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PRUEBA TESTIMONIAL TRASLADADA - Ratificación se suple con la

admisión de su valoración / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL -


Valoración

La Corporación ha expresado “que por lealtad procesal no pueden las partes


aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la
misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión”.
Por consiguiente la exigencia legal de la ratificación de la prueba testimonial
trasladada del proceso penal puede entenderse suplida con la admisión probatoria
de quien en el proceso original no la contradijo, no la pidió o no se recepcionó con
su audiencia, porque la admisión de la prueba a su propia voluntad representa la
renuncia al derecho de contradicción y admite que la prueba sea valorada sin
necesidad de la misma y, en consecuencia, no le es dable al fallador desconocer
su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto es la
protección del derecho sustancial (art. 228 C. P. C). En cuanto a los
documentos públicos traídos del proceso penal a este nuevo juicio, también se
tendrán en cuenta toda vez que no fueron en éste objeto de tacha de falsedad,
dentro de la oportunidad legal. Nota de Relatoría: Ver Exps. 9666 del 18 de
septiembre de 1997 y 13247 de 2 de mayo de 2002

FALLA PRESUNTA - Imputación / IMPUTACIÓN - Prueba del incumplimiento


de un deber jurídico / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Título objetivo de
riesgo

El elemento de la imputabilidad en este punto es un presupuesto de la conducta


irregular, de la actividad que desarrolló a quien se demanda, por acción o por
omisión, nótese que el artículo 90 de la Carta Política condiciona en forma estricta
la responsabilidad patrimonial del Estado al daño antijurídico que le “sea
imputable, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.en
este caso si bien es cierto que se probó el hecho de la muerte, no se demostró
que la conducta de falla sea imputable a la Universidad del Quindío toda vez que e
carece de herramientas probatorias que permitan evidenciar cuáles eran los actos
o actividades que tenía la Universidad, si material o jurídicamente existía alguna
conducta que incumpliera un deber jurídico frente al victimario y si incurrió en la
violación de tal deber que permitiera entender que el hecho demandado le fuera
imputable por irregularidad de conducta o porque se probó la falencia o porque el
ordenamiento legal presumiera del hecho la conducta anómala. Resulta claro
como lo sostuvo la Universidad del Quindío que la parte demandante no probó la
falla alegada; sin embargo la Sala abordará el análisis del caso bajo el título
objetivo de riesgo, en aplicación del principio iura novit curia, porque algunos de
los argumentos de hecho planteados en la demanda se sustentan bajo ese título
objetivo.

ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Título jurídico objetivo por riesgo /


ACTIVIDAD PELIGROSA - Título jurídico de imputación / TEORIA DEL
RIESGO - Descartada la presunción de responsabilidad / PRESUNCIÓN DE
RESPONSABILIDAD - Se presume el hecho, el daño y la relación causal

La sala ha dicho, reiteradamente, que tratándose de daños causados con arma de


dotación oficial o afectas al servicio (actividad peligrosa por la potencialidad del
daño) y por agente, entendido en su concepto amplio, el título jurídico bajo el cual
debe estudiarse la responsabilidad patrimonial es el objetivo por riesgo. Ha
expresado que bajo este título jurídico quien pretende la declaratoria de
responsabilidad y la consecuencial indemnización de perjuicios está obligado a
probar el hecho de la Administración (sin cualificación de conducta), el daño
antijurídico y el nexo de causalidad con el riesgo creado por el artefacto peligroso;
y que al Estado le corresponde para exonerarse demostrar una causa extraña:
hecho exclusivo de la víctima o del tercero y/o fuerza mayor. Esta Corporación en
lo que atañe con la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por cosas o
actividades peligrosas (armas de fuego) ha recurrido a diversos títulos jurídicos de
imputación; así: Desde la presunción de responsabilidad, la presunción de falta y
el riesgo, régimen este último de responsabilidad objetiva, descartando la mención
de la mal llamada ‘presunción de responsabilidad’ por cuanto sugiere que todos
los elementos de responsabilidad (hecho, daño y relación causal) se presumen.
En tal título jurídico el demandante no tiene que probar la calificación de la
conducta subjetiva del proceder del demandado, sino sólo y concurrentemente el
hecho dañoso vinculado o afecto al manejo de las armas; el daño y el nexo de
causalidad, eficiente y determinante en la producción del daño. Nota de Relatoría:
Ver Exps. 6754 del 24 de agosto de 1992 y 10024 del 16 de junio de 1997

AGENTE MATERIAL DEL DAÑO - Condena penal / ARMA DE DOTACIÓN -


Celador. Guarda material / GUARDA MATERIAL - Arma de dotación /
GUARDA JURÍDICA - Deber legal y jurídico sobre la cosa

La prueba sobre el agente material del daño para el Consejo de Estado existe un
punto cuyo análisis excede dicha declaratoria de condena penal, pues como ya se
dijo que el hecho imputado bajo el título jurídico de riesgo debe estar vinculado o
afecto al servicio de la entidad que se demanda y bajo la guarda jurídica de
aquella. Recuérdese que, en este caso, el arma con la cual se dio muerte a
Enrique estaba bajo la guarda material de Héctor Fabio, quien se desempeñaba
como celador al servicio de la Universidad, entidad que sería entonces su
guardadora jurídica como propietaria y usuaria de la misma, pues a pesar de que
entregó el instrumento a celador para desempeñar la actividad contratada, de
prestación de servicios, tal actividad se realizaba en predios de la Universidad y
para la seguridad de la misma. Las siguientes pruebas, trasladadas del proceso
penal y valorables dentro de este juicio, arrojan una conclusión cierta y es que el
arma con la cual se produjo el homicidio era la de dotación del celador. Partiendo
de los hechos probados para la Sala surge el interrogante referente a si ¿la
Universidad del Quindío al desplazar la guarda material del instrumento peligroso
al celador contratado podría dejar de ser el sujeto imputable de responsabilidad?.
Desde el artículo 90 constitucional se observa que es posible derivar
responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de las cosas, así lo ha
explicado la Sala en diversas oportunidades, últimamente en la sentencia dictada
el día 18 de marzo de 2004. En efecto, normativamente y desde antes de la actual
Constitución, el Código Civil instituyó la responsabilidad por el daño ocasionado
por el edificio en ruina o con vicio de construcción o por la cosa que cae o se
arroja de un edificio y por actividades peligrosas (disparo por arma de fuego,
remoción de losas de acequia o cañería o de calle o camino sin las precauciones
debidas o por la construcción o reparación de acueducto o fuente) como se
dispone en los artículos 2.350, 2.351, 2.355 y 2.356. En estos casos el daño físico,
es materialmente causado por la cosa inerte y por lo cual el legislador de 1887
atribuyó jurídicamente al guardián de la actividad o de la cosa la responsabilidad y
el deber de concurrir a indemnizar a quien se le ha causado perjuicio por el daño
inferido por la cosa. En el caso del edificio que amenaza ruina, su guardador en
razón de la propiedad, el dueño será el responsable; en el caso del daño causado
por edificio con vicio en la construcción; la guarda está dada desde dos puntos de
vista, el del conocimiento científico del constructor cuando el vicio debía ser
conocido por éste dado su oficio y el de la composición de los materiales
empleados toda vez que si fueron suministrados por el dueño será éste quien
responda; para el evento de la cosa que se cae o se arroja del edificio, la guarda
se entiende de quien se beneficia o se sirve del edificio, las “personas que habitan
en la misma parte” (propietario, arrendatario, tenedor, etc); en el caso de las
actividades peligrosas, se atribuye a quien despliega la actividad “el que dispara”,
“el que remueve las losas” y “el que obligado a la construcción”. Particularmente,
en este caso el arma era de dotación para el servicio de la celaduría a cargo de la
Universidad demandada, que en virtud del contrato de prestación de servicio
celebrado por ésta con personas naturales, se desprendía de su tenencia, de la
guarda material, en forma conciente y voluntaria, que se evidencia por vía de
comparación, del contrato que la víctima celebró con la institución universitaria
para la época de los hechos y del suscrito por el victimario en fecha posterior,
pues recuérdese el contrato vigente al momento de los hechos celebrado con el
homicida no se adjuntó. En esos negocios jurídicos, de prestación de servicios,
claramente se evidencia que la el servicio de vigilancia a cargo de los celadores
era independiente; que dentro de sus obligaciones de contratista estaba la
prestación eficiente, oportuna y exclusiva; la conservación y devolución en buen
estado de los elementos de trabajo a la terminación del contrato. Por su parte a
cargo de la entidad contratante, además de pagar el salario e impartir las
instrucciones para la ejecución del servicio pactado estaba la de “facilitar... los
equipos y los elementos para el cumplimiento del objeto contractual” (cláusula
quinta). Documento presentado bajo la vigencia del dcto ley 2.651 de 1991, art.
25. De esta última obligación a cargo de la Universidad contratante se deduce
claramente que la guarda material si bien era trasladada al agente (celador), la
Universidad mantenía la guarda jurídica pues ella era quien, aplicando en forma
concurrente, los factores que se analizan en la guarda frente a la cosa, era la
propietaria, se beneficiaba y se servía de ella y principalmente tenía sobre ella el
poder y el deber jurídicos de dirección y de control, porque desde el punto de vista
contractual ella era quien impartía las instrucciones (poder de dirección) y ella era
quien suministraba el arma (poder de entrega, de disposición y de consentimiento
en la salida de la órbita material de aprehensión). En palabras de los Mazeaud y
Tunc “...parece que el punto de convergencia de la mayoría de las soluciones ..
.es la que explica, en particular, que el poder de dirección intelectual o de control
de la cosa sea el elemento decisivo de la atribución de la guarda”. En
consecuencia, para la Sala es claro que la conducta de riesgo sí es imputable al
demandado, pues el hecho dañoso estuvo vinculado al manejo de un arma de
fuego, que fue percutida durante el servicio por el guarda material de la misma y
que la guarda jurídica estaba a cargo de la Universidad demandada. Demostrado
el primer elemento de responsabilidad patrimonial del Estado, bajo el título jurídico
de riesgo, se procederá al estudio de los restantes. Nota de Relatoría: Ver Exp.
14003 del 18 de marzo de 2004

DAÑO MORAL - Compañera permanente / DAÑO MORAL - Sobrinos. No


probaron el daño / MATERNIDAD - Prueba / PRUEBA DE PARENTESCO -
Registro civil

Debe tenerse en cuenta que si la Constitución Política de 1991 ampara, en el


artículo 5°, la familia como institución básica de la sociedad y resalta, en el artículo
42, que la a familia es el núcleo fundamental de la sociedad, la cual se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, resulta
suficiente para acreditar el dolor la prueba de la condición de compañera
permanente, como la de calidad de cónyuge es adecuada para probar dicho dolor.
No sucede lo mismo con los terceros damnificados (sobrinos) porque si bien es
cierto todo el grupo familiar vivía en la misma casa, también lo es que la aflicción
que los testigos narran es genérica y no alude en particular al sufrimiento de los
menores por la muerte de su tío. La convivencia en una misma casa es sólo una
de las circunstancias a tener en cuenta para determinar la aflicción sentimental
pero no puede ser la única. Se define entonces que los sobrinos de Enrique, no
acreditaron el daño moral que dijeron haber sufrido. La Sala no comparte el
argumento del A Quo sobre el hecho que dos de los sobrinos de la víctima, no
probaron el parentesco porque la madre Alba Lucía Cruz no aportó registro civil de
matrimonio, ni probó que fuera soltera o viuda, ni demostró el hecho mismo del
parto. En el caso particular se observa que el nacimiento de Ferney y de María
Solany fue probado ante el funcionario correspondiente, el registrador, mediante el
certificado de un profesional de la medicina. De tal suerte que está acreditada la
condición de madre de Alba Lucía respecto de dichas personas, porque la
condición de madre se prueba conforme al decreto ley 1.260 de 1970 con el
registro civil de nacimiento en el cual consta el hecho del parto de determinada
mujer: “El nacimiento se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el
registro del estado civil mediante certificado del médico o enfermera que haya
asistido a la madre en el parto, y en defecto de aquel, con declaración
juramentada de dos testigos hábiles. Los médicos y las enfermeras deberán
expedir gratuitamente la certificación...” Se reitera la jurisprudencia de la Sala que
parte del contenido del citado artículo. Nota de Relatoría: Ver Exps. 13041 del 26
de agosto de 1999, 11945 del 2 de marzo de 2000 y 13247 del 2 de mayo de 2002

DAÑO ANTIJURÍDICO - Doctrina

Los daños demostrados son antijurídicos porque se produjeron con una conducta
que quebranta la norma que tutela el interés ajeno. En relación con la concepción
antijurídica del daño, Adriano de Cupis, dice: “En cuanto al hecho jurídico, el daño
constituye, como se ha expresado, una especie del daño entendido simplemente
como fenómeno de orden físico. El que no todos los fenómenos del orden físico
obtengan relevancia jurídica, es un principio general válido también en lo
concerniente al daño. El derecho elige los hechos que quiere investir de una
calificación propia...Antijurídico puede ser solamente el acto que viola la norma
que tutela el interés de otro, que lesiona el interés ajeno; el daño antijurídico lo
constituye la lesión del interés ajeno...El daño antijurídico se caracteriza por la
especial naturaleza de la reacción jurídica que se origina en contra de él....”.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS HECHOS DE SU CONTRATISTA


- Contrato de prestación de servicios / CONTRATISTA DEL ESTADO -
Responsabilidad extrapatrimonial del Estado por sus hechos

Este último elemento de configuración de la responsabilidad patrimonial del


Estado también se acreditó porque el hecho que produjo los daños demostrados
fue causado jurídicamente por la Universidad del Quindío, no sólo por ser la
propietaria del arma, sino porque se servía de ella y tenía el poder de dirección y
de control. Además visto el hecho dañoso, no desde la guarda jurídica, sino de la
responsabilidad extracontractual del Estado por hechos ocasionados por su
contratista, la ley 80 de 1993 es clara en señalar, en el artículo 3º, que el
contratista de la Administración es un colaborador en la consecución de los fines
de la contratación estatal, y por lo mismo es tenido como Agente del Estado, en
los términos consagrados en el artículo 90 Constitucional. A esta Carta Política de
1991 se debe que el Legislador de 1993 haya dispuesto en el artículo 4º,
indirectamente, que el Estado es responsable extracontractualmente por las
conductas de su contratista. Por lo tanto se descarta la presencia de exonerante
por el hecho exclusivo del tercero en la persona de Héctor Fabio Bermúdez,
aducido por el demandado, toda vez, como ya se explicó, él era colaborador de la
Administración, a través del contrato de prestación de servicios (art. Ley 80 de
1993). El estudio realizado sirve para acceder a las peticiones del apelante de
revocatoria de la sentencia denegatoria de primera instancia y de fallo favorable,
toda vez que no advirtió la situación esgrimida en la demanda, sobre la
responsabilidad patrimonial del Estado por guarda de la cosa y por los daños
ocasionados a un tercero por el contratista.

LUCRO CESANTE - Liquidación sobre el salario mínimo legal mensual


vigente por vínculo temporal / VINCULACION LABORAL TEMPORAL -
Liquidación del lucro cesante

Aunque del contrato de prestación de servicios de celaduría celebrado por


Enrique Díaz y la Universidad, la víctima devengaba, al momento de la muerte,
honorarios pagados a mes vencido, sin derecho a prestaciones por $379.840
m/cte (documentos públicos, 18 y 19 c. 2), la Sala encuentra que esta vinculación
era temporal (por 43 días), por lo tanto el lucro cesante se liquidará sobre la base
que la jurisprudencia ha utilizado en aquellos casos que se demuestra la
capacidad productiva de la persona pero no la continuidad en el salario, esto es,
sobre el salario mínimo legal mensual vigente y no sobre el monto de la
remuneración estipulada como honorarios del contrato.

Sentencia 04420 del 04/04/22. Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.


Actor: ISRAEL CRUZ RODRÍGUEZ Y OTROS. Demandado: UNIVERSIDAD
DEL QUINDÍO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.

Bogotá, D. C. veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 63001-23-31-000-1997-04420-01(15088)

Actor: ISRAEL CRUZ RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA INDEMNIZATORIA


I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandante contra la sentencia de 15 de abril de 1998 proferida por el
Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión, mediante la cual se dispuso,

“PRIMERO. Niégase las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. Condénase a los demandantes a pagar, en favor de la


entidad demandada, las costas causadas en esta instancia, que serán
liquidadas oportunamente por la Secretaría.

TERCERO. En firme esta providencia, cancélese la radicación y


archívese el expediente” (fols. 143 a 167 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES


A. DEMANDA

Se presentó ante la Oficina Judicial de Administración Judicial del Quindío, en


ejercicio de la acción de reparación directa, el día 4 de marzo de 1997, por el
apoderado judicial de Israel Cruz Rodríguez, Rosalía García de Cruz, Luz Amparo
Osorio Flórez, Leyner Duván Cruz Osorio, Alba Lucía, Ana Lucía, Humberto, Sindy
y John Leyder Cruz García; Johana Arias Cruz, Ferney y María Solany
Montenegro Cruz y Yeison Andrés García y, la dirigieron contra la Universidad del
Quindío.

B. PRETENSIONES

“Que se declare y condene a lo siguiente:

1. La Universidad del Quindío es administrativamente responsable de la


muerte del señor Enrique Cruz García ocurrida dentro del marco de
circunstancias de que da cuenta el presente proceso.

2. Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condene a la


Universidad del Quindío a pagar a los actores los perjuicios materiales y los
perjuicios morales subjetivos, recibidos así:

PERJUICIOS MATERIALES (LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y


FUTURO).

DETERMINABLES de acuerdo con las bases y en las cuantías que se


señalen en los hechos de la demanda y que resulten del acervo probatorio
demostrado en el proceso, cuya liquidación deberá hacerse en concreto.
Se incluirán en el lucro cesante los intereses compensatorios que se
originen entre la fecha de causación y la de fijación de la indemnización; su
pago se hará en moneda corriente colombiana, es decir, teniendo en cuenta
la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor entre
esas mismas fechas.

Las indemnizaciones se liquidarán teniendo en cuenta los ingresos recibidos


por el occiso al momento de su muerte, incrementados en un 25% por
concepto de prestaciones sociales, debidamente actualizados, o el salario
mínimo legal, incrementado en igual forma, y su supervivencia probable, y la
fecha de llegada a la mayoría de edad de su hijo, descontando el 25% que
se presume destinada para su propio sostenimiento.

A: Leyner Duván Cruz Osorio - 50%


Luz Amparo Osorio Flórez - 50%

PERJUICIOS MORALES:

Por el dolor recibido se presumen para los padres, el hijo y los hermanos.

Se reconoce para quienes demuestren ser damnificados.

A: Israel Cruz Rodríguez Padre 2020 grs oro


Rosalía García de Cruz Madre 2020 grs oro
Luz Amparo Osorio Flórez Compañera 2020 grs oro
Leyner Duván Cruz Osorio Hijo 2020 grs oro
Alba Lucía Cruz García Hermana 1010 grs oro
Ana Lucía Cruz García Hermana 1010 grs oro
Humberto Cruz García Hermano 1010 grs oro
Sindy Johana Arias Cruz Damnificada 800 grs oro
Ferney Montenegro Cruz Damnificado 800 grs oro
María Solany Montenegro Cruz Damnificada 800 grs oro
Yeison Andrés Cruz Damnificado 800 grs oro
Jhon Leyder Cruz García Damnificado 800 grs oro

INTERESES. Las condenas causarán intereses comerciales corrientes


dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria del proveído
correspondiente; de allí en adelante serán moratorios,

3. Si contra la sentencia se interpusiere recurso extraordinario de súplica,


que retarde su ejecutoria, se deberán actualizar los montos de las condenas
en concreto, por perjuicios materiales, con los índices de precios al
consumidor, certificados por el DANE, por el período comprendido entre la
fecha del fallo de segunda instancia y el de ejecutoria de la sentencia. Para
ello bastará acompañar a la cuenta de cobro los referidos índices.

4. Al fallo se le debe dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y


177 del C. C. A.

5. Para el cabal cumplimiento de lo dispuesto en los referidos artículos del


C. C. A., se expedirán las copias de la sentencia, con constancias de
ejecutoria, y de los poderes vigentes, con destino a los entes demandados y
a los actores, haciendo precisión sobre cuál o cuáles de las copias resultan
idóneas para la efectividad de los derechos reconocidos (art. 115 C. P. C.).
Igualmente se harán las comunicaciones de ley”.

C. HECHOS:

“1. Para la fecha 24 de diciembre de 1996 el señor Enrique Cruz García


desempeñaba el cargo de CELADOR en el establecimiento público del
orden departamental Universidad del Quindío, en la ciudad de Armenia,
mediante contrato de trabajo celebrado el día 15 de marzo de 1996.

2. Para la misma fecha también se desempeñaba como celador, en el


mismo establecimiento el señor Héctor Fabio Bermúdez Escobar.

3. El citado día, 24 de diciembre de 1996, el celador Bermúdez Escobar, sin


justificación alguna, disparó en horas del servicio, con el arma de dotación
oficial, contra su compañero de trabajo Enrique Cruz García, causándole la
inmediata muerte. Además, al caer la víctima al suelo, la golpeó en la
cabeza con objetos contundentes. De los hechos hay testigos, quienes
declararon ante la autoridad penal.

4. El celador homicida se encuentra detenido, a órdenes de la Fiscalía


Tercera Especializada de Vida de Armenia, que investiga la muerte de
Enrique Cruz García. Por providencia del 17 de enero pasado, y al resolver
la situación jurídica se impuso medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva contra Héctor Fabio Bermúdez Escobar. La Fiscalía
encontró indicios graves de la responsabilidad del encargado,
especialmente por los testimonios recibidos.

5. En la muerte de Enrique Cruz García existió responsabilidad


administrativa del ente público demandado Universidad del Quindío.

El daño antijurídico causado con ella a los actores debe ser indemnizado,
conforme con el art. 90 de la C. N. ‘Cabe recordar que la noción de daño
consagrada en la norma aludida según el constituyente primario, parte de la
base de ‘que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales,
y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño
causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de
soportarlo’ (sentencia de enero 30 de 1977. Exp. 12530. Actor: Blanca Ruth
Rodríguez y otros. Consejero Dr. Daniel Suárez Hernández).

6. La deducción de la responsabilidad administrativa de la Universidad del


Quindío puede manejarse desde doble perspectiva o régimen jurídico.

Uno, es el de la Responsabilidad Presunta, derivado de que el arma con la


cual se causó la muerte de Enrique Cruz García - cosa peligrosa - era de
propiedad del ente público demandado, para su servicio, estaba en poder y
fue manipulada por un empleado de esa institución.

Otro, el de la Falla del servicio comprobada, pues un empleado del ente


demandado utilizó indebidamente el arma de dotación oficial puesta a su
servicio y ejerció mal, por tanto, sus funciones oficiales, en horas del
servicio.

Eso, es un mal funcionamiento del servicio público.

Como lo enseña la jurisprudencia, se puede hablar de falla del servicio


porque en el momento de los hechos que causaron la muerte a Enrique
Cruz García el ente demandado, la Universidad del Quindío, prestaba un
servicio por medio del agente agresor y que fue en desarrollo de la
prestación de ese servicio (nexos temporales, espaciales e instrumentales)
cuando se produjo la falla traducida en la muerte del citado occiso.

El fallador, con aplicación del principio de iura novit curia, aplicará el


régimen de responsabilidad que considere más adecuado al caso.

7. Algunas otras precisiones jurisprudenciales sobre los aspectos jurídicos


anotados, son las siguientes:

‘Ahora bien, dada la utilización de las armas de fuego para ocasionar las
lesiones Giraldo Moreno, considera la Sala que bien puede aplicarse
también en este caso el régimen de presunción de responsabilidad, frente al
cual la entidad demandada no demostró causal alguna de exoneración,
como serían la fuerza mayor, hecho o culpa exclusiva o determinante de un
tercero. Hay lugar, pues, a la aplicación de los artículos 13, 90 y 95 de la
Constitución Política, por cuanto, los agentes oficiales le impusieron a la
víctima una carga excepcional con la utilización de las armas de fuego,
ocasionándole así mismo un daño antijurídico que el lesionado no estaba
dispuesto a soportar, evento en el cual el Estado asume la responsabilidad
patrimonial correspondiente’ (Sentencia de diciembre 9 de 1996. Exp. 9812.
Actor: Rubén Antonio Giraldo Henao y otros. Consejero Dr. Daniel Suárez
Hernández).

‘Se configura así la responsabilidad de la Administración...Además, se


incumplieron los deberes exigibles a todo integrante de la fuerza pública que
porte armas de dotación oficial, las cuales determinaran la utilización de
éstas como último recurso de persuasión y defensa en procura de causar el
menor daño posible a los ciudadanos’ (Sentencia de enero 30 de 1997. Exp.
12613. Actor: José Noel Gálvez Henao y otros. Consejero Dr. Daniel Suárez
Hernández).

‘Recuerda la Sala que las normas de policía son claras al establecer


limitaciones en el uso de las armas por parte de las autoridades, como lo
señala el artículo 30 del Código Nacional de Policía, modificado por el
decreto 522 de 1971, artículo 109...Lo mínimo que se espera de la autoridad
es que sepa desarrollar sus funciones acorde con los reglamentos y la ley.
No cabe duda a la Sala además, que en el caso subexamen también se
desconocieron principios fundamentales del Estado consagrados en la Carta
Política como los que claramente están contenidos en el parágrafo segundo
del artículo 2° que dice: ‘Las autoridades de la República están instituidas
para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’. No
para matar a los ciudadanos’. (Sentencia de diciembre 9 de 1996. Exp.
11175. Actor: Eduardo Naranjo y otros. Consejero Dr. Daniel Suárez
Hernández).

8. Enrique Cruz García nació el 16 de septiembre de 1971, del matrimonio


de Israel Cruz Rodríguez y Rosalía García de Cruz, quienes lo habían
contraído el 24 de diciembre de 1970.

De ese mismo matrimonio son hijos legítimos Alba Lucía, Ana Lucía y
Humberto Cruz García.

9. Enrique Cruz García tenía al morir una edad de 25 años, 3 meses y 8


días. Y una supervivencia probable, según las tablas, de 48,06 años más.

10. Desde varios años antes de su muerte Enrique Cruz García, convivió, en
unión pública y estable bajo el mismo techo, con Luz Amparo Osorio Flórez.

De esa unión nacieron Leyner Duván Cruz Osorio, el 29 de marzo de 1996,


reconocido como hijo, por sus padres, ante el Notario Cuarto de Armenia en
el acto de inscripción de su nacimiento, el 17 de abril de 1996.

11. Con la muerte de Enrique Cruz García tanto padres, como sus
hermanos, sus sobrinos, su compañera y su hijo sufrieron perjuicios
morales, los cuales son presumidos por la jurisprudencia.

12. Enrique Cruz García devengaba al servicio de la Universidad del


Quindío la suma de $379.840 mensuales, ingresos con los cuales se
sostenía él mismo y sostenía económicamente a su compañera permanente
y a su hijo, con los cuales vivían bajo el mismo techo.

Con esa base salarial, reajustada como lo ordena la ley, se liquidarán los
perjuicios materiales (lucro cesante) reclamados por la compañera y el hijo).

13. Enrique Cruz García convivía bajo el mismo techo, no sólo con su
compañera y su hijo, sino con sus padres y sus hermanos, uno de ellos
menor de edad. Además, con sus sobrinos, tres de ellos hijos de su
hermana Alba Lucía y dos de Ana Lucía.

Juntos conformaron una familia, en el exacto sentido socio-sicológico, al


cual la jurisprudencia nacional de todos los órdenes, le ha dado pleno
reconocimiento.

Ello legitima a los actores para reclamar unos por razón de su parentesco,
otros como damnificados y la compañera como tal, para reclamar los
perjuicios morales por la muerte de Enrique Cruz García” (fols. 22 a 25 c.
ppal).
D. TRÁMITE PROCESAL

1. La demanda se admitió el 20 de marzo de 1997; se ordenó notificar el auto


admisorio a los señores Rector de la Universidad del Quindío y Agente del
Ministerio Público, diligencias que se surtieron los días 8 y 9 de abril de 1997,
respectivamente (fols. 37 y 38 c. ppal).

2. La Universidad del Quindío contestó la demanda en los siguientes términos:


Se opuso a las pretensiones porque:

- Los fundamentos fácticos y de derecho no se ajustan a la realidad toda vez


que la responsabilidad presunta que se le imputa, derivada de la utilización de un
arma, con la cual también se afirma que se causó la muerte del señor Enrique
Cruz García, constituyó acto que se dice fue ejecutado por el celador Héctor Fabio
Bermúdez Escobar ‘sin justificación alguna’, lo cual equivale a actos propios del
incriminado, ajenos al servicio y de carácter punible, que los ejecutó como simple
ciudadano y no como celador.

- La Universidad no es un cuerpo armado y, por ende, las armas que entrega


a los celadores, para el ejercicio de las labores no corresponden propiamente a
aquellas de dotación oficial “sino a las que se adquieren en legal forma para esta
clase de actividades, con miras a que las labores se cumplan bajo un mínimo de
seguridad”.

- La actividad de celador no encaja en el servicio público que presta la


Universidad pues esta institución, de educación superior, no es autoridad y, por
tanto, no es aplicable la jurisprudencia del Consejo de Estado, citada en la
demanda, que alude al daño inferido con armas de dotación de la Fuerza Pública.

Argumentó que “mas bien, podría tratarse este asunto de un caso estrictamente
de carácter criminológico, de competencia en un todo de la justicia o jurisdicción
penal y no de la índole con que se pretende adelantar administrativamente bajo
premisas que si bien se podrían ajustar a las normas de procedimiento, no serían
de recibo desde el punto de vista sustancial por la parte demandada”.
Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado para concluir que no se
puede generalizar la falla del servicio presunta ni aplicarla indiscriminadamente a
toda entidad oficial “específicamente a una Universidad por problemas inherentes
a la celaduría de sus instalaciones donde se presentó el fallecimiento de un
celador e incriminación de un colega suyo” basada en que se trató de la utilización
de un arma de dotación oficial y de una falla comprobada del servicio. Se opuso
también, a la cantidad de personas que demandan por considerarlo insólito y
ajeno a toda realidad procesal. A la mayoría de los hechos respondió que no le
constan

Propuso a título de excepciones los siguientes hechos:

- “De petición antes de tiempo” porque según lo afirma la demanda


(hecho 4°) al sindicado Héctor Fabio Bermúdez Escobar se le impuso medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva por el homicidio de Enrique
Cruz, es decir, que a la fecha de presentación de la demanda no hay certeza
sobre la responsabilidad del crimen. Además, indicó que sería viable la
desvinculación de la Universidad del proceso de responsabilidad extracontractual
porque es la justicia penal a quien corresponde definir la situación jurídica del
sindicado, dándose una especie de prejudicialidad penal pues debe esperarse la
decisión penal que sería la base para el ejercicio de la acción indemnizatoria
“cuando se determine la autoría del reato en la persona de Bermúdez Escobar y
las demás circunstancias plasmadas en la demanda, pero no antes, por tratarse
de asuntos apriorísticos que requieren concreción y plena solidez. Todo ello sin
perjuicio de observar que, para el caso en que se proceda a tal demostración, se
debería proceder al análisis que corresponda a la falla del servicio presunta y a la
falta o falla del servicio”.

- De imposibilidad de ejercer un control material por parte de la


Universidad del Quindío en relación con los hechos denunciados: Se dice
que el sitio donde sucedieron los hechos está rodeado de otras edificaciones que
componen la universidad, por tanto no se le puede responsabilizar por hechos que
materialmente no tuvo el poder de controlar, y frente a cuyas circunstancias no le
era previsible entender que el hecho acontecería; se trató de un acto propio del
incriminado, ajeno al servicio, de carácter punible, que presuntamente cometió
como ciudadano y no como celador.

- Presencia de causales de exoneración, fuerza mayor, el hecho o culpa


exclusiva o determinante de la víctima o hecho exclusivo o determinante de
un tercero: El desenvolvimiento de los hechos no es suficientemente claro, pues
existen diferentes versiones “podría ser el caso que se presentara alguna de las
causales de exoneración” (fols. 65 a 69 vto c. ppal).

3. Las pruebas se decretaron el 11 de junio de 1997 y luego de fracasada la


audiencia de conciliación se ordenó correr traslado a las partes y al agente del
Ministerio Público para la presentación de alegatos de conclusión, por auto de 22
de septiembre de 1997 (fols. 73 y 74, 104, 105 c. ppal).

a. La demandante solicitó acceder a las súplicas de la demanda. Indicó


que los regímenes probatorios penal y administrativo son independientes y que
por tanto es improcedente invocar prejudicialidad penal y trajo a colación
antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre este tema. En
relación con las pruebas argumentó que el funcionario instructor de la Fiscalía
encontró serios indicios que comprometían penalmente al celador de la
Universidad Héctor Fabio Bermúdez Escobar, sindicado de haber dado muerte en
horas de trabajo, con arma oficial, a su compañero de trabajo Enrique Cruz García
y por ende es viable responsabilizar, administrativa y patrimonialmente, a la
Universidad demandada, independientemente que la decisión final en el proceso
penal sea o no condenatoria. Analizó varios hechos que calificó como indicios que
comprometen la responsabilidad del sindicado en el homicidio de la víctima directa
y que permiten al juez administrativo derivar como causa posible de la muerte de
Cruz, la conducta homicida de Bermúdez “inferencia suficiente para derivar la
responsabilidad administrativa cuya declaratoria se imprecó”. Indicó que en el
proceso administrativo se recaudaron algunas pruebas testimoniales, que no son
útiles, y que sólo el acervo probatorio del proceso penal contiene elementos
probatorios que se deben examinar (fols. 127 a 133 c. ppal).

b. La parte demandada solicitó la declaratoria de prosperidad de las


excepciones y la condena en costas para los demandantes. Aseveró que de las
pruebas se concluye que tanto la víctima como su victimario eran personas
calificadas para desempeñar el empleo de celador, no había indicios de
personalidad o conducta peligrosa, ni se sabía de problemas personales entre
ellos, que fueron vinculados a la Universidad desde 1996 y que ambos portaban
armas; que la víctima nunca manifestó que tenía problemas con su victimario pero
que no por ello “estos hechos por sí solos, son susceptibles de constituir
responsabilidad administrativa en contra de la Universidad, como que en ellos se
fundamenta en parte el escrito introductorio de la acción”; que la universidad
cuenta con un estatuto administrativo que estipula los deberes, las faltas y las
sanciones de los funcionarios y que ninguno de los dos celadores había sido
sancionado. Indicó que no existe prueba plena y eficaz demostrativa de la falla del
servicio ni de la relación de causalidad.

Destacó que en el caso que se juzga se está en presencia de un crimen


ajeno a las funciones de celaduría de las cuales estaba encargado el sindicado y
también la víctima, lo cual releva de culpa a la Universidad demandada por
constituir ilícito en acto exclusivo y personal del celador encartado, un acto de tipo
doloso, con mayor razón si se tiene en cuenta que no padecía enfermedad mental,
fue vinculado en forma adecuada, presentaba buena conducta y tenía una hoja de
vida limpia. Reiteró que es un caso de falta personal del agente sin conexión con
el servicio. Recalcó, con base en el testimonio de Héctor Pérez, Luis Alberto
Mondragón y Edwin González, los problemas personales graves que existían entre
ambos partícipes del hecho y el silencio de la víctima ante el temor de perder el
trabajo si ponía en conocimiento de la Universidad y de la autoridad competente,
las amenazas de las cuales era objeto por parte del homicida, silencio que es
constitutivo de culpa grave de la víctima pues imposibilitó a la Universidad para
prevenir el conflicto y para aplicar el estatuto disciplinario “en su defecto,
estaríamos en presencia de un típico caso de omisión o ineficiencia de los deberes
del referenciado centro docente y ahí si, no cabría ninguna contemplación, excusa
u objeción a la pretendida responsabilidad administrativa susceptible de ser
reclamada conforme a derecho”. Finalmente en cuanto el título de imputación de
falla presunta por la utilización indebida de un arma de dotación oficial, de
propiedad de la entidad pública, aseguró que no es viable porque no existen
elementos de juicio para entenderlo de esa forma porque muy poco se sabe del
revólver (fols. 106 a 120 c. ppal).
c. El señor Agente del Ministerio Público solicitó acceder a las
súplicas de la demanda porque es clara la responsabilidad de la demandada toda
vez que el daño fue producido por un agente y armas suyos. En relación con las
excepciones: de prejudicialidad penal, dijo que no está llamada a prosperar debido
a la independencia de los procesos penal y administrativo tanto así que puede
existir responsabilidad penal sin que exista responsabilidad administrativa y
viceversa; sobre la de imposibilidad de la Universidad para ejercer control material
sobre los hechos expresó que debe ser impróspera porque la Administración
responde por los daños causados en forma personal o anónima, por un agente
suyo o por un elemento material de trabajo “por eso la responsabilidad
administrativa es equivalente en materia civil a la responsabilidad extracontractual
por el daño que causen las personas o cosas que dependen de otro, el que
responde”; de fuerza mayor, no se demostró; respecto del hecho o culpa exclusiva
de la víctima, aseguró no se demostró que Cruz García se hubiera puesto en
condiciones de peligro, ni que hubiera provocado o agredido a su victimario, ni
tuvo oportunidad de defenderse pues el arma de dotación permanecía colgada en
su hombro; en lo que atañe con el hecho de culpa o hecho exclusivo de tercero,
dijo que la parte demandada no explicó si se refería al homicida o a posibles
atracadores, no obstante tampoco se acreditó.

Indicó que el título de imputación aplicable es el de falla presunta por nexo


instrumental pues se demostró que el arma con la cual se dio muerte a Cruz
García es de propiedad de la Universidad y se le entregó a Héctor Fabio
Bermúdez Escobar como para de su dotación de trabajo para prestar el servicio de
vigilancia o celaduría en las dependencias de la misma “es indudable que ese
‘tercero’ utilizó arma de propiedad, tenencia o posesión de la entidad demandada”.
Y añadió,

“Que el arma sea de dotación oficial, significa que sea de uso exclusivo
de las fuerzas armadas, significa que sea de uso exclusivo de las fuerzas
armadas, significa que el ‘suministro’ o ‘provisión’ no es particular o
privado, sino destinado al uso o servicio público, tal como se reitera, era el
arma con la cual se produjo el daño, hecho este unido al indicio indicativo
de la autoría de ese hecho dañoso, implica que el mismo fue producido
por celador funcionario de la entidad; y aunque este hecho se colige por
indicio, lo que si está plenamente acreditado es que el arma era de
dotación oficial, pues así se entiende cuando el acusado afirma haber
sido ‘despojado’ del arma para dar muerte al señor Cruz García”.

Concluyó que no se acreditó causa exonerativa de responsabilidad


administrativa y que la falla fue personal e instrumental. No obstante, conceptuó
que el monto de las pretensiones indemnizatorias es exagerado con mayor razón
si se tiene en cuenta que la Universidad carecía de antecedentes que le
permitieran prever la ocurrencia del hecho (fols. 121 a 125 c. ppal).

4. El A Quo para establecer la real existencia de “legitimación en la causa por


activa de cada una de las accionantes” dictó auto para mejor proveer por medio
del cual solicitó a la actora que allegara copia auténtica del registro civil de
nacimiento de Sindy Johana Arias Cruz, y ordenó oficiar al Notario Único del
Círculo de Circasia Quindío para que remitiera este mismo registro (fols. 135 y
136 c. ppal).

E. SENTENCIA APELADA

Negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Indicó


que en relación con la legitimación en la causa por activa, Ferney y María
Solangie quienes concurrieron al proceso con la supuesta calidad de sobrinos de
la víctima no probaron esa relación de parentesco pero sí la calidad de terceros
damnificados a través de las declaraciones de testigos que dan cuenta de que
ellos hacen parte del grupo familiar del occiso e indicó que el parentesco no lo
acreditaron “porque su presunta madre Alba Lucía Cruz García nunca aportó
registro civil de matrimonio que comprobara en debida forma su unión conyugal
con el señor Ferney Montenegro Barreto, quien a su vez acudió a las distintas
notarías a registrar a sus dos hijos, como expresión inequívoca de reconocimiento
de aquellos, mas no lo hizo aquella, ni aparece prueba en el expediente del hecho
de ser ella soltera o viuda al momento del parto o del hecho mismo del parto de
aquellos”.

En relación con la responsabilidad del Estado consideró con base a las pruebas
allegadas al proceso y por tratarse de daño inferido con arma de dotación oficial,
el caso debe analizarse bajo el título de falla presunta del servicio, que exonera al
actor de probarla, debiendo sólo ocuparse de demostrar legalmente el hecho
causante del daño y su relación con el mismo; que se probó que el hecho dañoso
se produjo en la Universidad durante el servicio de la celaduría y que el nexo
instrumental lo constituye un arma de dotación afecta y destinada al servicio de la
universidad; que la institución ignoraba que entre los protagonistas del hecho
hubiera problemas de alguna índole que le permitieran prever y evitar el
desenlace, es más ni su madre ni su compañera permanente sabían las razones
de la desavenencia entre ambos, aunque sus compañeros de trabajo y un amigo
dicen que sí existía, que les parece que aquella se motivó porque tiempo atrás en
una de las dependencias de la Universidad donde prestaban el servicio de
celaduría se perdió algo pero no saben qué. Y concluyó lo siguiente:

“la Sala fundamentada en las pruebas relacionadas, ha de compartir los


planteamientos expuestos por el apoderado de la entidad demandada,
cuando con ellos sustenta la causal exonerativa de culpa de la víctima, pues
a ninguna otra conclusión distinta se puede llegar, cuando el hoy occiso,
consciente de las amenazas de muerte proferidas por su compañero de
trabajo, guarda silencio ante las directivas de la universidad, basado en un tal
vez equivocado temor de manchar su hoja de vida, siendo que en manos de
éstas se hallaba la posibilidad de tomar las medidas conducentes a la
solución del problema...

Es cierto como lo sostiene la demandada, que ‘...se enfrentó el sólo aciago


destino, teniendo en sus manos la solución del asunto.

La universidad no podía adivinar ni le era dable adivinar qué estaba pasando


en las interrelaciones personales, laborales y sociales entre ambos
protagonistas. Y en la hora presente, no sería justo que frente a tales
omisiones - no ya del ente demandado -, sino, del difunto, se le reclame
judicialmente el pago de cuantiosas sumas cuando, se ha producido una
vida...por culpa exclusiva y de carácter grave de la víctima.

La situación planteada permite afirmar que la Universidad del Quindío, en su


calidad de parte demandada, ha logrado demostrar en este proceso que la
causal exonerativa de culpa de la víctima, cuenta con el sustento probatorio
suficiente y, por tanto, su presunción de falla en el servicio ha sido
desvirtuada...” (fols. 143 a 167 c. ppal).
F. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora inconforme con el fallo de primera instancia lo apeló para que se
revoque y en su lugar se condene a la demandada; que sólo comparte el análisis
que este fallo realizó sobre legitimación por activa y por pasiva pero no en el
relativo a las pruebas y a las conclusiones que llevaron a desestimar las súplicas
de la demanda. Criticó al Tribunal porque después de encontrar adecuada la
aplicación de la falla presunta, porque el daño se causó con arma de dotación
oficial de propiedad de la Universidad, consideró que existió una causal eximente
de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima basándose en
argumentos del silencio de Cruz, de su personalidad introvertida y callada que no
eran de recibo porque lo más posible es que Enrique nunca se hubiera imaginado
que los problemas con Bermúdez llegarían al homicidio. Por otra parte, indicó que
la responsabilidad de la Universidad no se deriva de que hubiera podido no evitar
la tragedia u omitido cumplir con obligaciones patronales de convivencia entre el
personal “No, la responsabilidad, bien sea presunta, bien sea por falla del servicio
comprobada, se deriva es del mal uso del arma oficial, en circunstancias de lugar,
tiempo y función conectadas con el servicio” (fols. 169 a 172 c. ppal).

G. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El Consejo de Estado admitió el recurso de apelación el 25 de junio de 1998 y


luego ordenó correr traslado para alegar de conclusión, mediante auto proferido el
día 28 de julio siguiente (fols. 180 y 182 c. ppal). Las partes y el Ministerio Público
guardaron silencio.

Posteriormente, por auto de 3 de marzo de 2000, atención a que la parte


demandante adjuntó la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior
de Armenia dentro del proceso penal por el homicidio de Enrique Cruz García por
Héctor Bermúdez, el Despacho ordenó tenerla como prueba (fols. 209 a 210 c.
ppal).

No habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir,


previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Quindío, Sala de Decisión, el día 12 de diciembre de 1997.

A. PRUEBA TRASLADADA

Encuentra la Sala que se trajo al proceso copia auténtica de las actuaciones


judiciales adelantadas por la Fiscalía Especializada de Vida de Armenia, por el
Juzgado Penal del Circuito y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del
Quindío, dentro de la investigación y juzgamiento por el homicidio del señor
Enrique Cruz García Julio Suárez Estrada; en ellas se contienen documentos y
testimonios. El C. C. A. dispone en materia de pruebas que, en los procesos
seguidos ante esta jurisdicción, se aplicarán en cuanto resulten compatibles con
sus normas las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de
los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Y
la ley procesal civil prevé lo siguiente en relación con las pruebas trasladadas que
son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo
se hubieren practicado a petición la parte contra quien se aducen o con audiencia
de ella (art. 185).

En relación con las pruebas practicadas en desarrollo de la instrucción y


juzgamiento penales, debe tenerse en cuenta que la demandante en el capítulo de
pruebas solicitó se oficiara a la Fiscalía Especializada de Vida para que enviara
fotocopia de todo el expediente #869 que ese Despacho adelanta contra el
sindicado Héctor Fabio Bermúdez por el homicidio de Enrique Cruz (fol. 28 c.
ppal). Y por su parte, la Universidad demandada desarrolló conductas procesales
que evidencian su anuencia y conformidad con la prueba trasladada del proceso
penal; en primer lugar: porque propuso como hecho constitutivo de excepción de
“petición antes de tiempo” apoyado en que no existía certeza sobre la
responsabilidad del crimen pues hasta ahora Héctor Fabio sólo había sido sujeto
de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta por la
Fiscalía Especializada de Vida; y añadió: “Es a la justicia penal a quien
corresponde ratificar lo afirmado en el hecho 3° de la demanda..., la Universidad
del Quindío se encontraría en potencia de ser vinculada a un proceso a título de
responsabilidad extracontractual por presunta falla del servicio, pero cuando se
determine la autoría del reato en la persona de Bermúdez Escobar” y que es el
proceso penal la pauta para el ejercicio de la acción penal (ver fols. 67 y 68 c.
ppal). En segundo lugar: porque en los alegatos de conclusión en primera
instancia aludió a la prueba testimonial recaudada por la Fiscalía, a la
investigación penal, a la resolución de acusación y a su motivación (ver fols. 114 a
118 c. ppal). En casos como éste la Corporación ha expresado “que por lealtad
procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo
probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las
formalidades legales para su admisión”1.

Por consiguiente la exigencia legal de la ratificación de la prueba testimonial


trasladada del proceso penal puede entenderse suplida con la admisión probatoria
de quien en el proceso original no la contradijo, no la pidió o no se recepcionó con
su audiencia, porque la admisión de la prueba a su propia voluntad representa la
renuncia al derecho de contradicción y admite que la prueba sea valorada sin
necesidad de la misma y, en consecuencia, no le es dable al fallador desconocer
su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto es la
protección del derecho sustancial (art. 228 C. P. C) 2.

En cuanto a los documentos públicos traídos del proceso penal a este nuevo
juicio, también se tendrán en cuenta toda vez que no fueron en éste objeto de
tacha de falsedad, dentro de la oportunidad legal.

Para la definición del recurso que comprende todo el contenido del juicio se
estudiarán diversos puntos:

B. NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO

Es una institución oficial de educación superior, cuya representación legal está a


cargo del rector (constancia del ICFES autenticada por el Secretario General de la
Universidad del Quindío, fol. 64 c. ppal), quien es nombrado por el Consejo

1
Sentencia de septiembre de
1997, expediente: 9.666. Actor: Lilia Garzón y otros.
2
En este sentido se pronunció la Sala en Sentencia 13.247 del 2 de mayo de 2002. Actor:
José Octavio Prado.
Superior de la Universidad, que está presidido por el Gobernador del
Departamento, como consta en el Acuerdo 023 de 17 de abril de 1996 (fol 63 c.
ppal).

C. IMPUTACIONES CONTRA EL DEMANDADO:

En el capítulo de pretensiones se hicieron las siguientes:

“La Universidad del Quindío es administrativamente responsable de la


muerte del señor Enrique Cruz García ocurrida dentro del marco de
circunstancias de que da cuenta el presente proceso”.

Y en el capítulo de hechos se señaló, que

“Para la fecha 24 de diciembre de 1996 el señor Enrique Cruz García


desempeñaba el cargo de CELADOR en el establecimiento público del
orden departamental Universidad del Quindío, en la ciudad de Armenia,
mediante contrato de trabajo celebrado el día 15 de marzo de 1996.

Para la misma fecha también se desempeñaba como celador, en el


mismo establecimiento el señor Héctor Fabio Bermúdez Escobar.

El citado día, 24 de diciembre de 1996, el celador Bermúdez Escobar, sin


justificación alguna, disparó en horas del servicio, con el arma de
dotación oficial, contra su compañero de trabajo Enrique Cruz García,
causándole la inmediata muerte. Además, al caer la víctima al suelo, la
golpeó en la cabeza con objetos contundentes...

En la muerte de Enrique Cruz García existió responsabilidad


administrativa del ente público demandado Universidad del Quindío.

El daño antijurídico causado con ella a los actores debe ser indemnizado,
conforme con el art. 90 de la C. N...

La deducción de la responsabilidad administrativa de la Universidad del


Quindío puede manejarse desde doble perspectiva o régimen jurídico.

Uno, es el de la Responsabilidad Presunta, derivado de que el arma con


la cual se causó la muerte de Enrique Cruz García - cosa peligrosa - era
de propiedad del ente público demandado, para su servicio, estaba en
poder y fue manipulada por un empleado de esa institución.

Otro, el de la Falla del servicio comprobada, pues un empleado del ente


demandado utilizó indebidamente el arma de dotación oficial puesta a
su servicio y ejerció mal, por tanto, sus funciones oficiales, en horas
del servicio.

Eso, es un mal funcionamiento del servicio público.

...se puede hablar de falla del servicio porque en el momento de los


hechos que causaron la muerte a Enrique Cruz García el ente demandado,
la Universidad del Quindío, prestaba un servicio por medio del agente
agresor y que fue en desarrollo de la prestación de ese servicio (nexos
temporales, espaciales e instrumentales) cuando se produjo la falla
traducida en la muerte del citado occiso.

El fallador, con aplicación del principio de iura novit curia, aplicará el


régimen de responsabilidad que considere más adecuado al caso.

D. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO:

Como se vio en la demanda los hechos imputados a dicha Universidad se


calificaron bajo los títulos jurídicos de falla “probada” y “presunta”. El primero
por la utilización indebida que en horas del servicio hizo el “empleado” del arma
de dotación oficial que tenía a su cargo, lo cual implica el irregular ejercicio de
sus funciones oficiales y un mal funcionamiento del servicio público (nexos
temporales, espaciales e instrumentales). El segundo título jurídico, de falla
presunta, porque la muerte fue propinada por arma de dotación oficial, por
trabajador en servicio; por la peligrosidad del instrumento propiedad de la
entidad pública demandada, afecto a su servicio y que estaba en poder y
manipulación del trabajador o empleado.

La Sala entonces procederá a estudiar esas imputaciones y luego las objetivas por
riesgo.

1. FALLA:

La Sala ha estudiado que en ese título jurídico de imputación es necesario


demostrar, en primer lugar, la existencia de una conducta, de acción o de omisión, y
que además sea falente. Por lo tanto se indagará en el material probatorio si se
satisficieron o no esos elementos concurrentes.
Sobre la muerte de Enrique Cruz:

Sucedió por homicidio el día 24 de diciembre de 1996, por causa de shock


neurogénico por laceraciones cerebrales por heridas por proyectiles de arma de
fuego, lesión esencialmente mortal; las heridas se describen como orificio de
entrada con tatuaje de 6 cms de diámetro sobre el pabellón auricular derecho,
presenta cráter interno de 1.5 cms, se recupera proyectil en región témporo -
occipital superior izquierda con cráter externo de 2 cms de diámetro, lesiona
pabellón auricular derecho, fractura porción petrosa del temporal, laceraciones
cerebrales temporal derecha y témporo - occipital derecha; trayectoria, adelante -
atrás, abajo - arriba y derecha - izquierda, de conformidad con el acta de
necropsia en la cual se dejó constancia que se solicitó estudio balístico de 1
proyectil que se extrajo del cadáver. Se describen heridas menores en la cara
consistentes en “equimosis leve en pómulo derecho de 3 cms de diámetro,
excoriaciones leves frontales izquierdas de 0.2 cms cada una en número de 12”
(fol. 34 a 35 c. 2).

Sobre la vinculación de la víctima Enrique Cruz con la universidad:

Se hizo mediante contrato de prestación de servicios con fecha 15 de noviembre


de 1996; sus cláusulas estipuladas fueron las siguientes:

. objeto: “para prestar en forma independiente el servicio de vigilancia en


el lugar que le asigne el Jefe de la Sección de Servicios Generales del Centro
de Mantenimiento” (cláusula primera), por un término de 43 días, de 18 de
noviembre de 1996 a 31 de diciembre de 1996 (cláusula tercera);

. obligaciones del contratista: prestar el servicio en forma eficiente,


oportuna y exclusiva a la Universidad, conservar y devolver en buen estado
los elementos de trabajo a la terminación del contrato, salvo el deterioro por
el uso; afiliarse en forma independiente y por su cuenta al I. S. S o a una
entidad prestadora del servicio; adquirir a su costa y a favor de la Universidad
póliza de responsabilidad y cumplimiento por el 10% del valor total del
contrato y hasta por 3 meses más del término (cláusula cuarta);
. obligaciones de la contratante, pagar el salario; “facilitar los espacios
físicos, los equipos y los elementos para el cumplimiento del objeto
contractual” (cláusula quinta);

. valor total y forma de pago del contrato: $544.437 que constituyen el


monto de los honorarios que percibirá el contratista por la realización de las
actividades contratadas “siendo por lo tanto la única obligación
económica que adquiere la Universidad del Quindío para con el
contratista”; para la cancelación de esa suma, la Universidad del Quindío
pagará mensualidades vencidas la suma de $379. 840 o proporcional por los
días que haya prestado el servicio de acuerdo a certificación expedida por el
Jefe de Servicios Generales (cláusula sexta);

. Régimen jurídico aplicable “por ser contrato de derecho privado, se


regirá por las normas de los Códigos de Comercio y Civil. No constituye
vinculación laboral alguna del contratista con la Universidad del Quindío, por
lo tanto, no tiene derecho al reconocimiento ni al pago de prestaciones
sociales” -cláusula octava-. (Documento presentado en vigencia del decreto
ley 2.651 de 1991, art. 25, fols. 20 a 21 c. 2.)

La Universidad demandada también certificó al A Quo, con fecha 11 de


julio de 1997, que Enrique a 24 de diciembre de 1996 tenía vinculación por
contrato de prestación de servicios, con un salario de $379.840 m/cte
(documento público, fols. 18 y 19 c. 2).

Sobre la vinculación del victimario Héctor Fabio Bermúdez:

Al proceso se allegó sólo el contrato celebrado el 1° de enero de 1997, fecha


posterior a los hechos. No obstante, con prueba testimonial de los funcionarios de
la Universidad Diego Arias Gómez (fols. 16 y 17 c. 3); Ángela Beatriz Perdomo de
Quintero (fols. 18 a 20 c. 3) y sobretodo de Blanca Nubia Pedroza Torres (fols. 13
a 15 c. 3), quien dijo ser jefe inmediata de los celadores, en calidad de Jefe de
Servicios Generales de la Universidad del Quindío, la que para la Sala evidencia
que Héctor fue celador vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de
servicios, para la fecha del acaecimiento del insuceso.
Y es aquí donde la imputación por falla probada presenta un mayor problema dado
que la demanda afirma que la anomalía que le pretende atribuir a la Universidad
se estructura jurídicamente en el indebido ejercicio de la función de la universidad
derivada fácticamente del indebido manejo del arma de dotación por parte de uno
de sus celadores, pero los medios de prueba no dan cuenta de cuáles eran las
obligaciones y deberes que tenía la Universidad demandada frente al victimario ni
cuáles tenía éste frente a aquella.

Recuérdese que para imputar conducta irregular a la Administración es


presupuesto necesario que se predique de la demandada, una conducta que
jurídicamente se derive de la existencia de un deber jurídico que permita
evidenciar el comportamiento irregular, por acción o por omisión.

El elemento de la imputabilidad en este punto es un presupuesto de la conducta


irregular, de la actividad que desarrolló a quien se demanda, por acción o por
omisión, nótese que el artículo 90 de la Carta Política condiciona en forma estricta
la responsabilidad patrimonial del Estado al daño antijurídico que le “sea
imputable, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Y
sobre estos dos puntos, responsabilidad e imputabilidad, la doctrina3 (referencia
de nota al pie en pág. 16) ha dicho:

“Del concepto de responsabilidad que viene, de exponerse, resultan


claramente las diferencias que se señalan entre la imputabilidad y la
responsabilidad. La responsabilidad es un concepto secundario, que exige
una relación, generalmente de persona a persona: es responsable un sujeto
frente a otro sujeto. La imputabilidad, por el contrario, no es propiamente
una característica de las personas, sino de los actos que ellas realizan [Nota
al pie se cita lo siguiente ‘El sentido que se atribuye acá a la imputabilidad
coincide con el que reconoce Kant a la ‘imputación’, a la que define como el
juicio por el cual se declara a alguien como autor de una acción,
‘introducción a la metafísica de las costumbres...,IV, pag. 42’]. En sentido
propio, la imputabilidad es la posibilidad de referir un acto cualquiera a la
actividad de una persona. Y eso en cualquier plano que se considere la
cuestión: hay así imputabilidad material, cuando un acto puede
materialmente ser atribuido al obrar de un sujeto; hay imputabilidad moral,
cuando se da el conjunto de condiciones necesarias (conciencia y voluntad)
para que, en el orden moral, una acción pueda ser atribuida a un sujeto
moral, etc. De lo que antecede se deduce el error en que incurren algunos
autores al considerar como similares los términos imputabilidad y

3 Peirano Facio. Jorge. Responsabilidad extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981, pág. 21 y 22
responsabilidad. El de responsabilidad es un concepto más amplio que el de
imputabilidad; para que propiamente pueda hablarse de responsabilidad
según el sentido que acá atribuimos a esta palabra, se requiere, además de
los supuestos de imputabilidad (la posibilidad de referir un acto a la actividad
de un sujeto, ya se mueva esta posibilidad en el plano material:
imputabilidad o causalidad material, ya se mueva en el plano moral:
imputabilidad moral o jurídica) que ocurra la violación de algún deber con
respecto a otro sujeto [Nota al pie: ‘Por esto precisamente es lugar común
en teología que Dios es imputable, puesto que se pueden referir hechos a
su actividad, pero no es responsable, ya que no tiene - propiamente
hablando - deberes frente a nadie].

De tal suerte que en este caso si bien es cierto que se probó el hecho de la
muerte, no se demostró que la conducta de falla sea imputable a la Universidad
del Quindío toda vez que e carece de herramientas probatorias que permitan
evidenciar cuáles eran los actos o actividades que tenía la Universidad, si material
o jurídicamente existía alguna conducta que incumpliera un deber jurídico frente al
victimario y si incurrió en la violación de tal deber que permitiera entender que el
hecho demandado le fuera imputable por irregularidad de conducta o porque se
probó la falencia o porque el ordenamiento legal presumiera del hecho la conducta
anómala.

Resulta claro como lo sostuvo la Universidad del Quindío que la parte demandante
no probó la falla alegada; sin embargo la Sala abordará el análisis del caso bajo el
título objetivo de riesgo, en aplicación del principio iura novit curia, porque
algunos de los argumentos de hecho planteados en la demanda se sustentan bajo
ese título objetivo.

2. RIESGO:

LA DEMANDA INDICÓ que la muerte de Enrique fue causada por el disparo del
arma de dotación oficial (elemento peligroso), que tenía un “empleado” en su poder
y que manipulaba para la realización de su oficio, el cual estaba afecto a la
Universidad.

LA SALA HA DICHO, reiteradamente, que tratándose de daños causados con arma


de dotación oficial o afectas al servicio (actividad peligrosa por la potencialidad del
daño) y por agente, entendido en su concepto amplio, el título jurídico bajo el cual
debe estudiarse la responsabilidad patrimonial es el objetivo por riesgo. Ha
expresado que bajo este título jurídico quien pretende la declaratoria de
responsabilidad y la consecuencial indemnización de perjuicios está obligado a
probar el hecho de la Administración (sin cualificación de conducta), el daño
antijurídico y el nexo de causalidad con el riesgo creado por el artefacto peligroso; y
que al Estado le corresponde para exonerarse demostrar una causa extraña: hecho
exclusivo de la víctima o del tercero y/o fuerza mayor. Esta Corporación en lo que
atañe con la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por cosas o
actividades peligrosas (armas de fuego) ha recurrido a diversos títulos jurídicos de
imputación; así:

Desde la presunción de responsabilidad4, la presunción de falta y el riesgo5,


régimen este último de responsabilidad objetiva, descartando la mención de la mal
llamada ‘presunción de responsabilidad’ por cuanto sugiere que todos los elementos
de responsabilidad (hecho, daño y relación causal) se presumen6.

En tal título jurídico el demandante no tiene que probar la calificación de la


conducta subjetiva del proceder del demandado, sino sólo y concurrentemente el
hecho dañoso vinculado o afecto al manejo de las armas; el daño y el nexo de
causalidad, eficiente y determinante en la producción del daño.

a. HECHO DAÑOSO:

El material probatorio da cuenta que Héctor Bermúdez fue condenado por el


homicidio del Enrique Cruz; en tal sentido reposan algunas decisiones proferidas
tanto por la Fiscalía, autoridad acusadora, como por el Tribunal Superior de
Armenia (Sala Penal) autoridad enjuiciadora:

Proceso e investigación penal por el homicidio de Enrique Cruz García y autoría


de Héctor Fabio Bermúdez:

4
Sentencia de 24 de agosto de 1992. Exp. 6.754. Actor: Henry Saltarín.
5
Sentencia de 16 de junio de 1997. Exp. 10.0124. Actor Javier Elí Ríos Castrillón.
6
Véanse: sentencia de 17 de marzo de 2001. Actor: Aura Elcira Zúñiga y otros, y de 2 de
marzo de 2000. Exp. 10.401. Actor: María Nubia López y otros.
 La investigación:

La Fiscalía Tercera Especializada de Vida, el día 8 de enero de 1997


resolvió abrir investigación penal contra Héctor Fabio Bermúdez Escobar
porque en su contra existen indicios que comprometen su responsabilidad en la
muerte de Enrique Cruz García (documento público, fol. 38 c. 2).

Esa misma Fiscalía, días después el 17 de enero de 1997, definió


situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva en contra de Héctor Fabio Bermúdez Escobar, sin beneficio
de excarcelación. Consideró que de acuerdo con las pruebas existen unas que
comprometen la responsabilidad de aquel; aludió a las versiones disímiles que
Héctor narró a sus compañeros; a los testimonios de Jairo Ramírez Torres y José
Sady Montes Zapata, pues el primero vio cómo dos celadores discutían y uno de
ellos disparó contra el occiso y luego procedió a golpear a la víctima acribillada;
que ese dicho coincide con las conclusiones de la necropsia en la cual se informa
sobre varias excoriaciones que Enrique presentó en la cara. Y el segundo
declarante sólo vio a un hombre de chaqueta verde, circunstancia modal que
coincide con la narración de los demás testigos quienes no vieron al grupo de
hombres, como lo pretendió el sindicado; a la chaqueta verde que la policía
entregó a la Fiscalía y que el sindicado reconoció como de su propiedad; a la
enemistad entre los dos celadores y a las conductas observadas por el sindicado,
después del hecho, como bañarse las manos y la cara (documento público, fols.
45 a 58 c. 2)

 El juicio y la finalización de la investigación: En el proceso está la


decisión proferida por el A Quem.

La Dirección Seccional de Fiscalías calificó el mérito de la investigación,


el día 14 de marzo de 1997, y profirió resolución de acusación en contra de
Héctor Fabio Bermúdez Escobar en su condición de autor y responsable a título
de dolo, del homicidio de Enrique Cruz García; le negó el beneficio de libertad
provisional por la gravedad y modalidad del punible investigado. Consideró que
son varias las pruebas testimoniales y los indicios que permiten llegar a esas
decisiones; específicamente en cuanto a los indicios indicó que se presentaron los
siguientes: el de oportunidad para delinquir porque sólo estaban presentes los dos
celadores; el de presencia, pues no existe duda que Héctor Bermúdez estaba
presente en el lugar de los hechos porque era su sitio de trabajo y así lo aceptó en
su declaración y en su indagatoria; el de la mentira del procesado, como indicio de
mala justificación, sobretodo en cuanto a los relatos disímiles que hizo a sus
compañeros y a los detectives; el de manifestaciones posteriores, versiones
diferentes suministradas, intranquilidad que presentaba en todo momento y la
forma de actuar, al lavarse las manos, la cara y en general al proceder en una
forma porco acorde con lo normal; el de amenaza, como da cuenta uno de los
testigos y el último indicio del móvil “pues Héctor Fabio era la persona más
interesada en acabar con la vida de Enrique Cruz García ya que habían tenido
inconvenientes de diferente naturaleza tal como lo reporta la esposa del occiso, de
tal manera que quién más podía tener interés en matar que Héctor Fabio”. Analizó
las distintas pruebas, y añadió,

“...sería inverosímil por lo absurdo de la afirmación que hayan ingresado


(delincuentes) sin ningún motivo a acabar con la vida de Cruz García
cuando no tenía ninguna clase de inconvenientes y tampoco fue por hurto
ya que no se llevaron absolutamente nada y si ya le habían dado muerte
a uno nada les hubiese impedido acabar con el compañero, la hora no era
la más adecuada para el ingreso de delincuentes puesto que eran las
6:30 de la mañana aproximadamente y no les favorecía.

Así mismo de la versión rendida por José Sady Montes Zapata se puede
afirmar que no entraron ningunos encapuchados ya que este salió al
escuchar los disparos y sólo vio a una persona de chaqueta verde, la cual
es semejante a la que portaba el sindicado y probado está que siempre la
utilizaba y como si fuera poco por el lado donde posiblemente salieron los
‘encapuchados’ no quedó ninguna huella o rastro lo cual le da menos
valor a lo sostenido por el indagado y más aún si dos personas que
estaban por el lugar no vieron absolutamente a nadie, es apenas lógico
pensar que si realmente hubiese entrado un número de seis personas se
habría perdido algo y al primero que le habían quitado la vida era al del
revólver o sea al hoy sindicado.

De acuerdo a la inspección realizada por la Fiscalía al teatro de los


acontecimientos se pudo comprobar que de este lugar a donde se hallaba
el otro celador existe una distancia aproximada de cuadra y media, luego
no entendemos la razón para que Bermúdez Escobar se haya demorado
cinco minutos o más en llegar a dar aviso”.

Concluyó que se trató de un homicidio doloso, en el cual Héctor Fabio dirigió


su arma de fuego de dotación en contra del hoy occiso, demostrando así su
propósito homicida (documento público, 93 a 117 c. 2).
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en fecha
posterior, 15 de enero de 1998, revocó la sentencia de primera instancia y en su
lugar condenó a Héctor Fabio Bermúdez Escobar a 25 años de prisión, a la
interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años; le negó el subrogado
penal de la condena de ejecución y se abstuvo de tasar perjuicios al encontrarlo
penalmente responsable del homicidio de Enrique Cruz García; en relación con el
hecho punible y las pruebas hizo las subsiguientes consideraciones:

“...lo cierto es que la labor y el proceso de aducción de pruebas que


desplegó la Fiscalía a objeto de establecer las circunstancias que
rodearon el crimen, los móviles y la autoría del mismo, dejaron como
balance la construcción de prueba en su totalidad apuntó en señalarlo
(al sindicado) como el virtual responsable, tras quedar establecido a
través de plurales elementos testimoniales e indiciarios su serio
comprometimiento como autor material del homicidio de su
compañero de trabajo.

Debe decirse que el propio Bermúdez Escobar fracasó en su empeño por


sacar adelante su coartada y no tuvo éxito en función de demostrar su
inocencia. ( )

Sin embargo, en el momento final de las decisiones y apartándose del


pedido que los representantes del ente acusador, Ministerio Público y
Parte Civil le hicieran en la audiencia pública de juzgamiento en procura
de obtenerse pronunciamiento condenatorio en detrimento del susodicho
acusado, quien condujo el juicio hasta su culminación determinó su
absolución, basado en el esbozo de la diversiformidad de las dos medidas
tomadas (NOTA: se refiere a la apertura de investigación y a la resolución
de acusación) por el ente acusador enfrentada a aquella que culmina la
actuación procesal, pues mientras las dos primeras son connaturales con
la probabilidad, el fallo por el contrario exige la certeza en los términos del
artículo 247 del C. de P. Penal, certeza que a su prudente juicio y
raciocinio no emerge del proceso de apreciación de las pruebas
aportadas legal y debidamente ( )

el Juzgador A Quo basó su determinación absolutoria en la firme creencia


de no haber entrado en posesión de la verdad como derivación de la
apreciación personal que realizó del material probatorio acopiado. Para
ello adujo razones de verdadero peso si no fuera porque incurrió en la
impropiedad de descalificar uno a uno, de manera insular, el grueso de
las pruebas militantes olvidándose de su contexto y lo que él representa,
señalando como deleznables los elementos de juicio traducidos en los
hechos probados con fundamento en los cuales se dio origen a una
multiplicidad variada de indicios, cuyo concurso, sumado al testimonio de
quien percibió el clímax de lo sucedido, por el contrario debieron haberle
generado la certeza en los términos del artículo 247 del C. de P. P a virtud
del claro panorama que muestran, imprecisión que tuvo lugar tras
prescindir de llevar a término el análisis conjunto que se deriva de la sola
lectura del artículo 254 ibídem, conforme al cual: ‘las pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica’...

( ) figuran, el hallazgo de vestigios de pólvora en ambas manos de


muestras tomadas en sus dedos índice y pulgar, los que por experiencia
se colige con los que más comprometen cuando se manipula un arma en
función de ser disparada (recordemos que tan solo uno fue el disparo de
gracia y luego se escucharon tres detonaciones más); la recuperación del
proyectil en el cuerpo sin vida de la víctima, cuyo calibre coincide con el
arma que el procesado poseía y misteriosamente desapareció, conclusión
a la que se arriba porque no ocurrió lo mismo con la escopeta portada por
el hoy occiso, como igual sucedió con sus pertenencias de valor; la no
presencia de vestigios de haberse presentado un éxodo masivo de
personas por entre la cañada que conduce a uno de los barrios periféricos
de la ciudad, y en fin, otras circunstancias comprometedoras, como que
nunca se halló el supuesto elemento vegetal que manipulaba segundos
antes de morir su compañero, lo que desvirtúa su estadía en lugar distinto
a la escena del crimen, constituyen, junto con los indicios mencionados
en el acápite precedente, la visión panorámica del proceso y la
realidad forjada a virtud de las pruebas acopiadas para el efecto, que
de manera conjunta y tras el análisis que se realizó convergen en
demostrar la responsabilidad del susodicho acusado mediando las
exigencias del artículo 247 de la codificación adjetiva penal....el fallo
absolutorio objeto de revisión será condenatorio en detrimento del
acusado como responsable a título de autor material e inmediato del
homicidio de Enrique Cruz” (documento público, fols. 187 a 208 c. ppal).

Pero a pesar de esa prueba sobre el agente material del daño para el
Consejo de Estado existe un punto cuyo análisis excede dicha declaratoria de
condena penal, pues como ya se dijo que el hecho imputado bajo el título jurídico
de riesgo debe estar vinculado o afecto al servicio de la entidad que se demanda y
bajo la guarda jurídica de aquella.

Recuérdese que, en este caso, el arma con la cual se dio muerte a Enrique
estaba bajo la guarda material de Héctor Fabio, quien se desempeñaba como
celador al servicio de la Universidad, entidad que sería entonces su guardadora
jurídica como propietaria y usuaria de la misma, pues a pesar de que entregó el
instrumento a celador para desempeñar la actividad contratada, de prestación de
servicios, tal actividad se realizaba en predios de la Universidad y para la
seguridad de la misma.
Las siguientes pruebas, trasladadas del proceso penal y valorables dentro de
este juicio, arrojan una conclusión cierta y es que el arma con la cual se produjo el
homicidio era la de dotación del celador:

EL TESTIMONIO DE HÉCTOR FABIO BERMÚDEZ ESCOBAR, victimario,


rendido ante la Fiscalía el mismo día de los hechos, 24 de diciembre de 1996, y
quien en ese entonces, sólo era un tercero presencial de los hechos, informó lo
siguiente: que era compañero de trabajo del occiso; que de las personas a cargo
del turno anterior recibió las dos armas de dotación, 1 escopeta INDUMIL y 1
revólver Tauro Brasil; que cuando llegó Enrique desayunó y le dijo que se
llevaba la escopeta, que él se quedó en la cocina desgranando unos girasoles
cuando fue a extenderlos para secarlos al sol relató:

“oí un tiro, salí hasta donde está la caldera, cuando volteé a mirar hacia
abajo vi a cuatro personas, todos armados y estaban discutiendo,
cuando yo giré la cabeza hacia el lado izquierdo, vi otro señor
encapuchado traía unas gafas pequeñas redondas claras, me dijo que
no me moviera, cuando yo sentí otra arma por detrás, y me dijo quédese
quietito si no quiere que le pase lo que le pasó a su compañero, y en
esas echaron a correr y yo arranqué hacia la planta cuando lo vi
extendido en la parte de abajo y me llené de pánico y arranqué a correr
hacia las calderas en la parte de abajo por el parqueadero, por el lado
izquierdo para coger las gradas que dan al parqueadero, subí por el
parqueadero hacia arriba, los sujetos cuando huyeron hicieron más
disparos pero no se cuántos disparos le hicieron”.

Recordó que los delincuentes se llevaron su revólver y narró al respecto


que para tal efecto lo encañonaron y luego empezaron a hacer tiros al aire; dijo:
“yo escuché que uno de ellos dijo Tigre todo bien y arrancaron a correr, hacia la
parte de debajo de la incubadora”. Indicó que no alcanzó a percutir su arma y que
se demoró cinco minutos en avisar; que a la primera persona que encontró fue a
un obrero y luego acudió a sus compañeros celadores de la piscina; que los
delincuentes estaban encapuchados y que portaban armas cortas; describió el
vestuario y algunas características físicas de quienes lo encañonaron (fols. 27 y
vto c. 2).
Otros testigos, en su mayoría celadores, declararon ante la Fiscalía el
mismo día de los hechos, e informaron lo siguiente sobre el revólver de dotación
y el hecho del supuesto hurto de ese instrumento causante del daño:

AICARDO QUINTERO MESA expresó:

“...venía Héctor Fabio que es otro celador corriendo muy asustado casi
no podía hablar y yo corrí a cogerlo yo lo cogí y le pregunté Héctor que
le pasa y entonces el hombre me dijo: ‘mataron a mi compañero y se
robaron las armas’, yo le pregunté que como había sido y él me dijo
que eran seis tipos, que primero él escuchó un tiro se asomó y vio al
compañero muerto y que entonces él había sacado el arma y había
realizado cuatro tiros que fue cuando miró hacia un lado y vio a dos
clientes tras de él y entonces le dijeron quieto no se mueva y le habían
quitado el arma y le habían dicho corra por su vida y entonces yo le
pregunté a él que si había escuchado cuando lo mataron y él me dijo no
me pregunte cosas que fue que a mí me quitaron el revólver y con
ese mismo lo mataron, él en ese momento me dijo lléveme al baño que
tengo sed, entonces yo lo llevé y el hombre se lavó la cara, las manos y
tomó agua no sé más, yo lo dejé y fui a mirar como había quedado el
pelado y ahí quedó todo” (fols. 29 a 30 c. 2).

EDWIN JOSEPH GONZÁLEZ BETANCUR recordó que Héctor Fabio se


encontró con él y le dijo que Enrique estaba muerto, que corriera al lado de arriba
de la universidad que los matones iban por esa parte; que fue y en la mitad del
recorrido hizo un disparo al aire para ahuyentar y solo vio al occiso pero no a otras
personas; que le dijo: “me metí por un rastrojo pero no vi huellas de ninguna
naturaleza entonces me devolví y entonces Héctor Fabio me dijo que eran 7
muchachos encapuchados que le habían quitado el arma a él y la escopeta al
compañero, luego Héctor dio otra versión diciendo que eran dos sujetos, quienes
le habían quitado el arma” (fols. 31 y 32 c. 2).

También reposan los testimonios, de quienes dijeron ser empleados de


mayor rango en la Universidad, e incluso de la jefe inmediata de los celadores
Cruz y Bermúdez, recepcionados dentro de este juicio el día 10 de julio de 1997:

BLANCA NUBIA PEDROZA TORRES: dijo desempeñarse para el día de la


declaración y de los hechos como Jefe de Servicios Generales de la Universidad
del Quindío, jefe inmediata de los celadores Cruz y Bermúdez. Recordó que
ambos desempeñaban la labor de vigilancia en el bloque de plantas piloto, que
portaban o un revólver o una escopeta de propiedad de la universidad; que
para el día de los hechos, el sector a vigilar tiene a disposición para el servicio
dos armas, en buen estado y a las cuales se les hacía mantenimiento
permanente, una escopeta que la tenía a cargo Enrique y un revólver 38L a cargo
de Héctor Bermúdez, arma que desapareció (fols. 13 a 15 c. 3).

ÁNGELA BEATRIZ PERDOMO DE QUINTERO: Jefe de Recursos


Humanos de la Universidad del Quindío; conoció a los celadores Cruz y Bermúdez
desde el campo de vista laboral únicamente; estaban vinculados por contrato de
prestación de servicios y llevaban como un año al servicio de la universidad;
ambos portaban armas de propiedad de la universidad, Enrique una escopeta
y Héctor un revólver. Recordó que algunos de los celadores comentaban que
habían entrado unos encapuchados que hirieron de muerte a Enrique y que le
habían quitado el revólver a Héctor (fols. 18 a 20 c. 3).

Partiendo de los hechos probados para la Sala surge el interrogante


referente a si ¿la Universidad del Quindío al desplazar la guarda material del
instrumento peligroso al celador contratado podría dejar de ser el sujeto imputable
de responsabilidad?.

Desde el artículo 90 constitucional se observa que es posible derivar


responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de las cosas, así lo ha
explicado la Sala en diversas oportunidades, últimamente en la sentencia dictada
el día 18 de marzo de 20047. En efecto, normativamente y desde antes de la
actual Constitución, el Código Civil instituyó la responsabilidad por el daño
ocasionado por el edificio en ruina o con vicio de construcción o por la cosa que
cae o se arroja de un edificio y por actividades peligrosas (disparo por arma de
fuego, remoción de losas de acequia o cañería o de calle o camino sin las
precauciones debidas o por la construcción o reparación de acueducto o fuente)
como se dispone en los artículos 2.350, 2.351, 2.355 y 2.356. En estos casos el
daño físico, es materialmente causado por la cosa inerte y por lo cual el legislador
de 1887 atribuyó jurídicamente al guardián de la actividad o de la cosa la

7
Radicación número: 52001-23- 31- 000-1996-40003-01. Actor: HERNANDO FRANCISCO
ACOSTA Y OTROS. Exp. 14.003; demandados: Nación y ECOPETROL.
responsabilidad y el deber de concurrir a indemnizar a quien se le ha causado
perjuicio por el daño inferido por la cosa:

. En el caso del edificio que amenaza ruina, su guardador en razón de la


propiedad, el dueño será el responsable; en el caso del daño causado por edificio
con vicio en la construcción; la guarda está dada desde dos puntos de vista, el del
conocimiento científico del constructor cuando el vicio debía ser conocido por éste
dado su oficio y el de la composición de los materiales empleados toda vez que si
fueron suministrados por el dueño será éste quien responda; para el evento de la
cosa que se cae o se arroja del edificio, la guarda se entiende de quien se
beneficia o se sirve del edificio, las “personas que habitan en la misma parte”
(propietario, arrendatario, tenedor, etc); en el caso de las actividades peligrosas,
se atribuye a quien despliega la actividad “el que dispara”, “el que remueve las
losas” y “el que obligado a la construcción”.

. La doctrina no ha sido ajena a esas divisiones pedagógicas sobre los tipos


de guarda. En efecto, en la obra de la Responsabilidad Extracontractual de
Peirano Facio8, se encuentra el siguiente análisis:

“...tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia imaginaron varias teorías para


precisar a quién debe referirse la obligación de reparar el daño causado
por las cosas. Estas teorías puede ser agrupadas en tres grandes
sectores:

. el de las teorías del aprovechamiento económico de la cosa,


.el de las teorías de la guarda material, y finalmente,
. el de las teorías de la guarda jurídica de la cosa.

De acuerdo, a la primer tesis, que se vincula al concepto de riesgo como


fundamento de la responsabilidad civil, quien se aprovecha de la cosa,
quien se beneficia económicamente con ella, debe ser considerado su
guardián; lo mismo que el guardián de un animal, el guardián de un
automóvil es el que de él se sirve y aprovecha. Este concepto ... no puede
ser aceptado, ya sea porque se basa en una idea que se contradice con
el sistema general de la responsabilidad civil, ya sea porque se revela en
muchas oportunidades como insuficiente, ya sea, finalmente, porque en
algunas hipótesis conduce a consecuencias inaceptables.

El segundo temperamento es el llamado de la guarda material, y de


acuerdo a él es responsable del hecho de una cosa, aquella persona que
la tiene bajo su vigilancia física y directa, sea cual fuere el título jurídico en
el cual esta vigilancia se funda [Nota al pie: ‘en principio, la guarda
8
Ib. 4. Págs. 614 y sigs.
material de una cosa, corresponderá a su propietario; pero la relación
entre los conceptos de guarda material y propiedad no es necesaria, ya
sea porque el propietario puede haber desplazado la guarda en virtud de
un acto jurídico v.g., un contrato de arrendamiento o de préstamo, ya sea
porque puede haberla perdido en razón de un simple hecho v.g. el robo
de la cosa por un tercero...].

De acuerdo al tercer criterio es responsable de los daños causados por


las cosas, no quien tiene la guarda material de ellas, sino el que posee la
guarda jurídica de las mismas. De acuerdo a esta tesis corresponde
hacer, pues una distinción entre el detentador o simple tenedor de la cosa
y el guardián de la misma. El guardián, es aquella persona que tiene el
poder jurídico (y como consecuencia un deber), de dirección y de
contralor de las cosas de que se trata de donde se deduce que es
indispensable distinguir entre el guardián material (simple detentador) y el
guardián jurídico.

Ejercer un poder de hecho sobre una cosa, poseer su tenencia, es decir,


su guarda material, resulta algo muy distinto de estar vinculado por la
obligación jurídica de guardarla, de ser proclamado su guardian por la ley,
en una palabra, de tener la guarda jurídica de la misma.

Esta idea de la distinción entre la guarda material y la guarda jurídica, que


constituye uno de los fundamentos de la construcción Mazeaud en punto
a la responsabilidad por el hecho de las cosas, es considerada por
muchos como la clave del problema que esta responsabilidad plantea y
cuenta con el apoyo de la mayoría de la doctrina francesa
contemporánea. Sólo por excepción algunos autores como Planiol-Ripert-
Esmein, Lalou o Capitant han defendido el concepto de la guarda material
frente a la guarda jurídica, aduciendo que ésta es sólo una construcción
sutil desprovista de realidad, ya que el concepto de guarda implica
siempre la necesidad de ejercer una vigilancia de hecho, y que es obvio
que ésta no puede ser ejercida cuando la cosa se encuentra en poder
ajeno; esto es, cuando el presunto responsable no posee una maîtrise
sobre la misma”.

Particularmente, en este caso el arma era de dotación para el servicio de la


celaduría a cargo de la Universidad demandada, que en virtud del contrato de
prestación de servicio celebrado por ésta con personas naturales, se desprendía
de su tenencia, de la guarda material, en forma conciente y voluntaria, que se
evidencia por vía de comparación, del contrato que la víctima celebró con la
institución universitaria para la época de los hechos y del suscrito por el victimario
en fecha posterior, pues recuérdese el contrato vigente al momento de los hechos
celebrado con el homicida no se adjuntó.

En esos negocios jurídicos, de prestación de servicios, claramente se


evidencia que la el servicio de vigilancia a cargo de los celadores era
independiente; que dentro de sus obligaciones de contratista estaba la prestación
eficiente, oportuna y exclusiva; la conservación y devolución en buen estado
de los elementos de trabajo a la terminación del contrato. Por su parte a cargo
de la entidad contratante, además de pagar el salario e impartir las instrucciones
para la ejecución del servicio pactado estaba la de “facilitar... los equipos y los
elementos para el cumplimiento del objeto contractual” (cláusula quinta).
Documento presentado bajo la vigencia del dcto ley 2.651 de 1991, art. 25 (fols. 20
a 21 c. 2). De esta última obligación a cargo de la Universidad contratante se
deduce claramente que la guarda material si bien era trasladada al agente
(celador), la Universidad mantenía la guarda jurídica pues ella era quien, aplicando
en forma concurrente, los factores que se analizan en la guarda frente a la cosa,
era la propietaria, se beneficiaba y se servía de ella y principalmente tenía sobre
ella el poder y el deber jurídicos de dirección y de control, porque desde el punto
de vista contractual ella era quien impartía las instrucciones (poder de dirección) y
ella era quien suministraba el arma (poder de entrega, de disposición y de
consentimiento en la salida de la órbita material de aprehensión). En palabras de
los Mazeaud y Tunc9 “...parece que el punto de convergencia de la mayoría de las
soluciones .. .es la que explica, en particular, que el poder de dirección intelectual
o de control de la cosa sea el elemento decisivo de la atribución de la guarda”. En
consecuencia, para la Sala es claro que la conducta de riesgo sí es imputable al
demandado, pues el hecho dañoso estuvo vinculado al manejo de un arma de
fuego, que fue percutida durante el servicio por el guarda material de la misma y
que la guarda jurídica estaba a cargo de la Universidad demandada. Demostrado
el primer elemento de responsabilidad patrimonial del Estado, bajo el título jurídico
de riesgo, se procederá al estudio de los restantes.

b. DAÑO:

La demanda indicó como pérdidas que han sufrido los actores (parientes
cercanos y terceros damnificados) la afectación moral que han padecido todos y
la disminución patrimonial que soportan la compañera permanente y el hijo de
la víctima directa, debido a perder el apoyo económico que ésta les prodigaba.

9MAZEAUD Henry y Léon, TUNC André. Tratado Teórico y Práctico de la


Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Jurídicas Europa-América Ed. B.A
Argentina. 1962. Pág. 150.
PROBATORIAMENTE se acreditaron los siguientes hechos:

 Frente a quienes concurren como parientes,

Que el día 24 de diciembre de 1970 contrajeron matrimonio Israel Cruz


Rodríguez y Rosalía García Tabares; de esa unión nacieron: Enrique, el día
16 de septiembre de 1971; Alba Lucía, el día 4 de enero de 1973 y Ana
Lucía Cruz García, el día 2 de octubre de 1974. Y el día 5 de marzo de 1983
nació Humberto Cruz García hijo de Rosalía García de Cruz (documentos
públicos fols, 5, 6, 7, 9, 13 y 16 c. ppal).

Que el día 29 de marzo de 1996 nació Leyner Duván Cruz Osorio, hijo
de Enrique Cruz García (víctima) y Luz Amparo Osorio Flórez (documento
público, fol. 18 c. ppal).

La Sala encuentra entonces que los demandantes que alegaron su condición de


padres, hermanos e hijo de la víctima directa sí demostraron el parentesco, prueba
con la cual se tiene por establecido el padecimiento moral con la muerte de su
hijo, hermano y padre, respectivamente.

 Frente a quienes concurrieron como damnificados:

Los hijos de Alba Lucía Cruz (hermana del occiso):

El día 23 de octubre de 1988 nació Sindy Johana Arias Cruz, hija de Alba
Lucía Cruz y Salomón Arias Sánchez.
El día 8 de diciembre de 1992 nació Ferney; y el de abril de 1994 nació
María Solany Montenegro Cruz, ambos hijos de Alba Lucía y Ferney
Montenegro Barreto (documentos públicos fols. 10, 140 c. ppal; 11 y 12 c.
ppal).

Los hijos de Ana Lucía Cruz (hermana del occiso):


El día 31 de mayo de 1995 nació Yeison Andrés y el 26 de octubre de
1996 nació Jhon Leyder Cruz García (documentos públicos, fols. 14 y 15 c.
ppal).

La Compañera permanente:
Luz Amparo Osorio Flórez concurrió al proceso aduciendo esa condición
en relación con la víctima directa y que acreditó que es la madre de Leyder
Duván Cruz Osorio, hijo también de la víctima directa (documento público,
fol. 18 c. ppal).

Se observa entonces de la prueba documental pública que quienes concurrieron


en calidad de terceros damnificados son sobrinos de la víctima pero que dicho
parentesco colateral no es suficiente para encontrar demostrada la aflicción; se
requeriría de otra prueba que permita evidenciarla. Por ello se estudiará la prueba
testimonial recaudada, dentro de este juicio, para efecto de determinar si las
condiciones del grupo familiar arroja alguna conclusión cierta sobre el
padecimiento moral de los terceros damnificados y sobre si Luz Amparo Osorio
quien se afirma compañera y además prueba su condición de madre del hijo de
Enrique lo era efectivamente para el momento de la víctima directa:

En el proceso fueron recepcionados varios testimonios el día 10 de julio de 1997:

. MARÍA EDILIA MARÍN JARAMILLO, quien dijo conocer a la familia de la


víctima directa desde hace siete años, por razones de vecindad; dio cuenta sobre
la composición del grupo familiar: Enrique vivía en la misma casa, con una
muchacha Amparo, tenían un hijo como de 9 meses; que los niños son nietos
de Rosalía (madre de la víctima) viven todos en la misma casa: Ana tiene 2
niños pequeños, uno de meses y otro de 2 años; Alba tiene 3 niños, la mayor de 8
años, el mediano de 3 y la niña pequeña de dos años y el hijo de Enrique. Los
recordó como familia muy unida, nunca los vio peleando, le causaban admiración
porque en una casa tan humilde vivían todos. Estuvo en el momento en el cual la
familia recibió la noticia de la muerte y cuando lo trajeron y recordó “eso fue
tremendo, una enloquecida tremenda de esa familia ... eso fue una calamidad
en esa casa” (fol. 13 c. 2).
. GLORIA ELENA VÉLEZ RESTREPO, dijo conocer a la familia de la víctima
directa hace 15 años por razones de vecindad; dio cuenta sobre la integración de
la familia; indicó que los hermanos y los sobrinos son: Humberto; Ana Lucía, quien
tiene dos hijos varones; Alba que tiene tres hijos, dos niñas y un varón. Enrique
dejó un bebé de 16 meses a su esposa Amparo Osorio. Todos viven bajo el
mismo techo y ninguno está trabajando. Informó que la familia es muy allegada y
unida; que cuando murió Enrique éste vivía con ellos y recordó “su muerte fue
algo muy duro, inclusive para nosotros los vecinos, era una persona que no
se metía con nadie” (fol. 14 c. 2).

. MARÍA DIOSELINA RESTREPO conoció a la familia hace 10 años por


razones de vecindad y describió su composición: entre ellos a 6 nietos todos
pequeños; recordó que Enrique vivía en unión libre con Amparo Osorio y que
todos vivían en una misma casa. Y que no supo de peleas entre ellos (fol. 15 c.
2).

De dichos testimonios se concluye que Luz Amparo Osorio Flórez sí era la


compañera permanente de Enrique Cruz y por lo mismo que sufrió con la muerte
de su compañero con quien para la época del hecho tenía un bebé de 9 meses de
edad producto de su relación. Debe tenerse en cuenta que si la Constitución
Política de 1991 ampara, en el artículo 5°, la familia como institución básica de la
sociedad y resalta, en el artículo 42, que la a familia es el núcleo fundamental de
la sociedad, la cual se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla, resulta suficiente para acreditar el dolor la prueba de
la condición de compañera permanente, como la de calidad de cónyuge es
adecuada para probar dicho dolor.

No sucede lo mismo con los terceros damnificados (sobrinos) porque si bien es


cierto todo el grupo familiar vivía en la misma casa, también lo es que la aflicción
que los testigos narran es genérica y no alude en particular al sufrimiento de los
menores por la muerte de su tío. La convivencia en una misma casa es sólo una
de las circunstancias a tener en cuenta para determinar la aflicción sentimental
pero no puede ser la única. Se define entonces que los sobrinos de Enrique (Sindy
Johana, Ferney. María Solany, Yeison Andrés y Jhon Leyder) no acreditaron el
daño moral que dijeron haber sufrido.

La Sala no comparte el argumento del A Quo sobre el hecho que dos de los
sobrinos de la víctima, Ferney y María Solany, no probaron el parentesco porque
la madre Alba Lucía Cruz no aportó registro civil de matrimonio, ni probó que fuera
soltera o viuda, ni demostró el hecho mismo del parto. En el caso particular se
observa que el nacimiento de Ferney y de María Solany fue probado ante el
funcionario correspondiente, el registrador, mediante el certificado de un
profesional de la medicina (fols. 11 y 12 c. ppal). De tal suerte que está acreditada
la condición de madre de Alba Lucía respecto de dichas personas, porque la
condición de madre se prueba conforme al decreto ley 1.260 de 1970 con el
registro civil de nacimiento en el cual consta el hecho del parto de determinada
mujer: “El nacimiento se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el
registro del estado civil mediante certificado del médico o enfermera que haya
asistido a la madre en el parto, y en defecto de aquel, con declaración
juramentada de dos testigos hábiles. Los médicos y las enfermeras deberán
expedir gratuitamente la certificación...” SE reitera la jurisprudencia de la Sala que
parte del contenido del citado artículo 10.

 Frente al daño material:

Se probó:

Que Enrique Cruz García al momento de su muerte era una persona


económicamente productiva, pues se laboraba como celador en la Universidad de
Antioquia por contrato de prestación de servicios, recibía una entrada fija periódica
(certificación expedida por la misma Universidad de 11 de julio de 1997 en los
cuales se evidencia que Enrique a 24 de diciembre de 1996 tenía vinculación por
contrato de prestación de servicios y devengaba un salario como celador
(documentos públicos, fols. 18 y 19 c. 2). Y que su grupo familiar cercano e íntimo
eran su hijo y su compañera permanente, quienes afirman que a raíz de su muerte
se han visto privados de recibir la ayuda económica que les brindaba.

10
Ver sentencias de 26 de agosto de 1999. Expediente 13.041. Actor: Nurys González y
otros, de 2 de marzo de 2000. Expediente 11.945. Actor Epifania Riascos y de mayo 2 de
2002. Expediente. 13.247. Actor: José Octavio Prado.
Tal hecho sobre el derecho alimentario se presume legalmente porque
como ya se dijo la familia natural tiene protección constitucional y además el
artículo 411 del Código Civil fija la obligación; además con los testimonios de
María Edilia Marín Jaramillo, Gloria Elena Vélez Restrepo y María Dioselina
Restrepo se estableció que Enrique trabajaba y veía económicamente por su
señora e hijo (fols. 13, 14 y 15 c. 2).

Y esos daños demostrados son antijurídicos porque se produjeron con una


conducta que quebranta la norma que tutela el interés ajeno. En relación con la
concepción antijurídica del daño, Adriano de Cupis11, dice: “En cuanto al hecho
jurídico, el daño constituye, como se ha expresado, una especie del daño
entendido simplemente como fenómeno de orden físico. El que no todos los
fenómenos del orden físico obtengan relevancia jurídica, es un principio general
válido también en lo concerniente al daño. El derecho elige los hechos que quiere
investir de una calificación propia...Antijurídico puede ser solamente el acto que
viola la norma que tutela el interés de otro, que lesiona el interés ajeno; el daño
antijurídico lo constituye la lesión del interés ajeno...El daño antijurídico se
caracteriza por la especial naturaleza de la reacción jurídica que se origina en
contra de él....”.

C NEXO DE CAUSALIDAD:

Este último elemento de configuración de la responsabilidad patrimonial del


Estado también se acreditó porque el hecho que produjo los daños demostrados
fue causado jurídicamente por la Universidad del Quindío, no sólo por ser la
propietaria del arma, sino porque se servía de ella y tenía el poder de dirección y
de control. Además visto el hecho dañoso, no desde la guarda jurídica, sino de la
responsabilidad extracontractual del Estado por hechos ocasionados por su
contratista, la ley 80 de 1993 es clara en señalar, en el artículo 3º, que el
contratista de la Administración es un colaborador en la consecución de los fines
de la contratación estatal, y por lo mismo es tenido como Agente del Estado, en
los términos consagrados en el artículo 90 Constitucional. A esta Carta Política de

11
El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil. Bosch, ed. Barcelona.
Reimpresión de la segunda edición. Imprenta Universitaria de Bogotá Págs. 84 a 92.
1991 se debe que el Legislador de 1993 haya dispuesto en el artículo 4º,
indirectamente, que el Estado es responsable extracontractualmente por las
conductas de su contratista, cuando dice:

ARTÍCULO 4º. Para la consecución de los fines de que trata el artículo


anterior - sobre fines de la contratación estatal (fuera del texto original)-
las entidades estatales: ( )

7o. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los


servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables,
según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como
consecuencia de la actividad contractual.

8° ( )”

Por lo tanto se descarta la presencia de exonerante por el hecho exclusivo del


tercero en la persona de Héctor Fabio Bermúdez, aducido por el demandado, toda
vez, como ya se explicó, él era colaborador de la Administración, a través del
contrato de prestación de servicios (art. Ley 80 de 1993).

El estudio realizado sirve para acceder a las peticiones del apelante de revocatoria
de la sentencia denegatoria de primera instancia y de fallo favorable, toda vez que
no advirtió la situación esgrimida en la demanda, sobre la responsabilidad
patrimonial del Estado por guarda de la cosa y por los daños ocasionados a un
tercero por el contratista.

E. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS

1. MORALES:

La demanda solicitó como indemnización para los padres, compañera permanente


e hijo y hermanos de Enrique Cruz García, por dicho concepto, el equivalente en
pesos colombianos de 1.010 gramos oro, para cada uno de estos últimos y 2.020
para los tres primeros. Sin embargo, la Sala advierte que esta Sección del
Consejo de Estado varió la jurisprudencia en cuanto a la base económica para fijar
la indemnización, de gramos oro a salarios mínimos legales12; que en este caso la

12
Sección Tercera del Consejo de Estado. Expedientes Acumulados 13.232 y 15.646.
Actores: Belén González y otros, William Alberto González y otra.
sentencia del A Quo fue denegatoria y que apeló la parte demandante. Y
encuentra que el dolor moral sufrido por los actores es compensable para padres,
compañera e hijo y hermanos de la víctima directa, con el equivalente, a la fecha
de esta sentencia, a 100 y a 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes,
respectivamente.

Se reconocerá, entonces para cada uno, de los padres, para la compañera


permanente y para el hijo de la víctima, el equivalente a 100 salarios mínimos
mensuales legales vigentes a la fecha en que se dicta esta sentencia porque
corresponden a $35’.800.000,oo, suma superior al monto de 1.000 gramos de oro
al valor vigente a la misma fecha ($33’.068.390,oo) teniendo en cuenta que el
gramo oro está a $33.068,39 y el salario mínimo mensual legal vigente para el
2004 está a $358.000 (dcto ley 3.770 de 2003). Y para cada uno de los hermanos
el equivalente a 60 salarios mínimos mensuales vigentes, es decir,
$21’.480.000,oo.

La Sala estima, entonces, y con fundamento en los elementos de prueba, que


obran en el proceso, que la suma de la indemnización para los padres, hijo,
compañera y hermanos es adecuada y justa para compensar el perjuicio causado;
en consecuencia Israel Cruz Rodríguez, Rosalía García de Cruz, Luz Amparo
Osorio Flórez y Leyner Duván Cruz Osorio habrán de ser indemnizados, cada uno,
en $35’.800.000,oo y Alba Lucía, Ana Lucía y Humberto Cruz García, cada uno,
en $21’.480.000,oo.

2. MATERIALES POR LUCRO CESANTE:

La demanda solicitó la indemnización por perjuicio sufrido a título de lucro cesante


consolidado y futuro para la compañera permanente y para el hijo de la víctima,
que se liquidara teniendo en cuenta los ingresos recibidos por el occiso al
momento de su muerte incrementados en un 25% por concepto de prestaciones
sociales, debidamente actualizados, o el salario mínimo legal, incrementado en
igual forma y su supervivencia probable, a la fecha de llegada de la mayoría de
edad de su hijo, descontando el 25% que se presume de propio sostenimiento. A
Leyner: 50% y a Luz Amparo Osorio 50%.
No obstante, aunque del contrato de prestación de servicios de celaduría
celebrado por Enrique Díaz y la Universidad, la víctima devengaba, al momento de
la muerte, honorarios pagados a mes vencido, sin derecho a prestaciones por
$379.840 m/cte (documentos públicos, 18 y 19 c. 2), la Sala encuentra que esta
vinculación era temporal (por 43 días), por lo tanto el lucro cesante se liquidará
sobre la base que la jurisprudencia ha utilizado en aquellos casos que se
demuestra la capacidad productiva de la persona pero no la continuidad en el
salario, esto es, sobre el salario mínimo legal mensual vigente y no sobre el monto
de la remuneración estipulada como honorarios del contrato.

De otra parte, se advierte que aunque la Fiscalía admitió la demanda de


constitución de parte civil fue respecto de otra de las demandantes, Rosalía
García de Cruz, madre de la víctima, mediante auto de 31 de enero de 1997
(documento público, fols. 123 y 124 c. 2), y además se abstuvo de tasar perjuicios
por advertir que en la jurisdicción contencioso administrativa se adelante proceso
de reparación directa. En efecto: el día 15 de enero de 1998, la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al revocar la sentencia de
primera instancia y en su lugar condenar a Héctor Fabio Bermúdez Escobar a
veinticinco (25) años de prisión, entre otras decisiones, se abstuvo de tasar
perjuicios,

“...por operar prueba acerca de la reclamación ante la jurisdicción


contencioso administrativa, a través del proceso de reparación
directa, por parte de quienes otorgaron poder ante la primera instancia
para la constitución de parte civil paralela a este proceso penal,
pretendiendo con ello obtener del procesado la respectiva indemnización,
ello impide a la Sala de Decisión fijar los respectivos montos, toda
vez que el inciso final del artículo 55 del C. de P. Penal es claro en
preceptuar que: ‘Cuando en el proceso obrare prueba de que el ofendido
ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se
abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios. Para todos los
efectos legales, será ineficaz la condena impuesta de un proceso penal al
pago de perjuicios, cuando se ha ejercido independientemente la acción
civil’” (documento público, fols. 187 a 208 c. ppal).
Retomando los parámetros que se tomarán para la liquidación, a la fecha en que
se produjo la muerte de Enrique Cruz Díaz, 1996, el salario mínimo mensual legal
vigente estaba en $142.125, suma a la cual se le liquidará un 25% más por
concepto de prestaciones sociales ($35.531,25), teniendo en cuenta que así se ha
reconocido y en congruencia con la pretensión de la demanda. Luego a este
resultado se le restará 25% que es lo solicitado por la demanda como gastos
propios de manutención de la víctima y el 75% restante (=> $133.242,18) se
dividirá en partes iguales para cada uno de los demandantes (=$66.621,09). Ese
valor será actualizado con los Índices de Precios al Consumidor, final, el último
conocido a la fecha en la cual se profiere esta sentencia (marzo 2004) e inicial, el
correspondiente a diciembre de 1996 (mes del hecho), y se utilizará la fórmula de
valor presente:

Vp = Vh x índice final
Índice inicial

Reemplazando:
Vp = 66.621,09 x 150,21
72,8114
Vp = 137.439,38.

. Base de liquidación actualizada:


$137.439,38

. Suceso del hecho dañino:


24 de diciembre de 1996

. Fecha de nacimiento de la víctima directa:


16 de septiembre de 1971

. Edad de la víctima directa para el suceso dañino:


25,27 años.
. Víctimas indirectas.
 Luz Amparo Osorio Flórez, compañera permanente mayor, nacida el 26 de
julio de 1963: tenía para la época de la muerte de su compañero la edad de
33,41 años (fol. 17 c. ppal). Por ende se tomará la edad probable de vida de
ella, 44.89 años que corresponden a 538.68 meses ( según tablas de
supervivencia de la Superbancaria, fijadas en la resolución 497 de 20 de mayo
de 1997). Para la liquidación histórica se tomarán 87.96 meses (7 años, 3
meses y 29 días) dato que se deduce de la fecha de la ocurrencia del daño 24
de diciembre de 1996 y el día 22 de abril de 2004 día en el cual se profiere
esta sentencia. Para la liquidación futura se tomará los 450.72 meses
restantes.

 Leyner Duván Cruz Osorio (hijo) para el día de la muerte de su padre tenía 8
meses y 25 días (=265 días, 8.33 meses). Por lo tanto tendrá derecho sólo a
liquidación, hasta la fecha que cumpla sólo la mayoría de edad (18 años)
porque de la experiencia humana se infiere que hasta esa edad el padre vería
por su hijo. Para la liquidación histórica se tomarán por 87,96 meses (7 años,
3 meses y 29 días) dato que se deduce de la fecha de la ocurrencia del daño
24 de diciembre de 1996 y el día 22 de abril de 2004 día en el cual se profiere
esta sentencia. Y para la futura 128.04 meses que le faltan para cumplir la
mayoría de edad (18 años = 216 meses) el día 29 de marzo del año 2.014.

. Fecha sentencia:
abril de 2004.
. Interés mensual:
0.004867
. Fórmula de liquidación histórica:
S = Ra (1 + i)n -1
i
Donde:
Ra = base de liquidación actualizada
i = interés.
n = período .

Fórmula para la liquidación futura:

S = Ra (1 + i)n - 1
i (1 + i)n
Partiendo de la fórmula y reemplazando los factores de liquidación, se tiene:

 Para Luz Amparo Osorio Flórez


Histórica:
S = $137.439,38 (1 + 0.004867) 87.96 - 1= $ 15’.044.319,38.
0.004867
Futura:
S = $137.439,38 (1 +0.004867)450.72 - 1 =$25’.082.156,94
0.004867 (1 +0.004867)450.72

 Para Leyner Duván Cruz Osorio


Histórica:
S = $137.439,38 (1 + 0.004867) 87.96 - 1 = $ 15’.044.319,38
0.004867
Futura:
S = $137.439,38 (1 + 0.004867) 128.04 - 1 = $13’.163.863,54
0.004867(1 + 0.004867) 128.04

TOTAL DE LIQUIDACIONES POR PERJUICIO MATERIAL:

 Para Luz Amparo Osorio Flórez: $40’.126.476,32


 Para Leyner Duván Cruz García: $28’.208.182,92.

F. COSTAS:

La Sala encuentra que si bien al momento en que el A Quo profirió la sentencia


denegatoria de las pretensiones, la condena en costas respondía a un criterio
objetivo del que fuera vencido, actualmente para el momento en que se dicta este
fallo la ley 446 de 1998, norma procesal de aplicación inmediata, indica que sólo
hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado
temerariamente (art. 55) y ninguna actuó de esa forma; por lo tanto no habrá lugar
a imponerlas13.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el


día 15 de abril de 1998; en su lugar se dispone:

13
En relación con este tema puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el 18 de
febrero de 1999; expediente 10.775. Actor: Etilma Melania Bernal Santos.
PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la
Universidad del Quindío por los daños antijurídicos causados a
los demandantes Israel Cruz Rodríguez, Rosalía García de Cruz,
Luz Amparo Osorio Flórez, Leyner Duván Cruz Osorio, Alba
Lucía, Ana Lucía y Humberto Cruz García, con la muerte de
Enrique Cruz García, en hechos ocurridos el día 24 de diciembre
de 1996.

SEGUNDO: CONDÉNASE, como consecuencia de lo anterior, a


la Universidad del Quindío a indemnizar a cada una de las
siguientes personas así:

A. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES:

A cada uno de los señores: Israel Cruz Rodríguez, Rosalía


García de Cruz, Luz Amparo Osorio Flórez y al menor Leyner
Duván Cruz Osorio la suma de treinta y cinco millones
ochocientos mil pesos ($35’.800.000,oo).

A cada uno de los señores: Alba Lucía, Ana Lucía y Humberto


Cruz García, la suma de veintiún millones cuatrocientos ochenta
mil pesos ($21’.480.000,oo).

B. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES

A la señora Luz Amparo Osorio Flórez: Cuarenta millones ciento


veintiséis mil cuatrocientos setenta y seis pesos con treinta y dos
centavos ($40’.126.476,32).

Al niño Leyner Duván Cruz Osorio: Veintiocho millones


doscientos ocho mil ciento ochenta y dos pesos con noventa y
dos centavos ($28’.208.182,92)

TERCERO. Las sumas liquidadas ganarán intereses


comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de
ejecutoria de la sentencia.
CUARTO. DENIÉGANSE las demás súplicas de la
demanda.

QUINTO. Sin condena en costas.

SEXTO. CÚMPLASE la sentencia en los términos de los


artículos 176 y 177 del C. C. A..

SÉPTIMO. EXPÍDANSE por la Secretaría, copias con destino a


las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de
Procedimiento

Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del


decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a
los demandantes serán entregadas al apoderado judicial que ha
venido actuando.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE AL


TRIBUNAL DE ORIGEN.

Ramiro Saavedra Becerra


Presidente

María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar