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Sesión de aprendizaje nº 9

Violación de la libertad sexual


(Capítulo IX del Título IV del Código Penal)

SUMARIO: 2.1.1.5 Delito de violación sexual.

En este capítulo nuestro legislador, ha agrupado los delitos que protegen la


libertad sexual, de las personas que gozan de capacidad legal para disponer
libremente de su sexualidad, con conocimiento de lo que es una relación sexual y la
manifestación de su libre voluntad para acceder sexualmente. Conforman el
Capítulo IX: Violación de la libertad sexual, los delitos de: art. 170° Violación
sexual, art. 171° Violación de persona en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, art. 172° Violación de persona e incapacidad de
resistencia, art. 173° Violación sexual de menor de edad, art. 173°-A. Violación
sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave, art. 174° Violación de
persona bajo autoridad o vigilancia, art. 175°. Seducción, art. 176° Actos contra el
pudor, art. 176°-A Actos contra el pudor en menores de catorce años, art. 177°
Formas agravadas, art. 178° Obligación de prestar alimentos a la prole, art. 178°-
A Tratamiento terapéutico del Código Penal respectivamente.
Castillo (2006) sostiene:
En los delitos contra la libertad –violación sexual- el legislador busca
proteger el derecho a la libertad sexual, entendida en un doble sentido: un
derecho a la libertad, a la autodeterminación sexual en los mayores de edad
y un derecho a la indemnidad e intangibilidad de los menores de edad. (pág.
280)
En las agresiones sexuales contra personas sin capacidad legal o jurídica de
disponer de su sexualidad, lo que se protege, no es la libertad sexual sino la
indemnidad, la intangibilidad sexual, en razón de su incapacidad psicosomática, se
muestran incapaces de disponer de ella de manera absoluta o relativa, reprimiendo
toda actividad sexual por sí misma, siendo intrascendente para la calificación del
delito el consentimiento de la agraviada, la indemnidad se tutela con los delitos:
art. 173° Violación sexual de menor de edad, art. 173°-A Violación sexual de menor
seguida de muerte o lesión grave, art. 176° Actos contra el pudor.
2.1.1.5. Delito de Violación sexual

SUMARIO: 2.1.1.5.1. Descripción legal en el Código Penal de


1991. 2.1.1.5.2. Antecedentes en la legislación nacional.
2.1.1.5.3. Bien jurídico. 2.1.1.5.4. Elementos de la tipicidad: 1.
Tipicidad objetiva. 1.1. De los sujetos. a. Sujeto activo. b.
Sujeto pasivo. 1.2. De la acción. 1.3. De los medios. 2.
Tipicidad subjetiva. 2.1. Dolo. 2.1.1. Elementos del dolo. a.
Elemento cognitivo. b. Elemento volitivo. 3. El error en el
delito de violación sexual. 2.1.1.5.5. La antijuridicidad.
2.1.1.5.6. La culpabilidad. 2.1.1.5.7. Proceso ejecutivo: 1. De la
consumación. 2. De la tentativa. 2.1.1.5.8. Autoría y
participación: 1. Autoría. 2. Participación. 2.1.1.5.9. Concurso
de delitos. 2.1.1.5.10. Consecuencia jurídica del delito: 1. La
pena.

El delito de violación sexual, comprende en su estructura dos elementos con


violencia o grave amenaza propios también del delito de coacción, Capítulo I:
Violación de la libertad personal, diferenciándose el delito de violación sexual, por
la orientación sexual de la acción.

2.1.1.5.1. Descripción legal en el Código Penal de 1991:


Art. 170°.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a
tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de ocho años.
La pena será no menor de doce, ni mayor de dieciocho años e
inhabilitación conforme corresponda:
1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.
2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o
cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de
parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación
proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral
o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas,
Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia
privada, en ejercicio de su función pública.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde
estudia la víctima.
6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.

2.1.1.5.2. Antecedentes en la legislación nacional:


1. Proyecto del Código Penal Peruano de 1991: (Ministerio de Justicia C. R., 1990,
pág. 23)
Art. 137°.- El que por violencia o grave amenaza obliga a una persona a
practicar el acto sexual u otro análogo será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco.
Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la
pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho.
2. Código Penal derogado de 1924: (Ministerio de Justicia y Culto, 1924, pág. 69)
Art. 196°.- Será reprimido con penitenciaria o prisión no menor de dos
años, el que por violencia o grave amenaza obliga a una mujer a sufrir el
acto sexual fuera de matrimonio.
2.1. La discriminación a través del derecho penal sexual en el Código Penal
de 1924.
Caro y San Martin (2000), comentando el Código Penal derogado,
comentan:
En lo relativo a los delitos sexuales, ya bajo la vigencia del Código
Penal Maúrtua de 1924, la Corte Suprema estableció una dura línea
de moralización del Derecho penal sexual, como se aprecia por
ejemplo: en la sentencia de 30 de marzo de 1937, según la cual en los
delitos contra las “buenas costumbres” que violan la “libertad y el
honor sexuales”, “La ley no protege el hecho de la virginidad en sí
mismo, sino la honestidad. Mujer honesta es la que no ha tenido
acceso carnal con un hombre, voluntariamente, en época anterior a
la del nuevo delito”.
Esta injerencia de la moral en la jurisprudencia cobro mayor fuerza
con el Derecho penal represivo de los gobiernos militares (1969 –
1975), de allí que para la sentencia de la Suprema Corte de 2 de enero
de 1972, “Si la agraviada tiene experiencia sexual, como lo revela el
resultado del reconocimiento médico legal (…), no se tipifican los
delitos contra la libertad y el honor sexual. (pág. 26)
3. Código Penal de 1863: (Ministerio de Justicia, 1862, pág. 81)
Art. 269°.- El que viole á una mujer empleando fuerza ó violencia, ó
privándola del uso de los sentidos con narcóticos ú otros medios, sufrirá
penitenciaria en primer grado.
En la misma pena incurrirá el que viole a una virgen impúber,
aunque sea con su consentimiento; o a una mujer casada haciéndole creer
que es su marido.

2.1.1.5.3. Bien jurídico:


Por la ubicación sistemática del tipo penal en el Código Penal, el bien
jurídico objeto de la tutela penal es la libertad sexual, entendida como la facultad
de toda persona con capacidad legal de disponer libremente de su sexualidad y
también como un derecho a la indemnidad e intangibilidad, en los casos de los
menores de edad.

2.1.1.5.4. Elementos de la tipicidad:


La tipicidad es el elemento o categoría que, constituye el indicio revelador de
la existencia de un delito, permite o impide la formalización y continuación de la
investigación preparatoria conforme lo establece el Código Procesal Penal, en su
art. 336°, inc. 1.
1. Tipicidad objetiva:
1.1. De los sujetos:
a. Sujeto activo.- del delito de violación sexual, puede ser el hombre
como una mujer. El hombre o mujer, pueden ser sujetos activos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, vaginal o anal.
b. Sujeto pasivo.- del delito de violación sexual también puede ser
indiferentemente tanto un hombre como una mujer sin tener en cuenta su
orientación sexual, si ejerce la prostitución, su edad debe ser mayor de
catorce años, ya que el acceso carnal con menores está tipificado en el art.
173°. Es indiferente su estado civil, puede ser casada o soltera.
1.2. De la acción:
En el delito de violación sexual, la acción típica que el agente debe
cumplir es con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías.
La estructura del delito de violación sexual, tiene como base y lo
determina el verbo obligar, y el agente lo cumple haciendo uso de los medios
con violencia o grave amenaza, por lo tanto el sujeto puede cumplir el delito
de violación sexual, cuando:
Según los medios:
Con violencia obliga a una persona a tener acceso carnal: por vía
vaginal, por vía anal, por vía bucal.
Con violencia, obliga a una persona para tener acceso introduciendo
objetos por la vagina o por el ano.
Con violencia, obliga a una persona a tener acceso introduciendo
partes del cuerpo por la vagina o por el ano.
Estas mismas acciones típicas se pueden dar también mediante el
uso, por parte del sujeto del medio con grave amenaza se obliga a una
persona.
Con grave amenaza obliga a una persona a tener acceso carnal por
vía vaginal, por vía anal o por vía bucal.
Con grave amenaza, obliga a una persona para tener acceso
introduciendo objetos por la vagina o por el ano.
Con grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso
introduciendo partes del cuerpo por la vagina o por el ano.
Elementos del delito:
Obligar, se obliga cuando el agente vence la voluntad de una
persona, haciendo uso de los medios, ya sea amenazando con hacer un daño,
o ejerciendo violencia física, creando en la victima temor o compulsión, no
teniendo otra alternativa que obedecer, accediendo al requerimiento del
agente a tener acceso carnal, llevando a cabo un comportamiento que no ha
querido.
Acceso carnal por vía vaginal, es la relación sexual que se da,
cuando intervienen los órganos genitales acoplándose, requiriéndose la
penetración del pene en la cavidad genital femenina, sin que sea necesario,
que sea completa, ni que se dé la eyaculación o la rotura en parte o completa
del himen, desflorando a la mujer virgen de acuerdo con la jurisprudencia
“…existe penetración una vez que el pene ya ha superado el umbral del
labium minus y ha llegado hasta el himen…”(Gaceta Jurídica S. A., 2007,
pág. 269).
El acceso carnal sexual, viene a ser el acoplamiento sexual de dos
personas, de las cuales el hombre, realiza la penetración de su órgano
genital por una de las vías indicadas en el tipo penal: vagina, ano, boca. En
consecuencia, podrá ser típica una relación entre dos hombres o entre un
hombre y una mujer, pero no entre dos mujeres, ya que dicho
comportamiento sería un delito contrario al pudor, mas no si están
acompañadas de la introducción de objetos, o partes del cuerpo ya sea en la
vagina o ano.
De acuerdo al tipo “…admite criminalizar comportamientos graves
como el de la mujer que obliga a un hombre a que le practique el acto sexual
o la coacción a una mujer para que tolere la práctica sexual de un tercero.”
(Caro & San Martín, 2000, pág. 78).
Vía anal, se da cuando el agente haciendo uso de los medios
señalados, introduce por el ano su miembro viril, o introduce objetos o
partes del cuerpo
Vía bucal, consiste en obligar a una persona haciendo uso de la
violencia o grave amenaza la introducción por parte del agente del órgano
sexual masculino a la cavidad bucal, comportamiento que nuestro legislador
ha desvalorado tan igual como una penetración vaginal, ya que resulta tan
denigrante como cuando se le hace sufrir por vía vaginal.
Realiza otros actos análogos, comprende el acto fellatio in ore o
buco genital, cuando el agente hace uso de su lengua, asignándole ciertas
características y propiedades sexuales parecidas al órgano sexual masculino.
Introduciendo objetos por alguna de las dos primeras vías,
la introducción de objetos, como se hace referencia, el agente lo cumple,
introduciendo, prótesis, palos, botellas u otros que guarden similitud con el
órgano sexual masculino, en las cavidades vaginal o anal. La introducción,
para que se consuma requiere de un mínimo de penetración en la cavidad
vaginal o anal.
Introduciendo partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, cuando el agente introduce sus dedos, ya sean de su mano
o de sus pies, sus manos, pies, partes del cuerpo que por sus formas pueden
ser fácilmente introducidas en vías vaginal o anal.
1.3. De los medios:
Los medios idóneos de los que se puede valer el agente para cumplir
la acción de acuerdo al tipo penal del delito de violación solo pueden ser los
elementos psicológicos, violencia o grave amenaza y elementos materiales
como prótesis, partes del cuerpo, palos etc.
a) La violencia, es el uso de la fuerza física por parte del agente,
también violencia “…es cualquier forma de energía física empleada por el
agente sobre el paciente, de modo que anule o limite la capacidad de
autodeterminación de este.”(Maggiore, 1972, pág. 469)
En el delito de violación, la violencia puede recaer sobre el sujeto
pasivo, o un familiar, ya que también, es una forma por las que se puede
ejercer violencia contra el sujeto pasivo.
La violencia física, no es necesario que sea irresistible, para ser
idónea, debe ser suficiente para generar la anulación o doblegar la voluntad
de la víctima, para obligarla a tener acceso carnal, no se exige que se le haya
ocasionado lesiones, ya que de darse lesiones graves, se daría un concurso de
delitos.
b) La amenaza es el anuncio del propósito de causar un mal
inminente y futuro a otra persona mediante palabras, gestos, actos,
dependiendo su realización de la voluntad del agente, produciendo temor o
compulsión. El agente hace uso de la amenaza condicionada con la finalidad
de obligar a tener acceso carnal.
Muñoz (1996) sostiene:
Ciertamente la gravedad del mal con que se amenaza debe medirse
de forma objetiva y debe tener además un carácter de inmediatividad
en su realización que prácticamente no le deje a la persona
intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le pide, pero esto
no significa que se puedan dejar a un lado las circunstancias en que
se encuentra la víctima de la intimidación. (…) En las agresiones
sexuales, la edad del sujeto pasivo y el contexto social o familiar que
le rodean son, pues, factores decisivos para valorar hasta qué punto
la intimidación puede tener el grado suficiente para integrar el tipo
de alguno de estos delitos. (págs. 184, 185)
La amenaza puede hacerla el agente en forma directa o
indirectamente, material o simbólica o también explícita o implícita. “La
amenaza no está sometida, en su expresión, a ninguna forma, con tal que
esta tenga poder intimidador. Puede hacerse por cualquier medio: palabras,
escritos (firmados, anónimos o seudónimos)… (Guiseppe, 1972, pág. 469)
dando a entender el propósito más o menos inmediato de causar un mal, que
recae sobre el sujeto pasivo si no accede a tener acceso carnal, viéndose
afectado en la libertad de su voluntad.
La amenaza para ser idónea, debe ser seria, no puede ser
insignificante, menos ridícula, debe claramente diferenciarse de la broma o
burla. La simple predicción de un mal a futuro, y que no depende de la
acción de quien lo hace, no constituye una amenaza. Como ejemplo: que te
parta un rayo, que te chanque un carro. No hay amenaza en la manifestación
de un deseo, augurio o una maldición. Ejemplo: que mueras atragantado.
Muñoz (1996), representante de la doctrina española, plantea los siguientes
ejemplos:
La intimidación equivale a amenazar. Pero la amenaza ha de tener
una cierta gravedad y guardar alguna relación con la agresión sexual.
Si por ejemplo: un hombre adulto amenaza a una chica joven con
decir a sus padres donde ha pasado la tarde con su novio y ésta, ante
el temor de que lleve a cabo su amenaza, accede a tener algún tipo de
relación sexual, este hecho puede constituir una agresión sexual
según el tipo de acto sexual de que se trate y la personalidad y
circunstancias de la joven así intimidada. Lo mismo sucede cuando
alguien que tiene pruebas de la infidelidad matrimonial de una
persona amenaza con revelárselas al cónyuge, si no accede a tener
algún tipo de relación sexual. En ambos casos la gravedad de la
intimidación y su suficiencia para constituir un delito de agresión
sexual es un problema de causalidad suficiente entre la acción y el
resultado que debe ser resuelto con los criterios generales de la
causalidad y la imputación objetiva, trasladados a las relaciones intra
personales. (Muñoz, 1996, págs. 184, 185)
2. Tipicidad subjetiva:
2.1. Dolo:
Este delito solo puede ser punible a título de dolo directo, no admite
la culpa, y se cumple con el elemento psicológico de acuerdo con lo dispuesto
por el Código Penal art. 12°, cuando el agente cumple con los elementos del
dolo:
2.1.1. Elementos del dolo:
a. Elemento cognitivo.- el agente lo cumple con el
conocimiento de la ilicitud de su comportamiento, y el conocimiento
del carácter sexual del comportamiento realizado.
b. Elemento volitivo.- el agente cumple con el elemento
volitivo, cuando su comportamiento conlleva la intención y fin de,
obligar a una persona a tener acceso carnal con violencia o grave
amenaza, por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías.
3. El error en el delito de violación:
El error de acuerdo a los elementos del tipo del delito de violación
sexual; el error en el agente no puede ser factible, ya que, resulta
inconcebible que éste no pueda saber que su comportamiento ya sea
amenazando o ejerciendo violencia para consumar el acto sexual, constituye
una violación sexual.
Si el agente ha cumplido con todos los elementos de la tipicidad del
delito del tipo de Violación Sexual; el hecho es típico, por lo que de acuerdo
con la teoría general del delito, corresponde el análisis de la segunda
categoría; la antijuridicidad.

2.1.1.5.5. La antijuridicidad:
La antijuridicidad en los delitos de violación sexual, cuando el sujeto cumple
los comportamientos de obligar a una persona con violencia o grave amenaza a
tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, no
concurren ninguna de las causas de justificación que establece el art. 20° del
Código Penal, ya que no se adecuan, por lo tanto, no se da el elemento permisivo y
consecuentemente van a ser siempre antijurídicas.
Por ejemplo en el estado de necesidad justificante, no se da un interés, que
sea capaz, de legitimar la vulneración del derecho que tiene toda persona a
autodeterminarse sexualmente.
Si no concurre ninguna causa de justificación frente al ordenamiento
jurídico, para el derecho penal sigue siendo insuficiente que un hecho sea típico y
antijurídico, ya que para la imposición de la pena es necesario determinar si el
comportamiento puede ser atribuido o imputable a su autor.

2.1.1.5.6. La culpabilidad:
Para establecer la culpabilidad de quien se le imputa, un delito de violación
de obligar a una persona a tener acceso carnal con violencia o grave amenaza,
por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, tenemos que determinar
si tiene capacidad penal, para responder por dicho comportamiento o estamos ante
un inimputable, por lo que tenemos que determinar si le alcanzan las eximentes de
responsabilidad que establece el Código Penal.
El Código Penal establece en su art. 20° inc. 2, que la minoría de edad
constituye una causa de inimputabilidad, por lo que sí, no es mayor de 18 años de
edad, con la sola constatación, queda excluido de toda responsabilidad penal.
Por la naturaleza del delito de violación, resulta imposible que un sujeto se
pueda ver en la realidad bajo circunstancias de no tener otra alternativa, que
cumplir la acción típica en el delito de violación, y que le era imposible comportarse
siguiendo al derecho y abstenerse de realizar la acción típica, para no ser culpable.
Toda acción típica y antijurídica, en el delito de violación sexual no podrá ser
atribuida a su autor, si sufre de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia
o por sufrir alteraciones en la percepción que afecten gravemente su concepto de la
realidad, o no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o
para determinarse según esta comprensión de acuerdo con lo establecido por el
Código Penal art. 20° inc.1.

2.1.1.5.7. Proceso ejecutivo:


1. De la consumación:
El delito de violación sexual, en su modalidad por vía vaginal, anal, se
consuma con la penetración del pene en la cavidad genital, sea vagina o recto, no
haciendo falta que sea completa en su alcance, prescindiéndose de la eyaculación o
del desgarro total o parcial del himen con desfloración de la mujer virgen,
constituye línea jurisprudencial que “…existe penetración una vez que el pene ya ha
superado el umbral del labium minus y haya llegado hasta el himen.”(Gaceta
Jurídica S. A., 2007, pág. 999)
2. De la tentativa:
El tipo penal si admite la tentativa. La tentativa del delito de violación sexual
se configura, cuando el agente ha dado inicio a la ejecución de la acción, con hechos
directos orientado subjetivamente a practicar el acto sexual; dándose la resolución
para cometer el delito, iniciando la ejecución y falta de consumación, por la
resistencia, desistimiento o intervención de terceras personas, habiéndose puesto
en peligro o haciéndolo correr un riesgo al bien jurídico objeto de la tutela penal.
Medio de prueba: en los delitos que atentan contra la libertad sexual, el requisito
sine qua non, es el reconocimiento médico legal, así como también la evaluación
psicológica que se pueden practicar a la víctima, por el Instituto de Medicina Legal,
del Ministerio Público, para determinar el perjuicio por la agresión sexual a la parte
ofendida.
La sola sindicación, de la parte ofendida sin otra prueba idónea que la
corrobore, no es suficiente para atribuirle responsabilidad penal al imputado.

2.1.1.5.8. Autoría y participación:


1. Autoría:
En el delito de violación sexual, la responsabilidad del agente de acuerdo con
el art. 23°, puede ser a título de autor inmediato o coautor, para lo cual es suficiente
que haya existido acuerdo previo a la comisión del delito y un reparto de roles.
2. Participación:
Este delito admite la complicidad, ya que es factible el que se limita a sujetar
a la víctima para que otro la acceda sexualmente.

2.1.1.5.9. Concurso de delitos:


Es factible el concurso real de delitos cuando el agente causa lesiones
propias de la violencia, se entiende que estas están comprendidas en el tipo, pero si
estas superan lo normal a la violencia necesaria se producirá un concurso ideal de
delitos. De darse la violencia con posterioridad al acceso carnal se daría un
concurso real de delitos.

2.1.1.5.10. Consecuencia jurídica del delito:


1. La pena:
Habiendo cumplido el agente la acción típica del delito de violación y
establecido el grado de su responsabilidad. De acuerdo a lo señalado en el tipo
penal, se le impondrá la pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
ocho años en su forma simple de acuerdo al primer párrafo y en su forma agravada
la pena no será menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación
conforme corresponda.