BOLILLA 7

1. Distintos sentidos de la expresión “fuentes del derecho”. Fuentes

formales y materiales. Pociones de Cueto Rúa y Alf Ross. –
Fuentes del Derecho. – orígenes del derecho, como nace.
Criterios. –
1) Fuentes del Derecho como modos de creación: postura clásica, en
los principios del derecho romano, cuando comienza la era cristiana
invade Britania e impone el derecho no escrito. Separación en dos
sistemas jurídicos, Sistema Continental Europeo: derecho romanista
escrito y con principal fuente la ley; Sistema Anglosajón: el common law,
derecho no escrito y con principal fuente la costumbre, hoy en día
comparte jerarquía con la jurisprudencia.

Fuentes formales. – con influencia directa sobre la creación de una ley.

Fuentes materiales. – con influencia indirecta de la costumbre,
jurisprudencia y doctrina, pero sometidas a las fuentes formales.

2) Fuentes del Derecho como factores extra jurídicos: para Savigny, la

principal fuente de derecho era la costumbre, que hacía que cada pueblo
construyese su derecho basándose en su historia, cultura, lenguaje, el
llamado folclore.

3) Fuentes del Derecho como fundamento de validez: para Kelsen, no

había que separar las fuentes, ya que el sentido fuente es concepto de
validez, que la norma tiene fuente de validez en otra norma de mayor
jerarquía, es decir, superior a ella.

4) Posición de Julio Cueto Rúa: el jurista argentino, decía que todas las
fuentes son formales y materiales al mismo tiempo, la ley es fuente
formal pero a la vez material, como las leyes viejas, que influyen
indirectamente; la costumbre es material pero a veces, donde la ley es
insuficiente, se convierte en formal; la jurisprudencia es material, pero
pasa a ser formal cuando los jueces dan sentencia mediante fallos; y la
doctrina es material, pero se convierte en formal cuando no hay ley que
ampare.

5) Posición de Alf Ross: para este exponente, había otros análisis de las
fuentes del Derecho y las separa en. – fuentes totalmente objetivadas,
que son las que se encuentran creadas y el juez solo debe aplicarlas,
como las leyes; las fuentes parcialmente objetivadas, donde el
intérprete debe interpretarlas para aplicarlas, como la costumbre y la
 jurisprudencia; y, por último, las fuentes no objetivadas, que son las
que no están creadas y el intérprete debe crearlas, como las doctrinas.

2. Legislación. Concepto en sentido formal y material. Clasificación

acerca de la ley. - Antecedentes históricos del Derecho escrito.

Legislación. – en sentido amplio, es el ordenamiento jurídico, y en sentido

estricto es un conjunto de leyes que emanan del poder legislativo, es un
proceso legislativo.
En Argentina tenemos una república democrática con división de poderes, en el
poder legislativo, dos cámaras, una de los representantes de las provincias, los
senadores; y los diputados que son los representantes de todo el pueblo.
El proceso legislativo comienza con. –
1) Proyecto; el pueblo mediante una iniciativa popular, o diputados y
senadores, o el poder legislativo, presentan un proyecto de ley, el cual se
analiza en comisiones y entra en recinto.
2) Debate y sanción; ingresa a la cámara de diputados, se debate y vota, si
consigue la media sanción, pasa la cámara de senadores, se debate y vota, si
se consigue la otra media sanción, pasa a ser sancionada.
3) Promulgación o veto; pasa al poder ejecutivo donde la veta por completo,
parcialmente o la promulga.
4) Publicación, la ley es publicada en el boletín oficial, a partir de cuatro días
sancionada la ley, pasa a ser obligatoria.
Concepto en sentido formal y material. – la ley en sentido formal, es cuando
siguió los procedimientos establecidos por constitución para su creación; y en
sentido material, es cuando no ha seguido los procedimientos porque no
emana del poder legislativo, pero tiene contenido jurídico, es obligatoria y
general, como un decreto.
Clasificación de las leyes. – amplio y estricto; material y formal; rígidas, no
dejan margen de aplicación y flexibles, si dejan margen de aplicación;
imperativas, no puede dejarse de la voluntad de partes, se cumplen si o si y
supletorias, suplen la ausencia de la voluntad de las partes; anteriores y
posteriores, la última prevalece o deroga la ley anterior.
Antecedentes históricos del Derecho escrito. –
 Mores Maiodum.
 Leyes regias.
  La ley de las XII tablas: se basó en la lucha entre plebeyos y patricios,
donde funcionarios escriben una compilación de acciones entablas, para
ser consultadas y que sea equitativo.
 Edicto del pretor: los pretores eran funcionarios judiciales que, además,
legislaban, imponiendo formas de solucionar futuros conflictos, cada
pretor continuaba con la labor del anterior.
 Constituciones imperiales: el emperador era en el dictaba constituciones
en los imperios.
 Ley de citas: el emperador adoctrinaba para que permitiera a ciertas
personas, que su opinión tenga la misma fuerza que la de él, “las de
estos 5 tiene más fuerza que los otros”.
 Corpus Iuris Civilis: Justinario, encomienda a los estudiosos del derecho
a ordenar. Se dividió en, Codex, recopilación de códigos hermogeniano,
tegodosiano y gregoriano; digesto, las doctrinas y las opiniones;
institutas, el manual de la enseñanza del derecho; el nuevo código, las
constituciones hasta el momento; y las novelas, las nuevas
constituciones imperiales.

3. Codificación. Diferencias con la Recopilación. Ventajas e

inconvenientes. Polémica sobre la codificación. Repercusiones en
nuestra doctrina. –

Recopilación. – se basa en un criterio cronológico, se agrupan las normas por

fechas y se incorporan a un cuerpo normativo.
Codificación. – se basa en un criterio sistemático, se vinculan las normas
jurídicas con otras para poder formar un sistema, es decir, un todo, como un
código.
Ventajas e inconvenientes. – polémica sobre la codificación en Alemania,
entre Savigny y Thibaut.
En 1814, surgió la duda de qué hacer con el derecho alemán, ya que cada
región era soberana, Savigny, decía que cada pueblo construye su propio
derecho, que no quería codificar, sino hacer una revisión, y Thibaut, decía que
había que codificar para poder unificar la nación, con el código civil francés.
La postura de Savigny triunfo, en 1900 nació el código civil alemán, se terminó
en 1896, pero fue revisado nuevamente; este código no tenía nada que ver con
la escuela histórica, solo se logró su retraso.
Repercusiones en nuestra doctrina. – en Argentina, Alberdi presento su
proyecto de constitución, ya que entendía que no podíamos codificar porque el
país no tenía un formato definido; Dalmasio Velezsarfield, entendía que había
que codificar, ya que traería progreso jurídico. Triunfo la postura de
Velezsarfield, ya que su proyecto de código civil se aprobó a libro abierto, bajo
la ley 340, y comenzó a regir el 1 de mayo de 1871. “Se dice que la codificación
fosilizo el derecho argentino”.