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FUENTES DEL DERECHO

Punto 1

Fuentes del Derecho General

Al hablar de fuentes del Derecho, se hace referencia al único Derecho que existe es decir, el
Derecho Positivo.

1.1 distintos sentidos de la expresión “fuentes del Derecho”


La palabra fuente (como la palabra “Derecho”) tiene diferentes acepciones. Tenemos:
A. fuentes formales: son el conjunto de actos y procedimientos por los que en un momento
histórico concreto, se originan las normas de un ordenamiento jco positivo determinado.
B. Fuentes materiales: al conjunto de factores que motivan el contenido de tales normas.

Otras expresiones con las que se designan “fuentes”


Fuentes de conocimiento o históricos: documentos, papiros, libros etc que contienen una ley o
conjuntos de Leyes.
Fuentes del Derecho Primario es el “espíritu Humano” puesto que el derecho objeto es un
objeto cultural
Para designar a la autoridad creadora del derecho.
Ej: se dice que el congreso es la fuente de las leyes; el poder constituyente de la constitución,
etc
El acto creador del Derecho. En ese sentido se habla de costumbre, en tanto que hecho social,
del acto legislativo como fuentes del derecho
Con referencia a la fuente del contenido de las normas: son las llamadas fuentes materiales o
reales
Con referencia a la fuente formales, hace referencia a las distintas maneras de manifestarse
las normas jcas. (ley, jurisprudencia)
Fuente de validez es la voluntad del estado. – Kelsen-
1.1.2 clasificación: Fuentes materiales y Fuentes formales
Fuentes Formales: Son los distintos modos de manifestación del Derecho Positivo o normas
jcas enfocadas con relación a su origen.
Ej: proyecto de ley; no es una norma jca pues si bien tiene una forma lógica del derecho, no es
norma hasta que es promulgada por el órgano respectivo. Las Fuentes formales pueden
agruparse:
GENERALES: Leyes, pero generales Costumbres jurídica Jurisprudencia uniforme
PARTICULARES: leyes particulares (ej la que concede una pensión graciable),voluntad
(contrato, testamento, etc), sentencia aislada.
Fuentes Materiales: la doctrina fuente material por carecer de obligatoriedad. Su influencia es
grande sobre jueces y legisladores.
Doctrina: conj de estudios científicos referidos a la interpretación del Derecho Positivo, para
su justa aplicación.
1.1.3 Jerarquía de las fuentes formales en el sistema continental y Sistema anglosajón
Existen dos grandes sistemas jurídicos
Continental europeo (el que adoptamos ntros) que toma a la ley como la principal fuente de
derecho. En ntro sistema tienen mayor jerarquía las fuentes nacionales y luego las locales.
Dentro de las primeras se encuentra la constitución nacional, los tratados incorporados
algunos a la Constitución con la reforma de 1994, las leyes nacionales, la costumbre, principios
de leyes análogas ( o similares), los principios del derecho, jurisprudencia y doctrina en cuanto
a fuente material
El Common Law o sistema anglosajón: toma como fuente principal la jurisprudencia.. Los
países que utilizan este sistema se basan en el análisis del precedente. Los casos se juzgan ala
inversa que en ntro país, se toman distintas resoluciones jurisprudenciales validadas por la
Corte suprema de Justicia y se utilizan para resolver los casos que se presentan con las mismas
características
Fuentes del Derecho en Particular
2.1 Ley en general: Es necesario aclarar que se utiliza este término en tres sentidos
1 )Sentido restringido: Referida a la Ley dictada por el Poder legislativo según el procedimiento
de sanción de las leyes pero sin contenido.
Ley en Sentido formal: son las leyes explicadas por el Poder legislativo (esta es la expresión
acertada)
Ley en Sentido Material: Dictadas por el poder legislativo y contenido propio.
2)Sentido amplio: que además del poder legislativo abarca otras normas o reglamentos
dictados por los otros poderes en su facultad legislativa
3) Sentido amplísimo: incluye además las normas que surgen de la voluntad de los
particulares. Los contratos, testamentos, costumbre. Se toma aquí la Ley en Sentido Formal.
Concepto: Es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos

Clasificación general de leyes


1 Leyes naturales: Dentro de ellas están
Tradicionales: expresan una certeza absoluta y sin excepciones
Actual: son probabilísticas.
Leyes sociológicas: son la expresión de las relaciones existentes entre hechos sociales. Ej: la
miseria aumenta, la delincuencia.
Estas leyes admiten excepciones, no solo actúan cusas físicas, biológicas, medio ambiente
social, etc sino sobre todo la voluntad humana.
Normas o leyes de conducta: capitulo V habla de la norma tiene estructura de un juicio
2.2 Ley jurídica
Ven la conducta desde el punto de vista de la libertad, la conducta tanto como Deber Ser, en
cualquier situación de la vida el H´ tiene pare decidirse una opción entre dos acciones.
Las leyes sociológicas tienen a explicar la conducta humana.
Las leyes jcas, las normas, tienden a regirla, dirigirla o encauzarla.
Conflicto de Ley Jca: Son las normas jcas emanadas del poder Legislativo con el carácter de
leyes. No toda norma jca es Ley. 2.2.2
Ley en sentido formal y material
Toda ley debe ser una ley formal –material
En sentido formal: Son las decisiones del poder Legislativo, pero que carecen de contenido jco,
no se refieren a la conducta en su interferencia intersubjetiva. Ej: la famosa ley aprobada por
la Asamblea de la Rev Francesa afirmando la existencia de Dios.
En sentido material: Son las decisiones del Poder legislativo que, además de ser dictadas según
el procedimiento formativo de las leyes, tienen el contenido jco propio.

Distinta categoría de Leyes


3.1 Ley Fundamental: Constitución
Al referirnos de constitución se la considera como ley fundamental o ley suprema. Define las
politica del Estado, determina la actuación de los Poderes del Gobierno, establece el
procedimiento para crear leyes, enumera los derechos de habitantes y ciudadanos en oras
cuestiones.
3.1.2Concepto de Constitución: conjunto de normas jcas que establecen la organización
fundamental de un Estado y los derechos de sus habitantes.
También se lo denomina super- ley.
Se puede hablar de Constitución formal, que es la escrita y codificada y Constitución Material
es la que efectivamente se aplica.

Partes de la Constitución
La constitución consta de:
Preámbulo: En el que se expresa la ideología de la misma, introducción y resumen de las
disposiciones y hay tres ejes: El congreso Constituyente y poderes de sus integrantes, Los fines
de la Constitución, La invocación a Dios.

Posee dos partes:


Dogmática: en la que se enumeran las “Declaraciones, derechos y Garantías”
Orgánica que es la parte en la que se establece la organización del país.
Es decir que organiza los poderes y los reglamenta.
3.2-3.2.1La constitución no puede ser reformada de cualquier manera, sino que la elaboración
de as normas constitucionales requiere un procedimiento distinto al de las leyes. A esto se lo
denomina constitución Rígida.
Si la constitución necesita un quórum ara reformarse, se lo llama Constituciones semirígidas o
semiflexibles.
La última reforma se realizó en el año 1994, no remodificaron los principales contenidos de
1853 pero si se modificaron la estructura institucional e incorporo nuevos derechos a partir
del reconocimiento de jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos
humanos. Esta incorporación resulta importante dado que los tratados poseen supremacía
sobre las leyes.
Poder Constituyente

Poder soberano que tiene el pueblo de dictarse una constitución o bien preceptos
constitucionales sueltos. Es la manifestación radical de la soberanía del pueblo, porque ésta
también se manifiesta. Ej: en la elección de un gobernante, sin que el pueblo actúe allí en
función constituyente.
3.4 Leyes propiamente dichas La constitución Argentina en el art 77 a 84 se refiere
especialmente al procedimiento de las leyes, bajo el título de “De la formación y sanción de
Leyes”
3.4.1 Procedimiento formativo de Leyes- Órgano que lo dicta
Se distinguen 6 etapas fundamentales
1. Iniciativa: Es el acto de presentar o proponer un proyecto de Ley al Poder legislativo, por
quien esté facultado para hacerlo a cualquiera de las dos cámaras, según el caso. Según
quien sea el titular del derecho de iniciativa, ésta puede ser:
Parlamentaria: le corresponde al legislador de cualquier cámara. Existen excepciones.
Los proyectos de ley que se presentan en la Cámara de Diputados son: los referidos a
contribuciones y reclutamiento de tropas, proyectos de ley surgidos d la iniciativa popular,
proyectos de ley para convocar una consulta popular vinculante.
Los proyectos de ley que se presentan al Senado: Los de coparticipación federal de
contribuciones, los proy. Tendientes al crecimiento armónico de la nación y al
poblamiento de su territorio, así como las provincias
Ejecutiva o presidencial: la realiza el Prescíndete y la envía a cualquier cámara
Judicial: No existe en ntro país. Los jueces no pueden hacerlo, pues se verian muy
comprometidos.
Popular: corresponde a los particulares o grupos sociales 2. Discusión: Se realiza en el
recinto del Congreso Nacional, e importa el ejercicio de la función legislativa. En el sistema
Bicameral que la constitución establece para el Poder Legislativo las dos cámaras están en
un plano de igualdad, no hay en ellas un status prevaleciente. 3. Sanción por el Poder
legislativo: Se exige siempre el concurso de la voluntad de ambas para la sanción de un
proy, de Ley. Así lo establece el art 84 de la C.N 4. Promulgación del Poder Ejecutivo. Es el
acto de aprobación del proy. De ley por el Poder Ejecutivo y de acuerdo al art 83 de la C. N
ante un proy de ley sancionado por el congreso, el Poder Ejecutivo puede: Observar el
proyecto y hacer su devolución con sus objeciones si lo hubiese a la cámara de origen.
Dicha cámara lo discute nuevamente y si hay mayoría pasa ala cámara revisora, si hay
mayoría el proyecto es ley y la promulgación se torna obligatoria por el Poder Ejecutivo. Si
las cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no puede repetirse en las sesiones
de ese año (art 38 C. N) También pueden desechar una parte del proyecto sancionado por
el Poder legislativo. 5. Publicación: para que una ley sea obligatoria (dispuesto por el Cod.
Civil) debe ser publicada. En ntro sistema se hace en el Boletín oficial y empieza a regir
desde el día en que se indica en la misma Ley. 6.Comienzo de obligatoriedad: Una vez
publicada y siendo la ley válida, ésta puede comenzar a ser obligatoria a los 8 días sgtes al
de su publicación, salvo que la ley establezca una fecha posterior. 3.6 Derogación de la Ley
Concepto: dejar sin efecto una Ley o norma jca en general, es decir pierde si
obligatoriedad. Distinguir entre: Derogación: dejar sin efecto una ley Abrogación: consiste
en dejar sin efecto totalmente una ley, en la practica es reemplazado por “derogación
total”. Subrogación: consiste en la sustitución de un texto legal integro, por otro.
Modificación o reforma : consiste en dejar sin efecto una parte de ley y remplazarla por
otro texto. Órgano competente para derogar las leyes demás normas jurídicas: Como
principio gral la regla es: El mismo órgano que dictó las ley puede derogarla, dictando otra
norma que la deja sin efecto. Este principio admite sus excepciones, por ejemplo cuando
un órgano superior (Congreso) deroga la ley provincial. Además también existe el desuso
de la ley (desuetudo) como forma de derogar una ley, esto pasa cuando la misma pierde
vigencia(no es contemplado esto ultimo en ntro ordenamiento) Formas de derogación:
Expresa o tácita 1. Expresa o directa. Cuando la ley lo establece claramente 61 2.
Tácitamente o Indirecta: cuando sin estar expresamente establecido, resulta de la
incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior. 3.7 Enervación de la ley
Desuetudo: Se produce cuando la ley no tiene vigencia. En ntro sistema el desuso no
afecta la ley. Por lo tanto su derogación. Declaración de inconstitucionalidad: Tampoco
produce la derogación de una ley. Una ley solo puede ser derogada por otra ley. 3.8
Decretos Concepto: Es un tipo de acto administrativo emanado habitualmente del poder
ejecutivo y que tiene un contenido normativo reglamentario. Jerárquicamente es inferior
a las leyes. Clasificación: 1. Reglamentos de ejecución o ejecutivos (comúnmente llamados
decretos reglamentarios): Son los decretos que reglamentan las normas dictadas por el
Poder Legislativo y son necesarios para hacer operativas las normas dictadas por el
Congreso. El art 99 inc 2 de la C.N dispone que el Poder Ejecutivo expide las instrucciones
o reglamentaciones para la ejecución de las leyes de la Nación.. etc Ej: si una ley establece
el voto femenino, el decreto reglamentario determinará quienes han de confeccionar los
padrones o registros, en que forma ha de hacerse, etc. 2. Reglamentos autónomos o
independientes (llamados así por no referirme a una Ley determinada)son los que dictan
el Poder Ejecutivo en función de las atribuciones conferidas por la Constitución. 3.
Reglamentos delegados: Por el poder Legislativo al Ejecutivo. Ej: temas económicos o
sociales 4. Reglamentos de necesidad y urgencia. Art 99 inc C. N: Se dictan cuando existe
un estado de necesidad (es así cuando se encuentra amenazada la seguridad y el orden
público), cuando el Poder Legislativo se encuentra en receso y no se le puede convocar;
con la condición de que luego el Poder Ejecutivo lo someta a consideración del Poder
Legislativo. 5. Decretos- Ley: son los dictados por el Gobierno de facto. Ej: El gobierno
militar que hubo en ntro país. 3.9 Ordenanzas Municipales Es un tipo de norma jca, que se
incluye dentro de los reglamentos y que se caracteriza por ser subordinada a la Ley. La
ordenanza municipal es dictada por la Municipalidad o por el Intendente para la gestión
del Municipio o comuna.. Estas son dictadas por el órgano Legislativo de la respectiva
municipalidad. Esto es gracias ala reforma de 1994 donde dice que dicho régimen debe ser
autónomo, ya que el art 123 dispone lo sgte: “Cada prov. dicta su propia Constitución,
conforme a lo dispuesto en el art 5 asegurando autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero” Tiene dos regimenes que son: 1. Sistema de la autonomía municipal: las
autoridades son elegidas por los habitantes del grupo urbano y tienen amplia facultades
de gobierno propio, de las administraciones y financieras. La autonomía política va
acompañada de la autarquía administrativa 2. Sistema de la independencia administrativa:
simple organismo de administrativo 4. Los Códigos Consiste en dictar en un solo acto, un
conjunto de leyes de manera orgánica y sistematizada. Su resultado se llama Código. 62
Ventajas: Las normas agrupadas en un solo cuerpo normativo facilitan la interpretación y
aplicación del derecho. Es un factor de unificación política en algunas ocasiones.
Desventajas: De alguna manera Cristalizan el derecho en normas que quedan escritas y no
se actualizan de acuerdo con la realidad histórica. Codificación en el derecho argentino La
C.N establece en el art 75 inc 12 que corresponde al congreso”dictar los códigos civil,
comercial, penal, de minería y de trabajo y seguridad social, en cuerpos unificados o
separados. Los 4 primeros han sido codificados y tienen vigencia. El último que fue
agregado en la reforma constitucional de 1957 no ha sido dictado hasta el presente. 5
Otras fuentes del Derecho 5.1 Jurisprudencia. Es creadora Los jueces como integrantes del
Poder Judicial tienen la función de interpretar y aplicar la Ley; tienen a su cargo la función
específica que les compete: la jurisdiccional. Del ejercicio de tal función surge la
jurisprudencia. Jurisprudencia: Se denomina así cuando las sentencias tienen mismo
sentido interpretativo, ya sea por la misma autoridad judicial o por otros jueces. Esta
fuente del Derecho reviste mayor importancia en sistemas como el anglosajón. Pero no en
el nuestro, aunque reviste algo de valor, porque los jueces deben tenerla presente. 5.1.2
Procedimiento para unificar la jurisprudencia La tendencia de los jueces de seguir el
precedente, (aplicar la jurisdiccional de un fallo anterior dictado en un caso análogo) algo
que sucede en todo el mundo. Es preferible tener una jurisprudencia uniforme para todos
a casos semejantes. Procedimiento de unificación Casación: sistema de unificación, en su
forma clásica consta de dos elementos: 1. un solo tribunal de casación que realiza la tarea
unificadora 2. un recurso de casación como medio para provocar la decisión del tribunal
competente. Recurso extraordinario Es el recurso por la cual se puede Llegar a la Corte
suprema de Justicia de la Nación, respecto principalmente de sentencias definitivas
dictadas tanto por la justicia nacional como local, para que las anulen cuando hayan violad
la supremacía de la Constitución Nacional. La corte suprema reenvía la causa al tribuna de
origen, para que dicte nueva sentencia conforme a la doctrina sentada. Abarca
principalmente sentencias, porque puede alcanzar algunos Actos del congreso de la
Nación Ej: Si se viola el derecho de defensa en un juicio político Y también cierto actos del
Poder Ejecutivo de la Nación, sobre todo si hubiese arbitrariedad Por tratarse del más alto
tribunal del país, los fallos que dicta unifican la jurisprudencia con alcance nacional
respecto de las materias que decide. 5.1.3 Sentencias: el fallo es una unidad, es decir un
todo orgánico en el que las partes debe guardar entre sí la congruencia pertinente, no
debe ser contradictoria. Es toda resolución de un órgano jurisdireccional (o juez en sentido
amplio) del Estado, que soluciona mediante la aplicación del derecho, el conflicto
planteado entre las aportes intervinientes en un proceso. Partes de la Sentencia:
Aclaramos que se entiende por sentencia, el fallo en su integridad, es decir, todo el fallo y
no una de las partes. Los fallos son divididos en tres: 1. Resultandos. Es la exposición de los
hechos y demás cuestiones, que las partes plantean y someten a la decisión judicial. 63 2.
Considerandos: es la parte de la sentencia en la que el juez expone los fundamentos de
hecho y de derecho en los que apoya su decisión. 3. Dispositiva: Es la decisión expresa del
juez sobre las cuestiones planteadas 5.2 Doctrina Concepto: Se entiende que es, un
conjunto de teorías y estudios científicos referidos al interpretación del derecho positivo,
para su justa aplicación. García Maníes, dice que se le da el nombre de Doctrina a los
estudios de carácter científico, pero no tiene carácter obligatorio. Aunque es importante
para los jueces en ese momento de fundamentar sus sentencias, sobre todo cuando la
practica transforma en útil. 5.3 Costumbre Jurídica La costumbre puede constituir una
fuente del Derecho. Se la puede definir como “el conjunto de normas derivadas de la
repetición más o menos constante de actos uniformes” La costumbre jca tiene dos
requisitos: 1. el factor subjetivo, que es la creencia de que dicha practica generalizada es
imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas. Esto es propio de la
costumbre jca. 2. El factor objetivo o material, que es la practica de la costumbre en sí y
que debe ser reiterada y unívoca.. Características Surge espontáneamente Formación
lenta No tiene autor conocido Incierta o imprecisa Particularista Fuente informal no
sistematizada Clasificaciones La costumbre es susceptible de varias clasificaciones Según la
Ley “secundum legem” son aquellas que sirven para cumplimentar la Ley Fueras de la Ley
“Praeter Legem” son aquellas que rigen los casos no previstos por las leyes. Están fuera de
la ley , pero no contra de la ley Contra la ley “contra legem” son las que están oposición
con el derecho legislado 5.3.3 Valor de la costumbre en ntro derecho En ntro país no es
fuente del Derecho, salvo que la ley se refiera expresamente a la misma o que nos
encontremos ante una “laguna del Derecho” Art 17 Cod Civil. “los usos y costumbre no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o situaciones no regladas
legalmente”. En ntro país no está aceptada la costumbre “contra legem” es por un
principio elemental de todo derecho positivo, de lo contrario seria desobediencia., pues
bastaría que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que ésta cayera en
desuso o perdiera su fuerza obligatoria. El desuso de la ley o desuetudo no deroga ni deja
sin efecto una ley