conforme se pode aferir do seguinte julgado do STJ:

Civil e processual. Recurso especial. Ação monitória. Conversão. Execução. Personalidade jurídica.
Desconsideração. Requisitos. Ausência. Conhecimento e provimento.
I. Nos termos do Código Civil, para haver a desconsideração da personalidade jurídica, as instâncias
ordinárias devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão
patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível.
II. Recurso especial conhecido e provido.17

Constata-se, pois, dos julgados supracitados e do cotidiano forense que, na execução


realizada na Justiça do Trabalho, o procedimento tem sido o seguinte: na hipótese de não
pagamento do débito, é determinada de logo a penhora on line das executadas. Sendo infru-
tífera, já é determinado o bloqueio para a conta dos sócios, antes de se buscar qualquer
outro bem da pessoa jurídica. Data maxima venia, é totalmente equivocada a aplicação da
disregard of legal entity em tais situações.
Conforme o teor do art. 50 do CC/2002 e dispositivos legais que tratam da desconside-
ração, “não pode o juiz afastar-se da formulação maior da teoria, isto é, não pode desprezar
o instituto da pessoa jurídica apenas em função do desatendimento de um ou mais credores
sociais”.18

15.  TST. ROAR 545348. SBDI 2. Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal. DJU 14/05/2001, p. 1.216.
16.  TST. ROMS 416427. SBDI 2. Rel. Min. Francisco Fausto. DJU 02/02/2001, p. 488.
17.  REsp 1098712/RS. REsp 2008/0226039-8. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior (1110). 4a T.; j. 17/06/2010. DJe
04/08/2010.
18.  Cf. Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito comercial..., cit., p. 75.
112 Direito Processual Empresarial

Daí por que assevera Fábio Ulhoa Coelho:

A melhor interpretação judicial dos artigos de lei sobre a desconsideração (isto é, os arts. 28 e parágrafo
5o do CDC, 18 da Lei Antitruste, 4o da Lei do Meio Ambiente, e 50 do CC/2002) é a que prestigia a
contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o
desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patri-
monial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica.19

Thereza Alvim20 destacou que:

Desconstituir de modo definitivo, arbitrário e irracional pessoas jurídicas constituídas ao abrigo da lei, e
que vêm funcionando em conformidade com a lei, sem evidência de efetivo prejuízo a terceiro detentor
de interesse jurídico legítimo – e portanto sem comprovação de uso abusivo de instituto é, muito mais
do que (sic) atribuir-se uma injustificada resolubilidade ao direito de propriedade, e um preço muito
oneroso ao exercício da empresa, vinculá-los sempre, em quaisquer situações, a uma suposta fidúcia
específica. É erigir-se em concreta e imediata a responsabilidade social do empresário, quando nem
a Constituição o fez, nem o NCC pretendeu assim qualificá-la nem muito menos os padrões de auto-
sustentabilidade econômica pós-modernos assim comportam.
Assim,

a penhora de bem de sócio de sociedade limitada para satisfação de dívida da pessoa jurídica só
deve ser realizada quando presentes condições excepcionais justificadoras. A responsabilidade dos
sócios, com aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, depende de prova de
comportamento impróprio.21

Consequentemente,

... a mera ausência de bens da devedora para penhora não justifica a aplicação da teoria da desconsi-
deração da personalidade jurídica, que exige fraude na administração. Não se pode confundir a figura
da mera devedora pessoa jurídica em dificuldade financeira com a devedora pessoa jurídica que age
com fraude na administração.22

A prática que vem se firmando como regra na execução trabalhista, além de atentar contra
a origem e o desenvolvimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ainda
viola importantes princípios do direito processual.

8.4. Violação aos Princípios Norteadores do Processo


Os princípios norteadores do processo encontram-se positivados na Constituição
Federal, com sítio no art. 5o, no capítulo destinado aos direitos e garantias individuais.
Entre eles, o devido processo legal e o contraditório foram alavancados à condição de
direitos fundamentais do homem e devem ser observados em qualquer procedimento
judicial ou administrativo.

19.  Coelho, Fábio Ulhoa. Ob. cit., p. 54.


20.  Alvim, Thereza. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos da Perspectiva Civil-Constitucional. Coord. Gustavo
Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 97.
21.  Cf. 1o TaCivSP. 2a Câm. RT 620/122.
22.  Cf. 2o TaCivSP. AG 772.684-00/5. 6a Câm. Rel. Juiz Luiz de Lorenzi, j. 18/12/2002.
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Tais princípios estão intimamente ligados à efetividade da tutela jurisdicional, conforme


relata Paulo Henrique dos Santos Lucon:23

A questão que se coloca hoje é saber como os princípios e as garantias constitucionais do processo civil
podem garantir uma efetiva tutela jurisdicional aos direitos substanciais deduzidos diariamente. Ou seja,
não mais interessa apenas justificar esses princípios e garantias no campo doutrinário. O importante
hoje é a realização dos direitos fundamentais e não o reconhecimento desses ou de outros direitos.

Outro viés importante do respeito a tais princípios com o fim de legitimar a função
jurisdicional é dado por Cintra, Grinover e Dinamarco:24

O devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem
constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza
processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional.

É patente que o motivo pelo qual a justiça do trabalho tem desconsiderado a persona-
lidade jurídica dos executados (simples fato de não localização de bens) e a forma que tem
aplicado o instituto (sem a prévia oportunidade de o sócio se defender) violam claramente
os princípios do devido processo legal e do contraditório.
Apesar de a intenção dos magistrados ser a melhor possível,

Não se pode, na ânsia por uma efetividade do processo, atropelar garantias processuais conquistadas após
séculos de estudos e conquistas. Imaginar a aplicação de uma teoria eminentemente excepcional, que
inquina de fraudulenta a conduta deste ou daquele sócio, sem que se lhe dê a oportunidade de defesa – ou
somente se lhe permita o contraditório eventual dos embargos à execução, com necessidade da prévia
penhora, dos embargos de terceiro ou do recurso de terceiro – é afrontar princípios processuais básicos.25

Além de violação do contraditório e do devido processo legal, tal forma de desconside-


ração também atenta contra as regras de distribuição do ônus da prova, pois

....não é correto o juiz, na execução, simplesmente determinar a penhora de bens do sócio ou adminis-
trador, transferindo para eventuais embargos de terceiro a discussão sobre a fraude, porque isso significa
uma inversão do ônus probatório.26

Como explicou Dinamarco:27


Diante da questão referente à desconsideração da personalidade jurídica, a eventual fraude cometida
pelo devedor (ou por sócios da sociedade devedora) é fato constitutivo: fato constitutivo do direito da
credora a satisfazer-se, excepcionalmente, à custa do patrimônio do sócio. Reside nos eventuais atos
fraudulentos a causa que em tese pode conduzir a essa solução extraordinária. Sem fraude não se
desconsidera; sem prova, a fraude não pode ser reconhecida.

23.  Lucon, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. In: Leituras Complementares de Processo
Civil. 7. ed. Salvador: Podium.
24.  Araújo Cintra, Antônio Carlos de; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo.
14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 56.
25.  Didier Jr., Fredie. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In: Reflexos do Novo
Código Civil no Direito Processual. 2. ed. Salvador: Podium, 2007. p. 171.
26.  Cf. Coelho, Fábio Ulhoa. Ob. cit., p. 75 e 76.
27.  Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo
Civil Moderno. 4. ed. São Paulo: Malheiros. p. 1.186-1.187.
114 Direito Processual Empresarial

(...)
a credora haveria de provar a fraude, não o contrário. O fundamental eixo de referência do legislador
para a distribuição do ônus da prova é sempre, na conhecida lição de Giuseppe Chiovenda, o interesse:
tem esse ônus aquele sujeito a quem beneficiará o reconhecimento do fato alegado. Se a fraude é alegada
pela credora e seu reconhecimento beneficiará a ela, é a ela que cabe o ônus de demonstrar a efetiva
ocorrência do alegado fato fraudulento.

Para que seja possível resguardar não só os princípios do contraditório e devido processo
legal, mas também a distribuição do ônus da prova, é imperiosa a necessidade de estabeleci-
mento de um processo de conhecimento para a desconsideração da personalidade jurídica.
Dinamarco asseverou que é “indispensável colocar esses fatos supostamente caracteriza-
dores da fraude ou da sucessão em algum processo de conhecimento”, no qual em sentença
o juiz declare que a pessoa em questão “é, ou não é, co-titular da obrigação ou mesmo de
responsabilidade por obrigação alheia”.28
Posição semelhante é defendida por Fabio Ulhôa:

Ainda que o pressuposto da teoria da desconsideração não fosse a fraude, mas a mera insatisfação de
um credor social, isso não alteraria em nada a discussão dos aspectos processuais da aplicação da teoria.
Quer dizer, será sempre inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no pólo
passivo, aquele cuja responsabilização se pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se
prestigiada a formulação maior da teoria), seja para condená-lo, tendo em vista a insolvabilidade da
pessoa jurídica (quando adotada a teoria menor).29

Com a devida vênia, não é isso que se vê no cotidiano da Justiça Laboral, com algumas
exceções, é claro. O STJ, ao contrário, ressalta a necessidade de preservação dos valores
aqui defendidos:

Nula, a teor do artigo 472, CPC, a decisão que estende a coisa julgada a terceiro que não integrou a
respectiva relação processual. A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama
o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo
de terceiros, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal. Recurso especial
conhecido e provido.30

A desconsideração da personalidade jurídica não pode, na linha ora defendida, ser


realizada por mero despacho no processo de execução, como ocorre na Justiça do Trabalho.
A investigação da presença dos pressupostos para a aplicação do instituto é indispen-
sável e, nessa esteira, impõe-se a instauração do regular contraditório em processo de
conhecimento.

8.5. Um Caminho a Seguir: O Procedimento Previsto


no Projeto do Novo Código de Processo Civil
Em que pese ser possível, numa ótica processual, desconsiderar a personalidade jurídica
sem a previsão de um procedimento específico, em razão do seu valioso escopo – combate
à fraude –, as distorções que vêm acontecendo na práxis forense recomendam a positivação

28.  Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Ob. cit. p. 1.194.
29.  Coelho, Fábio Ulhoa. Ob. cit., p. 76 e 77.
30.  REsp 347524-SP; Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4a T.; DJ 19/05/2003, p. 234.
B r u n o Fre i re e S i l v a | R a f a e l A l f re d i d e M a to s 115

de um conjunto de normas que venham a regular a atividade judiciária no momento da


aplicação do instituto, com respeito ao contraditório e ao devido processo legal.
Como sabido, uma “Comissão de Juristas”,31 nomeada através do ato do Presidente do
Senado Federal no 379, de 2009, foi destinada a elaborar Anteprojeto de Novo Código de
Processo Civil (Projeto de Lei do Senado no 166, de 2010). No segundo semestre de 2010,
após a Comissão receber diversas sugestões e realizar audiências públicas por todo o Brasil,
o anteprojeto foi entregue ao Senado e recebeu diversas alterações nesta casa legislativa, por
meio de projeto substitutivo apresentado pelo Senador Valter Pereira.
No referido Anteprojeto, foi previsto um “Incidente de desconsideração da personalidade
jurídica”. Em linhas gerais, o Anteprojeto determina a citação do administrador ou do sócio
da empresa executada para que este apresente defesa e produza prova. Somente após o efe-
tivo exercício do contraditório e do devido processo legal é que o magistrado determinaria
a desconsideração da personalidade jurídica, em decisão interlocutória que resolveria o
incidente. Assim, o sócio passaria a ocupar a posição de executado na demanda.32
Nesse diapasão, o tratamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica
no novo Código de Processo Civil poderá ser aplicado na Justiça do Trabalho, diante das
regras de subsidiariedade prevista no art. 769 da CLT.33
Vislumbra-se, pois, que o tratamento da matéria no texto do novo no CPC respei-
ta a essência do instituto e os princípios do contraditório e do devido processo legal.
Consequentemente, é o caminho do que deve ser observado na Justiça do Trabalho.
Enquanto tal dispositivo não entra em vigor, resta aos jurisdicionados trabalhistas o
caminho do mandado de segurança nas hipóteses em que os princípios do contraditório
e do devido processo legal, importantes postulados do Estado de Direito, sejam violados.

8.6. Considerações Finais


Conclui-se, desta forma, que a atual sistemática adotada na Justiça do Trabalho para a
desconsideração da personalidade jurídica não preserva a excepcionalidade do instituto e
os princípios do devido processo legal e do contraditório.
Segundo a posição ora defendida, a única forma de garantir o respeito aos princípios

31.  A Comissão foi integrada pelos ilustres juristas Luiz Fux (presidente), Teresa Wambier, Adroaldo Fabrício, Benedito
Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Nunes, Humberto Theodoro Júnior, Jansen Almeida, José Miguel Medina, José
Roberto Bedaque, Marcus Vinícius Coelho e Paulo Cezar Carneiro.
32.  São estes os artigos que tratam do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Projeto do Novo
CPC, de acordo com a redação aprovada no Senado Federal e em tramitação na Câmara dos Deputados: Art. 77.
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em qualquer processo ou
procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo,
que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econômico. Parágrafo único. O incidente da
desconsideração da personalidade jurídica: I – pode ser suscitado nos casos de abuso de direito por parte do sócio;
II – é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução
fundada em título executivo extrajudicial. Art. 78. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio
ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as
provas cabíveis. Art. 79. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória
impugnável por agravo de instrumento.
33.  Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho,
exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
116 Direito Processual Empresarial

constitucionais atinentes ao processo seria a instauração de um processo de conhecimento,


de forma incidental, para que o sócio da empresa executada possa apresentar defesa antes
de ser incluído na demanda e ter os seus bens penhorados.
Por tal motivo, aguarda-se a promulgação do novo Código de Processo Civil para que o
Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica seja aplicável de forma subsidiária
ao processo trabalhista, tendo em vista que a matéria é tratada no processo comum com
respeito aos princípios do contraditório e do devido processo legal, de forma a preservar a
excepcionalidade do instituto.

8.7. Referências
ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
ALVIN, Thereza. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos da perspectiva civil constitucional.
Gustavo Tepedino (coord.) . Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
_______. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4. ed. São Paulo: Malheiros.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre o
Processo. São Paulo: Malheiros, 2009.
BRUSHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CALVO, Adriana Carreira. A Desconsideração da Personalidade Jurídica do Direito do Trabalho.
Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/6448/ desconsideração-da-personalidade-
jurídica-do-direito-do-trabalho. Acessado em 20/10/2010.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
DIDIER JR., Fredie. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In:
Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. 2. ed. Salvador: Podium, 2007.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In: Leituras complemen-
tares de processo civil. 7. ed. Salvador: Podium.
NAHAS, Thereza Cristina. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Reflexos Civis e empresariais no
direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Campus.
REQUIÃO, Rubens. Abuso do direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine).
Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, nº 410, 1969.
9
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
NO PROJETO DE NOVO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL
Cassio Scarpinella Bueno1

Sumário: 9.1. Introdução. 9.2. A atualidade e a importância do tema. 9.3. O projeto de novo Código de
Processo Civil. 9.4. Discussão. 9.4.1. Trata-se de verdadeiro incidente. 9.4.2. Hipóteses de cabimento.
9.4.3. Finalidade. 9.4.4. Legitimidade. 9.4.5. Oportunidade do pedido. 9.4.6. Citação, contraditório e
ampla defesa. 9.4.7. Instrução, decisão e recurso. 9.4.8. Tutela de urgência. 9.5. Considerações finais.
9.6. Referências.

9.1. Introdução

P
arece apropriado para homenagear o jurista Manoel de Queiroz Pereira Calças,
Desembargador que honra o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e Professor
que honra, dentre outras instituições de ensino, a Faculdade de Direito da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, escolher o tema do presente ensaio, a desconsideração
da personalidade jurídica.
É tema que, a um só tempo, deita suas raízes no direito material, área de maior atenção
acadêmica do homenageado, e é tema que tem implicações práticas inegáveis, circunstância
que encontra o homenageado no exercício pleno da magistratura.
O tema, de outra parte, permite que seja estabelecido o diálogo que o direito proces-
sual civil precisa estabelecer com outras áreas, com vistas a uma maior (e verdadeira, não
apenas retórica) aproximação do direito processual ao direito material: o da consciência
de que fenômenos processuais são mais bem compreendidos quando analisados à luz das
vicissitudes do direito material. Sem descurar, evidentemente, do “modelo constitucional
do direito processual civil”, não há como deixar de pensar o direito processual civil, sempre
e incansavelmente, a partir do direito material.2

1.  Mestre, doutor e livre-docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor de Direito Processual Civil nos cursos de graduação, especialização, mestrado
e doutorado da Faculdade de Direito da PUC/SP. Membro e Diretor de Relações Institucionais do Instituto Brasileiro
de Direito Processual. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associação Internacional de
Direito Processual. Advogado.
2.  Trata-se da indispensável lição de José Roberto dos Santos Bedaque, constante de seu Direito e Processo, p. 13: “Na
concepção do direito processual não se pode prescindir do direito material, sob pena de transformar aquela ciência num
desinteressante sistema de formalidades e prazos. Sua razão de ser consiste no objetivo a ser alcançado, que é assegurar a

117
118 Direito Processual Empresarial

9.2. A Atualidade e a Importância do Tema


A desconsideração da personalidade jurídica em juízo é assunto que está na pauta da
jurisprudência e da doutrina, mais ainda depois da generalização que o instituto recebeu
com o art. 50 do Código Civil.
Sua aplicação no plano do processo, contudo, não pode querer se sobrepor aos limites que
o tema encontra no direito material; tampouco, pode dar-se sem levar em conta o referido
“modelo constitucional do direito processual civil”.
Saber quando é possível aplicar a desconsideração da personalidade jurídica e saber como
ela pode ser aplicada no plano do processo são, destarte, questões que merecem a devida
atenção de todos aqueles que se predispõem ao estudo do tema. O quando é, fundamental-
mente, tema de direito material; o como, de direito processual civil. Somente a junção desses
dois mundos é que viabilizará uma devida análise – uma completa análise – do tema. E,
por isso, o acerto da premissa metodológica anunciada pelo no 9.1, mostra-se irretorquível.
É no plano do direito material, por exemplo, que se colhem informações para a mais correta
interpretação do art. 592, II, do Código de Processo Civil atual segundo o qual ficam sujeitos à
execução os bens do sócio, “nos termos da lei”.3 É a partir de lá, do plano material, que se pode
distinguir as condições pelas quais o patrimônio da sociedade e dos sócios que a compõem
podem ou devem ser tratados conjuntamente para fins de pagamento de seus credores.
Há situações, pelas próprias peculiaridades do direito material, em que a sociedade e o
sócio se confundem, sendo inviável distinguir o patrimônio entre um e outro. É o que se dá,
por exemplo, nas “sociedades em nome coletivo” (art. 1.039 do Código Civil), nas “sociedades
em comandita simples”, em que os sócios comanditados respondem ilimitadamente pelas
obrigações sociais (art. 1.045 do Código Civil) e nas sociedades não personificadas, isto é,
as sociedades sem inscrição de seus atos constitutivos (art. 990 do Código Civil).
Em outras situações, a figura do sócio e a da sociedade não se confundem e merecem ser
tratadas distintamente. Se o débito for assumido pela sociedade (devedora), cabe verificar
em que condições o sócio pode vir a ser tratado também como devedor, ou, quando menos,
como responsável por aquele débito. É o que se dá, por exemplo, nos arts. 134 e 135 do Código
Tributário Nacional, que trazem à lembrança a Súmula no 430 do STJ, segundo a qual “O
inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade
solidária do sócio-gerente”.
Difere destas situações a “desconsideração da personalidade jurídica” prevista na gené-
rica regra do art. 50 do Código Civil. Trata-se de instituto que permite o afastamento da
dualidade de personalidades jurídicas da sociedade e do sócio esporadicamente, isto é, que
a torna sem efeito para satisfação de créditos inadimplidos.
A aplicação do precitado art. 592, II, do Código de Processo Civil, à hipótese em que se
cogita de desconsideração da personalidade jurídica, pressupõe, como já tivemos oportu-
nidade de escrever, o

integridade da ordem jurídica, possibilitando às pessoas meios adequados para a defesa de seus interesses”. Com relação
ao tema da intervenção de terceiros, que diz respeito ao presente trabalho, lê-se: “A relação substancial posta em juízo e a
pretensão formulada pelo autor também são fundamentais para a determinação da possibilidade de terceiros intervirem no
processo, nas diversas hipóteses admitidas pelo estatuto processual” (Bedaque, José Roberto dos Santos, ob. cit., p. 110).
3.  A regra encontra seu duplo no art. 748, II, do Projeto de novo Código de Processo Civil, com idêntica redação.
Cassio Scarpinella Bueno 119

... escorreito “redirecionamento da execução”, isto é, de inclusão do sócio no polo passivo da execução,
mediante incidente cognitivo a ser desenvolvido no mesmo processo sem solução de continuidade.
Põe-se, para tanto, a necessidade de prévia citação do sócio em nome próprio (e não como representante
da sociedade) para responder aos fatos que, trazidos para o processo, imputam a ele a responsabilidade
pelo pagamento, forte nas situações de direito material colocadas em evidência, a título ilustrativo,
pelos parágrafos anteriores.4

9.3. O Projeto de Novo Código de Processo Civil


Em 2009, o Presidente do Senado Federal instituiu uma Comissão de Juristas para ela-
borar o Anteprojeto de um novo Código de Processo Civil. Presidida pelo Ministro Luiz
Fux, tendo como relatora Thereza Arruda Alvim Wambier e como integrantes Adroaldo
Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizete Nunes,
Humberto Theodoro Júnior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José
Roberto Santos Bedaque, Marcos Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cezar Pinheiro Carneiro,
os resultados daquele trabalho tomaram corpo em Anteprojeto que foi entregue no final do
1o semestre de 2010 àquela Casa Legislativa.
No âmbito do Senado Federal, o Senador Valter Pereira, relator do Projeto de Lei do
Senado (PLS) no 166/2010, nomeou Comissão Especial não só para a revisão do Anteprojeto
mas também – senão principalmente – para analisar, uma a uma, as centenas e centenas de
propostas de aperfeiçoamento enviadas àquela Casa, pelos próprios Senadores, pelos mais
diversos segmentos da sociedade brasileira e das instituições nacionais. Esta Comissão foi
formada por Athos Gusmão Carneiro, Dorival Renato Pavan, Luis Henrique Volpe Camargo
e pelo autor deste breve ensaio.
Com diversas modificações, o Senado Federal acabou por aprovar no final do mês de
dezembro de 2010 substitutivo ao PLS no 166/2010 que, enviado de imediato à Câmara dos
Deputados, para os fins do art. 65, parágrafo único, da Constituição Federal, lá tramita sob
o número 8.046/2010, e que, quando do fechamento do presente trabalho, ainda não tinha
Relator.
O Projeto, tal qual aprovado no Senado Federal, disciplina expressamente o que chama
de “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”. Trata-se do Capítulo II do
Título IV (Das partes e dos procuradores) do Livro I (Parte geral).
Eis o texto, tal qual projetado pelo Senado Federal, para o incidente de desconsideração
da personalidade jurídica:

Art. 77. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em
qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de empresa do
mesmo grupo econômico.
Parágrafo único. O incidente da desconsideração da personalidade jurídica:
I – pode ser suscitado nos casos de abuso de direito por parte do sócio;
II – é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também
na execução fundada em título executivo extrajudicial.

4.  Bueno, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, v. 3, p. 251.
120 Direito Processual Empresarial

Art. 78. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica
serão citados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis.
Art. 79. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória
impugnável por agravo de instrumento.

A redação proposta para o mesmo incidente pela Comissão de Juristas em seu Anteprojeto
era a seguinte:

Art. 62. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em
qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica.
Art. 63. A desconsideração da personalidade jurídica obedecerá ao procedimento previsto nesta Seção.
Parágrafo único. O procedimento desta Seção é aplicável também nos casos em que a desconsideração
é requerida em virtude de abuso de direito por parte do sócio.
Art. 64. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica
serão intimados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis.
Art. 65. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória
impugnável por agravo de instrumento.

9.4. Discussão
Cabe discutir, ainda que brevemente, a disciplina proposta para o incidente de descon-
sideração da personalidade jurídica. É para esse fim que se voltam os números seguintes.

9.4.1. Trata-se de verdadeiro incidente


A primeira observação que se faz pertinente a respeito da disciplina projetada é que a
desconsideração da personalidade jurídica, tal qual projetada no novo Código de Processo
Civil, dá-se incidentalmente no processo. Não há necessidade de uma nova “ação” ou de
um novo “processo” para permitir que o magistrado, devidamente provocado para tanto,
e estabelecidos o contraditório e a ampla defesa, decida a respeito da desconsideração ou
como, na prática do foro, tanto se fala, no “redirecionamento” da execução.
Trata-se de um enorme avanço legislativo que permite o atingimento de um resultado
satisfatório nas perspectivas (e exigências) do direito material e do direito processual.
A necessidade de desenvolvimento de um “incidente cognitivo”, ainda que em sede de
execução, para decidir sobre o cabimento (ou não) da desconsideração da personalidade
jurídica é entendimento que já tem, independentemente da aprovação de um novo Código de
Processo Civil, a nossa expressa adesão, de lege lata. Assim nos manifestamos sobre o assunto:

É importante frisar a conclusão: a circunstância de a lei admitir que, ao longo da execução, alguém
diferente do que consta do título executivo venha a ser convocado para responder pela dívida contraída
por outrem (e já suficientemente reconhecido como devedor no título executivo) não pode significar que
o “redirecionamento” da execução possa dar-se sem observância das mínimas garantias, impostas desde
a Constituição Federal, para a atuação do Estado-juiz. É inconcebível, em um Estado Democrático e de
Direito, que alguém seja “privado de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5o, LIV, da Constituição
Federal), que a alguém que se imputa o pagamento de uma dívida, um “litigante”, portanto, não seja
concedido o direito ao amplo contraditório e à ampla defesa (art. 5o, LV, da Constituição Federal).
Cassio Scarpinella Bueno 121

O que se pode questionar a respeito de tanto é a forma de aplicação do art. 50 do Código Civil ou de
outras regras de direito material que distinguem as figuras do devedor e do responsável pela dívida
exequenda, quando o título executivo não disser respeito a ninguém além do devedor.
A questão é das mais tormentosas, ensejando diferentes opiniões dos mais ilustres doutrinadores e
recebendo, também em sede de jurisprudência, diferentes respostas. Há os que entendem necessária a
propositura, pelo credor, de uma nova “ação” para aquele fim, e os que aceitam a aplicação do precitado
dispositivo de lei incidentalmente na execução.
Este Curso acolhe a segunda orientação. A não se pensar que seja possível o exercício desta cognição
– e, para tanto, é suficiente que, no mesmo processo, na mesma ação, no mesmo procedimento e nos
mesmos autos, observe-se o “modelo constitucional do processo civil” – e que, consequentemente, a
situação de legitimação extraordinária quereria significar, no âmbito da execução, mera descoincidência
entre quem consta do título executivo e aquele sobre o qual se pretende praticar atos executivos, seria
correto o entendimento de que qualquer um que não conste do título seria legitimado extraordinário
para a execução, o que não pode ser admitido. Deve haver, sempre, contemporaneamente à constituição
do título ou supervenientemente a ela, uma justificativa plausível para a prática dos atos executivos.
Justificativa esta, vale insistir, que decorre do próprio título executivo e/ou de seus complementos (v.
n. 3 do Capítulo 4 da Parte I).
Para além desta justificativa plausível, o problema já não é de mera “legitimidade”, é de “mérito”,
pertence, portanto, não mais ao plano processual mas, nesta perspectiva de análise, ao plano material.
Com um mínimo de razão plausível e colhida com atenção ao “modelo constitucional do processo civil”,
há, para os fins do direito processual civil, legitimidade passiva, sendo legítima a liberação consequente
da prática de atos executivos. É esta a função desempenhada pelas “condições da ação” inclusive no
âmbito da execução, forte no papel desempenhado pelo título executivo. Saber se efetivamente o direito
material permite a execução, é dizer, se há mesmo dívida e/ou responsabilidade, é questão atinente ao
mérito. O juiz precisa, desde que devidamente provocado para tanto (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte I),
apreciar especificamente esta questão e atestá-la existente (validando os atos executivos) ou inexistente
(não autorizando mais a prática dos atos executivos).5

9.4.2. Hipóteses de cabimento


Outro ponto que merece destaque do caput do art. 77 do Projeto (que mantém, no parti-
cular, o que já se propunha no Anteprojeto) está na circunstância de que ele não diz quando
cabe ao magistrado desconsiderar a personalidade jurídica. O dispositivo limita-se a indicar
que, nos casos em que houver abuso da personalidade jurídica, “caracterizado na forma da
lei”, o magistrado poderá decidir que “os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam
estendidas aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou
aos bens de empresa do mesmo grupo econômico”.
Assim, saber quando o caso é de desconsiderar a personalidade jurídica para os fins lá
descritos continua sendo (corretamente) uma questão de direito material, e não de direito
processual. A justificativa do pedido, destarte, pressupõe a demonstração, ao magistrado,
da ocorrência de, ao menos, uma das hipóteses legais. O dispositivo projetado, no particular,
nada inova a respeito da questão. Continua a caber aos cultores do direito material explicar
quando é e quando não é hipótese de desconsideração da personalidade jurídica. A incidência
da regra genérica do art. 50 do Código Civil ou de outros diversos dispositivos de lei que
também admitam a desconsideração da personalidade jurídica para outros casos deve ser
demonstrada por quem formular o pedido, nos termos do art. 77, caput, do Projeto.

5.  Bueno, Cassio Scarpinella. Ob. cit., p. 254-255. No mesmo sentido, Souza, André Pagani de. Desconsideração
da Personalidade Jurídica, p. 114-125.
122 Direito Processual Empresarial

Uma ressalva a respeito da afirmação do parágrafo anterior faz-se importante. De acor-


do com o inciso I do art. 77 do Projeto, “o incidente da desconsideração da personalidade
jurídica (...) pode ser suscitado nos casos de abuso de direito por parte do sócio”, na linha
do que já propunha o Anteprojeto no parágrafo único do art. 63. Trata-se do que pode ser
chamado de “desconsideração às avessas”, situação na qual o sócio esconde-se atrás da pessoa
jurídica, querendo, com o comportamento, comprometer a prestação da tutela jurisdicional.6
É imaginar “ação de alimentos” na qual o réu afirma nada possuir, sendo incapaz de pagar
a pensão a ele imposta, porque tudo está em nome da empresa da qual é sócio. É típico
caso – de que presentes as exigências do direito material, de abuso do direito – de a empresa
pagar a pensão alimentícia, independentemente do que, para aquele mesmo fim, for cabível
a partir dos rendimentos, inclusive pro labore, recebidos pelo réu.

9.4.3. Finalidade
Também está suficientemente compreendida no art. 77, caput, do Projeto – e essa parece
ser a melhor interpretação a ser proposta para ele – a finalidade da “desconsideração da
personalidade jurídica”.
O tema, de direito material, não encontra nenhuma modificação na lei processual civil,
que também não se desvia da função desempenhada pelo instituto em análise. Assim, o
magistrado, acolhendo o pedido, decidirá (com base no direito material) em que extensão
a eficácia da decisão que repousa sobre as “certas obrigações”, do plano material, alcançará
os bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de
empresa do mesmo grupo econômico. O mesmo merece ser dito, ao revés, quando se tratar
de “desconsideração inversa” (v. no 9.4.2).

9.4.4. Legitimidade
A legitimidade do pedido é da “parte” e do “Ministério Público, quando lhe couber
intervir no processo”.

6.  Suficientemente eloquente a respeito do tema, a seguinte ementa da 3a T. do Superior Tribunal de Justiça, relatado
pela Min. Nancy Andrighi: “Processual civil e civil. Recurso Especial. Execução de título judicial. Art. 50 do CC/02.
Desconsideração da personalidade jurídica inversa. Possibilidade. (...) III – A desconsideração inversa da personalidade
jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre
na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo
a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. IV – Considerando-se que a finalidade da
disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também
nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se,
de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade
jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto
preenchidos os requisitos previstos na norma. V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como
medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos
relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os
requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, ‘levantar o véu’ da personalidade jurídica
para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa. VI – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no
primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial
e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso
particular. VII – Em conclusão, a r. decisão atacada, ao manter a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição,
afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus próprios fundamentos. Recurso Especial não provido”
(STJ – REsp 948.117/MS; Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a T.; j. un. 22/06/2010, DJe 03/08/2010). Na doutrina, com rica
pesquisa bibliográfica, ver Souza, André Pagani de. Ob. cit., p. 61-65.
Cassio Scarpinella Bueno 123

A parte referida no dispositivo só pode ser aquele que, na perspectiva do direito material,
é o credor; no plano processual é quem pede a prestação da tutela jurisdicional com vistas
à satisfação do seu direito. A referência ao Ministério Público justifica-se para aceitar sua
legitimidade para o pedido mesmo quando atuar como custos legis, isto é, como “fiscal da
ordem jurídica”, função ministerial que foi hipertrofiada pela Constituição Federal de 1988
e que, em bom tempo, recebeu a devida atenção da Comissão revisora do Senado Federal,
como se constata da leitura dos arts. 154 a 159 do Projeto. Sendo o Ministério Público
autor – o que, no âmbito do direito processual civil, se dá no plano do “direito processual
coletivo” – não há espaço para duvidar da legitimidade daquela Instituição para formular
o pedido porque, nesses casos, ele é parte.

9.4.5. Oportunidade do pedido


A ressalva de que o pedido pode ser feito em qualquer “processo ou procedimento” é,
rigorosamente, desnecessária. O magistrado só atua, por definição, em processo. O proces-
so, por sua vez, desenvolve-se, necessariamente, em procedimento. A redação, herdada, no
particular, da proposta da Comissão de Juristas, justifica-se diante da tradição de que há
diferentes “processos” (o de “conhecimento”, o de “execução”, e, tendo presente o Código
atual, também o “processo cautelar”), bem como diversos “procedimentos” (o comum e
os especiais e, dentre eles, os de jurisdição contenciosa e os de jurisdição não contenciosa,
além daqueles regidos pelo Código de Processo Civil e os que são regidos pela legislação
processual civil extravagante). Tanto assim que a mesma regra é repetida no inciso II do
projetado art. 77, que aceita (corretamente) a desconsideração “... em todas as fases do pro-
cesso de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em
título executivo extrajudicial”.
De qualquer sorte, extraindo das palavras e das expressões empregadas o máximo de sua
utilidade – eficiência, no plano do processo –, vale entender que a desconsideração (quando
presentes seus pressupostos de direito material, evidentemente) cabe antes ou depois da
criação do título executivo e independentemente de ele, o título executivo, ser judicial ou
extrajudicial. Trata-se, adiantamos a discussão do número seguinte, de forma de introduzir
alguém que, até então, não era parte (era terceiro, portanto) em processo pendente para
criar contra ele título executivo novo ou para ampliar o previamente existente, autorizando,
destarte, a prática de atividade jurisdicional executiva em seu desfavor.

9.4.6. Citação, contraditório e ampla defesa


O art. 78 do Projeto prevê que, formulado o pedido de desconsideração da personalidade
jurídica, “o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para, no prazo comum de
quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis”.
O art. 64 do Anteprojeto contentava-se, no particular, com a intimação daqueles sujeitos.
Andou bem a Comissão revisora do Senado que se mostrou sensível a diversas críticas no
mesmo sentido, de que a hipótese só poderia ser de citação, não de intimação pela singela
(mas fundamental) razão de que o sócio, o administrador e, no caso de desconsideração
às avessas, a pessoa jurídica, são terceiros em relação ao processo. Terceiro é todo aquele
que não pede ou em face de quem não se formula pedido de tutela jurisdicional. Trata-se, é
124 Direito Processual Empresarial

certo, de definição que enseja uma infindável série de discussões, mas a sua funcionalidade
é inegável, inclusive para reger a hipótese que ocupa a regra em comento.
O conceito processual de parte, com efeito, é da maior relevância, inclusive para bem
examinar o que ocorre, isto é, que deve ocorrer, no plano do processo quando se cogita da
desconsideração da personalidade jurídica.
Já tivemos oportunidade de salientar que,

Para a distinção entre ‘parte’ e ‘terceiro’, colho e adoto a clássica orientação de Chiovenda no sentido
de que é parte quem pede e contra quem se pede alguma espécie de tutela jurisdicional. É terceiro todo
aquele que não pede ou contra quem nada se pede em juízo. Partes são os não-terceiros; terceiros são
todos aqueles que não são partes. O conceito de parte, nestas condições, é obtido pela negação de
quem seja terceiro e vice-versa. (...) porque os terceiros que interessam ao processo civil são aqueles
que, em alguma medida, podem (ou devem) agir em juízo, mas que, por qualquer motivo, ainda não
“integram o contraditório”.7

Vale frisar que tal conceito de parte é processual, ou seja, ele se atém ao plano do processo
e não se confunde com a conceituação de parte da relação jurídica de direito material, que
existe fora e independentemente do processo jurisdicional. É importante observar que, para
a conceituação processual de parte, é irrelevante a posição do sujeito em face do direito mate-
rial. Parte no processo não é, necessariamente, parte na relação jurídica de direito material
que, eventualmente, pode até não existir. Afinal, a parte pode ser ilegítima, inviabilizando,
por isso, que o magistrado conceda tutela jurisdicional a quem quer que seja.8
O conceito processual de parte é, certamente, o mais útil para o exame de fenômenos
como aqueles que dizem respeito ao presente estudo porque permite contrapor, em dois
extremos opostos, quem é parte de quem não é, sendo, por isso mesmo, terceiro. Sua aplica-
ção permite definir, por exemplo, se, no caso em que sociedades limitadas são rés, a partir
de que instante seus sócios, que são terceiros, podem ser considerados partes e quais as
consequências desse entendimento.
Normalmente, a qualidade de autor é adquirida na propositura da demanda. A de réu,
pela citação. Porém, algumas pessoas que inicialmente eram consideradas terceiros podem
entrar em juízo pedindo algo, ou ingressar no processo porque em face deles passou-se a
pedir algo. “Pode acontecer, até mesmo, que eles ingressem em juízo justamente porque
contra eles se passou a pedir alguma espécie de tutela jurisdicional. Até poderá acontecer
que estes terceiros, quando intervierem, passem a ser partes”.9
Aliás, justamente em função do que consta dos parágrafos anteriores é que, no que
dependesse do autor dessas linhas, o incidente seria mais corretamente alocado dentre as
modalidades de intervenção de terceiro. Também em alguns daqueles incidentes, o terceiro
(que o é porque em face dele nada se pediu e ele, tampouco, nada pediu em face de ninguém)

7.  Bueno, Cassio Scarpinella. Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro, p. 3-4.
8.  É o próprio Chiovenda quem faz a ressalva: “Precisamos apenas lembrar que a relação processual (bem entendido,
desde que ocorram os demais pressupostos) e as partes existem com a simples afirmação da ação, independentemente
de sua existência efetiva, cuja averiguação constitui, exatamente, objeto da lide” (Chiovenda, Giuseppe. Instituições
de Direito Processual Civil, v. 2, p. 235).
9.  Bueno, Cassio Scarpinella. Ob. cit., p. 4.
Cassio Scarpinella Bueno 125

é citado para o processo. Como, com a citação, formula-se pedido contra ele – e, por vezes,
ele passa a poder formular pedido –, o terceiro passa a ser parte. Tão verdadeira a observação
que, na nossa melhor doutrina, há vozes que sustentam que a razão de ser da intervenção
de terceiros é transformar o terceiro em parte.10
Ao se afirmar que o integrante da pessoa jurídica deve começar a ser tratado como parte
quando se cogitar da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o
que se pretende dizer é que ele – até aquele instante, terceiro em relação ao processo – deve
ser citado para se tornar parte processual e ser integrado ao contraditório, em observância
ao “modelo constitucional do processo civil”. É pela citação que se transportam os sujeitos
do plano material para o plano processual (art. 213 do Código de Processo Civil vigente),
tornando partes os “terceiros”.11
Com efeito, em atenção ao princípio do devido processo legal (art. 5o, LIV, da Constituição
Federal) e seus corolários (principalmente o contraditório e a ampla defesa a que se refere o
inciso LV do art. 5o da mesma Constituição), levando-se em conta o “modelo constitucional
do direito processual civil”, é imprescindível que o terceiro a ser atingido pela desconside-
ração da personalidade jurídica seja previamente citado.12 Isto porque a citação é ato solene
necessário para tornar parte no processo qualquer pessoa e proporcionar a informação de
que algo está sendo pedido em face dela. Além disso, a citação deixa inequívoca a qualidade
de parte daquela pessoa no processo e, por isso mesmo, acaba por lhe conferir todos os
direitos, ônus e deveres inerentes ao fato de ser parte em sentido processual.13
Com a citação, aquele que era terceiro torna-se parte na relação processual e integra-se
ao contraditório, ajustando-se a eventual desconsideração da personalidade jurídica ao
“modelo constitucional do direito processual civil” traçado pela Constituição Federal.14
Intimação justificar-se-ia se o “terceiro” já estivesse no processo, devidamente repre-
sentado por procurador. Não antes, sob pena, até mesmo, de contrariar o princípio consti-
tucional da ampla defesa. Não se trata, a despeito da assimilação formal entre os dois atos

10.  Sobre o ponto, ver Carneiro, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros, p. 70-72.
11.  No mesmo sentido: Souza, André Pagani de. Ob. cit., p. 104-107.
12.  No que se refere à execução fiscal, Araken de Assis comenta que “Como se afirmou na parte inicial (...), às
vezes se define a responsabilidade por substituição (art. 135 do CTN) de forma prévia, cumprindo o disposto no art.
2o, § 5o, I, da Lei 6.830/80). Também se admite, no entanto, que essa responsabilidade se configure posteriormente
à formação do título e, neste caso, a Fazenda Pública volte a demanda contra o responsável, posto que ausente do
título” (Manual do Processo de Execução, p. 1.097).
13.  Sobre o tema, anotam Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa e Luis Guilherme Aidar Bondioli: “Os bens
particulares dos sócios, uma vez integralizado o capital da sociedade por cotas, não respondem pelas dívidas desta,
nem comuns, nem fiscais, salvo se o sócio praticou ato com excesso de poderes ou infração da lei, do contrato social ou
dos estatutos (RTJ 85/945; tb. RTJ 82/936, 83/893, 101/1.263, 112/812). (...) Desconsiderada a personalidade jurídica, é
necessário citar o sócio para integrar o processo de execução (RT 787/287). Cumpre ao exeqüente explicitar os motivos e
justificar as razões da penhora pretendida (RT 787/287), bem como demonstrar a conduta faltosa do sócio (RT 501/140,
501/142); este, por sua vez, deve provar que integralizou sua cota e agiu regularmente (RT 711/141, RF 258/264, maioria,
Lex-JTA 150/212)” (Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil em Vigor, nota 3 ao art. 596, p. 759-760).
14.  Carlos Alberto Carmona (Código de Processo Civil Interpretado, p. 1.812) sustenta que o sócio, por ser responsável
secundário, e pelo fato de seu patrimônio poder sofrer os efeitos de uma execução inicialmente ajuizada em face da
sociedade, deve ser citado, e não apenas intimado. Veja-se: “Evidentemente, não parece razoável que o sócio – para
ficar restrito somente ao exemplo assinalado –, deva submeter-se à execução sem poder sustentar a impossibilidade
da penhora por conta da inexistência de responsabilidade nos termos da lei. A citação, portanto, é de rigor, antes de
determinar-se a penhora, até porque o suposto responsável secundário poderá, tão logo seja citado, apresentar até
mesmo exceção de pré-executividade para evitar a penhora indevida”. Os destaques são da transcrição.
126 Direito Processual Empresarial

de um mero jogo de palavras, como se elas pudessem ser usadas indistintamente. Trata-se
de descrever, com correção científica, duas situações de fato totalmente diversas e que têm,
por isso mesmo, regimes jurídicos diversos com consequências diversas.
A citação, bem o diz o mesmo art. 78 do Projeto, dá-se para viabilizar que aquele em face
de quem o pedido de desconsideração é formulado manifeste-se e requeira as provas que
pretende produzir para aparelhar a sua manifestação. Trata-se o artigo, é claro, no parti-
cular, de criar condições objetivas para que seja apresentada defesa antes que o magistrado
decida sobre se o caso é, ou não, de desconsideração. O prazo fixado, para tanto, é de 15 dias
cabendo esclarecer que, consoante o art. 249 do Projeto, os prazos só correm em dias úteis.
Já tivemos oportunidade de sustentar anteriormente, em nosso Curso Sistematizado de
Direito Processual Civil, o seguinte:

A posição sustentada por este Curso é a da viabilidade do “redirecionamento da execução” aos sócios
desde que eles sejam citados em nome próprio para se defender da alegação de que o caso comporta
a desconsideração da personalidade jurídica e que, por isto, seus bens pessoais deverão ficar sujeitos
à execução. O que deve haver, destarte, é um incidente de caráter cognitivo na execução para a
constatação de o caso concreto comportar, ou não, a “desconsideração” e, na medida em que estejam
seus pressupostos específicos presentes, sujeitar-se os bens do sócio à execução. O sócio, com isto,
torna-se parte e, como tal, passa a agir no processo. Deixa, por isto mesmo, de ser terceiro, sendo,
portanto, descabido que se valha dos “embargos de terceiro” disciplinados pelos arts. 1.046 a 1.054
para questionar a sua inclusão no polo passivo da execução. O tema, contudo, extremamente polêmico
em sede de doutrina e de jurisprudência, comporta aplicação do ‘princípio da fungibilidade’ a que se
refere o n. 5.1 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1.15
A solução aqui propugnada vai ao encontro do “modelo constitucional do direito processual civil”:
ela viabiliza, a um só tempo, a realização concreta de todos os valores constitucionais que, no caso,
(sic) mostram-se em conflito, os direitos do executado, dos terceiros, e a necessidade de se criar um
processo célere e racional.
Nos casos em que a apuração da responsabilidade do sócio deu-se anteriormente ao início da prática
dos atos executivos e que ele, em nome próprio, constar do título executivo (judicial ou extrajudicial),
não há espaço para os questionamentos anteriores. São situações que o n. 2.3 do Capítulo 2 da Parte
VII do vol. 2, tomo I, tratou como “litisconsórcio passivo sucessivo”, “alternativo” ou “eventual”, em se
cuidando de título executivo judicial ou, nos casos de título executivo extrajudicial, situações em que o
próprio documento que o corporifica já indicar como devedor o sócio. Em tais situações, a razão pela
qual a execução recairá sobre o patrimônio do executado é suficientemente documentada no título
executivo, descabida, portanto, a sua prévia discussão e, consequentemente, desnecessária qualquer
decisão incidental prévia à execução sobre o assunto.
A análise de cada uma das hipóteses indicadas pelos parágrafos anteriores é de fundamental importância,
até mesmo para verificar quem, o exequente, o executado ou aquele que sofre, mesmo sem constar do
título executivo, os atos executivos, deve tomar a iniciativa de justificar ou contrastar o redirecionamento
da execução e o meio pelo qual tal questionamento deve dar-se. É neste sentido que se formou a segura
jurisprudência do STJ sobre o tema, a partir do julgamento de execuções fiscais: STJ – REsp 702.232/RS,
rel. Min. Castro Meira, j. 14.9.2005, DJ 26.9.2005, p. 169; STJ, 1a T., REsp 697.974/RJ, rel. Min. Denise
Arruda, j. 10.4.2007, DJ 3.5.2007, p. 218; STJ, 1a T., REsp 923.742/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.
19.4.2007, DJ 14.5.2007, p. 268.16

15.  Cabe esclarecer a respeito da ressalva feita no texto que ela não infirma a conclusão aqui destacada. É que a
aplicabilidade lá propugnada do “princípio da fungibilidade” dá-se pela forma e não pelo conteúdo, é dizer: há aqueles
que entendem que o sócio, posto que escorreitamente realizada a desconsideração da personalidade jurídica, pode
defender-se dos atos executivos pelos “embargos de terceiro”.
16.  Bueno, Cassio Scarpinella. Ob. cit., p. 251-252.
Cassio Scarpinella Bueno 127

9.4.7. Instrução, decisão e recurso


Colhida a prova cabível – ou dispensada, a depender das peculiaridades de cada caso –,
o magistrado decidirá sobre o pedido de desconsideração, levando em conta as balizas de
direito material evidenciadas pelo caput do art. 77 do Projeto.
O art. 79 do Projeto (a exemplo do que já constava do art. 65 do Anteprojeto), a propó-
sito, ocupa-se em indicar que se trata de “decisão interlocutória impugnável por agravo de
instrumento”. A ressalva que, para o Código vigente, não obstante as suas profundas modi-
ficações, pode parecer desnecessária, é fundamental para o sistema projetado. No Projeto – e
a opção foi feita pelo Anteprojeto da Comissão de Juristas –, são raras – raríssimas, a bem
da verdade – as decisões interlocutórias passíveis de contraste imediato. Somente naquelas
indicadas no art. 969 do Projeto, dentre as quais estão as decisões relativas ao incidente de
desconsideração da personalidade jurídica (inciso IV), além da previsão mais genérica do
inciso X (“outros casos expressamente referidos em lei”), é que a recorribilidade, por agravo
de instrumento, é aceita.

9.4.8. Tutela de urgência


Questão que não foi expressamente enfrentada pelo Projeto mas que é resolvida satis-
fatoriamente a partir do que a tradição costuma chamar de “interpretação sistemática”
reside em saber o que fazer naquelas hipóteses em que o “redirecionamento da execução”
justifica-se com base em alguma situação de emergência.
Mesmo assim, caberia ao magistrado, antes de decidir sobre a pertinência do pedido
de desconsideração da personalidade jurídica, citar o sócio, terceiro ou pessoa jurídica? A
resposta é, genericamente, dada pelo art. 9o do Projeto, segundo o qual: “Não se proferirá
sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se
se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento do direito”. E
as hipóteses em que a “tutela de urgência” pode ser prestada, incidentalmente ao processo
inclusive, estão nos arts. 269 a 277 e 286 do Projeto.
Caberá, destarte, àquele que formula o pedido previsto no art. 77 do Projeto justificar
a necessidade imediata de seu atendimento, sensibilizando o magistrado, inclusive com as
provas pertinentes do quanto alega, sobre a pertinência do postergamento do contraditório
e da ampla defesa. Não se trata, fique claro, de validar a detestável e abusiva prática que,
por vezes, se vê no foro atual, que elimina o contraditório e a ampla defesa. Trata-se, bem
diferentemente, de dar preferência momentânea a um dos pilares regentes da atuação do
Estado-juiz (a “efetividade do processo”), viabilizando, em seguida, o estabelecimento do
contraditório e da ampla defesa. Nenhuma novidade, aliás, em relação ao que já, correta-
mente, ocorre, isto é, deve ocorrer sob o atual Código.17

17.  Trata-se de conclusão à qual chegamos em nosso Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, v. 3, p. 255,
nos seguintes termos: “Mesmo para aqueles que não concordem com as afirmações do parágrafo anterior, o que é
constante – e o que varia em uma e em outra corrente de pensamento, vale a ênfase, é a forma da desconsideração
da personalidade jurídica nos processos já em curso – é a necessidade da observância do ‘modelo constitucional do
processo civil’ a ponto, até mesmo, de dispensar o prévio contraditório e a prévia ampla defesa nos casos em que
houver, justificadamente, urgência na prática dos atos executivos (art. 5o, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal).
O postergamento da prévia ampla defesa só se justifica em casos de comprovada urgência e, mesmo assim, desde
que ela se faça suficiente e oportuna na primeira oportunidade em que o responsável tiver para falar nos autos”.
128 Direito Processual Empresarial

O Projeto permite, a propósito do tema aqui ventilado, que o magistrado determine a


pronta satisfação do direito do requerente (art. 269, § 1o) ou que determine menos que isso,
o asseguramento daquele mesmo direito (art. 269, § 2o), tudo a depender das vicissitudes
do caso concreto. O “dever-poder geral de antecipação” e o “dever-poder geral de cautela”,
constantes, hoje, dos arts. 273 e 798 do Código de Processo Civil, aparecem, com efeito,
lado a lado no Projeto, verdadeiramente amalgamados, predispostos a evitar que qualquer
situação de perigo seja afastada do Poder Judiciário, sem as complexidades, os formalismos
e, mais do que isso, os artificialismos das medidas nominadas ainda vigentes por alguma
razão histórica que, em termos de ciência, é injustificável. Aqui também, tanto quanto com
relação à desconsideração da personalidade jurídica (v. no 9.4.1), a discussão sobre novas
“ações”, novos “processos” e novos “procedimentos” é (felizmente) resumida à criação de
um incidente processual.

9.5. Considerações Finais


Esse breve ensaio não quer ir além de seu propósito confessado: fazer, a um só tempo,
justa homenagem ao Prof. Pereira Calças e destacar um tema de inegável importância, tendo
presente o que se propõe para o novo Código de Processo Civil brasileiro, ora em trâmite
perante a Câmara dos Deputados.
É certo que há vários outros pontos que, a seu tempo, merecerão detalhamento maior e
estudos mais aprofundados. O que se quer mostrar exaustivo aqui não é, por isso mesmo, o
estudo em si; mas, e com toda a sinceridade, a homenagem por ele prestada.

9.6. Referências
ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o
Processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
CARMONA, Carlos Alberto. Comentário ao art. 592 do CPC. In: MARCATO, Antonio Carlos
(Coord.). Código de Processo Civil Interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1965. v. 2.
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme. Código de Processo
Civil e Legislação Processual Civil em Vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito Processual civil. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. v. 3.
_______. Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da Personalidade Jurídica: Aspectos Processuais. São
Paulo: Saraiva, 2009.
10
A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA:
ANÁLISE DE SUA EXTENSÃO
APLICADA À DESCONSIDERAÇÃO
DA PERSONALIDADE JURÍDICA
César Calo Peghini1

Sumário: 10.1. Dos reflexos constitucionais no direito privado. 10.2. A nova aplicação principiológica
utilizada no Código Civil. 10.3. O princípio da socialidade aplicado às sociedades empresárias. 10.4.
Viabilidade de aplicação da premissa maior em exame. 10.5. A função social da empresa e a descon-
sideração da personalidade jurídica. 10.6. Referências.

10.1. Dos Reflexos Constitucionais no Direito Privado

A
ntes de atingir o objeto principal do presente artigo, entendemos como necessário
alocar nosso estudo dentro de um respectivo fato sociojurídico decorrente das novas
técnicas sociais com o potencial ampliativo dos meios produtivos econômicos, desig-
nados como sociedades empresárias. Tal justificativa tem como fundamento a necessidade
histórica e contínua da evolução legislativa objetivando organizar tais fatos sociais.
Sendo assim, iniciamos com o estudo do fenômeno denominado como “A
Constitucionalização de Direito Civil”,2 que interfere de forma significativa nas novas rela-
ções mercantis. Tanto é assim que houve uma época anterior às Revoluções Francesa3 (1789)
e Industrial4 (1811) em que os proprietários das terras eram os senhores feudais, terras estas
doadas pelos reis, bem como obrigatoriamente trabalhadas pelos servos.
Os juristas que se encarregavam de elaborar o Código Napoleônico, e intimidados pelo
extremismo vivenciado no Regime Absolutista, concederam como elemento basilar a pos-
sibilidade de permitir ao homem ser proprietário de um bem, podendo contratar, circular
sem que houvesse interferência do arbítrio feudal.5 Tal momento, segundo o nosso ver, foi
extremamente importante, pois estávamos diante da primeira “guinada do pêndulo”,6 não

1.  Mestre em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito (Fadisp). Pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil
pela Faculdade Escola Paulista de Direito. Professor nos cursos de graduação e pós-graduação na Fadisp.
2.  Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 383.
3.  Wikipédia, a enciclopédia livre. Revolução Francesa. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3
%A7%C3%A3o_Francesa>. Acesso em: 10/10/2010.
4.  Wikipédia, a enciclopédia livre. Revolução Industrial. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%
A7%C3%A3o_Industrial>. Acesso em: 10/10/2010.
5.  Queiroga, Alessandra Elias de. Os Parcelamentos Ilegais do Solo e a Desapropriação como sanção, o Caso dos
Condomínios Irregulares no Distrito Federal, p. 35.
6.  Quando citamos “guinada do pêndulo”, fazemo-lo, a fim de demonstrar que o Direito na maioria das vezes é
tendencioso a determinado acontecimento histórico e/ou político. Como exemplo, podemos citar a Constituinte

129
130 Direito Processual Empresarial

somente quanto às questões relacionadas ao direito de propriedade, mas, sim, ao direito


privado.
A referida alteração teve seu embasamento fundamental em limitar a intenção do poder
do Estado, que antes era condicionado aos domínios da monarquia, afastando completamente
o conceito de direito de propriedade que conhecemos atualmente.
Nesse contexto, foi em 21 de março de 1804 que entrou em vigor o Código Civil francês,
bem como o Código Civil brasileiro de 1916, de Clóvis de Beviláqua, tendo ambos ideais
inspirados no liberalismo do século XIX, ou seja, no antigo status do liberalismo econômico,
onde o “eu” era muito mais importante do que o “nós”.7
Tal situação se manteve no decorrer de algumas décadas, porém, com as novas práticas
das relações humanas oriundas dos séculos XIX e XX, bem como com o decorrer deste lapso
temporal, novas diretrizes sociais foram criadas, e profundas modificações incidiram sobre
as relações sociais.
Portanto, aponta Alessandra Elias de Queiroga:8

Logo depois de ter entrado em vigor o Código Civil Brasileiro, o mundo sofreu profundas mudanças,
em razão, principalmente, da crescente industrialização e da eclosão da Primeira Grande Guerra. Estes
fatos históricos requisitaram, do Estado, intervenção direta visando regular circulação de riquezas e
responder às necessidades prementes dos grupos sociais marginalizados, que foram construindo um
espaço crescente de reivindicações.

Perfeita a colocação da Alessandra Elias de Queiroga, segundo o nosso ver, pois, nesse
apontamento, constatamos com clareza que, após um longo período de individualismo
econômico, oriundo da situação política anteriormente apresentada, notamos a necessidade
de adequação da norma para atender um novo clamor social.
Assim, com toda aquela problemática apresentada no período da Primeira Grande
Guerra, bem como todo o seu resultado casuístico, fez-se necessária a intervenção estatal
para regulamentação das relações privadas. Intervenção esta que apontamos como “a volta
do pêndulo” nas relações privadas. Tal justificativa tem como fundamento o momento
histórico e político da ocasião, que era exatamente o caminho inverso do individualismo
econômico apregoado pelos juristas anteriores, ou seja, o objetivo naquele momento era
afastar completamente a intervenção estatal nas relações privadas.
Assim, em decorrência de todos os fatos históricos, políticos e sociológicos apregoados
no presente trabalho, no início do século XIX, mais especificamente com as constituições
mexicana (1917) e alemã (1919), iniciou-se uma nova proposta legislativa intervencionista
nas relações privadas, denominado Constitucionalismo.
Nesse sentido explica Leo van Holthe9 que:

Brasileira de 1988. Naquela oportunidade, em decorrência de um recente governo ditatorial, concebeu várias
prerrogativas em defesa de crimes políticos, o que tem desagradado à sociedade atualmente, conforme podemos
notar em vários meios de comunicação.
7.  Tartuce, Flávio. Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3o Milênio. Compreendendo a Nova
Codificação. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br /secoes/artigos.asp>. Acesso em: 10/10/2010.
8.  Queiroga, Alessandra Elias de. Ob. cit., p. 35.
9.  Holthe, Leo van. Direito Constitucional. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Podivm, 2006. p. 3.
César Calo Peghini 131

Inspirados nos princípios liberais, nos ideais de uma sociedade política fundada no contrato social
(Locke e Rousseau), numa ordem jurídica inspirada na razão humana (Iluminismo) e nos postulados da
liberdade e fraternidade, o movimento do constitucionalismo trouxe este novo formato de Constituição
(um documento escrito e rígido, que estrutura o Estado e limita o seu poder através do princípio da
separação dos poderes e da previsão de direitos fundamentais), fazendo surgir o chamado Estado Liberal,
Estado de Direito ou Estado constitucional.

Não diferente deste cenário, bem como a fim de quebrar um modelo de Estado militarista
e ditatorial, a Constituinte de 1988 buscou e fez surgir o Estado Democrático de Direito,
este, que prima ao mesmo tempo pela lei e pela soberania popular. 10
É nessa linha que se faz necessário entender um novo direito a ser aplicado nas relações
privadas, ou seja, não podemos negar a existência da codificação constitucional. Instituo
este, que indiscutivelmente deve nortear das demais relações criando assim princípios e
regras constitucionais norteadoras para as demais legislações infraconstitucionais.11
Apresentada a constitucionalização, mesmo que de forma superficial, insta salientar que,
passado mais de uma década de vigência da Carta Magna Republicana de 1988, entrou em
vigor a Lei no 10.406, de 10/01/2002, ou seja, o Código Civil de 2002.
Não diferentemente de outros Códigos Civis alienígenas, a presente codificação tem
como unidade basilar disciplinar os particulares em suas relações, todavia, como notório se
faz, este emplacou os mesmos aspectos principiológicos implementados pela Constituição
Federal de 1988.
Assim, não obstante outros princípios norteadores que iremos discorrer nos próximos
itens, podemos notar, como está cristalino no Código Civil de 2002, a solidariedade social
prevista na Carta Magna.
Nesse sentido, completa Flávio Tartuce:12

... a mesma onda de solidariedade social que se abateu sobre a Constituição também o fez sobre o
Código Civil, fazendo com que os dois diplomas acabassem por interagir de uma forma totalmente
nova, muito diferente da forma tradicional de convivência entre eles.

10.  Flávio Tartuce, como corriqueiramente o faz, complementa a análise dos efeitos da promulgação da Constituição
de 1988, quanto segue: “Com o advento da Constituição de 1988, novas diretrizes foram impostas à vida social de nosso
país, além de estabelecer novo parâmetro para interpretação e aplicação do Direito positivo pátrio. A Constituição
brasileira, como norma máxima no âmbito de um Estado, e fruto de uma forte tendência à ‘socialização’ do Direito que
atinge os mais modernos ordenamentos ocidentais, criou novas regras e fixou novos paradigmas não só com relação à
organização do Estado, mas também sobre outras áreas do Direito. (...) Além da busca pelo ‘Estado Social de Direito’, a
Constituição de 1988 foi fruto de um momento muito peculiar na História do Brasil, que marcou o fim de um período
de exceção e o nascimento de uma esperança renovada no futuro, uma empolgação generalizada tomou conta do
país, que, depois de duas décadas de silêncio forçado, novamente voltava a sentir os ventos da Democracia. Direito
Civil e a Constituição. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/ secoes/artigos.asp>. Acesso em: 10/10/2010.
11.  Queiroga, Alessandra Elias de. Ob. cit., p. 41. “Para chegar à plenitude desta concepção, é necessário mudar a
forma de raciocinar do operador do Direito. Não se pode, de forma alguma, relegar à Constituição o papel da Carta
de Intenções, ou de mera folha de papel, na imagem já referida, divulgada por Ferdinand Lassale. O intérprete não
pode continuar a vislumbrar os princípios constitucionais como meros princípios políticos, como produto de uma
demagogia não concretizável. Deve-se voltar, aqui, ao conceito de vontade de Constituição, de força normativa da
Constituição, reconhecendo-se o caráter auto-aplicável dos princípios constitucionais e a importância de realizá-los,
de torná-los efetivos.”
12.  Tartuce, Flávio. Direito Civil e a Constituição, p. 2. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br /secoes/
artigos.asp>. Acesso em: 10/10/2010.
132 Direito Processual Empresarial

Em decorrência disso, avistamos um novo diploma civil, nunca visto antes nacionalmen-
te. Um diploma que interage com os princípios constitucionais, ou seja, que aplica e observa
referências apregoadas na Carta Maior como a dignidade da pessoa humana.
Com isso, faz-se emergir um apropriado entusiasmo em nosso ordenamento jurídico
pátrio, constatando-se uma nova interpretação e aplicação do Direito positivado, mais espe-
cificamente ao tratarmos do direito público e do direto privado.
Nesse raciocínio, em artigo publicado, Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla, ao
citar o consagrado filósofo e professor Tércio Sampaio Ferraz, observam:13

A existência das grandes dicotomias em Direito permite que haja uma sistematização dogmática do
ponto de vista do próprio Direito, concebido analiticamente como um conjunto de normas. Contudo,
dada a superabundância dessas normas, uma organização teórica na forma de uma definição genérica
que especifique lógica e rigorosamente seus diversos tipos, fica bastante prejudicada, para não dizer
inviabilizada.

Antes o expressivo afastamento do direito público à frente do direito privado, e vice-versa,


se fazia notório em diversos apontamentos legais e doutrinários. Tal justificativa tem como
fundamento o próprio objeto dos referidos ramos do Direito.
Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla pontuam que, historicamente,14

A distinção entre o Direito Público e o Privado não é somente apenas um método classificatório de
ordenação dos critérios de distinção de tipos normativos, mas sim um poderoso instrumento de siste-
matização. Tal distinção remonta ao Digesto, 1.1.1.2, no Corpus Juris Civilis de ULPIANO, que dividiu
o Direito em jus publicum e jus privatum. Os critérios utilizados para que fosse feita esse distinção se
baseava na utilidade da lei: se fosse de utilidade pública, tratar-se-ia de uma lei de Direito Público; se
fosse de utilidade particular, seria uma lei de Direito Privado.

Todavia, ao nos defrontarmos com essa nova realidade jurídica normativa, fez-se necessá-
ria a convergência de ambos os ramos do Direito já citados, ou seja, o encontro naturalístico
entre o Direito Constitucional e o Direito Civil.
Tal convergência ocorre, como já pontuado, por mutações naturais condicionadas à pró-
pria evolução humana, e, como não poderia ser diferente, no próprio ordenamento jurídico
ocorreram alterações no direito privado e no direito público.
Nasce uma ideologia para o Direito Civil que merece destaque, consoante nos ensina
Maria Celina Bodin de Moraes:15

...a separação do direito em público e privado, nos termos em que era posta pela doutrina tradicional,
há de ser abandonada. A partição, que sobrevive desde os romanos, não mais traduz a realidade
econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema, tendo chegado o momento de empreender
a sua reavaliação.

13.  Tartuce, Flávio; Opromolla, Márcio Araújo. Direito Civil e a Constituição, p. 2. Disponível em: <http://www.
flaviotartuce.adv.br /secoes/artigos.asp>. Acesso em: 10/06/2008.
14.  Idem, Direito Civil e a Constituição, p. 2. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br /secoes/artigos.asp>.
Acesso em: 1010/2010.
15.  Moraes, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional, p. 25.
César Calo Peghini 133

Com a referida anotação podemos extrair que os conceitos de relacionamento entre o


direito público e o privado antigos estão ultrapassados, uma vez que ambos, na sociedade con-
temporânea, não mais se compreendem em categorias distintas, mas, sim, se interpenetram.
Por fim, Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla pontuam que:16

O Direito é um sistema lógico de normas, valores e princípios que regem a vida social, que interagem
entre si de tal sorte que propicie segurança – em sentido lato – para os homens e mulheres que compõem
uma sociedade. E assim sendo, momentos existem onde esses ramos do Direito se vêem tutelando
quase que os mesmos direitos.

Em decorrência disso, o Direito Civil deixa de ser a base fundamental da regulação


entre os particulares e o intérprete, passa a ter como estrutura basilar não somente o Direito
Civil, mas também os princípios constitucionais, para a perfeita harmonia da aplicação do
sistema jurídico privado.17
Para chegar ao ápice desse conceito, faz-se imprescindível rever a forma de entender e
aplicar o Direito, não mais vislumbrar a Constituição como longe da realidade, mas trazer ao
lado da humanidade os princípios basilares contidos na Carta Magna, uma vez que, através
do conteúdo principiológico, se encerra na Constituição, que é, inegavelmente, o vértice da
pirâmide do sistema jurídico.18
De toda essa dilação, podemos afirmar legitimamente que não estamos criando uma
nova codificação, ou ainda, dilatando de forma negligente os liames obrigacionais privados.
Estamos, sim, buscando uma aplicabilidade hermenêutica cujo paradigma é o patamar
constitucional, este, que visa garantias individuais e coletivas necessárias para a manutenção
do atual status quo em que se encontra a sociedade moderna.
Assim, a Carta Magna de 1988 é a estrutura basilar do ordenamento jurídico brasileiro,
cabendo às demais leis infraconstitucionais se adequarem harmoniosamente neste diapasão.
Na ocorrência de uma legislação que claramente oponível aos princípios e regras constitucio-
nais, deve ser sua aplicabilidade afastada, observando-se, assim, os ditames constitucionais.
Em poucas palavras, segundo o nosso ver, o “Direito Civil Constitucional” não é nada
mais que a aplicação de uma nova hermenêutica jurídica ao Direito Civil, buscando, assim,
aplicar a norma constitucional nas relações privadas que se revelem viciadas pela atual
situação social apresentada.

10.2. A Nova Aplicação Principiológica


Utilizada no Código Civil
Objetivando ventilar a presente temática de forma assertiva, temos de citar mais de
uma vez o festejado Professor Miguel Reale, que fecundou os princípios da eticidade, da
socialidade e da operabilidade na Lei no 10.406, de 10/01/2002, bem como ao tratar dos
princípios fundamentas foi categórico em seu discurso da cerimônia especial à sanção da
lei que instituiu o Código Civil de 2002, que assim dispôs:

16.  Tartuce, Flávio; Opromolla, Márcio Araújo. Direito Civil e a Constituição, p. 2. Disponível em: <http://www.
flaviotartuce.adv.br /secoes/artigos.asp>. Acesso em: 10/10/2010.
17.  Tepedino, Gustavo. Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na Experiência Brasileira, p. 332-333.
18.  Queiroga, Alessandra Elias de. Ob. cit., p. 43.
134 Direito Processual Empresarial

... É com a responsabilidade que me advém da longa idade e de aturado estudo que posso assegurar,
senhor Presidente, que vai ser sancionada uma Lei Civil que será da maior valia para o País, sobretudo
em razão dos princípios de eticidade, socialidade e operabilidade que presidiram a sua elaboração. Sei
que não se trata de trabalho perfeito, tão limitada é a nossa capacidade intelectiva em todos os domínios
da cultura, mas estou convencido de que as falhas ou omissões porventura existentes são de caráter
secundário e de fácil correção. Faço questão de proclamar que os membros da “Comissão Revisora
e Elaboradora do Código Civil” sempre estivemos abertos à recepção de novos aperfeiçoamentos,
toda vez que fomos convidados a nos manifestar sobre a discussão do Projeto no seio da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal. Após a aprovação de tantas emendas substitutivas e aditivas,
trata-se, a bem ver, de obra transpessoal, fruto das contribuições recebidas de toda a comunidade
jurídica brasileira.19

Dessa forma, como podemos notar, os referidos princípios fundamentais são de imensu-
rável valia, pois, sem a observação destes, não poderíamos interpretar e verificar de forma
correta o Direito Civil,20 bem como os seus resultados casuísticos para a sociedade.
Não obstante a importância dos princípios da operacionalidade e da eticidade, objeti-
vando traçar o tema de forma mais assertiva, optamos por não abordá-los, por uma questão
de corte metodológico, e, assim, enfrentaremos diretamente o princípio da socialidade, ou
seja, função social, ponto nerval do objeto de nosso estudo.
Todavia, antes de arrolar qualquer conceito ou definição, devemos “ter em mente” que
tal princípio fundamental busca a valoração do coletivo em prejuízo do individual, ou seja,
estamos diante de uma elevação das relações privadas, onde outros elementos sociais e
econômicos são “pesados” dentro de um negócio jurídico privado que podemos denominar
“simples”.
Desse modo, podemos verificar que tal princípio foi o resultado natural das relações
sociais, onde, sem a observância deste, não podemos ter uma sociedade mais equilibrada
para fins de desenvolvimento de elementos inerentes da própria sociedade, como elementos
econômico, social e cultural.
Sendo assim, podemos ter por entendimento correto que a socialidade é o “contrapeso”
imposto à sociedade, que deve ser implementado nos termos da sua inspiração, bem como
aplicado em todo o ordenamento jurídico civilista.
Tal apontamento tem como fundamentos: a função social da propriedade, prevista no
art. 1.228, § 1o, do CC; a função social da posse, que entendemos ser a exteriorização do
direito de propriedade; a função social do contrato, prevista no art. 421 do CC; a função
social da família, proibindo a ação discriminatória entre filhos havidos ou não da relação de
casamento; na sucessão, ao cravar as cláusulas limitativas de inalienabilidade, da impenho-
rabilidade e da incomunicabilidade sobre os seus bens da legítima, deve-se obrigatoriamente
apresentar uma justa causa.
Aproximando as premissas iniciais ainda mais ao nosso tema, temos estudo dos reflexos
da socialidade, temos a função social da empresa, que também é amplamente discutida no
Direito.

19.  Discurso perante Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil. Disponível em: <http://www.miguelreale.
com.br/>. Acesso em: 10/10/2010.
20.  Tartuce, Flávio. Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002, p. 54.
César Calo Peghini 135

10.3. O Princípio da Socialidade Aplicado


às Sociedades Empresárias
Quando tratamos as sociedades empresárias enfrentamos o fato social decorrente de uma
nova esfera econômica relevante. Tal situação é fruto – conforme já tratado anteriormente
– da transformação do regime empresarial.
Nesse sentido, cumpre salientar a própria evolução lógica apregoada pela doutrina21
quanto aos seus primórdios oriundos da Idade Média, e se caracterizando em três períodos
importantes.
O primeiro deles, conforme podemos verificar, é o período subjetivo corporativista,
decorrente dos séculos XII a XVII, sendo que o comércio em tal período era fechado e
privativo daqueles que estivessem matriculados nas chamadas corporações de ofício.
Contudo, as pessoas matriculadas em corporações europeias praticavam atos que nada
tinham de mercantis, por exemplo, contraíam dívidas particulares ou vendiam a sua casa.
Por isso, o direito comercial teve a primeira evolução.
Em continuidade, sucedeu-se o período objetivo dos atos de comércio, a partir do final
do século XVII, com a entrada em vigor do Código Comercial francês de 1808.
No referido período – em substituição ao anterior –, foi adotada a teoria dos atos de
comércio, pela qual eram considerados comerciantes aqueles que desenvolvessem ativida-
des consideradas objetivamente pela lei como mercantis. Importante frisar que o Código
Comercial brasileiro de 1850 adotou a teoria dos atos de comércio, todavia, não descrevendo
os atos mercantis, que somente foram enumerados pelo art. 19 do Regulamento no 737/1850.
Em suma, eram considerados atos de comércio a compra e venda de bens móveis e semo-
ventes, a atividade bancária, a securitária, o câmbio, a corretagem e quaisquer atividades
de armação e expedição de navios. Como se observa, não eram mercantis os atos relativos
a compra e venda de imóveis e de prestação de serviços. Porém, a partir da década de 1940,
com a entrada em vigor do Código Civil italiano de 1942, foi abandonada aos poucos a teoria
dos atos de comércio, que não envolvia os prestadores de serviços.
Para o direito italiano deveria ser adotada (e efetivamente foi adotada) a teoria da empre-
sa, assim, considera-se empresa o exercício profissional de qualquer atividade organizada,
exceto intelectual, para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, desde que de
forma profissional e com fins lucrativos.
Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho pondera:22

(...) A teoria dos atos de comércio vê-se substituída pela teoria da empresa, ainda que não se adotem,
na lei ou na doutrina, exatamente estas designações, para fazer referência, respectivamente, ao modelo
Francês de partição das atividades, ou o italiano, de regime geral parcialmente excepcionado.

O direito de empresa, portanto, envolve a produção (indústria ou atividade agropecuária)


e também a circulação (intermediação) de bens ou de serviços. Em síntese, empresa significa
atividade organizada, profissional e lucrativa, ou seja, no direito de empresa são envolvidas
quaisquer atividades, menos a intelectual.

21.  Mamede, Gladston. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Atlas, 2005. p. 2.
22.  Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São
Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 20.
136 Direito Processual Empresarial

Importante notar, que o Brasil adotou a teoria da empresa definitivamente a partir do


Código Civil de 2002, todavia, mesmo antes da entrada em vigor deste, havia leis que ado-
taram esta mesma teoria, tais como a Lei no 6.404/1976, denominada Lei das Sociedades
Anônimas e Comanditas por Ações, a Lei no 8.884/1994, denominada Antitruste, bem como
a Lei das Microempresas.
O CC/2002 trata de boa parte do Direito Civil e do Direito Comercial. Com ele acabou
a chamada dicotomia do direito privado. Antes o Brasil possuía o Código Civil de 1916 e o
Código Comercial de 1850.
Não somente em decorrência destas alterações, mas sem dúvida alguma da importância
que a empresa contemporânea possui, podemos afirmar, sem nenhum temor reverencial,
que a mesma cumpre sua função social.23
Conforme Fábio Konder Comparato24 a aplicação da função social da empresa foi abrangi-
da pelo conceito constitucional da função social da propriedade já apresentada anteriormente.
Todavia, ainda observando o leito constitucional, entendemos que a geração de empregos
oriundos das sociedades empresárias pode ser considerada função social da empresa à luz
do preceito constitucional econômico.25
Tal justificativa tem como fundamento, inicialmente, os aspectos sociais e econômicos
nelas envolvidas expressados de diversas maneiras, como a interferência e integração dos
agentes econômicos assalariados e não assalariados, o consumo de bens e serviços delas
decorrentes, a forte influência na determinação do comportamento de outros grupos sociais,
não se limitando a estes.26

10.4. Viabilidade de Aplicação da Premissa Maior em Exame


No que tange à aplicação do instituto em tela, conforme se verifica na doutrina moderna,
há duas grandes concepções, sendo a primeira pautada no condicionamento de tal exercício,
bem como, e já em um segundo momento, no sentido de incentivo empresarial.27

23.  Porém, conforme muito bem apontado, por parte da doutrina não podemos confundir a função social da empresa
com responsabilidade social empresária, que são objetos distintos. Neste entender, pode-se afirmar que esta última
guarda relação inicialmente facultativa ou espontânea do empresário, já a função social da empresa é norma cogente
e deve ser observada impreterivelmente pelos empresários. (Perez, Viviane. Função Social da Empresa: Uma Proposta
de Sistematização do Conceito. Dissertação apresentada no grupo de pesquisa de Direito Civil Empresarial, 2004.
Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro.)
24.  Palermo, Carlos Eduardo de Castro. A Função Social da Empresa e o Novo Código Civil. Disponível em <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=36>. Acesso em: 10/10/2010.
25.  Neste sentido pondera Guilherme Calmon Nogueira da Gama: “Sobre esse mesmo comando legal curioso
salientar que, em sua redação, (sic) faz-se expressa menção à função social da empresa e à preservação desta, embora
este último princípio seja uma decorrência da primeira. Isso somente confirma o reconhecimento, pelo legislador
infraconstitucional, da noção de função social da empresa na específica acepção de condicionamento do exercício da
empresa, vertente bastante discutida quanto a seus contornos e aplicação, mas que já encontra um importante respaldo
legal. De qualquer modo, em nenhum destes diplomas legislativos se faz referência a um conteúdo denominado para
função social da empresa, que reforça a condição de cláusula aberta daquela, técnica pela qual se prove profunda
sujeição à interpre.tação do juiz nos casos concretos e que pode vir a ser bem empregada, por atender à extrema
flexibilidade hermenêutica exigida nesse campo, desde que orientada pelos parâmetros em valores constitucionais”
Gama, Guilherme Calmon Nogueira da. Função Social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 114-115.
26.  Comparato, Fabio Konder. A Reforma da Empresa. In: Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 290, p. 9, 1985.
27.  Perez, Viviane. Ob. cit., p. 9.
César Calo Peghini 137

A primeira concepção que deve ser abordada refere-se ao condicionamento que possui
incongruências constitucionais, como por exemplo, do art. 170,28 que anota o condiciona-
mento do exercício dos atos empresariais, seja em relação aos agentes internos ou externos
empresariais, porém, sem verificar a devida sanção cabível.29
Em continuidade, não podemos afastar, ainda, as limitações dos valores sociais e eco-
nômicos que ultrapassem ilegitimamente a lucratividade dos empresários nos termos do §
4o do art. 173 da CF.
Nesse sentido, conforme a Lei no 8.884/1994, prevê o combate ao abuso de poder econô-
mico, bem como, por exemplo, podemos citar as intervenções do Conselho Administrativo
de Defesa Econômica (CADE), nas fusões empresariais, que monopolizam um determinado
ramo ou seguimento do mercado.
Por fim, em âmbito constitucional, insta verificar que se tem a proteção ao ente mais
importante do objeto empresarial, tido como consumidor, sendo este, via de regra, mais
vulnerável nesta relação, amparado pela Lei no 8.078/1990.
Já no tocante à segunda concepção, ou seja, no sentido do incentivo empresarial, verifica-
se como grande foco os interesses próprios empresariais, verificando, ainda, sua grande impor-
tância como fonte econômica, em especial, na promoção de riquezas e criação de empregos.30
Nesse sentido podemos apontar inicialmente a Lei no 6.404/1976, das sociedades anô-
nimas, que, em seus arts. 116,31 parágrafo único, 15432 e 165,33 verifica expressamente como
uma das finalidades das ações corporativas de seus administradores o dever de observar a
função social da empresa.
Ainda analisando a legislação empresarial, não poderíamos deixar de citar o art. 47 da Lei
n 11.101/2005, que trata das falências e da recuperação judicial, que no referido dispositivo
o

deixa clara a proteção empresarial embasada na função social dela decorrente.


Adentrando ao campo do Código Civil de 2002, inicialmente percebemos que não há
previsão expressa da função social empresarial nos termos do art. 966.34

28.  Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I –
soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do
consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada
pela Emenda Constitucional no 42, de 19/12/2003.) VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca
do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras
e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 6, de 1995.) Parágrafo
único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização
de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
29.  Comparato, Fabio Konder. Ob. cit., p. 9.
30.  Gama, Guilherme Calmon Nogueira da. Ob. cit., p. 107.
31.  Art. 116, Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu
objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que
nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
32.  Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no
interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.
33.  Art. 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os artigos
153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados
com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto social da empresa.
34.  Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
138 Direito Processual Empresarial

Não obstante a devida e necessária previsão normativa não estar presente no Código
Civil de 2002, como já é sabido, o Projeto de Lei no 276/2007 contempla esta omissão sob a
justificativa de se amoldar aos critérios já estabelecidos na Constituição Federal, nos seguin-
tes termos:

Projeto de Lei 276/2007. Art. 966, § 2o: O exercício da atividade de empresário, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, observará os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa fé e pelos bons costumes. (NR) Justificativa no 58. Art. 966. A alteração proposta, além
de atender ao estabelecido no art. 170 da Constituição Federal, pretende compatibilizar o art. 966 com
os artigos 421 e 187, colocando a função social e as cláusulas gerais da boa-fé e dos bons costumes
como limitadores do exercício da atividade empresarial (grifos nossos).

Não obstante a novel propositura não estar em vigor, podemos perceber que o prin-
cípio da função social empresarial encontra-se emplastado no art. 421 do Código Civil,
que dispõe que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato”.
Tal apontamento tem como fundamento que todas as sociedades nascem por um contrato,
bem como esta deve ser sobre a sua própria causa do negócio.

Ainda nesta esteira, porém, não menos importante, temos a disposição constante do Enunciado no 53
da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, realizada de 11 a 13/09/2002,
que dispõe:“Art. 966.35 Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação
das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa.”

Superadas as referidas ponderações, entendemos ainda, que a previsão da desconside-


ração da personalidadee jurídica36 também cumpre a função social empresarial, o que será
analisado no próximo tópico.

10.5. A Função Social da Empresa e a


Desconsideração da Personalidade Jurídica
Ao adentrar no estudo em tela, antes de verificar a premissa do presente artigo, devemos
pontuar alguns aspectos relevantes quanto ao instituto da desconsideração da personalidade
jurídica.
Sendo assim, tão relevante quanto o próprio instituto objeto do presente estudo é com-
preender o conceito de pessoa jurídica, sendo aquela, com personalidade própria, capaz de
assumir direitos e deveres na ordem civil, independentemente da vontade individual de seus
sócios, que, via de regra, somente respondem pelo capital social empresarial até o limite da
sua responsabilidade social.37

35.  Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
36.  Importante frisar que, conforme doutrina predominante, não pode confundir a desconsideração da personalidade
com a despersonificação, sendo esta última a dissolução social, enquanto a primeira refere-se apenas desconsiderar
a regra pela qual a pessoa jurídica é distinta dos seus sócios. Tartuce. Flávio. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Método,
2010. v. 1: Parte Geral, p. 258.
37.  Idem, ibidem, p. 254.
César Calo Peghini 139

Conforme se verifica, a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas sociais será


sempre subsidiária, dependendo do tipo societário, todavia, em casos especiais previstos de
forma cogente, ou seja, somente nas hipóteses de abuso da personalidade jurídica, o sócio
responderá diretamente.38
Dessa afirmativa inicial, demonstra-se que a manutenção da personalidade jurídica é
uma segurança à estabilidade societária dos seus integrantes, que somente será mitigada
em casos excepcionais.
Este é o entender de Rubens Requião:39“A sociedade garante a determinadas pessoas as
suas prerrogativas, não é para ser-lhes agradável, mas para assegurar-lhes a própria conser-
vação. Esse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social”.
Não obstante referida blindagem ser uma garantia jurídica empresária, em decorrência da
consagração do princípio da autonomia patrimonial exacerbada, bem como da verificação da
prática de fraudes contra credores, com o intuito exclusivo do exercício abusivo deste direito,
verificou-se a necessidade de ferramentas que alcancem os bens patrimoniais dos sócios.40
Fábio Ulhoa Coelho41 pondera que:

O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the


veil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa
jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos
de seus membros.

Define-se a desconsideração da personalidade jurídica como o instituto que, aplicado,


verifica ao magistrado não mais considerar a personalidade jurídica da sociedade, para
destacar ou alcançar a responsabilidade dos sócios, com o objetivo de impedir fraudes ou
abusos cometidos desde que causem danos a terceiros, respondendo diretamente a pessoa
do sócio, como se a sociedade não existisse, em relação a um ato concreto e específico.42-43
De acordo com a disposição legiferante vigente, a desconsideração da persona-lidade
jurídica tem previsão em três institutos distintos, sendo eles os arts. 5044 do Código Civil,

38.  Idem, ibidem, p. 254.


39.  Requião, Rubens. Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica. In: Revista dos Tribunais. São
Paulo, v. 58, no 410, p. 15, dez. 1969.
40.  Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. 11. ed. São Paulo:
Saraiva/Método, 2008. p. 227.
41.  Coelho, Fábio Ulhoa. Ob. cit., p. 35-36.
42.  Tartuce. Flávio. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2010, v. 1: Parte Geral, p. 254.
43.  Este também é o entender com que os nossos tribunais superiores têm prestigiado o instituto da despersonalização,
conforme segue: “Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Desconsideração da personalidade
jurídica de sociedade empresária. Sócios alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal. A aplicação da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os
pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva),
levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios,
de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. O sócio alcançado pela desconsideração
da personalidade jurídica da sociedade empresária torna-se parte no processo e assim está legitimado a interpor,
perante o Juízo de origem, os recursos tidos por cabíveis, visando a defesa de seus direitos. Recurso ordinário em
mandado de segurança a que se nega provimento” (RMS 16.274/SP. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
2003/0060927-0; 3a T.; Rel. Min. Nancy Andrighi, p. 02/08/2004).
44.  O Código Civil de 2002, em seu art. 50, dispõe o seguinte: “Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte,
ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações
de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
140 Direito Processual Empresarial

2845 do Código de Defesa do Consumidor e 4o46 da Lei de Crimes Ambientais (Lei no


9.605/1998), que analisaremos a seguir.
Conforme pôde ser verificado, tanto o dispositivo contido no Código de Defesa do
Consumidor como na Lei de Crimes Ambientais, sua amplitude é muito mais abrangente
do que a prevista na lei civil.
Tal situação não poderia ser diversa, tendo em vista que ambos os sistemas verificam
a presunção projetiva, sendo que nos dois casos se permite a desconsideração – não só em
caso de fraude, mas até na hipótese de simples má administração ou na tentativa de se furtar
do prejuízo do dano causado.47
Não obstante sua ampla aplicação, importante anotar que o referido instituto não pode
ser utilizado demasiadamente, como é feito pela Justiça do Trabalho. Tal justificativa tem
como fundamento a segurança jurídica e econômica da sociedade empresária, bem como
sua aplicação deve ser pautada de acordo com as regras constantes do art. 187 do CC, que
verifica o abuso de direito como ilícito civil.
Nesse mesmo contexto, afirma categoricamente Flávio Tartuce:48

(...) para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, devem ser utilizados os parâmetros
constantes no artigo 187 do CC, que conceitua o abuso de direito como ilícito. Esses parâmetros são o
fim social ou econômico da empresa, a boa-fé objetiva e os bons costumes, que consiste em cláusulas
gerais devem ser preenchidas pelo aplicador caso a caso. É interessante lembrar que o Código Civil
de 2002 procura superar o caráter individualista que imperava na codificação anterior, valorizando a
palavra nós, em detrimento da palavra eu.

Em decorrência disto, não obstante os projetos de lei em trâmite,49 foram aprovados dois
enunciados respectivamente, no 7, aprovado na I Jornada de Direito Civil CJF/STJ, e no 146,
aprovado na III Jornada, que dispõem clara e lidimamente:

7 – Art. 50. Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato
irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido; e 146 – Art. 50.
Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade
jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). (Este Enunciado não
prejudica o Enunciado no 7.).

45.  O Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90) dispõe em seu art. 28 o seguinte: “O juiz poderá desconsiderar
a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados
por má administração”.
46.  O art. 4o da Lei de Crimes Ambientais (Lei no 9.605/98) dispõe que: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica
sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”
47.  Nunes, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 673.
48.  Tartuce, Flávio. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 1: Parte Geral, p. 260.
49.  No Congresso Nacional, há vários projetos em trâmite, o mais antigo deles é o Projeto de Lei no 2.426/2003, de
autoria original do Deputado Ricardo Fiuza, sendo este mesmo reproposto em maio de 2008, sob o Projeto de Lei
no 3.401/2008, de autoria do Deputado Bruno Araújo.
César Calo Peghini 141

Atinente a estas disposições, em decorrência da própria ideia de função social, busca-se


um novo sistema de regulação do mercado que está sendo construído mais probo e ético; nes-
ta esteira, com aceitação da possibilidade de desconsideração da pessoa jurídica, é necessário
considerar sua análise do caso apresentado, para que não inviabilize a atividade empresária.
Tanto é assim, que Fábio Ulhoa Coelho50 pondera que, em atenção à função social da
empresa, convém salientar que:

A desconsideração da pessoa jurídica não atinge a validade do ato constitutivo, mas a sua eficácia epi-
sódica. Uma sociedade que tenha autonomia patrimonial desconsiderada continua válida, assim como
válidos são todos os demais atos que praticou, a separação patrimonial em relação aos seus sócios é
que não produzirá nenhum efeito na decisão judicial referente àquele específico ato objeto da fraude.

Em decorrência do exposto, verifica-se no instituto da desconsideração da personalidade


jurídica de uma forma de preservação da empresa embasada a função social desta, não
possibilitando a dissolução ou anulação da pessoa jurídica, bem como, em contrapartida,
é instrumento jurídico com a finalidade de coibir atos tidos contra a boa-fé e os costumes
principiológicos atuais.
Nesse alcance, não há dúvidas de que a desconsideração da personalidade jurídica
encontra-se intimamente relacionada, a função social da empresa constitui decorrência
dos princípios fundamentais estabelecidos no art. 170, CF, bem como demais sistemas pro-
tetivos infraconstitucionais. Tal apontamento tem como fundamento o próprio meio eficaz
de coibição de fraude e abuso de direito perpetrado a partir da autonomia patrimonial da
pessoa jurídica, e, concomitantemente, preserva ainda a manutenção da atividade empresa-
rial constituída na sua natureza, como uma forma de atendimento próprio, bem como dos
interesses coletivos, tendo em vista seu alcance como fonte geradora de empregos, produtos,
serviços e tributos, ou seja, propulsionando o desenvolvimento econômico e social.

10.6. Referências
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.
COMPARATO, Fabio Konder. A Reforma da Empresa. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 290, 1985.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral.
11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função Social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007.
HOLTHE, Leo van. Direito Constitucional. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Podivm, 2006.
MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Atlas, 2005.
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004.
PALERMO, Carlos Eduardo de Castro. A Função Social da Empresa e o Novo Código Civil.
Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=36>. Acesso em: 10/10/2010.
PEREZ, Viviane. Função Social da Empresa: Uma Proposta de Sistematização do Conceito.
Dissertação apresentada no grupo de pesquisa de Direito Civil Empresarial, 2004. Rio de
Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro.

50.  Coelho, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 127.
142 Direito Processual Empresarial

QUEIROGA, Alessandra Elias de. Os Parcelamentos Ilegais do Solo e a Desapropriação como Sanção,
o Caso dos Condomínios Irregulares no Distrito Federal. Porto Alegre: Safe, 2002.
REALE. Miguel. Discurso perante Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil. Disponível
em: <http://www.miguelreale.com.br/>. Acesso em: 10/10/2010.
REQUIÃO, Rubens. Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica. In: Revista dos
Tribunais. São Paulo, v. 58, no 410, 1985.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 1: Parte Geral.
_______ . Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de
2002. São Paulo: Método, 2007.
_______. Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3o Milênio. Compreendendo
a Nova Codificação. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br /secoes/artigos.asp>.
Acesso em: 10/10/2010.
_______. Direito Civil e a Constituição. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/ secoes/
artigos.asp>. Acesso em: 10/10/2010.
TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na Experiência Brasileira.
Boletim da Faculdade de Direito Studia Juridica. Coimbra: Coimbra, no 48, 2000.
_______. Temas de Direito Civil. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Revolução Francesa. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/
wiki/Revolu%C3 %A7%C3%A3o_Francesa>. Acesso em: 10/10/2010.
_______ . Revolução Industrial. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%
A7%C3%A3o_Industrial>. Acesso em: 10/10/2010.
11
PLANEJAMENTO MATRIMONIAL: AS
CONSEQUêNCIAS DA MODIFICAÇÃO
DO REGIME DE BENS NO CASAMENTO 1

Christiano Cassettari2

Sumário: 11.1. Introdução. 11.2. Do procedimento da ação judicial de modificação do regime de bens.
11.3. Da legitimidade ativa. 11.4. Do pedido motivado. 11.5. Da intervenção do Ministério Público. 11.6.
Da citação de credores do casal e publicação de editais. 11.7. Da necessidade de realização da audi-
ência de instrução. 11.8. Da desnecessidade de se fazer pacto antenupcial por escritura pública em
decorrência da modificação do regime. 11.9. Da necessidade de se registrar a sentença no registro
imobiliário. 11.10. Dos efeitos da sentença que modifica o regime de bens: ex tunc ou ex nunc?. 11.11. Da
modificação do regime de bens em casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de 1916. 11.12.
Da modificação do regime de bens no casamento em que vige o regime da separação obrigatória.
11.13. O dever de observância das regras contidas no art. 1.641 do Código Civil para a realização da
mudança. 11.14. Considerações finais. 11.15. Referências.

11.1. Introdução

De acordo com o art. 230 do Código Civil de 1916, o regime de bens escolhido pelos cônjuges era
irrevogável: Art. 230. O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento,
e é irrevogável.

Mas o princípio da imutabilidade do regime de bens foi abandonado pelas principais


legislações no mundo há muito tempo.
Em 1882 a Inglaterra o repudiou.
O Código Civil alemão permite a mudança que não prejudique terceiros, consoante o
art. 1.434.
No Código Civil suíço há autorização para se modificar o regime de bens desde que o
pacto seja aprovado pela autoridade tutelar (art. 248).
Questão interessante de ressaltar é que na Alemanha, na Suíça e na Áustria as convenções
sobre regime de bens podem ser feitas antes ou depois do casamento.
Na América Latina, o Código Civil peruano (art. 1.984) e o paraguaio (art. 1.985) admitem
a mudança.
O Código Civil francês foi alterado, no art. 1.395, pela Lei no 65.570, de 13/07/1965,
permitiu a mudança, desde que com autorização judicial, no art. 1.397.
1.  Gostaria de homenagear, com este singelo artigo, um grande homem, magistrado, professor e jurista: Prof. Dr.
Manoel de Queiroz Pereira Calças, professor na querida Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP), autor de julgados
paradigmáticos no Tribunal de Justiça de São Paulo, onde é Desembargador, e de inúmeros escritos que são fonte
de consulta obrigatória.
2.  Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Civil pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Diretor Cultural do Ibdfam/SP. Site: www.professorchristiano.com.br

143
144 Direito Processual Empresarial

O Anteprojeto de Código Civil de Orlando Gomes (que é de 1963) permitia mudança no


art. 167, desde que a mesma ocorresse judicialmente, que resguardasse direito de terceiro,
sendo vedada no regime da separação obrigatória. Na revisão que foi feita por Orozimbo
Nonato e Caio Mário da Silva Pereira, o dispositivo foi mantido, tornando-se o art. 159.
O Código Civil português de 1966 (art. 1.174), o francês (art. 1.443), o argentino (art.
1.294, alterado pela Lei no 23.515/87), o alemão (art. 1.469), o suíço (art. 185) e o espanhol
(art. 1.393) admitem a separação judicial de bens, que não põe fim ao casamento, mas que
coloca fim ao regime de bens, passando a vigorar o regime da separação.

Mas foi o art. 1.639 do Código vigente que, no § 2o, permitiu a modificação nos seguintes termos: É
admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos
os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Dessa forma, para que o regime de bens entre cônjuges possa ser modificado, devem ser
observados os seguintes requisitos:

a) autorização judicial;
b) pedido formulado por ambos os cônjuges;
c) motivação do pedido;
d) demonstração da procedência das razões invocadas;
e) resguardo dos direitos dos próprios cônjuges e de terceiros.

Porém, algumas dúvidas práticas surgem em razão da simplicidade do legislador ao


regulamentar tal matéria. É exatamente isto que pretendemos analisar.

11.2. Do Procedimento da Ação Judicial de


Modificação do Regime de Bens
Entende-se que, no caso em tela, o procedimento judicial adotado será o da jurisdição
voluntária.
Explica Arruda Alvim3 que a jurisdição voluntária é o instrumento de que se serve o
Estado para resguardar, por ato do juiz, quando solicitado, bens reputados pelo legislador
como de alta relevância social.
Tratando-se de jurisdição voluntária, o procedimento observado deverá ser o descrito
nos arts. 1.103 a 1.111 do Código de Processo Civil, até que não seja instituído por lei um
procedimento especial para tal finalidade.
Ademais, cumpre salientar que a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul publicou o Provimento no 24, em 10/09/2003, estabelecendo no art. 1o4 que a hipótese
trata-se de procedimento de jurisdição voluntária.

3.  Alvim, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. São Paulo: RT, 2005. v. 1, p. 204.
4.  Art. 1o A modificação do regime de bens do casamento decorrerá de pedido manifestado por ambos os cônjuges,
em procedimento de jurisdição voluntária, devendo o juízo competente publicar edital com prazo de trinta (30) dias,
a fim de imprimir a devida publicidade à mudança, visando resguardar direitos de terceiros.
Christiano C assettari 145

11.3. Da Legitimidade Ativa


A ação deve ser proposta, obrigatoriamente, por ambos os cônjuges (litisconsórcio ativo
necessário).
Se um dos cônjuges não concordar com a mudança, impossível será a propositura da
ação, já que não cabe suprimento judicial neste caso.
Possui o mesmo entendimento o Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos:

Como segundo requisito, dispõe a norma que o pedido deverá ser formulado por ambos os cônjuges.
Assim, inadmissível postulação unilateral, que, se formulada, deverá ser de pronto rejeitada, por carência
de ação. Sinale-se que não é cabível pedido de suprimento judicial de consentimento para a alteração
de que se trata.5

Como já mencionamos anteriormente, o art. 1o6 do Provimento no 24 da Corregedoria


do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, publicado em 10/09/2003, estabelece que a
ação judicial de modificação do regime de bens deve ser proposta por ambos os cônjuges.
Para Paulo Luiz Netto Lôbo,7 a falta de concordância de um dos cônjuges não poderá
ser suprida pelo juiz.
Débora Vanessa Caús Brandão8 defende, excepcionalmente, o cabimento do suprimento
judicial, quando ficar evidenciada a hipótese de que o cônjuge não está de acordo com a
modificação por capricho pessoal, trazendo prejuízos sérios à família.
Respeitamos o posicionamento, mas com ele não concordamos. Se o regime de bens foi
escolhido por ambos deve ser alterado somente havendo a vontade dos dois, não importando
a justificativa para a negativa, nem tampouco se há ou não prejuízos sérios para a família,
que não tem o direito de interferir na relação casamentária dos cônjuges.

11.4. Do Pedido Motivado


Descreve o § 2o do art. 1.639 do Código Civil que a alteração do regime de bens exige
um pedido motivado de ambos os cônjuges.
Mas o que seria pedido motivado?
O Código Civil vigente abandonou a técnica hermenêutica de se utilizar de dispositivos
legais que utilizem conceitos, ou expliquem detalhadamente hipóteses de cabimento de
algum instituto.
Isso se deu em razão do princípio da eticidade, onde o legislador utiliza nos artigos de lei
as chamadas cláusulas gerais, que são expressões impregnadas de subjetividade, que têm por
objetivo não engessar o magistrado, permitindo que, em razão de uma maior flexibilização,
ele possa, analisando cada caso, fazer justiça.
Flávio Tartuce e José Fernando Simão9 entendem que o justo motivo apto a fundamentar
a ação de modificação do regime de bens, é uma cláusula geral que deve ser preenchida
pelo juiz caso a caso.

5.  Santos, Luiz Felipe Brasil dos. A Mutabilidade dos Regimes de Bens. Disponível em: http://www.migalhas.com.
br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=2295. Acesso em: 13/08/2010.
6.  Vide nota 4.
7.  Lôbo, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI, p. 234.
8.  Brandão, Débora Vanessa Caús. Regime de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 113.
9.  Tartuce, Flávio; Simão, José Fernando. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: Método, 2006. v. 5, p. 119.
146 Direito Processual Empresarial

Dessa forma verificamos que a expressão pedido motivado é uma cláusula geral.
Somente a análise dos casos jurisprudenciais é que pode nos dar uma ideia do que seria
um motivo que poderia ensejar a modificação do regime de bens.
Possui o mesmo entendimento o Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos:

Penso, no entanto, que não deva ser por demais rígida (a fixação jurisprudencial das hipóteses que
autorizará a modificação pretendida) a exigência quanto aos motivos que sirvam para justificar o pedido,
caso contrário ficará esvaziada a própria finalidade da norma.10

Já existem em nosso país inúmeras decisões que permitiram a modificação do regime


de bens.
Um dos casos conhecidos é o dos cônjuges que, casados pela comunhão universal, modi-
ficaram o regime de bens para poderem abrir uma sociedade empresarial, já que nesta
situação há proibição do art. 977 do Código Civil: “Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar
sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão
universal de bens, ou no da separação obrigatória”.
Cumpre salientar que, segundo o Parecer do DNRC/COJUR11 no 125/03, do Comunicado
JUCESP no 04/03 e do Enunciado no 29 da Uniformização do Critério de Julgamentos
Singulares na JUCESP, a norma do art. 977 do Código Civil só produz efeito para as socie-
dades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002, não atingindo as que foram
criadas antes em veneração ao ato jurídico perfeito.

11.5. Da Intervenção do Ministério Público


Por se tratar de matéria ligada ao casamento, a intervenção do Ministério Público é
obrigatória.
Possui o mesmo entendimento o Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos:

No que diz com a intervenção do Ministério Público – embora admita controvertido o tema – considero-a
necessária, ante o disposto nos artigos 1.105 e 82, II, do CPC, considerando que se trata de causa atinente
ao casamento, não obstante de conteúdo meramente patrimonial. Ocorre que os dispositivos em foco
não operam tal distinção, determinando que a intervenção se dê em atenção à natureza do instituto.12

Com isso, em razão de o Código de Processo Civil estabelecer no art. 1.105 a necessidade
de citação do Ministério Público em procedimentos de jurisdição voluntária, bem como no
art. 82, inciso II, quando a causa versar sobre o estado das pessoas e casamento, entendemos
necessária a sua intervenção nas ações de modificação de regime de bens.

10.  Santos, Luiz Felipe Brasil dos. A Mutabilidade dos Regimes de Bens.
11.  Parecer do Departamento Nacional de Registro do Comércio, junto à Secretaria do Desenvolvimento da Produção
do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
12.  Santos, Luiz Felipe Brasil dos. Ob. cit.
Christiano C assettari 147

11.6. Da Citação de Credores do Casal e Publicação de Editais


Na referida ação seria necessário(a):
• A citação dos credores do casal (art. 1.105 do CPC)?
• Abrir prazo para os credores impugnarem a pretensão, no prazo do art. 1.106 do CPC?
• Juntar certidões negativas dos distribuidores forenses, da Justiça Comum, da Justiça
Federal e Trabalhista, assim como certidões negativas de protesto de títulos?
• A citação editalícia de credores incertos?

O Enunciado no 113 do Conselho da Justiça Federal entende que é necessária a compro-


vação de dívida de qualquer natureza (com particulares e entes públicos), vejamos:

113 – Art. 1.639. É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido,
devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com
ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida
de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.

O Tribunal de Justiça da Bahia editou o Provimento no 002/2003, datado de 21/07/2003,


onde estabelece no seu art. 1o ser necessária a publicação de editais neste tipo de ação.
Em 10/08/2003, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul editou o Provimento no
024/03, e em 22/08/2003 o Tribunal de Justiça de Santa Catarina editou o Provimento no 13,
em que ambos, no art. 1o, estabelecem os mesmos dizeres do provimento do TJ-BA.
Entendemos que nada disso será necessário, pois o § 2o do art. 1.639 do CC estabelece
que a modificação do regime garante o direito de terceiros.
Dessa forma, não se pode estipular NENHUMA rigidez à modificação, sob pena de a
mesma perder o seu alcance, já que, independentemente da providência adotada no curso
do processo, a modificação é INEFICAZ perante terceiros. Ou será que, se editais forem
publicados e credores citados, poderíamos permitir que NUNCA mais se pudesse discutir
os direitos de terceiros? Obviamente que negativa será a resposta!!!!
Possui o mesmo entendimento o Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos:

Ademais, não há que ter receio quanto a possíveis prejuízos que venham a ser causados a terceiros que
já sejam detentores de direitos com relação ao casal, ou a qualquer dos cônjuges, uma vez que estão
expressamente ressalvados os respectivos direitos. Logo, nenhuma eficácia terá contra eles a alteração
produzida. Neste contexto, parece-me sem razão – por desnecessária a providência – o enunciado
aprovado ao ensejo da Jornada sobre o novo Código Civil, levada a efeito no Superior Tribunal de
Justiça de 11 a 13 de junho de 2002, no sentido de que a autorização judicial para alteração do regime
de bens deva ser precedida de comprovação acerca da inexistência de dívida de qualquer natureza,
inclusive junto aos entes públicos, exigindo-se ampla publicidade.13

Defendemos que a modificação do regime de bens é ineficaz perante credores existentes


antes da sua ocorrência, só produzindo efeitos com relação aos terceiros que celebrarem
relações jurídicas posteriores ao trânsito em julgado da decisão.

13.  Santos, Luiz Felipe Brasil dos. Ob. cit.


148 Direito Processual Empresarial

11.7. Da Necessidade de Realização da Audiência de Instrução


Entendemos ser necessária a realização de audiência para o juiz produzir as provas que
achar necessárias e convenientes, como, por exemplo, para perquirir verdadeiras razões do
pedido, esclarecendo o casal sobre as consequências de sua nova opção.
Como o § 2o do art. 1.639 do Código Civil exige que seja apurada a procedência das razões
invocadas para o pedido de alteração do regime de bens, os fatos alegados como causa de
pedir deverão ser comprovados através dos meios de prova admitidos em lei, para a formação
do convencimento do juiz, como a documental, a testemunhal ou a pericial.
Porém o juiz não está vinculado a decidir de acordo com a produção de provas documen-
tais, testemunhais ou periciais, já que pode se utilizar do depoimento pessoal dos cônjuges
para decidir atentando ao fim social a que a referida norma se dirige, e ao bem comum,
como determina o art. 5o da LICC.

11.8. Da Desnecessidade de se Fazer Pacto Antenupcial por


Escritura Pública em Decorrência da Modificação do Regime
Sentenciado o feito não será necessária a confecção de pacto antenupcial por escritura
pública, mesmo que a modificação seja para um regime que exija a convenção, tendo em vista
que a sentença judicial fará o papel de pacto, pois a mesma trará todas as regras referentes
ao novo regime, que deverão estar descritas na petição inicial, já que o ato judicial dispensa
o ato notarial.
Este é o entendimento da nossa jurisprudência, vejamos:

Ementa: Alvará Judicial. Pedido de autorização para lavrar escritura pública de pacto antenupcial.
Possibilidade jurídica da alteração de regime. Desnecessidade de escritura pública. Inexistência de
coisa julgada. 1. Ainda que igual pedido tenha sido formulado anteriormente pelo casal recorrente,
inexiste coisa julgada a obstaculizar o curso do processo, já que é outra a causa de pedir e a super-
veniente alteração da lei civil torna viável a pretensão. 2. Não tendo havido pacto antenupcial, o
regime de bens do casamento é mesmo o da comunhão parcial, sendo nula a convenção acerca do
regime de bens, quando não constante de escritura pública, e constitui mero erro material na certidão
de casamento a referência ao regime da comunhão universal. Inteligência do art. 1.640 NCCB. 2. A
pretensão deduzida pelos recorrentes que pretendem adotar o regime da comunhão universal de bens
é possível juridicamente, consoante estabelece o art. 1.639, § 2o, do NCCB e as razões postas pelas
partes são bastante ponderáveis, constituindo o pedido motivado de que trata a lei e que foi formulado
pelo casal. Assim, cabe ao julgador a quo apreciar o mérito do pedido e, sendo deferida a alteração
de regime, desnecessário será lavrar escritura pública, sendo bastante a expedição do competente
mandado judicial. O pacto antenupcial é ato notarial; a alteração do regime matrimonial é ato judicial.
3. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ex tunc,
ressalvados direitos de terceiros. Inteligência do artigo 2.039, do NCCB. 4. É possível alterar regime de
bens de casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002. Recurso provido. (SEGREDO DE
JUSTIçA) (Apelação Cível no 70006709950, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Sérgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 22/10/2003).

O relator do presente recurso argumentou ao proferir o seu voto que:

Assim, cabe ao julgador a quo apreciar o mérito do pedido e, sendo deferida a alteração de regime,
desnecessário será lavrar escritura pública, sendo bastante a expedição do competente mandado judicial.
O pacto antenupcial é ato notarial; a alteração do regime matrimonial é ato judicial.
Christiano C assettari 149

Assim, verifica-se ser desnecessária a realização de pacto antenupcial quando da modi-


ficação do regime de bens, em razão de a sentença judicial cumprir com esse papel no
referido caso.

11.9. Da Necessidade de se Registrar a


Sentença no Registro Imobiliário
Entendemos que a sentença deverá ser averbada à margem do assento de casamento e
levada ao registro imobiliário competente.
A Lei de Registros Públicos, que é anterior ao Código Civil, não exige a averbação da
sentença que defere a alteração do regime de bens, motivo pelo qual deve ser feita interpre-
tação analógica do art. 167, II, 1, da referida lei, bem como do art. 1.657 do Código Civil, que
exige a averbação do pacto antenupcial para que o mesmo tenha eficácia perante terceiros:
“Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de
registradas, em Livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges”.
Essa averbação será feita no Ofício de Imóveis do domicílio dos cônjuges.
Concordamos com o Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos, para quem:

Na hipótese de já ter ocorrido o registro de um pacto antenupcial no álbum imobiliário – o que, segundo
remansosa doutrina, deve ocorrer no primeiro domicílio conjugal –, e se encontre o casal agora em outro
domicílio, impositivo novo registro, agora no domicílio atual, além de averbar-se no registro original a
alteração levada a efeito, como também na matrícula de cada imóvel de titularidade do casal.14

Assim, necessário se faz averbar a sentença no Ofício Imobiliário em que o pacto ante-
nupcial foi registrado, ou no do domicílio atual dos cônjuges se o casamento se deu pela
comunhão parcial (sem pacto) ou se o mesmo ainda não foi registrado.

11.10. Dos Efeitos da Sentença que Modifica


o Regime de Bens: Ex Tunc ou Ex Nunc?
Ao se modificar o regime de bens, a sentença que estabelece o novo regime retroage até
a data da celebração do casamento (efeito ex tunc) ou somente produzirá efeito a partir do
seu trânsito em julgado (efeito ex nunc)?
Entendemos que, em razão da falta de orientação legal, devemos adotar como regra a
RETROATIVIDADE do regime de bens, gerando efeitos a sentença desde o momento da
celebração do casamento, sob pena de a norma não produzir o efeito esperado.
Dessa forma podemos evitar dois problemas:
a) Da necessidade de se fazer a partilha dos bens do casal, que provocaria gastos ao casal
com o registro da sentença, e quiçá com o pagamento de impostos.
Porém, nada obsta que, se as partes assim quiserem, seja efetuada a partilha de bens,
mas trata-se de situação excepcional que depende da manifestação da vontade das partes.
b) Da criação de regime misto, onde haverá duas regras no casamento do casal que
modificou o regime de bens, uma da celebração até a modificação, e outra deste instante
até a extinção da sociedade conjugal.

14.  Santos, Luiz Felipe Brasil dos. Ob. cit.


150 Direito Processual Empresarial

Não há óbice que impeça a criação de regime misto no casamento de alguém, aliás, o
pacto antenupcial possui, dentre outras, esta função.
Tal afirmação é, inclusive, confirmada pelo Enunciado no 331 da IV Jornada de Direito
Civil do CJF, que estabelece:

331 – Art. 1.639. O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens
distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito
de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos
do processo de habilitação matrimonial.

Também entende que, em regra, a sentença deve retroagir (efeito ex tunc), o Desembargador
Luiz Felipe Brasil dos Santos, já que:

O Código não explicita se os efeitos da alteração serão “ex tunc” ou “ex nunc” entre os cônjuges (porque
com relação a terceiros que já sejam portadores de direitos perante o casal, é certo que serão sempre
“ex nunc”, uma vez que se encontram ressalvados os direitos destes). No particular, considero que, se
houver opção por qualquer dos regimes que o código regula, a retroatividade é decorrência lógica, pois,
p. ex., se o novo regime for o da comunhão universal, ela só será UNIVERSAL se implicar comunicação
de todos os bens. Impossível seria pensar em comunhão universal que implicasse comunicação apenas
dos bens adquiridos a partir da modificação. Do mesmo modo, se o novo regime for o da separação
absoluta, necessariamente será retroativa a mudança, ou a separação não será absoluta!.15
Porém, entendemos que nada obsta que as partes decidam pela IRRETROTIVIDADE,
criando um regime misto em seu casamento, desde que isto esteja expresso na sentença por
pedido das partes, sob pena de se ter a retroatividade, por ser, no nosso sentir, a regra que
deve prevalecer no caso.
Possui o mesmo pensamento o Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos:

Entretanto, face ao princípio da livre estipulação (art. 1.639, “caput”), sendo possível estipular regime
não regrado no código, a mudança poderá, a critério dos cônjuges, operar-se a partir do trânsito em
julgado da sentença homologatória, caso em que teríamos a criação de um regime não regrado no CC.16

Para Silmara Juny de Abreu Chinelato17 o novo regime de bens incide apenas a partir da
sentença judicial que deferiu o pedido dos interessados, tendo efeito imediato, permanecendo
o regime anteriormente adotado quanto aos bens adquiridos sob sua vigência.
Já Euclides de Oliveira,18 ao afirmar que, normalmente, os efeitos da sentença são ex
nunc, ou seja, não retroativos, admite a possibilidade de os cônjuges requererem ao juiz que
estabeleça efeitos ex tunc, ou seja, retroativos.
Com isso, em razão da diversidade de opiniões sobre o tema, necessário será acompa-
nhar como se formará a jurisprudência nesse sentido, para verificar qual dos pensamentos
prevalecerá nas decisões dos Tribunais.

15.  Santos, Luiz Felipe Brasil dos. Ob. cit.


16.  Santos, Luiz Felipe Brasil dos. Ob. cit .
17.  Chinelato, Silmara Juny de Abreu. Direito Patrimonial de Família: A Mutabilidade do Regime de Bens entre
Cônjuges no Código Civil de 2002. In: Delgado, Mário Luiz; Alves, Jones Figueirêdo. Questões Controvertidas no
Direito de Família e das Sucessões. São Paulo: Método, 2005. v. 3, p. 158.
18.  Oliveira, Euclides de. Alteração do Regime de Bens no Casamento. In: Delgado, Mário Luiz; Alves, Jones
Figueirêdo. Questões Controvertidas. São Paulo: Método, 2003. v. 1, p. 394.
Christiano C assettari 151

Por fim, cumpre ressaltar duas coisas:


a) Quando a mudança for de algum regime que adota a comunhão, para o regime da
separação, a partilha de bens será OBRIGATÓRIA, sob pena de não se atender ao real
desejo das partes.
b) Com relação a terceiros, a sentença SEMPRE produzirá efeitos EX NUNC, já que os
seus direitos estão resguardados por determinação legal expressa.

11.11. Da Modificação do Regime de Bens em Casamentos


Celebrados sob a Égide do Código Civil de 1916
As pessoas casadas sob a égide do Código Civil de 1916, quando o regime de bens era
imutável, art. 230, também podem modificar o regime de bens do seu casamento?
A dúvida surge em razão do art. 2.039 do Código Civil, que estabelece: “Art. 2.039. O
regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071,
de 1 de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”.
A questão já está, praticamente, pacificada. Inicialmente citamos o Enunciado no 260 da
III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que, em 2004, já estabelecia que:

260 – Arts. 1.639, § 2o, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código
Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior.

Ainda à época do presente enunciado, vários eram os entendimentos dos Tribunais


Estaduais acerca da matéria. Mas, em 2005, o STJ pacificou a questão, entendendo ser possível
a modificação, vejamos:

Ementa: Civil. Regime matrimonial de bens. Alteração judicial. Casamento ocorrido sob a égide do
CC/1916 (Lei no 3.071). Possibilidade. Art. 2.039 do CC/2002 (Lei no 10.406). Correntes doutrinárias.
Art. 1.639, § 2o, C/C art. 2.035 do CC/2002. Norma geral de aplicação Imediata.
1 – Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de
norma geral, constante do art. 1.639, § 2o, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime
de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de
terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em
retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5o, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art.
2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos.
2 – Recurso conhecido e provido pela alínea “a” para, admitindo-se a possibilidade de alteração do
regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o
retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art.
1.639, § 2o, do CC/2002 (STJ – REsp. 730546/MG; REsp 2005/0036263-0; Rel. Min. Jorge Scartezzini,
4a T.; j. 23.08.2005).

Mas qual foi o argumento que os Ministros utilizaram em seus votos, acerca da inter-
pretação do art. 2.039 do Código Civil? Vejamos:

Isso porque, segundo tal exegese, a uma, o art. 2.039 do CC/2002, ao dispor que o regime de bens quanto
aos casamentos celebrados na vigência do CC⁄1916 “é o por ele estabelecido”, estaria determinando
a incidência da legislação civil anterior exclusivamente no tocante às regras específicas a cada um
152 Direito Processual Empresarial

dos regimes matrimoniais, consignadas, como assinalado, nos arts. 262 a 314, alusivas aos aspectos
peculiares dos regimes da comunhão universal e parcial, e da separação de bens, do regime dotal e
das doações antenupciais. Ao revés, as normas gerais concernentes aos interesses patrimoniais dos
cônjuges na constância da sociedade conjugal, previstas nos arts. 1.639 a 1.652 da novel legislação
civil, na medida em que contêm princípios norteadores dos diversos regimes particulares de bens,
aplicar-se-iam imediatamente, alcançando tanto os casamentos celebrados sob a égide do CC⁄1916,
cujos regimes de bens encontram-se em curso de execução, como, por óbvio, os pactuados sob o
CC/2002. Desta feita, o art. 1.639, § 2o, do CC/2002, abonador da alteração dos regimes de bens na
vigência dos casamentos, constituindo-se em norma geral relativa aos direitos patrimoniais dos cônju-
ges, incidiria imediatamente, inclusive às sociedades conjugais formalizadas sob o pálio do CC/1916,
afastando a vedação constante do art. 230 do CC/1916 (Interpretação do art. 2.039 do Código Civil
pelo Rel. Min. Jorge Scartezzini).

As modificações que foram feitas nos regimes de bens que já eram contemplados no
Código de 1916 para a legislação vigente são as seguintes:
1) no regime da separação de bens, não há mais necessidade de autorização do cônjuge
para a prática dos atos elencados no art. 1.647;
2) no regime da comunhão universal, não estão mais excluídos da comunhão os bens
antes relacionados nos incisos IV, V, VI, X e XII do art. 263 do CC/1916;
3) no regime da comunhão parcial, não mais se excluem os bens relacionados no inciso III
do art. 269 do CC/1916, mas passam a não mais comunicar os proventos do trabalho
pessoal de cada cônjuge (inciso VI do art. 1.659), expressamente excluídos antes pelo
inciso VI do art. 271, sob a denominação “frutos civis do trabalho, ou indústria de
cada cônjuge, ou de ambos”.

O Ministro Scartezzini, no seu voto, cita, inclusive, a Professora Maria Helena Diniz,
que entende não ser possível a modificação do regime para os casamentos celebrados sob a
égide do CC/1916, mas que reconhece ser tal situação injusta, motivo pelo qual devem ser
aplicados os arts. 4o e 5o da LICC, para permitir, em certos casos, a modificação. Vejamos:

Logo, o art. 2.039 (norma de direito intertemporal, de ordem pública e especial), é o aplicável ao regime
matrimonial de bens, que, portanto, será imutável, se o casamento se deu sob a égide do Código de
1916, salvo as exceções admitidas pela jurisprudência, durante a sua vigência. Portanto, nada obsta a
que se aplique o art. 1.639, § 2o, do novo Código, excepcionalmente, se o magistrado assim o entender,
aplicando os arts. 4o e 5o da LICC, para sanar lacuna axiológica que, provavelmente, se instauraria por
gerar uma situação em que se teria a não correspondência da norma do Código Civil de 1916 com
os valores vigentes na sociedade, acarretando injustiça (Curso de Direito Civil Brasileiro 20. ed. São
Paulo: Saraiva. 5o v., p. 164).

Vejamos o que determinam os arts. 4o e 5o da LICC:

Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
Art. 5 Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum.

Em razão disso, conclui o Ministro nos seguintes termos:


Christiano C assettari 153

Ora, não entender no sentido da possibilidade de alteração incidental do regime de bens, ainda que
celebrado o matrimônio sob o pálio do CC/1916, seria, a toda evidência, uma maneira de, olvidando-se
a necessária interpretação legal teleológica, efetuada, nos moldes do art. 5o da LICC, em atenção aos
“fins sociais” e às “exigências do bem comum”, incentivar a concretização da fraude, na medida em
que (sic) estimular-se-ia os cônjuges a, com vistas à mudança de regime, divorciarem-se, para que, em
se casando novamente, pudessem contratar o regime que melhor lhe aprouvessem.

Concordamos com o posicionamento do STJ, já que entendemos que o regime de bens


produz efeito diuturnamente, sempre que os cônjuges celebrarem relações jurídicas patri-
moniais. Desta forma, a análise do ato jurídico perfeito só deve ser feita quanto à escolha e
à definição das regras do regime, se a mesma foi acometida por algum vício ou não, já que
se refere ao plano da validade do negócio jurídico.
Mas, quanto aos efeitos, não há que se falar em ato jurídico perfeito, pois sempre deve
ser aplicada a lei vigente no momento da produção dos seus efeitos, o que se verifica no art.
2.035 do CC, que estabelece:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste
Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos
após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas
partes determinada forma de execução.

11.12. Da Modificação do Regime de Bens no Casamento


em que Vige o Regime da Separação Obrigatória

Impõe o Código Civil, nas hipóteses descritas no art. 1.641, o regime da separação obri-
gatória de bens.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:


I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de sessenta anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Para melhor elucidar a compreensão do referido artigo, apontamos quais são as causas
suspensivas descritas no art. 1.523 do Código Civil:

Art. 1.523. Não devem casar:


I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do
casal e der partilha aos herdeiros;
II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses
depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a
pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as
respectivas contas.

Dessa forma pergunta-se: é possível modificar o regime de bens quando o mesmo é


imposto pela lei?
154 Direito Processual Empresarial

Para Débora Gozzo19 negativa é a resposta. Afirma a citada autora que, se os cônjuges
tiveram de celebrar o casamento no regime da separação obrigatória, estão eles impedidos
de ingressar com a ação para modificação do regime de bens, sob pena de serem tidos como
carecedores de ação.
Discordamos do pensamento acima, já que entendemos ser possível a modificação do
regime de bens de pessoas casadas no regime da separação obrigatória, quando a causa que
a originou for superada, sob pena de se estimular a simulação do divórcio para que um novo
casamento possa ser celebrado. Sem contar que seria uma enorme injustiça com as pessoas
obrigadas a casar neste regime por um motivo que já foi superado.
Este é o entendimento do Enunciado no 262 da III Jornada de Direito Civil, promovido
pelo Conselho da Justiça Federal: “262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação
de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a
alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.”
A posição adotada no enunciado, com a qual concordamos, inclusive, começa a aparecer
em nossa jurisprudência:

Ementa: Direito de família. Alteração de regime de bens. Possibilidade com advento do artigo 1.639, § 2o,
do Código Civil de 2002. Mutabilidade do regime de bens, cujos efeitos perduram durante a vigência do
novo Código Civil. Vontade e deliberalidade dos cônjuges. Desaparecimento da causa que determinou a
separação legal de bens. Inexistência de prejuízos. Direitos de terceiros resguardados (TJMG; Apelação
Cível 1.0459.04.018578-5/001; Comarca de Ouro Branco; Rel. Des. Brandão Teixeira; j. 22/02/2005).

O relator do presente julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais justificou sua


posição da seguinte forma:

A mutabilidade do regime de bem no casamento não importará prejuízos a terceiros, porque, além dos
documentos acostados na inicial que comprovam a situação de solvência e regularidade dos apelantes,
o artigo 1.639, § 2o, do Código Civil, resguarda, expressamente, direitos de terceiros. Lado outro, a
motivação apresentada pelos apelantes, ou seja, a valorização do trabalho direto e indireto envolvendo
os cônjuges constitui fator de estabilidade e harmonia entre os cônjuges, o que dignifica e qualifica
positivamente os cônjuges, a família e a sociedade em que estão inseridos. Por último, a causa para
imposição legal do regime de separação de bens, ou seja, a menoridade da virago já não mais existe,
não havendo que se falar em eventuais prejuízos já que a procedência do pedido não importará em
prejuízos à virago nem tampouco a terceiros, cujos direitos estão resguardados.

O referido posicionamento também foi adotado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

Regime de bens do casamento. Alteração. Ausência de prejuízo. Possibilidade. Alteração de regime


de bens. Refere-se, a ambos os cônjuges, considerando legítimos os motivos do pleito, ante a imposi-
ção de regime de separação obrigatória. Ausência de prejuízos a quem quer que seja, ressalvados os
direitos de terceiros e do Fisco, já verificados. Exceção e faculdade do artigo 1.639, parágrafo 2o, do
Novo Código Civil. Apelo provido (TJRJ. Apelação Cível 2003.001.24605. Rel. Des. Severiano Ignacio
Aragão. j. 15/10/2003. Décima Sétima Câmara Cível).

19.  Gozzo, Débora. Patrimônio no Casamento e na União Estável. In: Alvim. Arruda; César, Joaquim Portes de
Cerqueira; Rosas, Roberto. Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil. São Paulo: RT, 2003. p. 146.
Christiano C assettari 155

Para o Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos, as pessoas casadas no regime da
separação obrigatória podem modificar o regime de bens, desde que tenha cessado o motivo
que o originou:

Nesse caso, tenho que nenhuma razão haverá que impeça a mudança do regime de bens, uma vez
desaparecido, por circunstância superveniente, qualquer potencial prejuízo a terceiro, o que é a justi-
ficativa que impõe aquele regime.20

Rolf Madaleno21 também entende ser possível a modificação do regime de bens de quem
é casado no regime da separação obrigatória.

11.13. O Dever de Observância das Regras Contidas no Art.


1.641 do Código Civil para a Realização da Mudança
Em razão de o Código Civil impor o regime da separação obrigatória nas hipóteses des-
critas no art. 1.641, não pode ser modificado o regime de bens nos referidos casos descritos
na norma, que inclui as hipóteses do art. 1.523 do citado diploma legal.
Assim, não poderá haver modificação do regime de bens:
a) se, pelo menos, um dos cônjuges for maior de 60 anos, pois se fossem se casar não
teriam liberdade de escolha;
b) se um dos cônjuges for curador do outro, conforme permite o art. 1.775 do Código
Civil, não poderá ser modificado o regime, até que a mesma seja extinta e as contas sejam
prestadas pelo curador.

11.14. Considerações Finais


A modificação do regime de bens:
a) pode ser efetuada a qualquer tempo, com efeitos retroativos à data da celebração do
casamento, ressalvados direitos de terceiros;
b) pode ocorrer inclusive com relação a casamentos anteriores à vigência do Código
Civil de 2002;
c) independe, quanto à forma, da lavratura de escritura pública, bastando que, uma vez
deferida pelo magistrado, seja expedido mandado ao registro civil;
d) para que obtenha eficácia ex nunc com relação a terceiros, indispensável seu regis-
tro no ofício imobiliário do domicílio dos cônjuges, o que deverá ocorrer igualmente por
mandado judicial.

11.15. Referências
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. São Paulo: RT, 2005. v. 1.
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007.
CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Direito Patrimonial de Família: A Mutabilidade do Regime
de Bens entre Cônjuges no Código Civil de 2002. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones

20.  Santos, Luiz Felipe Brasil dos. Ob. cit.


21.  Madaleno, Rolf. Do Regime de Bens entre os Cônjuges. In: Dias, Maria Berenice; Pereira, Rodrigo da Cunha.
Direito de Família e o Novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 173.
156 Direito Processual Empresarial

Figueirêdo. Questões Controvertidas no Direito de Família e das Sucessões. São Paulo: Método,
2005. v. 3.
GOZZO, Débora. Patrimônio no Casamento e na União Estável. In: ALVIM, Arruda; CÉSAR,
Joaquim Portes de Cerqueira; Rosas, Roberto. Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil.
São Paulo: RT, 2003.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI.
MADALENO, Rolf. Do Regime de Bens entre os Cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
OLIVEIRA, Euclides de. Alteração do Regime de Bens no Casamento. In: DELGADO, Mário Luiz;
ALVES, Jones Figueirêdo. Questões Controvertidas. São Paulo: Método, 2003. v. 1.
SANTOS, Luiz Felipe Brasil dos. A Mutabilidade dos Regimes de Bens. Disponível em: http://
www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=2295. Acesso em: 13/08/2010.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: Método,
2006. v. 5.
12
DANO MORAL À PESSOA JURÍDICA

Cinira Gomes Lima Melo Peres1

Sumário: 12.1. Introdução. 12.2. Pessoa jurídica. 12.2.1. Noções gerais. 12.2.2. Os direitos da personalidade
e a pessoa jurídica. 12.3. Dano moral à pessoa jurídica. 12.3.1. Dano moral: conceito, extensão e prova.
12.3.2. A reparabilidade do dano moral à pessoa jurídica e sua prova. 12.3.3. Violação dos direitos da
personalidade da pessoa jurídica em espécie. 12.4. Considerações Finais. 12.5. Referências.

12.1. Introdução

A
existência de dano moral aplicável à pessoa jurídica sempre foi objeto de contro-
vérsia no direito brasileiro. Isto porque, sendo ela um ente desprovido de existência
física, não poderia estar sujeita à dor e ao sofrimento inerentes à configuração do
dano moral.
Apesar disso, muito se discute sobre a possibilidade de a pessoa jurídica sofrer violação a
sua honra, ao seu nome, dentre outros direitos, razão pela qual se justifica o estudo do tema.
Para tanto, primeiramente, será realizada uma breve digressão sobre a pessoa jurídica,
seus conceitos fundamentais e a aplicação dos direitos da personalidade à luz do Código
Civil vigente.
Após, a análise será voltada à configuração do dano moral, sua extensão, bem como o
posicionamento doutrinário e jurisprudencial dominante a respeito do tema.

12.2. Pessoa Jurídica


12.2.1. Noções gerais
O surgimento da pessoa jurídica está relacionado à necessidade de associação inerente
ao ser humano.
Dessa forma, pessoas reunidas em torno de determinado objetivo podem constituir
ente coletivo capaz de representar a vontade do grupo, ser sujeito de direitos e constituir
obrigações. Este ente coletivo é a pessoa jurídica.
Caio Mário da Silva Pereira2 ensina que: “(...) a personificação do ente abstrato destaca

1.  Advogada. Doutoranda em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestre
em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos (Unimes) e especialista em Direito Empresarial pela (PUC/SP).
Professora das disciplinas Direito Civil e Direito Empresarial da Universidade Municipal de São Caetano do Sul (USCS)
e da disciplina Direito Empresarial do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU).
2.  Instituições de Direito Civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010. v. I, p. 256.

157
158 Direito Processual Empresarial

a vontade coletiva do grupo, das vontades individuais dos participantes, de tal forma que o
seu querer é um ‘resultante’ e não mera justaposição das manifestações volitivas isoladas”.
Assim, a reunião das vontades individuais faz surgir um ser autônomo, com vontade
própria. Porém, para que essa vontade possa ser manifestada e reconhecida pelo ordenamento
jurídico, há necessidade da presença de vínculo jurídico entre as partes relacionadas, o que
ocorre com a criação da pessoa jurídica.
A pessoa jurídica é, pois, um ser capaz de direitos e obrigações na órbita civil, apesar da
ausência de existência física, razão pela qual muitas discussões são travadas sobre o tema.
Primeiramente, discute-se qual seria a denominação adequada a esse ente. Sobre o assun-
to, escreve Caio Mário da Silva Pereira:3

... Pessoa jurídica é a denominação que lhes dá o Código Civil, em atenção à sua existência em função
do direito, e mais, que somente no mundo jurídico podem ter expressão. Afirmam-se e produzem
efeitos em razão do direito que lhes possibilita a criação. Pessoa jurídica é o seu nome no Código Civil
alemão (§§ 21 e 89 do BGB). O Código suíço (art. 53) as denomina pessoas morais, designação que
é frequentemente usada pela doutrina francesa, muito embora ali se encontre igualmente referência
a pessoas jurídicas. Adotou o Código italiano (arts. 11 e segs.), como o Código espanhol (art. 35), o
apelido pessoas jurídicas.

Concluiu este autor que a denominação pessoas jurídicas seria a menos imperfeita e, por
isso, a que se consagrou na legislação nacional.4
Outro ponto de discussão é a sua natureza jurídica. Silvio de Salvo Venosa,5 analisando
a questão, destaca quatro teorias: a teoria da ficção, a da realidade, a negativista e a da
instituição.
A teoria da ficção, defendida por Savigny, é aquela que concebe a pessoa jurídica como
uma criação do legislador, já que somente as pessoas naturais, como possuem existência
física, poderiam ser sujeitos de direitos e obrigações.6
A teoria da realidade, por sua vez, é aquela que considera a pessoa jurídica como realidade
social, na medida em que a vontade pública ou privada é capaz de criar um organismo com
existência própria.7
Washington de Barros Monteiro,8 por sua vez, apresenta uma concepção híbrida, a teoria
da realidade técnica:

Entre as duas posições antagônicas (teoria da ficção e teoria da realidade), interpõe-se a da realidade
técnica ou jurídica e que fornece a verdadeira essência jurídica da pessoa jurídica.
Sendo eclética, ela reconhece que há uma parcela de verdade em cada uma daquelas teorias. Do ponto
de vista físico e natural, só a pessoa física é realidade. Sob esse aspecto, portanto, a pessoa jurídica
não passará de ficção.

3.  Pereira, Caio Mario S. Ob.cit., p. 257.


4.  Pereira, Caio Mario S. Ob. cit., p. 258.
5.  Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 1, p. 260-261.
6.  Venosa, Silvio de Salvo. Ob. cit., p. 261.
7.  Venosa, Silvio de Salvo. Ob. cit., p. 262-263.
8.  Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro
França. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 131.
C i n i r a G o m e s L i m a M e l o P e re s 159

(...)
A pessoa jurídica tem assim realidade, não a realidade física (peculiar às ciências naturais), mas a rea-
lidade jurídica, ideal, a realidade das instituições jurídicas. No âmbito do direito, portanto, as pessoas
jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo outorgado às pessoas físicas.

De outro lado, a teoria negativista seria aquela que exclui a personalidade das pessoas
jurídicas. Assim, os seus defensores negam a existência de um novo ser com capacidade civil.9
Por fim, a teoria da instituição é aquela que define a pessoa jurídica como um ente que
possui vida própria, como explica Venosa:10

... A vida interior da pessoa jurídica revela-se por meio das decisões dos órgãos diretores. Ao exercer
a atividade exterior, como a aquisição de bens, empréstimos etc., a pessoa age como pessoa jurídica.
Quando a idéia de obra ou de empresa se firma de tal modo na consciência dos indivíduos que estes
passam a atuar com plena consciência e responsabilidade dos fins sociais, a “instituição” adquire
personalidade moral. Quando essa idéia permite unificar a atuação dos indivíduos de tal modo que
essa atuação se manifesta como exercício de poder juridicamente reconhecido, a instituição adquire
personalidade jurídica.

Conclui o autor que o conceito mais adequado à pessoa jurídica é aquele que o concebe
como realidade técnica. Assim justifica sua opção:

Da mesma forma que o Direito atribui à pessoa natural direitos e obrigações, restringindo-os em certos
casos, também existe essa atribuição para as pessoas jurídicas. Há para cada tipo de pessoa certas
condições objetivas e subjetivas prescritas pelo ordenamento. Portanto, o conceito de pessoa jurídica
é uma objetivação do ordenamento, mas uma objetivação que deve reconhecer tanto a personalidade
da pessoa física, quanto da jurídica como criações do Direito.11

Dessa forma, não resta dúvida de que a pessoa jurídica é considerada um ser autônomo
e dotado de capacidade civil, apesar da sua inexistência no plano físico.
O Código Civil, em seu art. 41, distingue as pessoas jurídicas em de direito público e
privado.
Dentre as pessoas jurídicas de direito público, há aquelas denominadas de direito público
interno (art. 41), quais sejam: i) a União, ii) os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
iii) os Municípios; iv) as demais entidades de caráter público criadas por lei; e as de direito
público externo (art. 42), quais sejam: os Estados estrangeiros e todas as pessoas regidas
pelo direito internacional público.
Dentre as pessoas jurídicas de direito privado estão (art. 44): i) as associações; ii) as
sociedades; iii) as fundações; iv) as organizações religiosas; v) os partidos políticos e vi)
empresas individuais de responsabilidade limitada.
O Código Civil estabelece ainda o início da existência legal da pessoa jurídica de direito
privado, que se dá com o registro do seu ato constitutivo no órgão competente (art. 45).
Assim, a partir de tal ato, nasce esse novo sujeito de direito e obrigações.

9.  Venosa, Silvio de Salvo. Ob. cit., p. 264.


10.  Idem, ob. cit., p. 264-265.
11.  Idem, ob. cit., p. 265.
160 Direito Processual Empresarial

12.2.2. Os direitos da personalidade e a pessoa jurídica


Os direitos da personalidade são tidos como aqueles inerentes à pessoa humana, como
o direito à vida, à integridade física, à imagem, à honra, ao nome, dentre outros.
A doutrina nos apresenta dois conceitos para os chamados direitos da personalidade:
os positivistas os consideram como direitos essenciais mínimos, sem os quais não haveria
personalidade. Seriam direitos inatos à pessoa humana constituídos pelo Estado. Assim, de
acordo com tais estudiosos, o reconhecimento pelo Estado do direito à personalidade tem
caráter constitutivo.12
Para os naturalistas, porém, os direitos da personalidade são também inerentes à condição
humana, mas que prescindem do reconhecimento pelo Estado. Nesse sentido é a posição
de Carlos Alberto Bittar:13

Situamo-nos entre os naturalistas. Entendemos que os direitos da personalidade constituem direitos inatos
– como a maioria dos escritores ora atesta –, cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los
em um ou outro plano do direito positivo – em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária
–, e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra
o arbítrio do poder público ou as incursões de particulares.

Esclarece o autor:14 “Não se pode, pois, limitar, como se vê em alguns autores, esses direi-
tos ao ordenamento positivo, sobretudo depois de apresentá-los como inerentes ao homem.”
A Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente a existência dos direitos da
personalidade, determinando como fundamento da República, em seu artigo 1o, a cidadania
e a dignidade da pessoa humana.
Além disso, o art. 5o, V e X, da Carta Magna, expressamente determina:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
(...)
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material,
moral ou à imagem;
(...)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

No mesmo sentido, o Código Civil de 2002 destinou um capítulo para tratar do tema
(Livro I, Capítulo II, arts. 11 a 21).
Fernanda Borghetti Cantali15 entende que a abordagem do tema pela Lei no 10.406/2002,
em face dos dispositivos constitucionais, não parece inovadora, mas deve ser encarada como
uma síntese dos princípios fundamentais aplicáveis aos direitos da personalidade.

12.  Bittar, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7. ed. atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2008. p. 6-7.
13.  Idem, ob. cit., p. 7.
14.  Idem, ob. cit., p. 8.
15.  Cantali, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade: Disponibilidade Relativa, Autonomia Privada e Dignidade
Humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 94.
C i n i r a G o m e s L i m a M e l o P e re s 161

Apesar das críticas, um aspecto fundamental regulado expressamente pelo Código Civil
de 2002, está no artigo 52, in verbis: “Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber,
a proteção dos direitos da personalidade”.
A inserção desse dispositivo legal trouxe a possibilidade de aplicação dos direitos da
personalidade à pessoa jurídica. Ensina Carlos Alberto Bittar:16

... são eles plenamente compatíveis com pessoas jurídicas, pois como entes dotados de personalidade
pelo ordenamento positivo (novo Código Civil, arts. 40 e 45), fazem jus ao reconhecimento de atributos
intrínsecos à sua essencialidade, como, por exemplo, o direito ao nome, à marca, a símbolos e à honra.
Nascem com o registro da pessoa jurídica, subsistem enquanto estiverem em atuação e terminam com
a baixa do registro, respeitada a prevalência de efeitos posteriores...

A existência de direitos inatos à pessoa jurídica passíveis de serem considerados direitos


da personalidade, bem como a reparabilidade das eventuais ofensas a tais direitos, ainda são
objeto de discussão na doutrina e jurisprudência, e serão estudados adiante.
De qualquer forma, dois pontos fundamentais parecem pacíficos: i) o rol de direitos da
personalidade apresentado pela Constituição Federal e pelo Código Civil não são exaus-
tivos; ii) garantiu-se a proteção em caso de lesão ou ameaça aos direitos da personalidade,
admitindo o ressarcimento dos danos sofridos pela vítima, sem prejuízo de outras sanções
legais (arts. 5o, V, da Constituição Federal, e 12 do Código Civil).
Assim, com relação aos direitos da personalidade em espécie, vale a pena observar a
classificação apresentada por Carlos Alberto Bittar,17 que os divide em três categorias: i)
direitos físicos: direito à vida, à integridade física, ao corpo, às partes do corpo, ao cadáver
e às partes, à imagem e à voz; ii) direitos psíquicos: direito à liberdade, à intimidade, à inte-
gridade psíquica e ao segredo; iii) direitos de cunho moral: direito à identidade, à honra, ao
respeito e às criações intelectuais.
Por fim, a partir da classificação acima descrita, e levando-se em consideração a com-
patibilidade entre os direitos da personalidade e a pessoa jurídica, será realizado o estudo
sobre a existência e reparabilidade do dano moral à pessoa jurídica.

12.3. Dano Moral à Pessoa Jurídica


12.3.1. Dano moral: conceito, extensão e prova
A palavra responsabilidade deriva do latim respondere. Significa “incumbência ou tarefa
que cabe a alguém; condição de quem tem a obrigação de responder pelos efeitos dos próprios
atos ou pelos de outros; autoria e/ou culpa por ato danoso ou criminoso”.18
Rui Stoco19 ensina que os princípios neminem laedere (não lesar ninguém) e alterum
non laeder (não lesar outrem) dão a exata dimensão do sentido do instituto. Isto porque,
segundo essa noção, todo aquele que lesar outrem é obrigado a responder pelo ato lesivo.

16.  Bittar, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 13-14.


17.  Bittar, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 69.
18.  Caldas Aulete. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2004. p. 694.
19.  Stocco, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. 7. ed. rev. atual. ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 114.
162 Direito Processual Empresarial

A noção de responsabilidade tem sua origem na Lei das XII Tábuas, em que a reação ao
dano causado vinha do próprio ofendido: a vingança privada.
A partir do século III a.C., aproximadamente, surge a Lex Aquilia, que tinha como
princípio: quem causa prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano.20
A Lex Aquilia tinha como objetivo regular a reparação de danos causados por ação do
agente contrária à lei, a responsabilidade em virtude de ato ilícito, hoje também chamada
de responsabilidade extracontratual.
A responsabilidade civil era vista como uma pena imposta ao causador do dano. Não
importava o elemento subjetivo, a intenção do agente. Assim, para aferição da responsabili-
dade bastava a conduta contrária à lei. Também não constituía dano indenizável o causado
em razão de omissão, a reparação do dano dependia de atitude positiva.21
Com o passar dos tempos, a ideia de punição foi substituída pela busca do equilíbrio
patrimonial do ofendido. Este é o princípio que irá reger a responsabilidade civil e será
incorporado nas legislações futuras, inclusive na brasileira.
São pressupostos para configuração da responsabilização no âmbito civil, a conduta do
agente, o dano e a relação de causalidade entre eles.
O objeto do estudo aqui proposto será o dano, especialmente, o dano moral.
Sergio Cavalieri Filho22 conceitua dano: “(...) a subtração ou diminuição de um bem
jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se
trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima (...)”
O dano pode atingir o patrimônio da vítima e será denominado como patrimonial
ou material; ou ainda, pode atingir um bem jurídico inerente à sua personalidade e será
denominado como moral ou extrapatrimonial.
A Constituição Federal de 1988 encerrou a discussão sobre a existência de danos extra-
patrimoniais, ao assegurar expressamente, no art. 5o, V e X, o direito à indenização por
dano moral.
A noção clássica de dano moral remete àquele ocasionado pela injusta dor, sofrimento
ou humilhação sofrida pelo ofendido e que deve ser reparada pelo ofensor com o pagamento
de indenização.
Nesse sentido é o conceito proposto por Arnaldo Rizzardo:23 “(...) o dano moral é aquele
que atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade
física, a tranqüilidade de espírito, a reputação etc.”
Sergio Cavalieri Filho24 defende que a Constituição Federal de 1988 ampliou o conceito
de dano moral, criando um “(...) direito subjetivo constitucional à dignidade (...)”, e neste
direito estariam englobados todos os valores morais, como a honra, o nome, a intimidade,
a privacidade e a liberdade.
Segundo o autor, a ampliação do conceito realizada pela Constituição Federal poderia
ser assim descrita:

20.  Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 27.
21.  Marky, Thomas. Curso de Direito Romano. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 136.
22.  Filho, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. ampl. São Paulo: Atlas, 2008. p. 71.
23.  Rizzardo, Arnaldo. Responsabilidade Civil: Lei no 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 246.
24.  Filho, Sergio Cavalieri. Ob. cit., p. 80-81.
C i n i r a G o m e s L i m a M e l o P e re s 163

Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da
vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como
pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação
podem ser consequências, e não causas.
(...)
Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo sua tutela a
todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética – razão pela qual revela-se mais apropriado
chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português.

Diante de tais ideias, cumpre ao juiz, no caso concreto, verificar se a situação apresen-
tada corresponde à violação ao princípio da dignidade da pessoa humana ou aos direitos
da personalidade consagrados, tarefa árdua ante a ausência de critérios objetivos para sua
configuração.
Outra questão relevante era a possibilidade de cumulação do dano moral e patrimonial.
Isto porque certos fatos podem atingir diretamente o patrimônio do ofendido, causando-lhe
prejuízo de ordem material e, ainda, ofender direitos da personalidade.
O Superior Tribunal de Justiça solucionou a questão com a edição da Súmula no 37: “São
cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato.”
Ainda há, ao menos, dois pontos de discussão presentes na doutrina e na jurisprudência:
o primeiro é o da quantificação do dano moral; o segundo se refere a sua prova.
A questão do quantum debeatur da indenização sempre foi objeto de discussão e estudos
específicos. Esta difícil tarefa também é do magistrado, já que o valor da indenização é
fixado por arbitramento judicial.
Primeiramente, importante é a observação de Silvio de Salvo Venosa:25 “Do ponto de vista
estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é irreparável, insusceptível de avaliação
pecuniária porque é incomensurável. A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a
dor (...)”.
A partir dessa perspectiva, reconhece-se a dupla função da indenização por dano moral:
a tentativa de compensação do mal sofrido com o recebimento de valor em dinheiro e, ainda,
o caráter punitivo, visto que o pagamento da indenização deve ser para coibir a prática de
condutas danosas pelo ofensor.
Sobre essa dupla função do dano moral, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo,
em voto proferido pelo Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, cujo trecho se
transcreve:

No que se refere ao valor da condenação, entendo que os R$ 10.500,00 arbitrados pelo juiz de primeiro
grau são suficientes tanto para demover à ré de reincidir na conduta praticada quanto para reparar o
abalo na reputação e os percalços suportados pela autora, mercê do que ele será mantido (Apelação
com Revisão 992.07.061119-9. 29a Câmara de Direito Privado, j. 15/09/2010).

25.  Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 48.
164 Direito Processual Empresarial

Outro critério importante para fixação do valor da indenização, já estabelecido pelo


legislador do Código Civil, é a gradação da culpa, ou seja, a fixação do valor da indenização
de acordo com o grau da culpa do ofensor.
O art. 944 do Código Civil determina: “A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá
o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.
Com relação ao dano material ou patrimonial, não há dúvida de que deve ser integral-
mente indenizado, aplicando-se a regra constante do caput do art. 944 do Código Civil.
Assim, o parágrafo único trataria somente da redução da indenização em caso de dano moral.
Nesse sentido é o entendimento de Álvaro Villaça Azevedo,26 ao comentar o parágrafo
único, supracitado:

(...) Melhor que se interprete que essa redução do valor indenizatório possa ocorrer em matéria de dano
moral, dependendo, nesse caso, de existir dolo, culpa grave, leve ou levíssima, graduando-se o quantum
do ressarcimento. Se o dano for material, a recomposição deverá ser integral, entendo.

Além disso, deve-se evitar a tarifação da indenização, com a utilização de critérios pre-
vistos em lei especial, como o disposto na antiga Lei de Imprensa (arts. 51 e 52), como já
pacificou o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula no 281: “A indenização por
dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.”
Esse posicionamento é comentado por Sergio Cavalieri Filho:27 “(...) a Constituição criou
um sistema geral de indenização por dano moral decorrente de violação dos agasalhados
direitos subjetivos privados. E, nessa medida, submeteu a indenização por dano moral ao
Direito Civil Comum, e não a qualquer lei especial.”
Ponto pacífico acerca do tema é que a indenização não pode representar uma vantagem
ao ofendido, nem causar enriquecimento indevido. O Tribunal de Justiça de São Paulo acolhe
esse entendimento em diversos julgados, dentre os quais se destaca o voto do Desembargador
Manoel de Queiroz Pereira Calças, proferido em julgamento de recurso de apelação, espe-
cialmente no trecho abaixo transcrito:

No que se refere ao valor, não se pode olvidar que a indenização por danos morais, consagrada, inclusive,
por nossa Constituição Federal (artigo 5o, inciso X), não pode se constituir em meio de enriquecimento
sem causa, já que objetiva, pura e simplesmente, compensar a vítima da dor moral pelo dano sofrido
(Apelação com Revisão 992.06.042714-0. 29a Câmara de Direito Privado, j. 28/04/2010).

Por isso, importante considerar que a fixação do quantum debeatur também deve levar
em conta a condição econômica dos envolvidos. Explica Silvio de Salvo Venosa:28

(...) O sentido indenizatório será mais amplamente alcançado à medida que economicamente fizer algum
sentido tanto para o causador do dano como para a vítima. O montante da indenização não pode nem
ser caracterizado como esmola ou donativo, nem como premiação.

26.  Azevedo, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações: Responsabilidade Civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
p. 305.
27.  Filho, Sergio Cavalieri. Ob. cit., p. 92.
28.  Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 49.
C i n i r a G o m e s L i m a M e l o P e re s 165

O Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças ensina, em seus diversos julgados,


que a fixação do valor devido a título de indenização por danos morais deve observar os
critérios constitucionalmente estabelecidos, quais sejam: a equidade, a prudência, a razoa-
bilidade e a proporcionalidade.
Nesse sentido:

Apelação. Ação declaratória cumulada com pedido de indenização por danos morais. Débito quitado.
Ausência de nexo entre a conduta do consumidor e a negativação. Dano moral caracterizado. Dever
de indenizar, nos termos do art. 186 c.c. o art. 927 do CC. Inexistente o débito, a inscrição do nome do
consumidor nos órgãos de proteção ao crédito constitui ato ilícito, ensejador de dano moral. Indenização
fixada com base em parâmetros de equidade, prudência, razoabilidade e proporcionalidade consti-
tucionalmente estabelecidos (art. 5o, inc. X), de modo a evitar o enriquecimento sem causa do autor.
Sentença mantida. Recurso improvido (Apelação com Revisão 1237005-0/0. 29a Câmara de Direito
Privado. Rel. Des. Pereira Calças, j. 19/08/2009).

Por fim, importante destacar a Súmula no 326 do Superior Tribunal de Justiça: “Na ação
de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial
não implica sucumbência recíproca.”
Dessa forma, apresentada uma breve síntese dos critérios atualmente adotados para a
fixação do valor de indenização, passa-se ao exame da reparabilidade do dano moral da
pessoa jurídica.

12.3.2. A reparabilidade do dano moral à pessoa jurídica e sua prova


Muito se discutiu acerca da possibilidade da caracterização de dano moral sofrido por
pessoa jurídica. Não resta dúvida de que a base da discussão é a ausência de dor ou sofri-
mento, visto que tal pessoa não possui existência material e psíquica.
O Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão e, em 1999, editou a Súmula no 227:
“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
Ruy Rosado de Aguiar, à época Ministro do Superior Tribunal de Justiça, foi um dos
responsáveis pelos precedentes que deram origem à súmula. O voto proferido no julgamento
do Recurso Especial 60033-MG, j. 27/11/1995, tratou da questão:

Quando se trata de pessoa jurídica, o tema da ofensa à honra impõe uma distinção: a honra subjetiva,
inerente à pessoa física, que está no psiquismo de cada um e pode ser ofendida com atos que atinjam
a sua dignidade, respeito próprio, auto-estima, etc., causadores de dor, humilhação, vexame; a honra
objetiva, externa ao sujeito, que consiste no respeito, admiração, apreço, consideração que os outros
dispensam à pessoa. Por isso se diz ser a injúria um ataque à honra subjetiva, à dignidade da pessoa,
enquanto que (sic) a difamação é ofensa à reputação que o ofendido goza no âmbito social onde vive.
A pessoa jurídica, criação da ordem legal, não tem capacidade de sentir emoção e dor, estando por
isso desprovida de honra subjetiva e imune à injúria. Pode padecer, porém, de ataque à honra objetiva,
pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam o seu bom
nome no mundo civil ou comercial onde atua.
Esta ofensa pode ter seu efeito limitado à diminuição do conceito público de que goza no seio da
comunidade, sem repercussão direta e imediata sobre o seu patrimônio.
166 Direito Processual Empresarial

O entendimento acima transcrito teve como fundamento o reconhecimento da honra


objetiva da pessoa jurídica, ou seja, a sua reputação perante a sociedade. Sobre esse aspecto,
manifesta-se Sergio Cavalieri Filho:29

... Pode-se, então, dizer que, em sua concepção atual, honra é o conjunto de predicados ou condições
de uma pessoa, física ou jurídica, que lhe conferem consideração e credibilidade social; é o valor moral
e social da pessoa que a lei protege ameaçando de sanção penal e civil a quem a ofende por palavras
ou atos. Fala-se, modernamente, em honra profissional como uma variante da honra objetiva, entendida
como valor social da pessoa perante o meio onde exerce sua atividade.

O Código Civil de 2002 corroborou essa tese, estabelecendo no art. 52 a possibilidade


de aplicação dos direitos da personalidade à pessoa jurídica. Assim, atualmente, não há
dúvidas sobre a proteção da honra objetiva da pessoa jurídica, dentre outros direitos da
personalidade em espécie, que sejam compatíveis.
Dessa forma, vem se consolidando, na doutrina e na jurisprudência, a possibilidade de
configuração de dano moral em favor de pessoa jurídica.
Sergio Cavalieri Filho30 defende tal possibilidade:

... após a Constituição de 1988, a noção do dano moral não mais se restringe à dor, sofrimento, tristeza
etc., como se depreende do seu art. 5o, X, ao estender a sua abrangência a qualquer ataque ao nome
ou imagem da pessoa física ou jurídica, com vistas a resguardar a sua credibilidade e respeitabilidade.

No mesmo sentido é o entendimento de Fernanda Borghetti Cantali:31 “(...) Ligar o dano


moral apenas aos sentimentos humanos implica uma conotação redutora do instituto que
vem impedindo a adequada apreensão de novas espécies de danos em concreto (...)”
Esclarece ainda a referida autora:32

Para além da dimensão subjetiva do dano moral puro, ou seja, aquele que cause frustração suficiente
para gerar a reparação, há também uma dimensão objetiva do dano moral, na qual se enquadra qual-
quer lesão a direito da personalidade. Por isso, buscando adequar a técnica jurídica, a doutrina e a
jurisprudência passaram a distinguir o ‘dano moral subjetivo’ do ‘dano moral objetivo’. Isso significa que
o dano moral não pode limitar-se à esfera subjetiva, aquela relacionada com o mal sofrido pela pessoa
em sua subjetividade, sujeita à dor ou sofrimento intransferíveis, porque ligados a valores do seu ser
subjetivo, sob pena de não se possibilitar a caracterização do dano moral em situações que repercutem
nas relações externas, ou seja, a dimensão da pessoa no meio social em que vive.

Dessa forma, havendo ofensa ao direito da personalidade compatível com a pessoa jurí-
dica, estará configurado o dano moral em seu favor.
Estabelecido esse entendimento, deve-se abordar outra questão relevante: a prova do
dano moral, especialmente, com relação à pessoa jurídica.
Não há discussão acerca da necessidade da realização da prova do dano material ou
patrimonial, isto porque, como decorre do prejuízo efetivamente sofrido pela vítima, caberá
a ela a sua comprovação.

29.  Filho, Sergio Cavalieri. Ob. cit., p. 97.


30.  Idem. Ob. cit., p. 97.
31.  Cantali, Fernanda Borghetti. Ob. cit., p. 115.
32.  Cantali, Fernanda Borghetti. Ob. cit., p. 116.
C i n i r a G o m e s L i m a M e l o P e re s 167

Questão complexa é a da comprovação do dano moral, pois se trata de violação ao


direito inerente à personalidade do ofendido, seja pessoa física ou jurídica. Por tais razões,
a doutrina apresenta posicionamento no sentido de ser necessária apenas a prova do fato
que ocasionou o dano.
Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier33analisam a questão:

Trata-se de um dano in re ipsa, ou seja, é o dano que “se compreende”, de certo modo, em sua causa.
A reparabilidade do dano decorre do simples fato da violação e não da comprovação do dano em si.
Dor, vergonha, perturbação, intranqüilidade, angústia e outros estados de alma não são objeto de prova
em ação em que se pleiteia indenização por dano moral.

Assim, têm entendido os defensores dessa tese que ao julgador cabe verificar se o fato
que causou o dano é grave o suficiente para se presumir a dor e o sofrimento decorrentes.
Explicam os autores referidos acima:

A dispensa integral da prova só pode ocorrer nos casos em que este se dá in re ipsa. Este fenômeno
significa que a prova efetiva do dano pode ser afastada porque qualquer homem médio que tivesse
passado pela situação da vítima do dano teria experimentado as mesmas sensações (a mesma dor, o
mesmo sofrimento etc.). É o que ocorre, por exemplo, no que diz respeito à perda de um ente querido.

Ressalte-se que referido posicionamento não pode ser integralmente aplicado em relação
às pessoas jurídicas, pois o dano sofrido pela pessoa jurídica decorre em razão de violação
de direito da personalidade compatível com sua natureza, porém, nem sempre podem ser
presumidos pelo julgador.
Assim, caso o julgador entenda pertinente, poderá se valer das máximas de experiência
para presumir a existência do dano em determinados casos (art. 335 do Código de Processo
Civil).
Essa regra tem sido aplicada nos casos de negativação indevida. É de conhecimento
geral que tal fato gera uma série de limitações e consequências diretas para a pessoa, como
a restrição ao crédito, a impossibilidade de participar de licitações etc.
Nesse caso, entende-se que o dano moral prescinde de prova, bastando ao lesado com-
provar a efetiva inscrição nos órgãos de proteção ao crédito. Em razão disso, foi editada a
Súmula no 388 do Superior Tribunal de Justiça: “A simples devolução indevida de cheque
caracteriza dano moral”.
Nesse sentido, é o voto do Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças parcial-
mente transcrito:

A teor da Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, incontroverso que também a pessoa jurídica
pode sofrer dano moral, bastando, para tanto, que se comprove a violação que possa repercutir na
reputação da empresa, advindo daí reflexos patrimoniais ou sociais negativos (Apelação com Revisão
992.07.061119-9. j. 15/09/2010).

33.  Wambier, Luiz Rodrigues; Wambier, Teresa Arruda Alvim. A Prova do Dano Moral da Pessoa Jurídica. In: Gevaerd,
Jair; Tonin, Marta Marília (Coords.). Direito Empresarial & Cidadania: Questões Contemporâneas. Curitiba: Juruá,
2006. p. 283.
168 Direito Processual Empresarial

Em outros casos, tem-se exigido a comprovação do abalo da pessoa jurídica perante


terceiros, como se verifica:

Por fim, no que se refere ao dano moral, tratando-se de pessoa jurídica, sem que se tenha prova do
abalo da imagem da empresa perante clientes, empregados e fornecedores, não se cogita o dever de
indenizar (Apelação com Revisão 992.07.031134-9. 29a Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Pereira
Calças, j. 15/09/2010).

Nesse contexto, oportuna é a conclusão de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda


Alvim Wambier:34 “(...) o dano moral de pessoa jurídica pode, eventual e circunstancial-
mente, dispensar prova direta e ser provado pela via das presunções. Entretanto, prova de
que o dano efetivamente não ocorreu certamente aproveitará àquele que se apontou como
causador da lesão.”

12.3.3. Violação dos direitos da personalidade da pessoa jurídica em espécie


No início do presente estudo, ao tratar dos direitos da personalidade, optou-se por adotar
a classificação apresentada por Carlos Alberto Bittar,35 que os divide em três categorias: i)
direitos físicos: direito à vida, à integridade física, ao corpo, às partes do corpo, ao cadáver
e às partes, à imagem e à voz; ii) direitos psíquicos: direito à liberdade, à intimidade, à inte-
gridade psíquica e ao segredo; iii) direitos de cunho moral: direito à identidade, à honra, ao
respeito e às criações intelectuais.
Ocorre que, levando-se em consideração o disposto no art. 52 do Código Civil, que
permite a aplicação dos direitos da personalidade à pessoa jurídica, se deve analisar a efetiva
compatibilidade entre eles e a eventual possibilidade de violação.
Com relação aos direitos físicos, não há dúvida sobre a incompatibilidade do direito à
vida, à integridade física, ao corpo, às partes do corpo, ao cadáver, à voz e à pessoa jurídica.
Quanto ao direito à imagem, será abordado quando se tratar do direito à honra.
Com relação aos direitos psíquicos, o único deles compatível com a pessoa jurídica é o
que se refere ao segredo.
Apesar de ser classificado como direito psíquico, o direito ao segredo deve ser encarado
em seu sentido amplo, para compreender não somente as informações confidenciais trocadas
entre pessoas físicas, como, também, no seu aspecto empresarial.
O segredo empresarial é tutelado pela Lei no 9.279/1996 que, em seu art, 195, XI, configura
como crime de concorrência desleal a divulgação, exploração ou utilização, sem autorização,
de conhecimento, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou
prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam
evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou
empregatícia, mesmo após o término do contrato.
A violação de sigilo empresarial também é crime falimentar previsto no art. 169 da Lei
no 11.101/2005, que prevê pena de reclusão para quem violar, explorar ou divulgar, sem justa

34.  Wambier, Luiz Rodrigues; Wambier, Teresa Arruda Alvim. Ob. cit., p. 286.
35.  Bittar, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 69.
C i n i r a G o m e s L i m a M e l o P e re s 169

causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo


para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira.
Assim, não resta dúvida de que a violação de sigilo empresarial gera também a respon-
sabilização no âmbito civil, tanto no aspecto patrimonial como no extrapatrimonial, em
razão de ofensa aos direitos da personalidade.
É com relação aos direitos de cunho moral que a questão da violação aos direitos da
personalidade ganha mais relevância.
Assim, iniciaremos a análise pelo direito à identidade. Ensina Carlos Alberto Bittar:36
“Com efeito, o nome e outros sinais identificadores da pessoa são os elementos básicos de
associação de que dispõe o público em geral para o relacionamento normal, nos diversos
núcleos possíveis: familiar; sucessório; negocial; comercial e outros.”
O nome da pessoa jurídica também é protegido. Determina o art. 1.155 do Código Civil,
in verbis:

Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com
este Capítulo, para o exercício da empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação
das sociedades simples, associações e fundações.
Dispõe ainda o art. 1.166 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas
averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.
Parágrafo único. O uso previsto nesse artigo estender-se-á a todo território nacional se registrado na
forma da lei especial.
Ainda, o art. 195, IV, V e VI, da Lei no 9.279/1996 considera como crime de concorrência
desleal a utilização de nome empresarial, título de estabelecimento ou sinal de propaganda
alheio.
Assim, resta claro que a utilização indevida de nome de pessoa jurídica ofende o direito
à identidade e é passível de indenização por dano moral.
O direito à honra, por sua vez, também é aplicável à pessoa jurídica. Como já estudado,
serviu de base para a admissão da aplicação do dano moral a essas pessoas. A doutrina
costuma distingui-lo entre honra subjetiva e objetiva. Sendo a honra objetiva aplicável às
pessoas jurídicas, pois representam a reputação no meio social e empresarial.
Importante distinguir o direito à honra objetiva do direito à imagem. Ensina Carlos
Alberto Bittar37 que o direito à imagem “consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua
forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a indi-
vidualizam no seio da coletividade.” Por isso, seriam enquadrados como direitos físicos.
Segundo o autor, o direito à imagem estaria restrito à forma física do ser protegido, e o
direito à honra, à reputação deste ser no ambiente social. Ensina Bittar:38

36.  Bittar, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 128.


37.  Bittar, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 94.
38.  Idem, ob. cit., p. 134.
170 Direito Processual Empresarial

No direito à honra – que goza de espectro mais amplo – o bem jurídico protegido é a reputação, ou a
consideração social a cada pessoa devida, a fim de permitir-se a paz na coletividade e a própria preser-
vação da dignidade humana. Pode ser atingida pela falsa atribuição de crime, ou pela imputação de fato
ofensivo à reputação, com a alteração da posição da pessoa na coletividade, entendendo-se suscetíveis
de prejudicar pessoa física e pessoa jurídica (fala-se, ainda, em “imagem” da pessoa, principalmente
jurídica, que, nesse sentido, corresponde à honra).

Adotando esse conceito, pode-se concluir que a pessoa jurídica, ao ter sua reputação vio-
lada na sociedade, seja com notícias caluniosas, por negativação indevida etc., sofrerá ofensa
no direito à honra objetiva, cabendo, portanto, a indenização por dano moral, ressalvadas
as questões relativas à prova do efetivo abalo de crédito, perante fornecedores, clientes e
empregados, já analisados no item anterior.
O direito ao respeito é conceituado por Bittar:39 “Esse direito destaca-se do plano geral
da honra, frente ao âmbito mais restrito de seu alcance, colhendo apenas a pessoa em si
mesma (e não diante de terceiros)”. Esse direito é tutelado pelo crime de injúria, previsto
no art. 140 do Código Penal, razão pela qual se entende ser uma ofensa à honra subjetiva,
e, portanto, não aplicável à pessoa jurídica.
Por fim, o direito às criações intelectuais é compatível com as pessoas jurídicas, na medida
em que é representado pelos “(...) símbolos, emblemas e sinais identificadores da empresa,
bem como invenções, desenhos, aparatos de uso na vida diária”.40
Referidos bens são protegidos pelo denominado Direito da Propriedade Industrial, regu-
lado pela Lei no 9.279/96, que tutela o uso exclusivo dos bens industriais, como a patente, o
modelo de utilidade e o desenho industrial, além dos elementos identificadores da atividade
empresarial, como a marca.
Assim, a violação aos bens industriais e à marca, titularizados por pessoas jurídicas,
pode gerar dano moral.

12.4. Considerações Finais


Diante de todo o exposto, entende-se pela possibilidade de aplicação do dano moral à
pessoa jurídica em razão de violação ao direito da personalidade, nos termos da Súmula no
227 do STJ, bem como do que dispõe o art.52 do Código Civil vigente.
Claro que não se pretendeu, com a breve análise realizada nesse artigo, o exaurimento
do tema, já que muitos pontos ainda são controversos, como as hipóteses de aplicação, o
quantum debeatur, bem como a questão da prova na configuração do dano moral.
De qualquer forma, percebe-se que, após a Constituição Federal de 1988, muitos avanços
já foram verificados, sobretudo no que concerne ao posicionamento dos Tribunais, espe-
cialmente, do Superior Tribunal de Justiça, que tem procurado pacificar algumas questões
relativas ao tema.

39.  Idem, ob. cit., p. 140.


40.  Bittar, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 143.
C i n i r a G o m e s L i m a M e l o P e re s 171

12.5. Referências
AULETE, Caldas. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2004.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações: Responsabilidade Civil. 10. ed. São Paulo:
Atlas, 2004.
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7. ed. atualizada por Eduardo Carlos Bianca
Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008. p. 6-7.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade: Disponibilidade Relativa, Autonomia
Privada e Dignidade Humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. ampl. São Paulo:
Atlas, 2008.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
GUNTHER, Luiz Eduardo (Coord.). Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial.
Curitiba: Juruá, 2009.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Empresa e Atuação Empresarial. São Paulo:
Atlas, 2009.
MARKY, Thomas. Curso de Direito Romano. São Paulo: Saraiva, 1995.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina
de Barros Monteiro França. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1.
MORATO, Antonio Carlos. Pessoa Jurídica Consumidora. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2010.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. I.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil: Lei no 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,
2005.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 7.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. 7. ed. rev. atual. ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 1.
_______. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
VENOSA, Silvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Direito Civil: Direito Empresarial. São Paulo:
Atlas, 2010. v. 8.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A Prova do Dano Moral da
Pessoa Jurídica. In: GEVAERD, Jair; TONIN, Marta Marília (Coords.). Direito Empresarial &
Cidadania: Questões Contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2006. p. 283.
13
A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA DO SÓCIO
PELAS DÍVIDAS DA EMPRESA
Daniel Carnio Costa1

Sumário: 13.1. Introdução. 13.2. Titularidade da dívida e responsabilidade patrimonial. 13.3.


Responsabilidade patrimonial dos sócios pelas dívidas da pessoa jurídica. Visão geral. 13.4.
Responsabilidade primária do sócio pelas dívidas da pessoa jurídica decorrente do tipo societário
ou do ato de sua constituição. 13.5. Responsabilidade dos sócios por dívidas fiscais da empresa. 13.6.
Responsabilidade dos sócios em geral por dívidas de qualquer natureza da empresa. Hipóteses de
aplicação da disregard doctrine. 13.7. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Projeto
de CPC. Primeiras impressões. 13.8. Responsabilidade patrimonial do cônjuge do sócio pelas dívidas
da empresa. 13.9. Referências.

13.1. Introdução
A questão da responsabilidade patrimonial dos sócios pelas dívidas da empresa é atual-
mente questão de fundamental importância, considerando a necessidade contemporânea de
se empregar maior efetividade ao processo como instrumento da jurisdição sem, no entanto,
violar os direitos do devedor e o sistema de responsabilidades da nossa legislação de regência.
Não são poucos os casos em que empresas se tornam devedoras e não possuem patri-
mônio próprio e suficiente para honrar com seus compromissos, colocando-se em pauta
a discussão sobre a possibilidade de se atingir os bens particulares dos sócios na execução
movida contra a pessoa jurídica.
A definição dessas responsabilidades e a forma ou casos em que se torna possível a
desconsideração da personalidade jurídica interessam não só aos credores, mas também
àqueles que pretendem desenvolver atividade empresarial através de uma pessoa jurídica.
A importância do tema impõe um estudo sistematizado da responsabilidade patrimonial
secundária, como hipóteses em que se admite que o patrimônio de terceiro, que não é titular
da dívida, seja constrito e expropriado em função de seu pagamento.
Temas como a fraude de execução e a responsabilidade patrimonial secundária do côn-
juge também merecem destaque na medida em que podem se relacionar com a atividade
empresarial implicando a responsabilidade do sócio pelas dívidas da pessoa jurídica e, nessa
medida, também merecerão análise no presente trabalho.

1.  Juiz de Direito em São Paulo. Graduado em Direito pela USP. Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica. Coordenador do Curso de Direito da Unaerp – Campus Guarujá. Professor da graduação e da pós-graduação
da Fadisp. Professor convidado da Escola Paulista de Magistratura (EPM).

172
Daniel Carnio Costa 173

Vejamos, então, algumas questões sobre a responsabilidade patrimonial secundária dos


sócios no sistema de regência.

13.2. Titularidade da Dívida e Responsabilidade Patrimonial


A execução se faz no patrimônio do devedor que responde por suas dívidas com o seu
patrimônio presente e futuro. Essa é a regra constante no art. 591 do CPC que traduz o
princípio da patrimonialidade da execução.2
Não se pode, portanto, coagir o devedor de forma extrapatrimonial ao pagamento de
sua dívida.
A prisão do devedor como forma de compeli-lo ao cumprimento de obrigação patrimonial
é admitida, apenas em caráter excepcional, no caso de dívida alimentar.
Havia também no sistema brasileiro a possibilidade de prisão do depositário infiel, como
forma de obrigá-lo à entrega do bem depositado ou ao pagamento de seu equivalente em
dinheiro.3
Todavia, conforme atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, não mais se admite
a prisão do depositário infiel, seja qual for a modalidade do depósito.
O STF aprovou a Súmula Vinculante no 25, segundo a qual é ilícita a prisão civil do
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Em consequência, por decisão
do Plenário, também revogou a Súmula no 619, que autorizava a prisão do depositário infiel
por decisão no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da
propositura da ação de depósito.4
Daí que, atualmente, a única exceção à patrimonialidade da execução ficou reservada
ao caso do devedor de alimentos.
Destaque-se, também, que é o titular da dívida quem responde com o seu patrimônio
pela dívida.
É do devedor a responsabilidade primária pela dívida, sendo correto afirmar que a titu-
laridade da dívida e a responsabilidade patrimonial possuem, em regra, uma correlação.
Há hipóteses, porém, em que a titularidade do débito e a responsabilidade patrimonial
se dissociam, como, por exemplo, na situação em que o devedor não responde pela dívida
com seu patrimônio e na situação em que o patrimônio de terceira pessoa, que não é titular
do débito, responde pela dívida.
Na primeira hipótese, encontram-se as situações legais de impenhorabilidade (absoluta
e relativa) que excluem da responsabilidade patrimonial do devedor alguns bens como, por
exemplo, o bem de família, as verbas salariais, dentre outros. Nesse sentido, haverá casos
em que o devedor não poderá ver seu patrimônio atingido validamente para pagamento da
dívida, considerando a natureza desses bens.
Haverá situações, entretanto, em que o patrimônio de terceira pessoa, que não é titular
da dívida, poderá ser atingido para pagamento da dívida pertencente ao devedor.

2.  CPC, art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes
e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
3.  Súmula no 619/STF. A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu
o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito. (Revogada.)
4.  Súmula Vinculante no 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
174 Direito Processual Empresarial

Nessa segunda hipótese encontram-se os casos de responsabilidade patrimonial


secundária.
A regra no sistema legal vigente é a da responsabilidade primária, onde é admitido que
apenas os bens do devedor possam ser atingidos na execução movida contra ele pelo credor,
não sendo válida a constrição de patrimônio de pessoa diversa, que não seja titular do débito.
Porém, o Código de Processo Civil brasileiro traz algumas hipóteses excepcionais, nas
quais terceiros (que não são parte na execução e nem titulares do débito) podem ter seus
bens validamente constritos.
Nos casos excepcionais de responsabilidade secundária, os bens desse terceiro estranho ao
processo e à titularidade da dívida poderão ser validamente constritos para seu pagamento.
As hipóteses de responsabilidade patrimonial secundária estão dispostas no art. 592
do CPC que afirma que ficarão sujeitos à execução os bens do sucessor a título singular,
tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; os bens do
sócio, nos termos da lei; os bens do devedor, quando em poder de terceiros; os bens do
cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem
pela dívida; e os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.
Importa analisar, no presente momento, as hipóteses em que os bens do sócio poderão ser
atingidos na execução contra a empresa, bem como os casos de responsabilidade do cônjuge
pelas dívidas do outro cônjuge, sempre relacionados à atividade da empresa.

13.3. Responsabilidade Patrimonial dos Sócios


pelas Dívidas da Pessoa Jurídica. Visão Geral
Muito embora somente os bens do devedor possam ser constritos na execução movida
contra ele, admite-se, como visto e de forma excepcional, que numa execução movida contra
a pessoa jurídica, os bens dos sócios possam ser validamente atingidos para o pagamento
da dívida.
As leis civis e comerciais regulam os casos em que os bens pessoais dos sócios respondem,
de forma solidária ou subsidiária, pelas dívidas da empresa (pessoa jurídica).
Nesses casos, na execução movida contra a pessoa jurídica, poderá haver a penhora
sobre o bem particular do sócio, desconsiderando-se a separação patrimonial existente
entre sócio e pessoa jurídica, seja por aplicação da teoria desconsideração da personalidade
jurídica (teoria da disregard of the legal entity ou disregard doctrine), seja em razão do próprio
modelo societário.
Vale destacar que em todos os casos em que se admite a constrição do patrimônio do
sócio em execução movida contra a empresa (pessoa jurídica), o sócio não vai se tornar
parte no processo, permanecendo na condição de terceiro.5 O sócio não se torna titular da
dívida e, portanto, continua sendo parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução.
Apenas a legislação autoriza que o patrimônio desse terceiro (que não é o devedor, não figura
na execução) seja atingido para o pagamento da dívida. Tanto é assim que o instrumento
processual adequado para que o sócio tente excluir da penhora o seu patrimônio particular
são os embargos de terceiro.

5.  Costa, Daniel Carnio. Execução no Processo Civil Brasileiro. 3. ed. Curitiba: Juruá. p. 78.
Daniel Carnio Costa 175

Parte da jurisprudência vem admitindo a inclusão do sócio que teve o seu patrimônio
penhorado como corréu na execução. Entretanto, não há fundamento jurídico válido para
tanto. Apenas razões de ordem prática motivam a inclusão do sócio no polo passivo, de modo
a preservar terceiros de boa-fé que eventualmente se relacionem com esse sócio, já que sua
inclusão no processo fará com que o seu nome conste também das certidões de distribuição
cível para fins de conhecimento geral.
Analisando mais de perto essa questão da responsabilidade patrimonial do sócio da
pessoa jurídica, pode-se classificá-la em três categorias: responsabilidade primária decorrente
do tipo societário ou do ato de sua constituição (estatuto ou contrato social); responsabilidade
secundária dos sócios-gerentes por dívidas fiscais (CTN, arts. 134 e 135); responsabilidade
secundária de todos os sócios da pessoa jurídica (CC/2002, art. 50, e CDC, art. 28).

13.4. Responsabilidade Primária do Sócio pelas


Dívidas da Pessoa Jurídica Decorrente do Tipo
Societário ou do Ato de sua Constituição

De início, cumpre observar que, no caso de responsabilidade do sócio decorrente do


modelo societário, o fundamento da sua responsabilidade será simplesmente o insucesso
da atividade empresarial, sendo irrelevante a prática de atos ilegais ou fraudulentos.
O Código Civil de 2002, ao tratar das sociedades, dispôs que, no caso das sociedades não
personificadas (irregulares), todos os sócios respondem de forma solidária e ilimitadamente
pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem aquele que contratou pela sociedade.
Segundo dispõe o art. 990 do Código Civil Brasileiro, “todos os sócios respondem solidária
e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art.
1.024, aquele que contratou pela sociedade”.
Nesse caso, percebe-se que os sócios são responsáveis solidários, possuindo verdadeira-
mente responsabilidade primária pela dívida assumida pela sociedade, na medida em que
não há propriamente separação de personalidades (física e jurídica). A sociedade irregular
ou não personificada é dotada apenas de personalidade processual.
Segundo Araken de Assis, a regra da separação patrimonial não tem aplicação quanto
às sociedades não personificadas, pois

A transparência da sociedade gera a responsabilidade primária dos sócios. Neste caso, os bens e dívidas
sociais formam, segundo o art. 988 do CC/02, patrimônio especial, respondendo os sócios solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais (CC/02, art. 990) (Manual da Execução. 12. ed. São Paulo: RT,
2009. p. 225).

Por outro lado, nas sociedades personificadas (ou regulares), a lei civil regula a respon-
sabilidade do sócio de acordo com a modalidade social, impondo regras a serem incluídas
nos seus atos constitutivos.
Assim, nas sociedades em nome coletivo, todos os sócios respondem de forma solidária
e ilimitadamente pelas obrigações sociais perante terceiros, salvo a existência de limitação
de responsabilidade entre os sócios, constante no ato constitutivo.6

6.  CC/02, art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos
176 Direito Processual Empresarial

Já nas sociedades cooperativas, a responsabilidade dos sócios poderá ser limitada ou


ilimitada, dependendo do que constar do seu ato constitutivo.7
Entretanto, sobre o tema de responsabilidade dos sócios decorrente do modelo social,
mostra-se muito relevante a análise do que dispõe a lei acerca da responsabilidade do sócio
da sociedade anônima e da sociedade por quotas, considerando que são os dois modelos
sociais mais comuns e usuais no comércio e na indústria do Brasil.
Nas sociedades por quotas, a responsabilidade de cada sócio é limitada ao valor de suas
quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social (CCB/02,
art. 1.052).8
Percebe-se, nesse caso, que o patrimônio que será atingido, não obstante ainda seja de
titularidade do sócio, já deveria pertencer à sociedade, considerando que no seu ato cons-
titutivo todos os sócios se comprometeram a integralizar determinado valor que comporia
o patrimônio social.
Não tendo havido a integralização de todo o capital comprometido pelos sócios, justifica-
se que o credor da empresa vá buscar esse patrimônio na esfera de direitos dos sócios, mas
limitadamente ao montante que faltou integralizar.
A responsabilidade dos sócios é, portanto, limitada ao valor subscrito, mas não
integralizado.
Assim, se um dos sócios se comprometeu no contrato social a integralizar o valor de
R$ 10.000,00, correspondente ao montante por ele subscrito na constituição da sociedade,
mas apenas integralizou R$ 5.000,00, poderá ter seu patrimônio pessoal atingido em até
R$ 5.000,00 numa execução movida contra a sociedade, caso esta não tenha patrimônio
suficiente para honrar com o pagamento da dívida.
Na sociedade anônima, a responsabilidade de cada sócio ou acionista é limitada ao preço
de emissão das ações que subscrever ou adquirir.9
Aplica-se, relativamente às S/A, raciocínio análogo, estabelecendo-se a responsabilidade
do acionista não em função da prática de qualquer ilícito, mas apenas na proposição dos
objetivos sociais e na vontade original dos sócios de se apresentarem como corresponsáveis,
mas de forma limitada, pelo insucesso empresarial.
Repita-se que em todos os casos acima expostos a responsabilidade do sócio é primária e se
origina do tipo societário ou da própria vontade dos sócios constante no seu ato constitutivo.
Mas, como é sabido, os sócios poderão ter responsabilidade secundária pelas dívidas
da empresa. São casos de aplicação da disregard doctrine em que a separação patrimonial
decorrente da diversidade de personalidades jurídicas será desconsiderada, em razão da

os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade
perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a
responsabilidade de cada um.
7.  CC/02, art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou limitada. § 1o É
limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo
verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações. § 2o É ilimitada
a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.
8.  CC/02, art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas
todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
9.  CC/02, art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio
ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.
Daniel Carnio Costa 177

prática de fraude ou ilícito, permitindo que os credores da sociedade atinjam de forma


ilimitada o patrimônio particular do sócio, independentemente do tipo social ou do que
disponha o seu ato de constituição.10

13.5. Responsabilidade dos Sócios por


Dívidas Fiscais da Empresa
Tratando-se de dívidas fiscais, segundo dispõe o CTN (arts. 134, VII e 135, inciso III),11
os sócios respondem solidariamente pelas dívidas da sociedade que tenham relação com suas
atuações (ações ou omissões), no caso de liquidação da sociedade. Já o sócio-gerente que agir
em infração à lei ou com abuso na representação da sociedade pode ser responsabilizado pela
dívida assumida pela pessoa jurídica, independentemente da eventual limitação existente
no ato constitutivo ou decorrente do tipo societário.
Segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o sócio-gerente é
responsável por substituição pelas dívidas fiscais da empresa, desde que o fato gerador
dessas obrigações seja contemporâneo ao seu gerenciamento, pois age com violação à lei o
sócio-gerente que não recolhe os tributos devidos.12
Conforme leciona Araken de Assis,13

Não basta o fato objetivo do inadimplemento da obrigação tributária para tornar responsável o sócio.
É preciso alegar e provar o abuso na representação e de poderes por parte do administrador e sócio. O
art. 1.025 do CC/02 esclarece, no entanto, que o sócio admitido em sociedade já constituída, não se
exime das dívidas sociais anteriores à sua admissão.

Também a dissolução irregular da pessoa jurídica é causa de desconsideração da perso-


nalidade jurídica da empresa para atingir o bem do sócio-gerente.

13.6. Responsabilidade dos Sócios em Geral


por Dívidas de qualquer Natureza da Empresa.
Hipóteses de Aplicação da Disregard Doctrine

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica não se limita à respon-


sabilização do sócio-gerente por dívidas da empresa. Segundo dispõe o art. 50 do CC/2002,
em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou

10.  Agravo de instrumento. Direito privado não especificado. Execução de título extrajudicial. O redirecionamento
da execução contra os sócios não pode ser deferido sem que haja prova mínima dos seus pressupostos autorizadores,
sob pena de acarretar graves e irreversíveis prejuízos ao patrimônio particular daqueles. Tal determinação importaria na
desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, que é medida excepcional. Não tendo a exeqüente
trazido aos autos elementos suficientes, não há como determinar seja atingido o patrimônio do sócio falecido, através
da penhora no rosto dos autos do inventário, assim como a citação da outra sócia para integrar o pólo passivo da
execução. Decisão monocrática negando seguimento (TJRS. 12a C.C. Ag. de Inst. 70.020.267.795. Rel. Cláudio Baldino
Maciel. j. em 28/06/2007).
11.  CTN, art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte,
respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (...)
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos: (...) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
12.  Confira-se, nesse sentido: REsp 4.168-0-SP, RJSTJ 6/652.
13.  Assis, Araken. Manual da Execução. 12. ed. São Paulo: RT. p. 226.
178 Direito Processual Empresarial

pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério


Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios
da pessoa jurídica.
Portanto, para além dos casos de responsabilidade do sócio-gerente pelas dívidas fiscais
da empresa, todos os sócios poderão ser responsabilizados secundariamente por qualquer
dívida da empresa sempre que a separação patrimonial entre pessoa jurídica e pessoa dos
sócios estiver sendo usada com abuso, de forma a fraudar credores.14
Tratando-se de relação de consumo, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
tem aplicação ainda mais ampla.
Segundo dispõe o Código de Defesa do Consumidor,15 não só nos casos de abuso da
personalidade jurídica, mas sempre que a personalidade jurídica da empresa represente, de
alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, o juiz
estará autorizado a aplicar a desconsideração da personalidade jurídica e atingir os bens
pessoais dos sócios.
Entretanto, vale destacar que, em qualquer caso em que se vislumbre a possibilidade
de responsabilidade patrimonial secundária do sócio por dívidas da empresa, é direito do
sócio ver excutidos primeiramente os bens da pessoa jurídica para, somente depois, ter seus
bens pessoais constritos.
Trata-se do benefício de ordem previsto no art. 1.024 do CC/200216 e regulado pelo art.
596 do CPC.17
Nos casos em que tem aplicação a disregard doctrine, é direito do sócio exigir que sejam
primeiramente constritos e excutidos os bens da sociedade. Para tanto, deve o sócio indicar
onde estão os bens penhoráveis da empresa, suficientes para pagamento da dívida.
Em qualquer caso, havendo expropriação dos bens do sócio por dívidas da empresa,
garante-se-lhe o direito de regresso contra a pessoa jurídica, nos mesmos autos.
Vale destacar, ainda, a possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurí-
dica nos casos em que o sócio transfere fraudulentamente, com a intenção de livrar-se da

14.  Cumprimento de Sentença. Desconsideração da personalidade jurídica. Embora prevista no Direito Brasileiro,
inadmissível no caso dos autos, ante a ausência de seus pressupostos. Medida excepcional que só deve ser aplicada
ante a constatação de fraude, desvios, ou mau uso da pessoa jurídica, o que não restou suficientemente provado.
Tampouco restou comprovada a cessação irregular da atividade empresarial da executada. Decisão reformada. Recurso
provido (TJSP. 18a Câm. de Dir. Priv. Ag. de Inst. 991.090.973.730/Campinas (7.420.130.400). Rel. Rubens Cury – j.
em 15/12/2009 – DJ 22/01/2010).
15.  CDC, art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento
ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...) § 5o Também poderá ser desconsiderada a
pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados
aos consumidores.
16.  CC/02, art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão
depois de executados os bens sociais.
17.  CPC, art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos
previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos
os bens da sociedade. § 1o Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na
mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito. § 2o Aplica-se aos casos deste artigo
o disposto no parágrafo único do artigo anterior.
Daniel Carnio Costa 179

responsabilidade patrimonial por dívidas, os seus bens para a pessoa jurídica a qual integra
o quadro societário. Nesses casos, a jurisprudência tem admitido a possibilidade de penhora
de bens da pessoa jurídica para garantia e pagamento das dívidas de seu sócio.
Observe-se, entretanto, que nesse caso não se está tratando da responsabilidade secundá-
ria do sócio por dívidas da empresa, mas, sim, de dívida do próprio sócio que tentou ocultar
seu patrimônio através da pessoa jurídica, transferindo fraudulentamente seus recursos
para a pessoa jurídica.
Nesse caso, o fundamento para se atingir os bens da empresa, que foram desviados do
patrimônio pessoal do sócio, é o reconhecimento da existência da fraude de execução, caso
em que poderá ser reconhecida nos próprios autos da execução, ou da fraude contra credores
que impõe um reconhecimento prévio através de ação pauliana.18

13.7. Incidente de Desconsideração da Personalidade


Jurídica. Projeto de CPC. Primeiras Impressões
O projeto de novo Código de Processo Civil, que está em tramitação no Congresso
Nacional, trouxe algumas novidades merecedores de destaque em relação à responsabilidade
do sócio por dívidas da pessoa jurídica.
A responsabilidade secundária do sócio por dívidas da empresa continua a ser prevista
de forma expressa no art. 719 do CPC, ressalvando-se o direito ao benefício de ordem e o
direito de regresso a ser exercido nos mesmos autos do processo.
A grande novidade, entretanto, é a previsão do incidente de desconsideração da perso-
nalidade jurídica.
Segundo o projeto de CPC, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração
da personalidade jurídica como condição para se aferir a existência da responsabilidade
secundária do sócio pelas dívidas da empresa.
Confira-se o teor da redação do projeto:

Art. 719. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos
previstos em lei.
§ 1o O sócio demandado, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito
de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade.
§ 2o Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1o nomear quantos bens da sociedade situados na
mesma comarca, livres e desembargados bastem para pagar o débito.
§ 3o O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo.
§ 4o Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto
neste Código.
O projeto de CPC não só estabeleceu a necessidade de observância do incidente de
desconsideração da personalidade jurídica como também o regulou expressamente nos
seus arts. 62 a 65.

18.  Embargos de terceiros. Disregard ou desconsideração da personalidade jurídica. Sociedade por quotas formada
por concubinos. Arrolamento de bens. Deve ser desconsiderada a personalidade jurídica de sociedade por quotas
formada por dois sócios, concubinos casados pelo religioso, rejeitando- se pedido de liminar em embargos de terceiro
promovidos pela sociedade, visando obstar arrolamento de bens promovidos pela mulher. Possibilidade de fraude pelo
varão, ocultado sob o manto da pessoa jurídica, este, em realidade, age em nome próprio e não da sociedade. Agravo
improvido. Unânime (TJRS. 7a Câm. Cív. Ag. de Inst. 593.074.602. Rel. Paulo Heerdt. j. em 27/08/1993).
180 Direito Processual Empresarial

Assim dispõe o projeto:

Art. 62. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em
qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica.
Art. 63. A desconsideração da personalidade jurídica obedecerá ao procedimento previsto nesta Seção.
Parágrafo único. O procedimento desta Seção é aplicável também nos casos em que a desconsideração
é requerida em virtude de abuso de direito por parte do sócio.
Art. 64. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica
serão intimados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis.
Art. 65. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória
impugnável por agravo de instrumento.

Nota-se a preocupação do legislador com a natureza excepcional da responsabilidade


secundária do sócio pelas dívidas da empresa, impondo-se a necessidade de verificação de
seu cabimento em incidente próprio, no qual as partes poderão ter a oportunidade de alegar
e provar os fatos ensejadores de reconhecimento ou não da possibilidade de se atingir os
bens particulares do sócio.
Todavia, o sistema proposto não se diferencia substancialmente do procedimento que
já vem sendo adotado pela jurisprudência de nossos Tribunais. Isso porque, considerando
que a responsabilidade do sócio por dívidas da empresa é excepcional, sempre se exigiu a
demonstração pelo credor de que a personalidade jurídica da empresa estivesse sendo utili-
zada como forma de fraudar seus credores, servindo como escudo para ocultar o patrimônio
desviado indevidamente para a esfera de direito particular dos sócios.
A única diferença fundamental é que a proposta estabelece a participação do sócio de
forma prévia à decisão sobre a possibilidade de se reconhecer sua responsabilidade patri-
monial secundária pela dívida.
Se assim é, chega-se à conclusão de que não mais poderá o sócio ajuizar embargos de
terceiro para discutir a legalidade da penhora, considerando que já teve a oportunidade de
participar do incidente, produzindo provas de suas alegações, ficando vinculado à decisão
proferida no referido incidente.
Não se admite que o sócio, depois de participar em contraditório do incidente de descon-
sideração da personalidade jurídica da empresa, tendo inclusive a possibilidade de recorrer
da decisão que lhe for desfavorável, possa reiterar os seus argumentos em embargos de
terceiro, vez que já analisados e decididos no incidente.
Muito embora se possa argumentar pela inexistência de coisa julgada material em relação
à decisão do incidente processual, o princípio que proíbe o bis in eadem seria suficiente para
que se conclua pela impossibilidade de rediscussão daquilo que já ficou decidido no incidente.
O direito de ação consiste no direito que a parte tem de exigir do Estado-Juiz uma res-
posta de mérito à sua pretensão. Nesse sentido, no momento em que o sócio participou do
incidente processual, regido pelo contraditório e pela ampla defesa, e já obteve uma resposta
de mérito sobre a possibilidade de penhora de seu patrimônio particular na execução movida
contra a empresa, exauriu o seu direito de ação, não lhe restando mais o direito de rediscutir
a mesma questão em ação apartada.
Daniel Carnio Costa 181

A proibição ao bis in eadem impõe que não se admita que a parte requeira pelos mesmos
fundamentos aquilo que já requereu, e que o juiz decida duas vezes a mesma questão entre
as mesmas partes.
Por tudo isso, numa primeira análise sobre a questão, parece mesmo que a criação do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica impedirá o ajuizamento posterior
de embargos de terceiro pelo sócio a fim de rediscutir a existência de sua responsabilidade
patrimonial secundária.
Destaque-se, ainda, que o projeto de CPC impõe a necessidade do incidente processual
também para o reconhecimento da possibilidade de penhora dos bens da empresa pelas
dívidas do sócio, nos casos de reconhecimento da desconsideração inversa.
Segundo dispõe o art. 63, parágrafo único, do projeto de CPC também será aplicável o
incidente nos casos em que a desconsideração é requerida em virtude de abuso de direito
por parte do sócio.
Assim, numa execução movida contra o sócio, o reconhecimento de que o devedor
desviou fraudulentamente o seu patrimônio para a pessoa jurídica deverá ocorrer no bojo
do incidente e com participação da pessoa jurídica.
Da mesma forma, não se poderá admitir posteriormente embargos de terceiro ajuizados
pela pessoa jurídica que ficará vinculada à decisão proferida no incidente do qual participou
em contraditório e sob a égide da ampla defesa.
Mas, em relação a essa hipótese, as discussões são ainda mais complexas.
Conforme já visto, o fundamento para se atingir os bens da pessoa jurídica, numa exe-
cução movida contra o sócio, é a existência da transferência fraudulenta do patrimônio do
sócio para a empresa.
Portanto, a possibilidade de penhora do bem da empresa ocorrerá pelo reconhecimento
de que a transferência ocorreu em fraude contra credores ou em fraude de execução.
Relativamente à fraude de execução, seu reconhecimento sempre foi possível por decisão
interlocutória nos próprios autos da execução, sem a participação do terceiro, não havendo
a necessidade de ajuizamento de ação para desconstituir o negócio jurídico que resultou na
transferência fraudulenta do patrimônio ao terceiro.
Portanto, se o fundamento da desconsideração inversa for a fraude de execução, continua
sendo possível o seu reconhecimento nos próprios autos do processo, sem a necessidade de
ação autônoma. Entretanto, não mais poderá o juiz decretar a sua ocorrência sem a instau-
ração do incidente. Haverá, doravante, a imperiosa necessidade de participação do terceiro,
no caso, da pessoa jurídica.
Mas se o fundamento do reconhecimento da desconsideração inversa for a fraude contra
credores, a questão que se coloca é: o incidente de desconsideração inversa pode substituir
a ação pauliana?
A resposta a essa indagação, em princípio, parece ser mesmo positiva.
A fraude contra credores somente pode ser reconhecida em ação própria, denominada
ação pauliana, exigindo-se a existência de sentença que reconheça a nulidade da transferência
patrimonial do sócio para a pessoa jurídica, feita com o intuito de fraudar o credor.
O próprio projeto de CPC, ao tratar da responsabilidade patrimonial secundária, esta-
beleceu que a fraude contra credores deve ser reconhecida em ação própria.
182 Direito Processual Empresarial

Mas, no caso de reconhecimento da fraude contra credores pela transferência de bens


do sócio para a pessoa jurídica, parece que o incidente de desconsideração inversa fará as
vezes da ação pauliana.
Isso porque participarão do incidente o credor, o sócio e a pessoa jurídica, ou seja,
exatamente as mesmas partes que participariam da ação pauliana. Haverá no incidente
a possibilidade de ampla produção probatória, nos exatos termos do que se faria na ação
pauliana. A única diferença reside no recurso cabível contra a decisão de seu reconhecimento
que, no incidente, será o agravo de instrumento, e na ação pauliana seria a apelação.
Tal diferença, no entanto, não parece ser suficiente para impedir que o incidente de
desconsideração inversa seja equivalente à ação pauliana especificamente no que concerne
ao reconhecimento da fraude contra credores praticada por sócio e pessoa jurídica. Isso
porque não se está suprimindo o direito ao recurso, nem há diferenças fundamentais entre
agravo e apelação no que tange ao âmbito da discussão da matéria recursal.

13.8. Responsabilidade Patrimonial do Cônjuge


do Sócio pelas Dívidas da Empresa
Antes mesmo da análise específica da responsabilidade do cônjuge do sócio pelas dívidas
da empresa, faz-se necessária uma breve consideração sobre as regras de responsabilidade
patrimonial do cônjuge em geral.
Em princípio, respondem pela dívida de um cônjuge apenas os seus bens próprios. Os
casos em que os bens próprios, reservados ou a meação do cônjuge poderão ser atingidos
pela dívida assumida pelo outro cônjuge estão expressos em lei.
Segundo dispõe o art. 3o do Estatuto da Mulher Casada (Lei no 4.121/1962), “pelos títulos
da dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo
regime da comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os
comuns até o limite da meação”.
O Código Civil de 1916, pela interpretação contrario sensu que se fazia do parágrafo único
do seu art. 246, afirmava que os bens de ambos os cônjuges responderiam pelas dívidas
assumidas por qualquer deles em benefício da família.
O Código Civil de 2002 manteve a mesma disposição, afirmando que os cônjuges res-
pondem solidariamente pelas dívidas assumidas por qualquer deles para comprar as coisas
necessárias à economia doméstica (art. 1.643), ou no exercício da administração dos bens
comuns (art. 1.663, § 1o),19 ou para atender aos encargos da família, às despesas de admi-
nistração e às decorrentes de imposição legal (art. 1.664).20
Tem-se, portanto, que um cônjuge responde pela dívida contraída pelo outro cônjuge com
seus bens particulares, reservados ou com sua meação, desde que tal dívida tenha revertido
em proveito do casal ou da família, independentemente do regime de bens do casamento.

19.  CC/02, art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. § 1o As dívidas
contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os
do outro na razão do proveito que houver auferido.
20.  CC/02, art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I – comprar, ainda a
crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II – obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas
coisas possa exigir.
Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.
Daniel Carnio Costa 183

Essa é a regra.
E, segundo a jurisprudência de nossos Tribunais, presume-se que a dívida contraída
por um cônjuge tenha revertido em proveito do casal ou da família, salvo quanto às dívidas
resultantes de aval, ato ilícito e em se tratando de obrigação fiscal de sociedade que resultar
na responsabilidade do cônjuge do sócio.
Sobre essa última hipótese, dispõe a Súmula no 251 do STJ que a meação só responde
pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar o enriquecimento dele resultante
que aproveitou o casal.
Então, presume-se que a dívida assumida pelo marido tenha revertido em proveito do
casal e, portanto, os bens da mulher poderão ser penhorados para pagamento dessa dívida.
A mulher deverá ajuizar embargos de terceiro para livrar seus bens da penhora e somente
obterá êxito se conseguir provar que a dívida não resultou em benefício do casal ou da família.
Tratando-se de dívida de aval ou de ato ilícito ou de obrigação fiscal de sociedade, é
o credor que deverá provar que houve benefício ao casal ou à família para que a penhora
atinja os bens do cônjuge.
Por exemplo, o aval dado pelo cônjuge à empresa da qual é sócio e de onde ambos retiram
o sustento da casa. O cônjuge que tiver seus bens penhorados poderá entrar com embargos
de terceiro para livrar seus bens da penhora, mas também poderá entrar com embargos à
execução para discutir a dívida.
Isso porque se reconhece que o cônjuge tem interesse na propositura de embargos do
devedor para defender o patrimônio do casal.
Tratando-se de exclusão da meação, entende-se que o correto é que a exclusão deva ser
considerada em cada bem e não na totalidade do patrimônio. Assim, ainda que a penhora
tenha recaído sobre 10% do patrimônio do casal, estando em tese preservada a meação do
cônjuge na totalidade do patrimônio, poderá o cônjuge ajuizar embargos de terceiro para
livrar da penhora a metade do bem penhorado. Tratando-se de bem indivisível, deverá ser
levado inteiro à hasta pública, reservando-se, porém, a metade do valor auferido na expro-
priação para o cônjuge. Entendimento contrário levaria à constituição de um indesejável
condomínio entre o cônjuge meeiro e o terceiro adquirente, o que não atende aos anseios da
Justiça e dificultaria, sobremaneira, a expropriação do patrimônio penhorado.
Considerando, agora, a situação específica do cônjuge do sócio de pessoa jurídica, conclui-
se que é plenamente possível que tenha seu patrimônio particular atingido em execução
movida contra a empresa.
Entretanto, isso somente se mostrará viável quando o cônjuge experimentar benefício
patrimonial com o exercício da atividade da empresa da qual o outro cônjuge é sócio.
Assim, se o marido é sócio de determinada empresa e, por aplicação das regras de res-
ponsabilidade patrimonial secundária, puder ter o seu patrimônio penhorado na execução
movida contra a pessoa jurídica, também o patrimônio particular ou a meação do seu
cônjuge poderá ser atingida nessa mesma execução, desde que a dívida em execução tenha
revertido em proveito para o casal ou para a família do sócio.
Como já visto, presume-se, em regra, que a dívida assumida por um cônjuge (na condição
de sócio de empresa) resulta benefício ao próprio sócio e, por consequência, ao seu cônjuge.
Assim, em geral, o cônjuge do sócio que tiver o seu patrimônio constrito em execução movida
184 Direito Processual Empresarial

contra a empresa somente conseguirá livrar o seu patrimônio se provar, nos embargos de
terceiro, que não teve qualquer benefício patrimonial, ainda que indireto.
Tratando-se, todavia, de dívida decorrente da prática de ato ilícito pela empresa, não
existe a presunção de que o sócio tenha observado benefício patrimonial e, por consequên-
cia, também não se presume que o seu cônjuge tenha se beneficiado com a referida dívida.
Daí que, nos termos do entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça,
caberá ao exequente provar a existência desse benefício patrimonial para constritar valida-
mente não só o patrimônio do sócio com também o de seu cônjuge.
Em resumo, sempre que o sócio puder ter o seu patrimônio constrito em execução movi-
da contra a pessoa jurídica (empresa), também o patrimônio particular ou a meação do
cônjuge do sócio poderá ser atingido, desde que esse tenha experimentado algum benefício
patrimonial com a dívida, presumindo-se ou não a existência desse benefício conforme as
regras acima analisadas.

13.9. Referências
ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. São Paulo: RT, 2006.
ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 12. ed. São Paulo: RT, 2008.
CAHALI, Youssef Said. Fraude contra Credores. São Paulo: RT, 1989.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. v. II.
COSTA, Daniel Carnio. Execução no Processo Civil Brasileiro. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2010.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GonçalveS RIOS, Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva,
v. 1 e 2.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: Exposição Sistemática do
Procedimento. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, v. 2.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de Execução. Parte Geral. São Paulo: RT, 2004.
14
SOCIEDADE EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO EM JUÍZO: ANÁLISE
DA SOCIEDADE EM CONTA
DE PARTICIPAÇÃO À LUZ DOS
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Denis Donoso1
Glauco Gumerato Ramos2

Sumário: 14.1. Introdução. 14.2. Breves apontamentos sobre a sociedade em conta de participação.
14.3. Pressupostos processuais. 14.3.1. Apresentação do tema. 14.3.2. Classificação: a primeira difi-
culdade. 14.3.3. Definições: a segunda dificuldade. 14.4. Sociedade em conta de participação em
juízo? 14.5. Considerações finais. 14.6. Referências.

14.1. Introdução

A
lgumas afirmações da doutrina e jurisprudência se tornam clássicas. São lidas
e posteriormente reproduzidas, muitas vezes sem as devidas ponderações que lhe
devem preceder.
Inclui-se entre tais “verdades”, largamente repetidas, aquela segundo a qual a sociedade
em conta de participação, sendo ente despersonalizado, não pode estar em juízo deman-
dando ou sendo demandada. Sustenta-se tal noção, à luz das peculiaridades do processo,
em respeito às características do direito material?
Essa é a pergunta que queremos responder. Para tanto, convidamos nosso leitor a acom-
panhar nosso raciocínio, desenvolvido nas linhas seguintes.
Nossa estratégia foi, em primeiro lugar, explicar os principais aspectos de uma sociedade
em conta de participação, notadamente sob a vertente de sua “personalidade jurídica”. Esta
é a “parte material” do presente artigo jurídico.

1.  Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil nos cursos de
graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Itu (FADITU) e no curso preparatório para Magistratura e
Ministério Público no Curso Robortella (São Paulo), entre outros. Coordenador do curso de pós-graduação lato sensu
de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Itu (FADITU). Membro do corpo docente da Escola Superior
da Advocacia de São Paulo (ESA/SP). Professor nos cursos de pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito
(EPD), entre outros. Advogado e consultor jurídico em São Paulo. Site: www.denisdonoso.com.br.
2.  Mestrando em Direito Processual na Universidad Nacional de Rosario (UNR – Argentina). Mestrando em Direito
Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor da Faculdade Anhanguera de
Jundiaí. Membro dos Institutos Brasileiro (IBDP), Iberoamericano (IIDP) e Panamericano de Direito Processual (IPDP).
Advogado em Jundiaí – SP.

185
186 Direito Processual Empresarial

Adiante, procuramos traçar linhas básicas e esclarecedoras sobre o que é uma relação
processual e, mais precisamente, quem pode figurar em tal relação processual, quando nos
debruçamos no tema dos pressupostos processuais. Eis a “parte processual” do trabalho.
Finalmente, cotejamos as duas partes – material e processual –, para então trazer uma
resposta.
Nosso esforço, ao escrever, foi o de abstrair termos de difícil compreensão. Na medida
do possível, pretendemos transformar este trabalho numa conversa informal, cuja leitura
flui facilmente. O texto técnico já é complexo por sua própria natureza, motivo pelo qual
não vemos necessidade de ampliar as dificuldades daqueles que nos enchem de orgulho,
porque confiam em nós e leem todas as ideias que compartilhamos.
Em último lugar – mas não menos importante –, devemos destacar que jamais preten-
demos esgotar o tema, tampouco convencê-lo, caro leitor, de que estamos certos nas nossas
conclusões. Bem pelo contrário, só queremos contribuir com o debate, oxigenando-o com
novos argumentos e – por que não? – proporcionar novas e futuras discussões neste mesmo
sentido. Se assim acontecer, estamos satisfeitos. Boa leitura!

14.2. Breves Apontamentos sobre a


Sociedade em Conta de Participação 3
Se estamos nos propondo a discorrer sobre um determinado modelo societário, o pri-
meiro e necessário ponto que devemos enfrentar é o da sua delimitação. Afinal, o que é uma
sociedade em conta de participação?
Em resposta, o Código Comercial de 1850 (art. 325), fugindo da “boa” técnica de não
definir, enxergava esta modalidade societária sempre que “duas ou mais pessoas, sendo
ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou
mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome
individual para o fim social (...)”.
Atualmente, pode-se dizer que a sociedade em conta de participação é aquela formada
por dois tipos de sócios: ostensivo e oculto (ou participante).4 A atividade da sociedade é
desenvolvida apenas pelo sócio ostensivo, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade,
cabendo aos sócios ocultos a participação nos resultados correspondentes, como prevê o
art. 991 do Código Civil.
Embora o Código Reale (Código Civil de 2002), que chamou para si a responsabilidade
de normatizar a atividade empresarial, não traga uma definição – e neste particular seguiu
com rigor a cartilha do “não definir” –, é sensível que dispensou a obrigatoriedade de que ao
menos um dos sócios seja comerciante, em coerência com a postura assumida de se apegar
menos à qualificação pessoal do agente estampada no art. 966.5

3.  Sobre o tema, conferir o artigo publicado por um dos autores deste trabalho: Donoso, Denis. Sociedade em Conta
de Participação. Uma Alternativa de Investimento e de Capitalização da Empresa. Jus Navigandi. Teresina, ano 10, no
894, 14/12/2005. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 01/03/2010.
4.  A doutrina mais moderna parece querer se afastar da nomenclatura “oculto” e adota preferencialmente o nome
“participante”, pois a primeira pode causar ao leigo a equivocada impressão de ilicitude. É a ciência jurídica, embora
técnica, tentando dialogar com os sujeitos de direito.
5.  Costa, José Maria da. A Sociedade em Conta de Participação no Direito de Empresa no Código Civil de 2002.
Dissertação de mestrado. Orient. Teresa Arruda Alvim Wambier, PUC/SP, 2006. p. 142.
D e n i s D o n o s o | G l a u c o G u m e r a to R a m o s 187

A sociedade em conta de participação afigura-se como interessante alternativa na busca


de crédito e investimentos, sem prejuízo de seu caráter societário. Com efeito, em tempos
de crise do capital, especialmente num país como o Brasil, em que os juros oficiais teimam
em manter-se em níveis estratosféricos, o crédito passa a ser o objeto de desejo de grande
parte das empresas no cenário nacional.
Seguindo a lei da oferta e da procura, o crédito passa, então, a ser um bem extremamente
caro, inacessível para alguns. Sendo o capital um objeto imprescindível para a atividade
empresarial, na sua falta muitas sociedades acabam tendo sua atividade inviabilizada e
fecham as suas portas. Prova do que acabamos de afirmar é a edição da Lei de Recuperação
Judicial e Falência (LRJ, Lei no 11.101/2005), que tem entre seus objetivos o de dar “susten-
tabilidade” à sociedade empresária em crise, em evidente reação às seguidas e indesejadas
quebras decretadas pelo Judiciário sob o manto da antiga legislação.
Nesse cenário é que as alternativas à obtenção ao crédito são procuradas, dentre as quais se
destaca a sociedade em conta de participação, que, além de fonte alternativa de capitalização
da empresa, é método de investimento que se agrega a outros preexistentes.
Se essas considerações não são suficientes para vislumbrar na sociedade em conta de
participação uma alternativa de captação de crédito e de investimento,6 esta sua função pode
ser bem visualizada com um exemplo prático.
Assim, imagine-se que de um lado há uma sociedade limitada, que atua no ramo de
comercialização de sapatos em couro e atravessa uma grave crise de liquidez, necessitando
capitalizar-se urgentemente, mas que tem encontrado dificuldades insuperáveis de tomar
empréstimo junto a instituições financeiras; de outro lado, um grupo de quatro investidores
que tem um grande capital disponível e que está disposto a investi-lo no setor produtivo,
muito embora não tenha qualquer know-how em indústrias de sapatos em couro. Tanto a
sociedade limitada quanto os investidores não se conhecem, mas têm objetivos que canali-
zam para um ponto em comum. É evidente que não parece conveniente que os investidores
se tornem sócios da sociedade limitada. Como, então, eles poderiam aplicar seu capital, de
forma segura, nesta empresa, em cuja rentabilidade eles acreditam? A formação de uma
sociedade em conta de participação é uma alternativa bastante viável.
No exemplo acima, então, a sociedade limitada e os quatro investidores formariam uma
sociedade em conta de participação, na qual a sociedade limitada seria o sócio ostensivo e
os investidores seriam os sócios participantes.
As vantagens desta solução são incontáveis. Em primeiro lugar, a sociedade limitada
obteria o capital de que necessita e os investidores teriam seu dinheiro aplicado em produção,
revelando que este tipo societário tem uma importante função econômica, permitindo que
o empresário fuja dos exorbitantes juros bancários. Mais que isso, os sócios ocultos estarão
investindo seu capital num empreendimento que está no controle de pessoas que presumi-
damente possuem o conhecimento necessário para desenvolver o negócio. Revela-se, assim,
uma salutar simbiose entre capital e know-how.

6.  São de Rubens Requião as seguintes considerações: “Como se vê, a sociedade em conta de participação constitui
moderno instrumento de captação de recursos financeiros para o desenvolvimento econômico, tendo, além disso,
amplas e úteis aplicações, dentro do moderno campo do direito comercial” (Requião, Rubens. Curso de Direito
Comercial. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 377).
188 Direito Processual Empresarial

Nesse ponto é importante frisar que o sócio participante não faz parte da administração
da sociedade em conta de participação, conferindo-lhe a lei, porém, o direito de fiscalização.
A ressalva, até certo ponto evidente, é a de que ele – o participante – não poderá interferir
nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com
estes nas obrigações em que intervier, conforme o art. 993, parágrafo único, do Código Civil.
Em segundo lugar, garante-se privacidade aos investidores, porque a sociedade em conta
de participação é uma sociedade “secreta” – algo bem diferente de ilegal, é válido reforçar –,
pois seu contrato social não deverá ser averbado perante a Junta Comercial.7
Na verdade, a constituição de uma sociedade em conta de participação independe de
maiores formalidades e pode provar-se por todos os meios em direito admitidos, como
esclarece o art. 992 do Código Civil. Aliás, não é por outro motivo que pessoas proibidas
de comerciar optam por ser sócios participantes (exs.: magistrados, falidos etc.).
Ademais, a responsabilidade civil pelos negócios jurídicos realizados pela sociedade é
exclusivamente do sócio ostensivo. É dizer, o sócio ostensivo responde ilimitadamente pelas
obrigações assumidas em nome próprio para o desenvolvimento do empreendimento. Os
sócios participantes não mantêm qualquer relação jurídica com os credores, logo, respondem
apenas regressivamente perante os sócios ostensivos.
Dessa forma, no exemplo anteriormente citado, se a sociedade limitada contrai uma dívida
para adquirir matéria-prima e não paga seu fornecedor, este deverá demandar apenas e tão
somente a sociedade limitada, e não a sociedade em conta de participação. Se a sociedade for
condenada a pagar a quantia devida, deverá somente após essa condenação ingressar com ação
regressiva em face dos sócios ocultos, nos limites que o contrato social permite. A estes detalhes
voltamos, em pormenores, nos itens vindouros, confirmando ou questionando a conclusão.
Dessarte, na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é quem se obriga
para com terceiros pelo resultado das transações e das obrigações sociais, realizadas ou
empreendidas em decorrência da sociedade, mas nunca o sócio participante, que não é
conhecido de terceiros nem com eles trata.8
Repisamos, a propósito, que a sociedade em conta de participação é despersonalizada,
ou seja, não tem personalidade jurídica, quando a analisamos apenas no enfoque do direito
material. Portanto, não pode celebrar um contrato, por exemplo. É comum, igualmente, ler-
se que não poderá demandar ou ser demandada judicialmente. Nosso trabalho focaliza-se
rigorosamente em derrubar esta afirmação, como se verá adiante.
De qualquer maneira, é certo, como ressaltamos anteriormente, que o contrato social
só produz efeito entre os sócios (ostensivos e ocultos) e sequer sua eventual inscrição em

7.  Há autores, como Fábio Ulhoa Coelho, que explicam não haver impedimento para que o contrato entabulado
entre os sócios (ostensivo e participante) seja levado a registro perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos
(Coelho, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 18. ed., São Paulo: Saraiva, 2007. p. 151). Esse registro, é bom
relembrar, não garante personalidade jurídica à sociedade em conta de participação, mas pode ter efeitos práticos
positivos. É que, nada obstante ser despersonalizada, o Direito Tributário passou a equiparar esta modalidade de
sociedade aos demais tipos societários, apta a praticar fatos geradores do imposto de renda. Assim, o registro significaria
prova inequívoca de sua existência, o que pode representar um bom argumento contra eventual desconsideração
de suas operações contábeis e fiscais, distintas de seus sócios, pela fiscalização tributária. Neste sentido: Portugal,
Bernardo Lopes. A Sociedade em Conta de Participação no Novo Código Civil e seus Aspectos tributários. Apud
Costa, José Maria da. Ob. cit., p. 153.
8.  RT, 797/212.
D e n i s D o n o s o | G l a u c o G u m e r a to R a m o s 189

qualquer registro confere-lhe personalidade jurídica,9 a teor do art. 993 do Código Civil.
Desta forma, não adotará a sociedade em conta de participação qualquer nome empresarial.
Como destaca José Maria da Costa, trata-se de sociedade sem autonomia patrimonial,
que não aparece juridicamente aos olhos do público, ou seja, é ad intra. Não tem firma social,
denominação ou sinal (daí por que alguns lhe atribuem a qualidade de anônima, mas que
em nada se confunda com as S/A), não tem sede ou domicílio.10
Nem por isso, contudo, deixa a sociedade em conta de participação de ter natureza jurídica
de sociedade.11Poucos são, aliás, os que lhe negam tal atributo12 e quem o faz possivelmente se
ampara no fato da ausência de personalidade jurídica,13 o que, se é que algum dia foi válido,
não mais se justifica, já que a lei material contempla não apenas a modalidade de que ora
nos ocupamos (e a disciplina normalmente) como também a sociedade comum (arts. 986
e seguintes do Código Civil). Em arremate, a sociedade em conta de participação encontra
repouso no art. 981 do Código Civil, segundo o qual “Celebram contrato de sociedade as
pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de
atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.”
Finalmente, quanto ao capital investido pelo sócio oculto, este, somado ao capital do sócio
ostensivo também empregado no desenvolvimento da empresa, constitui um patrimônio
especial da sociedade em conta de participação (art. 994 do Código Civil). A lei fala em
patrimônio especial justamente porque ele não pertence à sociedade (que é despersonalizada),
de modo que somente produz efeitos entre os sócios.
O debate que pode surgir é saber se o patrimônio especial responde pelas dívidas contraí-
das. Considerando que a sociedade em conta de participação não poderá contrair obrigações,
posto que despersonalizada, é fácil concluir-se que ela, isoladamente, não tem responsabi-
lidade patrimonial. Entretanto, entendemos que a responsabilidade patrimonial do sócio
ostensivo se estende a este patrimônio especial, se a obrigação correspondente for relacionada
com o desenvolvimento da sociedade em conta de participação.
Em síntese, a sociedade em conta de participação transcende os limites de mera socie-
dade empresária, revelando-se uma alternativa bastante viável e até certo ponto segura de
investimento, possibilitando a conciliação entre o capital e os meios de produção, certamente
gerando mais riqueza do que o mero investimento especulativo.

14.3. Pressupostos Processuais


14.3.1. Apresentação do tema
Foi da clássica lição de Oskar von Bülow que se consolidou a compreensão de que o
processo contém relação jurídica distinta e independente daquela que constituiu seu objeto.14

9.  Hentz, Luiz Antonio Soares. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2003. p. 64.
10.  Costa, José Maria da. Ob. cit., p. 143 e seguintes.
11.  Neste sentido: Bulgarelli, Waldírio. Sociedades Comerciais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 49.
12.  Para eles – aponta Rubens Requião –, trata-se de mero contrato de participação. Cf. Requião, Rubens. Ob. cit., p. 376.
13.  Como, por exemplo, Fábio Ulhoa Coelho, que também adiciona o argumento de que a sociedade em conta de
participação não se sujeita ao registro de seus atos constitutivos, de tal modo que ela se aproxima mais de um contrato de
investimento comum. Cf. Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2, p. 479.
14.  Bülow, Oskar von. La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964.
190 Direito Processual Empresarial

Esse marco pode ser considerado, historicamente, a “carta de alforria” da ciência proces-
sual, que passou a ser reconhecida como autônoma – mas instrumental – do direito material.
Um exemplo para esclarecer nosso paciente leitor: num debate judicial acerca de um
contrato de locação (despejo), diferem-se as relações jurídicas travadas entre “locador e
locatário” e “autor e réu”, respectivamente. Cada uma, à luz das regras imanentes do direito
material e processual, tem seus respectivos elementos, que lhes dão existência e validade. A
relação jurídica de direito material – locação – fica sujeita aos primados do próprio direito
material, como os do art. 104 do Código Civil; a relação processual, entre autor (que na
relação material é locador), réu (que na relação material é locatário) e juiz, se sujeita aos
pressupostos processuais.
Como se lê na autorizada lição de Arruda Alvim, “Enquanto a relação jurídica de direito
material constitui, normalmente, a matéria do debate, a relação processual é onde aquela se
contém”, ainda que se verse sobre ação declaratória de inexistência, pois ainda assim exige-se
que a relação material “inexistente” seja descrita.15
Desse modo, não é incorreto afirmar que uma invalidade no âmbito material poderá ser
declarada no processo; de outro lado, pode ocorrer de um processo ter um vício de inexis-
tência ou invalidade, embora nele se debata relação jurídica material despida de qualquer
defeito. Estas e outras combinações são perfeitamente possíveis, na exata medida em que
há independência entre tais relações (material e processual).
Pois bem. Daí é que nasceu a categoria dos chamados pressupostos processuais, cuja
importância já deve ter ficado bem clara aos olhos daqueles que estão debruçados sobre este
texto. Tais pressupostos são considerados como os elementos de existência, os requisitos de
validade e as condições de eficácia do procedimento.16
São habitualmente apontados como pressupostos processuais: a) jurisdição; b) petição
inicial (inclusive apta); c) capacidade postulatória; d) citação (inclusive válida); e) imparcia-
lidade do juiz; f) respeito às regras de competência absoluta; g) capacidade de ser parte; h)
capacidade processual (ou de estar em juízo); i) inexistência de litispendência, coisa julgada,
perempção ou convenção de arbitragem.

14.3.2. Classificação: a primeira dificuldade


Uma ressalva se impõe desde já: embora a ciência processual já tenha em boa parte – mas
não absolutamente – uniformizado a compreensão daquilo que seja ou daquilo que não seja
um pressuposto da relação processual –17 circunstância que desenvolvemos no item prece-
dente –, ainda inexiste uniformidade de discurso quanto à classificação de tais elementos.
Por exemplo, alguns classificam os pressupostos processuais em subjetivos (ligados aos
sujeitos processuais, isto é, ao juiz e às partes) e objetivos (ligados aos demais elementos
do processo); outros os classificam em pressupostos de existência, validade e negativos;

15.  Arruda Alvim Netto, José Manoel de. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 476.
16.  Didier Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Jus Podium, 2008. p. 208.
17.  Tarefa que – devemos reconhecer – não é das mais fáceis. Ela nos conduz ao estudo da Teoria Geral do Direito,
mais especificamente à apreciação dos planos de existência, validade e eficácia dos atos jurídicos em geral, um dos
assuntos mais angustiantes da ciência jurídica.
D e n i s D o n o s o | G l a u c o G u m e r a to R a m o s 191

há, ainda, quem sugira dividi-los em intrínsecos e extrínsecos,18 sob o aspecto da própria
relação processual; existem os que mesclem duas ou mais classificações; e, por fim, quem
fuja de qualquer classificação.
Nesse momento, vale abrir um primeiro parêntese e esclarecer que uma classificação não
exclui a outra, tampouco existem classificações certas ou erradas. As classificações resultam
de critérios, e a mudança deste referencial decerto causará a mudança do resultado da ativi-
dade. Aliás, ordinariamente não há nada que impeça sequer a conjugação de classificações.
Agora, um segundo parêntese: considerando que a peculiaridade da sociedade em conta
de participação que mais interessa neste momento é a ausência de personalidade jurídica,
vê-se que nos interessarão, neste artigo, especialmente dois pressupostos processuais: a
capacidade de ser parte e a capacidade processual (ou de estar em juízo). É neles que con-
centraremos nossos esforços interpretativos.
Nesse contexto, é indisfarçável que os pressupostos dos quais nos ocupamos podem
ser classificados como subjetivos, porque ligados a características das próprias partes. Tal
constatação, porém, tem pequenas consequências práticas.
Difícil – e de indesmentível importância pragmática – é a tarefa de definir tais pressupos-
tos como de existência ou de validade, na exata medida em que a ciência processual não tem
uniformidade neste critério. Um pressuposto que, para alguns é de existência, para outros,
pode ser de validade. Este problema é vivo quando se busca definir a posição da capacidade
de ser parte e a capacidade processual (ou de estar em juízo).
Repisamos que essa diferença tem notável consequência prática, porque a falta de um
pressuposto de existência implica a inexistência da relação processual, o que, por exemplo,
afastaria o cabimento de ação rescisória, que tem prazo decadencial de dois anos (art. 495
do CPC), e sugeriria a conhecida querela nullitatis que – ação declaratória que é – não se
sujeita a prazos decadenciais ou prescricionais.
Seguindo aquilo que se constata em maior grau na literatura processual, alocaremos a
capacidade de ser parte e a capacidade processual (ou de estar em juízo) no rol dos pressu-
postos processuais de validade. Pedimos vênia aos nossos leitores, mas – quiçá comodamente
– não entraremos na ácida discussão dos nossos porquês, já que os limites da proposta deste
escrito não nos permitem avançar nestas interessantíssimas questões sem perder o foco e
a necessária objetividade.
É chegada a hora, então, de uma pausa para construir uma sinopse acerca das ideias
traçadas neste item: a capacidade de ser parte e a capacidade processual (ou de estar em
juízo) são pressupostos subjetivos e de validade da relação processual.

14.3.3. Definições: a segunda dificuldade


Como se não bastassem as “confusões” apontadas no item 14.3.2, ligadas à classificações
dos pressupostos processuais, devemos alertar que também há divergências sobre qual é (ou
não) o conceito de um determinado pressuposto.

18.  Moniz de Aragão, Egas Dirceu. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. v. 2, p. 424.
192 Direito Processual Empresarial

Tal circunstância se faz mais aparente – de novo! – na distinção dos pressupostos que
nos ocupam agora, isto é, a capacidade de ser parte e a capacidade processual (ou de estar
em juízo).
O desafio deste escrito, neste momento, será, então, delinear o significado dos dois
pressupostos acima mencionados. Apenas após estabelecer estas premissas é que poderemos
fazer o seu adequado cotejo com a sociedade em conta de participação.
A capacidade de ser parte equivale à aptidão para ser sujeito da relação jurídica proces-
sual, seja efetivamente como parte, seja como terceiro. Detém-na aquele que é capaz de ter
direitos e obrigações na ordem civil, atributo reservado a quem seja pessoa, conforme o art.
1o do Código Civil.19
Vale adicionar que a lei se refere a pessoa sem fazer qualquer distinção entre pessoas físicas
ou jurídicas, motivo pelo qual se pode compreender com acerto que ambas têm capacidade
na ordem material e também capacidade de ser parte numa relação jurídica processual.
Em resumo, pode-se dizer que a capacidade de ser parte é atributo processual ligado à
capacidade de direito material (art. 1o do Código Civil). Terá capacidade de ser parte quem
tiver capacidade de direito, isto é, quem puder adquirir direitos ou contrair obrigações
na ordem material.
Por outro lado, a capacidade processual (capacidade de estar em juízo) está um passo à
frente e significa a possibilidade de exercitar os direitos processuais no plano processual.
Conforme o art. 7o do CPC, apenas terá capacidade processual o sujeito que se acha no
exercício dos seus direitos. Tal apanágio poderá igualmente ser encontrado nas pessoas
físicas ou jurídicas.
Com efeito, está no exercício de seus direitos qualquer pessoa física que tenha capacidade
civil plena, isto é, que não se enquadre nas situações de incapacidade absoluta (art. 3o do
Código Civil) ou relativa (art. 4o do Código Civil). De todo modo, ainda que o sujeito não
tenha capacidade civil plena, é possível suprir esta “deficiência” com as figuras da repre-
sentação (aos absolutamente incapazes) ou da assistência (aos relativamente incapazes),
conforme a leitura do art. 8o do CPC.
As pessoas jurídicas, de seu turno, sempre serão representadas ou, utilizando a melhor
técnica, serão “presentadas”, porque não podem praticar atos por si sós, evidentemente.
Assim, conforme os incisos do art. 12 do CPC, serão representados20 em juízo, ativa e
passivamente:

I – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; II – o Município, por seu
Prefeito ou procurador; (...) VI – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou,
não os designando, por seus diretores; e VIII – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante
ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único).

Note bem, caro leitor: as pessoas jurídicas acima mencionadas – que são de direito público
ou privado – são dotadas de personalidade jurídica, isto é, são pessoas, reconhecidas como
tais pelo ordenamento jurídico. Por terem capacidade de direito, têm também capacidade

19.  Neste sentido, com boa aceitação na doutrina: Scarpinella Bueno, Cassio. Curso Sistematizado de Direito
Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 447.
20.  Note que a própria lei comete a impropriedade técnica que ressaltamos algumas linhas acima.
D e n i s D o n o s o | G l a u c o G u m e r a to R a m o s 193

de ser parte e, assim sendo, exercitarão sua capacidade de estar em juízo desde que sejam
devidamente presentadas.
Ocorre que a lei também estende, expressa e excepcionalmente, a capacidade de ser parte
a outros entes não dotados de personalidade jurídica, por critérios pragmáticos. Tais entes
detêm a chamada personalidade judiciária, e terão capacidade de estar em juízo, desde que
devidamente presentados.21
Estas são as situações dos incisos III, IV, V, VII e IX do art. 12 do CPC. Assim, a massa
falida poderá estar em juízo e será presentada pelo administrador judicial;22 a herança jacente
e vacante também, sendo estas presentadas pelo seu curador; o espólio, pelo seu inventariante;
as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos
seus bens;23 e, finalmente, o condomínio, pelo administrador ou síndico.24
O rol do art. 12, no que se refere ao reconhecimento de personalidade judiciária a alguns
entes, não é exaustivo, conforme reconhecem largamente a doutrina e a jurisprudência,
informação que mereceu uma nota na valiosíssima obra do saudoso Theotonio Negrão.25
Tal circunstância levou Fredie Didier Jr. a trazer uma afirmação curiosa, porém, cor-
retíssima, no sentido de que há um número maior daqueles que podem ser parte do que
daqueles que são pessoas.26
Esse é o caso, por exemplo, dos Centros Acadêmicos Universitários,27 das Câmaras de
Vereadores,28 dos Tribunais Estaduais, Federais ou de Contas,29 dos Cartórios de Notas e
Registros,30 dos fundos de investimentos31 etc.
A tendência de ampliação do reconhecimento da personalidade judiciária, de seu turno,
acabou por ser confirmada no texto do projeto do novo CPC (PLS no 166/2010), atualmente
pendente de aprovação na Câmara dos Deputados. Conforme seu art. 75, III, reconhece-
-se expressamente a possibilidade de que “as mesas do Senado Federal, da Câmara dos
Deputados, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa do Distrito Federal e das
Câmaras Municipais” estejam em juízo, ativa ou passivamente, quando serão representadas
pelos respectivos órgãos de assessoramento jurídico, quando existentes.
21.  Cf. Greco Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 108.
22.  O CPC, redigido sob a égide da antiga e revogada Lei de Falências, se refere à figura do síndico. A Lei no
11.101/2005, entretanto, substituiu-o pelo administrador judicial (ver arts. 21 e seguintes, em especial), a quem
compete, então, a representação da massa falida.
23.  Preciosa a lição de Celso Agrícola Barbi neste particular, afirmando que o direito, embora não lhe reconheça
personalidade jurídica, não a ignora. Cf. Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1975. v. 1, t. I, p. 150.
24.  O inciso II do art. 1.348 do Código Civil dispõe que compete ao síndico presentar o condomínio, ativa e
passivamente. A substituição do síndico da qualidade de presentante se faz na forma dos §§ 1o ou 2o do mesmo
dispositivo legal, isto é, por decisão unilateral da assembleia ou por decisão do síndico mediante aprovação
da assembleia, respectivamente. Assim, forçoso reconhecer que o CPC foi derrogado no trecho em que atribui
alternativamente ao administrador a função de presentar o condomínio. Ele – o administrador – até pode exercer tal
função, assim como qualquer outro o pode, desde que na forma dos dispositivos citados.
25.  Negrão, Theotonio; Gouvêa, José Roberto Ferreira. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor.
39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 131.
26.  Ob. cit., p. 211.
27.  STJ – REsp 1.189.273/SC; Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4a T.; j. 01/03/2011, v.u.
28.  STJ – REsp 730976/AL; Rel. Min. Castro Meira, 2a T.; j. 12/08/2008, v.u.
29.  STJ – AgRg no REsp 700136/AP; Rel. Min. Og Fernandes, 6a T.; j. 24/08/2010, v.u.
30.  Negrão, Theotonio; Gouvêa, José Roberto Ferreira. Ob. cit.
31.  Bedaque, José Roberto dos Santos. In: Marcato, Antonio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. 3. ed.
São Paulo: Atlas, 2008. p. 46.
194 Direito Processual Empresarial

14.4. Sociedade em Conta de Participação em Juízo?


Feitas as considerações teóricas anteriores, podemos agora enfrentar a questão central
proposta neste escrito: afinal de contas, pode a sociedade em conta de participação litigar
em juízo, ativa ou passivamente?
Nosso leitor, quase que instintivamente, tende a responder negativamente, porque a
doutrina e a jurisprudência sempre recusaram tal capacidade a esta modalidade societária.
A propósito, o item 14.2 parece ter sido bastante claro ao afirmar que a sociedade em
conta de participação não tem personalidade jurídica, de modo que não pode demandar
ou ser demandada judicialmente. Não custa repetir que o contrato social só produz efeito
entre os sócios, e sequer uma eventual inscrição confere-lhe personalidade jurídica, a teor
do art. 993 do Código Civil. O sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros, nunca
o sócio participante.
Daí se justificar precedentes segundo os quais “Não há falar em citação da socieda-
de em conta de participação, que não tem personalidade jurídica, nem existência perante
terceiros.”32
Nossa intenção, contudo, é avançar nas entranhas das razões que levam os tribunais a
decidir desta forma, e a doutrina a preconizar as mesmas ideias. Estão todos eles certos?
Respondemos negativamente. Explicamo-nos.
O inciso VII do art. 12 do CPC outorga expressamente à sociedade sem personalidade
jurídica a chamada personalidade judiciária, permitindo que esta vá a juízo, ativa ou pas-
sivamente, devendo ser presentada pela pessoa a quem couber a administração de seus bens.
O Código Civil, de seu lado, ao regular a sociedade em conta de participação nos arts.
991 a 996, a inclui entre aqueles modelos societários “não personificados”, como se constata
pela leitura do Livro II (Direito de Empresa), Título II (Da Sociedade), Capítulo Único
(Disposições Gerais), Subtítulo I (Sociedades não Personificadas), Capítulo II (Sociedade
em Conta de Participação).
Juntadas as premissas, nota-se que não existe, do ponto de vista da relação processual,
qualquer impedimento para que a sociedade em conta de participação atue em juízo, ativa
ou passivamente.
Tratando-se de uma sociedade sem personalidade jurídica poderá, nessa perspectiva, ir a
juízo, desde que representada pela pessoa a quem couber a administração de seus bens, isto é,
pelo sócio ostensivo (art. 991 do Código Civil).33 Tal conclusão ganha reforço na medida em
que à sociedade em conta de participação se aplicam subsidiariamente as regras da sociedade
simples (art. 996 do Código Civil), que é personificada. Se tal circunstância não é suficiente
para atribuir-lhe personalidade jurídica, serve para afastar preconceitos inevitáveis diante
de uma conclusão que segue no sentido inverso do que se preconiza.

32.  STJ – REsp 474704/PR; Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3a T.; j. 17/12/2002, v.u.
33.  Em sentido contrário: Costa, José Maria da. Ob. cit., p. 186. O referido autor, que rejeita as conclusões que
expomos aqui, sustenta que a sociedade em conta de participação é uma sociedade sem bens. Para ele, falar de
administração será, em última análise, falar de gerenciamento de bens inexistentes, o que é contradição nos termos
da própria afirmação. A nosso ver, porém, esta questão é de menor relevância, já que nos parece indisfarçável, à luz
desta estrutura societária, a representatividade do sócio ostensivo.
D e n i s D o n o s o | G l a u c o G u m e r a to R a m o s 195

Se Bülow estava certo quando sustentou a autonomia dos planos material e processual,
não há por que recusar a higidez de uma relação jurídica processual, pois nela se contém
relação material subjacente obstada pelas regras materiais. Em outras palavras, mas sem
alterar o discurso: a vedação que existe está exclusivamente no plano material (art. 991,
caput, parágrafo único, do Código Civil).
Supondo que a sociedade em conta de participação vá a juízo, ou que nele seja chamada,
o magistrado poderá tomar diversas atitudes, que variarão conforme o caso concreto.
Uma das possibilidades é reconhecer a ilegitimidade ad causam, por considerar que o
ato de direito material posto em juízo foi verdadeiramente praticado pelo sócio ostensivo
(parágrafo único do art. 991 do Código Civil). Nesta circunstância, a atuação do juiz se
limitará ao plano da ação,34 sem avançar no processo, que – repita-se – em nada sofre.
Outra possibilidade seria o reconhecimento de que realmente o ato material foi prati-
cado pela sociedade em conta de participação. Tal situação, à luz do regramento aplicável,
forçaria o entendimento de que esta acabou por atuar, no caso, como sociedade em comum
(irregular). Assim, surgiriam relevantes consequências, como a responsabilidade solidária
e ilimitada dos sócios (art. 990 do Código Civil, confirmada pelo parágrafo único do art.
993 do mesmo diploma legal) e a evidente vedação de opor sua irregularidade (art. 12, § 2o,
do CPC). Também aqui é cristalino que a relação jurídica processual se manteve intacta,
em que pesem os defeitos oriundos da relação jurídica material.
É claro que o juiz não fechará os olhos diante de uma invalidade material, como a cons-
tatação da realização de ato por sociedade em conta de participação. As duas possibilidades
que ilustramos acima esclarecem bem esta circunstância. O que não se tolerará, contudo, é
uma extinção do processo sem resolução do mérito fundada no art. 267, IV, do CPC, ou uma
futura ação rescisória visando o reconhecimento da nulidade processual sob este enfoque.
Nunca é demasiada a repetição: o processo, como categoria isoladamente considerada,
tolera a atuação como parte de sociedades sem personalidade jurídica, como é o caso da
sociedade em conta de participação.
Finalmente, não custa lembrar que as hipóteses de personalidade judiciária previstas
em lei são exemplificativas. Doutrina e jurisprudência reconhecem a possibilidade de estar
em juízo outros entes, além dos previstos nos incisos III, IV, V, VII e IX do art. 12 do CPC
(item 14.3.3). Convidamos nosso leitor a uma reflexão: por que não a sociedade em conta
de participação?

14.5. Considerações Finais


Após toda exposição que fizemos, podemos trazer um elenco, em brevíssima sinopse,
das seguintes conclusões:
1. A sociedade em conta de participação é formada por dois tipos de sócios – ostensivo
e participante –, cabendo o desenvolvimento de suas atividades apenas pelo primeiro, em

34.  De acordo com o PLS no 166/2010 poderá até mesmo ser feita a correção de polo, conforme seu art. 328:
“Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado na inicial, o
juiz facultará ao autor, em quinze dias, a emenda da inicial, para corrigir o vício. Nesse caso, o autor reembolsará as
despesas e pagará honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor
da causa ou da vantagem econômica objetivada.”
196 Direito Processual Empresarial

seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade, e aos demais a participação nos resultados
correspondentes, como prevê o art. 991 do Código Civil.
2. A sociedade em conta de participação é considerada pelo próprio Código Civil como
um modelo societário “não personificado”.
3. Daí afirmar-se unissonamente que a sociedade em conta de participação não pode
participar de relações jurídicas no âmbito material (por exemplo, firmando um contrato)
ou processual (demandando ou sendo demandada).
4. Reconhece-se que a relação jurídica processual é distinta e independente daquela que
constituiu seu objeto, isto é, da de direito material.
5. Desse modo, cada uma dessas relações – nas esferas material e processual – terão seus
pressupostos próprios.
6. Aqueles pressupostos ligados à relação de direito processual são conhecidos como
pressupostos processuais, entre os quais se destacam, para os fins deste escrito, as capacidades
de ser parte (aptidão para ser sujeito na relação jurídica de direito processual) e processual
(possibilidade de exercitar os direitos processuais no plano processual).
7. A lei processual estende excepcionalmente a capacidade de ser parte a outros entes
despersonalizados, que têm, então, a chamada personalidade judiciária, e terão capacidade
de estar em juízo desde que devidamente presentados.
8. Esse é o caso das sociedades sem personalidade jurídica, conforme o art. 12, VII, do
CPC.
9. Sendo a sociedade em conta de participação uma das espécies das sociedades não
personificadas, como prevê o próprio Código Civil, conclui-se, em simples silogismo, que
terá personalidade judiciária, podendo demandar e ser demandada.
10. Os óbices materiais à sociedade em conta de participação são insuficientes para
impedi-la de figurar no processo, na exata medida em que a relação jurídica processual é
distinta da de direito material; os vícios de uma não se transmitem a outra.

14.6. Referências
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. São Paulo:
RT, 2006.
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975.
v. 1, t. I.
BULGARELLI, Waldírio. Sociedades Comerciais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1998.
BÜLOW, Oskar von. La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales. Buenos
Aires: EJEA, 1964.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2.
_______. Manual de Direito Comercial. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
COSTA, José Maria da. A Sociedade em Conta de Participação no Direito de Empresa no Código
Civil de 2002. Dissertação de mestrado. Orient. Teresa Arruda Alvim Wambier, PUC/SP, 2006.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Jus Podium, 2008.
DONOSO, Denis. Sociedade em Conta de Participação. Uma Alternativa de Investimento e de
Capitalização da Empresa. Jus Navigandi. Teresina, ano 10, no 894, 14/12/2005. Disponível em:
www.jus.com.br. Acesso em: 01/03/2010.
D e n i s D o n o s o | G l a u c o G u m e r a to R a m o s 197

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. 2. ed. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2003.
MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1974. v. 2.
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de Processo Civil e Legislação
Processual em Vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1.
15
A POLÊMICA DA CHAMADA
“TRAVA BANCÁRIA”: EFEITOS DA
ALIENAÇÃO E CESSÃO FIDUCIÁRIA
DE RECEBÍVEIS EM GARANTIA
NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Ecio Pe rin J u nio r1

Sumário: 15.1. Introdução. 15.2. A preservação da empresa como pressuposto fundamental da recu-
peração e a redução do risco de default das obrigações, com o consequente fortalecimento do
sistema de garantias. 15.3. Da operação de empréstimo via cessão fiduciária de direitos creditórios.
15.4. Conceito e natureza da alienação fiduciária e cessão fiduciária. 15.5. A relativização do pacta sunt
servanda na excepcionalidade da recuperação judicial. 15.6. Considerações finais. 15.7. Referências.

15.1. Introdução

A
questão, objeto da polêmica, gira em torno da propriedade fiduciária, que será
mais adiante analisada. Mas, antes disso, cumpre esclarecer que os tribunais esta-
duais com decisões conflitantes vem sistematicamente excluindo esses créditos do
âmbito de incidência da norma falitária,2 estendendo a aplicação do próprio comando do
art. 49. Não há, ainda nesse instante, decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,
gerando larga insegurança jurídica.
Nesse diapasão, as questões que se levantam são as seguintes: 1) Quais são os limites de
incidência da norma, considerando o princípio maior da preservação da empresa? 2) Seria
razoável a inclusão dessa espécie de crédito no plano de recuperação judicial, impondo a
seus credores os mesmos efeitos daqueles sujeitos à empresa recuperanda?
Outra questão, não menos polêmica: Com a exclusão dessa espécie de créditos dos efeitos
da recuperação e a sistemática migração que se percebe na prática, dos créditos hipotecários

1.  Doutor e Mestre em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/SP. Especialista em Direito
Empresarial pela Università degli Studi di Bologna. Sócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial –
IBRADEMP. Membro Efetivo da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP.
2.  Baeta, Zínia. Trava Bancária – Empresas não Conseguem Cancelar os Contratos. In: jornal Valor Econômico, de
06/07/2010. Segundo a reportagem, as empresas em recuperação judicial não têm conseguido na Justiça desfazer a
operação que o mercado denominou “trava bancária”. Em uma pesquisa realizada a pedido do Ministério da Justiça
pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), por meio da qual se avalia a Lei no 11.101/2005, os pesquisadores levantaram o
tema nos 27 Tribunais de Justiça do país, e viram que há 90 processos sobre a questão nas Cortes, tendo como parte
37 diferentes instituições financeiras. Do total de julgamentos, os tribunais foram favoráveis aos bancos em 53 casos,
excluindo-os da recuperação judicial. Em apenas 13 decisões, os magistrados liberaram as empresas da trava bancária.
A maioria das decisões – 80% do total – foram proferidas pelos tribunais do Sudeste do país.

198
Ec i o P e r i n J u n i o r 199

para as chamadas cessões fiduciárias de recebíveis em garantia, não estariam colocando em


risco o próprio princípio norteador da lei, previsto no art. 47?
Um dos fatores geradores dessa controvérsia reside no fato de que os credores deste tipo de
garantia são as instituições financeiras, que atuam como fomentadoras da própria atividade
empresarial no país. Em que pese tal fato, não podemos nos olvidar que tais instituições
possuem a faculdade e não a obrigatoriedade de conceder créditos, conforme avaliação de
riscos, criteriosamente estabelecidos, ou seja, antes de conceder crédito, elas analisam a
capacidade de pagamento do devedor solicitante do crédito, levando-se em conta seu fluxo
de caixa, suas experiências de crédito anteriores, de sua situação cadastral (SPC, Serasa e
CADIN), sua capacidade de gerar receitas para honrar seus compromissos financeiros,
entre outras variáveis.
Adicionalmente as instituições requerem, na maioria dos empréstimos, garantias
suplementares, visando garantir-se para uma futura perda de capacidade de pagamento
dos mesmos, portanto, não podemos identificá-las como vulneráveis nessa relação com o
devedor-tomador do crédito.
Outra questão não menos importante recai sobre o espírito da lei, pisado e repisado ao
longo deste trabalho, que consiste na ideia da preservação, como forma de manutenção da
fonte produtora, para a consequente preservação dos empregos, da arrecadação de tributos
e circulação de bens ou serviços, distanciando-se dos efeitos da quebra, buscando separar a
defesa dos interesses da empresa, uma vez que exerce importante função social, da aplicação
rígida da norma aos atos praticados pelo empresário.
Diante das questões suscitadas, passaremos novamente a abordar o princípio da pre-
servação da empresa como norteador da legislação falimentar. O que deve prevalecer? O
direito dos credores decorrentes de cessões fiduciárias em garantia ou a manutenção da
fonte produtora?

15.2. A Preservação da Empresa como Pressuposto


Fundamental da Recuperação e a Redução do Risco
de Default das Obrigações, com o Consequente
Fortalecimento do Sistema de Garantias

Um dos principais objetivos da Lei de Falências e Recuperação de Empresas (LFRE)


é ampliar o acesso ao crédito e reduzir seu custo no Brasil, ou seja, dar condições para a
diminuição do spread bancário.
Juros e spread bancários são temas econômicos relevantes e de interesse permanente.
Contudo, especialmente a partir da metade de 2003, eles foram elevados à condição de
quase uma obsessão nacional. E tudo indica que o assunto ainda permanecerá na mídia, e
também nas agendas de autoridades e dirigentes, por mais algum tempo.
Como em princípio a questão da redução dos juros básicos parece equacionada, as aten-
ções estão voltadas para a questão da redução do spread bancário. Até porque a queda dos
spreads tem sido muito mais lenta e certamente não se dá na mesma proporção da queda
dos juros básicos. Daí o nosso ceticismo com relação ao processo recuperatório, ou seja, não
pode ser tomado como justificativa para a manutenção, por parte dos tribunais, da exclusão
dos efeitos da recuperação judicial, do crédito de cessão fiduciária em garantia.
200 Direito Processual Empresarial

Certamente, esse fato reforça o que já é ponto pacífico de praticamente todas as análises.
Os spreads praticados pelos bancos são exorbitantes. Sem dúvida, esta é a percepção que
se tem ao examinar os dados disponíveis. Porém, não obstante a relevante contribuição de
algumas análises para o debate, é preciso avaliar e incorporar novos elementos para uma
melhor compreensão da questão do spread bancário.
O pensamento majoritário considera que a redução do spread bancário depende de uma
regulação adequada e de medidas para aumentar a transparência e concorrência no setor. As
principais iniciativas do BACEN nesta direção são: divulgar na internet informações sobre
os juros cobrados pelas instituições financeiras; aperfeiçoamento do COSIF para aumentar a
transparência dos balanços; estudo sobre a composição do spread; ampliação das informações
coletadas pelo sistema Central de Risco de Crédito, especialmente a inclusão de informações
positivas; portabilidade de informações cadastrais; redução de exigências burocráticas etc.
Não restam dúvidas de que regulação, concorrência e transparência são requisitos essen-
ciais para assegurar o bom funcionamento de qualquer setor da economia. Também ninguém
contesta que as medidas em debate não sejam impulsionadoras da redução dos spreads. Porém,
entendemos que elas são insuficientes para produzir os resultados esperados por todos.
Em nosso ponto de vista a questão do spread bancário deve ser tratada no contexto da
política de preços praticada pelos bancos. Trata-se de uma visão bastante óbvia, já que o
spread é um dos meios utilizados no pagamento do preço dos serviços financeiros. Porém, na
prática não é isso que se percebe, principalmente quando abordamos a questão no universo
do direito falimentar, em especial da recuperação de empresas.
Não se pode, por outro lado, afirmar categoricamente que a segurança na recuperação
do crédito seja fator determinante do custo de obtenção de recursos (dinheiro), uma vez
que depende de uma complexidade de fatores econômicos, políticos e sociais, que não con-
seguiremos analisar integralmente nos limites deste trabalho.
Todavia, é inegável que a capacidade de recuperação de crédito compõe a chamada “taxa
de risco”, que é levada em consideração para a formação do preço da disponibilização do
capital, os malfadados juros.
Para a teoria econômica, maiores chances na recuperação do crédito implicam menor
risco, o que tende a fomentar a circulação do crédito a custos mais baixos. Quanto maior a
disponibilização de capital, como mencionado, menores serão os juros, nessa espiral eco-
nômica virtuosa.
A redução dos juros é uma das componentes essenciais para o desenvolvimento econô-
mico e viabiliza o investimento a um custo menor, num ciclo gerador de riquezas. O menor
custo da produção implica baixa do preço do produto final em benefício do consumidor,
desde que a atividade econômica como um todo esteja inserida num sistema concorrencial
saudável, o que se procura obter através de leis antitruste3 e órgãos governamentais de defesa
da concorrência que, principalmente nos últimos anos, têm cumprido, com muito acerto e
competência, sua função.

3.  A repressão civil decorre da atribuição genérica de responsabilidade pela indenização dos danos derivados de
ilícitos (art. 159 do Código Civil de 1916). Da responsabilidade administrativa cuida a Lei no 8.884/1994. A repressão
penal concentra-se no art. 178 do Decreto-lei no 7.903/1945, que define os crimes de concorrência desleal, e nos
arts. 4o a 7o da Lei no 8.137/1990, que tipificam os crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo.
Ec i o P e r i n J u n i o r 201

Portanto, para atingir esse objetivo, ou seja, a busca pela redução do spread bancário,
pode haver a limitação na capacidade de soerguimento da empresa em crise? Esta é a aná-
lise que se deve promover no debate da sujeição ou não da cessão fiduciária aos efeitos da
recuperação judicial. Senão vejamos.
As transformações do sistema de produção no século XIX registraram duas mudanças
fundamentais: o aparecimento de novos protagonistas e um novo perfil do conflito de
interesses econômicos. O conflito de interesses econômicos tomou um caráter efetivamente
mundial.
O século em questão se caracterizou pelo aparecimento da empresa, em seu sentido
contemporâneo, do consumidor, individual ou coletivamente organizado, e do Estado, como
detentor de uma margem de poder que lhe permitiu alterar as condições operacionais eco-
nômicas em que se moveram os diversos interesses privados.
A organização dos interesses econômicos no capitalismo moderno manifestou-se na
constituição da empresa, no remodelamento do aparelho administrativo do Estado e nas
regulamentações dos usos do trabalho, sendo encaminhada pela generalização do uso do
crédito para movimentar recursos na produção,4 e pela separação entre os compromissos
com as pessoas na qualidade de trabalhadores e cidadãos.
A institucionalidade com que se realizam a oferta e a procura obriga-nos a examinar
em que consiste a atividade empresarial como fonte produtora organizada para a circulação
de bens ou serviços, o Estado como fonte arrecadadora de tributos e o trabalhador como
elo fundamental da atividade empresarial. Feita esta análise, poderíamos entender qual o
sentido pragmático da preservação da empresa.5
Rubens Requião,6 tratando do tema da preservação da sociedade comercial, já em 1959,
discorria sobre a importância da preservação da empresa destacando que “sendo a sociedade
e sua emprêsa um repositório de interêsses privados e gerais, com alta e relevante função
social, sua extinção constitui fato grave, que sòmente em casos extremos deve ser consentida.”
Por sua vez, Nelson Abrão,7 descrevendo o instituto da preservação da empresa, no então
Projeto de Lei no 4.376/1993, discorreu sobre o tema da seguinte forma:

Modelou o Projeto no 4.376/93 e particularmente o substitutivo oferecido maneiras singulares que dis-
ciplinam a empresa na fórmula desenvolvida visando preservá-la dos efeitos danosos que se irradiam a
partir do momento em que se configura o estado de crise. Aproxima-se remédio de largo espectro que
tem o condão de separar o joio do trigo, numa radical mudança d’água para o vinho, na exata quanti-
ficação dos aspectos negativos e nos vetores que levarão a empresa ao encontro do seu objeto social.

Sem dúvida, o princípio da preservação da empresa encontra apreciação de fundamental


importância no campo do direito falimentar, possibilitando ao seu operador proteger os

4.  Eis aqui, talvez, a raiz da discussão sobre o tema da inclusão ou não da cessão fiduciária nos efeitos da recuperação
judicial. A facilidade na obtenção de crédito capaz de financiar as empresas em estado de crise econômico-financeira,
para a obtenção de valores substanciais à composição de seu fluxo de caixa, debilitado.
5.  Cf. Perin Junior, Ecio. Preservação da Empresa na Lei de Falências. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 33.
6.  Requião, Rubens. A Preservação da Sociedade Comercial pela Exclusão do Sócio. Tese apresentada para o concurso
à Cátedra de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade do Paraná. Curitiba, 1959. p. 191.
7.  Abrão, Nelson. A Continuação do Negócio na Falência. 2. ed. rev., ampl. e atual. por Carlos Henrique Abrão.
São Paulo: Leud, 1998. p. 168-169.
202 Direito Processual Empresarial

interesses sociais em benefício da comunidade, inclusive garantidos constitucionalmente.


É inegável que a sorte da empresa não pode ficar jungida à simples conduta do empresário,
como se entre eles houvesse uma relação dominial, a preservação da empresa de fato deve ser
um centro autônomo de interesses, cuja intangibilidade deve ser incessantemente perquirida,
sem prejuízo da punição e do afastamento do empresário.
Dentro dessa concepção saneadora e recuperatória da empresa, verdadeira pedra angular
do direito falimentar contemporâneo, materializado pelo princípio constante no art. 47, a
liquidação deve ser considerada como instituto residual, aplicável quando inviáveis as tentativas
de saneamento e recuperação da empresa, como esclarece Mario Ghidini. Segundo o autor, 8

a empresa é um organismo produtivo de fundamental importância social; essa deve ser salvaguardada
e defendida, enquanto: constitui o único instrumento de produção de (efetiva) riqueza; constitui o
instrumento fundamental de ocupação e de distribuição de riqueza; constitui um centro de propulsão
do progresso, também cultural, da sociedade.

Já discorremos a respeito do tema preservacionista em nossa tese de doutoramento,


tratando-o inclusive como questão de dignidade da pessoa humana, senão vejamos:

Um sistema jurídico concursal moderno que se pretende eficaz deve adequar seu procedimental a um crité-
rio não exclusivamente creditício, mas sim, sob uma visão holística, como forma de concorrência de todos
os interesses dos vários atores implicados na situação de crise econômica da empresa. A idéia utópica de
sistematizar todas as hipóteses de instrumentalização da recuperação da empresa, dando um tratamento
legal unitário, obriga o sistema concursal a criar um conjunto flexível de soluções adaptáveis, alinhado com
diversas circunstâncias que possa apresentar a crise econômica do devedor, dando prioritariamente ênfase à
possibilidade da recuperação extrajudicial.9 Essa prioridade em relação à falência, em última análise, busca
a preservação da empresa como organismo vivo e produtivo que é.10

Dentro dessa perspectiva, é fácil notar o papel essencial que a empresa exerce sobre a
economia nacional, devendo prevalecer a sua preservação, impondo-se por via de consequên-
cia maiores restrições aos direitos dos credores. O debate que se instala, e mais adiante será
analisado, é: o interesse público da preservação da empresa, dentre outros, deve prevalecer
em relação ao interesse privado dos credores nesse estado de exceção em que se encontra a
empresa em crise? Desde já nos posicionamos pela prevalência da preservação apoiada no
princípio constitucional da proporcionalidade.
No debate da legislação francesa que influenciou profundamente nossa legislação fali-
tária, Georges Ripert e René Roblot11 manifestaram-se indiretamente quanto ao princípio
constitucional da proporcionalidade vinculado ao da razoabilidade, quando salientam que

o interesse particular dos credores é, hoje, confrontado com exigências diferentes, senão contraditórias,
que impõem a procura de um novo equilíbrio. Qualquer que seja a imprecisão da noção de empresa, o

8.  Ghidini, Mario. Lineamenti del Diritto dell’Impresa. Milão: Giuffrè, 1978. p. 77.
9.  O que era expressamente considerado “ato de falência” no Decreto-lei no 7.661/1945, art. 2o, inciso III, também
chamada de “concordata branca”. Essa observação serve apenas para ilustrar o espírito solutório da lei anterior e o
perfil recuperatório da novel legislação.
10.  Perin Junior, Ecio. Ob. cit., p. 41.
11.  Ripert, Georges; Roblot, René. Traité Élémentaire de Droit Commercial. 15. ed. Paris: LGDJ, 1997. tomo II, p. 630.
Ec i o P e r i n J u n i o r 203

legislador e a prática estão doravante preocupados em evitar as conseqüências importantes de ordem


social e econômica, ou política que resultam da desaparição de um patrimônio produtivo.

Dessa forma, insistimos que o interesse social envolvido na preservação da empresa deve
ser o foco de atenção do aplicador da lei e dos operadores do Direito pátrio. Entretanto, não
se pode considerar factível a construção de um sistema concursal moderno, sem incluir nele,
ainda que como recurso extremo, só utilizável quando qualquer outro tenha fracassado, a
figura da falência.
E, nessa linha de raciocínio a Constituição Federal de 1988 autoriza que a norma (infra-
constitucional, no caso a Lei no 11.101/2005) restrinja ou mesmo limite o interesse particular,
em determinadas situações (como é o caso da excepcionalidade da empresa em crise), em
favor do interesse público. Não seria a supremacia, mas, sim, a prevalência do interesse
público em relação ao interesse privado. Nesse caso, sempre deverá estar presente a obser-
vância da proporcionalidade (razoabilidade), vedação ao excesso e preservação do chamado
núcleo essencial.12
Como paradigma da questão central objeto da polêmica instalada com a cessão fiduciária
em garantia, como dissemos, o princípio da proporcionalidade13 tem destaque na interpre-
tação da norma falitária. Houve, sem dúvida, notória interferência do mercado financeiro
na elaboração da lei, que se mostrou determinante para uma mudança de rumo destinada
a preservar os créditos de origem financeira dos efeitos da recuperação judicial, conforme
se pode verificar da simples leitura do art. 49, §§ 3o e 4o, da LFRE.
Como justificativa para a diminuição do spread bancário em nosso país, houve o favore-
cimento das instituições financeiras, isso é fato. Contudo, tal favorecimento tem se mostrado
ineficaz quanto à pretensa redução de juros, proporcionando em realidade um dos maiores
obstáculos para o êxito de muitos processos de recuperação judicial, colocando em risco o
sucesso da própria lei falitária. E, nesse sentido, percebe-se que as próprias decisões judiciais,
por exemplo, têm ampliado o prazo de suspensão de 180 dias previsto nos arts. 6o , § 4o, e 49,
§ 3o (prazo este improrrogável), objetivando a manutenção de bens considerados essenciais
no estabelecimento da empresa recuperanda.14

12.  A resolução de conflito de princípios jurídicos e do conflito de valores está relacionada à ponderação, aplicando-se
o princípio ou o valor na medida do possível. O princípio da razoabilidade, basicamente, se propõe a eleger a solução
mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas
que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais. Sua utilização autoriza a interpretação de que o direito
possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei
fosse interpretada “ipsis litteris ipsis facti”, ou pela fria letra do texto legal.
13.  O princípio da proporcionalidade strito sensu impõe o estabelecimento de uma correspondência entre o fim a ser
alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível. Isso significa,
acima de tudo, que não se fira o “conteúdo essencial” (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito
intolerável da dignidade humana.
14.  Inclusive há decisões do TJ/MS (por exemplo, Agravo de Instrumento 2010.022620-3) que determinam a liberação
dos valores das contas desde que a empresa caucione o juízo. Para o tribunal, há a previsão legal de substituição de
garantia nesses casos, consoante preconiza o § 5o do art. 49 da Lei no 11.101/2005. Conforme observam as decisões,
as duplicatas caucionadas dizem respeito à venda de produtos, ou seja, trata-se de capital de giro não podendo ser
confundido com bens de capital. De acordo com o relator, no exemplo citado, “o crédito da agravante é garantido por
fidúcia de duplicatas que são oriundas do capital de giro e não sobre os bens de capital; retirar o capital de giro da
agravada é o mesmo que determinar a impossibilidade de qualquer recuperação judicial”.
Trata-se de um frigorífico de
padrão internacional, prossegue o desembargador, voltado à produção em grande escala com aproximadamente 600
204 Direito Processual Empresarial

Retomando-se a questão constitucional, o grande dilema que aflige os operadores do


Direito é representado pela atualidade de conflitos que se instala entre princípios consti-
tucionais. Isto porque, por ocuparem mesma posição na hierarquia normativa, devem ser
igualmente obedecidos.
Como esclarece Willis Santiago Guerra Filho,15 sobre a proporcionalidade como “princípio
dos princípios”, capaz de buscar uma solução intermediária de compromisso, senão vejamos:

O que de fato se preconiza é o recurso a um “princípio dos princípios”, o princípio da proporcionalidade,


que determina a busca de uma “solução de compromisso”, na qual se respeita mais, em determinada
situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s)
faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu “núcleo essencial”, onde se encontra
entronizado o valor da dignidade humana. Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma
individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula política
adotada por nosso constituinte, a do “Estado Democrático de Direito”, pois sem a sua utilização não se
concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos interesses
individuais, coletivos e públicos.

Contudo, sem demonizar o debate e transformá-lo numa questão maniqueísta onde se


reduziria a discussão erroneamente a simples posições antagônicas entre o “bem” (interesse
público da preservação da empresa) e o “mal” (interesse privado dos credores), não há que
se falar em irrestrita supremacia do interesse público sobre o privado, eis que o público só
poderá prevalecer em determinadas condições que não impliquem negação absoluta dos
interesses privados (ideias, repise-se, de preservação do núcleo essencial e de vedação do
excesso na restrição). 
Ao mesmo tempo, deverão empenhar-se na “ponderação de princípios” – o da conser-
vação e da função social da empresa, o da dignidade da pessoa humana e da valorização
do trabalho e o da segurança jurídica e da efetividade do Direito –, através do “teorema de
colisão” de Alexy,16 para o qual, diante de um choque de princípios, as circunstâncias fáticas

funcionários e um abate mínimo diário de 400 bois, cujo custo gira em torno de 500 mil reais por dia de trabalho. Para
este caso, complementa o relator, “o que deve ser observado é que há a possibilidade de substituição de garantia, até
porque tais acontecimentos fazem parte do risco da atividade bancária, à qual a instituição financeira está sujeita”.
Por
esta razão, o relator decidiu que todos os valores eventualmente recebidos em pagamento das garantias deveriam
permanecer em conta vinculada durante o período de suspensão, conforme prevê o § 4o do art. 6o, como determina
a parte final do § 5o do art. 49, todos da Lei de Falências. No mais, complementa, “os valores retidos ou debitados
da conta do frigorífico devem permanecer em conta vinculada, podendo ser utilizados para manutenção da própria
atividade de aquisição de gado vacum, pagamento de salários e demais encargos necessários à manutenção da
atividade, bem como para pagamento de fornecedores dos animais vacum já abatidos anteriormente ao pedido de
recuperação judicial, tudo sob a supervisão do administrador judicial e com autorização do juízo, demonstrando a
utilização real dos valores para os fins expostos”, finalizou.
15.  O Princípio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no Brasil. Artigo publicado no
Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 10/05/2003, p. 2.
16.  O objetivo de Robert Alexy com sua teoria sobre direitos fundamentais não é alcançar exatamente uma
homogeneização de cada ordem jurídica fundamental. Seu objetivo, na verdade, é o de descobrir as estruturas
dogmáticas e revelar os princípios e valores que se escondem atrás das codificações e da jurisprudência. Isto porque,
em qualquer lugar que existam direitos fundamentais, se colocam problemas semelhantes como, por exemplo, as
diferenças estruturais entre os direitos sociais e os políticos. Neste caso, ele indaga: Quem seria o titular desses direitos
fundamentais? Poderiam ser restringidos? Qual deve ser a intensidade do controle da Corte Constitucional sobre o
legislador? A teoria de Alexy procura dar resposta a essas indagações com pretensão de cientificidade. In: Alexy, Robert.
Colisão e Ponderação como Problema Fundamental da Dogmática dos Direitos Fundamentais. Palestra proferida na
Casa Rui Barbosa, em 10/12/1998. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
Ec i o P e r i n J u n i o r 205

determinarão qual deve prevalecer, pois “possuem uma dimensão de peso”, verificável caso a
caso. Para isso defende que os direitos fundamentais possuem caráter de princípios e, nessa
condição, eles eventualmente colidem, sendo assim necessária uma solução ponderada em
favor de um deles. Para tanto considera os princípios como um mundo de dever ser ideal,
isto é, não diz como as coisas são, mas como se as deve pensar, com o objetivo de evitar
contradições.
Nota-se, a partir do exposto, que no plano dogmático de identificação constitucional não
se sustenta, portanto, a tese indiscriminada de existência de um princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado. A ideia de supremacia do público só se verifica em
situações específicas e excepcionalíssimas, sempre dentro de condições definidas e limitadas
constitucionalmente. 
E mais, ainda quando referida prevalência do interesse público se manifesta, constitucio-
nalmente, legalmente ou mediada pelo juiz competente, como critério de solução de colisão
de interesses (preservação da empresa versus direito do credor cessionário fiduciariamente
ser excluído dos efeitos da recuperação judicial) ou bens constitucionais, ela não poderá ser
absoluta, eis que utilizada como medida de ponderação (razoabilidade).
A recuperação judicial busca proporcionar a reestruturação da empresa para permitir
a superação da crise econômico-financeira, sendo que sua reorganização exige uma série
de medidas destinadas a permitir a viabilidade do empreendimento, capacitação técnica e
gerencial da administração, credibilidade e transparência interna e externa da administra-
ção com regras claras de governança corporativa e sustentabilidade, estrutura de capital e
organização patrimonial, bem como a capacidade de acesso a capitais e créditos.
Entretanto, em grande parte dos processos de recuperação judicial os planos de recu-
peração limitam-se à ampliação dos prazos para o pagamento das dívidas e o “hair cut”
(deságio) que na prática variam de 70% a 90% sobre o valor da dívida, apresentando soluções
que se mostram, muitas vezes, incapazes de permitir a reestruturação necessária à efetiva
superação da crise. Passemos, pois, a abordar a operação em si.

15.3. Da Operação de Empréstimo Via Cessão


Fiduciária de Direitos Creditórios
Feitas as observações sobre os princípios legais e constitucionais que regem a questão,
passamos a discorrer sobre a cessão fiduciária. Trata-se de operação de empréstimo utilizada
pelas instituições financeiras, justamente para evitar a sujeição aos efeitos da recuperação
judicial materializando-se através da emissão de CCBs (cédula de crédito bancário) com
garantia de cessão fiduciária de direitos creditórios.17 Assim, essas operações, em tese, apre-
sentariam riscos menores e poderiam ser praticadas a juros reduzidos, beneficiando tanto
instituições financeiras como tomadores de crédito, com a possibilidade concreta de agilizar
a cobrança, a diminuição do risco e do custo da operação.

17.  A CCB é título de crédito em que se consubstancia operação de crédito financeiro de qualquer espécie, por
meio do qual o emitente do título obriga-se a pagar ao credor (que é uma instituição financeira ou entidade a esta
equiparada) quantia em dinheiro, certa e líquida, exigível no seu vencimento.
206 Direito Processual Empresarial

Por seu turno, a cédula de crédito bancário, utilizada nessas operações, é título de cré-
dito, emitido por pessoa física ou jurídica, que representa uma promessa de pagamento em
dinheiro em benefício de instituição financeira. Essa cártula está sujeita às regras gerais do
direito cambiário, entretanto, possui determinadas especificidades que visam dar celeridade
ao exercício do direito de crédito por parte do credor, bem como sua respectiva cobrança
em juízo.
O título de cédula de crédito bancário admite todas as formas de garantia, sendo que uma
dessas é a cessão fiduciária de direitos creditórios, através da qual a devedora e tomadora
do empréstimo cede a titularidade de determinados créditos que possui para a instituição
financeira, até a liquidação total do débito.
Em síntese, a instituição financeira empresta dinheiro à devedora, que, por sua vez,
transfere a titularidade dos créditos que possui para a instituição financeira em garantia
do negócio.
Dessa forma a operação se torna vantajosa na perspectiva das instituições financeiras em
decorrência do art. 49, § 3o, da LFRE, segundo o qual credores de propriedade fiduciária de
bens móveis não estariam sujeitos ao procedimento de recuperação judicial, prevalecendo
seus direitos sobre o bem dado em garantia e as condições contratualmente previstas.
Ao contratar tal empréstimo, comumente fica estabelecido entre as partes que o valor
emprestado – os créditos cedidos a título de garantia –, bem como outros valores operados
pela devedora, são segregados em depósito em conta sob a administração daquela instituição
financeira, garantindo, por via de consequência, a chamada trava bancária.
Portanto, a polêmica reside no fato de que, ao outorgar esse verdadeiro (fast track) pri-
vilégio às instituições financeiras, elas poderão imediatamente expropriar do patrimônio
da devedora-recuperanda, por exemplo, fluxo de caixa presente, e inclusive futuro, uma vez
que não estariam sujeitos ao plano recuperatório, o que agrava a situação da empresa. Por
outro lado, os demais credores estarão obrigatoriamente submetidos à moratória estabelecida
no momento da aprovação do plano e deverão aguardar o cumprimento do estabelecido na
novação do plano de recuperação judicial.
Em resumo, quando a instituição financeira dá aquela garantia como forma de paga-
mento, a atividade da devedora-recuperanda fragiliza-se ainda mais, pois aqueles valores
que seriam destinados ao caixa da empresa para pagamento dos demais credores que estão
sujeitos a par conditio creditorum serão apropriados imediatamente como forma de cum-
primento da obrigação perante a mesma.
Esse verdadeiro privilégio que gerou uma quantidade considerável de ações judiciais18-19

18.  Dentre as teses levantadas nos tribunais, uma que destacamos diz respeito à caracterização das operações
em questão como sendo de penhor mercantil e não a cessão fiduciária – e com base nessa argumentação as
empresas tentam a liberação dos seus créditos e a inclusão dos bancos no quadro geral de credores da recuperação
judicial.
Recentemente a interpretação desse dispositivo legal foi enfrentada pelo TJ/RJ, de forma favorável às empresas.
Os desembargadores da 2a Câmara Cível liberaram 50% dos recebíveis futuros de duas empresas em recuperação
judicial, com fundamento no chamado “princípio da preservação da empresa” e da função social do contrato, que
não pode conter cláusulas abusivas. Os magistrados concluíram que a empresa poderia encerrar suas atividades se
não pudesse usufruir dos recursos provenientes de seu faturamento.
19.  Em decisão proferida pelo TJ/ES, acerca da sujeição do credor garantido por cessão fiduciária de títulos de créditos
aos efeitos da recuperação judicial o tribunal entendeu que “se a legislação admite a cessão fiduciária tanto de coisa
móvel quanto, como no caso em apreço, de títulos de crédito, deveria esta última hipótese também estar prevista, de
Ec i o P e r i n J u n i o r 207

contra as instituições financeiras tem sobremaneira contribuído para o fracasso do processo


recuperatório, uma vez que deixa, nos termos do art. 47, de viabilizar a superação da crise
econômico-financeira da devedora-recuperanda.
E, perigosamente, em nossa opinião, aos poucos os tribunais vêm consolidando o enten-
dimento de que a “trava bancária” e a consequente expropriação da garantia da cessão
fiduciária de direitos creditórios é legal e deve ser respeitada.

15.4. Conceito e Natureza da Alienação


Fiduciária e Cessão Fiduciária
Qual é o conceito de alienação fiduciária? Entende-se por alienação fiduciária aquele
negócio jurídico em que uma das partes (fiduciante, devedor), proprietária de um bem,
aliena-o em confiança para outra (fiduciário, credor), que, por sua vez, se obriga a devolver-
lhe a propriedade do mesmo bem nas hipóteses previstas em contrato. Consiste, ainda, na
operação em que, recebendo alguém financiamento para a aquisição de bem móvel durável,
aliena esse bem ao financiador, em garantia do pagamento da dívida contraída.
É, portanto, um contrato pelo qual uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o
adimplemento da obrigação, mantendo-se na posse direta, obriga-se a transferir a proprie-
dade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra pessoa, o credor fiduciário, que
fica adstrito a retransmitir o direito de propriedade ou a titularidade do direito ao devedor
fiduciante, assim que paga a dívida garantida. Trata-se de um contrato intermediário que
instrumentaliza outros contratos, tornando possível a realização de um negócio-fim.
O instituto originário do direito romano (“Lei das XII Tábuas”),20 é considerado um
pacto de efeito moral, fundado na consciência e lealdade do fiduciário, sem força obrigatória.
Desta forma, inicialmente, a “fidúcia” importava só uma obrigação moral, dependendo sua
execução da confiança do “no acipiente”.21 Foi incluído nas primeiras leis do direito lusitano
e nas Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, porém, não restou previsto no Código
Civil Napoleônico de 1804 e nem no Código Civil brasileiro de 1916.
José Carlos Moreira Alves, ao se debruçar sobre o instituto da fidúcia romana, conclui
que se tratava de um contrato pelo qual alguém (fiduciário) recebia de outrem (fiduciante) a
propriedade sobre uma coisa infungível; mediante “a mancipatio ou a in iure cessio”, criando

modo expresso pela lei específica, como excluída dos efeitos da recuperação judicial, o que não é o caso”. Essa linha
de raciocínio faz ainda mais sentido quando se constata que o legislador excluiu apenas e tão somente as garantias
fiduciárias recaídas sobre bens (leia-se “coisas”) de propriedade da empresa em recuperação, tais como máquinas,
equipamentos, veículos e imóveis. Tanto é assim que esse mesmo dispositivo legal ainda reafirma que prevalecerão
seus direitos de propriedade “sobre a coisa”. Ora, ao se valer do termo “coisa”, a lei só faz reforçar o conceito de
proprietário fiduciário nele inscrito para destacar que a exceção ao regime da recuperação judicial se destina apenas
a assegurar o direito que o credor, na condição de proprietário que é, possui sobre coisas (bens móveis ou imóveis)
cuja propriedade lhe foi transferida por alienação fiduciária. Nada de novo, pois tal orientação se compatibiliza com
o próprio sistema da legislação falimentar, eis que a proteção apenas ao proprietário fiduciário, dada pela exclusão de
seu crédito da recuperação judicial, nada mais é do que a antecipação de uma segurança – que ele já tem – de não
ver sua coisa, que lhe foi alienada fiduciariamente, sujeita a uma eventual arrecadação na falência.
20.  “A fidúcia, instituto jurídico que repousa exclusivamente na lealdade e honestidade de uma das partes, o
fiduciário, correspondente, por isso mesmo, à boa-fé e confiança nele depositada pelo outra parte, o fiduciante, tem
a sua origem no Direito romano, que a hauriu na Lei das XII Tábuas, vindo a ser encontrada em textos interpolados
do Digesto” (Restiffe Neto, Paulo. Garantia Fiduciária. 2. ed. São Paulo: RT, 1976. p. 1).
21.  Cf. Cruz e Tucci, José Rogério. Processo Civil: Realidade e Justiça. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 1-2.

208 Direito Processual Empresarial

um vínculo obrigacional (espécie de “pactum”) relacionado ao ato de entrega, restituindo-a


ao fiduciante ou dando-lhe determinada destinação.22-23
Por seu turno, Orlando Gomes leciona que a alienação fiduciária em garantia é “o negócio
jurídico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da dívida, transmite ao credor a
propriedade de um bem, retendo-lhe a posse direta, sob a condição resolutiva de saldá-la”.24
Para Fábio Ulhoa Coelho,25 a alienação fiduciária em garantia não se confunde com a
propriedade fiduciária:

são institutos diferentes, embora contíguos. O primeiro é o instrumento de constituição do segundo.


Assim como não se identificam o contrato de penhor com o penhor propriamente dito, nem o contrato
de hipoteca com a hipoteca, o instrumento contratual de constituição da garantia fiduciária é algo diverso
da garantia mesma. A alienação fiduciária em garantia é negócio jurídico. Aproxima, portanto, duas
partes, o credor-fiduciário e o devedor-fiduciante. Os direitos e obrigações que mutuamente se outorgam
são relativos. Sua disciplina se encontra no direito das obrigações. Já a propriedade fiduciária é espécie
de direito real em garantia. O proprietário fiduciário e o possuidor fiduciante têm, perante terceiros
direitos absolutos derivados do domínio ou da posse. Sua disciplina ambienta-se no direito das coisas.26

Discute-se muito a natureza jurídica (bancária) do contrato, muito embora predomine


na jurisprudência e na doutrina o entendimento de que é indispensável a qualidade de
instituição financeira para contratar, em garantia de mútuo, a alienação fiduciária de bem
do mutuário.
Alguns doutrinadores entendem que, muito embora esse negócio jurídico tenha sido
introduzido no ordenamento por lei disciplinadora do mercado de capitais, seria possível
afirmar que o contrato não é exclusivo de banco, podendo qualquer credor garantir-se por
esse instrumento.
Isso porque se deve fazer uma análise do art. 17 da Lei no 4.595/1964 (LRB), dispositivo
que circunscreve as atividades típicas bancárias. Neste sentido, o art. 17 assim se pronuncia:

Consideram-se instituições financeiras, para efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas
ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de

22.  Cf. Moreira Alves, José Carlos. Direito Romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. II, p. 125.
23.  O sistema de garantias no direito romano era distinto do direito atualmente concebido. As garantias pessoais
eram muito mais difundidas do que as reais. Esta distinção entre garantias reais: as que garantem o cumprimento de
uma obrigação através da constituição, em favor do credor, de direito real sobre a coisa do devedor – e as garantias
pessoais: aquelas pelas quais garante-se o cumprimento de uma obrigação por outra relação jurídica pessoal.
24.  Gomes, Orlando apud Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr,
2008. p. 1.021.
25.  In: A Cessão Fiduciária de Títulos de Crédito ou Direitos Creditórios e a Recuperação Judicial do Devedor Cedente,
artigo publicado e capturado do site: http://www.fiscolex.com.br, em 16/03/2011.
26.  Como esclarece José Carlos Moreira Alves: “A alienação fiduciária em garantia é, tão-somente, o contrato que
serve de título à constituição da propriedade fiduciária que – esta, sim – é a garantia real criada, em nosso direito,
pelo art. 66 da Lei 4.728, modificado, posteriormente, pelo Dec.-Lei 911. Portanto, como ocorre no sistema jurídico
brasileiro com as garantias reais até então conhecidas, há, de um lado, o contrato que serve de título a ela (contrato
de penhor, contrato de hipoteca, contrato de anticrese, alienação fiduciária em garantia), e, de outro, a garantia real
cujo título é um desses contratos (o penhor, a hipoteca, a anticrese, a propriedade fiduciária). Feita essa distinção, o
instituto (...) se aclara, até porque toma relevo – que nem a lei nem a doutrina lhe dão, ao contrário do que ocorre com
o penhor, a anticrese e a hipoteca – a garantia real propriamente dita (a propriedade fiduciária), em face da alienação
fiduciária em garantia que é simplesmente o título que dá margem à sua constituição, tal qual os contratos de penhor,
de anticrese e de hipoteca” (In: Da Alienação Fiduciária em Garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 46).
Ec i o P e r i n J u n i o r 209

recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor


de propriedade de terceiros (grifos nossos).

Se a alienação fiduciária em garantia se encontrasse compreendida entre as operações


ali descritas, então somente aos bancos estaria autorizado contratá-la. Caso contrário,
revelando-se a alienação fiduciária em garantia negócio estranho ao universo delineado
pelo conceito legal de atividade bancária, a qualquer mutuante seria lícito receber garantia
dessa natureza.
Todavia, a norma que tipifica as atividades que somente podem ser desenvolvidas por
instituição financeira restringe aos bancos o desenvolvimento de atividades com função
econômica de intermediação de recursos financeiros (conforme o art. 17 da Lei no 4.595/1964,
já mencionado), não havendo proibição direta de particulares celebrarem contrato de aliena-
ção fiduciária em garantia. Desta forma defende-se, em primeira instância, que a alienação
fiduciária em garantia não é negócio exclusivo de instituição financeira. Como negócio-meio
não cumpre nenhuma função econômica de intermediação de recursos monetários.
Saliente-se, ainda, que dentre as espécies de alienação fiduciária em garantia (como sendo
negócio fiduciário), pode ser classificado como “aquele no qual há uma transmissão de coisas
ou direitos que, economicamente, não tem em vista qualquer alteração no patrimônio do
adquirente, mas se destina a outros fins”.
Portanto, é contrato pelo qual um dos contratantes transfere um bem para o outro con-
tratante, sob condição de lhe ser restituído o bem após o pagamento de dívida de mútuo. O
mutuário (devedor fiduciante), para garantir certa dívida, dá em fidúcia/aliena ao mutuante
(credor-fiduciário) a propriedade de um bem de seu patrimônio. Essa alienação é em con-
fiança, para caucionar uma dívida.
Quem recebe o bem torna-se nu-proprietário, adquire o domínio resolúvel. O credor
fica com a posse indireta da coisa. O devedor fica com a posse direta e como depositário do
bem. Feito o pagamento da dívida, resolve-se o domínio em favor do fiduciante, utilizado
para financiamento, mas nada impede que o objeto seja um bem do devedor.27
O Código Civil de 2002 previu a propriedade fiduciária nos arts. 1.361 a 1368-A com
regramento do direito material. Já o Código de Processo Civil brasileiro, o qual é adotado
de forma supletiva no que tange ao procedimento adotado tanto para a busca e apreensão
dos bens alienados fiduciariamente quanto à própria execução, não trouxe qualquer proce-
dimento específico, o que impõe a adoção do Decreto-lei no 911/1969 para bens móveis e a
Lei no 9.514/1997 para os bens imóveis.
O art. 1.361 do CC/2002 estabelece que será fiduciária “a propriedade resolúvel de coisa
móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”. E, ainda, o
§ 1o estabelece que:

27.  Na alienação fiduciária de bem móvel a mora ou o inadimplemento do fiduciante acarreta a pronta exigibilidade
das prestações vincendas e possibilita ao fiduciário requerer em juízo a busca e apreensão do bem objeto do contrato,
para vendê-lo a terceiros e tornar efetiva a sua garantia. Faculta a lei a venda da coisa independentemente de leilão,
avaliação prévia ou interpelação do devedor. Justifica-se a prerrogativa em virtude de titularizar o credor o domínio
resolúvel da coisa alienada em garantia, ou seja, o bem alienado fiduciariamente integra o patrimônio do credor.
210 Direito Processual Empresarial

constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou
particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou,
em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no
certificado de registro.28

Duas questões importantes que estão relacionadas a esse dispositivo devem ser desta-
cadas. A propriedade resolúvel e a necessidade de registro da propriedade fiduciária,
quando se fala da natureza jurídica da cessão fiduciária de direitos creditórios em garantia.
Senão vejamos:
1) Quanto à propriedade resolúvel (ou revogável), trata-se de uma propriedade não defi-
nitiva, em que o advento da condição ou termo final pode acarretar a resolução ou perda da
propriedade, fazendo-a retornar ao patrimônio do proprietário anterior.
Dessa forma, os direitos inerentes ao domínio do bem não poderão mais ser exercidos
pelo proprietário resolúvel, de forma que o beneficiário da resolução poderá reivindicar a
propriedade. Assim, propriedade resolúvel é aquela que importa sujeição da transferência
definitiva do domínio da coisa à verificação ou não de um fato jurídico, que pode ser: a) um
evento futuro e incerto (condição); b) um evento futuro e certo ou determinável (tempo);
ou c) uma causa superveniente.
Nesse sentido, propriedade fiduciária é espécie de propriedade resolúvel, onde o credor
fiduciário é o verdadeiro titular do domínio (que é a propriedade) que será resolvido pelo
implemento da condição ou pelo advento do termo, ou seja, resolver-se-á com o implemento
da obrigação (ocorrência do termo ou condição), retransmitindo a propriedade, deste modo,
para o devedor fiduciante.29
2) Quanto ao registro da propriedade fiduciária, se o título cambial estiver garantido por
alienação fiduciária, o negócio jurídico exige maiores formalidades.
O Decreto no 413/1969, em seu art. 27, determina que: “Quando da garantia da cédula de
crédito industrial fizer parte a alienação fiduciária, observar-se-ão as disposições constantes
da Seção XIV da Lei 4.728” (com atual redação dada pelo art. 1o do Decreto-lei no 911/1969,
alterando o art. 66 da Lei no 4.728/65).
Por conseguinte, clara é a determinação contida no Decreto-lei no 911/1969:

A alienação fiduciária somente se prova por escrito e seu instrumento, público ou particular, qualquer
que seja o seu valor, será obrigatoriamente arquivado, por cópia ou microfilme, no Registro de Títulos
e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros, (...).

A necessidade do registro, portanto, surgiu no intuito de trazer maior segurança jurídica à


alienação fiduciária, e advém da própria natureza do direito real assim constituído: a garantia
real assim estabelecida goza de certos privilégios em relação ao penhor. O Decreto-lei no
911 acaba por tornar a alienação fiduciária sobre bens móveis um poderoso instrumento

28.  Por seu turno os §§ 2o e 3o do art. 1.361 do CC/2002, determinam que a) com a constituição da propriedade
fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa; e, b) a propriedade
superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade
fiduciária. O art. 1.362, IV descreve que o contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá a descrição
da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação. (destaques nossos)
29.  Exemplos de negócios, em que há propriedade resolúvel: a retrovenda e a própria alienação fiduciária em garantia.
Ec i o P e r i n J u n i o r 211

munido de vigorosa proteção para o credor:

Art. 3o O proprietário, fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e
apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada
a mora ou inadimplemento do devedor.
Art. 4o Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor,
o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação
de depósito...

Assim sendo, inegável é a severidade da garantia fiduciária, e o ato jurídico a ser levado
ao Registro Imobiliário (emissão de cédula de crédito) não se confunde com o negócio
jurídico que garantiu tal título de crédito (formalização do contrato de alienação fiduciária)
e que, dotado de regramento e juridicidade específicos, deve ser devidamente registrado no
competente Registro de Títulos e Documentos.
Para que qualquer direito real (ainda que originado pela emissão de um título cambial)
possa nascer, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos essenciais para sua consti-
tuição, dentre os quais ressalta o jus persequendi: direito de sequela que garantirá ao credor
o poder de reclamar a coisa dada em garantia, em poder de quem quer que ela se encontre.
Há larga jurisprudência, neste sentido.30
Daí a razão pela qual o Registro de Títulos e Documentos tem se mostrado um importante
mecanismo de tutela da segurança jurídica dos mais variados instrumentos elaborados den-
tro do campo do direito obrigacional. José Carlos Moreira Alves,31 sobre o assunto discorre
da seguinte forma:

(...) antes do registro o contrato de alienação fiduciária em garantia é apenas um título de constituição
da propriedade fiduciária, que ainda não nasceu, porquanto seu nascimento depende do competente
registro desse título. E se não havendo constituído, ainda a propriedade fiduciária, inexiste para o credor,
garantia real...

Os contratos de financiamento voltados para o fomento da atividade econômica empre-


sarial, por vezes, atrelam em garantia, bens dos sócios e não da pessoa jurídica tomadora do
empréstimo, o que acaba por representar um risco ainda maior para o credor, que poderá se
ver às voltas com futuras alegações de ilegitimidade de parte em eventual demanda judicial,
pois a devedora tem personalidade jurídica distinta de seus sócios, como reza o princípio
geral de direito societário. 
Superadas as questões da propriedade resolúvel e da necessidade de registro da proprie-
dade fiduciária, cumpre esclarecer que a cessão fiduciária de títulos de crédito ou direitos
creditórios também é negócio jurídico, sendo que está em busca da constituição de direito
real em garantia consistente na titularidade fiduciária de créditos (documentados ou não

30.  “A boa-fé do adquirente reclama a proteção surgente de indispensável registro da alienação fiduciária no Ofício
de Títulos e Documentos” (STJ. REsp 226.856/PB. 21/02/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira); “Para a proteção do
terceiro adquirente de boa-fé, é indispensável o registro da alienação fiduciária no ofício de títulos e documentos e no
certificado pela repartição de trânsito” (STJ – REsp 34.957/SP; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4a T.; j. 25/10/1994, DJU
de 21/11/1994); “O registro do contrato de alienação fiduciária é exigência legal para ser oponível contra terceiros”
(Ap. 612-87, “s”. 1a TC. TJMS. Rel. Des. Alécio Antônio Tamiozzo. In: DJMS 2204, 03/12/1987, p. 6).
31.  Alves, José Carlos Moreira. Ob. cit., p. 81.
212 Direito Processual Empresarial

em títulos de crédito) cedidos pelo autor da garantia. As origens do instituto encontram-se


no contrato de alienação fiduciária em garantia, que tem igual objetivo, como pudemos ver.
A cessão fiduciária de títulos de crédito foi instituída pelo art. 66-B,32 § 3o, passando a
admitir a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito.
Com isso, o sistema legal brasileiro passou a contar com duas espécies do gênero “negócios
fiduciários”: 1) a alienação fiduciária de coisa, que pode ser móvel ou imóvel, e 2) a cessão
fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito.
Fábio Ulhoa Coelho33 entende que a cessão fiduciária de direitos creditórios está excluída
do âmbito de incidência dos efeitos da recuperação, afirmando que,

é negócio jurídico em que uma das partes (cedente fiduciante) cede à outra (cessionária fiduciária)
seus direitos de crédito perante terceiros (“Recebíveis”) em garantia do cumprimento de obrigações,
geralmente as de mutuário. O cessionário fiduciário titula a propriedade (ou “titularidade”) fiduciária
dos “Recebíveis”, de modo que o inadimplemento da obrigação garantida importa a consolidação deles
em seu patrimônio. Na cessão fiduciária de títulos de crédito, o cessionário fiduciário tem, também,
as posses direta e indireta do documento representativo dos “Recebíveis” (duplicata, nota promissória,
cheque etc.). O cessionário fiduciário, destaco, é o titular do direito de crédito cedido pelo devedor.
Não se trata de uma simples caução de títulos de crédito, mas de verdadeira transferência do direito à
instituição financeira. O direito ao crédito cedido passa, em outros termos, a integrar o patrimônio da
instituição financeira, como objeto de propriedade resolúvel. Se ocorrer o adimplemento da obrigação
garantida pela cessão fiduciária, essa propriedade se resolve e o direito objeto da cessão fiduciária
deixa de integrar o patrimônio da instituição financeira para retornar ao do antigo mutuário. Mas se
não ocorre o adimplemento da obrigação, a propriedade se consolida e o mesmo direito que integrava
condicionalmente o patrimônio da instituição financeira passa a integrá-lo incondicionalmente (isto é,
consolida-se a propriedade sobre ele).

Em sentido contrário, trazemos posicionamento de Lincoln Fernando Pelizzon Estevam,


em artigo publicado34 que discorre sobre as diferenças entre cessão e alienação fiduciária:

(…) Não é preciso grande esforço para reconhecer que, se não fossem espécies distintas, bastaria ao
legislador tratar ambas simplesmente como alienação fiduciária. Não as igualou e nem poderia, pois
a distinção decorre do fato de que apenas na alienação fiduciária o credor assume a condição de pro-
prietário fiduciário da coisa, pois a propriedade fiduciária somente pode ser constituída sobre a coisa, e
não sobre o direito/crédito. É assim que o Código Civil define, como fiduciária, a propriedade resolúvel
sobre a coisa – no caso, móvel e infungível – que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao

32.  “Seção XIV – Alienação Fiduciária em Garantia no Âmbito do Mercado Financeiro e de Capitais (Incluído pela
Lei no 10.931, de 2004.) Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e
de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos
na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização
monetária, se houver, e as demais comissões e encargos. § 3o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a
cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição
em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito
ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender
a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida
judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes
da realização”(grifos nossos).
33.  In: A Cessão Fiduciária de Títulos de Crédito ou Direitos Creditórios e a Recuperação Judicial do Devedor Cedente,
artigo publicado e capturado do site: http://www.fiscolex.com.br, em 16/03/2011.
34.  Trava bancária e recuperação de empresas. Artigo publicado no jornal Valor Econômico, p. E02, São Paulo, em
sua edição de 23/09/2008.
Ec i o P e r i n J u n i o r 213

credor. Portanto, não resta dúvida de que alienação fiduciária e cessão fiduciária são institutos distintos:
somente na alienação o credor passa à condição de proprietário fiduciário da coisa (bem móvel ou
imóvel), enquanto na cessão fiduciária ele figura apenas como cessionário do crédito (direito pessoal).
Então, se a legislação prevê a existência dessas duas modalidades distintas de negócio fiduciário (alie-
nação fiduciária e cessão fiduciária), pela mesma razão a exceção prevista pela Lei de Recuperação de
Empresas deveria contemplar ambas as espécies.
E, ainda, no mesmo artigo:
Mas o legislador não desejou assim. Excluiu da recuperação judicial apenas e tão somente o credor titular
da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis. Não se pode, portanto, interpretar
essa regra, seja por analogia ou por extensão, para abranger, também, a figura do credor cessionário
dos títulos de crédito, pois a interpretação restritiva das exceções é regra elementar de compreensão
e aplicação das normas jurídicas. Quem não conhece a velha máxima pela qual não é permitido ao
intérprete restringir naquilo que o legislador não o fez? Ora, a trava bancária já era prevista desde o
advento da Lei no 10.931. Então, a Lei de Recuperação de Empresas, que é posterior – de 2005 – deveria
elencar expressamente também essa figura jurídica como uma das hipóteses de exceção ao regime
legal da recuperação judicial.35

A LFRE estabelece, em seu art. 49, que todos os créditos existentes na data do pedido de
recuperação judicial a ela estão sujeitos, ainda que tais créditos não tenham vencido. Em
seguida, estabelece as exceções a essa regra nos seus §§ 3o e 4o, que excluem da recuperação
judicial tanto 1) o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou
imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos
respectivos contratos contenham cláusulas de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive
em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domí-
nio quanto 2) a importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente
de adiantamento a contrato de câmbio para exportação.

15.5. A Relativização do Pacta sunt Servanda


na Excepcionalidade da Recuperação Judicial
Outra questão que se levanta, não menos importante que as demais, consiste na aprecia-
ção do pacta sunt servanda, como justificativa para a manutenção das relações obrigacionais
instauradas com a cessão fiduciária. O princípio do pacta sunt servanda nos informa que,
uma vez pactuadas as estipulações contratuais, as mesmas devem ser fielmente cumpridas
pelos contratantes, não podendo em nenhuma hipótese deixar de executar o pactuado,
senão apenas por outra avença com tal decisão. O contrato, como é cediço, forma assim
uma espécie de lei entre as partes.
Esse contrato dependerá da manifestação da vontade dos contratantes, que possuem
liberdade e autonomia para contratar ou não contratar e para determinar as condições da
avença, nos limites da lei. O contrato, sendo uma comunhão de interesses opostos e comuns,
só se forma pela convergência das vontades das partes e só pode ser modificado ou extinto
de acordo com essa vontade.

35.  Outra questão relevante diz respeito à própria Lei no 10.931/2004, que dispõe sobre cédulas de crédito bancário,
somente é possível ceder direitos sobre uma coisa móvel presente, mas nunca futura. Essa é uma tese levantada por
alguns escritórios em São Paulo. Já há uma decisão do TJ/SP no sentido de vedar a trava em caso de bens futuros
oferecidos como garantia.
214 Direito Processual Empresarial

A proteção aos acordos legitimamente celebrados, além de constituir princípio geral,


aplicável até mesmo na ausência de direito positivo, como no direito internacional público,
é constitucionalmente estabelecida no Brasil, por meio da tutela da segurança jurídica (art.
5o, caput), do direito à propriedade (arts. 5o, XXII, e 170, II), da livre iniciativa (art. 170,
caput) e do devido processo legal (art. 5o, LIV) em seu aspecto material.
Dessa forma, passa a condição de “dever do Estado” assegurar o respeito aos contratos,
protegendo as pessoas naturais e jurídicas quando suas contrapartes descumprirem o que
foi legitimamente acordado. Se o ordenamento jurídico é excessivamente tolerante com o
inadimplemento contratual, instaura-se uma situação de insegurança e instabilidade gene-
ralizada nas relações privadas no País. E, nesse aspecto, concordamos plenamente.
Acontece que, na situação superveniente da recuperação judicial, verdadeiro estado de
exceção, a empresa devedora transforma o pacta sunt servanda em um conceito relativo,
permitindo a modificação de condições contratuais até mesmo contra a vontade da parte
interessada, desde que haja uma maioria de credores em situação semelhante que concorde
com os termos propostos pela empresa recuperanda.
Justifica-se tal medida, pois, encontrando-se a empresa fragilizada sob o ponto de vista
econômico, no afã de solucionar grave crise, por exemplo, de fluxo de caixa que asfixia
a própria atividade empresarial, é forçada a firmar contrato com a instituição financeira
comprometendo integralmente seu fluxo de caixa futuro, o que inviabiliza por completo
a continuidade de sua atividade em caso de exclusão da cessão fiduciária dos efeitos da
recuperação, uma vez que os bancos sistematicamente, como já dissemos, vêm migrando
seus créditos hipotecários para essa espécie de garantia. Neste sentido a lei se tornará inócua
quanto à possibilidade de soerguimento.
Nesse contexto, foi apresentado em fevereiro de 2009 o Projeto de Lei no 4.586/2009
(PL) para alterar a Lei no 11.101/2005. A alteração proposta pelo PL visa sujeitar os créditos
garantidos por cessão fiduciária aos efeitos da recuperação judicial, pretendendo favorecer
a recuperação das empresas. A nova redação seria a seguinte:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, inclusive
aqueles garantidos por cessão fiduciária de títulos de crédito, ainda que não vencidos.36

Outrossim, o fundamento da flexibilização é que a falta de um plano recuperatório pode


acarretar a falência da empresa, o que absolutamente não interessa a ninguém: nem aos cre-
dores, que podem não receber o que lhes é devido, nem à empresa devedora, nem à sociedade,
que pode perder uma unidade produtiva de riqueza, empregos e arrecadação de tributos.
Ressalte-se, porém, que também essa flexibilidade tem base constitucional, pois realiza
objetivos como a busca do desenvolvimento nacional (art. 3o, II) e do pleno emprego (art.
170, VIII), além de ser consentânea com a função social da empresa, derivada da função
social da propriedade (art. 170, III).

36.  Os céticos apontam que o PL seria inócuo quanto à possibilidade de recuperação das empresas, uma vez que
os bancos, ao participarem das AGCs (Assembleias Gerais dos Credores), nas quais as deliberações são tomadas por
voto proporcional ao valor do respectivo crédito, teriam ampla representatividade e grande poder decisório, inclusive
sobre a aprovação do plano de recuperação judicial, pois seus créditos, em geral, correspondem a valores infinitamente
superiores aos demais créditos da sua classe. Contudo, não concordamos com essa posição, pois a ninguém seria
interessante a rejeição do plano, se fundado em reais possibilidades de reestruturação da empresa em crise.
Ec i o P e r i n J u n i o r 215

Entretanto, na medida em que a situação econômica da empresa em crise é extrema-


mente grave, a recuperação judicial é cercada de mecanismos capazes de garantir a lisura
do procedimento, para evitar abusos por parte da empresa devedora.
E, nesse sentido, reforçamos a ideia anteriormente discutida de que, não fossem tais
mecanismos, estaríamos diante de violação do princípio da proporcionalidade constitucio-
nal, segundo o qual, incidindo dois ou mais princípios constitucionais, há que se buscar o
equilíbrio entre esses princípios, sem suprimir qualquer deles.

15.6. Considerações Finais


Sem dúvida um dos objetivos precípuos de qualquer processo falimentar, mas não único, é
a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores. É isso que buscamos
demonstrar ao longo deste trabalho. Quem intervém no tráfego jurídico, e especialmente
quando aí exerce uma atividade empresarial, assume, por este motivo, indeclináveis deveres,
sobretudo, o de honrar os compromissos assumidos.
Do ponto de vista econômico, uma legislação falimentar, considerada moderna, tem
como objetivo criar condições para que situações de crise econômico-financeira tenham
soluções razoavelmente previsíveis, céleres e, fundamentalmente, transparentes, de modo que
os ativos mobilizados e imobilizados, tangíveis e intangíveis, sejam preservados no intuito
de cumprirem sua função social, gerando emprego, renda e circulação de bens ou serviços.
A vida econômica e empresarial é vida de interdependência, pelo que o descumprimento
por parte de certos agentes repercute necessariamente na situação econômica e financeira
dos demais. Urge, portanto, numa dimensão econômica, dotar estes dos meios idôneos para
fazer face à insolvência dos seus devedores, enquanto impossibilidade de pontualmente
cumprir obrigações vencidas.
Na dimensão econômica da preservação da empresa, a garantia comum de todos os
credores é o patrimônio do devedor, e é a eles que cumpre decidir quanto à melhor efetivação
desta garantia, e é por essa via que, seguramente, melhor se satisfaz o interesse público da
preservação do bom funcionamento do mercado.
Contudo, na esfera da dimensão social da preservação da empresa os argumentos acima
expostos não se sustentam livremente, ou seja, há uma necessária simbiose entre a busca
pela eficiência econômica e a superação da crise sob o impacto humano.
Por outro lado, quando na massa falida esteja compreendida uma empresa que não gerou
os rendimentos necessários ao cumprimento das suas obrigações, a melhor satisfação dos
credores pode passar tanto pelo encerramento da empresa como também pela manutenção
de sua unidade produtiva.
Mas, na visão econômica, é sempre da estimativa dos credores que deve depender, em
última análise, a decisão de recuperar a empresa, e em que termos, nomeadamente quanto
à sua manutenção na titularidade do devedor insolvente ou na de outrem. E, repise-se, essa
estimativa será sempre a melhor forma de realização do interesse público de regulação do
mercado, mantendo em funcionamento as empresas viáveis e expurgando dele as que o não
sejam (ainda que, nesta última hipótese, a inviabilidade possa resultar apenas do fato de os
credores não verem interesse na continuação).
216 Direito Processual Empresarial

Ao direito falimentar (de caráter eminentemente recuperatório) moderno compete, em


um primeiro momento, a tarefa de regular juridicamente a eliminação ou a reorganização
econômico-financeira de uma empresa segundo uma lógica de mercado, devolvendo o papel
central aos credores, convertidos, por força da insolvência, em seus proprietários econômicos,
e, mais importante, a busca da superação deste estado de desequilíbrio por sua humanização.
Uma lei falimentar como a nossa, para ser considerada eficaz e atingir efetivamente os
fins a que se destina, deve contribuir para maximizar o valor do patrimônio do devedor
sem por essa via constituir um estímulo para um comportamento negligente.
Fundamental para mudança de paradigma é a promoção da celeridade do processo, como
é preconizada na própria lei,37 tornando-se também necessária a adoção de medidas no plano
da organização judiciária, que complementam o regime contido na legislação recuperatória.
Não basta modernizar a legislação se não tivermos um Poder Judiciário preparado para
essa ruptura que enseja um preparo profissional dotado de capacitação não só na área
jurídica, mas também na área econômica.
E, ainda, pelas razões expostas, somos absolutamente favoráveis à criação de varas e
câmaras especializadas na área empresarial, como timidamente já ocorre em alguns estados,
diante das particularidades envolvidas, tanto nas questões falimentares como também nas
questões societárias de maior complexidade.
Por outro lado, insistimos que, para realizar-se uma eficaz salvaguarda das empresas
viáveis economicamente, se deve ter em mente que há nítida distinção entre empresas que
devem ser socorridas e salvas e empresas que devem encerrar suas atividades econômicas.
E, mais além, o sistema legal, para ser considerado eficaz, deve diferenciar a aplicação de
rígidas sanções ao empresário, e não à empresa.
Entretanto, em um segundo momento, parece-nos claro que os argumentos supramencio-
nados da eficiência de mercado, com a decisão de recuperar sempre depender de estimativa
dos credores, não supera, como já sustentamos, as questões sociais diretamente envolvidas
na manutenção ou não da fonte produtiva, como forma de preservação da empresa.
Parece-nos evidente que a empresa hoje não é simplesmente um repositório especulativo
de acionistas ou sócios controladores que promovem políticas de desenvolvimento de suas
atividades econômicas, de forma autônoma e irresponsável, sem sopesar as consequências
da má gestão empresarial.
A empresa, muito mais do que estritamente econômica, deve ser socialmente respon-
sável, posto que o encerramento de suas atividades gera a extinção de empregos formais,
informais e pode ocasionar o efeito “cascata” no encerramento de atividades de fornecedores
diretamente vinculados a ela.
Além disso, com sua extinção, o Estado deixa de arrecadar tributos, e fundamentalmente
a economia e os consumidores sofrem com a falta de circulação de bens ou serviços, gerando
consequências também na esfera concorrencial.
A doutrina clássica tem considerado a falência como um fenômeno patológico da
sociedade que urge combater, e, nas últimas décadas, seguindo uma tendência mundial,
percebeu-se a importância da adoção de um procedimento de reorganização empresarial

37.  Art. 75, parágrafo único, da Lei no 11.101/2005 (LFRE).


Ec i o P e r i n J u n i o r 217

com o escopo de promover a recuperação da empresa em crise, diferente dos modelos até
então existentes, capaz de evitar o seu desaparecimento quando houvesse interesse social
considerado relevante.
Finalmente, concluímos que a intenção do legislador, em nossa opinião, quanto aos
créditos garantidos por cessão fiduciária de títulos não foi excluí-los dos efeitos da recupe-
ração judicial, pois se assim o fosse expressamente teria indicado no art. 49, § 3o, da LFRE.
A superação da crise econômico-financeira das empresas, concedida com o deferimento
do processo de recuperação judicial, depende da disponibilização dos meios necessários.
Para realização desse mister, em um exercício de superação da crise, inclusive sob o viés
da dignidade da pessoa humana,38 a lei deve ser aplicada para reconhecer a sujeição dos
créditos garantidos por cessão fiduciária ao regime da recuperação e, por consequência,
a liberação das chamadas “travas bancárias” em benefício das empresas em crise, como
medidas de fundamental importância para sua superação, que se materializa através dos
princípios constitucionais da razoabilidade ou proporcionalidade.
Apoiamo-nos em Yves Guyon39 para concluir que sempre no caso concreto há a exigência
do “sacrifício” de determinado fim, se indispensável para o saneamento da empresa, como
unidade produtiva que é. Por outro lado, pode haver o “sacrifício” parcial do interesse da
empresa em benefício de empregados, fornecedores e credores, pois, como ressaltam os
franceses, os procedimentos coletivos são “procedimentos de sacrifício” que limitam os
poderes da empresa devedora e restringem os direitos dos credores.
E, sem dúvida, viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira da empre-
sa, nos exatos termos do art. 47 da LFRE, é permitir a manutenção da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores. Pensar em sentido contrário é
retornarmos ao vetusto Decreto-lei no 7.661/1945.

15.7. REFERÊNCIAS
ABRÃO, Nelson. A Continuação do Negócio na Falência. 2. ed. rev., ampl. e atual. por Carlos
Henrique Abrão. São Paulo: Leud, 1998.
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como Problema Fundamental da Dogmática dos Direitos
Fundamentais. Palestra proferida na Casa Rui Barbosa em 10/12/1998. Gilmar Ferreira Mendes
(trad.).
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Processo Civil: Realidade e Justiça. São Paulo: Saraiva, 1994.
ESTEVAM, Lincoln Fernando Pelizzon. Trava bancária e recuperação de empresas. Valor Econômico.
pág. E02. São Paulo, 23/09/2008.
GHIDINI, Mario. Lineamenti del Diritto dell’Impresa. Milão: Giuffrè, 1978.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. O Princípio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e
em Direito Privado no Brasil. Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br). 10/05/2003.
GUYON, Yves. Droit des Affaires. 3. ed. Paris: Economica, 1991. Tomo 2.
MOREIRA ALVES, José Carlos. Da Alienação Fiduciária em Garantia. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1987.

38.  Vide Perin Junior, Ecio. Ob. cit.


39.  Cf. Guyon, Yves. Droit des Affaires. 3. ed. Paris: Economica, 1991. tomo 2, p. 113.
218 Direito Processual Empresarial

MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. II.
PERIN JR., Ecio. Preservação da Empresa na Lei de Falências. São Paulo: Saraiva, 2009.
REQUIÃO, Rubens. A Preservação da Sociedade Comercial pela Exclusão do Sócio. Tese. Concurso
à Cátedra de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade do Paraná. Curitiba,
1959.
RESTIFFE NETO, Paulo. Garantia Fiduciária. 2. ed. São Paulo: RT, 1976.
RIPERTI, Georges; ROBLOT, René. Traité Élémentaire de Droit Commercial. 15. ed. Paris : LGDJ,
1997. Tomo II.
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: LTr, 2008.
ZÍNIA, Baeta. Trava Bancária – Empresas não conseguem cancelar os contratos. Valor Econômico.
São Paulo, 06/07/2010.
16
Aspectos processuais
da desconsideração da
personalidade jurídica
Eduardo Arruda Alvim1
Daniel Willian Granado2

Sumário: 16.1. Introdução. 16.2. Autonomia patrimonial da pessoa jurídica. 16.3. Desconsideração da
personalidade jurídica – generalidades. 16.4. Teorias da desconsideração da personalidade jurídica.
16.5. Onus probandi. 16.6. Desnecessidade de ação autônoma. 16.7. A decisão que desconsidera a
personalidade jurídica e o recurso cabível. 16.8. Referências.

16.1. Introdução

O
objeto do presente estudo consiste em investigar alguns dos aspectos processuais
da desconsideração da personalidade jurídica. Antes, todavia, de dar início à referida
análise, teceremos, em linhas gerais, algumas considerações introdutórias a respeito
do instituto.
Posteriormente, trataremos das teorias da desconsideração da personalidade jurídica,
bem como do objetivo do instituto, que visa tolher a utilização indevida da pessoa jurídica
e coibir a realização de fraudes, encobertas pela aparente licitude da atividade desenvolvida
pela sociedade. Analisaremos, ainda, os requisitos necessários para a aplicação do instituto,
uma vez que o afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica deve ser entendido
como medida excepcional, que reclama o atendimento de pressupostos específicos, os quais
também serão abordados no decorrer do trabalho.
Ademais disso, analisaremos alguns aspectos processuais relevantes da desconsideração
da personalidade jurídica. Ressalte-se, por fim, que, conquanto façamos menção aos requisi-
tos de observação necessária para a aplicação do instituto, o cerne do trabalho está localizado
nas questões processuais que envolvem a desconsideração da personalidade jurídica, e não
nos aspectos materiais. A análise dos conceitos de direito material destina-se tão somente
à melhor compreensão do assunto.

1.  Doutor e mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor da PUC/
SP (doutorado, mestrado, especialização e graduação) e da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (Fadisp)
(doutorado, mestrado, especialização e bacharelado). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro
do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Advogado em São Paulo, Brasília, Porto Alegre e Rio de Janeiro.
2.  Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Pesquisador e Coordenador do Núcleo de Publicações da
Coordenadoria Editorial da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (Fadisp). Coordenador editorial e membro
fundador da Academia de Pesquisas e Estudos Jurídicos (Apejur). Advogado.

219
220 Direito Processual Empresarial

16.2. Autonomia Patrimonial da Pessoa Jurídica


A regra no nosso ordenamento jurídico consiste em que a pessoa jurídica não deve ser
confundida com as pessoas que a integram. Mencionada regra, segundo a qual a pessoa
jurídica tem personalidade e existência distinta das pessoas de seus sócios, tinha previsão
expressa no Código Civil de 1916, cuja redação era a seguinte: “As pessoas jurídicas têm exis-
tência distinta da dos seus membros”. Conquanto o dispositivo não tenha sido reproduzido
pelo Código Civil de 2002, o princípio se sustenta na medida em que esse mesmo diploma
legal atribuiu personalidade às entidades que especifica nos arts. 44 e segs.
Esse princípio consubstancia-se na autonomia patrimonial da pessoa jurídica, segundo
o qual a pessoa jurídica é sujeito autônomo de direitos e obrigações, distinto da pessoa de
seus integrantes. Assim, como regra, não se deve imputar ao sócio obrigações da sociedade,
em razão da personalidade jurídica autônoma desta última.
Contudo, tenha-se presente que o princípio da separação patrimonial não é absoluto.
Em algumas situações, o direito estabelece a possibilidade de o sócio ser responsabilizado
por obrigações da pessoa jurídica. Conforme abordaremos com mais detença em momento
oportuno, se vier a ser verificada a ocorrência das hipóteses legalmente previstas, é dado ao
magistrado, mediante pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe caiba intervir
no feito, desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, afastando a autonomia patri-
monial e possibilitando a responsabilização pessoal do sócio. Segundo Arruda Alvim “é,
justamente, a desconsideração que leva a que – em casos especiais e conceituados na lei – se
possa transpor o âmbito da pessoa jurídica para se chegar aos que a compõem”.3
Nesse sentido, pertinentes as considerações de Rubens Requião:

Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como concessão do Estado objetivando, como
diz Cunha Gonçalves, “a realização de um fim” nada mais procedente do que se reconhecer ao Estado,
através de sua justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado.
A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao
juiz penetrar o véu da personalidade para coibir os abusos ou condenar a fraude através de seu uso.4

Tenha-se presente que o exercício dos direitos da pessoa jurídica, embora privado, deve
atender a uma função social.5 Dessa forma, ainda que o ato seja praticado pelo sócio em
conformidade com a lei, encoberto de legalidade, se for contrário à função social, será enten-
dido como abusivo. Nestes casos, quando se verificar que os membros da sociedade dela se
serviram para a realização de fraude ou abuso de direito, o magistrado estará autorizado
a ignorar a autonomia patrimonial da empresa, desconsiderar sua personalidade jurídica
e responsabilizar pessoalmente as pessoas que a compõem. Isso porque a personalidade
jurídica atribuída à empresa e sua autonomia patrimonial não podem ser utilizadas para
encobrir, sob o véu da irresponsabilidade pessoal, ato praticado pelo sócio ao arrepio da lei.

3.  Cf. Alvim, Arruda. A Posição dos Sócios e Associados em Relação a Ações Movidas contra as Sociedades e
Associações de que Façam Parte. In: Revista Autônoma de Processo. Curitiba: Juruá, v. 2, p. 15, jan./mar. 2007.
4.  Cf. Requião, Rubens. Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica. In: Revista dos Tribunais. São
Paulo: RT, v. 803, p. 751-764, especialmente p. 754, set. 2002.
5.  Código Civil, art. 421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Ed u a rd o A r r u d a A l v i m | D a n i e l W i l l i a n G r a n a d o 221

16.3. Desconsideração da Personalidade


Jurídica – Generalidades
A desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – permite estender aos
bens dos particulares os efeitos de determinadas obrigações das pessoas jurídicas. Explica
Rubens Requião:

Com efeito, o que se pretende com a doutrina do “disregard” não é a anulação da personalidade jurídica
em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, no caso
concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade
(abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude).6 -7

Aliás, a respeito, também alude Fredie Didier Júnior: “A teoria da desconsideração não tem
por finalidade extinguir a pessoa jurídica – trata-se de uma técnica de suspensão episódica
da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, de modo a buscar, no patrimônio dos
sócios, bens que respondam pela dívida contraída”.8 Neste sentido, ademais, há eloquente
passagem de Thereza Alvim, em que observa que “a aplicação da teoria da desconsideração
não pode acarretar, em termos práticos, a extinção do instituto da pessoa jurídica. O que
deve ocorrer é, especificamente, sua desconsideração para um determinado fim e não sua
desconsideração total”.9
Não cuida a desconsideração da personalidade jurídica de uma despersonalização ou
de extinção da pessoa jurídica, mas, sim, de uma desconsideração episódica, dentro de um
caso concreto, visando à proteção de terceiros de boa-fé, tais como os credores lesionados,
dos demais sócios e da própria pessoa jurídica.
O objetivo do instituto é evitar abusos que podem ser cometidos pelos sócios, em nome
da pessoa jurídica, com a manipulação de situações ou com a criação de artifícios maliciosos,
à margem da lei, visando prejudicar terceiros, para alcançar anseios particulares. Por meio
do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, tem o Judiciário autorização
para ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica quando se comprovar que ela foi
utilizada como subterfúgio para realização de fraude. Para isso, é necessário que se verifi-
que a existência das hipóteses que autorizam o manejo dessa técnica de responsabilização
patrimonial dos sócios – que, em última análise, verificado o preenchimento dos requisitos

6.  Cf. Requião, Rubens. Ob. cit., p. 751-764, especialmente p. 756.


7.  A propósito, permitimo-nos transcrever, quanto ao tema, as percucientes palavras de Thereza Alvim: “Como
exceção à regra do art. 20 do CC [de 1916], que separa claramente a personalidade jurídica da de seus componentes, e,
portanto, de aplicação restrita a casos específicos, não pode ser aplicada a desconsideração da pessoa jurídica quando
houver outros meios legais de se obter o mesmo resultado [a autora cita como exemplos a declaração de ineficácia
dos atos praticados em prejuízo dos credores, bem como a revogação de referidos atos, meios estes que alcançariam
as mesmas finalidades e, por isso, inviabilizaria a desconsideração da personalidade jurídica]. (...)” (cf. Alvim, Thereza.
Aplicabilidade da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica no Processo Falimentar (parecer) In: RePro. São Paulo:
RT, no 87, p. 211-220, especialmente p. 213, jul./set. 1997). No mesmo sentido, Gilberto Gomes Bruschi, que assevera:
“A desconsideração da personalidade jurídica, na verdade, não visa a acabar com a autonomia da pessoa jurídica
prevista anteriormente no art. 20 do Código Civil de 1916, mas, sim, tornar mais eficaz essa autonomia em relação
aos membros que a constituem. (...). A personalidade jurídica, apesar de desconsiderada, permanecerá intacta, pois
será esquecida apenas no caso específico” (cf. Bruschi, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração
da Personalidade Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 28-29).
8.  Cf. Didier Júnior, Fredie. Regras Processuais no Código Civil: Aspectos da Influência do Código Civil de 2002 na
Legislação Processual 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 6.
9.  Cf. Alvim, Thereza. Ob. cit., p. 211-220, especialmente p. 213.
222 Direito Processual Empresarial

autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica, ignora a autonomia patrimonial


da sociedade –, conforme será abordado a seguir.
A respeito, pertinentes as observações de Fredie Didier Júnior:

É preciso admitir que, nesses casos, assim como o direito reconhece a autonomia da pessoa jurídica e a
conseqüente limitação da responsabilidade que ela invoca, a própria ordem jurídica deve encarregar-se
de cercear os possíveis abusos, restringindo, de um lado, a autonomia e, de outr