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ANTECEDENTES

El antecedente más cercano de la Ley de Contrataciones Colombianas podemos


encontrarlo en la Ley 222 de 1983 expedido por el Congreso Nacional Colombiano en
la cual institucionalizó, en catorce (14) títulos, el proceso para la consecución de
bienes y servicios a partir de la licitación. Este estatuto fue criticado por:

- Exceso de reglamentación, controles, revisiones y autorizaciones.


- Múltiples regímenes contractuales.

En cuanto al exceso de reglamentación, esta ley incrementó los trámites, requisitos y


procedimientos en la presentación de ofertas y legalizaciones correspondientes, que
no eran propiamente del ámbito legal. Por otra parte, se obstaculizaban los
mecanismos de actualización de cuantías contratadas, lo cual retardaba la celebración
de contratos.

Dichas situaciones llevaron a incumplir la oportunidad (conveniencia de tiempo y lugar)


como fin en la contratación, incrementando los costos, afectando directamente las
previsiones presupuestales y los objetivos propios de las entidades. Otra
consecuencia, derivada de la administración centralizada de los contratos, fue la
dilución de la responsabilidad, como principio, por los conceptos, las autorizaciones,
las revisiones y los controles de las instancias que hacían parte de este proceso. Estas
actividades, a la vez, llevaron a afectar la transparencia y la moral pública.

De otro lado, la segunda característica de esta norma se manifestó en el


entrampamiento contractual por los múltiples regímenes creados que condujeron,
paulatinamente, a la expedición de estatutos especiales, contenidos en los códigos
fiscales de entidades, departamentos y municipios.

Las situaciones anteriormente descritas llevaron a la eliminación, de hecho, de la


aplicación de la ley 222 de 1983 en los procesos licitatorios. Posteriormente al estudio
de estas realidades, el Estado sancionó, en el año 1993, la ley 80 en la que condensó
los lineamientos de contratación de la administración pública, bajo la filosofía de unos
principios de cumplimiento.

MARCO LEGAL REGULATORIO DE LAS CONTRATACIONES COLOMBIANAS

El marco legal colombiana está regulado por dos leyes: La ley 80 de 1993 y la Ley
1150 de 2007 que introduce importantes modificaciones al régimen de contratación
estatal colombiano. Veamos a continuación ambas:

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY 80 DE 1993


El Estatuto General para la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993,
es la norma que regula los procesos de contratación en el país. Constituye el punto de
partida, para este caso, y es una de las herramientas jurídicas más importantes de
actualización de la gestión pública, cuyo objeto es el de contribuir a la eficiencia en el
manejo de los recursos públicos, a la moralización de la gestión y a la economía en la
contratación estatal, desde sus principios. Prácticamente, el Estatuto instituyó una
universalización normativa, es decir, en un sólo texto organizó la dinámica contractual
para todo el país.

Entre las características más sobresalientes de esta norma, tenemos:


 Es el resultado de un estudio elaborado por un equipo de trabajo, en donde
participaron gremios vinculados, de alguna manera, a la actividad contractual del
Estado.

 Consigna unas normas y principios generales para todas las entidades estatales de
todos los niveles, por lo que se considera universal, facilitando que la gestión de la
administración pública sea ágil y eficiente.

 Autonomía de la voluntad establecida entre las partes, bajo un contrato estatal


legalmente celebrado lo cual constituye una ley que se debe acatar y cumplir.
Dentro del contrato se pueden incluir todas las condiciones convenientes, si no son
contrarias a la Constitución Política, las leyes y al mismo Estado colombiano.

 Se suprimen requisitos, trámites y autorizaciones de diferentes instancias jurídicas


e institucionales que causaban trabas a la gestión, dificultando la ejecución
oportuna del objeto del contrato.

Reforma a la ley 80 de 1993


El entonces proyecto de reforma al Estatuto General para la Contratación de la
Administración Pública presentó unos antecedentes, a partir de 2000, que se recogen
en los documentos del el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES
3186 de 2002 y 3249 de 2003. Esta serie de elementos de análisis se pueden resumir
así:

 Colombia no cuenta con una entidad con experiencia específica en contratación u


órgano rector encargada de la contratación pública.

 No existe uniformidad entre las entidades contratantes para las adquisiciones que
realizan a través de la contratación.

 Falta elaborar políticas sobre adquisiciones y se requiere de un monitoreo en su


implementación.

 Faltan reglamentos de contratación. Es necesario diseminar las políticas,


regulaciones y mejores prácticas, y propiciar entrenamiento del personal en esta
materia.

Estas consideraciones llevaron a la creación de un ente normativo sin responsabilidad


ejecutiva, dotado de la autoridad necesaria y de personal capacitado, como una
herramienta importante para mejorar y uniformizar las prácticas de contratación
pública, mejorar la eficiencia y combatir la corrupción; por eso se creó la Comisión
Intersectorial de Contratación Pública (CINCO).
Comisión Intersectorial de Contratación Pública (CINCO)

Precisamente, para el estudio de la reforma al Estatuto de Contratación Pública, el


decreto 3620 de 200444 creó la Comisión Intersectorial de Contratación Pública
(CINCO), en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 489 de 1998, la cual
autoriza la creación de esta clase de entes administrativos, cuya función consiste en la
coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios
públicos.

Entre los objetivos que desarrolló esta Comisión, en materia de contratación pública,
están:
a) Asegurar la coherencia y coordinación de las actividades de las entidades públicas.
b) Proponer la adopción de políticas públicas que orienten la gestión precontractual y
contractual, con el fin de adoptar medidas de transparencia y visibilidad para la
reducción de los costos en su operación y transacción.
c) Fortalecer la planeación de las entidades, la evaluación y el monitoreo de la gestión
contractual por indicadores, implementado desde el Sistema Integral de
Contratación Electrónica.

En relación con sus funciones, el artículo 4 del citado decreto, describe una serie de
tareas que se pueden resumir en:
a) Elaborar y coordinar anteproyectos de ley, decretos, órdenes y directivas sobre
contratación pública y someterlos a consideración del Conpes y el gobierno
nacional.
b) Adelantar las gestiones para unificar la reglamentación en contratación
(normalización de procesos y procedimientos), utilizando parámetros (estudios
técnicos, pliegos y procesos de selección) y herramientas para la optimización y el
uso eficiente de los recursos públicos.
c) Desarrollar modelos contractuales, de operación y de control a la interventoría del
contrato público. Recomendar medidas y acciones respectivas.
d) Operar el Sistema Integral de Contratación Electrónica.
e) Capacitar a los funcionarios públicos en procura de la eficiencia y la transparencia.

Por otra parte, el sistema de contratación del Departamento Nacional de Planeación


(DNP), desde los resultados obtenidos a partir del estudio de reforma a la ley 80 de
1993, recomendó las buenas prácticas precontractuales y contractuales en las
compras públicas, la formulación e implementación de políticas y las reglas en materia
de contratación, en las cuales se fortalezcan los procesos y estrategias para el
cumplimiento de las metas del Estado.

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY 1150 DE 2007

La ley 1150 de 2007 es el resultado de las conclusiones del estudio, debate y análisis
a la ley 80 de 1993 que realizó el Estado desde diferentes instancias y actores. En
ésta se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y
se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos;
por tanto, se abordará ampliamente en los cambios más relevantes.
Dicha directriz está organizada en tres (3) títulos y treinta y tres (33) artículos. Su eje
central está orientado a las modalidades de selección o escogencia del contratista, en
el cual se motivan otras modalidades como la selección abreviada, y como modalidad
autónoma, el concurso de méritos.

En este cuerpo normativo se condensan cambios susceptibles frente al Estatuto de


Contratación tales como:

1. Suministrar al público, en general, información que le permita formular


observaciones a su contenido, las entidades publicarán tanto los proyectos de
pliegos de condiciones o sus equivalentes, para su perfeccionamiento como los
estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración, en las
condiciones que señale el reglamento. Sin embargo, las entidades deberán publicar
las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones realizadas por
los interesados en el proceso de contratación. Dicha información debe ser veraz,
responsable, ecuánime, suficiente y oportuna por parte de la institución ofertante.

2. En cuanto a la oferta, en un proceso de licitación pública, el documento podrá ser


presentado total o parcialmente de acuerdo con lo estipulado por los pliegos de
condiciones. De esta manera, algunos documentos podrán ser presentados previa
suscripción del contrato respectivo. En adelante, para elegir el procedimiento de
contratación, no será relevante el monto del contrato, sino la complejidad del objeto
contractual. Sin embargo, en el caso de presentarse una sola oferta en un proceso,
se adjudicará, siempre y cuando cumpla con las condiciones del pliego y se habilite
en sus diferentes componentes.

3. Un cambio sustancial se da en la contratación directa con cooperativas de


entidades territoriales y universidades públicas. Ahora, para dar cumplimiento a los
principios de la ley 80 de 1993, estas entidades deben participar en igualdad de
condiciones y permitir la selección objetiva de cualquier proponente dentro de un
proceso licitatorio. Anteriormente, se contaba con la facilidad del contrato o
convenio interadministrativo que facilitaba el inicio del objeto del contrato, bajo una
oferta técnica y económica que acataba unos mínimos que el contratante
determinaba para el arranque del proceso y que cobijaban los contratos de obra,
consultoría, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública.

Anteriormente se contaba con la facilidad del contrato o convenio interadministrativo


que facilitaba el inicio del objeto del contrato, bajo una oferta técnica y económica
que acataba unos mínimos que el contratante determinaba para el arranque del
proceso y que cobijaban los contratos de obra, consultoría, suministro, encargo
fiduciario y fiducia pública.

Por otra parte, para la modalidad por contratación directa, según el parágrafo del
artículo 2 del decreto 839 de 2009, no se requerirá de Registro Único de
Proponentes (RUP), ni de calificación ni clasificación.

4. Para el caso de los contratos interadministrativos con las universidades públicas:


Pueden celebrarse directamente cuando el objeto del contrato tenga
correspondencia con el objeto social de la universidad. En estos casos, bastará con
el sólo análisis sumario de la pertinencia del objeto con la misión de una
universidad.

Sin embargo, la ley 1286 de 2009, que transforma a Colciencias en departamento


administrativo y se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e
Innovación en Colombia, y se dictan otras disposiciones, en su artículo 33,
manifiesta que:
“Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de
actividades definidas como la ciencia, tecnología e innovación que celebren las
entidades estables, continuarán rigiéndose por las normas especiales que le sean
aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebraran directamente."

En cuanto a los contratos celebrados por las universidades estatales y oficiales, el


artículo 57, inciso 3 de la ley 30 de 1992 menciona:
“El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales
comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y
administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen
financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley.”

En consecuencia, el artículo 93 de la ley 30 de 1992 dispone, en el capítulo


correspondiente al régimen de contratación y control fiscal, que, salvo las excepciones
de ley, dichos contratos se regirán por las normas de derecho privado y sus efectos
serán los civiles y comerciales. Además, prevé la excepción a esta regla para los
contratos de empréstito, que se regirán por el decreto 222 de 1983, que para el efecto,
al día de hoy, se regirán por la ley 80 de 1993.

Ahora bien, tratándose de la validez de los contratos, el artículo 94 de la ley 30 de


1992 dispone:
“Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales,
además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre
particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la
sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones,
publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a éste
haya lugar.”

A estos contratos se otorgan efectos civiles y comerciales; pero, para su validez, se les
exigen requisitos propios de la contratación pública, en aspectos presupuestales y de
publicidad.

En conclusión, el régimen especial de contratación que habrá de regirse por el


derecho comercial o civil, y por sus propios reglamentos, dentro del concepto de
autonomía, se refiere tan sólo a las universidades. Así, la ley crea un régimen
restrictivo de autonomía para las “instituciones técnicas profesionales y las
instituciones universitarias o escuelas tecnológicas” de carácter oficial, las cuales
estarán sometidas al estatuto contractual.
5. Respecto a la contratación directa, el numeral 4 del artículo 2 expresa que esta
modalidad servirá para casos excepcionales tales como: la contratación de
urgencia, empréstitos, contratos interadministrativos y contratación reservada de las
Fuerzas Militares y los entes de seguridad; contratos para el desarrollo de
actividades científicas y tecnológicas; encargo fiduciario, cuando no exista
pluralidad de oferentes; prestación de servicios profesionales y arrendamiento o
adquisición de inmuebles. Por tanto, mientras no existan dichas formalidades o
excepciones, las universidades públicas, dependiendo de la modalidad de
contratación, participarán, en igualdad de condiciones, en cualquier proceso de
contratación que un particular.

6. El concurso de méritos se aplicará para elegir consultores y proyectos. Para este


caso, se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este
último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante
convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes,
utilizando criterios de experiencia en el objeto contratado, capacidad intelectual de
los proponentes, capacidad organizacional, entre otros. Según el artículo 32:

“Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos,


intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso
y se efectuará también mediante invitación pública.
Según lo fije el reglamento, las propuestas podrán ser presentadas ante un jurado
plural e impar. En ningún caso se podrá incluir el precio como factor de
escogencia para la selección del consultor; por lo general, las entidades públicas
ajustan un techo presupuestal respaldado por un estudio previo.”

7. La selección abreviada se aplicará para los casos expresamente determinados en


el numeral 2 del artículo 2 de la nueva ley, para las grandes compras del Estado,
que se contratarán con quien ofrezca el mejor precio; por ejemplo, Bolsa Nacional
Agropecuaria (BNA).52 Por eso, esta modalidad será utilizada para la adquisición
de bienes y servicios, distintos a las obras públicas y los requerimientos
intelectuales. Se recurrirá a esta modalidad para hacer contrataciones de menor
cuantía, contratos para la prestación de servicios de salud, para la adquisición de
productos de origen o destinación agropecuaria y para contratación de actividades
de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de
economía mixta.
Así mismo, funcionará para la adjudicación de licitaciones que hayan sido
declaradas desiertas. Además, la selección abreviada podrá aplicarse a contratos
de entidades que estén a cargo de la ejecución de programas de protección de
personas amenazadas, desmovilización y reincorporación de población desplazada,
protección de derechos humanos y población con alto grado de exclusión. De igual
manera, aplicará para contratos de bienes y servicios para la seguridad y defensa
nacional.

8. Para hablar de selección objetiva, los factores de experiencia y capacidad


financiera y jurídica para contratar pasan a ser requisitos de verificación y no de
evaluación. En otras palabras, serán habilitantes para continuar dentro del proceso
de selección del contratista más idóneo. Con la nueva ley, quien presente la mejor
oferta –aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de
escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes– resulte ser la más ventajosa para la
entidad, será la que tenga derecho a contratar. En otros términos, sigue primando
los intereses del Estado para la adquisición de bienes y servicios al mejor precio,
sin olvidar la calidad de éstos.
En las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes o
servicios de características técnicas uniformes y común utilización, el único factor
de evaluación será el menor precio ofrecido. Este tipo de bienes y servicios deben
estar señalados en el manual de contratación de la institución.

9. Otro punto al que se le da un mayor alcance es a la adjudicación en audiencia


pública. Según el artículo 9 de la ley 1150 de 2007, determina que la adjudicación
se hará siempre en audiencia pública en los casos de contratación por licitación
pública y cuando lo determine el Contralor General de la República, por solicitud de
cualquiera de los proponentes. Además, se requerirá de la aprobación de la
garantía (póliza) y de la existencia de las disponibilidades presupuestales para la
ejecución del contrato. Así mismo, el proponente y el contratista deberán acreditar
que se encuentran al día en el pago de aportes tanto al Sistema de Seguridad
Social Integral, como los parafiscales relativos a Sena, ICBF y cajas de
compensación familiar, cuando corresponda. El requisito antes anotado deberá
acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

10. Los servidores públicos que tengan funciones de control en la contratación y


ejecución de contratos deberán verificar estos pagos. La omisión al respecto, lleva
a mala conducta, actividad sancionable, conforme al código disciplinario único.

11. Esta norma establece la posibilidad de adelantar todos los procesos de contratación
por medios electrónicos. Desde esa perspectiva, se pondrá en marcha el SECOP,
el cual tendrá como función principal, estandarizar e integrar la información en
contratación pública; además será el único punto de ingreso para la generación de
reportes y habilitación de las herramientas para permitir este tipo de contratación. El
comercio electrónico supone, como antecedente previo, la contratación electrónica,
concepto que requiere, a la vez, como elementos necesarios para su adecuada
comprensión, los de documento electrónico y firma electrónica.54 El contrato
electrónico o contratación electrónica puede entenderse como: “aquella que se
realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o
puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el
desarrollo o interpretación futura del acuerdo.”

12. Se disminuyen los regímenes especiales para entidades como las Corporaciones
Autónomas Regionales (CAR) y el Fondo Financiero para Proyectos de Desarrollo
(Fonade). Otras entidades que mantienen estos, serán cobijadas por el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades; por tanto, se someten a los principios de la
contratación pública y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o
adicionen.
13. Las entidades del Estado tendrán la facultad de imponer multas, declarar
incumplimientos y hacer efectiva la cláusula penal o sanción correspondiente que
se haya pactado en el contrato. Pueden ejecutarlas durante o al final de la
ejecución de obligaciones contractuales, sin tener que acudir ante la jurisdicción
contenciosa. No obstante, deberá garantizarse el debido proceso para hacerlas
efectivas.

14. Se modificaron los presupuestos anuales de la entidad pública, para la contratación


en menor cuantía; así mismo, las condiciones para la celebración de los contratos
interadministrativos. Como el eje fundamental de esta norma es la seguridad
jurídica, se aclaran los roles de los actores que intervienen en estos procesos,
como proveedores, consultores, interventores, entre otros.

15. El nombre “términos de referencia” queda abolido del lenguaje de la contratación.


Así mismo, las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el
derecho a participar en cualquiera de las modalidades de selección de un
contratista; por eso, los pliegos de condiciones no tendrán costo.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones deberán incluir la estimación,


tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados para llevar a cabo el
objeto de contratación. De igual manera, se requiere que la entidad estatal
responsable del proceso, señale el momento de la audiencia, en el cual los
proponentes y el ofertante, previo a la presentación de las ofertas, revisarán la
asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

16. Otro cambio que generó la reforma se atribuye a las certificaciones en sistemas de
gestión de calidad (SGC), las cuales no serán objeto de calificación, ni podrán
establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o
concursos. Para el caso de contratos de suministro de alimentación, no aplicarán
certificados como los ISO 9001, 9004, 22000, 14001 y 18001, entre otros.

Por fuera del marco de reforma a la ley 80 de 1993, a manera informativa, existen
fichas técnicas y Normas Técnicas Colombianas (NTC) que condensan
obligatoriedades de elaboración de un producto formulado o las características
mínimas que debe tener un alimento para consumo fresco o como materia prima.
Esta organización de atributos facilitan la compra y el seguimiento de la calidad
técnica en cualquier momento que se requiera realizar la vigilancia y el control del
proceso contractual.

17. La verificación de las condiciones de los proponentes de todas las personas


naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en
Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se realizará
por medio del RUP del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con
jurisdicción en su domicilio principal. En dicho registro constará la información
relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del
proponente, la cual se establecerá de conformidad con los factores de calificación y
clasificación que defina el reglamento.
El puntaje resultante de la calificación de estos factores se entenderá como la
capacidad máxima de contratación del inscrito. Para poder participar en los
procesos de selección de los contratos de obra, y demás que señale el reglamento,
la capacidad residual del proponente o el “K” de contratación, deberán ser iguales o
superiores al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de
condiciones.

18. El gobierno nacional, a través de esta reforma, estimula la participación de micro,


pequeña y mediana empresa (Mipymes) y de los grupos marginados o
discriminados que se asocien bajo esta modalidad, en convocatorias limitadas cuyo
valor se encuentre por debajo de 750 SMMLV Salario Mínimo Mensual Legal
Vigente. Estas Mipymes departamentales, locales o regionales, cuyo domicilio
principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, deberán garantizar la
satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la
contratación. Dichas asociaciones deberán acreditar como mínimo un (1) año de
existencia para su participación en estos procesos.

19. En cuanto a inhabilidades, estarán incursos en ellas las personas naturales que
hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de
peculado, concusión, cohecho, prevaricato, en todas sus modalidades, y soborno
transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad
se extenderá a las sociedades de que sean socias de tales personas, con
excepción de las sociedades anónimas abiertas. En las causales de inhabilidad por
parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución
de éstos.

20. En otro aspecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de
los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos
derivados de los contratos, de tal manera que éstos puedan verificar el estricto
respeto al derecho de turno. Dicho registro será público.

Así mismo, las instituciones públicas no podrán celebrar contratos o convenios para
la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen
los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda
internacional. Ante estas situaciones, las contralorías ejercerán el control fiscal
sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.

21. Respecto a los deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y


contractual, en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades
estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación a otros funcionarios.
Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración, la distribución
adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que
ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las
actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá
ningún recurso.

22. Finalmente, esta ley refiere que a partir de la vigencia se derogan algunos artículos
de la ley 80 de 1993 y, en especial, se anulan algunas expresiones utilizadas por
ejemplo: “…cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos,
intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se
efectuará también mediante invitación pública”.

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY 1882 DE 2018

El 15 de enero de 2018 fue expedida la Ley 1882, mediante la cual se modificaron y


adicionaron varias disposiciones referentes a la contratación pública en Colombia. La
Ley 1882 tiene principalmente tres ejes, a saber, reformas en: (i) los procesos de
contratación, (ii) los proyectos de infraestructura de transporte y (iii) los proyectos de
Asociaciones Público-Privadas (“APP”). Los cambios tienen por finalidad hacer
mejoras desde el proceso de selección, hasta la liquidación de los contratos de
infraestructura, con el propósito de propugnar por la eficiencia, la transparencia y la
seguridad jurídica.

Consideraciones previas
No es una reforma sustancial. Por el contrario, tiene en cuenta los cimientos y
bondades de las leyes 80 de 1993, 1150 del 2007 y 1474 del 2011 y del Decreto 1082
del 2015, las cuales, sin duda, han sido la fuente normativa para la contratación y la
ejecución de grandes proyectos de infraestructura. Dicho ordenamiento ha generado
conocimiento, costumbre, institucionalidad, doctrina y jurisdicción. No obstante, en
ocasiones, prácticas corruptas empañan la finalidad del sistema, por lo que se hizo
necesario promover medidas que encaucen el rumbo de los procesos de contratación
y fijen reglas claras para su adecuado curso.

Los fundamentos de esta nueva ley son la promoción de la pluralidad de oferentes, el


fortalecimiento de la transparencia y la adopción de buenas prácticas, partiendo del
reconocimiento cotidiano de las experiencias que se presentan en la contratación.

La ausencia de pluralidad de oferentes se presenta, entre otros factores, como


consecuencia de los cambios de requerimientos en los procesos por parte de las
entidades, criterios subjetivos expuestos en los pliegos, desbordamiento del poder
discrecional, direccionamiento de contratos, corrupción y colusión. Las anteriores
situaciones distorsionan el mercado de la compra pública e imponen barreras a la
competencia. De esta manera, no se hace efectivo el cumplimento del principio de
selección objetiva.

Ahora bien, la Ley de Infraestructura (Ley Nº 1682-2013) nació como consecuencia de


las recomendaciones de la comisión de expertos del año 2012, que hizo evidentes los
“cuellos de botella” de los proyectos: adquisición predial, gestión ambiental,
interferencia de redes, etc. Dicha ley ha contribuido al avance y a la facilitación de los
proyectos de infraestructura.

De igual manera, la Ley de Asociaciones Público Privadas (Ley Nº1508-2012)


instrumentaliza la vinculación de capital privado en los proyectos de infraestructura. Si
bien esta norma ha mostrado sus beneficios en el modo carretero, requiere de ajustes
que permitan incentivar este nuevo esquema de financiación para la ejecución en los
demás modos de transporte e infraestructura social y urbana, tanto a nivel nacional
como territorial.

Estas normas son los pilares para el desarrollo de la infraestructura. La ejecución del
programa de concesiones viales de cuarta generación evidenció algunos vacíos y
dificultades que no fueron resueltos totalmente con la normativa vigente. Por esta
razón, se identificaron asuntos puntuales que requieren de ajustes para promover la
estructuración, financiación y puesta en marcha de proyectos de infraestructura social
y de transporte, mediante la modalidad de APP.

Los ejes de la nueva norma


Este nuevo cuerpo normativo se divide en tres importantes ejes. El primero contempla
ajustes al procedimiento de licitación para obra pública (L. 80/93 y L. 1150/07) para
fortalecer la transparencia en la contratación, incorpora cambios en la presentación de
la oferta y el término para subsanar, implementa el pliego tipo, permite expresamente
la experiencia entre privados y delimita la responsabilidad del interventor, entre otros.

En segundo lugar, en referencia a la Ley 1682 del 2013, consagra modificaciones


importantes para facilitar los proyectos de infraestructura, principalmente en materia
arqueológica y de adquisición predial.

El tercer eje corresponde a variaciones en la Ley 1508 del 2012, tendientes a viabilizar
los proyectos de APP sociales, urbanos y de entidades territoriales, así como el
procedimiento ante la terminación de contratos de concesión y APP como
consecuencia de la nulidad absoluta.

i) Novedades en los Procesos de Contratación


Las principales novedades en el proceso de contratación previstos en la Ley son las
siguientes:

1. Se regularon los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de


obra. Ahora la oferta deberá estar compuesta por dos sobres: uno con la
acreditación de requisitos habilitantes y otro con la propuesta económica. El
sobre que contiene la propuesta económica se mantendrá cerrado hasta la
audiencia efectiva de adjudicación. Esta modificación debería reducir los debates
legales sobre requisitos habilitantes, al eliminar la posibilidad de que el precio
sirva como argumento para cuestionar la elegibilidad de los proponentes.

2. Se instruye al Gobierno Nacional para que, en un plazo de seis meses, adopte


documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección
de obras públicas, interventoría para obras públicas, interventoría para
consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería
para obras; que deberán ser utilizados por todas las entidades sujetas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Los pliegos tipo
se adoptarán por categorías, de acuerdo con la cuantía de la contratación. Esto
busca eliminar la manipulación de pliegos en favor de proponentes, lo que
debería reducir los niveles de corrupción en estos procesos.

3. En procesos de selección objetiva, cuando existan requisitos o documentos


referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la
comparación de las propuestas, los mismos deberán ser solicitados por las
entidades estatales y entregados por los proponentes, hasta el término de
traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de
selección (con excepción de los procesos de mínima cuantía y sistema de
subasta). Antes la información subsanable se podía presentar hasta el día antes
de la audiencia de adjudicación, lo cual era aprovechado por algunos para
ocultar información importante hasta ese momento, facilitando prácticas
anticompetitivas. Se espera que con esta modificación se garantice mayor
transparencia en los procesos.

4. Ahora las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los
proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares. Aunque es
más común que las entidades acepten experiencia adquirida por vía de contratos
suscritos con privados, antes de la Ley 1882 no existía el deber de aceptar tal
experiencia. Con esta nueva norma los proponentes podrán robustecer sus
credenciales y participar más activamente en procesos de selección con el
estado, lo cual favorece especialmente a las pequeñas y medianas empresas
que hasta el momento no han podido participar en grandes proyectos de
infraestructura.

5. Se adiciona un parágrafo al Artículo 8 de la Ley 1150 para establecer de manera


expresa la no necesidad del certificado de disponibilidad presupuestal para
realizar la publicación del proyecto de pliego de condiciones. Lo anterior ha sido
comúnmente aceptado en el ámbito de la contratación estatal, sin embargo se
introdujo una norma expresa para dar mayor claridad al respecto.

ii) Cambios en materia de infraestructura:

1. La nueva ley busca facilitar la adquisición predial. Se autoriza el acuerdo de


negociación con el poseedor, la notificación de la oferta a los herederos y el
permiso de negociación voluntaria con herederos y poseedores. Además,
descontar, para pago directo o depósito judicial, el valor de los impuestos,
servicios públicos, valorización y gastos de notariado. También fija el momento a
partir del cual entra en vigencia el avalúo comercial.
2. Ante el fallecimiento del titular y no identificación de los herederos, o cuando el
titular o poseedor esté reportado en listas de lavado de activos o financiación del
terrorismo, se permite que la entidad expida resolución de expropiación sin
necesidad de hacer oferta previa. Se establece un plazo de 90 días para el pago
del predio.

3. Adicionalmente, aprueba el reconocimiento de las mejoras efectuadas por los


ocupantes de bienes baldíos, teniendo como límite el valor de una vivienda de
interés prioritario. Se ratifica la prohibición de indemnizar, compensar o
reconocer obras nuevas, mejoras, derechos, autorizaciones o prerrogativas
levantadas, hechas o concedidas en fajas de retiro. Del mismo modo, dispone la
necesidad de incorporar en los planes de ordenamiento territorial de las
entidades territoriales los proyectos de infraestructura como zonas reservadas.

4. En otras materias, se consagra la titularidad del permiso de intervención


arqueológica en cabeza del contratista o concesionario, con el acompañamiento
del arqueólogo. Además, dispone que el Instituto Colombiano de Antropología e
Historia defina los parámetros para elaborar el plan de manejo arqueológico.
5. En relación con los proyectos de infraestructura de transporte, la Ley 1882
modifica aspectos de los trámites de adquisición y gestión predial, permitiendo
que en estos procesos la oferta sea notificada no sólo al titular de los derechos
reales que figure registrado en el folio de matrícula del inmueble objeto de
expropiación o al respectivo poseedor regular inscrito, sino también a los “(…)
herederos determinados e indeterminados, entendidos como aquellas personas
que tengan la expectativa cierta y probada de entrar a representar al propietario
fallecido en todas sus relaciones jurídicas por causa de su deceso de
conformidad con las leyes vigentes”.

En complemento de lo anterior, la Ley 1882 también autoriza a la entidad a


suscribir con el poseedor regular o los herederos determinados del bien objeto
de expropiación, un permiso de intervención voluntario de dicho inmueble, el
cual antes sólo se podía suscribir con el titular inscrito en el folio de matrícula.

Finalmente, se autoriza a la entidad adquirente a expedir directamente la


resolución de expropiación sin necesidad de presentar oferta de compra, en los
siguientes eventos:

Cuando se verifique que el titular inscrito del derecho real de dominio falleció y
no es posible determinar quiénes son sus herederos.

En el evento en el que alguno de los titulares del derecho real inscrito en el folio
de matrícula inmobiliaria del inmueble objeto de adquisición o el respectivo
poseedor regular inscrito se encuentren reportados en alguna de las listas de
control de prevención de lavado de activos o financiación del terrorismo.

iii) Novedades respecto de las APP


Respecto de las APP, la Ley 1882 modifica los siguientes aspectos:

Se aclara que en los casos en que la entidad estatal entregue al inversionista


privado una infraestructura existente en condiciones de operación, se podrá pactar
el derecho a la retribución por las actividades de operación y mantenimiento de esta
infraestructura existente, condicionado a su disponibilidad y al cumplimiento de los
niveles de servicio y estándares de calidad20. Inicialmente, esta disposición hacía
referencia a la retribución por los costos de operación, por lo que no se permitía que
el concesionario obtuviera una ganancia por la ejecución de dichas actividades.
Se permite que se establezcan unidades funcionales para aeropuertos y para
plantas de tratamiento de aguas residuales, en adición a las de tramos de túneles y
vías férreas en donde ello ya se permitía.

En materia del sistema abierto o de precalificación, se permitirá la exclusión de los


precalificados cuando éstos no participen de la realización de estudios adicionales.

Se autoriza a Bogotá, los distritos y municipios de categoría especial que sean


capitales de departamentos, a los departamentos de categoría especial y/o sus
entidades descentralizadas a celebrar esta clase de contratos dentro del último año
de gobierno, pudiendo además aprobar las vigencias futuras correspondientes en
dicho año, y hasta por el plazo de duración del proyecto respectivo.

Cuando la APP sea de iniciativa privada, el originador del proyecto asumirá por su
cuenta la totalidad de los costos de estructuración y de la evaluación de las etapas
de prefactibilidad o factibilidad.

Se regula la liquidación de las eventuales prestaciones reciprocas de las partes


cuando quiera que los contratos terminan anticipadamente26. Dispuso igualmente
las reglas para el pago de costos inversiones y gastos ejecutados o realizados por
un contratista, cuando quiera que el contrato respectivo se declare nulo
absolutamente, o se ordene su terminación con ocasión de una causal de nulidad
absoluta. Igualmente, se dispone el pago de una cláusula penal pecuniaria del 5%,
cuando quiera que esta no haya sido pactada y para el caso en que se declare nulo
un contrato. Finalmente, estableció que lo relativo a la liquidación de los contratos
ante una declaratoria de nulidad también será aplicable a la liquidación de los
contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad
a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.

El presente escrito no constituye consejo legal, sino simplemente una descripción


general acerca de la Ley 1882 de 2018. Si quisiera obtener información adicional
sobre la Ley 1882 de 2018, por favor consulte a las siguientes personas.