CLASE 3 estamos en la tercera etapa de este análisis de las funciones del derecho Enel estado

de derecho hemos recorrido una primera etapa los datos del problema en una segunda etapa
hemos agregado a esta balanza a este balance de situación algunos datos complementarios y
me he animado de decir que lo más sano y más razonable sería que nos aflojamos un poco y
no pretendíamos lidiar con esos problemas y dijera bueno son datos del problema
reflexionaremos a partir de lo que hay en ese etapa estamos dando vuelta el recodo allí está la
recta final las conclusiones del tema y me animado a definir esta etapa comuna caracterización
optimista y las funciones del derecho y la idea de buen gobierno no es una sociedad social
contemporánea desesperada que no sepa qué hacer como esa sociedad que hace a principios
del siglo 20 se metió en dos guerras horrorosas y en las guerras de las posguerras porque esas
sociedades que no sabían qué hacer no tenían manera de resolver los conflictos que como lo
resolvieron y lo resolvieron o dejaron una herencia que aún hoy todavía es una herencia de
conflictividad de resentimientos y de cuestiones inacabadas de debates no terminadosesta
sociedad no se aparecería que estáavizorando algunos escenarios y habla debuen gobierno de
gobernanza habla desido optimistapor alguna razón este es uno sea másoptimista que el resto
de la sociedad noes utópica porque la gente tiene losbrazos llenos de cicatrices ha
vividosituaciones que lo curan de espanto yque lo protegen de las utopías pero yome animaría
decir que en esta cuestiónde la función del derecho no es unavisión desesperadadiría que no
necesariamente va aterminar mal esta historia es posibleque termine bien que esté
encaminando sehace una buena solución siempreprovisoria pero soluciónentonces voy a tocar
en este últimorecodo en esta última recta dos temascentrales en primer lugar un resumen
delas funciones del derecho en la épocaactual la época del estado de derecho ydespués voy a
relacionar estas funcionesque percibimos que tiene el derecho conla idea del buen gobierno
que es estaidea nueva que aparece y que está tanpresente en las sociedadesme permiten
esquematizar un poco y lopodrán ver en el powerpoint en una tablaque se llama imperio de la
ley ygobierno de la complejidad allí estátodo de organizar los datos que lesestado anticipando
y hablo de las nuevasfunciones del derecho hay funcionestradicionales y funciones nuevas
unafunción tradicional del derecho era unmecanismo de control socialy les expliqué que a
veces estemecanismo funcionará con un mecanismo deconservación social protegiendo de
loscambios y a veces como un mecanismo deinnovación social y puso los ejemplosque les hizo
el código napoleón iiisobre la guerra de la revolución sobrela invasión de francia a rusia
pusomuchos ejemplos y podríamos dar muchomás a veces y se forma de control socialopera
de una manera conservadora hastael derecho del estado soviético porejemplo y a veces opera
de una manerainnovadora removiendo generandoescenarios nuevos es también una técnicade
modelación social un código como elcódigo napoleón no sólo era unaorganización sistemática
de las normasde las leyes una especie de ordenaciónde las fuentes derecho también eraun
instrumento de pedagogía social elciudadano entendía su ciudadanía apartir del códigoy era
también además el anuncio de unnuevo hombre y de una nueva sociedad lasociedad
democrática entonces teníamosun aspecto técnico la ordenación de lanorma un aspecto moral
que era el nuevohombre y la nueva sociedad y político yun aspecto vamos a decir de tipo
yodiría sociológico que era ver el derechoo el código como un factor de anuncio deese nuevo
hombre y esa nueva sociedad aveces el derecho funcionó y está todofunción como una técnica
de alentamientode estímulo social los años 30 porejemplo el estado social en europa eneeuu
la creación de los grandesorganismos de seguridad los subsidioslas exenciones impositivas
muchastécnicas para que la ciudadanía emprendaciertos comportamientos premios ycastigos
muchas normas del derechoindustrial y el derecho comercial teníaneste aspecto de técnicas
de alentamientode estímulo social otra función en lafunción de programassocial a través de las
leyes y de lasconstituciones programábamos la sociedady queríamos fundar cuando en 1853
en laargentina la convención de santa fedictó una nueva constituciónallí programa una
sociedad habla deacademias habla de códigos habla depoblar el territorio de inmigración lade
su existía este un desierto con cincooasis cierto buenos aires para nada amendoza salta y nada
más en ese desiertovenía una constitución no cuestión parael desierto y hablaba de una
sociedadque aquellos visionarios sarmientosalberdi de las generaciones de laorganización
nacional avis oraban comoun destino posible y no habían ido abuscar esa constitución en
laexperiencia europea que admiraban ellosde la europa de la restauración habíanido una
lejanísima república que no erani remotamente lo que es hoy erarepública norteamericana no
hacía era laúnica república que existía en la épocay no tenía las características de esegran
imperio cultural político económicomilitar que soy los eeuu era unarepública y giraba también
en torno aalgunas ciudades de la costa este y ungrupo de visionarios los foundingfathers los
padres fundadoresy que había ahí el derecho comoinstrumento de programación social aveces
el derecho otra función opera comoun instrumento de justificaciónideológica conservadora o
revolucionariayo justifico explicó legítimo miposición a través del derecho dura lexsed lex
aunque sea dura en la ley esareferencia a la ley como si la ley fuerael soporte de mi decisión
de irreemplazando a la religión oreemplazando a las ideologías también esuna forma de
administración de lacomplejidadpuse el ejemplo del 2001 les puse elejemplo del corralito de
cuántos pesoses un dólar bueno es una forma deadministrar la compleja a la
complejidadsupera destroza cualquier instrumentoprevisto y ahí aparece el derechotratando
de componer las cosas suestructura de autoridadallí está la parte orgánica de lasconstituciones
diciendo cómo son lospoderes cómo se van a organizar cómo seorganiza la justicia cómo se
realiza elparlamento de la forma del dictado lapromulgación de las leyes es también
uninstrumento de arbitraje social o elinstrumento de administración deconflictos conflictos
que no se van aresolver empleadores y empleados o losconflictos del federalismo o
losconflictos de los hombres y de lasmujeres y de los yernos y de la suegraentonces o está
previsto por el derechoa la encuesta su instrumento dearbitraje de los conflictos una red
unaregla 20 reglamento vamos a decir de lavida sociales un instrumento de resolución
dedisputas concretas entre ganadores yperdedores compradores y vendedoreslocadores y
locatarios pero hay unafunción que es muy importante yo lespongo el ejemplo aquel de
justiniano estambiénfactor o un instrumento de integraciónsocial y culturaleuropa nace de un
proceso jurídico y asíha pasado con los grandes imperios encualquier lugar de la tierra es
elderecho es un instrumento de integraciónsociocultural sociedades diversas tribusdistintas
naciones dispersas que seconstruyen se organizan como nacionesorganizadas a través del
derechovamos estos diputados y senadores de1.153 a constituir una nación aorganizar una
nación la organizaciónnacionaly son diversos y quiénes son los que vana dictar la constitución
en la quedespués un grupo de cura de militares deabogados de terratenientes
derepresentantes de los caudillos que sejuntan allí y dictan una constitución yen el momento
que dicten la coccióndejan de ser lo que eran y pasan a serlos representantes de una
convenciónnacional constituyenteun nuevo estado y aspira a una nuevasociedad ese es el
papel del derechono cerraría esta descripción de lasfunciones de ellos sin hablar la funcióndel
derecho como instrumento depedagogía social se enseña a serciudadano a través de la
enseñanza delderecho por ejemplo en los supermercadosde eeuu ustedes van y encuentran en
unaparte allí lejana un estante donde hayuna cantidad de libros los libros muyraros que se
llaman street lowqué es derecho de la calle es lo que sellama derecho usual y que es el
derechousual es precisamente un mínimum dederecho que conocen las amas de casa
queconocen los chicos los estudiantes quees el que les explica a ustedes cómocomportarse en
la sociedad lo obligadolo prohibido lo permitidoahora estas funciones del derecho vamosa
decir se combinan con lo que podríamosllamar la idea de buen gobierno porqueademás de
funcionar de hecho de unamanera estas funciones del derechoaspiran a constituir una
sociedad idealuna sociedad razonable una sociedadpreferibley qué es lo que se le exige al
derechoque es lo que exige en las sociedadescontemporáneassiguen que el derecho además
de cumpliresas funciones sea legítimo o sea que ensu origen sea
democráticamenteestablecido que sea participativo lassociedades no se resignan a ser
objetodel derecho quieren participar bienestar presentes quieren ser escuchadasdebe ser
equitativo no sólo debe serjusto en el sentido riguroso de lapalabra también quiere que esa
justiciasea aplicable sea razonable sea lajusticia del caso concreto sean tenidasen cuenta las
excepciones quiereeficiencia relación beneficio costo noel derecho a cualquier costo pague
quienpague no basta con decir que todociudadano merece una vivienda digna haytambién hay
que responder quién paga esavivienda y como la pagaporque toda promesa de un
subsidiorequiere a alguien que va a pagar esesubsidio y todas esas cosas no estabantan
presentes antes además el derechodebe ser tolerante tolerante ladiversidad de la complejidad
no escierto a veces de la incapacidad deciertos sectores para estar a la alturade lo que le exige
la sociedadel derecho aparece entonces con unaexigencia de tolerancia de pluralismo
derespeto a la diversidad debe sermerecedor de confianza porque a vecestiene el derecho de
todas estascaracterísticas por la gente no confíacuando la limosna es grande hasta elsanto
desconfía y las leyes que prometenmucho a veces encubren y la gentesospecha porque es una
sociedad de lasospecha sospecha que hay algo encerradono confía algo que no me cierra
dicemucha que acá hay algo que no me cierray bueno esa especie de sentimiento deconfianza
porque se basa en todos estosatributos pero también en el hecho deque el derecho está
orientado a lacalidad y que las normas tienen calidadson transparentes están bien
pensadasbien articuladas y sobre todo alservicio de interés general que ese esel gran problema
del derecho en elestado de derecho frente a los interesesparticulares necesarios importantes
estáel interés generalesto depende define perdón y aquítermino este largo periplo con
unaagenda de prioridadessi vamos a volver a pensarlas funciones del estado de derecho enel
estado actual del estado de derechoporque se podría pensar las funcionesdel estado de
derecho a la luz de unideal del estado de hecho vamos a pensaren el estado actual del que
funciona loque hay como decíamos más adelantede agentes podría ser la siguientealgunos
puntos paranos quedemos con ellosy orientemos nuestras lecturas ynuestras reflexiones y en
las lecturascomplementarias que seguramente vamos ahacer a lo largo del curso
estánnuestros libros autores mismos en lalectura cotidiana de los diarios en lasdiscusiones con
sus amigos o con suscolegas o lo que fuera la agenda encierto punto primer lugar
estamosavocados y es necesario que nosaboquemos si nos vamos a definir losdiagnósticos que
hemos recibido la mayorparte del motivo que tenemos vienen deuna sociedad que pasó no
sea del siglode socialismo liberalismo capitalismoson todos conceptos de hace un sigloviejos
conceptos siglo diecinueve lagente andaba con este polainas y conpajarita y se batía duelo y
andaba conuna galera por la callees paso hacia nueva renovación dediagnósticosegundo hay
que repensar la relaciónentre el derecho y el estado hay quevolver a leer a los griegos y a
losmedievales y a los renacentista en sí elcorpus iuris y el código civil y lostratados etcétera
pero sepamos que esasrelaciones nuevas son instrumentos paraasumir una nueva
relacióntercer temadarle una primacía muy importante a lasinstituciones no dejarnos obturar
oparalizar o confundir por la emergenciapor la cuestión del momento por elliderazgo de
oportunidad a la situacióntambién tenemos que pensar que estamoshablando de instituciones
y lasinstituciones trascienden lascircunstancias trascienden laspersonalidadestenemos que
volver a pensar y otro puntoa repensar la división de poderesla función legislativa la
funciónjurídica y la función ejecutiva sondistintas de cuando el estado era lascosas pequeñas
que había que construiren la ideación de una convenciónconstituyente son inmensas
realidadesorganizativas complejasque volver a pensarhay procesos perversos pero hay
procesosde un mejoramiento extraordinario hoyvivimosmuchísimo mejor que en cualquier
otraépoca anteriorno es verdad en el campo del derecho yla legislación de que todo tiempo
pasadofue mejor todo tiempo pasado fue peortiempo futuro puede ser mejor o
peordependiendo de nuestra capacidad paraasumir estasdebemos reconstruir las bases
delconsenso para ponernos de acuerdo en losdiagnósticos y también las bases moraleslas
bases y la confianza mutuadebemos pasar y tener mucha confianza enla idea de que la ley
además de uninstrumento de resolución de losconflictos es un instrumento el únicoposible de
reconstrucción de la idea degobernanza social de la idea de un buengobierno el buen gobierno
no va a pasarpor la inspiración o por la decisión opor el coraje va a pasar también por
unaarticulación de nuestro sentido de la realidad y de nuestro de nuestra39600:16:58,910 -->
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