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artículo de reflexión rML año xv nº1,2009 38

proceso penal

El acceso a la prestó la atención sanitaria cuestionada1. Por


ello, cualquiera de las partes en un proceso
penal requieren contar con la historia clínica,

historia clínica o una copia fidedigna de la misma, para es-


tructurar y respaldar el arsenal probatorio que

en el proceso
fundamentará su pretensión acusatoria o de-
fensiva en el juicio oral. En la práctica se está
observando que las instituciones prestadores

penal acusatorio del servicio de salud encargadas de la custo-


dia de la historia clínica ante el requerimiento
que les hace la Fiscalía General de la Nación,

1
están suministrando a dicho órgano copia de
la misma, pero no sucede igual respecto del
ISABEL ESCOBAR BUSTAMANTE*
profesional que está siendo investigado, pues
HAROLD MAURICIO HERNÁNDEZ BELTRÁN** ni al él ni a su defensor se les posibilita obte-
ner legítimamente copias de dicho documen-
to al ser éste por ley un documento sometido
a reserva.

II. LA HISTORIA CLÍNICA


I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA A. CONCEPTO: Conforme a la Resolución
Con la entrada en vigencia del nuevo siste- 1.995 de 1999 del Ministerio de Salud, me-
ma procesal penal de tendencia acusatoria, es diante la cual se establecieron las normas para
importante cuestionarnos por las consecuen-
cias que en el ámbito de los procesos penales
Es innegable el manejo de las historias clínicas, se puede
definir la historia clínica como el expedien-
de responsabilidad médica tendrá este modelo. que el te formado por el conjunto de documentos
En este sentido, estimamos trascendental abor- en los que se efectúa el registro obligatorio
dar los efectos que este cambio acarrea frente documento más del estado de salud, los actos médicos y de-
a la historia clínica como elemento probatorio importante que más procedimientos ejecutados por el equi-
esencial en esta clase de procesos. Es innegable po de salud que interviene en la atención de
que el documento más importante que se pue- se puede aportar un paciente, siendo un documento privado,
de aportar a un juicio de responsabilidad médi-
ca es la historia clínica del paciente. En efecto,
a un juicio de obligatorio y sometido a reserva, por lo cual
únicamente puede ser conocido por terceros
la historia clínica es el mejor documento para responsabilidad previa autorización del paciente o en los casos
comprobar una posible negligencia sanitaria, previstos por la ley.” Forman asismismo parte
pero también es cierto, que es el mejor medio médica es la de la historia clínica los anexos de la misma,
de defensa para que el médico pueda demos- historia clínica es decir, todos aquellos documentos que sir-
trar la inexactitud de las bases de la acusación ven como sustento legal, técnico, científico
contra él presentada, por lo que permite des- del paciente. y/o administrativo de las acciones realizadas
virtuar los argumentos incriminatorios que al usuario en los procesos de atención.
se presentan en una denuncia o en una im-
putación contra el profesional de la medicina B. EL SECRETO PROFESIONAL Y LA
o contra cualquier miembro del equipo que RESERVA DE LA HISTORIA CLÍNICA. Por otra
parte, la historia clínica, por disposición legal
(Cfr. Ley 23 de 1981, artículo 34 y Resolución
* Abogada especialista en Derecho Penal.
** Abogado Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales.
1.995 de 1999, artículo 1°) está sometida a
Abogados asesores Sociedad Colombiana de Anestesiología reserva, lo que implica, de una parte que el
y Reanimación.
Regional Antioquia - División Jurídica Penal. acceso a la misma está restringido, y de otra,

☞☞ Recibido para publicación: Agosto 15 de 2008


Aceptado para publicación: Septiembre 6 de 2008 1 BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del
médico. Barcelona (España). J.M. Bosch, 2.003. p. 234.

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proceso penal

que respecto de quienes han accedido a ella, en


razón de su labor de atención como parte del
equipo de salud, se impone una obligación de
preservar dicha reserva, en últimas de guardar
secreto profesional.
Ahora bien, el secreto profesional de acuer-
do con lo dispuesto por la misma Constitución
Política, en su artículo 74, es inviolable, signi-
ficándose con ello, que no es siquiera optativo
para el profesional vinculado por él, revelarlo
o abstenerse de hacerlo. La inviolabilidad del
secreto profesional, exceptuado sólo en los
casos señalados en la Ley 23 de 1981, artículo
382, cobija el contenido de la historia clínica, de
lo cual se establece que el acceso a la misma
es restringido, por tanto, la historia clínica, su
contenido, los informes y sus anexos, por ser
sujetos a reserva, sólo pueden ser conocidos
por el paciente, por el equipo médico y auxiliar
que lo está tratando o atendiendo, y excepcio-
nalmente por las autoridades sanitarias, judi-
ciales o administrativas en los casos de ley.

C. LA HISTORIA CLÍNICA COMO DOCUMENTO


PROBATORIO. Ahora bien, al definir la historia
clínica como un documento, ello indica que presume no realizado, aunque pueda ello des-
sirve como medio para acreditar la relación es- virtuarse al demostrarse por otros medios pro-
tablecida entre el médico y el paciente o entre batorios que sí se ha efectuado.
la institución prestadora de servicios de salud Como al inicio se señalaba, en los procesos
y el paciente. Y en este sentido, se configura de responsabilidad por el acto médico, la his-
como medio de prueba, no sólo del nacimiento toria clínica se constituye en el elemento más
y existencia de esa relación, sino también del importante sobre el cual se analiza en todos sus
desenvolvimiento o desarrollo de la misma, aspectos dicho acto. En efecto, a partir del do-
por que en ella deben consignarse en forma cumento que contiene la historia clínica en los
íntegra, cronológica y oportuna el diagnóstico, procesos por responsabilidad médica se prac-
el tratamiento, los procedimientos médicos, tican otra serie de medios de prueba, como
las prescripciones y en general todo dato de la son los dictámenes médico-legales, las pruebas
evolución del paciente y de la rehabilitación de periciales, los conceptos técnicos de especialis-
la enfermedad. Por tal razón, en la historia clí- tas y las declaraciones testimoniales de otros
nica han debido quedar consignados todos los miembros del equipo de salud, de allí que será
aspectos referentes al diagnóstico y la atención; prácticamente imposible realizar esa actividad
pues lo que allí queda plasmado es el reflejo de probatoria si no se cuenta con la historia clí-
la actividad médica y, lo allí no consignado, se nica, lo que es importante tanto para la inves-
tigación que debe adelantar la Fiscalía, como
2 Ley 23 de 1.981, artículo 38. Teniendo en cuenta los con-
sejos que dicte la prudencia, la revelación del secreto profesional se para la actividad que ha de llevar la defensa del
podrá hacer:
“a) Al enfermo en aquello que estrictamente le con cierna y le con- profesional de la salud.
venga;
“b) A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento;
“c) A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de III. LAS PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL
edad o personas mentalmente incapaces;
“d) A las autoridades judiciales o de higiene o salud; DE TIPO ACUSATORIO
“e) A los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o en-
fermedades graves infecto – contagiosas o hereditarias, se ponga en Las pruebas en el proceso penal, como en
peligro la vida de su cónyuge o de su descendencia.” todo proceso, tienen como finalidad primor-

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Las pruebas en
el proceso penal,
como en todo
dial servir de fuente de conocimiento del he-
cho pasado que se investiga. Lo que en el plano
proceso, tienen Nación; la controversia probatoria; hacer com-
parecer en el juicio oral a los testigos y peritos,
estrictamente judicial ha de posibilitar al juez como finalidad y ejercer el derecho de impugnación.
acceder al conocimiento de lo por él descono- De tal suerte que, si bien a quien compete
cido, por ser un hecho pasado o una realidad primordial servir probar la existencia de la infracción penal y la
ya ocurrida respecto de la cual no ha tenido de fuente de responsabilidad de los investigados, como ele-
percepción directa alguna. Serán las pruebas, mentos de la acusación es a la Fiscalía, en otras
practicadas con la inmediación del juez, las que conocimiento del palabras, la carga de la prueba de la acusación
posibilitarán la reconstrucción de ese evento
acaecido en el pasado, para de allí establecer
hecho pasado que le corresponde a ella; de similar forma, la de-
fensa ha de estar en igualdad de condiciones
como realidad probada la existencia o no de se investiga. Lo para procurarse las pruebas defensivas necesa-
una conducta punible y la responsabilidad o rias y suficientes para desvirtuar o atacar dicha
no, por la misma, de quien es procesado, sea que en el plano acusación. Por tanto, la labor de la defensa no
autor o partícipe. En tal sentido, es de resal- estrictamente se reduce a una mera actividad de contradic-
tar que en el proceso penal acusatorio sólo las ción en el juicio oral, sino que, previo al juicio
pruebas aducidas y practicadas en el juicio oral judicial ha de ha de contar con la oportunidad de estructurar
– salvo la prueba anticipada y la de referencia
tendrán el valor probatorio necesario para ser-
posibilitar al probatoriamente sus argumentos defensivos y
para ello, es obvio, debe contar con las mismas
vir de fundamento a la decisión judicial, bien juez a acceder oportunidades que el órgano acusador en acce-
sea de absolución o de condena3. der al conocimiento de todos y cada uno de los
Por otra parte, igualmente ha de ponerse de
al conocimiento elementos de prueba. (Principio de igualdad de
presente que en el nuevo sistema procesal acu- de lo por él armas que es pilar fundamental en un proceso
satorio la defensa en lugar de seguir invocando penal acusatorio).
o solicitando la práctica de pruebas tendrá, al desconocido, Así pues, si la investigación que adelante la
menos en la etapa previa al juicio, la necesidad
y obligación funcional de realizar su propia in-
por ser un hecho Fiscalía en la etapa previa al juicio ha de ir en-
caminada a soportar probatoriamente la acu-
vestigación4; con lo cual, se verá abocada ne- pasado o una sación, la función de la defensa, en esa misma
cesariamente a obtener los medios probatorios etapa, ha de encaminarse a evitar la construc-
que quiera y pueda hacer valer en el juicio y
realidad ya ción de esa imputación acusatoria, lo que sólo
que sean útiles a su misión de defensa. La de- ocurrida respecto puede lograr si es capaz de encontrar elemen-
fensa será entonces un órgano investigador tos probatorios o argumentos que le permitan
y, para el efecto, el imputado y su defensor, pre- de la cual no ha anticipar la confrontación en el juicio oral y
via y debidamente acreditados, deberán gozar
de igualdad de oportunidades de acceso a los
tenido percepción cuenta con las posibilidades para acceder en
igualdad de oportunidades a dichos elementos
medios de prueba, entre ellos a la historia clí- directa alguna. de forma tal que la defensa pueda igualmente
nica y a los sitios o lugares donde ésta pueda armarse y prepararse previo a la contienda.
encontrarse o ser producida5, así como, podrá
la defensa hacer entrevistas e interrogatorios IV. EL CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUN-
particulares. DAMENTALES: DERECHO A LA INTIMIDAD -
En tal sentido, el artículo 125 de la Ley 906 DERECHO A LA DEFENSA
de 2004 (Código de Procedimiento Penal para A partir de lo expuesto en precedencia, se
el Sistema Acusatorio) prevé dentro de las atri- puede concluir que mientras la disposición
buciones “especiales” de la defensa, entre otras: normativa que consagra la reserva de la his-
el conocimiento de los elementos y materiales toria clínica propende por la materialización
probatorios, la evidencia física e informaciones del derecho a la intimidad del paciente, de la
de que tenga noticia la Fiscalía General de la misma manera dificulta el derecho de defensa
e igualdad del profesional de la salud en contra
3 Cfr. Al respecto, GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio. Aproxima- del cual se inicia una investigación por su ac-
ción al sistema acusatorio. Bogotá: Gustavo Ibáñez 2003. pp. 70 y
102. tuar médico, pues es claro que su proceder está
4 En similar sentido se manifiesta JARAMILLO DÍAZ, Juan Gui- respaldado por lo consignado en la historia, a
llermo. Op. cit.. p. 22.
5 Cfr. ibídem p. 22. la cual en el orden actual de cosas sólo tiene

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por ley acceso el paciente, pero como se anotó


antes, igualmente se le está dando acceso al bi-
nomio Fiscalía-Policía Judicial y no al binomio
Imputado-Defensor.
En primer lugar, el derecho a la intimidad es
uno de esos derechos que por su contenido es
considerado fundamental, esto es, que como
esencial a la persona es inherente a la misma
y por tanto inalienable, en cuyo contenido se
concretan los imperativos de dignidad, igual-
dad y libertad, cuya satisfacción corresponde al
Estado Social de Derecho.
En efecto, con la consagración del artículo
15 de la Constitución se establece un derecho
fundamental que se encuentra destinado a sal-
vaguardar la intimidad de la persona, pero que,
según ese orden de ideas puede ser restringido
o limitado en la forma que la ley lo establezca
en ciertas circunstancias y ciertos presupues-
tos, sin desconocer, claro está, los principios
orientadores de nuestro ordenamiento jurídico
consagrados en nuestra Constitución.
En cuanto al derecho a la intimidad y en rela-
ción con el específico punto del carácter reser-
vado de la historia clínica, la Corte Constitu-
cional, en la Sentencia T 158 de 1994, expresó:
“ No se puede poner en conocimiento de terce-
ros la información reservada del respectivo pa- la historia clínica del paciente como elemen-
ciente, a quienes no está autorizado conocerla, to necesario para estructurar su defensa; ele-
en los términos de los artículos 15 de la Carta mento al cual si se le está dando acceso al ente
y 34 de la Ley 23 de 1981, pues la violación de investigador representado por el binomio Fis-
la reserva a la que está sometida la información calía-Policía Judicial. Por esto es preciso esta-
contenida en la historia clínica vulnera en ese blecer un equilibrio entre ambos derechos que
evento el derecho a la intimidad personal del permita respetar la libertad y la dignidad de los
paciente”. pacientes tanto como el derecho a la defensa e
De otro lado, es importante anotar que el igualdad del profesional de la salud implicado.
derecho de defensa y de igualdad tienen el Para lograr solucionar este conflicto se cuen-
carácter de derechos fundamentales, que en ta con la herramienta planteada por la doc-
su desarrollo tocan de manera directa con la trina constitucional del denominado “Test de
consagración de la dignidad humana y que por Proporcionalidad”, el cual está compuesto por
vincularse en los procesos penales con el dere- “tres conceptos parciales: la adecuación de los
cho fundamental a la libertad de las personas, medios escogidos para la consecución del fin
debe tenerse especial cuidado en la aplicación perseguido, la necesidad de la utilización de
y legitimidad de las normas que lo limiten o esos medios para el logro del fin (esto es, que
vulneren para su ejercicio pleno. no exista otro medio que pueda conducir al fin
A partir de lo anterior, se revela la existencia y que sacrifique en menor medida los princi-
de un conflicto entre derechos fundamenta- pios constitucionales afectados por el uso de
les, por un lado, el derecho a la intimidad del esos medios) y la proporcionalidad en sen-
paciente y, por otro, los derechos de defensa tido estricto entre medios y fin, es decir, que
e igualdad del profesional investigado refleja- el principio satisfecho por el logro de este fin
do en la dificultad de este último de acceder a no sacrifique principios constitucionales más

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de material probatorio, tanto para la defensa


El conflicto como para la Fiscalía, con la preservación de
planteado entre derechos y garantías constitucionales; puesto
que la afectación de derechos fundamentales
el derecho dentro del proceso penal se encuentra someti-
fundamental da al principio de reserva judicial.
Lo anterior da pie para considerar la posibili-
a la intimidad dad de levantar la reserva de la historia clínica
a efectos de garantizar el ejercicio legítimo de
del paciente y otro derecho fundamental de igual jerarquía
garantizado con constitucional, como lo es el derecho de defen-
sa. Esta consideración permite que se revise la
la reserva de la disposición relativa a la reserva de la historia
historia clínica clínica y las personas respecto de las cuales
puede levantarse por considerar que la finali-
y los derechos dad legislativa en ella contenida desconoce a la
luz de un nuevo sistema procesal penal, uno o
fundamentales varios derechos fundamentales, determinando
a la defensa y a que no existe una relación razonable entre los
fines y los medios.
la igualdad del La propuesta que se plantea a partir de este
profesional de la análisis parte del supuesto de que el conflicto
que se presenta entre derecho a la intimidad y
salud involucrado, derechos a la defensa y a la igualdad, si bien es
complejo no es en todo caso insuperable en el
dentro del entendido que, dicho deber de reserva se levan-
sistema procesal te sólo respecto de ciertas personas y sólo res-
importantes”.6 Igualmente no puede olvidar- pecto de una finalidad puntual, cual es el ejerci-
se el criterio de la razonabilidad que opera en penal acusatorio cio pleno del derecho de defensa. Nuevamente,
los conflictos de intereses constitucionales, está llamado a se reitera, dicha extensión o levantamiento de
entendiendo por razonabilidad el criterio de la reserva debe entenderse en sentido restringi-
conveniencia de una determinada acción en ser resuelto por el do por tratarse de una excepción (en todo caso
parcial) a un derecho fundamental en razón de
las circunstancias especiales que ameriten una
conducta.
juez de control de otro también de carácter fundamental.
El conflicto planteado entre el derecho fun- garantías. Pues bien, en un proceso penal de corte acu-
damental a la intimidad del paciente y garan- satorio, donde la defensa ha de adelantar en la
tizado con la reserva de la historia clínica y fase previa al juicio oral su propia investigación,
los derechos fundamentales a la defensa y a la en los procesos por responsabilidad médica ha
igualdad del profesional de la salud involucra- de contarse con la posibilidad de acceder tem-
do, dentro del sistema procesal penal acusato- pranamente a la historia clínica que contiene
rio está llamado a ser resuelto por el juez de todos los datos referentes a la atención del acto
control de garantías, en tanto este es el órgano demandado o investigado, para poder solicitar,
que tiene como una de sus funciones la protec- por ejemplo, conceptos técnicos y periciales, de
ción de garantías fundamentales que pueden la atención, y de tal forma, preparar una ade-
verse afectadas con el ejercicio del poder de cuada defensa. De no ser ello así, se dificultaría
instrucción7; en tal sentido, el juez de garan- ostensiblemente la función de defensa, puesto
tías deberá ponderar las necesidades de acopio que, al no poder conocer anticipadamente, el
medio de prueba más importante en el debate,
6 Cfr. Sentencia C-1410 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz. su labor quedaría en un plano de desigualdad
7 Cfr. APONTE , Alejandro. Manual para el juez de control de
garantías. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 2004, p. 22
con respecto a la función de la acusación, que
al tener dicho acceso desde el inicio de su in-

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elemento de juicio en los procesos de respon-


sabilidad penal médica. Para tal efecto, consi-
deramos que el defensor ha de solicitar ante
el juez de control de garantías una audiencia
preliminar para que éste autorice el acceso a la
historia clínica y consecuentemente el levanta-
miento de la reserva sobre la misma.
Por otra parte y en tanto la Fiscalía Gene-
ral de la Nación en el nuevo esquema procesal
penal ya no posee funciones judiciales, enten-
demos que como órgano investigador también
ha de acudir ante el juez de control de garantías
para obtener acceso legítimo, legal y regular a
la historia clínica, por lo que consideramos que
no es legal ni regular que este órgano solicite a
la institución prestadora del servicio de salud
copia de la historia clínica sin mediar ningún
control por parte del juez constitucional para la
afectación al derecho a la intimidad del pacien-
te que se encuentra en juego. De lo contrario,
podría entenderse que al no ser regular el acce-
so a este documento como elemento material
probatorio quedaría afectado por un vicio de
ilegalidad, vicio que a voces del artículo 23 de
vestigación podría hacer evaluar la misma por
auxiliares expertos que le informarán adecua-
El que la la Ley 906 de 2004 se extendería a las pruebas
que de él se deriven.
damente de todo su contenido y le indicarían defensa no
cómo explotarla en beneficio de la acusación. BIBLIOGRAFÍA
Así pues, el que la defensa no pueda acce-
pueda acceder AGUIAR – GUEVARA, Rafael. Tratado de derecho médico.
der a la historia clínica, sino sólo hasta el juicio a la historia Caracas: Legis, 2001.
APONTE, Alejandro. Manual para el juez de control de ga-
significa una ostensible desventaja en la prepa-
ración del mismo. Siendo ello así, se observa clínica, sino rantías. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 2004.
BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del
en forma clara la desigualdad en que se ve-
ría la defensa en relación con la acusación, lo
sólo hasta el médico: Enfoque para el siglo XXI. Barcelona (España): J.M.

que incide en forma directa en el derecho de juicio significa Bosch, 2003.


CHACÓN PINZÓN, Antonio José. Fundamentos de respon-
defensa.
una ostensible sabilidad médica. Bogotá: Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003.
GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás. Manual del médico clínico
CONCLUSIÓN desventaja para evitar demandas judiciales. Madrid (España): La Ley,
Conforme a todo lo anterior y a la luz de los 1999.
principios y valores constitucionales, es claro en la GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio. Aproximación al sistema
que en los casos de investigaciones penales por
presuntos actos que generen responsabilidad
preparación del penal acusatorio. Bogotá: Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003.
JARAMILLO DÍAZ, Juan Guillermo. Proyecto de sistema
penal derivada del acto médico, y para efec- mismo. procesal penal tipo acusatorio. Medellín: Librería Jurídica
Sánchez, 2004.
tos de preservar la igualdad de las partes y la
MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. El secreto profesional en
oportunidad de defensa, se hace necesario que el derecho penal colombiano. Bogotá: Leyer, 1998.
dentro del proceso penal acusatorio el juez de MOSQUERA MORENO, Luis Amín. Introducción al proceso
control de garantías autorice al miembro del penal acusatorio. Medellín, 2003.
personal sanitario investigado y a su defensor RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. La prueba documental.
acceder a la historia clínica, con miras a co- 5 ed. Medellín: Señal Editora, 1.994.
nocer por parte de la defensa tan importante

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