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DIREITO CIVIL – PARTE ESPECIAL

RESPONSABILIDADE CIVIL

1. NOÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 CONCEITO

Introdução
Já falamos, em aulas anteriores, sobre ato ilícito, assentamos as noções de
dolo e culpa, caracterizamos o princípio da responsabilidade civil e, ao
tratarmos da inexecução das obrigações já cogitamos da indenização do dano
patrimonial, como do dano moral, estudamos a força maior e o caso fortuito
como causas de inimputabilidade.
Cuidaremos, agora, da responsabilidade civil, devemos lembrar que a
idéia de reparação é muito mais ampla do que a de ato ilícito; se este cria o
dever de ressarcir, há entretanto casos de indenização em que se não cogita da
iliceidade da conduta do agente. Daí cuidarmos primeiro da reparação
originária da culpa e depois daquela a que é estranha a sua noção.
O causador de ofensa ou violação do direito alheio, diz o art. 942 do
Código Civil, responde com os seus bens pela reparação do dano causado.
Destaca-se, portanto, em primeiro plano, o agente do ato ilícito, o qual está
sujeito à indenização, quer se trate de dano de natureza patrimonial, quer de
dano moral. Verificados, pois, os pressupostos que estudaremos um a um, cabe
ao agente ressarcir o dano causado, por si ou por seus sucessores, dentro das
forças da herança (art. 943, CC). Tendo a ofensa mais de um autor, todos
responderão solidariamente pela reparação.
O fundamento maior da responsabilidade civil, portanto, está na culpa. No
entanto, como veremos mais adiante, é fato que a culpa não se mostra suficiente
para cobrir toda a gama dos danos ressarcíveis, muito embora os atos lesivos
sejam, em sua grande maioria, causados por uma conduta antijurídica do
agente, por negligência, imprudência ou imperícia. Assim, a evolução da
responsabilidade civil gravita em torno de socorrer a vítima, o que tem levado a
doutrina e a jurisprudência a marchar adiante dos códigos, na busca pela
aplicação da boa justiça, aceitando, em muitos casos, a reparabilidade sem o
fundamento da culpa.

Teorias
A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três
pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade
entre ambos.

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Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator
culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido.
Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava,
então, a vingança privada, tornada famosa na pena de talião “olho por olho, dente
por dente”.
Sucede-se o período da composição. O prejudicado passa a perceber as
vantagens e a conveniência da substituição da vindita, que gera a vindita, pela
compensação econômica. Aí ainda não se cogitava da culpa, a composição
ficava a critério da vítima, como forma de reintegração do dano sofrido.
Em estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o
legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição
econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, além disso,
tarifada. É quando o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por
morte de um homem livre ou de escravo, surgindo, em conseqüência, as mais
esdrúxulas tarifações. É a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu
e da Lei das XII Tábuas.
A diferenciação entre “pena” e “reparação”, entretanto, somente começou a
ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos
(ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados.
Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida
aos cofres públicos, e nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.
O Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação
repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A
responsabilidade civil, então, tomou lugar da responsabilidade penal.
É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da
reparação do dano, onde surge a figura da “injúria” como elemento
caracterizador da culpa, o que acaba, sob o influxo dos pretores e da
jurisprudência, deitando raízes no Direito Romano.
O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as idéias românicas,
estabelece nitidamente um princípio geral da responsabilidade civil, calcando
nos seguintes ideais: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que
leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da
responsabilidade penal (perante o Estado); existência de culpa contratual (a de
quem descumpre suas obrigações) e que não se liga a crime nem a delito, mas
se origina apenas de negligência ou imprudência. Era a generalização do
princípio aquiliano: “In lege Aquilia et levíssima culpa venit”, ou seja, o de que a
culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.
A noção da culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa
contratual foram finalmente inseridas no Código de Napoleão (arts. 1.382 e
1.383). Passou a responsabilidade civil a se fundar, pois, na culpa (TEORIA DA
CULPA), definição esta que passou a se inserir na legislação de todo o mundo.
Nos últimos tempos, no entanto, vem ganhando terreno a chamada
TEORIA DO RISCO que, sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas
hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para
a proteção da vítima. Para tal teoria, a responsabilidade seria encarada sob o
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aspecto objetivo: o operário, vítima de acidente de trabalho, tem sempre direito
à indenização, haja culpa ou não do patrão ou do acidentado. O patrão
indenizaria, não porque teria culpa, mas simplesmente porque é dono da
maquinaria ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o infortúnio.
Na teoria do risco se subsume a idéia do exercício de atividade perigosa
como fundamento da responsabilidade civil. O exercício de atividade que possa
oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser
obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade.
Há, nesse caso, inversão do ônus da prova, ou seja, o agente só se exonera da
responsabilidade se comprovar que adotou todas as medidas idôneas para
evitar o dano.
A responsabilidade objetiva, presente neste caso, funda-se num princípio
de eqüidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma
situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Em
suma, quem aufere os cômodos (lucros) deve suportar os incômodos (riscos).
O direito brasileiro manteve-se fiel à teoria subjetiva, como se nota no art.
186 do Código Civil, ou seja, para que haja responsabilidade é preciso que haja
culpa. A reparação do dano tem como pressuposto a prática de um ato ilícito.
Sem prova de culpa, inexiste a obrigação de reparar o dano. Entretanto, em
outros dispositivos e em leis esparsas, adotam-se os princípios da
responsabilidade objetiva, da culpa presumida (arts. 936, 937 e 938, CC) e da
responsabilidade independentemente de culpa (art. 927, parágrafo único, 933 e
1.299, CC). A par disso, há ainda, por exemplo, a Lei de Acidentes do Trabalho
e outras leis especiais, em que se mostra nítida a adoção da responsabilidade
objetiva.
O novo Código Civil assim dispõe:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem”

Adotou-se, portanto, solução mais avançada e mais rigorosa, acolhendo-se


a teoria do exercício de atividade perigosa e o princípio da responsabilidade
independentemente de culpa nos casos especificados em lei, a par da
responsabilidade subjetiva como regra geral.

1.2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA

Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não


considerada elemento da obrigação de reparar o dano.
Em face da teoria clássica, que mencionamos acima, a culpa era
fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da
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culpa, ou “subjetiva”, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade
civil, de modo que, em não havendo culpa, não há responsabilidade.
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando fundada na idéia
de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do
dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do
dano somente se configura se este agiu com dolo ou culpa.
No entanto, como também já vimos, a lei impõe, em certos casos, a
reparação de um dano mesmo quando cometido sem culpa. Quando isto
acontece diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque independe
da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria,
dita objetiva ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e
deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade,
independentemente de culpa.
Nos casos de responsabilidade objetiva não se exige prova de culpa do
agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns casos, ela é
presumida por lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a
responsabilidade se funda apenas no risco (objetiva propriamente dita ou pura).
Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de
danos a terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja
isenta de culpa. A responsabilidade civil se desloca da noção de culpa para a
idéia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio
segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma
atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi ônus); ora
mais genericamente como “risco-criado” a que se subordina todo aquele que,
sem indagação de culpa, expuser outrem a suportá-lo (art. 927, parágrafo único,
CC).
Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação
só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante de tal conduta. Trata-se,
portanto, de classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa
a vítima do referido ônus. Mas como se baseia em culpa presumida, denomina-
se objetiva imprópria ou impura (ex.: art. 936, CC – presunção de culpa do dono do
animal que venha a causar dano a outrem). Ainda assim, faculta-se ao agente a
prova da ocorrência de uma excludente de responsabilidade (o que demonstra a
mencionada inversão do ônus da prova). Se o réu não provar a existência de
uma excludente, será ipso iure considerado culpado.
O Código Civil brasileiro filiou-se à teoria subjetiva, como já dito, ou seja,
nota-se claramente no art. 186 do referido codex que o dolo e a culpa foram
erigidos como fundamentos para a obrigação de reparar o dano.
Sendo assim, para nós a responsabilidade subjetiva subsiste como regra
necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva em situações
específicas, definidas em lei. Isso significa que a responsabilidade objetiva não
substitui a subjetiva, apenas fica circunscrita aos seus limites legais.
Nos termos do que expõe o jurista CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “a
regra geral, que deve presidir a responsabilidade civil, é a sua fundamentação na idéia de
culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao
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legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar,
independentemente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se
abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídico positiva”.

Responsabilidade Civil
a) Subjetiva
b) Objetiva propriamente dita ou pura
Imprópria ou impura

Hipóteses de Responsabilidade Civil Objetiva previstas no Código


Civil:
a) responsabilidade do dono de animal (art. 936, CC);
b) responsabilidade do dono de prédio em ruínas (art. 937, CC);
c) responsabilidade do habitante de imóvel do qual caírem coisas (art.
938, CC);
d) responsabilidade por ato ilícito de dano causado em estado de
necessidade;
e) responsabilidade do credor que demanda dívida vincenda (art.
939,CC);
f) responsabilidade do credor que demanda dívida já paga (art. 940, CC);
g) responsabilidade dos pais, tutores ou curadores por danos causados
pelo menor ou incapaz (art. 933 c/c o art. 932, I e II, CC);
h) responsabilidade do empregador por danos causados pelos seus
empregados (art. 933 c/c o art. 932, III, CC);
i) responsabilidade dos donos de hotéis ou de escolas pelos danos
causados pelos seus hóspedes ou educandos (art. 933 c/c o art. 932, IV,
CC);
j) responsabilidade de quem exerce atividade que normalmente implica,
por sua natureza, em risco para os direitos de outrem (parágrafo único,
art. 927, CC).

Obs.: fora do Código Civil há diversas hipóteses de responsabilidade


objetiva, tais como no Código de Defesa do Consumidor, no Código
Brasileiro de Aeronáutica, na Lei n.º 6.938/81 (que trata dos danos
causados ao meio ambiente), na Lei de Acidentes do Trabalho, entre
outras.

1.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade civil pode advir de um descumprimento de uma


obrigação contratual, como, por exemplo, quando alguém toma um ônibus e, no
trajeto, ocorre um acidente que vem a feri-lo. Ao tomar o ônibus, tacitamente, se
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celebra um contrato, neste caso de adesão, com a empresa de transporte. Esta,
implicitamente, assume a obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino,
são e salvo. Assim, o acidente nada mais é do que uma forma de
inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar em
perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil. Acontece o mesmo
quando o comodatário não devolve a coisa emprestada porque esta pereceu; ou
com ator, que não comparece a um espetáculo contratado. Enfim, toda vez que
a responsabilidade civil derivar do inadimplemento de um contrato, dir-se-á
que há responsabilidade contratual.
Por outro lado, quando a responsabilidade não deriva de um contrato, mas
de um ilícito extracontratual, nos termos do art. 186 do Código Civil, diz-se que
ela é extracontratual, ou aquiliana.
Na responsabilidade extracontratual o agente infringe um dever legal, e,
na contratual, descumpre algo avençado, tornando-se inadimplente. Nesta
última existe uma convenção prévia entre as partes, enquanto na primeira
nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano quando este
pratica o ato ilícito.
O Código Civil distinguiu as duas espécies de responsabilidade,
disciplinando genericamente a responsabilidade extracontratual nos artigos 186
a 188 e 927 e seguintes; e a contratual nos artigos 395 e seguintes e 389 e
seguintes, omitindo qualquer referência diferenciadora. É certo, porém, que nos
dispositivos em que trata genericamente dos atos ilícitos, da obrigação de
indenizar e da indenização, o Código não regulou a responsabilidade
proveniente do inadimplemento da obrigação, da prestação com defeito ou da
mora no cumprimento das obrigações provenientes dos contratos (que se
encontra no capítulo referente aos efeitos das obrigações, que já estudamos
oportunamente). Além dessas hipóteses, a responsabilidade contratual abrange
também o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigação, ainda que
proveniente de um negócio unilateral (como o testamento, a procuração ou a
promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigação de alimentos). E a
responsabilidade extracontratual compreende, por sua vez, a violação dos
deveres gerais de abstenção ou omissão, como os que correspondem aos
direitos reais, aos direitos de personalidade ou aos direitos de autor (à chamada
propriedade literária, científica ou artística, aos direitos de patente ou de
invenções e às marcas).
Ainda assim, vale observar que as soluções são basicamente idênticas para
os dois aspectos (contratual ou extracontratual). Tanto em um caso como no
outro, o que, em essência, se exige para a configuração da responsabilidade são
as mesmas três condições: o dano, o ato ilícito e o nexo de causalidade.
Há, no entanto, aspectos privativos, tanto da responsabilidade contratual
como da responsabilidade extracontratual, que exigem regulamentação própria,
como, por exemplo, a regra da exceção do contrato não cumprido (exceptio non
adimpleti contractus), válida somente no primeiro caso de responsabilidade.

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Por esta razão, passaremos a analisar as diferenças geralmente apontadas
entre estas duas espécies de responsabilidade:

RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE
CONTRATUAL EXTRACONTRATUAL
ÔNUS DA Incumbe ao devedor provar a Incumbe ao autor da ação provar
PROVA ocorrência de alguma excludente que o fato se deu com culpa do
para impedir a sua agente causador do dano
responsabilização
FONTE Se origina de contratos Se origina da inobservância do dever
genérico de não lesar, de não causar
dano, previsto no art. 186 do Código
Civil
CAPACIDADE É restrita. Para que haja É irrestrita. Mesmo o ato praticado
DO AGENTE responsabilização é preciso que os por um incapaz pode gerar direito à
CAUSADOR agentes sejam plenamente capazes reparação, a ser solvido pelos
DO DANO ao tempo da celebração do contrato encarregados de sua guarda (ex.: art.
do qual se origina 928, CC).
GRADUAÇÃO A culpa é escalonada, de forma que Todos os atos seriam indenizáveis,
DA CULPA a responsabilização será mesmo os praticados com culpa
proporcional ao grau de levíssima.
culpabilidade, só ocorrendo nos
casos de dolo ou culpa grave.

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL

A palavra “responsabilidade” origina-se do latim re-spondere, que encerra a


idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem
sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação de
restituir ou ressarcir.
Não havia, portanto, inicialmente, qualquer distinção entre
responsabilidade civil e responsabilidade penal. Tudo, inclusive a compensação
pecuniária, não passava de uma pena imposta ao causador do dano. A Lex
Aquilia, por nós já mencionada, foi a primeira que tratou de fazer uma leve
distinção entre ambas.
Atualmente, o que se diz é que para efeito de punição ou reparação, isto é,
para aplicar uma outra forma de restauração do dano, é que tem efeito tal
distinção, ou seja, a sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente
(responsabilidade penal), deixando ao particular a ação para restabelecer-se à
custa do ofensor, para retornar ao seu status quo, anterior à ofensa
(responsabilidade civil).
Assim, certos fatos dão margem ao surgimento somente da reparação civil;
outros movimentam apenas o sistema repressivo ou preventivo da
responsabilidade penal; outros, enfim, acarretam, ao mesmo tempo, a
responsabilidade civil e a penal, pelo fato de apresentarem, em relação a ambos
os campos, incidência equivalente. É o caso de uma colisão de veículos, por
exemplo, que pode acarretar a responsabilidade civil do culpado, que será
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obrigado a ressarcir os prejuízos referentes ao conserto do outro veículo e todos
os demais danos causados, e poderá também, se causou ferimentos em alguém
e se se configurou o crime do art. 129, §6º, ou do art. 121, §3º, ambos do Código
Penal, ser responsabilizado criminalmente.
No caso da responsabilidade pena, o agente infringe uma norma de
direito público. O interesse lesado é da sociedade. Na responsabilidade civil, o
interesse lesado é o privado. O prejudicado poderá ou não pleitear a reparação.
Sob outros aspectos, no entanto, distinguem-se a responsabilidade penal e
a responsabilidade civil. Vejamos:

RESPONSABILIDADE PENAL RESPONSABILIDADE CIVIL


NATUREZA É pessoal, intransferível (responde Não é pessoal, é patrimonial pode
o próprio réu com a privação de ser atribuída a pessoas jurídicas
sua liberdade). pelos atos de seus agentes
(responde-se com o patrimônio).
ÔNUS DA PROVA É do Estado (quem acusa). Se objetiva, incumbe ao réu
(agente); se subjetiva, ao autor
(vítima).
TIPICIDADE É necessária a perfeita adequação Qualquer ação ou omissão pode
do fato concreto ao tipo penal. gerar responsabilidade civil,
desde que cause dano a outrem
(não há tipicidade)
CULPABILIDADE Nem toda culpa acarreta Qualquer culpa, ainda que
responsabilidade, pois se exige levíssima, pode levar à
certo grau ou intensidade. responsabilização do agente
causador de um dano.
IMPUTABILIDADE Somente os maiores de 18 anos são Os menores de 18 anos podem ser
criminalmente responsáveis por responsabilizados por seus atos,
seus atos (os menores estão sujeitos se as pessoas responsáveis por sua
apenas às medidas de proteção e guarda ou vigilância puderem
socioeducativas previstas no ECA). fazê-lo (art. 928, parágrafo único,
CC).

1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O art. 186 do Código Civil consagra a regra de que todo aquele que causa
dano a outrem é obrigado a repará-lo, ainda que exclusivamente moral. A
análise deste artigo evidencia que são quatro os elementos essenciais da
responsabilidade civil:

ação ou omissão + culpa ou dolo do agente + relação de causalidade + dano experimentado pela vítima.

a) Ação ou Omissão
Inicialmente, a lei refere-se a qualquer pessoa que, por ação ou omissão,
cause dano a terceiro. No entanto, a responsabilidade pode derivar de ato
próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos
causados por coisas e animais que lhe pertençam.

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O Código prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre outros, nos
casos de calúnia, difamação e injúria, de demanda de pagamento de dívida não
vencida ou já paga, e de abuso de direito.
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de danos causados
pelos filhos, tutelados e curatelados, ficando responsáveis pela reparação os
pais, tutores e curadores. Também o patrão responde pelos atos de seus
empregados. Os educadores, hoteleiros e estalajadeiros, pelos seus educandos e
hóspedes. Os farmacêuticos, por seus prepostos. As pessoas jurídicas de direito
privado, por seus empregados, e as de direito público, por seus agentes. E
ainda, aqueles que participam do produto do crime.
A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam
sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independe de prova de culpa.

b) Culpa ou Dolo do agente


O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa,
na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente,
intencional, de um dever jurídico.
Em regra, como já dito, para que se obtenha a reparação de um dano, a
vítima deve comprovar dolo ou culpa do agente, nos termos da teoria subjetiva
adotada em nossa diploma civil.
Nesse sentido, a teoria subjetiva distingue a natureza e a extensão da
culpa. “Culpa grave” é a falta imprópria ao comum dos homens. “Culpa leve” é a
falta evitável com atenção ordinária. “Culpa levíssima” é a falta só evitável com
atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular.
A culpa pode ser ainda:
- “in eligendo” → decorre da má escolha de um representante, do preposto;
-“in vigilando” → decorre da ausência de fiscalização;
- “in committendo” → decorre de uma ação, de um ato positivo do agente;
- “in omittendo” → decorre de uma omissão, quando o agente tinha o dever
de não se abster;
- “in custodiendo” → decorre da falta de cuidados na guarda de algum
animal ou de algum objeto.

c) Relação de causalidade
É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano
verificado. Sem ela não existe a obrigação de indenizar. Se houve dano, mas sua
causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação
de causalidade e também a obrigação de indenizar.

d) Dano
O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem
repercussão na órbita financeira do ofendido. A inexistência de dano é óbice à
pretensão de reparação, que, aliás, padeceria por falta de objeto.
Ainda que haja uma violação de um dever jurídico e que tenha havido
culpa, ou mesmo dolo, do agente, nenhuma indenização será devida se dano

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nenhum for causado. Se, por exemplo, um motorista comete várias infrações de
trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa e não causa nenhum acidente,
nenhuma indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta. A
obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação de um direito e
do dano, concomitantemente.

2. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade extracontratual, tida como aquela que deriva de um ato


ilícito, da infração de um dever legal, como dito no capítulo anterior, pode
derivar de ato próprio, ato ou fato de terceiro, pelo chamado fato da coisa ou
pelo fato ou guarda de animais.
Passemos, então, a análise pormenorizada de cada qual.

2.1.1 Responsabilidade por ato próprio (do agente)


Entre os casos de responsabilidade por ato praticado pelo próprio agente,
merecem destaque os seguintes:
a) Ato praticado contra a honra da mulher
O Código Civil de 1916 previa que o simples defloramento de uma mulher
virgem menor era suficiente para obrigar o agente a indenizar (vide art. 1.548),
ou casando-se com a vítima ou pagando-lhe uma certa soma, a título de dote,
arbitrada pelo juiz. Podia também a própria mulher preferir não se casar e
exigir somente a reparação civil, bem como a punição do ofensor, dependendo
do caso, na esfera penal.
Atento à evolução dos costumes, o atual Código não repetiu esta regra,
desaparecendo, portanto, a presunção do dano. Urge, para que surja a
obrigação de indenizar, nestes casos, a prova do prejuízo e da ilicitude do ato.
Como o simples fato de perder a virgindade está deixando ser considerado
danoso, posto não mais significar impedimento ou sequer dificuldade para
futuro casamento da mulher, restam apenas como prováveis prejuízos de
natureza patrimonial e, eventualmente moral, o contágio de doenças
sexualmente transmissíveis (AIDS, p.ex.), aborto, despesas médicas e
hospitalares e eventual reparação psicológica por violência sexual, como o
estupro.
No Código de 1916, o casamento da vítima com o ofensor excluía a
obrigação de indenizar. Muito embora tal regra não tenha se repetido no atual
Código, nos parece que o casamento implicaria ainda em renúncia tácita do
direito de indenizar, posto que eventual indenização poderia atingir o
patrimônio da própria vítima, ao ocorrer sobre o patrimônio do casal então
constituído.

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b) Calúnia, difamação e injúria
Calúnia é a imputação falsa de um fato criminoso (ex.: dizer que alguém
furtou um carro). Já difamação é a imputação de fato desonroso, pouco
importado se verdadeiro ou falso (ex.: dizer que certa pessoa está devendo R$
100.000,00 para determinado banco). Injúria é a imputação de uma qualidade
ofensiva, pouco importado também se verdadeira ou falsa (ex.: chamar alguém
de ladrão ou pederasta).
A ofensa à honra, praticada por uma das formas acima mencionadas,
quando causar prejuízos de ordem material ou moral, podem ser indenizáveis
no âmbito civil. É imprescindível, portanto, que tenha havido prejuízo para que
se cogite da reparação.
A prática de ato ofensivo à honra por meio dos órgãos de imprensa, por sua
maior divulgação, repercute mais largamente na coletividade, afetando a estima
e o conceito do ofendido. Por isso, além de eventuais danos materiais, pode o
ofendido padecer de danos de natureza moral (ex: aborrecimento, desgosto,
etc.). Nestes casos, entende a jurisprudência que o dano moral é presumido.
A emissora responsável pela divulgação da informação ofensiva é
solidariamente responsável (por ação ou omissão) pelos danos causados,
cabendo, entretanto, ação regressiva contra o autor do escrito por nela
divulgado, nos termos da SÚMULA 221, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Inobstante ter a Lei de Imprensa, em seus artigos 52 e 56, limitado o valor
máximo cabível a título de indenização por danos morais, bem como o prazo
decadencial para pleiteá-la (3 meses), ambos os dispositivos são tidos como
revogados pela Constituição Federal de 1988, posto que a mesma, ao
recepcionar a indenizabilidade do dano moral, não o fez limitando o seu valor
ou seu prazo.
Por fim, importa ressaltar que podem ser sujeitos passivos de difamação via
imprensa as pessoas jurídicas de direito privado, a elas também cabendo
eventual indenização por danos morais (ex: prejuízo ao bom nome comercial).

c) Demanda de pagamento de dívida não vencida (vincenda) ou já paga


Como regra, estabelece o Código Civil que o devedor não pode ser obrigado
a pagar dívidas antes do seu vencimento, exceto nas hipóteses previstas no art.
333 do mesmo. Assim, a demanda por dívida ainda não vencida configura ato
ilícito, assim como a demanda por dívida já paga (posto inexistir fundamento
legal para a cobrança do que já foi pago). Ambas, portanto, geram
responsabilidade civil, de reparar os danos causados, para quem as pratica.
Nos termos do art. 939 do CC, o credor que demanda por dívida ainda não
vencida fica obrigado a aguardar o mesmo prazo por que se adiantou para
receber a parcela devida (ex: se demandou por dívida quatro meses antes de
seu vencimento, ficará obrigado a só recebê-la no mesmo prazo após seu
vencimento, ou seja, quatro meses depois de vencida), a descontar os juros de
tal período e ainda a pagar em dobro as custas processuais devidas.

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Já o credor que demanda por dívida já paga, nos termos do art. 940 do CC,
ficará obrigado a pagar ou devolver o dobro daquilo que cobrou. Se a demanda
se der em valor maior do que o efetivamente devido, poderá o credor ser
condenado a devolver ou a pagar o equivalente do valor que a mais exigiu.
Em todos os casos ora referidos, não haverá responsabilidade civil quando o
autor-demandante desistir da ação antes de ofertada pelo réu-demandado a
contestação, ou seja, é excludente de responsabilidade a desistência da ação
antes da apresentação de defesa pelo demandado, nos termos do art. 941 do
Código Civil.
Por fim, resta mencionar que a aplicação de tais penas, de caráter material
ou civil, não pode ser requerida nos próprios autos onde ocorrida a demanda
por dívida não vencida ou já paga (em simples contestação), mas apenas e tão
somente através de reconvenção ou de ação própria.
As penas que se pode pleitear nos mesmos autos onde se demanda por
dívida vencida ou já paga, são apenas as previstas nos artigos 16 a 18 do Código
de Processo Civil, ou seja, as penas de litigância de má-fé. Isso se dá, pois esta
última é pena de caráter processual, aplicável àqueles que descumprem o dever
de lealdade, de boa-fé processual, nos próprios autos onde isso é observado.
Já as penas previstas nos artigos 939 e 940 do Código Civil são, como dito,
de caráter material, e não se aplicam nos mesmos autos, mas em sim em
processo próprio, com contraditório e dilação probatória próprios, razão pela
qual não se confundem umas com as outras. É inclusive imprescindível,
segundo maciço entendimento jurisprudencial a respeito, a prova de má-fé do
demandante para que se tenha direito à reparação civil dos prejuízos causados,
o que também só é possível quando também for possível dilação probatória a
respeito.

d) Responsabilidade decorrente do abuso de direito


A doutrina do abuso de direito não exige, para que o agente seja obrigado a
indenizar o dano causado, que venha a infringir culposamente um dever
preexistente (responsabilidade objetiva). Mesmo agindo dentro do seu direito,
pode, em alguns casos, ser responsabilizado. Ocorre o abuso de direito quando
o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade
social de seu direito subjetivo e dele exorbita, ao exercê-lo, causando prejuízo a
outrem.
O que se quer dizer, é que em alguns casos (como na legítima defesa, no
exercício do direito de concorrência ou no direito de vizinhança, por exemplo),
a legislação admite que uma pessoa cause danos à outra, sem com que surja
obrigação de repará-los. No entanto, é preciso que o agente esteja autorizado
por um interesse jurídico-social, e que atue dentro dos limites objetivos desse
interesse, legalmente previstos. Tais casos, portanto, são exceções ao dever de
não prejudicar a outrem, e, mesmo assim, limitadas eqüitativamente.

SÍLVIO RODRIGUES: “o abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro


das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede,
12
deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo
e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a
outrem”.

O legislador expressamente disciplinou o abuso de direito como forma de


ato ilícito, através do art. 187 do Código Civil, que descreve que “também comete
ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Abuso de direito, portanto, é o exercício egoístico, anormal de um direito,
sem motivos legítimos, com excessos intencionais ou involuntários, dolosos ou
culposos, nocivos a outrem, contrários ao destino econômico e social do direito
em geral.

e) Responsabilidade civil por dano ambiental


O meio ambiente, elevado à categoria de bem jurídico essencial à vida, à
saúde e à felicidade do homem, vem sofrendo sérias modificações em virtude
da ação destruidora perpetrada pelo homem, que contamina rios, lagos, com
despejos industriais; devastando florestas; destruindo reservas biológicas;
represando rios e etc.
O direito, à toda evidência, não poderia ficar inerte a esta triste realidade,
razão pela qual se criou o chamado direito ambiental, destinado ao estudo dos
princípios e regras tendentes a impedir a destruição ou a degradação dos
elementos da Natureza.
Sendo assim, o que hoje se observa é que a responsabilidade civil por dano
ecológico ou ambiental pode ser penal e civil. No âmbito penal observa-se a Lei
n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos crimes ambientais.
No campo da responsabilidade civil, o diploma básico é a Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81), que consagrou a responsabilidade
objetiva do causador do dano e proteção não só aos interesses individuais,
como também aos supra-individuais (interesses difusos, em razão da agressão
ao meio ambiente em prejuízo de toda a comunidade), conferindo legitimidade
ao MP para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos
causados ao meio ambiente.
Nesse sentido, dispõe o §1º do art. 14 do mencionado diploma legal: “Sem
obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,
independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O
Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de
responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”.
A responsabilidade civil independe, pois, da existência de culpa e se funda
na idéia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu
empreendimento. Basta, portanto, a prova da ação ou omissão do réu, do dano
e da relação de causalidade entre um e outro.

13
Também é irrelevante, in casu, a demonstração de legalidade do ato. Em
matéria de direito de vizinhança já vem a jurisprudência há muito,
proclamando que a licença ou permissão da autoridade para o exercício de
determinada atividade não autoriza que se causem danos a terceiros (vizinhos).
É possível que o ato ou a atividade desenvolvida pelo causador do incômodo
seja perfeitamente normal e não abusivo, estando até autorizado por alvará
expedido pelo Poder Público, e, mesmo assim, dê direito à reparação civil, se
causados danos a terceiros. Podem os vizinhos pleitear a redução ou até a
cessação do incômodo, se preponderante apenas o interesse do prejudicado em
particular (art. 1.277 e seguintes, CC), ou uma indenização, se preponderante o
interesse público (art. 927, CC c/c o art. 14, §1º, Lei 6.938/81).
A formulação de políticas de proteção ao meio ambiente gerou o princípio
“poluidor-pagador”, que consiste em impor ao poluidor a responsabilidade
pelos danos causados ao meio ambiente, arcando com as despesas de
prevenção, repressão e reparação da poluição provocada. Não se deve entender,
no entanto, que tal princípio crie um direito de poluir, desde que o poluidor se
predisponha a indenizar os danos causados, mas sim que cria o dever não
poluir, o dever de prevenir o dano, que desestimula a prática de atos
predatórios e prejudiciais ao meio ambiente pela possibilidade de sua
indenizabilidade.
Dado o caráter de ordem pública de que goza a proteção do meio ambiente,
institui-se a solidariedade passiva pela reparação do dano ecológico, o que
significa dizer, por exemplo, em um distrito industrial onde seja impossível
individualizar-se o responsável pelo dando ambiental, todos são solidariamente
responsáveis. Isso decorre do interesse público de que seja totalmente reparado
o prejuízo causado, constituindo-se faculdade do credor/vítima da poluição a
escolha de mover o processo contra este ou aquele devedor, podendo escolher
todos ou aquele que goza de melhor situação financeira. No entanto, como a
solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265,
CC), no caso do dano ambiental, aplica-se o disposto no art. 942, caput, do
Código Civil, para fundamental tal entendimento, em consonância com o §3º do
art. 225 da Constituição Federal.
O dano ecológico ou ambiental pode ser reparado por meio de Ação Civil
Pública ou Ação Popular, nos termos dos arts. 5º e 1º da Lei 7.347/85.

2.1.2 Responsabilidade por ato ou fato de terceiro


No sistema de responsabilidade subjetiva deve haver nexo de causalidade
entre o dano indenizável e o ato ilícito praticado pelo agente. Só responde pelo
dano, em princípio, aquele que lhe der causa. Esta é a responsabilidade por fato
próprio, que deflui do art. 186 do CC e da qual falamos até agora.
A lei, entretanto, estabelece alguns casos em que o agente deve suportar as
conseqüências do fato de terceiro (art. 932, CC). É a chamada responsabilidade
por ato ou fato de terceiro, ou responsabilidade indireta ou responsabilidade
complexa, que é objetiva, nos termos do art. 933 do CC, in verbis:

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“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por
dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que
não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos
terceiros ali referidos”

Esta responsabilidade, nos termos do parágrafo único do art. 942 do Código


Civil, é, solidária, especialmente se forem vários os agentes ou os ofensores
diretos, ou seja, a vítima pode, nos casos em que haja capacidade civil para
tanto de ambas as partes, mover ação contra qualquer um ou contra todos os
devedores solidários.

a) Responsabilidade dos pais


Conforme disciplina o art. 932, I, do Código Civil, os pais respondem pelos
atos ilícitos praticados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade
ou em sua companhia. A responsabilidade paterna, portanto, é objetiva, pois
independe da existência de culpa por parte dos pais em relação ao ato praticado
pelos filhos.
Pode-se dizer, no caso, que o Código Civil adotou, no que tange aos pais, a
teoria do risco. Conforme assevera AFRANIO LYRA, “os filhos são, para os pais,
fonte de alegrias e esperanças e são, também, fonte de preocupações. Quem se dispõe a
ter filhos não pode ignorar os encargos de tal resolução (...). Portanto, menos que ao
dever de vigilância, impossível de ser observado durante as 24 horas de cada dia, estão os
pais jungidos ao risco do que pode acontecer aos filhos pequenos, ao risco daquilo que
estes, na sua inocência ou inconsciência, possam praticar em prejuízo alheio”
Vale ressaltar, ainda, que a ausência de discernimento do filho não afasta a
responsabilidade civil dos pais. Ainda que o filho seja absolutamente incapaz,
tem aplicação o artigo ora em comento, seja porque o mesmo não faz distinção
entre filhos absolutamente incapazes e relativamente incapazes, seja porque se
tal responsabilidade deriva do dever de guarda dos pais sobre os filhos, e do
risco oriundo deste dever, com mais razão se aplica tal disposição legal no caso
de menor sem discernimento, posto que maior ainda seria a obrigação do pai
em zelar e vigiar o próprio filho.
A responsabilidade dos pais pelos atos praticados pelos filhos é, em relação
os mesmos, solidária, nos termos do art. 942, parágrafo único, do Código Civil,

15
o que significa dizer que a vítima pode buscar a reparação somente dos pais,
sendo desnecessária a inclusão dos filhos no pólo passivo da ação indenizatória.
Entretanto, a responsabilidade dos próprios filhos sobre os danos causados é
subsidiária, posto que, nos termos do art. 928 do Código Civil, os filhos só
respondem pelos prejuízos causados se os responsáveis (no caso os pais) não
dispuserem de meios suficientes para tanto, ou se já não tiverem obrigação de
fazê-lo (no caso de ser o filho emancipado ao tempo dos fatos).
Ainda assim, embora pareça ser a emancipação uma excludente do dever de
reparação civil para os pais, importa ressaltar que somente a emancipação legal
(art. 5º, parágrafo único, incisos II a V, CC) leva à exclusão de tal
responsabilidade, mas nunca a emancipação convencional, ou seja, aquela dada
pelos próprios pais.

b) Responsabilidade dos tutores e curadores


Falecendo os pais, sendo julgados ausentes ou decaindo do poder familiar,
os filhos menores são postos em tutela (art. 1.728, CC).
Além disso, estão sujeitos à curatela: os que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o discernimento para os atos da vida civil; os que, por
outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; os deficientes
mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais sem
completo desenvolvimento mental; os pródigos; o nascituro; o enfermo ou
portador de deficiência física (arts. 1.767 e 1.779, CC).
O tutor, depois de nomeado, passa a ser o representante legal do incapaz
menor. O curador, por sua vez, representa o incapaz maior.
Segundo dispõe o art. 932 do CC, a responsabilidade dos tutores e curadores
é idêntica à dos pais, ou seja, respondem pelos pupilos e curatelados nas
mesmas condições que os pais respondem pelos filhos menores. Mais ainda,
conforme dispõe o art. 933 do CC, os mesmos responderão pelos atos
praticados pelos terceiros, “ainda que não haja culpa de sua parte”, ou seja, trata-se
de responsabilidade objetiva própria.
Cessa-se, no entanto, a responsabilidade do curador, quando este interna o
interdito em estabelecimento adequado, para o qual fica a mesma transferida.
Assim se entende, pois o estabelecimento psiquiátrico que recebe o amental,
mediante remuneração, passa a ser responsável pelo mesmo, caracterizando-se
a chamada “culpa in vigilando” quando este causa danos a terceiros dentro ou
fora do estabelecimento (ainda que haja contrato firmado entre a clínica e o
curador liberando a primeira desta responsabilidade).
Aplica-se, ainda, no que diz respeito à responsabilidade dos tutores e
curadores, o disposto no art. 928 do CC, ou seja, existe responsabilidade
subsidiária do incapaz, quando os responsáveis não tiverem meios suficientes
para ressarcir os prejuízos por ele causado a terceiros, ou quando os mesmos
não estavam sob sua guarda ou vigilância (ex: se estavam internados ou em
escolas especiais), caso em que não tinham obrigação de fazê-lo.

c) Responsabilidade dos empregadores ou comitentes


16
O art. 932, III, CC, estabelece que o empregador ou comitente responde
pelos atos de seus empregados, serviçais ou prepostos, praticados no exercício
do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
Como se nota, esta modalidade de responsabilidade não compreende todas
as categorias de prestação de serviços, mas unicamente as que se caracterizam
pelo vínculo de preposição.
Empregado ou serviçal é a pessoa que executa um serviço, trabalho ou
função, sob as ordens de uma outra pessoa, de sua família, ou ainda relativa aos
cuidados interiores do lar. Preposto é aquele que está sob a vinculação de um
contrato de preposição, isto é, um contrato em virtude do qual certas pessoas
exercem, sob a autoridade de outrem, certas funções subordinadas, no seu
interesse e sobre suas ordens e instruções, e que têm o dever de fiscalizá-la e
vigiá-la, para que proceda com a devida segurança, de modo a não causar dano
a terceiros.
Seja o preposto remunerado ou não, tendo a sua escolha sido feita pelo
próprio patrão ou não, este é responsável pelos atos praticados por aquele,
exceto quando praticados em greve ou fora das suas funções.
Requisito essencial, portanto, entre preponente e preposto é o vínculo de
subordinação. Preposto é então, o indivíduo que trabalha sob a direção alheia,
sem ter independência alguma nas funções que lhe forem confiadas. Não basta,
portanto, laço de subordinação para que haja preposição, é preciso, ainda, que a
atividade do preposto seja em proveito do comitente, ou seja, que se caracterize
como uma relação funcional.
Como dito, o art. 933 do Código Civil atual consagrou a responsabilidade
objetiva, independente da idéia de culpa (própria), dos empregadores ou
comitentes pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos.
Resta ao empregador, portanto, para se eximir de eventual
responsabilidade, comprovar apenas que o causador do dano não é seu
empregado ou preposto, ou que o dano não foi causado no exercício do
trabalho que lhe competia, ou em razão dele. É evidente que o art. 933 do
Código Civil só se refere aos atos ilícitos praticados pelos empregados, serviçais
ou prepostos, ou seja, os atos culposos ou dolosos (porque em relação a eles se
aplica a regra geral da responsabilidade subjetiva). Não havendo culpa ou dolo
do empregado, não haverá responsabilidade para o seu empregador.
São, portanto, requisitos para a configuração da responsabilidade do
empregador ou comitente:

 qualidade de empregado, serviçal ou preposto, do causador do dano


(prova de que o dano foi causado por preposto)*;
 conduta culposa do preposto (dolo ou culpa);
 que o ato lesivo tenha sido praticado no exercício da função que lhes
competia, ou em razão dela.

* Obs 1: Tem predominado, neste particular, na jurisprudência, a aplicação


da teoria da aparência, ou seja, a orientação de que é suficiente a aparência de
17
competência do preposto para acarretar a responsabilidade do comitente.
Considera-se suficiente a razoável aparência do cargo. Exige-se, também, a boa-
fé do lesado, ou seja, a sua convicção de que o preposto achava-se no exercício
de suas funções, na ocasião da prática do ato ilícito (ex: o homem de trabalho
que, em hospedaria, toma em depósito as bagagens do viajante).

* Obs 2: O empregador tem direito de regresso contra o empregador, salvo


se ele mesmo agiu com culpa (ex: dar falsas instruções ou entregar
equipamentos sabidamente defeituosos ao empregado).

d) Responsabilidade dos educadores


O inciso IV do art. 932 declara igualmente responsáveis os donos de hotéis,
hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo
pra fins de educação, por seus hóspedes, moradores e educandos.
Trata-se de responsabilidade objetiva do educador pelos atos causados por
seus educandos (no caso em exame), em relação a terceiros.
Três são os requisitos para a configuração de tal responsabilidade:
 Que o dano tenha sido causado no momento em que o aluno estava sob
vigilância e autoridade do educador (só haverá responsabilidade do
educador por atos ilícitos praticados por seus educandos quando o
mesmo não estiver sob sua vigilância, se comprovada culpa ou dolo do
educador – responsabilidade subjetiva);
 Que o aluno seja menor de idade (em se tratando de educandos maiores,
nenhuma responsabilidade cabe ao educador ou professor, pois o mesmo
não está sujeito à guarda ou vigilância de outra pessoa).
 Que o ensino seja remunerado (em se tratando de escolas públicas, a
responsabilidade em relação a terceiros cabe ao Estado, que tem, porém,
ação regressiva contra o aluno se este tiver condições de fazê-lo – art. 934
c/c art. 928, ambos do CC).

Obs 1: A responsabilidade pelos danos causados por aluno a outro aluno, ou


pela escola a aluno, se regulam pelo Código de Defesa do Consumidor, pois
que se trata de relação de prestação de serviços entre uns e outros (que
estabelece ter a escola responsabilidade objetiva – art. 14, §3º).

Obs 2: Como dito acima, a escola é responsável objetivamente pelos danos


causados pelos seus alunos a terceiros, tendo ação regressiva contra o aluno se
este possuir condições financeiras para tanto. Porém, não possui direito de
regresso contra os pais ou responsáveis do educando, posto que, nos termos do
art. 928 do CC, quando os filhos encontram-se sob a vigilância dos educadores,
transfere-se dos pais para estes a responsabilidade pelos atos por praticados
pelos filhos/educandos.

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e) Responsabilidade dos donos de hotéis e casas de hospedagem
Responde também o hospedeiro pelos prejuízos causados por seus hóspedes
a terceiros ou a outros hóspedes, nos termos do mesmo inciso IV do art. 932 do
Código Civil. Esta responsabilidade objetiva se funda no risco da atividade e
tanto pode decorrer da falta de vigilância sobre o comportamento dos hóspedes
como da falta de disciplina em sua admissão.
Por outro lado, os danos causados pelos funcionários de um hotel aos seus
hóspedes são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, que também
estabelece ser a responsabilidade dos hospedeiros objetiva.
Já os atos ilícitos praticados por terceiros contra hóspedes, como furtos ou
roubos praticados no interior dos hotéis ou hospedarias, só acarretarão
responsabilidade para os hospedeiros se comprovada culpa ou dolo dos
mesmos em tais ocorrências (responsabilidade subjetiva).

f) Responsabilidade dos que participam nos produtos de crime


O inciso V do art. 932 do Código Civil trata da responsabilidade dos que
gratuitamente houverem participado nos produtos de crime, até a concorrente
quantia. A utilidade do dispositivo é apenas lembrar uma hipótese de repetição
do indébito, ou seja, se uma pessoa não participa de um delito, mas recebe o seu
produto, ainda que gratuitamente, deve restituí-lo ao seu dono, não obstante ser
inocente do ponto de vista penal.

2.1.3 Responsabilidade pelo fato da coisa


A origem da teoria da responsabilidade na guarda da coisa inanimada
remonta ao art. 1.384 do Código de Napoleão, que atribui responsabilidade à
pessoa não apenas pelo dano por ela causado, mas, ainda, pelo dano causado
pelas coisas sob sua guarda. A idéia, no entanto, era fazer o dono da coisa
responsável pelo dano por esta produzido, mas a redação de tal dispositivo
mostrava outra situação, atribuindo tal responsabilidade não ao dono da coisa,
mas àquele que a tivesse sob sua guarda (ex: a idéia era fazer o patrão ser o
responsável pelos acidentes causados por suas máquinas, mas o texto da lei
considerava responsável o seu guardião, ou seja, o seu operador).
Hodiernamente, podemos considerar que a teoria da responsabilidade na
guarda da coisa consagra inteiramente o princípio da responsabilidade
objetiva, ou seja, os elementos da conduta normal e da diligência da
imputabilidade moral não são apreciados. Presume-se a responsabilidade do
guardião ou dono da coisa pelos danos que ela venha a causar a terceiros. A
presunção só é ilidível pela prova, a ser por ele produzida, de que o dano
adveio de culpa da vítima ou de caso fortuito (inversão do ônus da prova).
Não há, no Código Civil brasileiro, nenhum dispositivo que estabeleça, de
forma genérica, a responsabilidade dos donos de objetos ou coisas que
provoquem dano. Entretanto, inspirados na jurisprudência francesa, e nos arts.
936, 937 e 938 do Código Civil de 2002, os doutrinadores de nosso país
passaram a defender a aplicação da aludida teoria no Brasil.

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Nesse sentido, defendem ser ilógico responsabilizar o proprietário do
animal (art. 936) ou dono do imóvel (arts. 937 e 938) e não responsabilizar, em
medida igual, o proprietário das demais coisas inanimadas.
No entanto, a jurisprudência ainda não chegou a este ponto, mantendo para
os demais casos a necessidade de comprovação de culpa, mínima que seja, do
dono da coisa causadora de dano, para que surja o dever de reparação civil (art.
186, CC).

a) Responsabilidade pela ruína do edifício


Dispõe o art. 937 do Código Civil:
“O dono do edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de
sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade seja
manifesta”.

Há uma presunção de responsabilidade do dono do edifício ou construção,


quando a casa cai sobre as propriedades vizinhas ou sobre os transeuntes.
Ressalva-se, apenas, a ação regressiva contra o construtor. Facilita-se a ação de
reparação para a vítima, que só precisa provar o dano e a relação de
causalidade.
Embora o dispositivo em estudo dê a impressão de que a vítima tenha de
provar também que a ruína do edifício ocorreu devido à falta de reparos cuja
necessidade era manifesta, entende o jurista AGUIAR DIAS que a manifesta
falta de reparos decorre do simples fato de ter havido a ruína: “tanto necessitava
de reparos que caiu”. Ao dono do prédio é que incumbe provar o contrário.
Desse modo, trata-se de presunção relativa, que pode ser ilidida pela prova
de culpa da própria vítima ou de caso fortuito, bem como pela prova segura
produzida pelo proprietário de que a ruína não derivou da falta de reparo, cuja
necessidade fosse manifesta. É uma prova muito difícil, porque, como vimos
através da opinião do jurista acima mencionada, se caiu é porque necessitava de
reparos.
A este respeito, assim se expressou CLÓVIS BEVILÁQUA:

“A responsabilidade do proprietário do edifício funda-se, no caso deste


artigo, na violação do dever de reparar o edifício, ou qualquer construção,
como canalizações, pontes, comportas, esgotos, andaimes. Mas o
proprietário não se poderá escusar, alegando que ignorava o mau estado do
edifício, ou que a culpa não lhe cabe, e sim ao construtor ou inquilino do
prédio ou zelador da construção. Se a construção desaba, total ou
parcialmente, por falta de reparo, cuja necessidade fosse manifesta, pelo
dano causado a outrem responde o dono, ainda que em seguida lhe caiba o
direito de se ressarcir contra o construtor ou contra o vendedor, segundo as
hipóteses”.

Sendo assim, embora o artigo mencionado anteriormente possibilite ao dono


da coisa eximir-se de tal responsabilidade, não compete à vítima perquirir

20
quem foi o responsável pelo defeito na construção do prédio, nem averiguar se
a queda do mesmo resultou da imperícia do arquiteto que a projetou ou do
engenheiro que fiscalizou o andamento da obra. Se houve desabamento
decorrente da falta de reparos, ou de vício da construção, o proprietário é
responsável. Procura-se, portanto, facilitar a tarefa da vítima que reclama
indenização pelos prejuízos por ela experimentados em razão da ruína de um
edifício.
Convém considerar, ainda, que se pode equiparar ao edifício ou construção
mencionados nesta espécie de responsabilidade civil, tudo que neles está
incorporado em caráter permanente, como, por exemplo, os elevadores, escadas
rolantes, etc (imóveis por natureza ou por destinação).

b) Responsabilidade resultante de coisas líquidas (“effusis”) e sólidas


(“dejectis”) que caírem em lugar indevido
Dispõe o art. 938 do Código Civil:

“Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente
das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”.

A responsabilidade, no caso, é puramente objetiva. Não se cogita da culpa,


ou seja, não se indaga se foi lançada propositadamente à rua ou se caiu
acidentalmente. A vítima só tem de provar a relação de causalidade entre o
dano e o evento. A presunção de responsabilidade do chefe de família que
habita a casa (dono, locatário, usufrutuário, comodatário) só é removível
mediante prova de culpa exclusiva da vítima (por ter provocado a queda do
objeto) ou caso fortuito (que afasta a relação de causalidade). Pode-se, inclusive,
na demonstração de culpa da vítima, alegar que a coisa foi lançada em local
adequado, destinado a esse fim (depósito de lixo, terreno interno), e que a
vítima ali não deveria estar.
Nesse sentido, já se decidiu que a construtora de uma obra deve indenizar o
proprietário de veículo danificado em virtude da queda de andaime (RT,
506:246); que a queda de um eucalipto é fato previsível e torna o proprietário do
prédio onde ele se encontra responsável pelo dano causado (RT, 413:324); que a
queda de argamassa de cimento que se desprende de sacada de edifício e atinge
transeunte sujeita os responsáveis pela obra a repararem os danos por este
sofridos (RT, 412:160).
Em relação às coisas e líquidos lançados ou caídos de edifícios, sem que se
consigna apurar de qual apartamento tombou, a solução não pode ser outra
senão a responsabilidade solidária de todos os moradores (aplicação do art.
942, CC). Na mesma esteira de pensamento, esclarece PONTES DE MIRANDA
que:

“no direito brasileiro, a solidariedade é por parte de todos os que poderiam


ser os responsáveis. Assim, se o edifício tem duas alas de apartamentos, só
uma das quais está em posição de ter coisas que caiam ou sejam lançadas,

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os habitantes dos apartamentos aí situados é que são legitimamente
passivos. Dá-se o mesmo a respeito dos andares”.

Tal solidariedade, portanto, como se observa da brilhante lição acima


transcrita, há que se observada com reservas, ou seja, não é indiscriminada. Em
casos em que não se consiga identificar de onde veio o objeto causador do dano,
em nossa opinião, nem todos os moradores podem ser responsabilizados, mas
apenas e tão somente aqueles cuja unidade autônoma (assim descrita no art. 2º
da Lei 4.591/64) possa ser objetivamente a causadora do dano.
É o que se observa em recente decisão do STJ que, embora admitindo a
hipótese de a totalidade dos condôminos arcar com a responsabilidade
reparatória por danos causados a terceiros quando ocorre a impossibilidade de
se identificar o exato ponto de onde partiu a conduta lesiva, isentou os titulares
de apartamentos que não contam com janelas ou sacadas para a via pública
onde a vítima foi atingida, responsabilizando apenas os proprietários de
unidades de onde poderia ter caído ou sido lançado o objeto que atingiu a
vítima, aceitando o princípio da exclusão daqueles que certamente não
poderiam ter concorrido para o fato (RSTJ, 116:259).
Da mesma forma entendeu o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo, ao decidir que não é razoável que o lesado haja de investigar de qual
unidade partiu a agressão, se toda a massa condominial é responsável pelo
dano proveniente das coisas que caírem ou forem lançadas do prédio em que
habitam. A repartição dos prejuízos pelos condôminos é questão de economia
interna do condomínio, que poderá se ressarcir de todos os condôminos, ou
exclusivamente daqueles de cujas unidades foram lançados os objetos (RT,
714:152).
Por fim, identificada “a posteriori” a unidade provocadora do dano, evidente
que surge para a massa eventualmente condenada, o direito de regresso, a fim
de ser ver ressarcida daquilo que foi obrigada a indenizar a terceiro.

2.1.4 Responsabilidade pelo fato ou guarda de animais


O art. 936 do Código Civil estabeleceu presunção “juris tantum” de
responsabilidade do dono de animal, nestes termos:

“O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não


provar culpa da vítima ou força maior”.

Como se vê, a lei presume a culpa do dono ou detentor do animal,


facilitando o recebimento da indenização, ou seja, trata-se de responsabilidade
objetiva, bastando à vítima provar o dano causado e a relação de causalidade
deste com o ato praticado pelo animal pertencente ou que esteja sob a guarda
de terceiros (a responsabilidade civil é atribuída ao guardião do animal, que
nem sempre é o seu proprietário).

22
Ao dono ou guardião (preposto) do animal, como excludentes de
responsabilidade, cabe apenas a prova de culpa exclusiva da vítima ou força
maior.
Tem-se decidido que podem ser responsabilizados pelos danos causados
por animais em rodovias seus proprietários e a concessionária de serviços
públicos encarregada de sua conservação e exploração, visto proclamar o
Código de Trânsito Brasileiro que o trânsito “em condições seguras é um direito de
todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a
estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a
assegurar esse direito”, aduzindo que os referidos órgãos e entidades respondem
“objetivamente por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na
execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do
direito do trânsito seguro” (art. 1º, §§2º e 3º).
No mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor, no art. 14,
responsabiliza os prestadores de serviços em geral (inclusive as concessionárias
e permissionárias), independentemente da verificação de culpa, pelo defeito na
prestação do serviço, podendo assim ser considerada a permanência de animal
na pista de rolamento, que expõe os usuários a risco. Além disso, o §6º do art.
37 da CF/88 estabelece ser objetiva a responsabilidade das pessoas jurídicas de
direito privado, prestadoras de serviço público, pelos danos que seus agentes
causarem a terceiros, por ação ou omissão.
Sendo assim, responde o dono do animal, objetivamente, pelos danos que
este causar a terceiros, inclusive nas rodovias, somente se exonerando se provar
culpa da vítima, caso fortuito ou força maior. Responde, também, de forma
objetiva, a concessionária ou permissionária encarregada da administração e
fiscalização da rodovia, salvo se provar culpa alguma daquelas mesmas
excludentes de responsabilidade, assegurado o direito de regresso contra o
dono do animal, nos termos art. 942, segunda parte, do Código Civil.

3 - DA CULPA

3.1 Conceito
Como já vimos, a culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil.
Nesse sentido dispõe o art. 186 do CC, que exige que a ação ou omissão do
agente seja voluntária (dolo) ou que haja, pelo menos, negligência ou
imprudência (culpa).
Se a atuação desastrosa do agente é deliberadamente procurada,
voluntariamente alcançada, diz-se que houve culpa latu sensu (dolo).
Se,entretanto, o prejuízo da vítima é decorrência de comportamento negligente
e imprudente do autor do dano, diz-se que houve culpa stricto sensu. O juízo de
reprovação próprio da culpa pode, pois, revestir-se de intensidade variável,
correspondendo à clássica divisão da culpa em dolo e negligência, abrangendo
esta última, a imprudência e a imperícia. Em qualquer uma de suas
modalidades, entretanto, a culpa implica a violação de um dever de diligência,

23
ou ainda, a violação do dever de previsão de certos fatos ilícitos e de adoção das
medidas capazes de evitá-los.
O critério para aferição da diligência exigível do agente, e, portanto, de
caracterização da culpa, é o da comparação de seu comportamento com o do
homem médio, aquele que diligentemente prevê o mal e precavidamente evita
o perigo.
Com relação aos graus, a culpa pode ser grave, leve e levíssima. Culpa grave
é a imprópria ao comum dos homens. É a modalidade que mais se avizinha do
dolo. Culpa leve é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa levíssima é a
falta só evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou
conhecimento singular.
O Código Civil, entretanto, não faz nenhuma distinção entre dolo e culpa,
nem entre os graus de culpa, para fins de reparação do dano. Tenha o agente
agido com dolo ou culpa levíssima, existirá sempre a obrigação de indenizar
(“in lege Aquilia et levissima culpa venit”).
Assim, provado o dano, deve ser ele ressarcido integralmente pelo seu
causador, tenha ele agido com dolo, culpa grave ou mesmo levíssima. O
montante da indenização deve ser calculado de acordo com o tamanho do dano,
não podendo a ele ser superior ou mesmo inferior, exceto nos casos de culpa
levíssima, quando houver desproporção manifesta entre o valor do dano e a
culpa. É o que dispõe o art. 944 do Código Civil:

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.


Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a
gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir,
eqüitativamente, a indenização”

Como se nota, a regra é a da indenizabilidade total do prejuízo (do dano),


mas o parágrafo único acima transcrito confere ao juiz o poder de agir
eqüitativamente, facultando-lhe reduzir a indenização quando excessiva, se
clara a desproporção entre o seu valor e o grau de culpa do responsável.

3.2 Da culpa no cível e no crime (efeitos civis da sentença penal)


A jurisdição, como função soberana atribuída ao Judiciário, é uma só (una e
indivisível). A divisão que se estabelece entre jurisdição civil e jurisdição
penal é apenas de ordem prática, ou seja, para facilitar o seu exercício.
Como na maioria das vezes o ilícito penal é também ilícito civil, porque
acarreta dano ao ofendido, pode ser apurada a responsabilidade penal do
agente no juízo criminal e, concomitantemente, a responsabilidade civil, no
juízo cível. Uma vez que nos dois juízos haverá pronunciamento judicial a
respeito do mesmo fato, corre-se o risco de se ter duas decisões conflitantes:
uma afirmando a existência do fato ou da autoria e ao outra negando; uma
reconhecendo a ilicitude da conduta do réu e a outra a licitude. Como tal
representaria um desprestígio para a justiça, criou-se um mecanismo
destinado a promover a interação entre as jurisdições civil e penal, mecanismo

24
este composto dos seguintes dispositivos legais: art. 935, Código Civil; art. 91,
I, Código Penal; arts. 63/68, Código de Processo Penal; art. 584, II, Código de
Processo Civil. Todos se destinam a evitar a ocorrência de decisões que não se
compatibilizam.
Dispõe o art. 935 do Código Civil que “a responsabilidade civil é independente
da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem
seja o seu autor, quanto estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. O
Código estabeleceu assim uma espécie de independência relativa entre as
duas esferas.
O art. 91, I, do Código Penal, por sua vez, considera como um dos efeitos da
condenação criminal o de “tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado
pelo crime”. Assim, transitada em julgado a sentença criminal condenatória,
poderá ser promovida a sua execução no juízo cível, para o efeito da
reparação do dano (art. 93, CPP), onde não se poderá mais questionar sobre a
existência do fato ou quem seja o seu ator (art. 935, CC). Se a sentença penal
for absolutória, poderá ou não ter influência no juízo cível, dependendo do
fundamento da absolvição.

3.2.1 Da sentença penal condenatória


Como dito, se a infração penal houver acarretado dano, a sentença
condenatória terá também o efeito de tornar certa a obrigação de o indenizar.
Para condenar, o juiz criminal se pronuncia sobre a existência do fato,
admitindo-o e definindo também quem é o seu autor. Não pode haver sentença
condenatória sem prova da existência do fato e de sua autoria. Assim, em face
do disposto na segunda parte do art. 935 do Código Civil, movida a ação cível,
não poderão mais ser discutidas a existência do fato e a questão da autoria, pois
tais circunstâncias já estão decididas no crime e produzem efeito absoluto no
cível.
De nada adiante o réu, no cível, alegar que não teve culpa ou não foi o autor,
ou que o fato não existiu, ou mesmo que agiu em legítima defesa. Se já foi
condenado criminalmente é porque já se lhe reconheceu o dolo, ou a culpa, não
podendo ser reexaminada a questão no juízo cível.
Nos termos do art. 584, II, do CPC, a “sentença penal condenatória transitada em
julgado” é título executivo judicial, caso tenha o ilícito penal gerado danos na
esfera cível. A ação civil que se move visando à satisfação do dano produzido
nestes casos é comumente denominada de “actio civilis ex delicto”. Importa
ressaltar, que é irrelevante o fato de o juiz criminal indicar ou não a
responsabilidade civil do condenado em seu decisório, posto que esse direito
decorre da condenação em si mesma, que, por força de lei, já origina pretensão
executiva na esfera cível.
Portanto, a sentença condenatória na esfera criminal, com trânsito em
julgado, sempre faz coisa julgada no cível, visto que estariam comprovados de
plano a autoria, a materialidade do fato ou dano, o nexo de causalidade e a
culpa (ou dolo) do agente.

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Por fim, resta ressalvar, por oportuno, que o ressarcimento de um dano
causado pela prática de um ato ilícito pode ser pleiteado tanto pela execução de
uma sentença penal condenatória (art. 63, CPP), como em ação indenizatória
comum, que pode ser proposta até paralelamente com a ação penal (arts. 64 a
67, CPP). Na segunda hipótese, ao contrário do que aqui se disse, poderá o réu
defender-se escusando da autoria, já que a mesma ainda não foi determinada
em nenhuma das esferas. Na prática, no entanto, e para que evitem decisões
conflitantes, conforme preceitua o parágrafo único do art. 64 do CPP,
determina-se a suspensão da ação civil pelo juiz até o julgamento definitivo da
ação penal.

3.2.2 Da sentença absolutória criminal


A sentença absolutória nem sempre faz coisa julgada no cível. Apenas em
três hipóteses o réu absolvido poderá ser condenado, no cível, a ressarcir o
prejuízo causado à vítima:
a) quando a absolvição criminal se dá por falta ou insuficiência de
provas (art. 386, VI, CPP), porque a vítima poderá produzir, no cível,
as provas que faltaram no processo-crime;
b) quando a sentença criminal reconhecer que “não constituir o fato
infração penal” (art. 386, III, CPP), pois o fato poderá constituir ilícito
civil;
c) quando a absolvição se fundar em “inexistência de culpa”, pois a culpa
leve no criminal pode levar à absolvição, enquanto no cível a culpa
ainda que levíssima gera direito reparatório.

Em dois outros casos, no entanto, a sentença criminal absolutória faz coisa


julgada na esfera cível, impedindo qualquer pleito de ressarcimento:
a) quando se reconhece, categoricamente, a inexistência material do fato,
ou se afirma não ter sido o réu o autor do delito (art. 935, CC);
b) quando se reconhece ter o ato sido praticado em estado de
necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever
legal ou no exercício regular de direito (arts. 65 e 386, V, do CPP em
c/c o art. 188, CC).
Porém, como se verá adiante, mesmo reconhecida a licitude do fato
praticado em estado de necessidade, a lei civil não exonera seu autor da
responsabilidade pelo ressarcimento do dano, como prescrevem os arts. 929 e
930 do Código Civil. Do mesmo modo, somente a legítima defesa real exclui a
reparação civil, não a putativa (art. 188, I, CC).
Obs: A absolvição concedida em sede de Revisão Criminal não altera juízo
de indenização já prolatado na esfera cível.

4. DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

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Três são as teorias que procuram definir o chamado “nexo causal”, requisito
que é essencial entre o ato ou omissão e o dano para que surja o direito à
reparação civil. Vejamos:
a) Teoria da equivalência de condições (“sine qua non”): segundo ela, toda
e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é
considerada uma causa, ou seja, suprimida uma delas não haveria dano. (ex:
num homicídio com arma de fogo, até o fabricante da mesma seria responsável,
pois sem a fabricação, a mesma não seria comercializada, adquirida e depois
utilizada pelo agente, ou seja, o resultado morte não ocorreria).

b) Teoria da causalidade adequada: por esta teoria, só é causadora do dano


a condição por si só apta a produzi-lo, o que exclui a “causa” acidental (ex: em
caso de morte após pancada leve na cabeça, que tenha sido produzida não
somente pela pancada, mas porque a vítima já possuía problemas físicos no
mesmo local, não haveria responsabilidade alguma para o agente, por se
entender que o seu ato não seria sozinho apto a produzir o resultado morte).

c) Teoria dos danos diretos e imediatos: segundo ela, entre a execução e a


obrigação e o dano deve existir uma relação de causa e efeito direta e imediata –
vínculo de necessariedade, não havendo responsabilidade quando o fato se
origina de causas estranhas ou remotas (ex: acidentado que, ao ser conduzido
em ambulância para o hospital vem a falecer, em virtude de colisão da mesma
com outro veículo. O agente não responderia pela morte, mas sim pelos
ferimentos anteriores que causou).

A teoria adotada pelo Código Civil, em seu art. 403, CC, é, sem dúvida
alguma, a teoria dos danos diretos e imediatos, não sendo, pois, indenizáveis os
danos remotos ou estranhos. (Ex: se alguém sofre um acidente automobilístico a
caminho do aeroporto para uma viagem de negócios, pode responsabilizar o
motorista culpado pelos prejuízos diretos e imediatos do sinistro – estragos no
seu veículo e despesas hospitalares, bem como os lucros cessantes – pelos dias
que não puder trabalhar. Mas não poderia cobrar o valor dos eventuais lucros
que teria se tivesse viajado e fechado negócios).

5. DO DANO E SUA LIQUIDAÇÃO

5.1 CONCEITO E REQUISITOS DO DANO

Dano é a lesão de qualquer bem jurídico, patrimonial ou moral; é a


diminuição de um bem jurídico (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra,
imagem, etc...). Embora seja possível a obrigação de reparar sem culpa ou dolo
do agente, é sempre imprescindível para que dano para que haja
responsabilidade civil, pois, sem dano não há o que reparar (o dano é o próprio
objeto da ação de indenização).

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 Art. 402, CC: “Salvo as exceções previstas em lei, as perdas e danos
devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar”.

 Compreendem, pois, as perdas e danos a que se refere o Código


Civil, os chamados “dano emergente” e “lucro cessante”, que devem
cobrir todo o prejuízo experimentado pelo contraente pontual (ex:
se um ônibus é abalroado culposamente, deve o causador do dano
ressarcir todos os prejuízos efetivamente sofridos pelo seu
proprietário, ou seja, as despesas com o reparo do veículo e
atendimento médico, se o caso, bem como o que ele ou sua empresa
deixou de auferir no período em que o veículo permaneceu na
oficina).

 Efetivamente perdeu (dano emergente)  o dano emergente não


pode ser presumido, deve ser realmente comprovado, ou seja, o
dano indenizável deve ser certo e atual, não podendo pois ser
meramente hipotético.

 Razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante)  aquilo que o


bom senso diz que se lucraria, ou seja, aquilo que é razoável,
normal, supor que se lucraria (no exemplo antes mencionado, do
ônibus, se apura pericialmente o lucro que a empresa obtinha por
dia com a sua utilização e chega-se ao quantum que se deixou de
lucrar).

 Requisitos: a) atualidade (o dano já deve ter existido para que seja


reparado); certeza (fundado sobre fato preciso, comprovado; e não
hipotético)

Obs: é reparável o dano reflexo, ou seja, aquele que uma pessoa sofre por
dano causado a outrem (ex: ex-marido que paga pensão a ex-mulher e filhos e
sofre acidente que o impossibilita de continuar prestando alimentos – há ação
de indenização contra o causador desse dano).

5.2 PESSOAS OBRIGADAS A REPARAR O DANO

Segundo dispõe o Código Civil, no art. 927, responsável pela reparação civil
é todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
haja causado prejuízo a outrem (responsabilidade subjetiva). Também será
responsável, nos termos do parágrafo único do mesmo art. 927 do CC, aquele
que assume o risco ao exercer determinada atividade considerada perigosa
(responsabilidade objetiva: risco profissional; risco-proveito).

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Podem, portanto, ser responsáveis por reparação civil:
a) o próprio agente (responsabilidade subjetiva por ato próprio – arts. 927,
caput, CC);
b) os pais, tutores, curadores, empregadores, comitentes, educadores ou
donos de hotéis onde esteja o agente hospedado (responsabilidade
objetiva pelo ato ou fato de terceiros – art. 932, I-IV, CC);
c) o dono ou detentor de animal (responsabilidade objetiva pelo fato ou
guarda de animais – art. 936, CC);
d) o proprietário ou o possuidor, e o habitante da coisa em ruínas ou de
onde caem ou são lançados objetos (responsabilidade objetiva pelo fato
da coisa – arts. 937 e 938, CC);
e) os herdeiros de um dos responsáveis anteriormente elencados, até o
quinhão que lhes couber da herança (responsabilidade dos herdeiros até
as forças da herança – art. 943 em c/c art. 1792, CC).

Obs: Lembre-se, por oportuno, que nos termos do art. 942, 2ª parte, CC,
haverá responsabilidade solidária quando mais de uma pessoa for a
causadora dos danos. Nos casos acima elencados, haverá responsabilidade
solidária apenas entre empregador e empregado, comitente e preposto
(inciso III, art. 932, CC); donos de hotéis e seus hóspedes (inciso IV, art. 932,
CC); e haverá responsabilidade subsidiária apenas entre pais e filhos
(inciso I, art.932, CC); tutores e tutelados, curadores e curatelados (inciso II,
art. 932, CC); e educadores e educandos (inciso IV, art. 932, CC).

5.3 PESSOAS QUE PODEM EXIGIR A REPARAÇÃO DO DANO

a) Ação de ressarcimento de dano material


 a vítima e os seus dependentes econômicos (cônjuge, descendentes,
ascendentes, irmãos), sendo que, em caso de lesão à coisa, a vítima não é
necessariamente o seu proprietário, mas sim aquele que arca com os
prejuízos causados.
 igual direito têm os herdeiros da vítima, caso esta venha a falecer (art. 943,
CC).
 o ressarcimento material, em caso de morte da vítima, de acordo com o
prevê o art. 948, II, do Código Civil, se dará na forma de pensão mensal a
ser arbitrada pelo juiz, levando-se em consideração a duração provável de
sua vida (caso houvesse entre a vítima e os que pleiteiam a indenização
dependência econômica).

Obs: Devem ser considerados, ainda, os seguintes limitadores


atualmente impostos pelos Tribunais brasileiros na fixação da pensão mensal
acima mencionada:

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a) se a vítima deixou filhos menores estes terão direto à pensão apenas até
os 25 anos ou até quando se casarem, se isto ocorrer antes;
b) para a viúva, até quando mantenha a viuvez, ou para a companheira,
enquanto esta se mantenha sozinha (súmula 35 STF);
c) em todos casos, até a data em que a vítima completaria os 65 anos;
d) se a vítima já possuía 65 anos ao tempo dos fatos, o pensionamento será
devido apenas por 5 anos

b) Ação de reparação de dano moral


 o ofendido (vítima), cônjuge, companheiro, membros da família, noivos,
sócios, etc...(ou seja, o próprio ofendido, seus herdeiros, seu cônjuge ou
companheiro, os membros de sua família e as pessoas a ele ligadas
afetivamente ou negocialmente, desde que afetados moralmente pelos
danos causados);
 podem requerer a reparação tanto os que sofrerem os danos diretos como
os que sofrem danos indiretos (de forma independente, não solidária).
 pessoa jurídica pode sofrer dano moral (súmula 227, STJ).

5.4 DANO MORAL

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu
patrimônio; é a lesão de um dos direitos da personalidade (art. 1°, III, e 5°, V e
X, CF), doutrinariamente definido como a “dor, vexame, sofrimento ou
humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia, e
desequilíbrio em seu bem-estar”.
 dispensa prova concreta – presunção absoluta
 atinge pessoas jurídicas
 não é necessária a fixação prévia de valor ( é admissível o pedido genérico
– STJ), devendo a sua liquidação ser feita por arbitramento, ou seja, pelo
juiz (art. 946, CC).
 natureza jurídica: caráter compensatório (para a vítima) e punitivo (para o
ofensor)

5.5 DANO MATERIAL

O dano material é todo prejuízo patrimonial, devidamente comprovado,


causado à vítima pelo agente, ou seja, é a diminuição do patrimônio da vítima.
Nele incluem-se o dano emergente, que é o prejuízo imediato (aquele causado
no momento ou logo após o ato ou omissão do agente), e os lucros cessantes,
que representam a frustração da expectativa do lucro, isto é, a probabilidade
objetiva do ganho que a vítima razoavelmente deixará de obter em função do
evento danos.

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 Os danos emergentes só serão ressarcidos quando efetivamente
comprovados, através de recibos, notas fiscais, laudos; enquanto os lucros
cessantes deverão ser arbitrados com base em dados objetivos,
devidamente comprovados (nesse último caso não é necessário se provar
que tais lucros realmente aconteceriam, mas apenas que havia
probabilidade razoável de seu ganho).
 Além disso, como já visto, também é cabível, em caso de homicídio da
vítima, nos termos do art. 948 do CC, a fixação de pensão mensal para os
seus herdeiros ou dependentes econômicos, como visto anteriormente, a
título de danos materiais (pelo prejuízo causado à manutenção da família
ou do lar com a morte da vítima).

 Os valores devidos a título de danos materiais, deverão ser acrescidos e


atualizados com:
a) correção monetária (art. 389, CC) – a partir da data do evento (Súmula
43, STJ)
b) juros (art. 406, CC): legais ou contratuais – a partir do evento danoso
(Súmula 54, STJ)
c) honorários advocatícios (§ 3°, art, 20, CPC)

6. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

6.1. ESTADO DE NECESSIDADE

 arts. 188, II; 929 e 930, CC.


 Quando o ato é praticado para remover perigo iminente, ou quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, diz-se que foi praticado
em estado de necessidade (art. 188, CC).
 O ato praticado em estado de necessidade é lícito, mas obriga o seu agente a
indenizar os prejuízos que causar, se o dono da coisa não for culpado do
perigo (art. 929, CC). No entanto, haverá ação regressiva contra o causador
do perigo (art. 930, CC).
Ex: se um motorista, para não atropelar uma criança que atravessa a rua
indevidamente e joga seu carro contra um muro, terá que indenizar o
prejuízo causado, mas terá direito de regresso contra os pais da criança pois
há culpa dos mesmos (culpa in vigilando).

 O CC de 1916 previa a existência do estado de necessidade apenas em


relação a danos às coisas, não às pessoas. O atual art. 188, II, CC, estabelece
que ele se configura tanto na “deterioração ou destruição da coisa alheia”
como na “lesão a pessoa”.

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6.2. LEGÍTIMA DEFESA, EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO E O
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

 art. 188, I, CC
 Não constitui ato ilícito o praticado em legítima defesa ou no exercício
regular de um direito reconhecido. Assim também deve se considerar o ato
praticado no estrito cumprimento do dever legal (pois isso ocorre quando se
exercita um direito reconhecido).
 Somente a legítima defesa real, e praticada contra o agressor, impede o
ressarcimento. Se o agente por erro ou engano atinge terceiro, ficará
obrigado a indenizar os danos causados. E terá ação regressiva contra o
injusto ofensor (art. 930, parágrafo único).
 A legítima defesa putativa também não exime o réu de indenizar o dano,
pois somente exclui a culpabilidade mas não a ilicitude do ato (art. 65, CP).
 O ato praticado em legítima defesa não pode ser excessivo, pois assim será
ilícito. A extrapolação da legítima defesa, por negligência ou imprudência,
configura a situação do art.186, CC.
 Nos casos de estrito cumprimento do dever legal, embora se exclua a
responsabilidade do agente, a vítima pode pleitear o ressarcimento contra o
Estado (art. 37, § 6°, CF em c/c art. 43, CC), quando este for funcionário
público. Neste caso, o Estado não teria ação regressiva, pois não haveria
culpa ou dolo do agente ao apenas cumprir dever legal.

6.3. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA

 Se a culpa é exclusiva da vítima, deixa de existir a relação de causa e efeito


entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima (nexo), motivo pelo
qual não há que se falar em reparação civil (Ex: vítima que atravessa uma
estrada embriagada e é atropelada por quem trafegava normalmente pela
mesma via).
 Se a culpa da vítima for apenas parcial, ou concorrente, há repartição de
responsabilidades entre ela e o agente, de acordo com o grau de
culpabilidade de cada um (art. 945, CC)
Obs: Se a vítima é menor e está acompanhada de seus pais, não se reconhece
culpa concorrente. O que se tem entendido é que a eventual culpa de
terceiro (“in vigilando” – dos pais) não pode ser oposta aos direitos do
menor, sendo incabível, pois, a divisão de responsabilidade entre o agente e
os pais da vítima.

6.4. O FATO DE TERCEIRO

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 O simples fato de ter havido culpa de terceiro não exonera o autor direto do
dano do dever jurídico de indenizar (tanto que os arts. 929 e 930 do CC,
concedem direito de ação regressiva contra o terceiro).

 Apenas quando o ato de terceiro é a causa exclusiva do dano, é que


desaparece o nexo de causalidade e, conseqüentemente, a responsabilidade
civil (equipara-se, neste caso, ao chamado caso fortuito ou à força maior).
 a jurisprudência não admite essa excludente em contrato de transporte (os
motoristas devem ter maior atenção): Súmula 187, STF: “a responsabilidade
contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida
por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.”(a redação da
citada súmula é hoje o art. 735, CC).
 na responsabilidade não contratual (aquiliana), haverá exclusão da
responsabilidade quando o fato de terceiro for imprevisível e inevitável (ex:
motorista de ônibus que atropela transeunte após ser abalroado e lançado à
frente por outro veículo). No entanto, se a culpa for concorrente, haverá
responsabilidade solidária (art. 942, CC).
 pode o causador direto do dano, ao ser acionado judicialmente, requerer a
denunciação da lide ao terceiro (art. 70, III, CPC), a qual terá efeito de
regresso (o causador do dano traz ao mesmo processo em que é réu, o
terceiro, para que, se reconhecida a culpa exclusiva deste último, seja ele
(réu) eximido do dever de indenizar, ou, se reconhecida a culpa concorrente,
sejam as responsabilidades divididas na mesma condenação.

6.5. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR

 Como já mencionado, o parágrafo único do art. 393 do Código Civil não faz
qualquer distinção entre estes dois institutos, pois de fato ambos são
excludentes de responsabilidade. Ainda assim, para fins meramente
didáticos, os distinguiremos:
a) caso fortuito: é o que decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes
(ex: greve, guerra, motim);
b) força maior: é o fato que deriva de acontecimentos naturais (ex: raio,
inundação, terremoto).
 Em ambos, podem ser elencados os seguintes requisitos:
a) o fato deve ser necessário (alheio às partes), não determinando culpa do
devedor;
b) o fato deve ser superveniente (posterior ao contrato ou ato) e inevitável
(não se impede sua ocorrência);
c) o fato deve ser irresistível (não se impede os efeitos danosos) (fora do
alcance humano)

33
 Ocorrido caso fortuito ou força maior não há responsabilidade, pois deixa de
existir nexo de causalidade.

6.6. CLÁUSULA DE IRRESPONSABILIDADE OU “NÃO INDENIZAR”

 Cláusula de irresponsabilidade é o acordo de vontades pelo qual se


convenciona que determinada parte não será responsável por eventuais
danos decorrentes de inexecução ou de execução inadequada do contrato.
 Súmula 161, STF e art. 734, CC: é nula qualquer cláusula excludente nos
contratos de transporte.
 Art. 24, CDC: “é vedada a exoneração contratual do fornecedor”; Art. 25,
CDC: “é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite,
exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta seção e nas
anteriores”; Art. 51, CDC: idem.
 A validade de tais cláusulas, quando não vedadas expressamente, depende
da observância dos seguintes requisitos:
a) bilateralidade de consentimento (o que exclui os contratos de adesão);
b) não colisão com preceito de ordem pública (CDC) (só em relação a
interesses individuais);
c) igualdade de posição das partes (exclui novamente os contratos de
adesão);
d) inexistência do escopo de eximir o dolo ou culpa grave do estipulante
(restringe-se à responsabilidade contratual e não abrange dolo ou culpa grave);
e) ausência de intenção de afastar obrigação inerente à função (não pode ser
estabelecida com relação a obrigações essenciais do contratante).

6.7 PRESCRIÇÃO

 Art. 206, § 3°, V, CC: é de três anos o prazo prescricional para se pleitear
reparação civil por atos ilícitos, a contar da data de sua ocorrência.
 Pelo CC de 1916, como não havia prazo específico, aplicava-se o genérico de
20 anos. Assim, como houve diminuição de prazo, nos termos do atual art.
2.028, CC, será de 20 anos o prazo prescricional para os fatos ocorridos na
vigência do código de 1916 se até a entrada em vigor do novo código já
houver transcorridos pelo menos metade deste prazo, ou seja, 10 anos (caso
contrário, a partir da entrada em vigor do atual, contam-se 03 anos).
 Se o fato também constitui ilícito penal, a prescrição da ação penal não influi
na ação de reparação de dano, que possui prazo próprio de prescrição.
 Art. 200, CC: quando a ação civil se originar de fato a ser apurado no juízo
criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
 Art. 27, CDC: é de cinco anos o prazo de prescrição para a ação de reparação
civil quando se tratar de danos causados por fato do produto ou do serviço,
contados a partir do conhecimento do dano e da sua autoria.

34
7. CASUÍSTICA

7.1RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS


BANCÁRIOS

À falta de legislação específica, as questões suscitadas a respeito da


responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários têm sido solucionadas à
luz da doutrina e da jurisprudência. A responsabilidade dos bancos pode ser
contratual (na relação entre o banco e seus clientes) e aquiliana (danos a
terceiros, não clientes).
No caso da responsabilidade contratual, objeto de estudo nesse instante, a
doutrina, se divide em três teorias principais na tentativa de demonstrar a
espécie da responsabilidade existente para o banco: a da culpa (clássica), a do
risco profissional e a contratualista.
A teoria do risco profissional funda-se no pressuposto de que o banco, ao
exercer a sua atividade com fins de lucro, assume o risco dos danos que vier a
causar. A responsabilidade deve recair sobre aquele que aufere os cômodos
(lucros) da atividade (“ubi emolumentum, ibi onus”).
Já a teoria da culpa, segundo a qual é imprescindível a demonstração de
culpa do agente para ser possível a indenizabilidade, segundo alguns
doutrinadores é insuficiente para o deslinde da questão, uma vez que nem
sempre é possível determinar a quem cabe a culpa, se ao emitente ou ao sacado.
Nem por isso teria cabimento somente a teoria do risco, pois não se pode
responsabilizar de maneira absoluta as instituições bancárias por qualquer
cheque que seja fraudado.
O que se vê, então, é a necessidade de se mesclar ambas as teorias
anteriormente mencionadas, o que a teoria contratualista parece fazer.
No entanto, o que se observa é que os tribunais brasileiros têm caminhado
no sentido de reconhecer um regime próprio de responsabilidade do banqueiro,
seja em decorrência da semelhança com os concessionários de serviços públicos
que exercem uma função delegada do Estado, seja pelo crescimento do
conhecimento especializado dos banqueiros e da dimensão cada vez maior das
instituições financeiras (que fazem com que o cliente desconheça os chamados
“mecanismos bancários” e se encontre numa incontestável situação de
inferioridade ao contratar com o banqueiro).
ARNOLD WALD defende que diante da própria natureza dos serviços
prestados pela instituição financeira, se impõe a responsabilidade objetiva dos
bancos pelos mesmos motivos por que se estabeleceu a do Estado, ou seja,
sendo impossível ao cliente conhecer a vida interna da instituição financeira,
pelo grau de complexidade que alcançou, justifica-se que esta responda
objetivamente pelos danos causados.

a) Responsabilidade civil pelo pagamento de cheques falsos

35
Em casos práticos, tem predominância os casos relativos a pagamento de
cheques falsificados, a respeito do que tem prevalecido o entendimento do
jurista AGUIAR DIAS:

“O depósito bancário é, com efeito, considerado depósito irregular de coisas


fungíveis. Neste, os riscos da coisa depositada correm por conta do
depositário, porque lhe são aplicáveis as disposições acerca do mútuo. Na
ausência de culpa de qualquer das partes, ao banco toca suportar os
prejuízos. Assumir o risco é, na hipótese, o mesmo que assumir a
obrigação de vigilância, garantia, ou segurança sobre o objeto do contrato”.

Nesse sentido, esclarece CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:

“o banco, ao acatar o cheque falso, efetua o pagamento com dinheiro seu,


uma vez que o depósito de coisa fungível (depósito irregular)
equipara-se ao mútuo, e por este o banco (mutuário) adquire a
propriedade da quantia recebida em depósito. Assim considerando, o
cheque falso é um ato fraudulento montado ‘contra o banco’, e, portanto,
cabe a este suportar-lhe as conseqüências”.

O que se entende, portanto, é que não havendo culpa de ninguém (caso do


falsificador que obtém cheque avulso e o preenche na hora, com assinatura
idêntica à do correntista), o banco deve responder civilmente e ressarcir o
cliente, pois o dinheiro utilizado foi o seu (res perit domino). O cliente é, no
caso, apenas um terceiro, prejudicado pelo crime de falsidade dirigido contra o
banco.
O mesmo se observa, evidentemente, se houve culpa por parte do banco,
quando, por exemplo, a falsificação é grosseira e facilmente perceptível. A
responsabilidade do banco, no entanto, pode ser diminuída em caso de culpa
concorrente da vítima, ou excluída, se a culpa for exclusivamente da vítima. É o
que dispõe, a propósito, a Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal : “O
estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as
hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”
Em resumo, as diretrizes que têm norteado a jurisprudência podem ser
resumidas da seguinte forma:

 quando o correntista não concorreu com o evento danoso, os prejuízos


decorrentes do pagamento de cheques fraudados devem ser suportados
pelo banco;
 provada, pelo banco, a culpa do correntista na guarda do talonário, fica
aquele isento de culpa;
 em caso de culpa concorrente (negligência do correntista, na guarda do
talonário – “culpa in vigilando” – ou ao escolher alguém para guardá-lo –
“culpa in eligendo”, e do banco, no pagamento de cheque com assinatura
grosseiramente falsificada), os prejuízos se repartem;

36
 não provada culpa do correntista, nem do banco, sobre este é que deve
recair o prejuízo.

É de se salientar, no entanto, que com a entrada em vigor do Código de


Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), os bancos em geral, como prestadores
de serviços, passaram a responder pelo pagamento de cheque falso mesmo em
caso de culpa concorrente do correntista, pois o referido diploma admite a
exclusão da responsabilidade do fornecedor apenas em caso de culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiro (art. 14, §3º). Contudo, na fixação da indenização
pleiteada, nos termos do art. 945 do atual Código Civil, deve o juiz levar em
conta eventual culpa concorrente da vítima, reduzindo-a em proporção da
gravidade de sua culpa, confrontada com a do autor do dano.
No tocante aos cartões de crédito, os riscos do negócio correm por conta do
empreendedor e regulam-se pelo art. 14, §3º do Código de Defesa do
Consumidor. Assim, o furto, o roubo ou o seu extravio constituem riscos de
responsabilidade do emissor, que só se exonerará provando a culpa exclusiva
do titular e usuário do cartão de crédito.
Em suma, o risco de aceitar o cartão, sem conferir assinaturas e sem exigir
qualquer outro documento, é do vendedor. Se por falta de cautela acaba
vendendo mercadoria a quem não é o legítimo portador do cartão, torna-se
vítima de estelionato, cujos prejuízos deve suportar. Não há que se falar no caso
em compra e venda, mas em crime. Nesse caso, pode o emissor do cartão (a
operadora do cartão) negar-se a pagar a dívida alegando má utilização do
mesmo. Se, não obstante essa exceção, preferir assumir a dívida por
conveniência do seu negócio, não pode depois transferir o seu prejuízo para o
titular do cartão (particular), pois este não tem nenhum vínculo com o
estabelecimento comercial filiado ao sistema de cartão de crédito (não há,
portanto, responsabilidade contratual nesse sentido).
O mesmo raciocínio se aplica nos casos de compras fraudulentas e saques
criminosos em caixas eletrônicos, tão comuns nos dias atuais, realizados por
quadrilhas especializadas em falsificações e desvio de cartões de crédito ou
eletrônicos. No regime do CDC, os riscos do negócio correm por conta do
empreendedor (os bancos que exploram esse tipo de negócio) que, como
vítimas do ilícito, devem suportar os prejuízos. De sorte que, constatada a
fraude, o consumidor (titular da conta ou cartão) sequer deve ser molestado
com qualquer tipo de cobrança.

b) Dano moral nas atividades bancárias


Tem a jurisprudência reconhecido a reparabilidade do dano moral,
independentemente de eventuais repercussões patrimoniais, decorrente da
devolução de cheque por falta de fundos, quando o motivo não é verdadeiro,
bem como do protesto de título já pago e de outras atividades bancárias lesivas
a clientes e terceiros.
Nesse sentido, não é preciso que o fato desabonador tenha chegado ao
conhecimento de um grande número de pessoas. Basta a simples devolução de
37
um cheque provido de fundos, com a anotação negativa, ou a comprovação de
que o título protestado havia sido pago, para que haja ofensa e, em
conseqüência, dano. Responde, pois, o banco, em caso de devolução do cheque
sem motivo justificável, pelos danos morais causados ao cliente, ainda que não
demonstrado dano patrimonial (nesse sentido: art. 186, CC).
Mas, estando a responsabilidade do banco fundada na culpa presumida ou
na falha do serviço de organização bancária, deve ela ser excluída se a
devolução do cheque foi motivada por fato inteiramente imputável ao cliente,
em razão de saque, por exemplo, ainda que equivocado, de quantia superior
aos fundos existentes, ou de irregularidade no preenchimento da cártula, de
adulteração ou assinatura desconforme do títuto; podendo, ainda, a
responsabilidade ser minorada se de alguma forma houve concorrência de
culpa do cliente, por ter, por exemplo, emitido o cheque com tinta hidrográfica.

c) Danos materiais e morais pela inclusão do nome do devedor em cadastro


de inadimplentes (SPC, SERASA, etc)
O cadastro mantido pelos bancos de dados não passa de um acervo de
informações referentes a devedores inadimplentes, municiados pelos
fornecedores que se viram frustrados pela inadimplência, dados estes que lhes
são disponibilizados para que se acautelem na facilitação de novos créditos.
Assim, a comunicação da inadimplência, quando esta realmente ocorreu,
não constitui nenhum gravame que justifique, por si, pedido de reparação de
danos morais. Porém, ao fazê-lo, o credor deve agir cuidadosamente,
descrevendo as circunstâncias d contrato adimplido e, especialmente, se existe
demanda pendente entre as partes, onde se questiona o obrigação objeto da
controvérsia. Tem-se decidido que constitui ato ilícito a omissão sobre a
existência de litígio em juízo (TJSP, JTJ, Lex, 176:78), pois a informação
impediria a inscrição dos nomes dos autores no cadastro de inadimplentes.
Ocorrendo erro ou dolo de quem municia, ou de quem manipula o arquivo
de informações, passa a haver justa causa para a reparação de danos
patrimoniais ou morais, ou de ambos, ao cliente listado injustamente como mau
pagador. O injusto ou indevido apontamento no cadastro de maus pagadores,
do nome de qualquer pessoa, produz nesta uma reação psíquica de profunda
amargura e vergonha, que lhe acarreta sofrimento e lhe afeta a dignidade. O
dano moral, pois, está implícito, e, por isso, não carece de demonstração.
Mas não caberá indenização por danos morais ou patrimoniais se a inscrição
no serviço de proteção ao crédito decorreu de fato inteiramente imputável ao
próprio devedor. Já se reconheceu que não faz jus à indenização por dano
moral, quem, por negligência, deixa de tomar medida que lhe cabia, para evitar
o apontamento de seu nome.

7.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS, CIRURGIÕES


PLÁSTICOS E CIRURGIÕES-DENTISTAS
a) A responsabilidade civil dos médicos em geral

38
Não se pode negar a formação de um autêntico contrato entre o paciente e o
médico, quando este o atende. Embora muito já se tenha discutido a respeito,
hoje já não pairam mais dúvidas a respeito da natureza contratual da
responsabilidade médica.
Pode-se assim falar, em tese, em inexecução de uma obrigação, se o médico
não obtém a cura do doente, ou se os recursos empregados não satisfizerem.
Entretanto, o fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica
não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa.
É que a responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, conforme se
tenha o devedor comprometido a um resultado determinado ou a simplesmente
conduzir-se de certa forma. É exatamente o que acontece na responsabilidade
do médico, que não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as
regras e métodos da profissão.
Portanto, para o paciente é limitada a responsabilidade contratual médica,
pois o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico
foi inadimplente. Isto se diz, pois a obrigação que tais profissionais assumem é
uma obrigação “de meio” e não “de resultado”. O objeto do contrato médico
não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados
conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com os
conhecimentos científicos existentes. Os médicos serão, pois, civilmente
responsáveis somente quando ficar provada qualquer modalidade de culpa:
imprudência, negligência ou imperícia (responsabilidade subjetiva).
Ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu com culpa, a
teor do estatuído no art. 951 do Código Civil, verbis:

“O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de


indenização devida por aquele que, no exercício de atividade
profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a
morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou
inabilitá-lo para o trabalho”.

No mesmo sentido dispõe o art. 14, §4º do Código de Defesa do


Consumidor: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação da culpa”.
Não se tem considerado como culpável o erro profissional, que advém da
incerteza da arte médica, sendo ainda objeto de controvérsias científicas. É que
a imperfeição da ciência é uma realidade. O erro de técnica, na expressão de
AGUIAR DIAS, é apreciado com prudente reserva pelos Tribunais. Com efeito,
o julgador não deve nem pode entrar em apreciações de ordem técnica quanto
aos métodos científicos que, por sua natureza, sejam passíveis de dúvidas e
discussões. Também não acarreta a responsabilidade civil do médico a
iatrogenia, expressão usada para indicar o dano que é causado por ato médico
em pessoas sadias ou doentes, cujos transtornos são imprevisíveis e inesperados
(falibilidade escusável).

39
Quanto ao erro de diagnóstico, que consiste na determinação da doença do
paciente e de suas causas, tem se entendido que não o mesmo não gera
responsabilidade civil desde que escusável em face do estado atual da ciência
médica e desde não acarrete danos ao paciente. Porém, diante do avanço
médico-tecnológico de hoje, maior rigor deve existir na análise da
responsabilidade dos referidos profissionais quando não atacaram o verdadeiro
mal e o paciente, em razão de diagnóstico equivocado, submete-se a tratamento
inócuo e teve a sua situação agravada, principalmente se se verificar que
deveriam e poderiam ter submetido o seu paciente a esses exames e não o
fizeram, optando por um diagnóstico precipitado e impreciso.
Por fim, se o médico tem vínculo empregatício com um hospital,
integrando sua equipe médica, responde objetivamente a casa de saúde, como
prestadora de serviços, nos termos do art. 14, caput, do CDC. No entanto, se o
profissional apenas utiliza o hospital para internar seus pacientes particulares,
responde com exclusividade por seus erros, afastada a responsabilidade do
estabelecimento.

b) A responsabilidade dos cirurgiões plásticos


No que diz respeito aos cirurgiões plásticos, a situação é outra. A obrigação
que assumem é “de resultado”. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia
estética, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um
problema estético. Interessa-lhes, portanto, o resultado. Se o paciente fica com o
aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a
própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória.
Assim, da cirurgia malsucedida surge a obrigação indenizatória pelo resultado
não alcançado.
Esse é o entendimento firmado, entre outros, pela 3ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, vejamos:
“Cirurgia estética ou plástica – Obrigação de resultado
(responsabilidade contratual ou objetiva) – Indenização – Inversão do
ônus da prova” (REsp 81.101-PR, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU,
31.05.99, RSTJ, 119:290 e RT, 767:111).
A indenização abrange, geralmente, todas as despesas efetuadas (e as
decorrentes de nova cirurgia), danos morais em razão do prejuízo estético e ou
do agravamento da situação, bem como verba para tratamentos e novas
cirurgias, se o caso.
No entanto, em alguns casos a obrigação continua sendo “de meio”, como
no atendimento a vítimas deformadas ou queimadas em acidentes, ou no
tratamento de varizes e de lesões congênitas ou adquiridas, em que se ressalta a
natureza corretiva do trabalho.

c) A responsabilidade dos cirurgiões-dentistas


No que tange aos cirurgiões-dentistas, embora em alguns casos se possa
dizer que a sua obrigação é de meio, na maioria das vezes apresenta-se como
obrigação “de resultado”. Isto porque os processos de tratamento são mais
40
regulares e restritos. A sintomatologia, o diagnóstico e a terapêutica são muito
mais definidos e é mais fácil para o profissional comprometer-se a curar. A
obrigação de resultado torna-se mais evidente quando se trata de colocação de
jaqueta (pivot), de implante de dentes e de colocação de aparelho corretivo, em
que existe uma preocupação estética por parte do paciente.
Ainda assim, aplica-se aqui também o disposto no art. 14, §4º do Código de
Defesa do Consumidor, de sorte que a responsabilidade pessoal do cirurgião-
dentista em geral dependerá da verificação da culpa de sua parte
(responsabilidade subjetiva). Nesse sentido: “Indenização. Prestação de serviço.
Tratamento odontológico. Problema estético. Obrigação de resultado. Imperícia
comprovada. Responsabilidade evidenciada” (TAMG, Ap. 267.169-4-Belo Horizonte,
3ª Câm., j. 25-11-1998).
Da mesma forma, se o dentista tem vínculo empregatício com uma
determinada clínica, integrando sua equipe de profissionais, responde
objetivamente a mesma, como prestadora de serviços, nos termos do mesmo
art. 14, caput, do CDC.

7.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADVOGADOS


O mandato é uma das formas de contrato previstas no Código Civil. O
mandato judicial impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado
perante seus clientes.
No que tange à responsabilidade civil destes profissionais, dispõe o art. 32
do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), que o “advogado
é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”.
Estabeleceu-se, pois, a responsabilidade subjetiva do advogado pelos atos por
ele praticados. É também isso o que dispõe o §4º do art. 14 do CDC, aqui
também aplicável, que condiciona a responsabilização à verificação de culpa do
agente.
A obrigação do advogado se assemelha à do médico, pois não assume ele a
obrigação de sair vitorioso na causa. São “obrigações de meio” as decorrentes
do exercício da advocacia e não “de resultado”. O que lhes cumpre é
representar o cliente em juízo, defendendo da melhor forma possível os
interesses que este lhe confiou. Se as obrigações de meio são executadas
proficientemente, não se lhe pode imputar responsabilidade pelo insucesso da
causa.
O advogado, no entanto, responde pelos “erros de fato” e “de direito”
cometidos no desempenho do mandato. Quantos aos erros de direito, é
necessário que os mesmos sejam graves, para conduzir à responsabilidade do
advogado (ex: desatenção à jurisprudência corrente; desconhecimento de texto
expresso de lei de aplicação freqüente ou cabível no caso; interpretação
abertamente absurda; perda de prazo, etc).
Nesse sentido, não se pode negar que o advogado é o primeiro juiz da causa,
ou seja, a ela cabe o estudo prévio das possibilidades de êxito e eleição da via
adequada. Assim, se escolhida mal a ação, ou se ajuizada ação incabível, é

41
possível seja o advogado incompetente responsabilizado pelos prejuízos
acarretados ao cliente.
O mesmo não se diz no que tange à apresentação de recursos, isto é, não se
pode exigir que o advogado recorra sempre, apenas quando haja probabilidade
de reforma da sentença (cabendo ao cliente a prova de que tal aconteceria).
Incorre, no entanto, em responsabilidade, se deixa de recorrer contrariando os
desejos manifestados pelo cliente. A desobediência às instruções do cliente
sempre pode acarretar a responsabilidade do advogado, já que tem ele o direito
de renunciar ao mandato se com elas não concordar.
Por fim, o advogado, como todo prestador de serviços zeloso e prudente,
não deve sonegar informações ao cliente, devendo mantê-lo atualizado sobre o
andamento da lide (CDC, art. 6º, III). Pode, por isso, ser responsabilizado se, em
virtude de sua omissão, o cliente desistir da ação ou fizer um mau acordo.

7.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS TABELIÃES E


REGISTRADORES
Os casos mais comuns de responsabilidade civil dos tabeliães e registradores
relacionam-se com os cartórios de notas. Segundo MARIA HELENA DINIZ:

“os notários, tabeliães e escreventes de notas assumem obrigação de


resultado perante as pessoas que contratam o exato exercício de suas
funções, tendo responsabilidade civil contratual se não as cumprir. As
funções do notário decorrem de lei; seus deveres são, por isso, legais. A
circunstância de ser o notário um oficial público não atingirá o caráter
contratual de sua responsabilidade (RF, 42:37, 45:510). Além do mais, os
tabeliães responderão perante terceiros: a) pelos erros graves que
cometerem no desempenho de sua função, prejudicando-os, dando
lugar, p. ex., a uma anulação de testamento por falta de formalidades
essenciais (RT, 67:339, 47:723), pois deve ter certo conhecimento de
direito; e b) pelas inexatidões e lacunas dos atos que lavrou, desde
que causem danos a outrem”.

São numerosos, nesse sentido, os casos de indenização por prejuízos


decorrentes de reconhecimento de firmas falsas, quando se trata de falsificação
relativamente grosseira, perceptível a olho nu.
Tendo em vista que a Constituição Federal dispôs em seu art. 236, que os
“serviços notariais e de registro serão exercidos em caráter privado, por delegação do
Poder Público”, não se afasta a responsabilidade do Estado pelas faltas e abusos
que cometam os tabeliães, uma vez que os mesmos se equiparam aos
concessionários e permissionários de serviços públicos (responsabilidade
objetiva - art. 37, §6º, CF).
Nesse sentido, a Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regulamentou o
citado artigo 236, estabeleceu, no tocante à responsabilidade civil dos tabeliães,
em seu artigo 22, que:

42
“os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus
prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia,
assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos
prepostos”.

Portanto, há por parte dos notários, responsabilidade objetiva pelos danos


causados a terceiros, por eles mesmos ou por seus prepostos, havendo, para os
primeiros, ação de regresso contra os prepostos se comprovado dolo ou culpa
destes na prática do ato danoso.
Em suma, a vítima tem a opção de ingressar diretamente contra o Estado,
baseada na responsabilidade objetiva consagrada no art. 37, §6º, da CF, tendo
em vista que a atividade notarial ou de registro é uma longa manus do poder
estatal (delegação), ou apenas contra o notário ou registrador, baseado na
responsabilidade também objetiva, como entendemos, prevista no citado art. 22
da Lei 8.935/94.
2.2.5 A responsabilidade civil decorrente de acidente de trabalho
O contrato de trabalho pode gerar, eventualmente, a responsabilidade do
empregador pelo acidente do trabalho sofrido pelo empregado. Dispõe a
Súmula 299 do Supremo Tribunal Federal: “A indenização acidentária não exclui a
do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”. A atual
Constituição Federal, contudo, no capítulo dos direitos sociais (art. 7º, XXVIII),
assegurou aos trabalhadores a referida indenização, em caso de dolo ou culpa
do empregador, sem exigir que esta seja grave (responsabilidade subjetiva).
Nesse sentido se encontra também a legislação acidentária, tendo em vista
que o art. 31 do Decreto-Lei nº 7.036, de 10 de novembro de 1944, dispõe que “o
pagamento da indenização estabelecida pela presente lei exonera o empregador de
qualquer outra indenização de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que
este resulte de dolo seu ou de seus prepostos” (inobstante não ter o legislador
infraconstitucional se referido à culpa, a jurisprudência tem corrigido sua falha,
inclusive por ser a culpa grave assemelhada ao dolo – a própria Súmula acima
mencionada foi editada para corrigir tal omissão, assim como a Constituição
Federal o fez no artigo citado).
Qualquer que seja, portanto, o grau de culpa, terá o empregador de suportar
o dever indenizatório, segundo as regras do direito civil, sem qualquer
compensação com a reparação concedida pela Previdência Social. Somente a
ausência total de culpa do patrão (em hipóteses de caso fortuito ou força maior,
ou de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro), é que o isentará da
responsabilidade civil concomitante à reparação previdenciária.

7. 5 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA


a) Responsabilidade decorrente do rompimento de noivado
É princípio de ordem pública que qualquer dos noivos tem a liberdade de se
casar ou de se arrepender, a qualquer tempo (desde que antes de celebrado o

43
casamento), ou seja, o consentimento deve ser manifestado livremente, sendo
vedado compelir qualquer deles ao cumprimento da promessa do casamento.
O arrependimento, no entanto, especialmente quando externado sem
motivo justo, pode dar causa a uma ação indenizatória. É sabido que, na
iminência de um casamento, os noivos realizam despesas de diversas ordens
(adquirem peças de enxoval, alugam ou compram bens imóveis e móveis,
adiantam pagamentos de bufês, enfeites de igreja e do salão de festas, etc).
Assim, o arrependimento pode causar inúmeros prejuízos, de ordem
material, ao outro noivo. Se não houve motivo justo para a mudança de atitude,
ter-se-á como ocorrido ato ilícito, surgindo para o lesado o direito de obter a
reparação do dano, com base no art. 186 do Código Civil.
Além dos prejuízos materiais, relativos às despesas pré-nupciais, é também
possível que o rompimento de noivado dê ensejo ao danos morais,
caracterizado pela vergonha, pela frustração de uma expectativa, pelo desgosto,
enfim, pelo sofrimento gerado à vítima (ex: abandono na igreja, antes ou
durante a celebração).
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO assim enumera os três requisitos
essenciais para que haja responsabilidade civil por rompimento de noivado:
 Que a promessa de casamento tenha emanado do próprio
arrependido, e não de seus genitores ou qualquer outra pessoa
próxima;
 Que o arrependido não ofereça motivo justo para sua desistência
(tal como infidelidade, mudança de religião, ruína econômica,
condenação criminal, moléstia grave, etc.);
 Que o rompimento do noivado tem causado danos materiais ou
morais, ou ambos, ao ex-noivo ou ex-noiva.

Trata-se, portanto, de espécie de responsabilidade subjetiva, que depende


da comprovação de falta de motivo justo para o rompimento, ou seja, de que o
ato praticado é ilícito (art. 186 c/c art. 927, ambos do CC).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS


MATERIAIS E MORAIS. ROMPIMENTO DE NOIVADO.
Não comparecimento do noivo ao matrimônio. Dano Moral
configurado. Ausência de comunicação prévia o que evitaria
maiores constrangimentos. Danos Materiais comprovados.
Ausência de impugnação específica. Sentença Mantida. Negado
Provimento ao recurso” (TJRJ, 6ª Câmara Cível, Apelação Cível
nº 0000813-45.2010.8.19.0075, rel. Des. CLAUDIA PIRES DOS
SANTOS FERREIRA, j. 08/11/2011)

“REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS decorrentes de


rompimento de noivado, sem justificativa, estando a apelada
grávida – Namoro que durou aproximadamente sete anos – Data
marcada para o casamento, convites distribuídos, vestido de

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noiva confeccionado e edital publicado – Sentença de procedência –
Recurso do réu improvido” (JTJ, Lex, 178:101)

“Cabe indenização por dano moral e material, pelo rompimento de


noivado e desfazimento da cerimônia de casamento já programada,
sem qualquer motivo justo” (TJSP, Ap. 90.262-4-Ilha
Solteira/Pereira Barreto, 6ª Câmara de Direito Privado, rel.
Testa Marchi, j. 03/02/2000).

RESPONSABILIDADE CIVIL Rompimento de noivado


Desistência do casamento três dias antes da cerimônia. Ação de
indenização por danos morais e materiais. Sentença de procedência.
Desistência do noivo injustificada. Ato ilícito configurado.
Despesas com preparativos. Recibos e notas fiscais que comprovam
os gastos. Indenização por danos materiais exigível. Danos morais
presumíveis. Indenização exigível. Valor corretamente arbitrado.
Inteligência do artigo 944 do Código Civil. Juros de mora que
devem incidir a partir da citação. Apelação desprovida” (TJSP, Ap.
nº 9001024-95.2010.8.26.0506, 4ª Câmara de Direito Privado,
rel. Des. Carlos Henrique Miguel Trevisan, j. 19/04/2012)

“(...) Evidente que o arrependimento, em se tratando de projeto de


casamento, é permitido antes das bodas, até por razões sentimentais
[o desamor]; porém, quando o arrependimento retarda a
decisão de romper o noivado, fazendo-o nas vésperas das
bodas ou até no dia marcado para a festa nupcial, fica
evidenciada uma conduta reprovável ou não admitida no
direito, desde que sem uma base concreta. O desamor, que justifica
a separação em qualquer fase da vida comum, deverá ser
comunicado de forma solidária, para não surpreender aqueles que,
confiantes na firmeza do compromisso, apostam enlace e investem
numerário para concretizar fatos essenciais [compra de enxoval,
aluguel de casa, pagamento de buffet de festa, etc]. Esse assunto
perdeu glamour da polêmica que estigmatiza; é unânime o
entendimento de que é cabível a indenização por danos materiais e
morais. O Direito não admite a desumanidade, embora aceite o
arrependimento do noivo ou da noiva, até porque o amor imposto é
desamor. O princípio constitucional da dignidade [ar. 1º, III]
estabelece diretrizes sociais bem claras em termos de tratamento e
respeito mútuos, de forma que as agressões desnecessárias e
violentas para o contexto da moral padronizada, como despedidas
que humilham e inferiorizam o ego dos ex-amantes, são vistas e
tratadas como ilícitos que originam o dever de compensar
com dinheiro, para que a vítima possa, desfrutando dos
prazeres legítimos pelo consumo da verba, minimizar o
sofrimento imposto. A par disso, a ruptura de um noivado que
repercutiu em investimentos financeiros, enseja, igualmente, a
reparação do prejuízo material, evitando o dano injusto” (TJSP, 4ª
Câmara de Direito Privado, Ap. nº 300.787-4/2, rel. Des. Enio
Santareli Zuliani).

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b) Responsabilidade civil entre Cônjuges
A prática de ato ilícito pelo cônjuge, configurado pelo descumprimento de
dever conjugal (art. 1.566, CC) que acarreta dano ao consorte, levando à
dissolução culposa da sociedade conjugal (separação) ou do vínculo
matrimonial (divórcio) gera responsabilidade civil e impõe o dever de reparar
os prejuízos causados, sejam eles de ordem material, moral ou estética.
Hipóteses de cabimento: adultério: acusar infundadamente e
injuriosamente o outro cônjuge da prática de adultério; esposa que pratica
adultério e registro filho extraconjugal em nome do marido; maus-tratos
corporais (agressões físicas); transmissão de moléstia grave; sucessivas ofensas
e ameaças que levam ao final do casamento e à depressão, etc.

“A Separação consensual, por si só, não induz a concessão de dano


moral. Para que se possa conceder o dano moral é preciso mais que
um simples rompimento da relação conjugal, mas que um dos
cônjuges tenha, efetivamente, submetido o outro a condições
humilhantes, vexatórias e que lhe afronte a dignidade, a honra e o
pudor” (TJRJ, Ap. 20000.001.19674, 2ª Câmara de Direito
Privado, rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 10/04/2001).

“As consequências psicológicas do adultério – que foi divulgado,


inclusive no ambiente de trabalho do varão – não podem ser
ignoradas pelo Judiciário, a quem compete atribuir um valor
pecuniário para amenizar o sofrimento experimentado pela vítima.
A indenização ora fixada (R$ 50.000,00) não cobre apenas os danos
pelo adultério ou pelo fim do matrimônio. Visa, acima de tudo, a
reparação pela perda da paternidade da criança” (TJSC, Ap.
2009.005177-4, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Luiz
Fernando Boller, Revista Consultor Jurídico, 10/09/2011).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E


MATERIAIS - DEVER CONJUGAL DE FIDELIDADE -
INOBSERVÂNCIA - FILHO CONCEBIDO FORA DO
CASAMENTO - PATERNIDADE BIOLÓGICA - VERDADE
OMITIDA - DANOS MORAIS - PEDIDO PROCEDENTE -
DECISÃO MANTIDA” (TJMG, Apelação Cível
1.0024.05.890290-9/002, 16ª Câmara Cível, rel. Des.
FRANCISCO BATISTA DE ABREU)

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS PELA OCULTAÇÃO DA


VERDADE QUANTO À PATERNIDADE BIOLÓGICA. A
esposa infiel tem o dever de reparar por danos morais o
marido traído na hipótese em que tenha ocultado dele, até
alguns anos após a separação, o fato de que a criança
nascida durante o matrimônio e criada como filha biológica
do casal seria, na verdade, filha sua e de seu cúmplice. De

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fato, a violação dos deveres impostos por lei tanto no casamento
(art. 1.566, CC 2002), como na união estável (art. 1.724, CC
2002), não constitui por si só, ofensa à honra e à dignidade do
consorte, apta a ensejar a obrigação de indenizar. Nesse contexto,
perde importância, inclusive, a identificação do culpado pelo fim da
relação afetiva, porquanto deixar de amar o cônjuge ou
companheiro é circunstância de cunho estritamente pessoal, não
configurando o desamor, por si só, um ato ilícito (arts. 186 e
927 do CC 2002) que enseje indenização. Todavia, não é
possível ignorar que a vida em comum impõe restrições que
devem ser observadas, entre as quais se destaca o dever de
fidelidade nas relações conjugais (art. 231, I, CC 1916 e art.
1.566, I, CC 2002), o qual pode efetivamente, acarretar danos
morais. Isso porque o dever de fidelidade é um atributo de quem
cumpre aquilo a que se obriga, condição imprescindível para a boa
harmonia e estabilidade da vida conjugal. Ademais, a imposição
desse dever é tão significativa que o CP já considerou o adultério
como crime. Além disso, representa quebra do dever de
confiança a descoberta, pelo esposo traído, de que a criança
nascida durante o matrimônio e criada por ele não seria sua
filha biológica. O STF, aliás, já sinalizou acerca do direito
constitucional à felicidade, verdadeiro postulado
constitucional implícito, que se qualifica como expressão de
uma ideia-força que deriva do princípio da essencial
dignidade da pessoa humana (RE 477.554 AgR-MG, 2ª
Turma, DJe 26/8/2011). Sendo assim, a lesão à dignidade humana
desafia reparação (arts. 1º, III, e 5º, V e X, da CF), sendo
justamente nas relações familiares que se impõe a necessidade de
sua proteção, já que a família é o centro de preservação da pessoa e
base mestra da sociedade (art. 226, CF). Dessa forma, o abalo
emocional gerado pela traição da então esposa, ainda com a
cientificação de não ser o genitor da criança gerada durante a
relação matrimonial, representa efetivo dano moral, o que impõe o
dever de reparação dos danos acarretados ao lesado a fim de
restabelecer o equilíbrio pessoal e social buscado pelo direito, à luz
do conhecido ditame neminem Iaedere. Assim, é devida a
indenização por danos morais, que, na hipótese, manifesta-se in re
ipsa” (STJ, 3ª Turma, rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j.
04/04/2013)

c) Responsabilidade dos pais por abandono afetivo


Entre os deveres decorrentes do poder familiar encontra-se o dever dos
pais de ter os filhos em sua companhia, exercendo a guarda unilateral ou
compartilhada, e de dirigir-lhes a criação e a educação (art. 1.634, CC). É
encargo que compete aos genitores, mesmo que separados.
A Constituição Federal (art. 227) e o ECA acolheram a doutrina da
proteção integral, ou seja, as crianças e adolescentes foram colocados a salvo de
toda forma de negligência, o que as transforma em sujeitos de direito, com

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enorme número de garantias e prerrogativas. Os responsáveis por dar
efetividade a esse leque de garantias, segundo o texto constitucional, são a
família, a sociedade e o estado. O ECA identifica, entre os direitos fundamentais
dos menores, seu desenvolvimento sadio e harmonioso (art. 7º), garantindo-lhes
ainda o direito de serem criados e educados no seio de sua família (art. 19).
Com base nisso, defende boa parte da doutrina, ainda com pouco eco na
jurisprudência, que haveria para os pais o dever de criar e educar os filhos sem
lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade.
Esta é a chamada paternidade responsável. Assim, a convivência dos pais com
os filhos não seria apenas um direito, mas um dever. Não há simples obrigação
de visitar, mas de conviver.
O que se afirma é que o distanciamento da figura paterna ou materna
pode produzir sequelas de ordem emocional e pode comprometer o sadio
desenvolvimento da criança ou adolescente. O sentimento de dor e abandono
pode deixar reflexos permanentes, sendo estes passíveis de reparação. O
abandono parental, portanto, deve ser entendido como uma lesão
extrapatrimonial a um interesse jurídico tutelado, causada por omissão do pai
ou da mãe no cumprimento do exercício do poder familiar, o que configura um
ato ilícito, fato gerador de obrigação indenizatória. Nesse sentido são as
decisões que seguem:

“Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai


desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente
após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos
irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo
psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido
para este fim. Apelação com revisão 5119034700” (TJSP, Rel. Des.
CAETANO LAGRASTA, j. 12.8.2008)

“Indenização. Danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da


dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A
dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que
o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral
e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da
dignidade da pessoa humana” (TJMG, Proc. 2.0000.00.408550-
5/00, Rel. Des. UNIAS SILVA, j. 1.4.2004)

“Indenização. Danos morais. Relação paterno-filial. Ausência de


prova de violação ao princípio da dignidade da pessoa
humana e ao princípio da afetividade. Improcedência dos
pedidos. Não se nega que a dor sofrida por um filho, em virtude do
abandono paterno, quando este o priva do direito à convivência, ao
amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro
nos princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade.
Não restando demonstrado nos autos que a autora tenha

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sido abandonada por ser pai, sem ao menos este tentar uma
aproximação ou um contato familiar, é de se julgar
improcedentes os pedidos de danos morais” (TJMG, Rel.Des.
UNIAS SILVA, Apel. 10479.06.112320-0/001, j. 18.3.2008).

O STJ, no entanto, nos autos do REsp nº 1.159.242 – SP, rel. Min. Nancy
Andrigui, j. 24/04/2012), fixou entendimento no sentido de que para que o
abandono afetivo se caracterize, os atos pelos quais ele se exterioriza não
podem ser genéricos, mas, sim, concretos, tais como: 1º) Aquisição de
propriedades, por simulação, em nome dos outros filhos; 2º) Desatendimento a
reclamações do filho prejudicado quanto a essa forma de aquisição disfarçada;
3º) Falta de carinho, afeto, amor e atenção, apoio moral, falta de ajuda na escola,
cultural e financeira, comprovadamente dadas aos outros filhos; 4º) Falta de
auxílio em despesas médicas, escolares, abrigo, vestuário e outras, auxílio este
sempre dado aos outros filhos; 5º) Pagamento de pensão somente por via
judicial, sem visitas regular e convívio familiar com o filho reconhecido.

BIBLIOGRAFIA

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Azevedo LTDA.

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