You are on page 1of 24

Suprema Corte de Justicia

Provincia de Buenos Aires


A-74573

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 08 de mayo de 2019,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de
votación: doctores Negri, de Lázzari, Soria, Pettigiani, se
reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la
causa A. 74.573, "P., V. B. c/ Municipalidad de La Plata s/
pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo
con asiento en La Plata, por mayoría, hizo lugar al recurso de
apelación interpuesto por el Municipio de La Plata y revocó la
decisión de primera instancia que había ordenado al demandado, a
título cautelar, reinstalar a la actora como personal temporario
mensualizado a partir de la notificación de ese pronunciamiento y
hasta el dictado de la sentencia definitiva, dejando sin efecto
la apuntada medida precautoria (v. fs. 186/190 vta.).
Disconforme, la actora dedujo recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley (v. fs. 198/212 vta.), que fue denegado
por el a quo con fundamento en que la decisión impugnada no era
definitiva ni equiparable a tal (v. fs. 214/215).
La denegatoria motivó la interposición de la queja
prevista en el art. 292 del Código Procesal Civil y Comercial (v.
fs. 275/295 vta.). Mediante resolución de fecha 2-III-2017 este
Tribunal declaró mal denegado el remedio extraordinario,
concediéndolo y llamando autos para resolver (v. fs. 312/314).
Encontrándose la causa en estado de pronunciar
sentencia, corresponde plantear y votar la siguiente

-1-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso de inaplicabilidad de ley
interpuesto a fs. 198/212 vta.?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri
dijo:
I. En autos, en cuanto es pertinente para la resolución
del caso, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo
con asiento en La Plata, por mayoría, hizo lugar al recurso de
apelación articulado por el municipio demandado, revocó la
sentencia de primera instancia y dejó sin efecto la medida
cautelar allí concedida -por la que se ordenaba reinstalar a la
parte actora como personal temporario mensualizado a partir de la
notificación de ese pronunciamiento y hasta el dictado del
definitivo- (v. fs. 186/190 vta.).
Para así decidir, el Tribunal a quo consideró no se
contaba en las actuaciones con elementos suficientes para tener
por satisfecho el recaudo de procedencia de la tutela provisoria
referido a la verosimilitud del derecho. En ese sentido, estimó
que resultaba gravitante la situación de revista de la demandante
-planta temporaria, con vencimiento a término y bajo el régimen
de la ley 11.757- y ponderó que no podía accederse a un grado
razonable de certeza en torno a la discriminación invocada en el
escrito inicial como motivo del cese.
En su recurso de inaplicabilidad de ley (v. fs. 198/212
vta.), la parte actora destaca que, con anterioridad a la
revocatoria de la medida cautelar, se presentó en el expediente
denunciando como hecho nuevo el diagnóstico de ser portadora de
Virus de Inmunodeficiencia Humana (HIV), circunstancia que, según

-2-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

alega, no fue ponderada por la Cámara.


Afirma, en síntesis, que la decisión impugnada no
constituye una derivación razonada del derecho vigente; que los
jueces omitieron deliberadamente considerar los términos de la
ley 14.783, que desvirtuaron el instituto cautelar al requerir
mayor debate y prueba y que la decisión es injusta e insensible
por desentenderse de la particular situación relacionada con su
estado de salud, así como de las graves consecuencias que
derivarían de su dictado.
Sostiene que el pronunciamiento recurrido es dogmático,
se aparta de la legislación vigente concebida de manera integral
y omite valorar todos los recaudos exigidos para la procedencia
de las medidas cautelares. En ese sentido, hace hincapié en la
satisfacción del requisito del peligro en la demora y aduce que
el gravamen derivado del cese de su relación de empleo es
irreparable.
Por último, señala que la concesión de la medida
precautoria en cuestión no conlleva afectación del interés
público.
II. El recurso en tratamiento debe prosperar.
Si bien el esclarecimiento de la legitimidad de los
actos administrativos enjuiciados es una tarea propia de la
sentencia definitiva, advierto que se encuentran configurados en
la especie los requisitos exigidos en esta etapa procesal para el
despacho favorable de la medida cautelar peticionada.
III. En reiteradas oportunidades este Tribunal ha
expresado que la finalidad del instituto cautelar no es otra que
atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, motivo
por el cual la procedencia de toda medida precautoria no exige de
los jueces un examen de certeza sobre el derecho pretendido, sino

-3-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

verificar la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro


de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de
hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la
sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible
(conf. art. 230 CPCC y doctr. causas I. 1.947, "Bruno de
Monterrubianesi", resol. de 5-X-2005; I. 68.807, "Madueño",
resol. de 10-X-2007; e.o.).
En cuanto al recaudo del peligro en la demora, definido
como "...el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional
realiza su tarea, la situación de hecho se altere de modo tal
que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto
al llegar cuando el daño sea irremediable" (conf. Morello, Passi
Lanza, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales Comentados y
Anotados", Ed. Platense, 1971, t. III, p. 60), se ha dicho que el
mismo debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar
de hechos que pueden ser apreciados incluso por terceros (Fallos:
314:711; 317:978; 319:1325; 321:695, 2278; 323:337, 1849;
326:1999, 3658).
IV. Tales premisas han sido soslayadas por el a quo
quien omitió evaluar el pedimento cautelar a la luz de la
delicada situación de la accionante, de sus sucesivas
designaciones como personal temporario en la Municipalidad de La
Plata y la naturaleza alimentaria del salario y desplazó, de ese
modo, las normas denunciadas en el escrito en análisis.
A ello cabe agregar lo decidido por esta Suprema Corte
en la resolución de fs. 312/314, en orden a que la sentencia de
la Cámara actuante resulta equiparable a definitiva, en cuanto
podría incidir también en el derecho a la salud de la
peticionaria al privarla de la cobertura de la obra social.
Asimismo, y dado el tiempo que previsiblemente

-4-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

insumiría arribar al pronunciamiento definitivo, cabía presumir


que la privación de aquel ingreso podría ocasionarle a la
recurrente un gravamen de muy difícil reparación ulterior.
Por último, no se observa que la concesión de la
medida, en los términos solicitados, pudiera causar algún
perjuicio al interés público (conf. art. 22, inc. "c", ley
12.008, texto según ley 13.101).
V. Las razones expuestas resultan suficientes para
hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y
revocar, en consecuencia, el pronunciamiento impugnado (art. 289,
CPCC).
Voto, así, por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de
Lázzari dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri, formulando de mi lado
consideraciones complementarias.
I. Suficiencia del recurso.
Encuentro debidamente controvertidos los soportes
fundamentales de la sentencia de Cámara. Ello así en tanto en el
recurso se hace mérito de una concreta situación presuntamente
discriminatoria, con estricta apoyatura en la legislación
nacional y provincial pertinente con más la remisión al ámbito
constitucional y supranacional aplicables.
II. La acreditación de los presupuestos de toda medida
cautelar.
Tanto en el recurso como en el pronunciamiento inicial
se alude a una suerte de balance a efectuarse en la apreciación
de los extremos requeridos para el otorgamiento de medidas
cautelares, que operaría en términos de exigir un mayor o menor

-5-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

rigor en la valoración de uno de ellos según la envergadura o


nitidez que presente el otro. En otras palabras, pareciera
esbozarse un esquema a tenor del cual, por ejemplo, a mayor
intensidad que exhibiese el requisito verosimilitud del derecho
menor exigencia debería ponerse en la estimación del peligro en
la demora. No comparto esta ecuación. La interinidad del
juzgamiento en el terreno cautelar no es equivalente a la
superficialidad en su tratamiento. No hay una relación de
dependencia, influencia, subordinación o supeditación de un
recaudo sobre el otro. Todos deben ser justificados. De otra
manera se los hace funcionar indebidamente como vasos
comunicantes, sin que la ley así lo autorice y sin que tampoco la
naturaleza misma del fenómeno precautorio otorgue sustento a esa
interpretación. Antes bien, el interesado en el aseguramiento no
se encuentra relevado de comprobar la bondad de su derecho y el
riesgo que emana de las circunstancias, debiendo arrimar los
elementos idóneos para producir la convicción en el ánimo del
Tribunal acerca de la apariencia y probabilidad de cada uno de
ellos. Hay verosimilitud o no la hay. Y hay temor de daño o este
último no existe. De donde mal podría trazarse una diagonal que
soslaye la justificación independiente de cada uno. Sería tanto
como otorgarles ultraactividad para expandirse sobre el
territorio de otros cuando conceptualmente refieren a elementos
diversos. Claro está, sin perjuicio de que, en determinados
casos, la ley prescinde de la acreditación de alguno de los
factores, lo que es cosa distinta.
III. La preceptiva dentro de la cual propongo la
solución del caso.
III.1. El soporte de mi posición radica en los arts. 14
bis, 16 y 75 (incs. 19 y 23) de la Constitución nacional, en

-6-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

tanto consagran los principios de igualdad y prohibición de toda


forma de discriminación (principios de ius cogens para el derecho
internacional) y, desde luego, los otros mandatos que -con forma
de declaración- emergen del Preámbulo de la Carta Magna.
Inmediatamente, las leyes 23.551 y 23.592, en un mismo renglón
que los arts. 17, 81, 172 y 187 de la ley 20.744.
Luego, ya entre las normas que, desde 1994, tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo,
Const. nac.): Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. II); Declaración Universal de Derechos Humanos
(arts. 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2 y 3) y Convención
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24). Por fin, en
una asentada jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación
-fundamentalmente a partir de los casos "Sisnero" (Fallos:
337:611; sent. de 20-V-2014), "Pellicori" (Fallos: 334:1387;
sent. de 15-XI-2011) y "Álvarez" (Fallos: 333:2306; sent. de
7-XII-2010)-, que ha tenido su réplica en nuestro Tribunal en
precedentes tales como las causas L. 97.804, "Villalba", sent. de
22-XII-2010; L. 104.378, "Sffaeir", sent. de 8-VIII-2012; L.
113.329, "Auzoategui", sent. de 20-VIII-2014; y L. 117.804,
"Humaño", sent. de 25-III-2015; etc.
De todo ese plexo de reglas y pronunciamientos puede
derivarse que se halla proscripta en nuestro ordenamiento
jurídico toda forma de discriminación (sea fundada en el sexo,
nacionalidad, religión, raza, ideología, opinión política,
actividad gremial, caracteres físicos, etc.) y que, quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los

-7-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución


nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a
reparar el daño moral y material ocasionados (art. 1, ley
23.592), sin importar que tal acción discriminatoria provenga de
un particular o de un órgano del estado (doctrina del
Drittwirkung). También ha quedado asentado que no existe óbice
alguno para la aplicación de tales disposiciones a las relaciones
laborales. No hay motivos tampoco para no extenderla a la
relación de empleo público y a toda clase de supuestos de
desigualdad y discriminación. En definitiva, un amplio panorama
donde los criterios que exponemos reciben puntual aplicación en
función de los derechos preferentes que están en juego.
Por fin, me parece absolutamente necesario, para lograr
un pronunciamiento razonablemente fundado, tener en cuenta que al
tratarse de derechos y libertades humanos fundamentales, en
palabras de la Corte Suprema en la causa "Pellicori", ya citada,
"...el diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las
garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben
atender, y adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que
específicamente formule cada uno de los derechos humanos,
derivadas de los caracteres y naturaleza de estos y de la
concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto, dentro del
respeto de los postulados del debido proceso" (Fallos: 334:1387;
considerando 5°).
III.2. No merece menos atención la consideración de
algunas otras cuestiones que influyen en la decisión desde la
esfera de lo procesal, pero que remontan su razón de ser a la
naturaleza misma de los actos de discriminación, al
enmascaramiento con que son llevados a cabo y la dificultad de

-8-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

producir a su respecto una prueba directa.


Tanto en "Pellicori", como luego en "Sisnero", la Corte
federal ha declarado que "...la discriminación no suele
manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de allí
que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es
que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y
difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la
diferencia de trato está en la mente de su autor" (Fallos:
337:611, considerando 5°). Para ello es que el citado Tribunal
elaboró un estándar probatorio aplicable a estas situaciones,
según el cual "...para la parte que invoca el acto
discriminatorio, es suficiente con la acreditación de hechos que,
prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su
existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, al que se
reprocha la comisión del acto impugnado, la prueba de que éste
tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación" (Fallos: 337:611, también considerando 5°).
Esta Suprema Corte se pronunció al respecto (aún con
anterioridad a los precedentes antes citados), a través del voto
de la doctora Kogan en la causa L. 97.804 "Villalba", sentencia
de 22-XII-2010, al que presté mi adhesión. Se dijo allí, ante la
controversia generada por una denuncia de un despido
discriminatorio, que la definición de la incumbencia de la carga
probatoria ha de ser tamizada con resguardos imprescindibles y en
ese marco adquiere fundamental importancia una visión desde el
dinamismo que, en definitiva, importa adjudicar a quien se
encuentra en mejor situación la necesidad de aportar, en
beneficio de su interés, los elementos tendientes a obtener la
verdad objetiva.
En otra oportunidad, quien fuera nuestro distinguido

-9-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

colega, el doctor Hitters, tuvo oportunidad de seguir la doctrina


de "Pellicori" al anotar que el corpus iuris elaborado por los
comités de derechos humanos se proyecta decididamente sobre la
ley nacional 23.592 en cuanto al régimen probatorio en
situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto
tildado de discriminatorio, en dos direcciones: (i) al reducir el
grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo
discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien
invoca ser víctima de dicho acto; (ii) al modular, a partir de lo
anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en
que ésta pesa sobre el demandado al que se le imputa la
responsabilidad por el mencionado acto. Todo ello -según la Corte
Suprema- parte de un dato realista: las serias dificultades
probatorias por las que regularmente atraviesan dichas víctimas
para acreditar, mediante plena prueba, el móvil discriminatorio,
máxime cuando la temática involucra los principios de igualdad y
no discriminación, elementos arquitectónicos del orden jurídico
constitucional argentino e internacional que han alcanzado la
preeminente categoría de ius cogens (ver su voto minoritario en
la causa L. 117.127, "Couruoniotis", sent. de 16-VII-2014; e
igualmente las causas L. 113.329, L. 104.378 y L 117.804, cits.).
III.3. Por fin, quiero adentrarme -porque considero
que, con las adaptaciones del caso, resultan de suma utilidad
para la resolución del juicio- en los conceptos de "categoría
sospechosa" y "escrutinio estricto". Ambos provienen del derecho
estadounidense, pero no solo han tomado carta de ciudadanía entre
nosotros sino que se han desarrollado y fortalecido a la luz de
los numerosos tratados internacionales sobre protección de los
derechos humanos que, vía art. 75 de la Constitución nacional,
integran y tienen operatividad inmediata en nuestro ordenamiento

-10-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

jurídico.
El término "categoría sospechosa" designa a un conjunto
tal que incluye (necesaria pero no suficientemente) a cualquier
norma -o a una determinada actitud o conducta- que afecte, altere
o menoscabe el ejercicio de los derechos fundamentales de una
persona o de un grupo de ellas, en función de alguno de los
motivos enunciados en el segundo párrafo del art. 1 de la ley
23.592: raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política
o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos (sin que esto deba considerarse una
enumeración cerrada). Que cierto precepto o algún comportamiento
sean considerados ‘sospechosos’ (de infringir derechos
fundamentales) implica que el análisis de su validez
constitucional debe someterse a un escrutinio estricto. Ello
quiere decir que, ante preceptos que pudieran desvirtuar la
naturaleza de libertades esenciales (o reducir su número, o
dificultar su ejercicio), se exige una actividad adicional de
parte de los encargados de verificar su operatividad
(fundamentalmente, los jueces) consistente en someter a tales
preceptos a un más duro test de consistencia material de su
contenido con las disposiciones angulares de la Constitución y de
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. En otras
palabras: el estándar de validez se agrava, y las reglas que
provocan recelo o suspicacia deben ser más escrupulosamente
sopesadas si se pretende usarlas para resolver un caso.
Como anticipé, todo esto (que en los párrafos
anteriores he referido casi siempre a normas generales) también
puede ser aplicado -mutatis mutandi- a las actividades o
conductas de particulares o del propio Estado que puedan
considerarse amenazantes para la integridad de las libertades

-11-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

expresamente establecidas en la Constitución (es decir, a las que


resultan ser sospechosas de ilegalidad o inconstitucionalidad).
Tales actividades deberán ser sometidas a un riguroso análisis
hasta que se demuestre la existencia de fuertes razones en
sentido contrario que justifiquen el hecho de haberlas llevado a
cabo (el escrutinio estricto).
IV. El grado de conocimiento necesario para resolver el
caso.
IV.1. En "Pellicori", la Corte realizó un extenso y
profundo examen de las múltiples y concordantes disposiciones
normativas obrantes en los Tratados que prohíben la
discriminación, en las interpretaciones expresadas por diversos
órganos internacionales, así como en el ámbito del derecho
comparado, y teniendo en cuenta los serios inconvenientes
probatorios que regularmente pesan sobre las víctima del ominoso
flagelo de la discriminación, desarrolló las especificidades a
las que deben ajustarse las reglas o pautas que en materia
probatoria han de regir en los procesos en los que se
controvierte la existencia de un motivo discriminatorio.
Explicó que el ordenamiento normativo internacional se
proyecta decididamente sobre la ley nacional 23.592, en dos
direcciones desde lo probatorio: i) al reducir el grado de
convicción que, respecto dela existencia del motivo
discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien
invoca ser víctima de dicho actor; ii) al modular, a partir de lo
anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en
que ésta pesa sobre el demandado al que se le imputa la
responsabilidad por el mencionado acto. En este último sentido,
expresó que en este tipo de procesos resultará suficiente, para
la parte que afirma haber sido víctima de un acto

-12-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

discriminatorio, la acreditación de hechos que, prima facie


evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en
el cual, corresponderá al demandado a quien se reprocha la
comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como
causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.
IV.2. Si ello es así para la solución de mérito de la
causa, para el dictado del pronunciamiento final, con mayor razón
resulta aplicable en la etapa provisoria propia del estado
cautelar. Como ya se ha dicho, el punto de partida en materia
discriminatoria es la reducción del grado de convicción. Y,
todavía, esa reducción se acentúa por desplazarnos aquí en
territorio puramente provisorio como es el precautorio.
Esto nos lleva a descartar que estemos operando con la
certeza como grado del conocimiento. Estamos en un estadio menor
que es el de la verosimilitud, pero una verosimilitud aún
atenuada por la materia que nos concita. Alcanza con apariencia,
probabilidad, exteriorización de un estado de cosas prima facie
apreciable, en el sentido de la presencia de hechos que resulten
idóneos para inducir actos de discriminación. Adviértase la
diferencia: no se trata de verosimilitud sobre la existencia de
discriminación sino de algo menos: verosimilitud sobre existencia
de ciertos datos que permitan inducir aquella discriminación.
Sabemos que hay enorme distancia entre el grado de
conocimiento que se requiere para arribar al pleno valor
probatorio, esto es, a un estado de certeza, y el grado de
conocimiento utilizable para verificar aquella apariencia, propio
de lo cautelar. Son naturalmente distintos los datos o elementos
de juicio que permiten comprobar plenamente la existencia de
determinado hecho, de los datos o elementos de juicio que
sostienen tan solo la existencia de verosimilitud a su respecto.

-13-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

Los primeros requieren apreciación y conocimiento pleno, acabado.


Los segundos son obtenidos mediante conocimiento periférico,
menos pleno, en el grado de apariencia.
Del mismo modo, sostengo que en el estricto plano
cautelar de las cuestiones de discriminación el grado de
conocimiento, siguiendo las pautas elaboradas por la Corte
Suprema de la Nación, también se modifica. Con otras palabras, el
juicio mediante cognición totalmente sumaria y provisional de la
probable existencia de la conducta discriminatoria es reemplazado
aquí por el juicio mediante igual cognición en grado de
apariencia, no sobre la probable existencia de la conducta
discriminatoria sino sobre la probable existencia de elementos de
juicio de los que pueda desprenderse razonablemente esa conducta
discriminatoria.
IV.3. ¿Por qué en esta materia nos vamos a conformar
con un grado menor de conocimiento?
Para dar respuesta a este interrogante debemos acudir
al concepto de igualdad, hoy día desplazado de la perspectiva
puramente formal para entender que ha de ser real. El proceso
recepta también la necesidad de asegurarla. Expresa Oteiza, con
cita de Damaska, que debe reconocerse que las partes son
diferentes, de allí que ofrecerles las mismas armas no asegura
una habilidad igual para defender sus intereses en el proceso. Es
necesario un concepto de igualdad no formal que tome en cuenta la
diversidad de situaciones y la desigualdad. El juez desempeña el
papel de atemperador de las diferencias y desventajas que
afrontan las partes. Las limitantes fundadas en las condiciones
de desigualdad se manifiestan tanto en las restricciones para
acceder a la justicia como en los problemas que encuentran las
partes al litigar, por estar colocadas en una objetiva desventaja

-14-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

(Oteiza, Eduardo; "La carga de la prueba. Los criterios de


valoración y los fundamentos de la decisión sobre quién está en
mejores condiciones de probar" en Oteiza, Eduardo [coordinador];
La prueba en el proceso judicial, Rubinzal Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2009, pág. 193 y sigs.).
Los conflictos por discriminación afectan a las
personas vulnerables. Son aquellos grupos de personas o sectores
de la población que por razones inherentes a su identidad o
condición y por acción u omisión de los organismos del Estado, se
ven disminuidos en el pleno goce y ejercicio de sus derechos
fundamentales y de la atención y satisfacción de sus necesidades
específicas. Exhiben objetivamente características de desventaja,
por distintas razones: edad, sexo, orientación sexual, nivel
educativo, origen étnico, situación o condición física y/o
mental, condición económica, posición social, política,
ideológica e institucional. Son vulnerables todos aquellos que
ven menguados sus derechos humanos, tomando como punto de
comparación la capacidad de que gozan al respecto otras personas
que no presentan tales dificultades. Las Reglas de Brasilia sobre
acceso a la justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad consideran en esa condición a aquellas personas
que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por
circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales,
encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud
ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico. Aluden así a menores y ancianos, personas
afectadas de alguna discapacidad grave, migrantes y desplazados
internos, pobreza, mujeres afectadas por violencia y
discriminación, minorías nacional o étnica, religiosa y
lingüística, personas privadas de su libertad.

-15-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

El derecho pregona que todos los hombres son libres e


iguales, pero es necesario darse cuenta que existen diferencias
efectivas y que no puede mantenerse la libertad y la igualdad en
un plano simplemente formal. Entonces, hay que equilibrar las
desigualdades atendiendo al plexo de valores contenidos en las
normas fundamentales. Hay que escuchar el lamento de los
desheredados, de los victimados, de los desprotegidos, de los
pobres, de los niños, de los ancianos, de los migrantes, de los
discapacitados, de los vulnerables en fin, prestando atención no
solo a lo teórico del derecho sino también al sentido de la
justicia. Y entonces, si los protagonistas de los conflictos en
que está en juego una situación de discriminación son los
vulnerables, es necesario equilibrar la desventaja que ab initio
los caracteriza. Esta es la muy sencilla explicación del
mecanismo de aligeramiento probatorio que estamos considerando.
¿Y en dónde lo fundamos jurídicamente?
Reconociendo un paradigma que la doctrina y la
jurisprudencia ya habían impuesto, el Código Civil y Comercial ha
dispuesto en su art. 2 que "La ley debe ser interpretada teniendo
en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento".
Entonces, los puntos de apoyo son irrefutables,
comenzando con la Constitución. Desde el Preámbulo, es programa
directamente operativo el de afianzar la justicia como igualmente
el sistema republicano de gobierno. El art. 17 garantiza que
nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de
sentencia fundada en ley. Rige la garantía del debido proceso
legal contenida en el art. 18 y el espectro innominado del art.

-16-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

33. Según el principio de legalidad del art. 19 nadie está


obligado a ser privado de lo que la ley no prohíbe. Emerge del
principio de razonabilidad de su art. 28. Emerge de la supremacía
de la Constitución consagrada en el art. 31. Emerge de la
garantía de la tutela judicial efectiva, del art. 15 de la
Constitución de Buenos Aires.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
asegura mayor protección a los grupos de personas vulnerables y
veda todo tipo de discriminación. Numerosos tratados y
convenciones forman parte de nuestro bloque de
constitucionalidad. Los instrumentos internacionales que cita el
inc. 22 del art. 75 de la Constitución constituyen suficiente
plataforma normativa para garantizar la igualdad real y prohibir
la discriminación. Precisamente en el fallo "Pellicori", la Corte
Suprema de la Nación hizo un extenso recorrido por cada uno de
esos tratados y convenciones y por la interpretación que les
cabe.
El nuevo Código Civil y Comercial resulta particular
apoyatura. El punto ha sido examinado exhaustivamente por
Berizonce en su trabajo "Paradigma protectorio y principios de la
prueba en los procesos sobre derechos 'sensibles'" (Berizonce,
Roberto Omar; Revista de Derecho Procesal, La prueba en el Código
Civil y Comercial de la Nación, 2016-2, pág. 121 y sigs.). En
este valioso aporte se demuestra que el régimen de la prueba
recibe un tratamiento diferencial en los procesos que versan
sobre derechos sensibles. Sobre la base de previsiones
contempladas en el nuevo ordenamiento en materia de derecho de
familia y responsabilidad civil, en relación a la amplitud
probatoria y al reconocimiento de las cargas dinámicas, concluye
en la existencia de un nuevo paradigma del proceso, asistiéndole

-17-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

posibilidades de excepcionar la regla del art. 377 del Código


Procesal Civil y Comercial arbitrando desplazamientos o
traslaciones de la respectiva carga, reforzándose así el poder
genérico de dirección del proceso. Son técnicas procesales
justificadas por la naturaleza de las circunstancias en juego,
consagrando para las hipótesis en examen una suerte de carga
probatoria atenuada.
El sistema de garantías se materializa a través de los
instrumentos procesales. Cuando el objeto a ser tutelado
eficazmente son los principios de igualdad y de prohibición de
toda discriminación, que constituyen pilares del orden jurídico
constitucional argentino e internacional alcanzando la categoría
de ius cogens, aquellos instrumentos procesales han de adaptarse,
flexibilizarse y acomodarse en función de los requerimientos
sustanciales.
El régimen procesal contiene previsiones puntualmente
aplicables. Entre los conocidos poderes y deberes del juez se
encuentra el de dirigir el procedimiento y mantener la igualdad
de las partes en el proceso (art. 34 inc. 5, CPCC). Particular
relevancia poseen aquí las reglas de la sana crítica. Al aludir a
este mismo fenómeno que venimos considerando, Peyrano lo ha
titulado "Cargas probatorias con intensidades de esfuerzos
diferentes", concluyendo que su justificación no sólo proviene
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también de
una regla de la sana crítica, la que reza que lo diferente merece
un tratamiento probatorio distinto, no pudiendo ser valorado con
el rasero del común (Peyrano, Jorge W.; "Las cargas probatorias
con intensidades de esfuerzos diferentes", LL 2011-F-624 y
sigs.).
Y específicamente en materia de medios probatorios, el

-18-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

art. 376 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que "La
prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente
por la ley o por los que el juez disponga, a pedido de parte o de
oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de
los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos
para el caso. Los medios no previstos se diligenciarán aplicando
por analogía las disposiciones de los que sean semejantes, o en
su defecto, en la forma que establezca el juez". No vacilo en
extender la interpretación de este texto, que no puede quedar
limitado exclusivamente a la disponibilidad en forma amplia de
medios probatorios. Por la misma vía interpretativa del art. 2
del Código Civil y Comercial, y en la inteligencia sustancial de
la protección de los vulnerables en función del bloque
constitucional y supranacional, el principio de libertad judicial
en la recepción de los medios de prueba bien puede extenderse al
régimen de distribución de la carga probatoria en los casos
excepcionales regidos por la impronta de una posible
discriminación.
Remito, finalmente, al fundamental principio de la
justicia social (art. 39, inc. 3, Const. prov.), que como ya en
1974 lo enunciara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
caso "Berçaitz", es "...la justicia en su más alta expresión", y
cuyo contenido "...consiste en ordenar la actividad
intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con
que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus
miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la
civilización" (Fallos: 289:430).
V. Los presupuestos de la medida cautelar están
plenamente reunidos en el caso.
Remito aquí a las consideraciones del voto al que

-19-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

adhiero. Agrego que durante el desenvolvimiento de la relación la


actora censuró expresiones públicas del Intendente y lo denunció
ante el INaDi. Su contrato fue rescindido antes de tiempo. Ha
requerido y fundamentado su reclamo en la ley provincial que
asegura un cupo para las personas transexuales. Todas estas
circunstancias constituyen elementos de juicio que razonablemente
autorizan a inducir que han sido la causa del anticipado
distracto.
Es necesario señalar que en el principio n° 13 de
Yogyarkarta (2014) se reconoce ese condicionamiento junto a la
necesidad de protección contra el desempleo. En definitiva, en el
recordado principio se concluye también en que el Estado tiene la
responsabilidad de garantizar la inclusión laboral para este
colectivo (Principios de Yogyakarta, Principios sobre la
Aplicación de la Legislación Internacional de los Derechos
Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de
Género, Editorial Jusbaires, Buenos Aires, 2014; ver también
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-24/17, aplicación
del principio por persona -art. 29 de la Convención Americana-,
párrafos 67 a 69 y 72; y mi voto en la causa A. 73.876,
"Lizarraga", resol. de 15-VI-2016).
Precisamente, la ley 14.783 toma en cuenta las
dificultades que transitan las personas trans para alcanzar el
ingreso al mercado laboral y a esos fines, como política para
garantizar la inclusión, dispuso la efectivización de la medida
de acción positiva del establecimiento de un cupo (arts. 1 y 2);
a su vez se incluye como parte de la no discriminación por
motivos de su identidad de género al derecho a la protección
contra el desempleo (art. 6 de la referida ley). Aún más, en los
fundamentos se señala que "...la comunidad travesti, transexual y

-20-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

transgénero de Argentina se encuentra entre una de las


poblaciones más vulneradas históricamente del país. La realidad
de este colectivo está atravesada por un contexto de persecución,
exclusión y marginación, teniendo grandes dificultades para el
acceso a la igualdad de oportunidades y de trato. La mayoría de
ellos vive en extrema pobreza, privados de los derechos
económicos, políticos, sociales y culturales. Siendo expulsados
desde niños de sus hogares y del ámbito escolar, quedando como
única alternativa de subsistencia el ejercicio de la
prostitución".
A ello agrego, como evidencia de lo que se está
señalando, los resultados obtenidos en la Primera Encuesta sobre
Población Trans realizada por el Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos (INDEC) y el Instituto Nacional contra la
Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INaDi), los que han
permitido mostrar una situación laboral de elevada precariedad,
relevándose un 80% de informalidad laboral en el marco de
actividades vinculadas a la prostitución y otras actividades de
frágil estabilidad y de trabajo no formal, consignándose -además-
que siete de cada diez personas trans buscan otra fuente de
ingreso y ocho de cada diez declaran que su identidad les
dificulta esa búsqueda (Primera Encuesta sobre población trans
2012: Travestis, transexuales, transgéneros y hombres trans;
Informe técnico de la prueba piloto Municipio de La Matanza,
2012, pág. 12 y sig.).
Asimismo, me permito recordar que "...preocupa al
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales la falta de
conocimiento alrededor del derecho a lo discriminación en los
representantes de los poderes del Estado. Finalmente, el Comité
lamenta el incumplimiento de la cuota de empleados transexuales

-21-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

en el sector público de la provincia de Buenos Aires (art. 2,


párrafo 2)" y "...recomienda reglamentar la Ley 14.783, aprobada
en septiembre de 2015 en la provincia de Buenos Aires, que
establece que el sector público de la provincia de Buenos Aires,
debe ocupar, en una proporción no inferior al 1% de la totalidad
de su personal, a personas travestis, transexuales y transgénero
que reúnan las condiciones de idoneidad para el cargo"
(Observaciones Finales sobre el Cuarto Informe periódico de la
Argentina, E/C.12/ARG/CO/4, p. 24 y 25 inc. "d").
Por otra parte, también encuentro acreditado el peligro
en la demora en función del carácter alimentario de los haberes
dejados de percibir, situación que resulta agravada por las
particularidades del caso (v. fs. 63), resultando manifiesta la
desigualdad de oportunidades y de trato a la que son sometidas
las personas trans por su condición de tal, y lo desestabilizante
que resulta el cese intempestivo a personas mayormente
vulnerables como en este caso.
En vista a estas consideraciones, he de señalar que el
dictado de esta medida precautoria de modo alguno permite
vislumbrar una grave afectación al interés público.
Las razones expuestas resultan suficientes para hacer
lugar al recurso de inaplicabilidad de ley y revocar en
consecuencia, el pronunciamiento impugnado (art. 289, CPCC).
Voto por la afirmativa
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria
dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri, a excepción de lo
manifestado en el segundo párrafo del punto IV.
Sólo he de adunar que, en el marco del examen de la

-22-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

verosimilitud del derecho, en la especie el requisito se ve


apuntalado en que la Municipalidad demandada no invoca ni
acredita en su informe de fs. 47/53 el cumplimiento de las
obligaciones que le imponen los arts. 1 y 2 de la ley 14.783.
Tampoco da cuenta de que haya dictado la reglamentación que, en
su ámbito autonómico, permita la adecuada articulación de los
derechos reconocidos en la ley provincial.
De tal modo, y teniendo fundamentalmente en cuenta el
peligro en la demora que evidencian las circunstancias fácticas
del presente (v. fs. 191/192), con el criterio de prudente
balance que ha fijado esta Suprema Corte (doctr. causa B. 65.043,
"Trade", resol. de 4-VIII-2004; e.o.), doy también mi voto por la
afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la
afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace
lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y se
revoca, en consecuencia, el pronunciamiento impugnado (art. 289,
CPCC).
Regístrese y notifíquese.

EDUARDO NESTOR DE LÁZZARI

-23-
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
A-74573

HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

JUAN JOSE MARTIARENA


Secretario

-24-