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HABERMAS E A TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO

HABERMAS E A TEORIA DISCURSIVA DO


DIREITO
Habermas e la Teoria Discorsiva del Diritto

MESQUITA, R. G.

Recebimento: 21/04/2012 – Aceite: 10/07/2012

RESUMO: A Teoria Discursiva do Direito, de Habermas, apregoa que a


legitimidade do ordenamento jurídico somente pode ser atingida mediante
processos de validação discursiva com a participação de todos os afetados pelo
ordenamento jurídico. Tendo em vista que Direito e Moral mantêm uma relação
de simultaneidade em sua origem, que garante uma neutralidade normativa
imediata para o Direito, e, por outro lado, há uma relação de complementari-
dade recíproca entre Direito e Moral em seu procedimento, com o que resta
garantida a abertura do Direito ao universo moral. A efetiva participação dos
cidadãos nos processos de validação discursiva está em conformidade com a
noção de Estado Democrático de Direito, pois autoriza a tomada de decisões
considerando todos os interesses envolvidos, com o adequado equilíbrio de-
corrente de procedimentos discursivas abertos à prevalência da argumentação
mais racional.
Palavras-chave: Teoria Discursiva. Legitimidade do Direito. Procedimento
discursivo de formação de decisões.

RIASSUNTO: Nella teoria discorsiva del diritto, Habermas dice che la legit-
timità del sistema giuridico può essere raggiunta solo attraverso di processi
di validazione discorsivi con la partecipazione di tutti influenzati dal sistema
legale. Dato che il Diritto e la Morale hanno un rapporto di simultaneità nella
sua origine, che garantisce la neutralità di valori immediata per il diritto, e
d’altra parte, c’è un rapporto di complementarità reciproca tra Diritto e Morale
nella procedura, che garantisce l’apertura dell’universo morale per il diritto.
L’effettiva partecipazione dei cittadini nei processi di validazione discorsiva è
coerente con la nozione di uno Stato democratico, che autorizza l’assunzione
di decisioni considerando tutti gli interessi coinvolti, con l’equilibrio a causa
di procedure discorsive aperte alla prevalenza degli argomenti più razionali.
Parole chiave: Teoria del discorso. Legittimità della legge. Procedura discor-
sivo de formazione de decisioni.

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Rogério Garcia Mesquita

intersubjetivo através de um procedimento


discursivo, consistente num diálogo não-
Introdução
coercitivo no círculo de todos os afetados
O presente trabalho pretende apresentar pela norma discutida.
uma breve análise sobre a Teoria Discursiva Posteriormente, na obra Direito e Demo-
do Direito, de Jürgen Habermas, com a fina- cracia: entre facticidade e validade (HA-
lidade de apurar se a construção do pensador BERMAS, 1997), o autor amplia a seara de
alemão pode ser utilizada no âmbito do or- aplicabilidade do princípio discursivo, esten-
denamento jurídico brasileiro. dendo-o ao Direito. O princípio do discurso,
As transformações paradigmáticas en- com a roupagem do Direito, tornar-se-á o
frentadas pelo Direito têm sido significativas princípio fundamental da própria democracia,
e, atualmente, inclusive qualquer processo na medida em que a legitimidade das normas
decisório de formação ou modificação da legais somente pode ser alcançada através de
normatividade jurídica somente pode ser processos de validação discursiva. Isso se dá
legitimado se precedido do diálogo demo- a partir de uma nova concepção acerca do
crático e conciliador, o qual supõe a efetiva relacionamento entre Direito e Moral.
participação de todos os envolvidos. A denominada razão prática era tida
Assim sendo, pretende-se delinear os como o guia da ação individual, já que “Duas
fundamentos da Teoria Discursiva do Direito, coisas enchem o ânimo de admiração e vene-
apontando seus critérios de legitimação e o ração sempre novas e crescentes, quanto mais
alcance da razão comunicativa no discurso frequentemente e com maior assiduidade de-
jurídico. Ainda, considerando as relações en- las se ocupa a reflexão: o céu estrelado sobre
tre Direito e Moral acenadas por Habermas, mim e a lei moral em mim” (KANT, 1994, p.
objetiva-se acenar o papel da normatividade 183). Mas a guinada linguística experimen-
jurídica na ótica do referido autor germânico. tada pela filosofia contemporânea implica o
Por fim, a partir da referência às críticas abandono da categoria razão prática, que
comumente lançadas ao procedimento dis- anteriormente funcionava como informativa
cursivo, faz-se uma análise da Teoria Dis- para a ação do indivíduo.
cursiva do Direito em cotejo com o Princípio Agora, com a razão comunicativa, não há
Democrático, a fim de indicar se a teoria apelo a uma esfera de fundamentação última
habermasiana pode ser contextualizada no para informar, imediatamente, a ação, no caso
âmbito do ordenamento jurídico pátrio. do Direito, para informar a ação legislativa.
Essa estratégia é utilizada com o firme pro-
pósito de abandonar o modelo consagrado
Ação comunicativa e Direito
pela filosofia da consciência de uma norma-
A Teoria da Ação Comunicativa, de au- tividade que se torna prescritiva para a ação.
toria de Jürgen Habermas, foi desenvolvida Consequência disso é que não se admite a
em sua opus magnum que leva o mesmo subordinação do Direito Positivo ao Direito
nome (HABERMAS, 1987), e inicialmente Natural. É descartada a possibilidade do Di-
foi aplicada no âmbito da ética, no seu livro reito Positivo buscar legitimidade no Direito
Consciência moral e agir comunicativo (HA- Natural Racional, já que as leis dependem,
BERMAS, 1989). A ação comunicativa é um necessariamente, do discurso prévio entre
modelo de ação voltada para o entendimento todos os envolvidos, especialmente os dire-

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tamente afetados pela ação legislativa. Não apoiada no princípio do discurso […]
há mais o recurso a uma esfera prescritiva Nesta medida, a linguagem do direito
imediatamente informativa do jus positum. pode funcionar como um transformador
na circulação da comunicação entre
Assim, Habermas abandona a ideia de
sistema e mundo da vida, o que não é o
complementaridade entre Direito e Moral e caso da comunicação moral, limitada à
aposta na obtenção da legitimidade através da esfera do mundo da vida (HABERMAS,
legalidade, sustentando que daí não decorre 1997, v. 1, p. 24 e 112.
nenhuma contradição, pois:
A normatividade que recebe o status jurí-
O surgimento da legitimidade a partir dico – considerada legítima pela observância
da legalidade não é paradoxal, a não ser
do princípio discursivo – deve ser respeitada
para os que partem da premissa de que o
sistema do direito tem que ser represen-
pelos indivíduos. Estes, na condição de co-
tado como um processo circular que se autores do ordenamento jurídico, sofrerão
fecha recursivamente, legitimando-se a uma sanção em caso de descumprimento do
si mesmo […] A compreensão discursiva Direito, tendo em vista o monopólio estatal
do sistema dos direitos conduz o olhar da violência. Mas as normas jurídicas po-
para dois lados: de um lado, a carga de dem ser questionadas? Para responder a esta
legitimação dos cidadãos desloca-se para questão é preciso incursionar pelo tema da
os procedimentos de formação discursiva legitimidade.
da opinião e da vontade, instituciona-
lizados juridicamente; de outro lado, a
juridificação da liberdade comunicativa
significa também que o direito é levado Legitimidade e normatividade
a explorar fontes de legitimação das jurídica
quais ele não pode dispor (HABERMAS,
1997, v. I, p. 168). A legitimação do Direito somente pode
A normatividade da razão comunicativa ocorrer quando os próprios cidadãos são
opera-se mediatamente, após um consenso os produtores das leis, segundo a ideia de
discursivamente estabelecido, com a preva- autodeterminação dos povos ou soberania
lência do argumento mais racional. Surge política. Trata-se de importante inovação,
a questão fundamental: o que fazer com pois tradicionalmente a Teoria do Direito
aqueles que agem estrategicamente e não trabalha com a categoria de destinatários das
pretendem adotar as prescrições discursi- normas jurídicas, o que supõe uma instância
vamente estabelecidas? O Direito entra em produtora e outra receptora das leis.
cena e é chamado para equacionar a questão, Porém, Habermas sustenta que o Direito
pois as expectativas decorrentes do consenso não deve ser considerado uma instância
são substituídas pelo monopólio estatal da externa aos cidadãos. A categoria de desti-
força, ante a possibilidade de sancionar a natários das normas jurídicas leva a supor
não-adesão à ordem jurídica (MOREIRA, uma instância distinta, que elabora as leis
1999). Eis: com autonomia e sem relação direta com o
corpo social. Via de consequência, coloca-se
[...] por que a teoria do agir comunicativo
concede um valor posicional central à o Direito como heterônomo e colonizador do
categoria do direito e por que ela mes- mundo da vida e, assim, sem legitimação.
ma forma, por seu turno, um contexto Convém conceituar heteronomia, conforme
apropriado para uma teoria do direito a acepção kantiana:

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Autonomia da vontade é aquela sua mentos prescritivos, mas abertos à possibi-


propriedade graças a qual ela é para si lidade de revogação, na medida em que “O
mesma a sua lei (independentemente que é válido precisa estar em condições de
da natureza dos objetos do querer). O comprovar-se contra as objeções apresenta-
princípio da autonomia é portanto: não
das factualmente” (HABERMAS, 1997, v.
escolher senão do modo que as máximas
1, p. 56).
da escolha estejam incluídas simulta-
neamente, no querer mesmo, como lei Opera-se, assim, uma reviravolta no modo
universal […] Quando a vontade busca de conceber o ordenamento jurídico, pois a
a lei, que deve determiná-la, em qualquer posição de destinatários é substituída pela
outro ponto que não seja a aptidão das posição de coautores. Nessa perspectiva,
suas máximas para a própria legislação resta saber como viabilizar um processo de
universal, quando, portanto, passando institucionalização da produção discursiva
além de si mesma, busca essa lei na do Direito. No dizer de Habermas:
natureza de qualquer dos seus objetos,
o resultado é sempre heteronomia” […] a compreensão procedimentalista
(KANT, 1980, v. 2, p. 144-145). do direito tenta mostrar que os pressu-
postos comunicativos e as condições
Contudo, há que se descartar uma concep- do processo de formação democrática
ção de ordenamento jurídico na qual figure a da opinião e da vontade são a única
categoria destinatários das normas jurídicas fonte de legitimação. Tal compreensão
– cujo resultado apenas pode ser uma norma- é incompatível, não somente com a
tividade de caráter heterônomo – em favor de ideia platônica, segundo a qual o direito
uma normatividade jurídica que se apresente positivo pode extrair sua legitimidade de
um direito superior, mas também com
como criação e reflexo da produção discur-
a posição empirista que nega qualquer
siva de todos os afetados pelo ordenamento
tipo de legitimação que ultrapasse a
jurídico. Para Habermas, Direito legítimo é contingência das decisões legisladoras
somente aquele que emana da vontade dos (HABERMAS, 1997, v. 2, p. 310).
cidadãos. Diz ele:
Para Habermas, o procedimento legisla-
Onde se fundamenta a legitimidade de tivo com vistas a institucionalizar a vontade
regras que podem ser modificadas a qual-
democrática dos cidadãos deve observar dois
quer momento pelo legislador político?
aspectos: 1) as liberdades comunicativas
Esta pergunta torna-se angustiante em
sociedades pluralistas, nas quais as pró- devem ser canalizadas de maneira a possi-
prias éticas coletivamente impositivas e bilitarem uma esfera normativa que mostre
as cosmovisões se desintegram e onde as diretrizes dos discursos públicos a serem
a moral pós-tradicional da consciência, institucionalizados juridicamente; 2) também
que entrou em seu lugar, não oferece devem ser institucionalizados os procedi-
mais uma base capaz de substituir o mentos tendentes a afastar a contingência
natural, antes fundado na religião ou na de decisões arbitrárias (MOREIRA, 1999).
metafísica. Ora, o processo democrático
O primeiro aspecto indica os temas que
da criação do direito constitui a única
serão objeto de institucionalização; o segun-
fonte pós-metafísica da legitimidade
(HABERMAS, 1997 v. 2, p. 308). do, o procedimento jurídico pelo qual há de
ser contemplada a vontade democrática dos
Na citação supra, Habermas reconhece cidadãos. A partir desses critérios é pertinente
que uma característica marcante do Direito, referir o processo de modificabilidade da
portanto, seria a capacidade de reunir ele- normatividade jurídica.

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face da tensão entre facticidade e validade no


Direito – ou, o que é o mesmo, entre eficácia
Modificação de normas jurídicas e vigência – a norma jurídica somente se
e razão comunicativa institui com legitimidade quando expressa a
vontade discursiva dos cidadãos, já que não
Quanto aos equívocos normativos, existe mais satisfazem explicações fundadas na
a possibilidade da norma jurídica permanecer filosofia da consciência ou metafísica.
injusta, consagrar a arbitrariedade e instituir Nesse sentido, pode-se afirmar que as
a violência, e por isso perder a legitimidade; normas jurídicas e as normas morais são
ou, ao contrário, pode-se admitir a sua falibi- cooriginárias, na medida em que uma não é
lidade e consagrar-se a revisão dos preceitos legisladora para a outra, isto é, não se pode
jurídicos. Essa segunda possibilidade é que apelar para o fundamento de uma buscando
deve vingar na ótica habermasiana, já que o a normatividade da outra, pois ambas origi-
procedimento legislativo não confere à norma nam-se simultaneamente. Eis aí o sentido da
jurídica autoridade absoluta, pois: relação de cooriginariedade entre o Direito
e Moral afirmada por Habermas.
À luz dessa ideia de autoconstituição
de uma comunidade de pessoas livres Habermas sustenta que em sua origem
e iguais, as práticas usuais de criação, Direito e Moral mantêm relação de simulta-
de aplicação e de imposição do direito neidade. Em seu procedimento, contudo, a
são expostas inevitavelmente à crítica e relação é de complementaridade recíproca.
autocrítica. Sob a forma de direitos sub- A simultaneidade genética independentiza o
jetivos, as energias do livre-arbítrio, do Direito da normatividade moral, através de
agir estratégico e da autorrealização são um princípio do discurso deontologicamente
liberadas e, ao mesmo tempo, canaliza- neutro, que garante neutralidade normativa
das através de uma imposição normativa,
imediata para o Direito.
sobre a qual as pessoas têm que entender-
se, utilizando publicamente suas liber- A complementariedade pelo procedimen-
dades comunicativas, garantidas pelo to, por sua vez, garante à Moral uma irradia-
direito, ou seja, através de processos ção para além de suas fronteiras, ou seja, resta
democráticos. A realização paradoxal garantida a abertura do Direito ao universo
do direito consiste, pois, em domesticar moral, pois “A relação complementar, no
o potencial de conflito embutido em entanto, não significa uma neutralidade moral
liberdades subjetivas desencadeadas, do direito. Pois o processo legislativo permite
utilizando normas cuja força coercitiva que razões morais fluam para o direito. E a
só sobrevive durante o tempo em que política e o direito têm que estar afinados
forem reconhecidas como legítimas na com a moral – numa base de fundamentação
corda bamba das liberdades comunicati-
pós-metafísica” (HABERMAS, 1997, v. 2,
vas desencadeadas (HABERMAS, 1997
p. 313).
v. 2, p. 324-325).
Com a teoria discursiva do Direito opera-
Para a teoria da ação comunicativa, es- se a substituição do normativismo imediato
tendida ao Direito e transformada em teoria da razão prática pelo normativismo mediato
discursiva do Direito, não se tem a priori uma da razão comunicativa, notadamente ante a
esfera deontológica que forneça os padrões de necessidade de observância do princípio do
conduta aceitos como inquestionáveis. O or- discurso para o estabelecimento das normas
denamento jurídico também há de se instituir legais. Assim, a dependência normativa que o
pela prevalência do melhor argumento e, em Direito tinha em face da Moral, é substituída

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por uma relação de simultaneidade na ori- da razão depende, pois, de processos de


gem. Essa relação de cooriginariedade entre socialização que produzem as instâncias
Direito e a Moral implica um desligamento correspondentes da consciência, a saber,
da eticidade tradicional. as formações do superego. A sua eficácia
para a ação depende mais do acoplamen-
Valendo-se dos estágios de desenvol- to internalizador de princípios morais
vimento moral assinalados por Lawrence no sistema da personalidade, do que
Kohlberg, em sua teoria do desenvolvimento a fraca força motivacional contida em
moral (KOHLBERG apud HABERMAS, bons argumentos (HABERMAS, 1997,
1989, p. 152-154), Habermas sustenta que a v. 1, p. 149.)
modernidade desliga-se da eticidade substan-
O Direito, porém, além de ser um sistema
cial quando passa ao nível de fundamentação
de saber, é também um sistema de ação e,
pós-convencional, no qual abandonam-se
em consequência, alivia a Moral do fardo
certezas não problematizáveis advindas da
da integração social, que sozinha não pode
metafísica e/ou da força da tradição. A Moral
realizar. Por isso que o Direito agora apare-
assume a natureza de um procedimento argu-
ce como categoria central e indispensável
mentativo, o qual culmina com a prevalência
no pensamento habermasiano. Importante
das normas fundadas no argumento mais
salientar, a seguir, as razões noticiadas por
racional consensualmente estabelecido. Es-
Habermas para a centralidade do Direito na
tas normas morais não têm obrigatoriedade,
sua formulação teórica.
salvo se houver apelo para a relação com o
Direito, isto é, desde que tais normas tenham
também status jurídico, pois somente as nor- Exigências cognitivas,
mas jurídicas são obrigatórias, sob a ameaça
motivacionais e organizacionais
de sanção no caso de seu descumprimento.
Não se pode desconhecer que a realização Por pertencer simultaneamente às esferas
do procedimento universal argumentativo cultural e institucional, o Direito é capaz de
não significa que após se siga a ação moral minimizar a distância entre o ideal e o real
correspondente, pois há um fosso entre o através de uma complementaridade proce-
procedimento de universalização moral e a dimental. É que o ator – como pessoa moral
institucionalização da ação respectiva, eis – encontra-se sob a égide de uma cultura.
que: Compete a ele fazer a passagem desse saber
Naturalmente a moral culturalmente cultural do universal para o particular, ou
oscilante também se refere a possíveis seja: converter a norma em fato através de
ações; no entanto, de si mesma, ela não sua atuação.
mantém mais vínculo com os motivos Ao fazer isso, a pessoa moral encontra-se
que impulsionam os juízos morais para sob o pesado fardo de exigências cognitivas,
a prática e com as instituições que fazem exigências motivacionais e exigências orga-
com que as expectativas morais justi-
nizacionais. Essas exigências são aliviadas à
ficadas sejam realmente preenchidas.
A moral que se retraiu para o interior
medida em que a pessoa moral passa a viver
do sistema cultural passa a ter uma sob os auspícios do Direito, pois “ A pessoa
relação apenas virtual com a ação, cuja que julga e age amoralmente tem que se apro-
atualização depende dos próprios atores priar autonomamente desse saber e elaborá-lo
motivados. Estes precisam estar dispos- e transpô-lo para a prática. Ela se encontra
tos a agir conscientemente. Uma moral sob exigências cognitivas (a), motivacionais

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(b) e organizatórias (c) inauditas, das quais de legislação parlamentar, a prática de


é aliviada enquanto pessoa jurídica” (HA- decisão judicial institucionalizada, bem
BERMAS, 1997, v. 1, p. 150). Mas em que como o trabalho profissional de uma
consistem, afinal, tais exigências? dogmática jurídica, que sistematiza de-
cisões e concretiza regras, significam um
A exigência cognitiva opera-se quando da alívio par ao indivíduo, que não precisa
passagem da norma para o fato. Isso exige carregar o peso cognitivo da formação
um procedimento universal argumentativo, do juízo moral próprio (HABERMAS,
norteado por princípios aceitos pelos partici- 1997, v. I, p. 151).
pantes do discurso, cujo intuito é discutir e, se
for o caso, restaurar as pretensões de validade A consequência daí decorrente, acenada
implícitas nas situações de fala mas que, por por Habermas, é que com a eliminação dessa
terem sido rejeitadas por um dos falantes, incerteza cognitiva diante da juridificação
encontram-se temporariamente suspensas. das normas, opera-se a passagem do saber
A Moral, portanto, é capaz de avaliar as para a ação.
questões controvertidas, na medida em que A exigência motivacional, por sua vez,
“é especializada em questões de justiça e surge quando a normatividade originária
aborda em princípio tudo à luz forte e restri- do acordo comunicativo é incapaz de gerar
ta da universabilidade. O seu telos consiste um consenso. O comportamento tido como
na avaliação imparcial de conflitos de ação, correto pode não obter adesão, em face do
relevantes do ponto de vista moral, visando, pluralismo e do multiculturalismo próprios
pois, a um saber capaz de orientar o agir, mes- das sociedades pós-metafísicas, que não
mo que não seja capaz de dispor para o agir raras vezes conduzem ao dissenso. “À in-
correto” (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 149). determinação cognitiva do juízo orientado
Mas exatamente em face disso pode surgir por princípios deve-se acrescentar a incer-
a indeterminação cognitiva, tendo em vista teza motivacional sobre o agir orientado
que não há obrigatoriedade para a ação. Na por princípios conhecidos” (HABERMAS,
Teoria Discursiva do Direito, de Habermas, 1997, v. 1, p. 151). A incerteza motivacional
tal indeterminação resolve-se pelo Direito decorrente do dissenso é superada diante da
como fonte mediata para a constituição da obrigatoriedade dos preceitos jurídicos, pois
normatividade, pois “O legislador político tal incerteza motivacional:
decide quais normas valem como direito e
[…] é absorvida pela facticidade da
os tribunais resolvem, de forma razoável imposição do direito. Na medida em
e definitiva para todas as partes, a disputa que não está ancorada suficientemente
sobre a aplicação de normas válidas, porém nos motivos e enfoques de seus destina-
carentes de interpretação” (HABERMAS, tários, uma moral da razão depende de
1997, v. I, p. 151). um direito que impõe um agir conforme
Assim haveria o alívio dos sujeitos quanto aS normas, deixando livres os motivos
aos fardos cognitivos de definição do que é e enfoques. O direito coercitivo cobre
justo ou injusto: de tal modo as expectativas normativas
com ameaças de sanção, que os destina-
O sistema jurídico tira das pessoas jurí- tários podem limitar-se a considerações
dicas, em sua função de destinatárias, o orientadas pelas consequências (HA-
poder de definição dos critérios de julga- BERMAS, 1997, v. 1, p. 151-152).
mento do que é justo e do que é injusto.
Sob o ponto de vista da complementa- Portanto, em face da incerteza motivacio-
ridade entre direito e moral, o processo nal decorrente do dissenso para agir conforme

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as normas discursivamente estabelecidas, que entre a consciência da obrigação moral


o Direito é chamado para aliviar o sujeito e os instrumentos para tornar efetivas ditas
moral da exigência motivacional, diante da obrigações há um abismo. Essa exigência
possibilidade de aplicação de sanção, que organizacional é satisfeita pela instituciona-
coíbe comportamentos desviantes. lização de normas jurídicas fundadas num
Outro tema bastante relevante na proposta ordenamento logicamente encadeado, com
habermasiana e conexo com o da incerteza a ideia de plenitude sistemática, pois as nor-
motivacional é o que diz respeito à imputabi- mas jurídicas suprem as próprias lacunas e
apontam para uma solução legal de qualquer
lidade moral, em cotejo com a imputabilidade
questão que possa vir a ser problematizada.
jurídica. Para Habermas, a inimputabilidade
moral é compensada em face da atuação do Habermas adverte que as instituições
Direito, que institui a imputabilidade pela garantidas pela tradição carecem de legiti-
não-observância de preceitos jurídicos. No midade e, em face disso, há uma permanente
dizer de Habermas: pressão da justificação (HABERMAS, 1997,
v. 1, p. 153) incidente sobre as instituições
O problema da fraqueza da vontade desvalorizadas, razão pela qual o Direito
acarreta o da imputabilidade. De acordo Positivo – como sistema de ação – constitui
com uma moral da razão, os indivíduos uma reserva que pode substituir outras ins-
singulares examinam a validade de nor- tituições:
mas, pressupondo que estas são seguidas
facticamente por cada um. E, se a vali- O direito não é recomendado apenas
dade das normas implica o assentimento para a reconstrução dos complexos de
racionalmente motivado de todos os instituições naturais que ameaçam ruir
atingidos, sob a condição de uma práti- devido à subtração da legitimação. Em
ca de obediência geral a normas, então virtude da modernização social, surge
não pode ser exigido de ninguém que uma necessidade organizacional de tipo
se atenha a normas válidas, enquanto a novo, que só pode ser satisfeita de modo
condição citada não estiver preenchida. construtivo. O substrato institucional
Cada um deve poder esperar que todos de áreas de interações tradicionais, tais
sigam as normas válidas. Normas válidas como a família e a escola, é reformulado
só são imputáveis quando puderem ser através do direito, o qual torna possível a
impostas facticamente contra um com- criação de sistemas de ação organizados
portamento desviante (HABERMAS, formalmente, tais como os mercados,
1997, v. 1, p. 152). empresas e administrações. A economia
capitalista, orientada pelo dinheiro, e a
Habermas concede um lugar de destaque burocracia estatal, organizada a partir
à sanção jurídica na sua Teoria Discursiva de competências, surgem no medium
do Direito, já que a autorização especial para de sua institucionalização jurídica
o uso da força decorre da legitimidade que ­(HABERMAS, 1997, v. 1, p. 153-154).
fundamenta as normas jurídicas diante da Aqui novamente Habermas aluda à ideia
observância do princípio discursivo, sanção de Direito legítimo como instrumento de
essa que deve ser imposta àqueles que des- integração social, ante a impotência do
respeitam essa normatividade legítima. dever-ser moral para fazê-lo. A relação de
Por outro lado, a imputabilidade dos de- complementaridade entre Direito e Moral,
veres morais para se fazer exequível tem de por sua vez, assume a função de irradiar o
apelar para uma cadeia organizacional que discurso moral para diferentes áreas de ação,
permite levar a contento tal obrigação. É inclusive o ordenamento jurídico.

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HABERMAS E A TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO

Por conseguinte, resta estabelecida uma centrais do debate político, ou se estão pade-
relação entre Direito e Moral com duplo cendo de fome ou trabalhando sob condições
aspecto: o de cooriginariedade ou simultanei- opressivas durante grande parte do tempo
dade na origem, o qual possibilita uma neu- (ACKERMAN, 1999).
tralidade normativa imediata para o Direito; Ou, ainda, é acenada a impossibilidade
e o de complementaridade procedimental, de uma cidadania plenamente autônoma
através do qual o universo jurídico – via enquanto a questão da exclusão social não
procedimento legislativo – recebe luzes do for resolvida, pois “Como ter cidadãos ple-
universo moral. namente autônomos se suas relações estão
A Teoria Discursiva do Direito de Haber- colonizadas pela tradição que lhes conforma
mas, em suma, é marcada por três caracte- o munda da vida?” (STRECK, 2003, p. 13).
rísticas fundamentais: 1) há um rompimento Tais críticas inequivocamente encontram
com a razão prática, à medida em que a arrimo fático! Mas não se pode olvidar que
razão comunicativa não mais se coloca como a situação ideal de fala apresenta-se como
informativa para a ação, ou seja, a razão co- mero critério da argumentação discursiva,
municativa não é imediatamente prática; 2) já que importa na distribuição simétrica de
há uma validade falível intrínseca ao Direito, oportunidades de eleição e de efetivação dos
pois a problematização da norma jurídica atos de fala. Nela impera apenas a coação do
pode ensejar a sua revogação; 3) há uma re- melhor argumento racional, em face de seus
cusa da complementaridade originária entre postulados contidos nas regras discursivas:
Direito e Moral em favor de uma relação de
a) Postulado da igualdade comunica-
cooriginariedade. (MOREIRA, 1999). tiva. Todos os possíveis participantes
Diante desse complexo arsenal teórico do discurso argumentativo devem ter
habermasiano, releva indicar as críticas que igual chance de usar atos de fala comu-
lhe foram endereçadas, e, especialmente, se nicativos.
a teoria do pensador alemão pode ser trans-
b) Postulado da igualdade de fala: todos
portada para o contexto do ordenamento
os participantes do discurso devem ter a
jurídico brasileiro. É o que se pretende fazer mesma chance de proceder a interpreta-
no item seguinte. ções, fazer asserções, recomendações,
explicações e justificações, bem como
de problematizar pretensões de validade.
Teoria Discursiva do Direito
contextualizada c) Postulado da veracidade e sinceridade:
os falantes aceitos no discurso devem
ter a mesma chance de utilizar atos de
A Teoria Discursiva do Direito sofreu as fala representativos, isto é, devem ser
mesmas críticas anteriormente endereçadas à capazes de expressar ideias, sentimentos
Ética Discursiva de Habermas, consistentes e intenções pessoais.
na impossibilidade fática de efetivação de um
procedimento discursivo no qual prevaleça o d) Postulado da correção de normas. No
melhor argumento. discurso, os agentes devem ter chance de
empregar atos de fala regulativos, isto é,
Com efeito, é impossível, por exemplo, de mandar, de opor-se, de permitir e de
um processo eleitoral observar critérios de proibir, de fazer promessas e de retirar
liberdade e justiça se grande parte do eleito- promessas (SIEBENEICHLER, 1989,
rado não tem alcance para discernir os temas p. 105).

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Rogério Garcia Mesquita

Destarte, é possível identificar que a crítico na divergência de opiniões,


situação ideal de fala é inerente à estrutura produzir inputs políticos democráticos.
da fala e, por isso, é sempre operante, posto É para este sentido participativo que
que é condição de possibilidade de qualquer aponta o exercício democrático do poder
(art. 2º), a participação democrática dos
entendimento. A situação dialógica ideal ja-
cidadãos (art. 9º/c), o reconhecimento
mais efetivar-se-á plenamente em situações
constitucional da participação directa e
históricas concretas. Contudo, os sujeitos activa dos cidadãos como instrumento
comunicativos agem como se ela fosse real; fundamental da consolidação do sistema
como se inexistissem distorções na comuni- democrático (art. 109) e o aprofunda-
cação. Em face disso, a idealização de uma mento da democracia participativa (art.
situação de fala constitui-se numa antecipa- 2º)” (CANOTILHO, 2000, p. 286).
ção contrafática.
A efetiva participação dos cidadãos é
Mas se a situação ideal de fala ou procedi-
por demais relevante, pois “no atual cenário
mento discursivo opera em nível contrafático,
constitucional, os direitos fundamentais são
qual é a relevância pragmática de uma Teoria
regras de ônus de argumentação que jogam
Discursiva do Direito, nos termos propostos
em desfavor das intervenções restritivas da
por Jürgen Habermas?
liberdade que os poderes estatais pretendam
Em verdade, a própria formação discur- levar a cabo para a consecução de suas ativi-
siva da normatividade jurídica está implícita dades” (SCHWANKA, 2011, p. 79).
na noção de Estado Democrático de Direito,
A constitucionalização do Direito exige
que consagra o Princípio Democrático, assim
procedimentos discursivos abertos à pre-
explicitado no texto constitucional: “Todo
valência de argumentação racional, aptos a
poder emana do povo, que o exerce por meio
garantir a legitimidade das decisões e, com
de representantes eleitos ou diretamente, nos
isso, promover uma pactuação social com-
termos desta Constituição” (art. 1º, § único).
prometida com os valores constitucionais
Sobre o Princípio Democrático, vale a pena
adotados de forma democrática.
mencionar a seguinte lição:
Apesar da cidadania incipiente da socie-
Só encarando as várias dimensões dade brasileira - que sequer chegou a expe-
do princípio democrático (propósito rimentar um efetivo Estado Social de Direito
das chamadas teorias complexas da
- a consagração do Estado Democrático de
democracia) se conseguirá explicar a
relevância dos vários elementos que as
Direito no atual texto constitucional obje-
teorias clássicas procuravam unilate- tiva incentivar uma efetiva participação do
ralmente transformar em ratio e ethos cidadão no processo de tomada de decisões,
da democracia. Em primeiro lugar, o para um maior equilíbrio dos interesses en-
princípio democrático acolhe os mais volvidos, e para a prevalência do argumento
importantes postulados da teoria demo- mais racional, conforme a sugestão da teoria
crática representativa – órgãos represen- habermasiana.
tativos, eleições periódicas, pluralismo
partidário, separação dos poderes. Em
segundo lugar, o princípio democrático
Considerações finais
implica democracia participativa, isto é,
a estruturação de processos que ofereçam
aos cidadãos efectivas possibilidades de Após esses breves reflexões, é possível
aprender a democracia, participar nos concluir que ação comunicativa é um mo-
processos de decisão, exercer controle delo de ação voltada para o entendimento

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HABERMAS E A TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO

intersubjetivo através de um procedimento uma neutralidade normativa imediata para o


discursivo, consistente num diálogo não- Direito, e, por outro lado, há uma relação de
coercitivo no círculo de todos os afetados complementaridade recíproca entre Direito e
pela norma discutida. A razão prática forne- Moral em seu procedimento, com o que resta
cia um complexo de valores que funcionava garantida a abertura do Direito ao universo
como guia para a ação individual. Com o moral.
abandono da razão prática e adoção da razão A institucionalização do Direito alivia a
comunicativa, somente a validação discursiva pressão de justificação própria do universo
pode servir de guia, sendo a força do melhor moral, pois a juridificação das normas opera
argumento que deve prevalecer. a passagem do saber para a ação, já que a
No âmbito de Direito, o princípio do sanção coíbe comportamentos desviantes e,
discurso é fundamental para a própria Demo- em tese, há uma solução legal de qualquer
cracia, pois a legitimidade do ordenamento questão que possa vir a ser problematizada.
jurídico somente pode ser atingida mediante A situação ideal de fala, segundo a qual
processos de validação discursiva. A Teoria há uma distribuição simétrica de oportuni-
Discursiva do Direito, tal como concebida dades de eleição e de efetivação dos atos de
por Habermas, implica uma normatividade fala e impera a força do melhor argumento
jurídica que se apresenta como criação e racional, não existe em condições históricas
reflexo da produção discursiva de todos os concretas, mas opera como antecipação
afetados pelo ordenamento jurídico. contrafática. Exemplo disso é que o Estado
Há uma verdadeira transformação na con- Democrático de Direito supõe exatamente
cepção de ordem jurídica, pois a posição de a validação discursiva da normatividade
destinatários das normas legais é substituída jurídica.
pela posição de coautores, através de um Além disso, a constitucionalização do
procedimento legislativo que contemple os Direito deve estar fundada em procedi-
temas a serem objeto de discussão e o próprio mentos discursivos com preponderância da
procedimento jurídico que consagre a força argumentação mais racional, com a efetiva
do melhor argumento racional representativo participação dos cidadãos nos processos de
da vontade democrática dos cidadãos. tomada de decisões, para a devida adequação
Direito e Moral mantêm uma relação de dos interesses envolvidos, em consonância
simultaneidade em sua origem, que garante com a proposta habermasiana.

AUTOR
Rogério Garcia Mesquita - Professor de Direito Processual Civil e de Estágio de Prática Jurí-
dica da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI – Campus de
Erechim. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. E-mail:
rogeriomesquita@uricer.edu.br

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Rogério Garcia Mesquita

Referências

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina,
2000.
HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989.
__________________ Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo
Brasileiro, 2v., 1997.
KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. Lisboa: Edições 70, 1994.
_______________ Fundamentação da Metafísica dos Costumes. In Os Pensadores: Kant. São Paulo:
Abril Cultural, 1980, v. II.
MOREIRA, Luiz. Fundamentação do Direito em Habermas. Belo Horizonte: UFMG/FAFICH, 1999.
SCHWANKA, Cristiane. A processualidade administrativa como instrumento de densificação da
administração pública democrática: a conformação da administração pública consensual. In Rev.
do TCE/MG, jul-set/2011, v. 80, n. 3, ano XXIX.
SIEBENEICHLER, Flávio Beno. Jürgen Habermas: razão comunicativa e emancipação. Rio de
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STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e Concretização dos Direitos Fundamentais-Sociais no Brasil.
In ANDRADE, André Gustavo Corrêa de (org.). A Constitucionalização do Direito: A Constituição
como Locus da Hermenêutica Jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

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