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LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: SUPUESTO DE DIVORCIO CONTENCIOSO

DE MATRIMONIO SIN HIJOS.

ABSTRACT: En el presente trabajo hacemos un amplio repaso de la cuestión de la


atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de divorcio contencioso, empezando
por las cuestiones más básicas como son el concepto jurídico de la vivienda calificada como
familiar y su especial protección jurídica en nuestro ordenamiento, para acabar haciendo
hincapié en la atribución del uso de esta vivienda en los supuestos de divorcios contenciosos de
matrimonios que carecen de hijos, cuyo tratamiento es coincidente con los casos de existencia
de hijos mayores de edad.

SUMMARY: In this article we make a broad review of the attribution of the use of family
housing in cases of contentious divorce, starting with the most basic issues such as the legal
concept of family housing and the special legal protection in our legal system, to end with the
attribution of the use of this house in the cases of contentious divorces of marriages without
children, whose treatment is coincident with the cases of marriages with children whit legal age.

PALABRAS CLAVE: VIVIENDA, FAMILIAR, DERECHO, USO, CIVIL, MATRIMONIAL,


DIVORCIO.

KEYWORDS: HOUSING, FAMILY, LAW, USE, CIVIL, MARRIAGE, DIVORCE.

Por: ADRIÁN DOMINGO RODRÍGUEZ.


LETRADO DEL ILUSTRE COLEGIO DE ZAMORA.
PRESIDENTE DE LA AGRUPACIÓN DE JÓVENES ABOGADOS DE ZAMORA.
VOCAL DE LA FEDERACIÓN DE JÓVENES ABOGADOS DE CASTILLA Y LEÓN.
RESPONSABLE DEL ÁREA DE DERECHO CIVIL DE LA CONSULTORA Siete60.
MÁSTER EN DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES.
LICENCIADO POR LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA Y LA UNIVERSIDAD
CATÓLICA ARGENTINA.

1
ÍNDICE.

1.- Introducción.
2.- La vivienda familiar: concepto.
2.1.- Consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales.
2.2.- La protección de la vivienda familiar.
2.3.- Exclusiones del concepto de vivienda familiar.
3.- La atribución del uso de la vivienda familiar.
3.1.- Presupuestos de hecho.
3.2.- Naturaleza jurídica del derecho de uso.
4.- Punto de partida: el artículo 96 del Código Civil.
4.1.- El uso de la vivienda familiar como forma de protección de los hijos menores.
4.1.2.- El elemento temporal en caso de existencia de hijos menores.
4.2.- El uso de la vivienda familiar como forma de protección del interés más
necesitado de protección.
4.3.- Limitaciones que impone el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil: el
elemento temporal. Breve recorrido jurisprudencial.
5.- Conclusiones.
6.- Bibliografía.
7.- Anejo: jurisprudencia.

2
1.- Introducción.
En el presente trabajo vamos a analizar la cuestión de la atribución del uso de la vivienda
familiar, haciendo hincapié en el supuesto del divorcio contencioso de un matrimonio sin hijos,
en el que se hace necesario un pronunciamiento judicial decisorio al respecto. Por ello, para
centrarnos en esta cuestión hemos dedicado la última parte del texto.
Como veremos posteriormente, el supuesto del matrimonio sin hijos es asimilable al del
matrimonio con hijos mayores de edad, por lo que el análisis y las conclusiones que extraigamos
del trabajo, servirán para su aplicación a ambas situaciones.
En el desarrollo del texto, haremos un recorrido del tema, partiendo del concepto legal,
jurisprudencial y doctrinal del domicilio familiar, que nos servirá para comprender la especial
protección que le brinda el ordenamiento jurídico para, posteriormente, entrar en los
pormenores de la atribución de su uso, distinguiendo para ello los supuestos de existencia de
hijos menores en el matrimonio o ausencia de los mismos.
En este trabajo podremos comprobar una cuestión fundamental, que es la
determinación de cuál es el interés más digno o más necesitado de protección, para decidir
sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. De este modo, en caso de que existan hijos
menores, veremos como de forma cuasi automática se les atribuye el uso a éstos y al cónyuge
en cuya compañía queden -custodio-. Mientras que, en caso de falta de hijos menores, la
búsqueda de este interés más necesitado de protección va a depender del análisis de ciertas
variables que harán que el órgano judicial opte por su atribución a un cónyuge, al otro o a
ninguno de los dos. Por tanto, hay una traslación fundamental del concepto de interés más
necesitado de protección según existan o no hijos.
Como pieza fundamental del tema, vamos a prestar especial atención al elemento
temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar. Este elemento es fundamental como
pieza clave para salvaguardar la colisión de los derechos entre aquel de los cónyuges que es
beneficiario de la medida de atribución del uso del domicilio y aquel otro que resulta
perjudicado, en cuanto titular o cotitular de la vivienda y que se ve limitado en el ejercicio de
algunos de sus derechos legítimos.
Por último, ponemos de relieve que en el desarrollo del tema hemos prestado especial
atención a la jurisprudencia menor, la jurisprudencia de la Sala Primera, así como también a la
opinión de numerosos autores.

2.- La vivienda familiar: concepto.


Antes de comenzar el análisis sobre el concepto técnico de la vivienda familiar, hemos
de reconocer que la misma tiene una extraordinaria importancia en la vida de las familias.
Lo cierto es que todos podemos entender su importancia sin necesidad de acudir a
elementos técnicos, funcionales o jurídicos, sino que desde un prisma personal ya nos evoca
ciertas sensaciones que nos permiten concebir la vivienda familiar como ese “lugar de
hospitalidad […], de reconocimiento, donde eres aceptado de modo incondicionado, absoluto,
o como lugar anhelado […]. El hogar es donde aprendemos a ser humanos, a sabernos
dependientes, a ser cuidados y cuidar de los demás, donde se convive y se aprende a perdonar,
donde se reparan las fuerzas; es el lugar por excelencia de la socialización”.1

1 GARCÍA DE BLAS VALENTÍN-FERNÁNDEZ, MARÍA LUISA.


3
2.1. Consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales.
Brevemente analizada la vivienda familiar desde el punto de vista humano, ya podemos
pasar a estudiar cuestiones más técnicas sobre su concepto, para hablar posteriormente de la
reforzada protección de que goza la misma.
Desde un punto de vista sistemático, considero importante continuar por intentar un
acercamiento al concepto jurídico de vivienda familiar que nos permita, posteriormente,
aplicarlo a los pormenores que se van a analizar en la presente obra y, especialmente, a la
cuestión nuclear de la atribución de su uso en situaciones de crisis matrimonial.
Esta labor encaminada a encontrar dicho concepto, resultaría significativamente sencilla
si el legislador civil nos hubiese brindado un concepto legal de vivienda familiar que, aun sin ser
especialmente completo o acertado, podría ser matizado a la postre por nuestros Juzgados y
Tribunales en la aplicación práctica del mismo para infinidad de supuestos fácticos. Sin embargo,
como ocurre con muchas otras instituciones, debemos olvidarnos de la baza legislativa, pues a
pesar de que existen numerosas normas que hacen referencia a la vivienda familiar, ninguna de
ellas nos proporciona un concepto legal, por lo que, como ocurre en más ocasiones de las
deseadas, ha tenido que ser la jurisprudencia la encargada de definirnos qué es lo que debemos
entender por vivienda familiar desde un punto de vista técnico jurídico.
Encaminados, por tanto, a buscar el concepto de vivienda familiar sumergiéndonos en
la jurisprudencia de nuestros Juzgados y Tribunales, resulta de especial interés el concepto dado
por la Sentencia de la Audiencia Provincial (en adelante, SAP) de A Coruña, Sección Quinta,
146/2009 de 16 de abril, cuando establece como notas fundamentales de la vivienda, la
convivencia de los cónyuges, el cuidado de la familia y la realización de las responsabilidades
domésticas, diciendo que la vivienda familiar es “aquella en la que los cónyuges cumplen su
deber de convivencia y atención a los descendientes y comparten las responsabilidades
domésticas”.
Como podemos observar, dicha resolución aproxima el concepto de vivienda familiar a
la realización de las obligaciones establecidas en el artículo 68 del Código Civil (en adelante CC),
que dispone que “los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y
atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”. En
consecuencia, queda claro que para la Audiencia Provincial de A Coruña, la vivienda familiar es
aquel lugar físico donde llevar a efectos los fines del matrimonio y la familia, establecidos en el
artículo 68 CC.
Por otro lado, no se puede negar que también cumple con la finalidad didáctica que
perseguimos, el concepto de vivienda familiar que nos proporciona la SAP Valladolid, Sección
Primera, 134/2004 de 16 de abril, cuando establece que es “aquella a la que el matrimonio y sus
hijos, durante su convivencia y hasta la ruptura de la unidad familiar, convierten por voluntad
propia en su residencia personal y familiar y sede física de sus actividades sociales y
económicas”.

Vivienda familiar. En: Cuadernos de estudios manchegos nº 36, Instituto de Estudios


Manchegos, 2011, p.44.
4
Efectivamente, esta SAP Valladolid puede llegar a incurrir en excesos al involucrar o
fusionar la finalidad de residencia familiar con la sede física de sus actividades económicas, pero
en cualquier caso resulta un concepto perfectamente válido para nuestros fines.
Por su parte, la SAP Valencia, Sección Décima, de 14 de septiembre de 2000 establece
que “la vivienda familiar se configura como un patrimonio preferentemente al servicio de la
familia como colectividad”.
En cuanto a la finalidad que ha de cumplir esta vivienda, debemos mencionar la SAP
Vizcaya de 21 de marzo de 2005, al decir que “el carácter de vivienda familiar solo lo puede
tener la destinada a cubrir de forma efectiva dicha necesidad de vivienda para todo el grupo
familiar; el pronunciamiento sobre el uso viene referido a la vivienda que se habita por toda la
unidad familiar al momento de la ruptura”.
Como referencia jurisprudencial, considero conveniente hacer mención al criterio de la
Sala Primera del Tribunal Supremo en cuanto a este particular. Así, la Sentencia del Tribunal
Supremo (en adelante STS), Pleno, 641/2018 de 20 de noviembre, cuando al referirse a la
vivienda familiar, establece que es aquella que sirve a los “fines del matrimonio” y donde los
cónyuges “cumplen con el derecho y deber propio de la relación”.
Por su parte, por hacer una segunda referencia al Alto Tribunal, nos encontramos con la
STS, Sala Primera de 10 de marzo de 1998, que resulta llamativa porque nos proporciona un
concepto de vivienda familiar utilizando terminología eminentemente constitucional, lo que es
especialmente útil desde el punto de vista de que trasciende al ámbito puramente civil y puede
ofrecer una base muy interesante dentro del marco del Recurso de Amparo. Esta STS, Sala
Primera de 10 de marzo de 1998, establece el concepto de vivienda familiar como “el reducto
donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción
de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su
intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para
el amparo y educación de estos”.
Como podemos observar, el concepto ofrecido por la Sala Primera del Tribunal Supremo
es excepcionalmente completo y deja entrever, sin perjuicio de que lo analizaremos más
adelante, la importancia de la vivienda familiar para el desarrollo de la persona y la familia, así
como el amparo de los hijos que, como veremos más adelante, juegan un papel fundamental en
la superior protección de la vivienda calificada como familiar.
La calificación de una vivienda como domicilio familiar o no familiar, está íntimamente
relacionada con el uso que se dé de la misma, así la STS, Sala Primera de 18 de mayo de 2015,
cuando establece que una vivienda no es familiar cuando “ese uso […] no sirve a los fines del
matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación”2.
De todo lo anterior, parece prudente extraer las siguientes notas fundamentales que
ayudan a definir la vivienda que ha de ser calificada como familiar. Así, podemos decir que se
trata del espacio físico donde:
- conviven los cónyuges con sus descendientes o los cónyuges solos.

2PARDILLO HERNÁNDEZ, AGUSTÍN.


Derecho de Familia: Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 2015, 70
p.

5
- donde se desarrollan los fines del matrimonio y de la familia, a los efectos del artículo
68 CC.
- que constituye el reducto elemental de intimidad para el desarrollo de la persona física
individual y de la familia como colectivo.
- vocación de permanencia.3
- también puede añadirse un requisito de habitabilidad, muy defendido por algunos
autores. Esta nota es especialmente interesante porque permite excluir del concepto de
vivienda familiar otros espacios como almacenes, chozas, casas en ruina, etc.4 Hay otros autores,
en cambio, que prefieren excluir este requisito, precisamente para evitar que queden fuera del
concepto determinados espacios como las casas ruinosas o las chozas que, en la práctica, sí
están sirviendo como vivienda familiar para algunas personas especialmente desfavorecidas.5

2.2. La protección de la vivienda familiar.


Efectivamente, como hemos podido comprobar en los conceptos que la jurisprudencia
nos proporciona sobre el particular, se tiende a hacer referencia a la protección, a través de esta
vivienda, de las personas dependientes o descendientes de los cónyuges, lo que resultará
curioso más adelante, cuando analicemos que la superior protección de la vivienda familiar no
sólo atiende al amparo de hijos, sino también de los propios cónyuges y, en especial, de aquel
que represente el interés más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos
menores.
Dicho lo anterior, no podemos negar que la superior protección de la vivienda familiar
también deriva de su función eminentemente social, pues como hemos visto, no se puede
concebir esta vivienda como un mero espacio físico en el que vivir, sino que es el lugar donde se
cumplen las necesidades biológicas y el desarrollo personal de los miembros de la familia.6

3 STS, Sala Primera, de 31 de mayo de 2012, cuando establece que “la residencia habitual

de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya
convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha
venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en
el Código Civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el artículo 70 CC, en
relación al domicilio de los cónyuges. Cuando se trata de una pareja que convive sin
haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige por las mismas
reglas que en la ruptura matrimonial. Por ello, el juez no puede atribuir a los hijos o a un
cónyuge o conviviente un inmueble al que los cónyuges no hayan reconocido como
domicilio familiar.

4GARCÍA CANTERO, GABRIEL.


Configuración del concepto de vivienda familiar en el derecho español. En: Hogar y ajuar
de la familia en las crisis matrimoniales, Ediciones Universidad de Navarra, 1986, p. 72-
74.

5TAMAYO CARMONA, JUAN ANTONIO.


Protección jurídica de la vivienda habitual de la familia y facultades de disposición, 2003,
Aranzadi, p.34.

6 RAMS ALBESA, JOAQUÍN.


6
Sea como fuere, la superior protección de la vivienda familiar se establece tanto en
situaciones de normalidad en el matrimonio, como también en los supuestos de crisis, como
analizaremos más adelante7.
La superior protección de esta vivienda se encuentra en la propia Constitución de 1978,
que contiene un elenco de preceptos destinados a la protección de la familia y de su vivienda.
Así, el artículo 32 (derecho al matrimonio); artículo 35 (remuneración suficiente para cubrir las
necesidades propias y de la familia); artículo 39 (protección social, económica y jurídica de la
familia); artículo 18 (derecho a la intimidad familiar e inviolabilidad del domicilio); artículo 50
(obligaciones familiares con las personas de la tercera edad) y, como colofón, el artículo 47
(derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada). El Código Civil
también contiene sus normas propias relativas a la vivienda familiar, así el artículo 1320
(disposición); 1406.4 (vivienda familiar en la liquidación de gananciales), artículos 90, 91 y 96
(vivienda familiar en los casos de crisis matrimonial). Existen otras leyes especiales que
contienen normas de protección de la vivienda familiar, si bien ya no seremos tan exhaustivos y

Uso, habitación y vivienda familiar, Tecnos, 1997, p.99, cuando dice que “la vivienda
familiar cumple, ahora en sentido estricto, una función de relación social
desproporcionadamente importantes, pues en las aglomeraciones urbanas da al usuario
referencia respecto de la definición del grupo social en la sociedad. Suele ser la
respuesta indicativa a la integración en una clase social; dentro de ella, a un nivel
económico, cultural y educativo”.

7 STS, Sala Primera, 1191/1994, de 31 de diciembre, cuando dice que “nuestro


ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del
matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se
manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren
los artículos 87, 90, 91, 96 y 103 CC; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo
o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario.
Protección que se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia
fundamentalmente a través del artículo 1320 CC de aplicación general, con
independencia del régimen patrimonial del matrimonio y conforme al cual para
disponer de los derechos sobre vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la
familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el
consentimiento de ambos, o en su caso autorización judicial.
En las situaciones de crisis de familia, el Código establece la protección del artículo 90
CC contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la
atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 CC en el
que contienen normas para la atribución de la familia atendiendo al interés más digno
de protección y se conceden facultades al juez para los supuestos de falta de acuerdo.
Pero siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce
a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso y que la atribución de la
vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo
proteger el que la familia ya tenía”.

7
nos limitaremos a mencionar el Reglamento Hipotecario, la Ley de Arrendamientos Urbanos o
las propias Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal.8
Especialmente representativa de esta protección de la vivienda familiar en virtud del
principio del favor filii, es la STS, Pleno, 641/2018 de 20 de noviembre, que a su vez hace
referencia a la doctrina jurisprudencial formulada por la STS, Sala Primera, 221/2011 de 1 de
abril, cuando estableció que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de
edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el
Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC”.9
En consecuencia, la necesidad de protección de los miembros de la familia requiere, por
extensión, la protección reforzada de la vivienda familiar, entendido como el espacio físico
donde sus miembros se desarrollan como personas, realizan la vida familiar y los fines de la
misma en sentido amplio, conforme a las notas anteriormente estudiadas en las sentencias
referidas; que nos permiten concebir esta vivienda como el núcleo donde se desarrolla la familia
y, como tal, reducto de intimidad de cada uno de sus miembros.
Desde el punto de vista de la legislación civil contenida en nuestro Código, la superior
protección de la vivienda familiar aparece recogida especialmente en el artículo 96 CC, en
cuanto que regula la atribución del uso de la vivienda familiar en determinados supuestos, los
cuales analizaremos más adelante, y en el artículo 1320 CC que establece auténticas limitaciones
a la hora de disponer sobre los derechos que recaen sobre la misma.
Por lo que respecta al artículo 96 CC, del que más adelante hablaremos
pormenorizadamente, tendremos oportunidad de estudiar que incurre en insuficiencias que con
el tiempo han tenido que ser suplidas por la jurisprudencia, como bien advierte la STS, Pleno,
641/2018 de 20 de noviembre, al decir que “una vez más se advierte la insuficiencia del artículo
96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar”.
Este último precepto, nos da una idea de la importancia que tiene la vivienda familiar
en nuestro ordenamiento jurídico, pues prescribe limitaciones a derechos que, en principio,
serían (cuasi) ilimitados para quien es propietario de un bien, ya que no podrá ejercitar sus
derechos de disposición sino con el consentimiento de ambos cónyuges (aun en caso de
titularidad exclusiva) o, en su caso, autorización judicial. Además, estas limitaciones dispositivas
no sólo afectan a la propia vivienda como continente, sino también al contenido, es decir, a los
muebles de uso ordinario de la misma, por lo que se protege también a aquellos bienes de que
ordinariamente se sirven los miembros de la familia para vivir.

2.3.- Exclusiones del concepto de vivienda familiar.

8GARCÍA DE BLAS VALENTÍN-FERNÁNDEZ, MARÍA LUISA.


Vivienda familiar. En: Cuadernos de estudios manchegos nº 36, Instituto de Estudios
Manchegos, 2011, p.47.

9OLIVER BARNÉS, JUAN JOSÉ.


“Reseñas sobre la última jurisprudencia del Supremo en materia de atribución del uso
de la vivienda”. En: Cuadernos de Familia. Revista Jurídica de Derecho de Familia de la
Asociación Judicial Francisco de Vitoria, dirigido por Gustavo Andrés Martín Martín,
diciembre 2018, VI, 119 p.
8
No obstante, la protección reforzada que recibe la vivienda por parte de nuestro
ordenamiento jurídico, se debe exclusivamente a su carácter de vivienda –familiar-, de manera
que se sitúan fuera de esta protección todas aquellas otras propiedades de los cónyuges que no
reúnan las características que permitan calificar una vivienda como tal.
Especialmente representativa en este sentido es la anteriormente referenciada SAP
Valladolid 134/2004, de 16 de abril, en cuyo fundamento jurídico cuarto, después de definir lo
que ha de entenderse por vivienda familiar, establece que “quedan al margen […] el resto de
propiedades inmobiliarias de los cónyuges, las cuales tras la ruptura y desaparecidos los vínculos
de solidaridad, quedarán sometidas a los principios generales que favorecen y propician la
liquidación de condominios, y en su caso a los acuerdos que respecto a su uso y disfrute
alcanzasen los cónyuges, pues la función económica y social que debe cumplir el patrimonio
familiar únicamente puede concebirse desde el presupuesto de la convivencia, y resulta
evidente que esa necesidad de imponderable pronunciamiento en el procedimiento
matrimonial no puede predicarse respecto del uso y disfrute de mero recreo para la temporada
de verano, como acontece con el indicado chalet”.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 283/2000, de 27 de noviembre
excluye del concepto de vivienda familiar, a los efectos del artículo 18.2 CE, los almacenes de
negocio pues no son aptos para el desarrollo de la vida privada.
En virtud de lo anterior, queda meridianamente claro que, a los locales, viviendas de
veraneo o cualesquiera otros espacios físicos que, por sus características de ocupación eventual
o por servir a fines distintos de los de la familia no puedan ser considerados como vivienda
familiar, no podrán los cónyuges pretender aplicar las normas propias que protegen a esta
última, a aquellos distintos.
En este sentido, en el ámbito del procedimiento matrimonial, además, al Juez le queda
vedada la posibilidad de pronunciarse acerca de otros inmuebles que no constituyan vivienda
familiar, todo ello en virtud de los artículos 91 y 96 CC. De manera que, cualesquiera cuestiones
a dilucidar sobre ellos, quedará relegado a la solución que se le dé, pero dentro del ámbito de
la disolución y liquidación de los bienes gananciales.
Así las cosas, como establece la SAP Cádiz 577/2007, de 15 de noviembre, “en relación
a los inmuebles que no tengan la consideración de vivienda familiar, a falta de pacto, habrá que
acudir al régimen de liquidación a fin de determinar su suerte”.10
La exclusión expresa que hace la jurisprudencia sobre determinados bienes inmuebles,
a los que niega radicalmente el carácter de domicilio familiar si no cumplen los requisitos
correspondientes resulta imprescindible, pues podrían acabar injustamente comprometidos los
legítimos derechos de disposición que ambos cónyuges o cualquiera de ellos pudiera tener sobre
estos inmuebles, para el caso de que su uso fuese atribuido a uno de ellos en perjuicio del otro.
Conviene hacer una breve referencia a la diferencia de regulación sobre este particular
existente entre el Derecho Común y el Código de Familia de Cataluña (Ley 9/1998, de 15 de
julio), en cuyo artículo 76.3 establece que “los demás aspectos que deben regularse, de acurdo

10BLANDIDO GARRIDO, MARÍA AMALIA.


“Tratamiento de las concretas medidas definitivas derivadas de las sentencias
matrimoniales; la atribución del uso de la vivienda y el menaje familiar”. En: Las crisis
matrimoniales. Nulidad, separación y divorcio, Tirant lo Blanch, 2010, p. 280 y 281.
9
con las circunstancias de cada caso, son los siguientes: a) la atribución del uso de la vivienda
familiar, con el correspondiente ajuar y, en su caso, de las demás residencias”.
Como vemos, el Código de Familia de Cataluña parece pretender una extensión de la
protección especial de la vivienda familiar a “las demás residencias”. En cualquier caso, el
término residencias, nos sigue situando en un concepto cercano o similar al de vivienda familiar,
que tendrá su aplicación para aquellos núcleos familiares que, según las circunstancias, tengan
en su haber una pluralidad de inmuebles susceptibles de cumplir con las características de la
vivienda familiar.
En relación a las segundas viviendas, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido la
oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión de la atribución de su uso, dejando sentado que
en aquellos procedimientos matrimoniales que se siguen de forma contenciosa, es decir, sin
consenso entre las partes, no puede hacerse una atribución del uso de las mismas o de cualquier
local distinto de la vivienda efectivamente familiar. En este sentido, podemos mencionar las
SSTS, Sala Primera, de 3 de marzo de 2016, de 19 de noviembre de 2013 y de 9 de mayo de 2012.

3.- La atribución del uso de la vivienda familiar.


3.1.- Presupuestos de hecho.
Efectivamente, cuando tratamos el tema de la atribución del uso de la vivienda familiar,
lo hacemos en el seno de un procedimiento matrimonial, generalmente de separación o
divorcio, en el que tiene que haber un pronunciamiento judicial sobre el particular.
En este sentido, como bien sabemos, los procedimientos matrimoniales se pueden
tramitar de dos formas distintas, es decir, de mutuo acuerdo o de forma contenciosa, según los
cónyuges puedan alcanzar o no un acuerdo sobre todos los extremos a regular, indicados a su
vez en el artículo 90 CC, que es el que prescribe el contenido de los convenios reguladores.
No obstante, hay que poner de relieve que también puede comenzar un procedimiento
matrimonial de forma contenciosa y sufrir durante su tramitación la conversión en mutuo
acuerdo, siguiendo las prescripciones previstas en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Dicho lo anterior, cuando haya un acuerdo entre los cónyuges, se debe estar y pasar por
él, siempre que obtenga la homologación judicial, previo informe del Ministerio Fiscal en caso
de que haya intereses de menores o incapacitados en liza. En estos casos, conviene mencionar
que salvo cláusulas contrarias al orden público o claramente perjudiciales para los menores,
suelen homologarse judicialmente los convenios, que a buen seguro contarán además con
informe favorable del Ministerio Fiscal. Todo ello en muestra del respeto al principio de la
autonomía de la voluntad que a su vez el ordenamiento jurídico garantiza, ex artículo 1255 CC.
Dicho cuanto antecede, como hemos afirmado, el presupuesto de hecho general para
un pronunciamiento judicial sobre la atribución del uso de la vivienda familiar es el de un
procedimiento matrimonial de carácter contencioso, en el que, además, uno o ambos cónyuges
ha debido solicitar en su demanda o contestación, la atribución del uso de la misma. Esto último
es imprescindible, principalmente en los procedimientos en los que no existen hijos menores,
en los que, para que el Juez pueda pronunciarse sobre la vivienda familiar, tiene que ser una
cuestión estrictamente rogada, como bien se expone en la SAP Vizcaya de 13 de junio de 2005.11

11 BLANDIDO GARRIDO, MARÍA AMALIA.


10
En consecuencia, tenemos que, para los supuestos de procedimientos matrimoniales
tramitados de común acuerdo, la norma a aplicar será el artículo 90 CC y en los contenciosos el
artículo 96 CC.
Además, como veremos posteriormente, la asignación del uso del domicilio a uno u otro
cónyuge no sólo va a tener en cuenta la existencia de acuerdo o no entre ellos, sino también la
existencia o no de hijos y, en su caso, a cuál de los dos cónyuges se le atribuye la guarda y
custodia. No obstante, sobre esto incidiremos más adelante.

3.2.- Naturaleza jurídica del derecho de uso.


En cuanto a la naturaleza jurídica de este derecho de uso, hemos de dejar sentado que
no nos encontramos ante un derecho real, pues no pertenece a ninguno de los miembros del
matrimonio y, además, se puede conceder indiferentemente cuando la vivienda está bajo
arrendamiento. Así se pronuncia la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 1994. Por su parte,
tampoco le atribuye el carácter de derecho real el hecho de que la sentencia de divorcio que
contiene el pronunciamiento se pueda anotar en el Registro de la Propiedad, como bien advierte
la mencionada sentencia.
No obstante la afirmación tan rotunda realizada en el párrafo anterior, lo cierto es que
la discusión entre la naturaleza real12 o personal del derecho de uso de la vivienda familiar es
larga y, además, latente hoy en día en nuestra doctrina. Sin embargo, no podemos dudar de

“Tratamiento de las concretas medidas definitivas derivadas de las sentencias


matrimoniales; la atribución del uso de la vivienda y el menaje familiar”. En: Las crisis
matrimoniales. Nulidad, separación y divorcio, Tirant lo Blanch, 2010, p. 280.

12CUENA CASAS, MATILDE.


“Uso de la vivienda familiar en situación de crisis matrimonial y compensación al
cónyuge propietario”. En: Revista de Derecho Civil, vol. I, núm.2, 2014, p. 13, cuando dice
que “así pues, entiendo que, aunque existan hipótesis en las que, por su naturaleza, el
uso contemplado en el artículo 96 CC no pueda comportarse como un derecho real, ya
que la posesión de los cónyuges se sustenta sobre un derecho personal, ello no
constituye un argumento, a mi juicio, válido para negar el carácter real de tal derecho.
Negar al derecho de uso la consideración de derecho real cuando el tribunal resuelve un
supuesto en el que los cónyuges poseen el inmueble por virtud de un derecho personal
y afirmarla cuando uno o ambos son propietarios del inmueble no me parece en
absoluto contradictorio. Lo que sí me parece criticable es negar que se trate de un
derecho real y luego aplicar las consecuencias derivadas de su consideración como
derecho oponible erga omnes, incluso aunque no haya accedido al Registro de la
Propiedad cuando el adquirente lo conocía”.

DE VERDA BEAMONTE, JOSÉ RAMÓN.


“El derecho de uso de la vivienda familiar en las crisis familiares: comparación entre las
experiencias jurídicas española e italiana”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
núm.752, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2015, p.
3412.

11
que, tal y como aparece regulada esta cuestión en el mencionado precepto, la naturaleza de
este derecho es eminentemente personal.
Efectivamente, no se pone en duda de que este derecho se puede incluir en lo que se
denominan “entidades jurídicas de difícil inclusión”, pues en este concepto concurren
elementos tales como el interés familiar, que provoca que en algunas ocasiones este derecho
tenga tintes de real y de personal.
Según algunos autores, la naturaleza jurídica de este derecho debe tener la misma de
aquel del que trae causa, es decir, si este derecho se fundamenta en un derecho personal, tendrá
este mismo carácter (v.gr derecho de arrendamiento), mientras que si se fundamenta en un
derecho real (v.gr derecho de dominio), el derecho de uso tendrá la calificación de derecho real
13
.
Para ser más gráficos con esta cuestión, debemos traer a colación el artículo 15 de la Ley
de Arrendamientos Urbanos, que constituye en arrendatario al acreedor del derecho de uso,
siempre que se cumplan los requisitos previstos en el mismo precepto.
Efectivamente, no cabe desconocer que en algunas situaciones el derecho de uso tiene
un comportamiento similar al de los derechos reales, como se puede observar de su
oponibilidad erga omnes, como consecuencia de su acceso al Registro de la Propiedad. Sin
embargo, no debemos caer en el error de que los derechos reales son los únicos oponibles erga
omnes, pues existen derechos de crédito que también lo son.
Lo cierto es que, aunque al inicio de este epígrafe hemos comenzado afirmando
rotundamente el carácter personal de este derecho en su regulación por el Código Civil, éste no
contiene regla alguna en la que determine tal naturaleza jurídica14. No obstante, si acudimos al
último párrafo del artículo 96 CC, nos encontramos con una exigencia para la realización de actos
dispositivos sobre el bien en el que recae el derecho de uso, requiriendo para la disposición que
concurra el consentimiento del usuario para su validez. Dicho esto, cabe afirmar que, si el
derecho de uso fuese un derecho real, no tendría sentido el establecimiento de este requisito
de concurrencia del consentimiento del usuario, pues ya es oponible erga omnes; por ello, sólo
está justificada esta exigencia con el carácter personal de este derecho.
Dicho cuanto antecede, podemos estar de acuerdo en aseverar que el derecho de uso
de la vivienda familiar es un derecho eminentemente personal, aunque sin desconocer cierta
eficacia real por su posibilidad de oposición erga omnes, que se produce con su acceso al

13ELORRIAGA DE BONIS, FABIÁN.


Régimen jurídico de la vivienda familiar, Aranzadi, 1996, p.509.

14DE LA IGLESIA MONJE, MARÍA ISABEL.


“Atribución del uso de la vivienda familiar”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
núm.728, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2011, p.
3252.

12
Registro de la Propiedad15 16. Sobre esta accesibilidad al Registro de la Propiedad y su
oponibilidad erga omnes, se pronuncia la STS, Sala Primera, de 11 de diciembre de 2012.
Cabe mencionar en este punto que, sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo17
y la Dirección General de los Registros y del Notariado18 vienen manteniendo, de un tiempo a
esta parte, que este derecho de uso constituye un “derecho familiar”, huyendo de esta manera
del debate entre derecho real y personal.
No obstante, en algunas resoluciones, la Sala Primera sí se ha pronunciado
terminantemente sobre el hecho de que el derecho de uso no constituye un derecho real19.
Sin embargo, no podemos estar de acuerdo en este término confuso de derecho
familiar, entendiendo por él aquel derecho que nace o tiene su causa en la familia. Y en este
punto nos mostramos de acuerdo con la parte de la doctrina que considera que el hecho de que
un derecho tenga naturaleza de familiar, no excluye su carácter de patrimonial, pues puede
haber derechos familiares patrimoniales o no patrimoniales.20
En consecuencia, podemos afirmar que el término derecho familiar no desprende
utilidad teórica alguna y que, sin duda, el acuñar esta denominación es optar por el camino del
medio con el objeto de no entrar a debatir sobre el fondo, en la discusión sobre el derecho de
uso como real o personal.21

15CERVILLA GARZÓN, MARÍA DOLORES.


“Naturaleza jurídica del derecho a usar la vivienda familiar. Revisión y puesta al día”. En:
InDret Revista para el análisis del Derecho, 2017, p.4-8.

16 Numerosos autores catalanes defienden el carácter real del derecho de uso, partiendo

de la base de le son de aplicación los preceptos del Código Civil Catalán que regulan el
derecho de uso (real). Así, mencionamos a POZO CARRASCOSA, PEDRO; VAQUER ALOY,
ANTONI y CAPDEVILLA BOSCH, ESTEVE. Derecho civil de Cataluña, 2016, p.145-147.

17 STS, Sala Primera, de 14 de enero de 2010.

18 Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuando dice que
“igualmente se ha afirmado con reiteración que el derecho de uso de la vivienda familiar
no es un derecho real, pues la calificación de los derechos reales y de crédito se refiere
a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial,
sino de carácter familiar”.

19STS, Sala Primera, 1191/1994 de 31 de diciembre, cuando dice que “después de esta
decisión judicial (que atribuye el uso del domicilio conyugal), oponible erga omnes,
aunque no generadora de un derecho real”.

20CERVILLA GARZÓN, MARÍA DOLORES.


“Naturaleza jurídica del derecho a usar la vivienda familiar. Revisión y puesta al día”. En:
InDret Revista para el análisis del Derecho, 2017, p.4-8.

21CUENA CASAS, MATILDE.


“Uso de la vivienda familiar en situación de crisis matrimonial y compensación al
cónyuge propietario”. En: Revista Derecho Civil, vol. I, núm.2, 2014, p.13.
13
En último término, podemos mantener que se trata de un derecho singular y su
constitución siempre va a depender de un pronunciamiento judicial, como bien advierte la STS,
Sala Primera, de 14 de julio de 1994.

4.- Punto de partida: el artículo 96 del Código Civil.


La piedra angular que regula la cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar
se encuentra en el artículo 96 CC22.
Este artículo se ocupa fundamentalmente de regular esta cuestión para el caso de que
existan hijos menores en la familia, aunque como veremos posteriormente de un modo más
pormenorizado, también se encarga de establecer una regla para el supuesto de que no haya
hijos del matrimonio.
De lo dicho anteriormente, extraemos que el artículo 96 CC está inspirado y tiene una
vinculación directa al principio del favor filii23, es decir, de velar por los intereses de los hijos
menores siempre que existan. En caso de inexistencia de hijos, acudiremos a otras variables
como son la búsqueda del interés más necesitado de protección, solución ésta que rige también
para el caso de que los hijos sean mayores de edad.
Sin duda, en situaciones de crisis matrimonial, la cuestión de determinar cuál de los
cónyuges debe ostentar este derecho de uso, constituye uno de los temas más conflictivos en
la práctica. Aunque en realidad, existiendo hijos menores, técnicamente el derecho de uso se le
atribuye a ellos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Al tratarse la vivienda de un bien de primera necesidad, nuestro ordenamiento jurídico
prevé incluso la posibilidad de que esta cuestión pueda decidirse judicialmente incluso antes de
que recaiga sentencia, a través del procedimiento de medidas provisionales.
Como podemos observar, el artículo 96 CC regula el uso de la vivienda familiar con
independencia de a cuál de los cónyuges le pertenece en titularidad. De este modo, el

22 Artículo 96 CC: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso
de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y
al cónyuge en cuya compañía quede.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro,
el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que
prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no
titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización
judicial.

23 Artículo 2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

STS, Sala Primera, de 20 de abril de 2014, en relación a que los criterios interpretativos
de las normas han de estar presididos por el principio del favor filii al adoptar las
medidas que afecten a los menores.

14
mencionado precepto regula la atribución del uso en vista de otros criterios como la custodia
de los hijos o, en caso de que no los haya, en virtud del interés más necesitado de protección.24
Gran parte de la doctrina es crítica con la redacción de este precepto, toda vez que es
excesivamente rígida y estricta, lo que implica determinadas complicaciones a la hora de
aplicarlo a situaciones fácticas excesivamente dispares, debido a la extensa casuística. De este
modo, tenemos un precepto muy rígido para su aplicación a demasiadas variables, aquí bien
podemos decir que “cada casa y cada familia es un mundo”, por lo que sería más útil una norma
más flexible y adaptable.
Estos problemas de aplicación que plantea el artículo 96 CC, han obligado a la
jurisprudencia a buscar determinados criterios correctores en la interpretación del mismo, con
el objeto de que su contenido no se quede atrás en comparación con las evoluciones
sociológicas de las realidades familiares, siempre dispares y en constante cambio y evolución.
Además, está claro que desde la inclusión de esta norma en el Código Civil, han pasado
más de 30 años, cuando fue introducida en virtud de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por lo que,
está meridianamente claro que la realidad de las familias en nuestro país ha tenido que variar y
evolucionar sustancialmente desde entonces
Los principales problemas de aplicación con los que nos encontramos con el artículo 96
CC, provienen de tres cuestiones:
- El anteriormente mencionado carácter poco flexible y rígido del precepto.
- La posibilidad de atribuir el uso de la vivienda a quien no es su titular.
- El carácter imperativo del primer párrafo del mismo, que obliga en la práctica a una
aplicación prácticamente automática de su dicción, en el supuesto de que haya hijos en
el matrimonio.
No obstante, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta problemática existente
en torno a la naturaleza jurídica del derecho de uso sobre el domicilio familiar, diciendo en su
STS, Sala Primera, 278/1997, de 4 de abril que “no es un derecho de usufructo como pretende
la recurrente, derecho real en principio vitalicio y disponible, sino un derecho de ocupación que
es oponible a terceros (sentencia de 11 de diciembre de 1992), sin que sea unánime (ni tiene
por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real; derecho real
familiar dice la sentencia de 18 de octubre de 1994; no tiene en sí mismo considerado la
naturaleza de derecho real, dice la de 29 de abril de 1994”.

4.1.- El uso de la vivienda familiar como forma de protección de los hijos menores.

24 Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre


de 2008, cuando establece que “siendo el contenido del derecho de uso el de contar
con el consentimiento de su titular para la enajenación de la vivienda, no es precisa su
expresión cuando corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo de dicha
vivienda, ya que en ningún caso se podrá proceder a la enajenación sin su
consentimiento”. Esto se dice en relación a que, si la atribución del uso de la vivienda le
correspondiere al cónyuge titular exclusivo, no emerge ningún derecho de tal
atribución.

15
El espíritu fundamental de la institución de la vivienda familiar y la posibilidad de atribuir
su uso a los intereses más necesitados de protección, tiene una finalidad puramente
proteccionista de la familia en general y de sus miembros en particular25.
Aquí hay que hacer una distinción fundamental a la que ya nos referíamos
anteriormente, y es que al hablar de atribución del uso de esta vivienda, se va a partir del hecho
siguiente: existen hijos menores en el matrimonio o no.
En el supuesto de que existan hijos menores en el matrimonio, nos encontramos en el
ámbito de aplicación del primer párrafo del anteriormente mencionado artículo 96 CC, en virtud
del cual: “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda
familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya
compañía queden”.
En el ordinal anterior, nos habíamos referido al carácter especialmente estricto y
rigorista de la dicción del primer párrafo del artículo 96 CC, que venía obligando a aplicar la
disposición de una manera prácticamente automática, al atribuir el uso de la vivienda familiar a
los hijos en todo caso26.
Este artículo 96 CC, en su párrafo primero, es un clarísimo reflejo del principio del favor
27
filii .
En la persecución del fin de proteger a la familia, el objetivo prioritario en lo que
respecta al uso de la vivienda familiar, es la superior protección del interés más necesitado de
protección y, en este sentido, lo que viene a decirnos el artículo 96.1 CC es que, habiendo hijos

25 STS, Sala Primera, 278/1997, de 4 de abril, cuando dice que “lo que se pretende es
garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido
el uso: sentencias de 22 de diciembre de 1992, 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de
1995 y, en último término a la familia, la protección de la vivienda familiar se produce a
través de la protección del derecho que la familia tiene al uso”.

26 SAP Madrid, Sección vigésimo segunda, de 29 de diciembre de 2005, que admite que
la atribución del uso de la vivienda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden,
conlleva indirectamente un favorecimiento de la situación de aquel de los progenitores
que sea titular de la custodia.

27 STS, Sala Primera, de 19 de noviembre de 2013, cuando establece que “el interés
prevalente del menor es la suma de los distintos factores que tienen que ver no sólo con
las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos
tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida,
sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que
deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la
estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status,
si no similar, sí parecido al que disfrutaban hasta ese momento, y eso se consigue no
sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda
familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos
que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que
comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y
futuros.

16
menores en el matrimonio, el interés más digno de protección es ese, sin haber lugar a
matización de ninguna clase.28
Así, el favor filii o favor minoris es, en consecuencia, el punto a partir del cual deben
girar las medidas judiciales que se adopten en situaciones de crisis matrimonial.
Dicho lo anterior, está claro que el fundamento para dotar a los menores de esta
protección está en la necesidad de evitar perjuicios al menor, además de los que ya le causa el
hecho de la crisis en el seno de su familia, que va a provocar una separación de sus progenitores
y la necesidad de convivencia con uno, con otro, o con los dos por períodos alternos.29
Partiendo de lo anterior, se han llegado a plantear en la doctrina cuestiones tales como
la necesidad de determinar si el interés del menor se satisface única, exclusiva y
permanentemente mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, es decir, cabe
preguntarse si es una presunción iuris et de iure que el superior interés del menor se protege
siempre y únicamente de tal forma.
Efectivamente, del análisis de la jurisprudencia menor emanada de las distintas
Audiencias Provinciales, puede hacernos considerar que efectivamente es así, pues la mayor
parte de las resoluciones llevan a efecto una aplicación automatizada del artículo 96 CC. Esta
aplicación automática prescinde de tener en consideración otras cuestiones como la titularidad

28 ZUMARQUERO GIL, LAURA.


“La atribución judicial del uso de la vivienda familiar en caso de crisis matrimonial,
régimen jurídico actual y propuestas de reforma”. En: Revista de Derecho Patrimonial
núm.41/2016 parte Artículos, Aranzadi, p.3, cuando dice que “a los problemas que ya
de por sí plantea la aplicación del artículo 96, y no precisamente por su falta de claridad,
sino por las consecuencias que se desprenden de poder atribuir el uso de la vivienda a
quien no es su propietario, se añade la interpretación rígida y poco flexible que del
precepto realizan habitualmente nuestros tribunales a la hora de aplicar los criterios de
atribución del uso sobre la vivienda familiar. Es bien conocido el carácter imperativo que
se atribuye por parte de nuestros tribunales al párrafo 1º del artículo 96 a la hora de
valorar en el caso concreto cuáles son los intereses más dignos de protección cuando
hay menores. En el caso de matrimonios con hijos, los tribunales, como regla general,
aplican estrictamente su contenido, atribuyendo el uso a los menores y al progenitor
custodio, siempre que no haya existido acuerdo entre los progenitores o este acuerdo
no resulte homologado por el Juez. Y ello con independencia de la precaria situación en
la que puede encontrarse el progenitor no custodio o de que puedan existir otras
soluciones igualmente beneficiosas para los hijos, pero que no pasan por continuar en
la vivienda familiar. Únicamente si el matrimonio no ha tenido hijos o si estos son
mayores de edad, se puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge cuyos
intereses sean más dignos de protección. No obstante, y a pesar de ser éste el criterio
general, en los últimos años pueden encontrarse pronunciamientos judiciales que
comienzan a valorar otras circunstancias”.

29ZUMAQUERO GIL, LAURA.


La atribución judicial del uso de la vivienda familiar en caso de crisis matrimonial:
régimen jurídico actual y propuestas de reforma. En: Revista de Derecho Patrimonial
núm.41/2016 parte Artículos, Aranzadi, 2016, p.5.

17
del bien inmueble, la posibilidad de que la necesidad habitacional del menor pueda satisfacerse
de alguna otra manera, etc. Así, en la jurisprudencia menor el criterio mayoritario es el de
considerar tal precepto como imperativo, sin que haya extremo alguno que pueda contribuir a
su dulcificación.30
Dicho lo anterior, no podemos desconocer que, sin embargo, existen también
postulados en la doctrina y en la jurisprudencia que defienden que el hecho de que el interés
superior del menor únicamente se satisfaga mediante la atribución del uso de la vivienda
familiar, es una presunción iuris tantum que, por tanto, admite prueba en contrario y, en
consecuencia, abre la mano para que puedan caber, a través del artículo 96.1 CC otras
soluciones distintas.
En la doctrina, sin duda prevalece esta postura de considerar tal presunción como
susceptible de ser combatida mediante prueba en contrario31. No obstante, el hecho de que
esta presunción admita prueba en contrario para poder analizar las distintas circunstancias
concurrentes, no puede entenderse en el sentido de que en el litigio se va a decidir entre el
interés más necesitado de protección, teniendo por un lado a los hijos menores y al otro, a uno
de los progenitores. Esto no puede ser así porque el análisis de esta cuestión siempre se va a
hacer desde el prisma del favor filii, de tal manera que, si analizadas las circunstancias exclusivas
de los menores, se puede considerar que estos tienen su necesidad de habitación satisfecha de
otra manera, se podrá enervar la presunción, mientras que si no se considera satisfecha dicha
necesidad, se procederá conforme a la dicción del párrafo primero del artículo 96 CC, sin que
haya lugar a contraponer las necesidades de hijos y progenitores.32
Además, es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo tanto la
vinculación directa del precepto al principio del favor filii y, en segundo lugar, su carácter
asistencial fundamental, desde el punto de vista de que dar habitación es una de las obligaciones
que asumen los padres en virtud del artículo 142 CC, que integra el derecho/obligación de
alimentos.33
Por consiguiente, en caso de que existan hijos menores, nos encontramos con que en la
práctica se produce una aplicación cuasi automática de la dicción del primer párrafo del artículo

30 SAP Málaga, Sección séptima, de 1 de septiembre de 2005; SAP Huelva, Sección


primera, de 29 de octubre de 2002; SAP Las Palmas, Sección Tercera, de 11 de junio de
2004; SAP Navarra, Sección segunda, de 22 de septiembre de 2004.

31MARTÍN MELÉNDEZ, MARÍA TERESA.


Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales: teoría
y práctica jurisprudencial, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2005, p.149.

32PINTO ANDRADE, CRISTÓBAL.


“La atribución judicial de la vivienda familiar cuando existen hijos menores de edad”. En:
Revista jurídica de Castilla y León, número 30, Junta de Castilla y León, 2013, p.7.

33TAMAYO CARMONA, JUAN ANTONIO.


Protección jurídica de la vivienda habitual de la familia y facultades de disposición,
Aranzadi, 2003, p.90-104.

18
96, y ello a pesar de que puedan darse otras opciones que no comprometan en ningún caso la
integridad, la seguridad o el bienestar de los hijos.
No obstante, la crítica realizada sobre el rigorismo y la automaticidad del artículo 96 en
su párrafo primero, no sería justa si no admitiésemos a su vez, como hemos indicado en la
anterior nota al pie de ZUMARQUERO GIL, LAURA, que en los últimos tiempos, en la
jurisprudencia mayor se vienen publicando determinados pronunciamientos que ya entran a
valorar otras cuestiones y se apartan, en cierto modo, de la literalidad del criticado precepto.
De este modo, podemos citar las siguientes circunstancias que, en base a la doctrina del
Alto Tribunal34, permitirían una dulcificación en la aplicación rigorista del artículo 96 CC35:
- Cuando el hijo menor y el progenitor custodio vengan ocupando de facto una vivienda
distinta.36

34 STS, Sala Primera, 622/2017 de 17 de octubre.

35 BLANDIDO GARRIDO, MARÍA AMALIA.


Las crisis matrimoniales. Nulidad, separación y divorcio, Tirant lo Blanch, 2010, p.283,
cuando dice que “la atribución del uso de la vivienda ha de hacerse en atención al interés
del menor, cuya protección prima sobre cualquier otra consideración (incluso la de
titularidad), y ello de conformidad con un criterio reiterado de los tribunales en el
sentido de que se contempla la vivienda familiar como un bien adscrito, no a uno de los
componentes de la familia, sino como un bien al servicio del conjunto familiar, de suerte
que en caso de extinguirse la vivienda conyugal, el artículo 96 CC autoriza a las partes u
obligan al juez a determinar cuál de los cónyuges disociados continuará en el uso de la
vivienda familiar independientemente de quién sea titular de la misma, constituyendo
un mandato legal dar al hijo menor el uso del domicilio familiar en unión del progenitor
con quien conviva (SAP Tenerife, de 10 de junio de 2002). Sin embargo, aunque el Código
Civil enuncia de forma general e incondicionada la regla de la atribución de la vivienda
familiar a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden […], se admite que también
en el ámbito del derecho común pueda atribuirse el uso de la vivienda familiar al
cónyuge que no queda encargado de la guarda y custodia de los hijos, por motivos
plenamente justificados que permitan considerar que con ello se armoniza
adecuadamente la tutela del interés considerado como más necesitado de protección
con el designio de protección preferente del bonum filii, y sin que aquello redunde en
detrimento de esto; especialmente en caso en que la familia tiene a su disposición una
vivienda de similares características a la que era el hogar familiar, y en las proximidades
de esta (SAP Castellón, Sección segunda, de 29 de enero de 2007).

36 STS, Sala Primera, de 29 de marzo de 2011, cuando establece que “cuando el hijo no
precisa de vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación
a través de otros medios […] no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue
vivienda habitual durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que
no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su
guarda y custodia. […] La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para
salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir
en el sentido propuesto por la recurrente, sería tanto como consagrar un auténtico
abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el artículo 7 CC.

19
- Que el progenitor custodio tenga otro inmueble habilitado para cubrir las necesidades
habitacionales del menor, aunque nunca haya constituido vivienda familiar.37
- La posible limitación temporal de este derecho de uso, en caso de que existan
circunstancias que hagan tener certeza de que las necesidades del menor puedan estar
cubiertas en ese lapso de tiempo.

Efectivamente, en el intento de matizar los efectos claramente perjudiciales para el


cónyuge no custodio que tiene la atribución del uso de la vivienda al otro, se ha llegado a
plantear la posibilidad de determinar si se puede sustituir esa prestación in natura de la
necesidad habitacional de los menores, por una prestación equivalente en dinero. Sin embargo,
esta posibilidad ha sido rechazada por la STS, Sala Primera, de 17 de octubre de 2013, por
entender que la necesidad habitacional de los menores, supone una obligación para los
progenitores de carácter concreto y conciso, sin que sea posible que esta pueda considerarse
cubierta por una prestación económica, por ejemplo, mediante la ampliación de la pensión de
alimentos.
No obstante todo lo apuntado anteriormente, cabe poner de manifiesto que, siendo que
a día de hoy la regla general38 y deseable en cuanto a los sistemas de guarda y custodia viene
presidido por el sistema de custodia compartida, por estimarse más beneficioso para los
menores, podríamos estar asistiendo a un abandono progresivo de la disposición contenida en
el artículo 96 CC, que en un caso futurible, si todo sigue la línea de la custodia compartida, podría
quedar reducido a una aplicación marginal y ser empleado, primordialmente para regular este
uso para los casos de custodia compartida (v.gr casa nido).
Sobre estos supuestos de custodia compartida y atribución del uso del domicilio familiar,
se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo diciendo que “respecto a la atribución
del que venía constituyendo el domicilio familiar, como ha declarado el Tribunal Supremo en
una reciente sentencia, al acordar la custodia compartida se está estableciendo que los menores
ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal
habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia
familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida,
a los menores y al padre o madre con el que conviva, pues la residencia no es única”39.

4.1.2.- El elemento temporal en caso de existencia de hijos menores.

37 STS, Sala Primera, de 3 de diciembre de 2013, ha permitido la atribución de la vivienda

que fue familiar al cónyuge no custodio, por ser éste el interés más necesitado de
protección, una vez verificado que la necesidad habitacional del menor estaba cubierta
de otra manera.

38 STS, Sala Primera, 257/13 de 29 de abril, por la que se matiza el criterio legal
establecido en el artículo 92 CC y se establece como doctrina jurisprudencial la
preferencia por un sistema de custodia compartida, como regla general, por estimarse
más beneficioso para los hijos menores.
39 STS, Sala Primera, 513/2017 de 22 de septiembre, que recoge a su vez la STS, Sala

Primera de 11 de febrero de 2016.

20
Mención aparte merece la cuestión del elemento temporal en la atribución del uso del
domicilio familiar a los hijos menores.
La cuestión que nos planteamos es si puede o no establecerse un límite temporal en la
atribución de este uso. Y es que puede resultar contradictorio el principio del favor filii y el
establecimiento de límites temporales a este derecho.
En defecto de acuerdo entre los progenitores, sobre el que ya hemos dicho en este
trabajo que habría que respetar siempre que no contravenga el orden público o no perjudique
a los menores, la Sala Primera del Tribunal Supremo viene manteniendo que este derecho no
puede estar limitado temporalmente. Así, podemos citar la STS, Sala Primera, de 10 de febrero
de 2006, que establece que en defecto de pacto, se entenderá que el derecho de uso se extiende
hasta la mayoría de edad del hijo menor.
No obstante lo anterior, algunos autores defienden que en este punto cabría hacer una
interpretación de los artículos 93 y 96 CC, al efecto de extender este derecho de uso hasta la
independencia económica de los hijos40. Aun así, esta opinión debería matizarse con la ya
célebre sentencia sobre los “nini”, pues no se puede admitir que un mayor de edad extienda
dolosamente su situación de dependencia económica para gozar de forma contraria a la
finalidad de la norma, de pensiones de alimentos, derechos de uso, etc.
Efectivamente, salvo supuestos muy excepcionales, el derecho de uso de la vivienda
familiar es eminentemente provisional y temporal. Toda vez que en caso de que existan hijos
menores, la duración de la medida deberá mantenerse únicamente hasta que éstos sean
mayores de edad. La jurisprudencia41 viene manteniendo que la atribución con carácter vitalicio
de este derecho contravendría las características fundamentales del mismo.
Dicho lo anterior, podemos mantener que mientras los hijos sean menores de edad, no
cabe establecer limitaciones temporales a este derecho, salvo circunstancias excepcionales que
permitan asegurar que esta necesidad habitacional está plenamente cubierta de otra manera.
De este modo, siendo que la atribución del uso de la vivienda familiar se hace en
consideración a la existencia de hijos menores del matrimonio, es lo normal que las sentencias
que se pronuncian sobre el particular, no establezcan expresamente límites temporales a tal
derecho, si bien esto no puede entenderse como que la atribución del mismo es vitalicio, sino
que tiene una duración que se extenderá hasta la mayoría de edad de los hijos, por ser la
circunstancia en virtud de la cual se otorga el uso.

40BLANDIDO GARRIDO, MARÍA AMALIA.


Las crisis matrimoniales. Nulidad, separación y divorcio, Tirant lo Blanch, 2010, p. 282,
cuando dice que “si en el convenio regulador o en la sentencia que declara la nulidad, la
separación o el divorcio, no se fija un límite temporal al derecho de uso, el Tribunal
Supremo ha estimado que este derecho de uso atribuido a los hijos y al cónyuge
custodio tiene el límite temporal de la adquisición de la mayoría de edad por el menor
de los hijos del matrimonio: alcanzada la mayoría de edad por el hijo menor del
matrimonio, el derecho de uso se extingue. No obstante, cabría realizar una
interpretación sistemática de los artículos 93, párrafo segundo, y 96 CC, y considerar
que el derecho de uso subsistirá hasta que los hijos sean económicamente
independientes.

41 STS, Sala Primera, de 22 de abril de 2004.

21
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, en el ínterin de la minoría de edad de
los hijos, pueda producirse una alteración sustancial de las circunstancias que hagan entender
que la necesidad habitacional de los mismos esté cubierta de otro modo, como decíamos
anteriormente.
Existen, no obstante, en la jurisprudencia menor, otras soluciones alternativas a las
anteriores, como es la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que se produzca la
liquidación de la sociedad de gananciales.42
No obstante, lo cierto es que la protección de los menores y la posibilidad de establecer
una limitación temporal a su uso, tiene dividida a la jurisprudencia menor43 y al Tribunal
Supremo. Como hemos dicho, la Sala Primera44 se muestra convencida de la imposibilidad de
establecer límites temporales a la atribución del uso de esta vivienda, por ser este derecho una
expresión del principio del favor filii.
Dicho lo anterior, nos mostramos conformes con la decisión del Alto Tribunal, pero sin
pasar por alto que es cierto que pueden darse circunstancias en el iter de la minoría de edad de
los menores, que pueden ser determinantes para poner fin a ese derecho de uso, como es el
caso de que el progenitor custodio goce de una mejor economía, obtenga por compraventa o
herencia otro inmueble de similares características u otra cualquier circunstancia que pueda
hacer saber que la necesidad habitacional de los menores está cubierta.
De este modo, estamos de acuerdo en que en la sentencia judicial que establezca la
atribución de este derecho de uso, no se establezca límite temporal alguno, entendiéndose
como tal que el mismo se extingue al alcanzar la mayoría de edad, toda vez que cuando los hijos
son ya mayores de edad, el derecho de habitación que deben prestar sus padres conforme a la
obligación de alimentos, ya entraría dentro de los artículos 142 y ss. CC, y no dentro del artículo
96 CC.

4.2.- El uso de la vivienda familiar como forma de protección del interés más
necesitado.

42 SAP Málaga, Sección sexta, de 25 de septiembre de 2007, cuando considera que la


atribución del uso de la vivienda familiar hasta que se produzca la liquidación de la
comunidad de gananciales, no supone una vulneración del principio del bonum filii, pues
considera que la liquidación de la sociedad no lleva consigo que los hijos menores
queden en una situación de desamparo o de desprotección, pues ya gozan de una
pensión de alimentos en cuyo seno está incluido el derecho de vivienda. Tiene en cuenta
la sentencia, además, que la madre puede adquirir completamente la vivienda en la
liquidación de gananciales mediante la compensación del otro progenitor, aun no
disponiendo de ese capital en este momento, pues sí podrá disponer de él una vez
liquidada la sociedad de gananciales.

43 SAP Valladolid de 13 de diciembre de 2011 y 18 de junio de 2012.

44 STS, Sala Primera, de 14 de abril de 2011, en virtud de la cual “la atribución del uso de
la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del
interés del menor que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el
artículo 96 CC”.
22
Hemos observado anteriormente que el tema de la asignación del uso de la vivienda
familiar, siempre va a perseguir satisfacer al interés más necesitado de protección.
Esta cuestión de definir en cada caso concreto cuál es el interés más necesitado de
protección, con vistas a atribuir el uso de la vivienda familiar, va a diferir fundamentalmente en
si existen o no hijos menores en el matrimonio45.
Efectivamente, en aquellos supuestos en los que existen hijos menores del matrimonio,
se viene aplicando la dicción del artículo 96 CC, en su párrafo primero, de una manera cuasi
automática. Tanto es así que, como vimos antes, numerosos autores vienen manteniendo que,
en caso de que haya hijos menores en el matrimonio, se considera que la manera de protegerlos
es adjudicándoles el uso de la vivienda familiar, como una presunción iuris et de iure; ello a pesar
de que algunas sentencias ya vienen dulcificando esta presunción en caso de que concurran
determinadas circunstancias que permitan considerar cubierta la necesidad habitacional de los
mismos.
En los casos en los que no existan hijos menores en el matrimonio, nos encontramos
con un supuesto asimilable a cuando los hijos son mayores de edad46, pues desaparece el

45SAP Sevilla, Sección segunda, 441/2007, de 24 de septiembre, cuando dice que “el
artículo 96 CC regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo
entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos
menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos
en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria
potestad”.

46 PINTO ANDRADE, CRISTÓBAL.


https://jurisprudenciaderechofamilia.wordpress.com/2013/03/01/pension-
compensatoria-posibilidad-de-fijarla-con-caracter-temporal-se-fija-doctrina-
jurisprudencia-por-interes-casacional-en-relacion-a-la-atribucion-del-uso-de-la-
vivienda-al-conyuge-mas-desfavorec/, consulta realizada el día 27 de diciembre de
2018. En relación a la doctrina jurisprudencial sentada por la STS, Sala Primera, de 5 de
septiembre de 2011, dice el autor que “como primer argumento a favor del criterio
contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá
de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de
tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia
debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato
constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo
establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a
declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al menor en atención a
esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC
no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a
extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC, más allá de la fecha
en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso
de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC,
respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de
ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación
alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual
comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal)
23
principio del favor filii47 que establece una protección superior e íntimamente relacionada con
el orden público en favor de los menores. Además, como ya tuvimos oportunidad de ver, en
caso de hijos mayores, la parte de los alimentos que incluye la habitación, ya no tiene por qué
satisfacerse mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, pues esta prestación quedaría
excluida de los artículos 142 y siguientes del Código Civil.
Siguiendo con lo anterior, como bien indica DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, CRISTINA48,
“la adquisición de la mayoría de edad hace cesar el criterio de la atribución automática,
planteándose una nueva situación que debe regirse por sus propios parámetros, excluyendo
como motivación de aquel uso el hecho de que los hijos residieran con el progenitor no
propietario, o que éste tuviera su custodia. En este sentido, la STS de 11 de noviembre de 2013,
amplía las consideraciones anteriores manteniendo que ningún alimentista mayor de edad, cuyo
derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene
derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la
vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha
tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre

conforme a lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, que regulan
los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien
incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien,
recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la
prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del
derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una
vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo
no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha
necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y
siguientes del Código Civil […]”.

47 STS, Sala Primera, 73/2014, de 12 de febrero, cuando dice que “la mayoría de edad
de los hijos hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el
artículo 96 CC establece a falta de acuerdo de los cónyuges, introduciéndose un nuevo
criterio de asignación consistente en el interés más necesitado de protección”.

48 DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, CRISTINA.


“Atribución de vivienda familiar en el supuesto de hijos mayores de edad. Uso
alternativo y uso temporal. En: Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,
núm.103/2017 parte Sentencias, Resoluciones, Comentarios, Editorial Civitas, S.A.,
Pamplona, 2017, p.5. Al entrecomillado referido anteriormente, añade la autora que “es
inadmisible, en consecuencia, acudir al interés de los hijos, cuando además se utiliza el
mismo para satisfacer el propio interés de quien pretende el uso -lo que rechaza el
Supremo en la sentencia-, ni mezclarlo con los principios que disciplinan la obligación
legal de alimentos. Si los hijos, aun siendo mayores, perciben alimentos de uno de los
progenitores no es posible concederles el uso de la vivienda junto con el progenitor no
deudor, pudiendo, si es el caso, convivir con el alimentante como modo de prestación
de la obligación”.

24
los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y por tanto, única y exclusivamente a tenor,
no del párrafo primero sino del párrafo tercero del artículo 96 CC”.
En estos supuestos, aunque nosotros nos centremos, como objeto de este trabajo, en
los de ausencia de hijos, existe un acuerdo total sobre la aplicación a los mismos de lo dispuesto
en el artículo 96 CC, en su párrafo tercero49, en virtud del cual “no habiendo hijos, podrá
acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda
al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su
interés fuera el más necesitado de protección”.
Parte de la jurisprudencia menor considera que el párrafo tercero del artículo 96 CC, se
centra fundamentalmente en los supuestos en que el domicilio en cuestión sea propiedad
exclusiva de uno de los cónyuges, si bien se muestran de acuerdo con que el mencionado
precepto pueda ser aplicable de forma analógica50 a aquellos casos en los que existe una

49 STS, Sala Primera, de 5 de septiembre de 2011, cuando establece que “la atribución
del uso de la vivienda familiar en caso de que existan hijos mayores de edad, ha de
hacerse a tenor del párrafo tercero del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el
tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo
hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

50 SAP Madrid, Sección vigésimo segunda, 103/2006, de 10 de febrero, cuando dice que
“en efecto, el párrafo tercero del precepto analizado hace referencia específica a las
hipótesis en que la titularidad del domicilio corresponde a uno solo de los esposos,
habilitando la posibilidad de atribuir su uso al otro, siempre que las circunstancias lo
hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, pero, en todo
caso, con un límite temporal a fijar prudencialmente por los Tribunales.
En los casos de copropiedad, como en el presente acaece, serían de aplicación, en
principio y teóricamente, las reglas de toda comunidad de bienes, en los términos
contemplados en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, lo que nos llevaría a la
posibilidad, en tanto se procediera a la división de la cosa común, de un uso compartido
por ambos cónyuges, ya que el artículo 394 CC, dispone que cada partícipe podrá
servirse del bien común siempre que no impida a los demás utilizarlo según su derecho.
Obvio es, sin embargo, que ello conduciría, una vez surgida la crisis matrimonial, a
aberrantes situaciones de cohabitación bajo el mismo techo que ninguno de los esposos
desea, en cuanto, mediante la propugnada constitución del nuevo estado civil, aspiran
a recobrar aquella parcela de libertad individual que quedó condicionada durante la
convivencia matrimonial.
Lo expuesto nos lleva a aplicar, por analogía, a tales supuestos los criterios recogidos en
el antedicho párrafo tercero del artículo 96, lo que supone la asignación del derecho
debatido al cónyuge cuyo interés, por unas u otras razones, sea merecedor de prioritario
amparo, pero siempre, a salvo de otro acuerdo de los litigantes, con un específico y
prudencial límite temporal”.

En el mismo sentido, la SAP Sevilla, Sección segunda, 441/2007 de 24 de septiembre,


establece que “el texto legal únicamente prevé la consignación de un término
prudencial para el caso de que concurran dos circunstancias: a) que la finca sea
propiedad exclusiva del cónyuge al que no se atribuye el uso por razón de ser el otro el
más necesitado de protección y b) que no existan hijos comunes, o éstos gocen ya de
25
copropiedad o el domicilio pertenece a la sociedad de gananciales51. Es más, algunas sentencias
destacan que si el mencionado precepto es aplicable a los casos de titularidad exclusiva del
domicilio, con más razón debe ser aplicable a cuando la persona que pretende que se le
adjudique el uso, es también titular de la vivienda.
Dicho esto, van a ser dos las cuestiones a las que se ha de atender cuando se analiza la
atribución del uso de la vivienda familiar en caso de que no haya hijos en el matrimonio o bien,
que estos sean mayores de edad. Estas dos circunstancias son las siguientes:
1.- Que uno de los esposos represente el interés necesitado de protección52.

independencia, por el contrario, en el caso de que la vivienda sea común, no establece


el legislador ninguna restricción del poder de disposición […]. Sin embargo, la más
reciente, contenida en las sentencias de 2 de diciembre de 2002, 14 de julio y 18 de
octubre de 1994, la matiza en el sentido de que se garantice y respete la eficacia de la
atribución judicial de la vivienda familiar ex artículo 96 CC, considerando que, aunque
no regulado de forma expresa, es viable la asignación de uso del domicilio conyugal, de
titularidad ganancial o común, a uno de los cónyuges en los supuestos de inexistencia
de hijos, en dependencia económica de los mismos, pues en otro caso se haría,
absurdamente, de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que
no tiene dichos derechos sobre el inmueble, de titularidad exclusiva de su consorte, que
es el supuesto expresamente contemplado en el párrafo tercero del artículo 96 CC”.

A su vez, la SAP Pontevedra, Sección primera, 405/2008, de 14 de mayo, cuando


establece que “en estas condiciones, el destino de la vivienda parece vinculado a la
liquidación de la sociedad de gananciales, por más que, mientras se realizan las
operaciones necesarias a tal fin (1396 y ss. CC), resulte aplicable por analogía la previsión
que contiene el párrafo tercero del artículo 96 CC, conforme al cual, no habiendo hijos,
podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se
fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo
hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (adviértase que,
si esta regla es de aplicación al cónyuge no titular, con mayor motivo lo será al cotitular
de la sociedad de gananciales a la que pertenece el bien), de manera que el problema
se reconduce a valorar si, atendidas las circunstancias, existe un interés más necesitado
de protección que sugiera la atribución del uso y, en caso afirmativo, durante cuánto
tiempo”.

51 PINTO ANDRADE, CRISTÓBAL.


https://jurisprudenciaderechofamilia.wordpress.com/2015/04/16/los-criterios-para-
la-atribucion-judicial-de-la-vivienda-familiar-no-existiendo-hijos-o-siendo-mayores-de-
edad/, consultado el día 29 de diciembre de 2018. Cuando dice que “aunque a primera
vista parezca que el precepto está pensado para la atribución de viviendas familiares de
propiedad privativa, la jurisprudencia ya desde antiguo dejó sentado que la misma es
también aplicable cuando se trata de una vivienda ganancial y ello por una
interpretación lógica y extensiva del artículo”.

52STS, Sala Primera, 73/2014, de 12 de febrero, cuando establece que “la atribución del
uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o
los hijos mayores, y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno
26
2.- Que la atribución del uso de la vivienda al mismo se haga con carácter puramente
temporal (esta regla tiene excepciones, como veremos).
Nos vamos a centrar ahora en el primero de estos elementos, pues en relación a la
limitación temporal dedicaremos el próximo ordinal.
Como decimos, desaparecido el principio del favor filii, en este supuesto la atribución
del uso de la vivienda familiar representa una cuestión puramente excepcional53 que va a exigir,
en todo caso, que uno de los esposos se encuentre en una situación especialmente necesitada
o digna de protección, para proceder a su atribución.
Es cierto que cuando hablamos de situaciones especialmente necesitadas de protección
nos hace situarnos en un concepto efectivamente indeterminado, en el que, según las
circunstancias de cada familia, los supuestos de hecho habilitantes podrían ser numerosísimos.
En este punto debemos traer a colación la anteriormente referida Sentencia de la Sala Primera
del Tribunal Supremo 73/2014, de 12 de febrero, cuando dice que “ha de atenderse al interés

u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica
la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de
protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio
de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge”.

53 SAP Castellón, Sección segunda, 19/2016, de 9 de febrero, cuando establece que “la
posibilidad de atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que no sea titular de
la misma, en los casos en que no existen hijos en el matrimonio, está prevista en el
párrafo tercero del artículo 96 CC. Se admite tal posibilidad siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección. Aunque en la interpretación y aplicación judicial de dicho precepto se suele
hacer una aplicación restrictiva de dicha posibilidad. A este respecto, debemos
comenzar por resaltar que en el propio precepto parece asignarse a esta posibilidad un
carácter esencialmente provisional o transitorio, cuando se establece que la atribución
al cónyuge no titular se acuerde por el tiempo que prudencialmente se fije. Tal y como
se indicaba en la sentencia 301/2004, de 22 de diciembre, de esta Sección segunda de
la Audiencia Provincial de Castellón (ponente el Ilmo. Sr. José Luis Antón Blanco), citada
por la parte apelante, debe asignarse un carácter excepcional a la posibilidad prevista
en el artículo 96, párrafo tercero del Código Civil, y la regla general debe ser que, en
ausencia de hijos del matrimonio, el so de la vivienda se atribuya al propietario privativo
de la misma. En la sentencia recién referida también se citan otras dos sentencias (la
sentencia de 24 de marzo de 1999, de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de
Vizcaya y la sentencia de 14 de octubre de 1998, de la Sección sexta de la Audiencia
Provincial de Málaga) en las que se asigna también carácter estrictamente excepcional
a la posibilidad prevista en el artículo 96, párrafo tercero del Código Civil. El supuesto de
hecho excepcional habilitante para actuar dicha posibilidad viene dado por una
situación de auténtica necesidad o penuria económica; y con la atribución del uso de la
vivienda familiar al cónyuge especialmente necesitado se trataría de establecer un
período de tiempo más o menos reducido durante el que dicho cónyuge pueda superar
dicha situación de auténtica necesidad o penuria económica y disponer de una
vivienda”.

27
más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto
de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge”.
Sin embargo, la jurisprudencia ha venido matizando qué es lo que debemos entender
por interés más necesitado de protección que, en palabras de la anteriormente mencionada
Sentencia de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, 19/2006, de 9 de
febrero, se exige que uno de los cónyuges, el que pretende que se le atribuya el uso, se
encuentre en una situación de “auténtica necesidad o de penuria económica”54.
No cabe duda de que para intentar apreciar si existe o no ese “interés más necesitado
de protección”, debemos acudir a determinados criterios personales, sociales y económicos55.
De este modo, la finalidad última de la atribución de este uso, persigue proteger a aquel de los
cónyuges más desfavorecido económicamente.
Dicho esto, podemos mencionar como circunstancias personales, sociales o
económicas, las siguientes:
1.- Desequilibrios en la situación económica de los cónyuges.
2.- Los ingresos por actividades económicas.
3.- La disponibilidad de otra vivienda.
4.- La cualificación y aptitud profesional y laboral56.
5.- Circunstancias personales como la edad, estado de salud, etc.57.
6.- La presencia de familiares que residan en la vivienda: hijos no comunes o hijos
mayores con minusvalías58.
Es evidente que, en muchas ocasiones, alguno de los cónyuges pretenderá adjudicarse
el uso de la vivienda familiar representando una situación económica más débil que la del otro,

54También adopta los términos de “auténtica necesidad o penuria económica” la SAP


Cáceres, Sección primera, de 11 de enero de 2007, cuando establece que el supuesto de
hecho excepcional que habilita la posibilidad de la atribución del uso de la vivienda
familiar a uno de los cónyuges viene dado por una situación de auténtica necesidad o
de penuria económica.

55 DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, CRISTINA.


“Atribución de vivienda familiar en el supuesto de hijos mayores de edad. Uso
alternativo y temporal”. En: Revista de Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,
núm.103/2017 parte Sentencias, Resoluciones, Comentarios, 2017, p.5, cuando dice que
“para determinar ese interés pueden tenerse en consideración diversos factores como
la situación personal del sujeto (edad, posibilidad de residir con cualquiera de sus hijos),
económica (bienes e ingresos de cada uno de ellos) y de salud de cada uno de ellos (así
la SAP Vizcaya, Sección cuarta, de 25 de octubre de 2015.

56SAP Gerona, Sección primera, de 23 de junio de 2009: SAP Castellón, Sección primera,
de 29 de septiembre de 2004 y SAP Baleares, Sección cuarta, de 9 de marzo de 2010.

57 SAP León, Sección segunda, de 3 de junio de 2009 y SAP Cuenca de 6 de abril de 2005.

58SAP Cáceres, Sección primera, de 4 de junio de 2004 y SAP Cantabria de 24 de abril


del 2000.

28
pero sin que la misma pueda llegar a considerarse una verdadera situación de penuria
económica o auténtica necesidad59. Pongamos como ejemplo que uno de los cónyuges tenga
una nómina de 1.800 euros y que, quien pretende la atribución del uso para sí, tenga una nómina
de 950. En este caso es evidente que existe cierto desequilibrio susceptible de hacer surgir una
pensión compensatoria, pero sin embargo, una nómina de 950 euros no puede ser considerada
como productora de una situación de penuria económica.
Para estos supuestos en los que no se da una situación de penuria o auténtica necesidad,
la jurisprudencia es tendente a otorgar el uso de la vivienda a aquel de los cónyuges que es el
efectivo titular del domicilio60.
No obstante, en los supuestos en los que la vivienda sea ganancial, se suele acudir a una
diversa tipología de soluciones. A saber:
1.- Puede no atribuirse el uso a ninguno de los copropietarios, fijando un plazo para que
procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales61.
2.- Se puede atribuir el uso a ambos cónyuges, a través de un uso compartido de la
vivienda62.

59La anteriormente referida SAP Cáceres, Sección primera, de 11 de enero de 2007 no


consideró que la esposa se encontrase en una situación de auténtica necesidad o
penuria económica pues había trabajado percibiendo ingresos, aunque en el momento
actual se encontrase de baja. En este supuesto, como la esposa vivía con sus padres, se
estimó que no tenía necesidad habitacional.

Por su parte, la SAP Valencia, Sección décima, de 18 de septiembre de 2007, consideró


que la esposa se encontraba en tal situación de necesidad habilitante para la atribución
del uso de la vivienda familiar, pues el marido residía en una vivienda privativa de su
propiedad con otra mujer, siendo que la esposa carecía de otra vivienda en la que vivir.
El otorgamiento del uso en este caso se hizo con carácter temporal.

60SAP Baleares, Sección cuarta, de 7 de marzo de 2006 y SAP Cáceres, Sección primera,
de 11 de enero de 2007.

61SAP Baleares, Sección cuarta, de 14 de abril de 2004 y SAP La Rioja, de 6 de junio de


2002.

62SAP Cáceres, Sección primera, de 7 de noviembre de 2002, cuando establece un uso


compartido, a través de la separación física de la vivienda (sólo procede cuando el
tamaño del domicilio haga posible tal supuesto). SAP Huesca de 26 de junio de 2001 que
decretó el uso común del inmueble, pero sin separación física del mismo.

29
3.- También se puede atribuir el uso a ambos cónyuges, si bien mediante un derecho de
uso alternativo63 en el tiempo64.

Por último, diremos en este apartado que la valoración de la prueba para determinar si
existe o no ese interés más necesitado de protección que permita la atribución del uso de la
vivienda familiar a uno de los cónyuges, corresponde exclusivamente a los tribunales de
instancia y, como mucho, a los tribunales de apelación (Audiencias Provinciales) en caso de que
exista un error en la valoración de la prueba, pues el Tribunal Supremo tiene declarado en
reiteradas ocasiones que no constituye una tercera instancia que vaya a permitir una tercera
valoración de la prueba practicada, siempre que no se haya valorado por los anteriores órganos
de una forma ilógica o absurda65.

4.3.- Limitaciones que impone el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil: el
elemento temporal. Breve recorrido jurisprudencial.
Sin duda alguna, la limitación más importante que impone el párrafo tercero del artículo
96 CC a la atribución del uso de la vivienda familiar a aquel de los cónyuges que represente el
interés más necesitado de protección, es el elemento temporal.
La dicción del mencionado precepto expresa literalmente que el uso de la vivienda podrá
corresponderle a uno de los cónyuges, a falta de hijos, “por el tiempo que prudencialmente se
fije”. Este entrecomillado contiene un mandato legal que excluye, a priori66, la posibilidad de
establecer situaciones vitalicias en relación con la atribución del uso del domicilio.

63 SAP Palencia, de 25 de abril de 2003, que revoca la sentencia de instancia


considerando que la atribución del derecho de uso alternativo para ambos cónyuges es
antieconómica e incómoda para ambas partes. En este supuesto, el Juzgado de instancia
había atribuido este uso alternativo por períodos anuales, por lo que se estimó en el
grado de apelación que dicho uso era excesivamente perjudicial para las partes,
partiendo también de que su situación económica no era muy boyante.

64 SAP Madrid, Sección vigésimo segunda, de 1 de junio de 2004; SAP Vizcaya, Sección
segunda, de 15 de mayo de 2001, SAP León, Sección segunda, de 8 de febrero del 2000;
SAP Las Palmas, Sección quinta, de 5 de abril de 2005 y SAP Cáceres, Sección primera,
de 4 de mayo de 2006.
65 STS, Sala Primera, de 14 de noviembre de 2012.

66BLANDIDO GARRIDO, MARÍA AMALIA.


Las crisis matrimoniales. Nulidad, separación y divorcio, Tirant lo Blanch, 2010, p.288,
cuando dice que “la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio
común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida
su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de
merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 CC,
entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan
corresponderle sobre el referido inmueble, no en tanto en cuanto a su uso, como y
fundamentalmente en lo relativo a su disposición, dado que, por la vía de la asignación
del uso sin límite temporal, podría ver frustrado en la práctica su derecho de reparto
efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. De otra
30
En base a lo anterior, la jurisprudencia menor tiende, con carácter general, a limitar esta
atribución del uso salvo en supuestos excepcionales a los que nos referiremos más adelante.
Con el establecimiento de un período de tiempo concreto para la vigencia de la
concesión de este derecho de uso, lo que se pretende es que el cónyuge beneficiario pueda
superar la situación de “auténtica necesidad o penuria económica” a la que nos referíamos
anteriormente, como presupuesto habilitador.
Dicho lo anterior, no cabe duda de que la limitación temporal de esta atribución del uso
del domicilio, tiene un sentido que pretende fomentar el comportamiento proactivo de aquel
que se ve beneficiado por dicha medida, en el sentido de que no permanezcan en el tiempo
estas situaciones, sino que el beneficiado disponga de un período de tiempo prudencial para,
por ejemplo, formarse y acceder al mercado laboral con el objeto de procurarse la
independencia económica y, a su vez, su necesidad habitacional de forma autónoma.
Lo que está claro es que si se posibilitase con carácter general la situaciones vitalicias de
atribución de uso de la vivienda familiar, se estaría dando carta blanca a una situación que
produce un grave perjuicio a quien legítimamente también ostenta derechos sobre dicha
vivienda y, más aun, si este último es el titular dominical del domicilio al cien por cien.
Estos perjuicios van más allá del verse privado de la posibilidad de utilizar un bien que
le pertenece en propiedad o copropiedad, sino que quizá la limitación más importante la vea en
cuanto sus derechos dispositivos se encuentran plenamente coartados por el uso atribuido al
otro cónyuge.
Lo cierto es que es copiosa la jurisprudencia que remarca el carácter temporal de la
atribución del uso del domicilio a uno de los cónyuges, así, la SAP Baleares, Sección cuarta,
161/2007 de 11 de abril establece que “no cabe establecer el uso vitalicio del que fuera domicilio
familiar, menos aun, si cabe, cuando la vivienda no es de la sociedad de gananciales. El uso de
la vivienda debe, por lo tanto, entenderse temporal y debe fijarse en la sentencia su duración
en atención a las circunstancias concurrentes. Así las cosas, y partiendo de la base, asumida
incluso en la sentencia de instancia, de que el uso no puede tener un carácter indefinido, pues
ello iría en contra de lo dispuesto en la Ley, no es, sin embargo, de recibo la solución adoptada
en la sentencia de instancia, la cual, dada la duración que finalmente establece -25 años- y la
edad de los litigantes -ambos cuentan con más de 70 años-, constituye notoriamente una
solución equivalente a lo que sería una concesión por tiempo indefinido”.
En el mismo sentido se expresa la SAP Baleares, Sección cuarta, 240/2008 de 17 de junio,
cuando dice que “el señalamiento de un plazo, en las actuales condiciones, es un imperativo
legal que debe ser acordado prudencialmente y atendiendo al interés más necesitado de
protección. Coincidiendo con la resolución combatida que, en esta materia,
momentáneamente, necesita mayor protección la Sra. María Purificación, sin embargo,

forma, las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente al no


beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente,
frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de
comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y ss. del propio Código sustantivo y en
especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 CC”. Cita
la autora las SSAP Barcelona, Sección décimo octava, de 28 de octubre de 2005, de 14
de febrero de 2007 y de la Sección duodécima, de 17 de junio de 2008.
31
necesariamente habrá de poner un límite al uso, que en virtud del arbitrio judicial que la norma
concede, se fija en dos años a partir del dictado de la presente sentencia”.
La SAP Burgos, 44/2008 de 7 de febrero dispone lo siguiente: “pero que la esposa
constituya el interés más necesitado de protección, no puede ser razón suficiente para el
establecimiento del derecho a usar de la misma con carácter vitalicio, ni siquiera indefinido,
teniendo en cuenta que la temporalidad del uso resulta inherente a la atribución a uno de los
cónyuges según la regulación que del derecho se hace en el artículo 96.3 CC; ya que,
razonablemente, se puede prever que la esposa al serle adjudicada la mitad de la sociedad de
gananciales, en el momento de la liquidación de la misma, dispondrá de liquidez suficiente para
poder satisfacer la necesidad de vivienda […]. Con la liquidación de la sociedad de gananciales,
dado el montante económico de la misma, integrada, al menos, por dos viviendas, la de Burgos
y la de Torrevieja, la esposa dispondrá de un patrimonio privativo suficiente para subvertir su
necesidad de alojamiento, por lo que no hay razón alguna que justifique extender la atribución
del uso de la vivienda conyugal reconocido a la esposa más allá de la fecha de liquidación de la
sociedad de gananciales; fecha a partir de la cual ninguna justificación existe para privar al
esposo del derecho de uso que como copropietario le corresponde”.
En el mismo sentido, la anteriormente mencionada SAP Cáceres, 31/2007 de 22 de
enero, establece que “la posibilidad de atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que
no sea titular de la misma, en los casos en que no existen hijos del matrimonio, como aquí
sucede, está prevista en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil. Se admite tal
posibilidad siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera
el más necesitado de protección. Aunque en la interpretación y aplicación judicial de dicho
precepto se suele hacer una aplicación restrictiva de dicha posibilidad. A este respecto, debemos
comenzar por resaltar que el propio precepto parece asignarse a esta posibilidad un carácter
esencialmente provisional o transitorio, cuando se establece que la atribución al cónyuge no
titular se acuerde -por el tiempo que prudencialmente se fije”.
Vamos a hacer referencia en este punto, a la SAP Pontevedra 305/2008, de 14 de marzo
que hace atribución del uso de la vivienda de forma vitalicia cuando establece que “la sentencia
justifica la atribución vitalicia del uso en que la situación descrita parece que se va a prolongar
en el tiempo debido a la edad y falta de formación de la demandante. Sin embargo, tales
circunstancias pueden fundamentar, y de hecho así sucede, la consideración de que la esposa
representa el interés más necesitado de protección y, por tanto, la atribución del uso de la
vivienda familiar, a pesar de que no existen hijos que requieran especial atención, pero
únicamente -por el tiempo que prudencialmente se fije-, lo que implica que, en cualquier caso,
la concesión del uso tiene carácter temporal, so pena de vaciar de contenido
No obstante, este parecer tan terminante de la Audiencia Provincial de Baleares, los
cierto es que, si examinamos la jurisprudencia menor, muchas veces nos encontramos con que
los Juzgados no establecen un plazo expreso de duración de la atribución del uso del domicilio
en favor de uno de los cónyuges, considerando así que esta atribución del uso debe durar lo que
dure la situación de necesidad que motivó la adopción de la medida67.
Lo cierto es que, a pesar de que la regla general sea, por así establecerlo legalmente el
artículo 96.3º CC, la de establecer un plazo prudencial para la atribución del uso de la vivienda
familiar a aquel de los cónyuges que represente el interés más necesitado de protección, no

67 SAP Cantabria, Sección Primera, de 24 de abril del 2000.


32
podemos negar que existen situaciones personales que pueden hacer al beneficiario merecedor
de la atribución del uso con un carácter vitalicio, como así se viene reconociendo en la
jurisprudencia menor, como por ejemplo una persona de 75, que nunca ha trabajado, que tiene
un estado de salud delicado y acorde con su edad.
En todo caso, parece lógico que esta atribución vitalicia del uso de la vivienda familiar
no puede quebrantar el derecho dispositivo de quien es su cotitular, por lo que debemos
entender que dicha atribución del uso a la que no se establece límite temporal, está en todo
caso limitada a la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales. Además, en estos casos el
cónyuge beneficiario recibirá en liquidación su parte correspondiente en la sociedad.
En los supuestos de titularidad exclusiva y atribución del uso al otro cónyuge con
carácter vitalicio, sin duda debe estar sobradamente justificado en circunstancias sociales,
personales y económicas irreversibles e irreconciliables con el paso del tiempo, que permitan
respaldar dicha decisión.

5.- Conclusiones.
Para finalizar, vamos a enumerar las conclusiones extraídas de la realización del análisis
planteado a lo largo de este texto:
Primera: en general, se puede destacar que las soluciones jurisprudenciales al tema de
la atribución del uso de la vivienda familiar, haya o no hijos, no son terminantes. Ello es así por
la excesiva casuística y la imposibilidad, dada la realidad de las familias, de establecer reglas
generales aplicables a todos los supuestos.
Segunda: efectivamente, en los supuestos en los que existen hijos menores en el
matrimonio, se considera un error pretender la atribución automática a los mismos del uso de
la vivienda familiar, como único modo de proteger su interés superior. Por ello, se entiende que
sería deseable que, si bien siga teniendo una aplicación prioritaria la atribución del uso del
domicilio a los menores, como regla general se estudien todas las circunstancias concurrentes
en el caso para poder determinar si pueden tener su necesidad habitacional cubierta de alguna
otra manera.
De este modo, sería conveniente que lo que ahora se viene aplicando como presunción
iuris et de iure, consistente en considerar que el interés superior de los menores siempre se
satisface mediante la atribución del uso del domicilio familiar, se convierta en una presunción
iuris tantum que admita prueba en contrario en la generalidad de los casos.
Tercera: en los supuestos de inexistencia de hijos menores, se considera un error que
los Juzgados y Tribunales, en la determinación de cuál es el interés más necesitado de
protección, busquen situaciones “de auténtica necesidad o penuria económica”, pues la
realidad social, especialmente en épocas de crisis económica, demuestra que hay situaciones
que, sin llegar a constituir “auténtica necesidad o penuria económica”, sí son objetivamente
merecedoras de la atribución del uso del domicilio conyugal.
Piénsese en el supuesto de que quien pretende para sí la atribución del uso de la
vivienda, tenga una nómina de 700 euros mensuales con un contrato meramente temporal. En
este caso, está claro que no es una situación de penuria económica a los ojos de la práctica
forense, pero, sin embargo, la realidad social revela que es muy difícil vivir con esa cuantía y a
ello hay que sumar la inseguridad que da la temporalidad del contrato laboral. En este supuesto,
sería deseable la atribución temporal del uso de la vivienda familiar durante un plazo prudencial
para que esa persona pueda procurarse una situación más solvente.

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Por ello, decimos que se echa en falta una adaptación a la realidad y a las contingencias
sociales de las soluciones adoptadas por Juzgados y Tribunales, así como también de la línea que
separa un interés más necesitado de protección de otro que no lo sea.

En Zamora, a 30 de marzo de 2019.

ADRIÁN DOMINGO RODRÍGUEZ.

34
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7.- Anejo: jurisprudencial.
Tribunal Supremo:
STS, SALA PRIMERA, 624/2011 DE 5 DE SEPTIEMBRE.
STS, SALA PRIMERA, 278/1997, DE 4 DE ABRIL.
STS, SALA PRIMERA, 1131/1999, DE 27 DE DICIEMBRE.
STS, SALA PRIMERA, 1191/1994, DE 31 DE DICIEMBRE.
STS, SALA PRIMERA, 1600/1998, DE 10 DE MARZO.
STS, SALA PRIMERA, 36/2018, DE 10 DE ENERO.
STS, SALA PRIMERA, 513/2017, DE 22 DE SEPTIEMBRE.
STS, SALA PRIMERA, 1627/2018, DE 9 DE MAYO.
STS, SALA PRIMERA, 593/2014, DE 24 DE OCTUBRE.
STS, SALA PRIMERA, 522/2016, DE 21 DE JULIO.
STS, SALA PRIMERA, 42/2017, DE 23 DE ENERO.
STS, SALA PRIMERA, 319/2018, DE 6 DE FEBRERO.
STS, SALA PRIMERA, 413/2018, DE 14 DE FEBRERO.
STS, SALA PRIMERA, 503/2018, DE 20 DE FEBRERO.
STS, SALA PRIMERA, 434/2016, DE 27 DE JUNIO.
STS, SALA PRIMERA, 343/2018, DE 7 DE JUNIO.
STS, SALA PRIMERA, 366/2018, DE 15 DE JUNIO.
STS, PLENO SALA PRIMERA, 641/2018, DE 20 DE NOVIEMBRE.
STS, SALA PRIMERA, 221/2011, DE 1 DE ABRIL.
STS, SALA PRIMERA, 236/2011, DE 14 DE ABRIL.
STS, SALA PRIMERA, 257/2012, DE 26 DE ABRIL.
STS, SALA PRIMERA, 117/2017, DE 22 DE FEBRERO.
STS, SALA PRIMERA, 168/2017, DE 8 DE MARZO.
STS, SALA PRIMERA, 130/2016, DE 3 DE MARZO.
STS, SALA PRIMERA, 726/2013, DE 19 DE NOVIEMBRE.
STS, SALA PRIMERA, 284/2012, DE 9 DE MAYO.
STS, SALA PRIMERA, DE 29 DE ABRIL DE 1994.
STS, SALA PRIMERA, DE 14 DE JULIO DE 1994.
STS, SALA PRIMERA, DE 11 DE DICIEMBRE DE 2012.
STS, SALA PRIMERA, 849/2010 DE 14 DE ENERO.
STS, SALA PRIMERA, 340/2012, DE 31 DE MAYO.
STS, SALA PRIMERA, DE 20 DE ABRIL DE 2014.
STS, SALA PRIMERA, 622/2013, DE 17 DE OCTUBRE.
STS, SALA PRIMERA, DE 29 DE MARZO DE 2011.
STS, SALA PRIMERA, DE 3 DE DICIEMBRE DE 2011.

Tribunal Constitucional:
STC 283/2000, DE 27 DE NOVIEMBRE.

Audiencias Provinciales:
SAP VALLADOLID 134/2004, DE 16 DE ABRIL.
SAP BALEARES 161/2000, DE 11 DE ABRIL.
SAP BALEARES 240/2000, DE 17 DE JUNIO.
SAP BURGOS 44/2008, DE 7 DE FEBRERO.
SAP CÁCERES 31/2007, DE 22 DE ENERO.
SAP CASTELLÓN 19/2005, DE 9 DE FEBRERO.
SAP MADRID 103/2006, DE 10 DE FEBRERO.
SAP PONTEVEDRA 305/2008, DE 14 DE MAYO.
SAP SEVILLA 441/2007, DE 24 DE SEPTIEMBRE.
SAP A CORUÑA 181/2008, DE 16 DE ABRIL.
37
SAP A CORUÑA 146/2009, DE 16 DE ABRIL.
SAP VIZCAYA DE 13 DE JUNIO DE 2005.
SAP CÁDIZ 577/2007, DE 15 DE NOVIEMBRE.
SAP BARCELONA DE 14 DE FEBRERO DE 2007.
SAP VALENCIA DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000.
SAP VIZCAYA DE 21 DE MARZO DE 2005.
SAP CASTELLÓN, DE 29 DE ENERO DE 2007.
SAP GERONA, SECCIÓN PRIMERA, DE 23 DE JUNIO DE 2009.
SAP CASTELLÓN, SECCIÓN PRIMERA, DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2004.
SAP BALEARES, SECCIÓN CUARTA, DE 9 DE MARZO DE 2010.

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