Año de la lucha contra la corrupción e impunidad”

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS

PROFESOR : Abg. Gonzalo Zegarra Ramirez

ALUMNA : karla Carbajal Salvatierra

Paola Caceres Zalazar
Sebastián Andrés Molina Espinoza
Gonzalo Hugo Zavala Rubio
Hyeral Castañon Huaman

CURSO : Derecho Civil III

TEMA : Derecho Reales de Garantía

2019

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 INTRODUCCIÓN

Existen diversos aspectos a considerar en el diseño de un Sistema de Garantías. Objetivos bien

definidos simpleza en el régimen legal bajo costo de constitución, ¡libertad de estipulación
publicidad del gravamen previsión contra el abuso y ejecución eficiente! son algunos de los temas
que se deben tener en cuenta. El alcance de estos aspectos varía según la perspectiva de cada
ordenamiento jurídico, pero en todos los casos las garantías tienen como propósito fundamental
asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Su fin último es la satisfacción del acreedor en
condiciones semejantes a las del pago ordinario. Una garantía cumple su función si logra que el
acreedor quede tan satisfecho como si se hubiera producido el cumplimiento normal de la
obligación términos económicos la garantía es una forma de pago.

El momento cumbre es cuando se produce el incumplimiento de la obligación. En esa ocasión el

acreedor debe cobrar satisfactoriamente su crédito a través de la garantía es el momento de la
ejecución. ¡Si las garantías no logran este propósito no son garantía de nada! y de muy poco servir
(que los otros aspectos del sistema hayan sido bien concebidos.)

La situación actual de las garantías reales en el Perú no es la mejor y hasta cuesta entenderlas
como parte de un” Sistema de Garantías”, Una condición mínima para hablar de “sistema”, es el
orden y objetivos claros, nada de lo cual se observa en nuestro conglomerado de garantías, sobre
todo en el ámbito de las llamadas “Garantías Especiales” (denominadas así porque su regulación
no está, en el Código Civil

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 I. LA PRENDA
1.1 ANCEDENTE HISTORICO
La prenda en el Código Civil de 1852

En el Código Civil de 1852, revestía las siguientes características:

La regla general era constituirla sobre bienes propios, operando la constitución sobre bienes
ajenos únicamente con consentimiento expreso del propietario. Asimismo, se prohibía a las
mujeres dar bienes en prenda, debido a que se encontraban impedidas de disponer
libremente de sus bienes.
En caso de que el deudor no otorgase la prenda luego de haberla pactado, el acreedor podía
exigir el cumplimiento de la obligación principal.
Esta garantía se otorgaba mediante Escritura Pública. En su defecto, el acreedor la hacía
constar en el contrato principal. Se reconocía el derecho de preferencia a favor del primer
acreedor, frente a los demás. El acreedor estaba facultado a conservar el dominio del bien,
cobrar al deudor los gastos de conservación, empeñar el bien dado en prenda, y venderlo
judicialmente, luego de vencido el plazo.
La prenda en el Código Civil de 1936
Era común a la prenda del Código Civil con respecto a:
1) la obligación de entregar el bien al acreedor o la persona encargada de guardarlo
2) su objetivo, que consistía en garantizar el cumplimiento de cualquier obligación,
3) al derecho de preferencia,
4) a la venta judicial del bien.
A diferencia de la anterior, se permite
1) que la afectación del bien se realice por quien esté autorizado legalmente
2) que el bien continúe en posesión del acreedor hasta que el deudor cumpla con su
obligación.
3) cobrar los intereses que devengue el bien consistente en créditos, así como el capital si
la acreencia está vencida.
4) derecho del acreedor de buena fe a pagarse con su valor en caso de recibir bienes ajenos
en garantía, salvo que se trate de bienes robados o perdidos.
5) derecho a la sustitución de la prenda si el bien resultare ajeno, tenga vicio o sea
insuficiente, o que o el acreedor hubiere sido engañado.
6) derecho a cobrar los intereses o dividendos que produzcan las acciones u obligaciones
prendados.
7) la potestad del acreedor a ejercitar las acciones necesarias para que el bien no se extinga,
en caso de tratarse de un bien prendado.
La prenda en el Código Civil de 1984

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En el Código Civil de 1984 se encontraba legislado en el título primero de la sección cuarta
del Libro V (Derechos Reales).
A diferencia de los anteriores, este código hace una enumeración de los bienes que son
considerados muebles, y extiende esta garantía a todos los accesorios del bien. Se acoge
además de la entrega física, la posibilidad de la entrega jurídica del bien prendado, la misma
que requiere de su inscripción en los Registros Públicos. Se contempla la existencia de
prendas sucesivas, en garantía de varios créditos y de varias personas, con aviso a los
acreedores que ya tienen la misma garantía.
Si el bien se pierde por culpa del depositario, éste debe sustituirla por otra de la misma
especie y calidad, o pagar su valor actual, a elección del acreedor.
Marco Legal vigente de las garantías mobiliarias
El Marco Legal de la Garantía Mobiliaria lo constituye la Ley de Garantía Mobiliaria, en
adelante (LGM), Ley Nº 28677, la cual consta de 56 artículos, 3 Capítulos, V títulos, 6
Disposiciones finales, y 7 Disposiciones transitorias.
1.2 Concepto.
Se puede definir a la garantía mobiliaria como a aquel derecho real de garantía por el cual
un deudor asegura el cumplimiento de una obligación, mediante la entrega de un bien
mueble al acreedor u otra persona autorizada, pudiendo realizarse con o sin
desplazamiento del bien.
El artículo 3 de la LGM, prescribe que la garantía mobiliaria es la afectación de un bien
mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación.
La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien. En caso de desposesión,
puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o
a un tercero depositario. La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda
principal, los interese, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el
acreedor garantizado, las costas y costos procésales, los eventuales gastos de custodia y
conservación, las penalidades la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro
concepto acordado por las partes, hasta el monto del gravamen establecido en el acto
jurídico constitutivo. Con respecto al pago derivado de la ejecución de garantía mobiliaria
se imputará en el orden que se estableció precedentemente.
1.3 Sujetos intervinientes
a) Acreedor garantizado, es la persona en cuyo favor se constituye la garantía
mobiliaria o quién hubiese adquirido, bajo cualquier título, la obligación garantizada.
b) Adquiriente, es el tercero que por cualquier título adquiere un bien mueble afecto
a la garantía mobiliaria.
c) Constituyente, la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía
mobiliaria conforme a la ley.
d) Depositario, la persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de la
garantía mobiliaria.
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 e) Deudor, la persona obligada al cumplimento de la obligación garantizada.
1.4 Bienes muebles comprendidos
El artículo 4 de LGM, establece que están comprendidos en la ley, los siguientes bienes
muebles:
Los vehículos terrestres de cualquier clase, las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación, las construcciones en terreno ajeno, los materiales de construcción o
procedente de una demolición si no están unidas al suelo, los inventarios, todo tipo de
maquinaria o equipo que conserve su carácter de mobiliario, los derechos de dividendos,
todo bien mueble dado en arrendamiento, las plataformas y edificios flotantes, las
locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles, etc.
1.5 Derechos y deberes del constituyente o eventual adquiriente
El artículo 11 de la LGM prescribe los derechos y deberes. El constituyente o el eventual
adquirente del bien tendrá derecho a usar, disfrutar y disponer del bien afectado en
garantía mobiliaria, incluidos sus frutos y productos, con la única salvedad de abstenerse
de todo lo que implica el abuso del bien; y a exigir al acreedor la entrega en depósito del
bien a un tercero (en caso de que dicho mueble se encuentre en posesión del acreedor y se
haya producido su pérdida o deterioro), así como a obtener la indemnización respectiva. En
contraparte, se le obliga a:
a) Entregar la posesión del bien mueble dado en garantía al acreedor garantizado o al
representante designado para su venta, o en su defecto, al acreedor garantizado
cuando éste notifique al contribuyente su decisión de proceder a la ejecución de la
garantía mobiliaria,
b) Conservar el bien y evitar su pérdida y deterioro.
c) Permitir al acreedor garantizado inspeccionar el bien mueble en cualquier
momento.
d) Informar, por conducto notarial, la ubicación, venta, traslado o transferencia del
bien.
1.6 Derechos y deberes del acreedor
El acreedor garantizado se encuentra facultado para ejecutar la garantía ante el
incumplimiento de la obligación. Puede asimismo exigir la entrega del bien a una tercera
persona quien será el nuevo depositario, cuando se aprecie su pérdida o deterioro.
CONSTITUCION.- Con respecto a su formalidad, se establece que el acto jurídico constitutivo
constara por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje
constancia de la voluntad de quien lo otorga incluyendo el télex, telefax, correo
electrónico, medios ópticos o similares. Si esta garantía mobiliaria se constituya por un
tercero, no se requerirá el consentimiento del deudor.

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 II. LA HIPOTECA

El artículo 1097 del código civil trata acerca del concepto que en la legislación peruana se tiene de
lo que es la hipoteca. Dicho artículo señala lo siguiente:

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia
o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,

preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Dado este concepto de hipoteca señalado por el código civil, entonces podemos dar algunos puntos
de vista sobre este tema. La hipoteca es un derecho real de garantía. Dice la norma que se afecta
un inmueble "en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. En rigor, la hipoteca solo puede
garantizar una obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La razón es
que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El
producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin
embargo, en una obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma sino
el pago de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso
de incumplimiento del deudor. La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria
de una obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía. En
cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligación. La
hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. Así, en el Derecho alemán hay modalidades
de hipoteca que son autónomas. En el Perú, si bien el Código expresamente señala que la hipoteca
existe para garantizar el cumplimiento de una obligación, hay una tendencia hacia la hipoteca
autónoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artículo 1099, inciso 2), que dispone que la
hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligación no solo determinada sino también
determinable. Esta última es una obligación susceptible de ser determinada, pero que aún no lo está
al momento de la constitución de la hipoteca. El artículo 1104, por otra parte, autoriza que la
hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema
porque de todas maneras existirán. Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia incierta.
Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Sería
en rigor un supuesto de extinción o acabamiento del gravamen por ausencia de obligación, a pesar
de que el artículo 1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue
inscrita, con lo cual debe admitirse que existió.

Para demostrar que existe una tendencia a la autonomía de la hipoteca, conviene señalar que el
Código Civil de 1936 no permitía garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni obligaciones
eventuales. La tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la cédula hipotecaria,
previstas en la Ley de Títulos Valores Nº 27287.

La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes enumerados
en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble, cuando
se trate de uno registrado, como por ejemplo un automóvil. En España, sin embargo, existe la
hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes móviles registrados y plenamente identificados como
los automóviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la propiedad
intelectual e industrial.

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Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Código de 1984, al igual que el de 1936, se ha preferido
enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad. En la
enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser bienes
eminentemente móviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de
hipoteca.

La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una obligación del
constituyente del gravamen. Puede también asegurar una obligación ajena. Es obvio que en este
caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya
asumido tal carácter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos
los bienes que integran su patrimonio sino únicamente con el bien afectado.

En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del constituyente. La razón es que la
inscripción del gravamen es obligatoria (artículo 1099 inciso 3).
La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no de la entrega del bien
como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no material.

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Este es en realidad un atributo del titular
de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecución, que
se ejercita a través de la acción reivindicatoria (ver artículos 923 y 927).

La persecución permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del

deudor, cuando esté en poder de un tercero. La persecución es consecuencia de la posibilidad del
derecho real. La situación de hecho es que el constituyente de la garantía, propietario del bien
gravado, ha transmitido la propiedad o la posesión de dicho bien. El tercero adquirente ha estado
en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el
embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relación jurídica con él. Conforme al
artículo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero poseedor del bien
hipotecado, sin perjuicio de que lo haga también el deudor. La pretensión de pago dirigida contra el
tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La jurisprudencia peruana es muy clara, al señalar la definición de la hipoteca por lo que las
resoluciones casatorias dice: "La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le
reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a
que sirve de garantía, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean
las manos a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de donde
resulta que el acreedor hipotecario tiene una acción real".

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 2.1 FORMALIDAD DE LA HIPOTECA

 ARTICULO 1098

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

Según reconoce la doctrina unánimemente, existen diferencias sustanciales entre forma y

formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda declaración requiere de una
forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de
formalidad"

Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artículo 143
del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes formas;
excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por ley o por
acuerdo de las partes se le atribuya ese significado (artículo 142, Código Civil). Sin embargo -como
excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad
para la exteriorización del acto o negocio jurídico; formalidad que será ad probationem, si solo sirve
como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley
(artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo
1412, Código Civil). Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la
manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma,
esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro
análogo (artículo 141-A, Código Civil).

En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución debe
exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir, "escritura pública" o aquella
prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.).
Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej.
modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista
dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaración jurada con firma
legalizada notarialmente", Ley Nº 26639). Resulta pertinente señalar que, en tanto la constitución
de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o interpretes (obligación
de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta
a su publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción una conditio sine qua nom
de su existencia La escritura pública es regulada en el artículo 50 y siguientes de la Ley del Notariado,
aprobada por Decreto Ley N° 26002. La jurisprudencia señala que al conditio sine qua nom debe de
entendérsele por lo siguiente "Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez
se constituya por escritura pública. Si no eleva a instrumento público por falta de diligencia de la
interesada, la obligación se extingue al no haberse ejecutado la prestación por causa no imputable
al deudor"

A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitución de la hipoteca se hallan contenidas
en normas especiales, cuya enumeración excede los alcances del presente comentario.

Asimismo, mediante Decreto Legislativo N° 495, artículo 4, se creó el "formulario registral" para su
empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere ser certificado por abogado inscrito
en el índice de Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de su inscripción. Cabe precisar
que, además de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artículo 27 creó la denominada

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"hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro Predial Urbano; siendo
que este gravamen recaía sobre la "posesión de los lotes y propiedad de las edificaciones
construidas sobre ellos, inscritas en el Registro" (inciso a) o "la posesión de los lotes cuyo derecho
esté inscrito en el Registro" (inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crédito en
favor de los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin
embargo, por diferentes razones, de orden económico, social y legal, el artículo 27 fue finalmente
derogado por la Ley Nº 27046, Octava Disposición Complementaria Transitoria y Final.

Mediante Ley Nº 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se creó el "Registro de Predios" -que integrará
progresivamente en dos años al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la
Sección Especial de Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificación de los documentos
inscribibles; en ese orden, el artículo 7 establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones
se efectuarán por escritura pública, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando
en este último caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias
(...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artículo 1 098 del Código Civil, la Ley Nº 27755
limita el empleo de los documentos que pueden contener actos inscribibles (como la constitución
de hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura pública o formulario registral legalizado
notarialmente.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El Peruano,
15.5.2003), declaró infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo
párrafo del artículo 7 que establece el uso de formularios registrales, entre otras consideraciones,
por cuanto "si bien el formulario registral legalizado por notario no goza de las solemnidades de una
escritura pública, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la seguridad jurídica,
sino que, respetándola dentro de términos todavía razonables, presenta una opción legislativa
proporcional frente al fin legítimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor número de
ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a través de su inscripción
registral. (...)".

2.2 REQUISITOS DE VALIDEZ

 ARTICULO 1099 (C.C

Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.

2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la

propiedad inmueble.

El artículo 1013 del Código Civil de 1936, antecedente inmediato del artículo materia de comentario,
establecía como "requisitos de la hipoteca" que afecte el bien el propietario que tenga su libre
disposición o, en otro caso, quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el
gravamen sea de cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital

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legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (inciso 2).
Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crítico, considera que el artículo 1099 del Código Civil
de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente las condiciones esenciales con los
requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo".

Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos sustanciales en la nueva
regulación; por un lado, el artículo 1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la hipoteca",
no solo a los requisitos de la hipoteca, modificación que fue incorporada por la Comisión Revisora a
propuesta del maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposición de Motivos Oficial
del Código Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de especialidad", se ha
incorporado un inciso referente a la obligación garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que asegure
el cumplimiento de una obligación determinada o determinable").

A continuación, pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos de
validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil de 1984.

I. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a la ley
La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en la constitución de
la hipoteca -directamente o a través de su representante voluntario (artículo 156, Código Civil) o
legal (artículo 167, Código Civil)-, dada su trascendencia económica, social y legal; gravamen que en
última instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de
garantías correspondiente-, la pérdida del propio derecho de propiedad.

En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante la cual se afecta un

inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, que autoriza "en caso de incumplimiento
de la obligación garantizada, (a) la realización pública del bien" (ARIAS-SCHREIBER).

Según el artículo 1097 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o por
un tercero en garantía de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador de la
hipoteca", etc.).
El inciso 1) del artículo 1099 del Código Civil se refiere genéricamente al "propietario" ("que afecte
el bien el propietario. ."), por lo que algunos han entendido, basados en que en el ordenamiento
jurídico nacional rige el "sistema consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad
inmueble ("la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de él .. ."; artículo 949, Código Civil), que resulta suficiente que grave el bien el propietario con o sin
derecho inscrito.

Teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, creemos que tal

afirmación es parcial. Conforme al artículo 2015 del Código Civil, "ninguna inscripción, salvo la
primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si bien
el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto
sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podrá acceder al registro (condición de
validez) y consecuentemente, no podrá existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el
propietario no inscrito, previa o simultáneamente, deberá regularizar su situación registral.

En un supuesto distinto, ¿qué sucederá en caso de que se haya transferido el derecho de propiedad,
sin embargo, aún figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"?

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Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe pública registrados
terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a non domino) no
deberán verse perjudicados por esa circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 2014 del Código Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere
a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva
el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos".

ii.Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo similar, pese al carácter
esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y al "principio de
especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber opina que "en nuestra legislación no puede
existir hipoteca sin crédito al cual garantice".

En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar bienes determinados

y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía de obligaciones individual izadas y hasta
por montos determinados (especialidad en cuanto al crédito)". El inciso 2), materia de comentario,
se refiere al principio de especialidad en cuanto al crédito garantizado.

Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros “conocer la causa
y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado está libre de deudas; y hace posible
al deudor obtener créditos, garantizarles con el mismo bien”; este principio evita la constitución de
"gravámenes universales"

En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que subyace en la norma
vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado por
el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede
afectar en garantía varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad
de gravámenes sobre el mismo bien.

Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está perfectamente

establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una "obligación determinable" cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin
necesidad de nuevo acuerdo de voluntades

III. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la

Propiedad Inmueble

a. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable

Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la exigencia de
especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crédito); su fundamento se halla en la
necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del
inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él, favoreciendo con ello la circulación de los bienes
y propiciando el crédito en general"
El gravamen, igual que en el inciso anterior, será "determinado" cuando se ha establecido
expresamente en el contrato y será "determinable", cuando no estando determinada en el contrato

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puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades.

¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta ser inferior a los
rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, considero
que la solución a esta cuestión debería ser concordante con el "principio de especialidad" que
informa al Código Civil, por lo que el inmueble afectado solo debería responder hasta por el monto
o cuantía del gravamen inscrito, de allí la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.

b. Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva; en efecto, ¡se trata
de un derecho real que nace al mundo jurídico con su inscripción registra!.
Resulta pertinente precisar que, además del Registro de Propiedad Inmueble (1888), existen otros
Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus competencias-, como el
Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarán en un
periodo de dos años bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley Nº 27755).
Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la constitución de hipoteca no
exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene
su posesión en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como
mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de los terceros
adquirentes.

La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas", los
mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos generales, esa fue la causa
inicial de creación de los Registros Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe mencionarse que,
conforme al "principio de titulación auténtica" consagrado en el artículo 2010 del Código Civil, "la
inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición
contraria", lo que concordado con el artículo 1098, implica que deberá presentarse el parte notarial
de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial
que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.).

¿Qué sucederá en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de validez
establecidos en el artículo 1099 del Código Civil?
En general, debe decirse que todo asiento de inscripción se encuentra amparado por el "principio
de legitimación", consagrado en el artículo 2013 del Código Civil, que establece "el contenido de la
inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y exactitud en favor del
asiento registral, que como tal admite prueba en contrario, pues la inscripción no es convalidarte
de nulidades (excepción hecha de la "adquisición a non domind' del artículo 2014, Código Civil).

Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los procedimientos
registrales reglamentarios-, la situación registral publicitada en el asiento surtirá plenos efectos

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legales; siendo que la carga de la prueba será asumida por quien cuestione la validez del asiento
(onus probandi).

La doctrina peruana ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en cuenta en esta parte
que son los requisitos de validez. A continuación citaremos algunas resoluciones que despejaran
muchas dudas.

"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda está determinada o es determinable, por
lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun
cuando tengan el carácter de eventuales"
"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia
o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que esté
autorizado para ese efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una obligación
determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"

2.3 HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS

 ARTICULO 1106

No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.

Lo primero por señalar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden público, por tanto no
existe pacto válido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro;
lo que sí podría suceder es que se sancione una norma que establezca lo contrario, como ya ha
sucedido, pero que por diversas razones -que explicaremos en las líneas siguientes- puede resultar
infructuosa, aun cuando bien intencionada.

Cuándo un bien es futuro

La pregunta de rigor implica esclarecer qué es un bien futuro; es decir, cuándo podemos decir que
nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el mismo está negada la posibilidad del
gravamen hipotecario, ¿se requiere de la previa inmatriculación o inscripción del inmueble en los
Registros Públicos, para que este sea considerado como existente?, o ¿basta la existencia fáctica del
inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no futuro)?
Nótese que la pregunta la planteamos en función del acceso a los Registros Públicos, lo cual tiene
una explicación muy sencilla: la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura recién
a partir de su inscripción en el Registro; siendo así, la hipoteca para ser tal, deberá inscribirse -
obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta última o la previa
inscripción del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice bien en la Exposición de
Motivos del Código Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendría imposibilidad material para
inscribirse, por cuanto por regla general, ningún bien futuro tiene partida registral, ni puede, por
tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido".

A partir de ello concluimos que el bien inmueble deberá necesariamente estar registrado, pues de
lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registración, si no que ésta deberá
ser definitiva; de tal forma que, para considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro),
el título que posibilitó la inmatriculación o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no anotado
preventivamente. Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos
haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en
el momento de la constitución del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen

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confundirlo algunos estudiosos, y tampoco es admisible pensar en un régimen parecido al de la
compraventa sobre bien ajeno. Algunos ordenamientos jurídicos -a diferencia del nuestro- sí se
refieren a los bienes futuros en razón a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el
caso del Derecho francés, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, señalen con propiedad -para
su sistema jurídico- que "la prohibición de la hipoteca de los bienes futuros, es decir, de los
inmuebles de que el constituyente no es propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la
constitución, descansa sobre un triple fundamento: sería con frecuencia imposible enumerar los
inmuebles que ingresarán más adelante en el patrimonio del deudor...”

En nuestro sistema jurídico no cabe esta confusión, de lo contrario restamos utilidad al artículo 1099
inc. 1) del Código Civil, que prevé entre los requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte el
bien sea el propietario.

Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepción-, el caso en que el propietario
de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo que la hipoteca se extiende a las
construcciones en virtud a la teoría de lo accesorio. En este caso empero, "no hay verdadera
derogación a la prohibición sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado existía en el
momento de la constitución, lo que pasa es que el mismo se ha transformado.
Justificación de la prohibición

Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la prohibición de
hipotecar bienes futuros, por cuestión de orden vamos a numerar tres de ellos, dos de los cuales -
los dos primeros- los tomamos básicamente de la Exposición de Motivos del Código Civil:

"Como quiera que el derecho real supone un poder jurídico directo e inmediato sobre la cosa, no es
posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede no
existir jamás".

Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral, por ende tampoco podría
acogerse a un asiento de hipoteca", -y añadiríamos nosotros más aún porque la hipoteca es un
derecho constitutivo; y entonces, no podría cumplirse con el requisito de la inscripción en los
Registros Públicos
Porque, como menciona Peña Bernaldo la hipoteca es un derecho real de garantía de los de
realización de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en
dinero del crédito sobre la cosa misma y, entre éstas, la más característica es el jus distrahendi o
facultad de imponer la enajenación de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada".
Con relación a este último punto, consideramos que el argumento es contundente, pues la hipoteca
es ante todo una "garantía" que opera en favor de un acreedor, justamente en atención al crédito
que le es debido; pero imaginemos las consecuencias que afrontaríamos si permitimos que la
hipoteca recaiga sobre un bien que todavía no existe (por ej. un departamento que todavía no ha
sido construido). En este caso en particular, podría suceder que se produzca el incumplimiento
parcial o total de la prestación materia de la obligación, y que el acreedor busque satisfacer su
crédito; sin embargo llegado el momento, la venta forzosa no se producirá pues no hay bien para
rematar; luego, podemos concluir que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro,
no "garantiza" ante el incumplimiento producido.

En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo caso, este tipo de

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hipoteca únicamente concede al acreedor un derecho expectaticio, que es "el de hacer inscribir el
gravamen sobre los inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo"
y -añadimos nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca inscrita no es tal,
"sino la posibilidad de que la haya algún día” A ello se suma el que, en el Derecho colombiano, la
consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad, a diferencia de la nulidad en nuestro
ordenamiento. La Directiva Nº 002-2003-SUNARP-SN. La inscripción de contratos de compraventa
de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas. Hay
que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que siendo la hipoteca un derecho
que se constituye con su inscripción en el Registro, es -a nuestro criterio- primero un derecho
registral, y por ende, sujeto a los principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo
orden, a las normas de Derecho común
Justificamos su comentario además en que la misma resulta ser una norma bastante bien
intencionada, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz, más todavía porque se presta en
algunos aspectos a la confusión, y requiere de aclaración.

Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula únicamente los casos
relativos al Programa Mi Vivienda, como parece indicarlo el tercer y cuarto párrafo de la parte
considerativa de la resolución que la aprueba, o el sétimo párrafo de la norma misma, que refiere
al "óptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de
aplicación general, más allá del Programa Mi Vivienda, que tiene por objeto "dictar las normas que
regulen la inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o
en planos, financiados por terceros, así como la obligación del registrador de extender de oficio la
hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos
lleguen a tener existencia".

En cuanto a la Directiva, esta regula básicamente el supuesto del artículo 100 del Reglamento de la
Ley Nº 27157 (D.S. Nº 008-2000-MTC) que a la letra señala que "estando vigente la anotación de la
pre declaratoria de fábrica, se podrá anotar el pre reglamento interno y pre independizar las
unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, así como extender, respecto de
estas, asientos de compraventa, cesión de derechos u otros análogos permitidos por ley en calidad
de anotaciones preventivas".

Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican generalmente un
financiamiento por terceros (básicamente instituciones financieras), lo cierto es que resultaba
necesario recrear mecanismos que permitan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibición del
1106 del Código) el financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo típico es la
compraventa del departamento a plazos por 15 años).

Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal (primer
supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago para el vendedor, a lo
que el registrador se limitará a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y
solo cuando se convierta la pre independización, en definitiva, deberá extender el asiento de
hipoteca legal que corresponde.

El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-, pues señala

la Directiva que aun tratándose de bienes futuros, sí cabe extender la "anotación preventiva" de la
hipoteca condicional, la que una vez que el bien exista, se convertirá en definitiva. Esto sobre la base

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de que -como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de
hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento en planos, sujeto a la condición
suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el artículo 1105 del Código Civil
establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo...".

Sin embargo, llama la atención el tratamiento que a la hipoteca convencional dispensa la Directiva
por lo siguiente;

Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la hipoteca, es justamente la
de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es correcto, por dos razones: a) primero,
porque se confunde lo que es la conditio iuris, con la conditio negotiae. La primera hace a la esencia
del derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho
mismo; son de aquellos requisitos básicos para que surja el derecho; en tanto que la conditio
negotiae, no es sino la condición a que puede estar sujeto un acto o derecho que ya surgió, como
en este caso la hipoteca (condición regulada en los artículos 1105 y 171 Y ss. del Código Civil). El que
el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se
trata de un requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el
principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la condición de que el
bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya manifestáramos- que no se puede equiparar la
figura bajo comentario, a la de la compraventa sobre bien futuro; y b) por si no bastara el primer
argumento, dada la naturaleza de la hipoteca como medio de "garantía" ante el potencial
incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual ineficacia del derecho real ante la
imposibilidad de la venta forzosa, es dable sostener que el artículo 1106 es una norma de orden
público o de observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artículo 1105 que regula a la
hipoteca bajo condición.

Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectación de un bien futuro, no encontramos

razón de fuste que justifique la distinción en el tratamiento de la hipoteca legal, con la llamada
hipoteca convencional. La primera no se registra sino recién con la inscripción definitiva de la
sección de dominio exclusivo; la convencional sí, bajo el entendido de que la hipoteca puede ser
condicionada a la existencia del bien. La pregunta es: ¿y en el primer caso, por qué no? De otro lado,
resulta pertinente mencionar lo siguiente: señala la Directiva que el artículo 1106 del Código incide
negativamente en el tráfico jurídico, lo que a nuestro parecer no es tan cierto, pues visto desde otro
extremo, dicha prohibición abona en favor de la solidez de una garantía que resulta meridianamente
eficaz si se da sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sería propiamente una
garantía de permitirse la afectación sobre bienes futuros. De esta manera, más bien, incide
positivamente, porque regula de mejor forma uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento
ante el incumplimiento en la obligación garantizada. Finalmente, más allá del hecho de que en
algunos casos, la hipoteca sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo
esas condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la
satisfacción de su crédito vía enajenación forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha
preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han regulado la hipoteca
sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los Mazeaud- "para facilitar la construcción y permitir
los préstamos por el crédito territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirándose
en la ley belga del 8 de julio de 1924, le agregó un segundo párrafo al artículo 2133 del Código
Civil,..."; sin embargo, insistimos en que no necesariamente han sido normas de eficacia total -
aunque sí más bien de reserva de rango-, lo que de suyo es bastante relevante, aunque no suficiente.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente manera:" La contradicción

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sustentada en que la hipoteca ha recaído sobre un bien futuro, no importa la alegación de una
nulidad formal del título de ejecución. Constituye un requisito esencial de validez de la hipoteca que
esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros, por lo que el cuestionamiento de este requisito
importa el ejercicio de una acción independiente y autónoma, distinta al objeto que se persigue en
el proceso de ejecución de garantía"

III. DERECHO DE RETENCIÓN

El derecho de retención es aquel que asiste a un determinado sujeto para que pueda
prorrogar la posesión sobre una cosa, con finalidad de garantía. Es decir, que éste es aquél
que le permite a la empresa principal retener de los pagos que debe efectuar a los
contratistas que no acrediten el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y
previsionales, los montos por los cuales es responsable y pagar por subrogación al
trabajador o institución previsional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas
respecto de sus subcontratistas.
Para algunos Doctrinarios, El derecho de retención ha sido definido como aquel tendiente
a garantizar el cumplimiento de una obligación, a través de la tenencia por parte del
acreedor, de bienes que pertenecen al deudor.

3.1 Historia del Derecho de Retención:

El derecho romano concedía la excepción de dolo en la situaciones manifiestamente
contraria a la equidad, sobre todo en las dos serie de hipótesis en las que el derecho de
retención está reconocido está reconocido hoy; de una parte, cuando el retenedor ha
efectuado gastos para la conservación de la cosa que debe restituir; por otra parte en el
derecho de contrato sinalagmático de buena fe, la excepción se fue perdiendo de vista y el
derecho de retención paso a primer plano.
3.2 Ámbito del Derecho de Retención:
El Código Civil le concede al acreedor el derecho de retención en algunas
hipótesis particulares, pero no contiene una teoría de conjunto. La jurisprudencia ha
generalizado la aplicación de esta garantía: sin reconocer el derecho de retención a todos
los acreedores que tengan en su poder, por la causa que sea una cosa de su deudor, los
tribunales conceden el derecho de retención en dos casos:
1ro. Cuando exista un vínculo de conexión entre el crédito y el objeto retenido; el crédito
ha surgido con ocasión de la cosa, especialmente si el acreedor ha hecho gastos para
conservar esa cosa; es la conexión objetiva o material.
2do. Cuando existan un nexo entre el crédito y la tenencia de la cosa; el acreedor ha recibido
la cosa con ocasión de una relación jurídica que lo ha convertido en acreedor, es la conexión
jurídica o intelectual.

¿Cuándo Existe Derecho de Retención?

En Todas las Relaciones Obligatorias Sinalagmáticas: Todo contrato del que se derivan
obligaciones reciprocas para ambas partes debe, en principio, ejecutarse simultáneamente
por los dos obligados. En los casos de Las Acciones Reales: Fuera de

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los contratos sinalagmáticos, el derecho de retención se encuentra también en las acciones
reales, por las cuales una persona reclama la restitución de una cosa, a cualquiera que tenga
un derecho al reembolso total o parcial de ciertos gastos hechos sobre dicha cosa.

I.3 Características del derecho de retención:

El derecho analizado presenta las características de accesoriedad, cesibilidad o

transmisibilidad, indivisibilidad y legalidad, las cuales se explican a continuación:

-Accesoriedad: Depende de la existencia de una obligación principal, puesto que nace con
la finalidad de dar seguridad a ese crédito, por lo que genera la extinción de la retención
junto con el fenecimiento de esa obligación principal. Pero, el carácter de accesorio se
define en el tanto, no podría concebirse la existencia del derecho de retención sin una
obligación de dar, a la cual le sirva de garantía, esto como defensa del retenedor, para
protegerse patrimonialmente.
-Cesibilidad o transmisibilidad: El derecho de retención puede ser cedido junto con el
crédito que lo originó, a un tercero, por lo que no se podría transmitir prescindiendo del
crédito que garantiza. Es decir que, para cederse, es preciso que se haga junto con el crédito
y la posesión material del bien.
-Indivisibilidad: La retención se ejerce sobre la totalidad de las cosas que se retienen o
sobre la totalidad del bien, hasta que se cubra el crédito. Por tanto, se explica lo siguiente:
"La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada parte
del mismo. Por lo tanto, el retenedor no estará obligado a devolver la cosa hasta que su
crédito sea satisfecho"
-Legalidad: El ejercicio del derecho de retención nace de la ley, por lo que están previstos
expresamente los casos en los que se faculta o no su uso. Su regulación se puede encontrar
en el Código Civil, Procesal Civil y Código de Comercio.
Requisitos del Derecho de Retención:
En nuestro país, es necesaria la concurrencia de tres condiciones básicas para que el
derecho de retención tenga lugar, las cuales según explicaremos a continuación:
-Tenencia de la cosa: Requisito fundamental para que el derecho de retención pueda
ejercitarse, siendo necesario que el acreedor tenga el bien de forma efectiva, para lo cual
no es necesario el animus domini (intención de comportarse como dueño), pues basta con
ejercer la simple tenencia sobre la cosa. Además de ser necesaria la posesión inmediata, es
necesaria la buena fe en la tenencia del objeto. Es decir, que la detentación es propia de la
figura, no siendo otra cosa más que la acción y efecto de retener.
-Conexidad: Consiste en que debe haber una relación entre el bien y el crédito que se
pretende asegurar, dándose la unión cuando el deudor pretende la devolución de lo
retenido y el acreedor el pago de lo debido, como resultado de la misma relación jurídica.
Es, por tanto, que tal conexión existe cuando hay obligaciones recíprocas entre acreedor y
deudor, y que se encuentran ligadas por una causa.
-Existencia de un crédito: A favor del tenedor y a cargo de quien reclama la devolución del
bien, el crédito que se pretende cobrar debe ser cierto y exigible, por lo que, si existiese
alguna duda sobre la existencia de la deuda, sería imposible la aplicación de la retención. Es

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decir, que a un requisito más, el cual es que el bien no hubiese tenido que ser entregado
con anterioridad al vencimiento del crédito. Esto tiene sentido en el tanto de que, al no
existir una obligación exigible, no sería posible ejercitar el derecho concedido, puesto que
no tendría que garantizarse con él.

3.4 Fundamento jurídico del derecho de retención:

Con respecto a sus fuentes, se ha discutido doctrinalmente, si el derecho de retención se
trata de un derecho fundado en la ley; si puede nacer por la voluntad de las partes, de la
equidad o si es un derecho natural. Estas posturas doctrinales serán descritas a
continuación:
-La ley: Como se explicó anteriormente, el derecho de retención en nuestro país tiene como
característica la legalidad, por lo que es un derecho que nace en la ley y sólo pueda darse
en los casos expresamente estipulados por ella. El derecho de retención es una defensa
excepcional del crédito, por lo que no podría ser admisible fuera de los casos previstos por
el legislador. Basado en lo anterior, esta tesis parte del principio de que la ley es el único
fundamento del derecho de retención, y que sólo puede darse en los casos explícitamente
estipulados, que son los contemplados en los códigos Civil y Código de Comercio.
-La voluntad: Para otros ordenamientos jurídicos, la retención tiene su fundamento en la
voluntad, y se conoce con el nombre de retención convencional, es decir, nacida de la
voluntad de las partes, es necesaria la concurrencia de tres requisitos fundamentales:
posesión de una cosa, existencia de un crédito y consentimiento, el cual puede ser expreso
o tácito.
-La equidad: Según lo que nos dice la teoría de la equidad se basa en que sería injusto que
el acreedor devuelva el bien a su dueño, siendo este último su deudor.
-Derecho natural: En el fundamento del derecho de retención se encuentra en el derecho
natural, ya que permite a las cosas mantenerse en el estado en que legítimamente se
encontraban.
Efectos jurídicos del derecho de retención: En este derecho ejercido correctamente
producirá efectos jurídicos entre las partes y frente a terceros, lo que daría como resultado
el surgimiento de derechos y obligaciones.
Efectos frente a terceros:
a) Acreedores quirografarios: El derecho de retención no impide que otros acreedores
embarguen el bien y se realice el remate judicial correspondiente, siempre que el
adquiriente cancele el crédito debido al retenedor. Según Louis Josserand, la cancelación
debe ser directamente o por depósito judicial y el excedente se distribuirá entre el resto de
acreedores.

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b) Acreedores privilegiados: El derecho de retención prevalece sobre los acreedores con
privilegio, inclusive el hipotecario, si se ejerce con anterioridad al nacimiento del crédito
privilegiado, por lo que constituye una garantía al tenedor para ser pagado antes de otros
acreedores. Pero si los créditos privilegiados existen con anterioridad al derecho de
retención, no es posible ejercitarlo.
Extinción de derecho de retención:
El derecho de retención se extingue por las siguientes situaciones:
a) Pago total de la deuda: Con la cancelación de la deuda se cumple con la obligación, por
lo que consecuentemente se satisface el interés del retentor. Si el derecho principal se
extingue, el derecho de retención también, pues es accesorio de este.
b) Pérdida de la posesión: La retención se extingue si el tenedor pierde la posesión ya sea
voluntaria o involuntariamente. En caso de que la entrega sea voluntaria, se produce la
renuncia expresa del derecho de retención.
c) Perecimiento del bien: Si el bien es destruido o perece, se extingue el derecho por falta
de objeto, siendo indiferente si pereciere por caso fortuito o culpa de cualquiera de las
partes. Se establece que en caso de ser fortuito, el retentor no puede reclamar la sustitución
por otro objeto, pero podrá cobrar posteriormente la obligación, ya que se extingue el
derecho de retención pero no el crédito, y en caso de ser culposo, es responsable de la
desaparición por la tenencia, lo que lo obliga a pagar al propietario los daños y perjuicios.
d) Renuncia: El acreedor puede renunciar de forma expresa, devolviendo el objeto; o tácita,
cuando entrega el bien antes de que la deuda sea cancelada, de modo que la renuncia de
la retención no implica la renuncia del crédito. Puede haber renuncia anticipada en el
contrato, manifestando la intención de no ejercitarla en caso de incumplimiento.
e) Cuando el acreedor pasa a ser dueño: Si adquiere el dominio total por medio de
cualquier título, el derecho se extingue, puesto que sería ilógico ejercer la retención sobre
un bien propio.

IV. LA ANTICRESIS

4.1 Antecedentes históricos de la anticresis

El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo un contra
uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y cresis que quiere decir uso y
consistía en un pacto de compensación de frutos por intereses. En otras palabras el deudor
entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera pago de los intereses con el valor de
los frutos que la cosa originaba. No se usaba la institución como medio para cancelar la
deuda.

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En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del cobro de
intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad Media y por
contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Canónico, condeno la
anticresis. Este hecho determino ciertos ccontratos que disimulaban la institución, como el
de venta con pacto de retroventa en el que el precio correspondía al importe del préstamo.
Al vencimiento del plazo y al cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor. La
anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del interés y quedo
referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles.
4.2 Delimitación conceptual
La anticresis es un derecho real concebido al acreedor por el deudor o un tercero por él,
poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para
imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos, y en caso de exceder,
sobre el capital si no se deben intereses
A su vez ALBALADEJO, define a la anticresis como "el derecho real que puede tener el
acreedor de una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para
garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, está
facultado para poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida y
que le sea hecha preferentemente pago con el precio".
Asimismo JUAN GARCÍA MONTÚFAR manifiesta que estamos ante un tipo de garantía
particular que consiste en el uso por parte del acreedor de un bien de su deudor para
hacerse pago de una deuda
A su vez nosotros resaltamos la definición que proporciona GONZÁLES LINARES, el cual
considera a la anticresis como el derecho real típico y accesorio, instituido para asegurar el
crédito del dinero otorgado por el acreedor a favor del deudor-propietario, comprendiendo
la entrega material del bien inmueble productivo y determinado por el plazo pactado, sobre
el que se accede al acreedor la facultad de ejercer su uso y goce, así como su explotación
económica con la cual quedan compensados los intereses del préstamo.
4.3 Elementos de la anticresis
De la definición propuesta podemos extraer los elementos configurativos del derecho real
de la anticresis, que son:
1.- Es derecho real de garantía típico.
2.- Tiene el carácter de derecho accesorio.
3.- Recae siempre sobre bienes inmuebles
.4.- Las relaciones jurídicas –reales son entre acreedores y deudores anticréticos.
5.- Solo puede ser otorgado por el propietario-deudor.
6.- el aprovechamiento del bien con la explotación.
7.- Es temporal.

21
 8.- La imputabilidad de las utilidades obtenidas a los intereses del dinero mutuado.
4.4 Características del derecho real de la anticresis. Naturaleza jurídica
Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de garantía,
es necesario revisar brevemente cuáles son sus elementos característicos:
a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar
y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del
bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble
que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda,
es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.
En efecto, como señala Eleodoro Romero Romaña: "Con el nuevo concepto que se tiene
hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los frutos del
inmuebles, sino también sobre el importe del bien en caso de incumplimiento (...), no cabe
siquiera plantear la discusión sobre su carácter real, que es incuestionable" (p. 428).
b) Derecho Convencional.- la constitución de la obligación principal es producto del
acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo también hace posible que
dicha obligación tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento. De esta manera
surge la determinación de coma garantizar el cumplimiento de aquella obligación, y
encuentran las partes el medio idóneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes
inmobiliarios con entrega física del bien a favor del acreedor, quien debe proceder con el
uso y goce a efecto del pago de los intereses del dinero mutuado.
La anticresis como derecho real de garantía es creada e instituida por la ley; por
consiguiente, no existe anticresis impuesta por ley a las partes, menos por sentencia. La
anticresis como derecho real de garantía no nace del acuerdo de las partes, sino de ley, otra
cosa es que libremente sea voluntad de las partes la decida hacer uso o no de dicha
institución de carácter real, con el objeto de rodear a la obligación de una seguridad de
naturaleza real para su cumplimiento. De lo precedente se colige que no se debe confundir
la anticresis con el acto constitutivo o contractual de la obligación principal a la que
garantiza. Es el contrato de mutuo o préstamo de dinero la fuente de los derechos y
las obligaciones que corresponden a las partes constituyentes.
c) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el cumplimiento
de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligación se extinguirá
la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil,
conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una
obligación.
d) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de la
obligación, de allí su carácter de indivisible. La garantía de anticresis comprende la
integridad del inmueble y del accesorio, siendo así, la obligación principal es también
indivisible; pues no admite el pago en armadas o por partes. Por la indivisibilidad de la
garantía solo podrá operar la devolución del inmueble, cuando se haya cump0lido el plazo

22
pactado, y qu el deudor haya satisfecho íntegramente el cumplimiento de la obligación
principal y de las otras obligaciones como son los gastos de conservación, etc. Al acreedor
está facultado, en caso de incumplimiento de la obligación principal y otras prestaciones,
para retener inmuebles entregados en anticresis hasta el total cumplimiento de la
obligación.
e) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que,
como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.
4.5 Presupuestos de la anticresis
5.1LOS SUJETOS.
 El Acreedor Anticrético
 El Deudor Anticrético.-
5.2.- EL BIEN INMUEBLE.- Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de explotación
económica, con la percepción de los frutos naturales, civiles, o industriales. La
particularidad de la anticresis como derecho real es que siempre tiene como objeto un fin
de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbana o rural. Bien que debe rendir frutos
aprovechables económicamente por el acreedor anticrético, para ser aplicados a los
intereses del dinero prestado.
5.3.- LA TRADICION DEL BIEN INMUEBLE.- Debe operar inexorablemente la traditio real y
efectiva del bien, pues así lo exige el modo de perfeccionar el contrato de préstamo de
dinero con garantía anticrética. Se trata de la obligación del deudor, que consiste en la
tradición real del bien inmueble, correlacionada al derecho de acreedor para exigirla, No
existe garantía real de anticresis sin tradición real o material del inmueble a favor del
acreedor, o como se dice, la tradición se perfecciona la propia constitución del acuerdo de
voluntades respecto al préstamo de dinero.
5.4.- LA FORMALIDAD.- L a constitución del préstamo de dinero con garantía anticrética es
acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo convencional entre acreedor y
deudor sobre el préstamo de dinero con la garantía real, por imperatividad de la ley, es
formal. Esta formalidad consiste en que dicho contrato debe ser otorgado
por escritura pública, su inobservancia es sancionada con nulidad absoluta por la misma ley
(artículo 140, inciso 4; 219, inciso 6; 1092 del código civil)[10]. Por consiguiente, no hay
contrato de préstamo de dinero de garantía anticrética suscrita en documento privado, aun
cuando este tenga las firmas notarialmente legalizadas y ostente fecha cierta.
La anticresis tiene las siguientes formalidades.
1. Debe constar en escritura pública
2. Debe entregarse el bien al acreedor
3. El constituyente debe ser el propietario del bien

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Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de
disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el gravamen.
Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non domino,
esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente aparece como
propietario e inscriba su derecho, gozando así de la protección que le otorga el artículo
2014[14]del Código Civil.
Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente
nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe
de su deudor, aparte de la eventual acción de daños y perjuicios contra el deudor por el
acto indebido que realizó al entregar un bien de tercero en garantía a su acreedor.
4.6 DIFERENCIAS ENTRE ANTICRESIS E HIPOTECA
La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la
desposesión, es decir, la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere
la tradición del bien al acreedor.
Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre
inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que requiere para su
constitución de la entrega física al acreedor y no de la inscripción del gravamen.
En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien,
ya que no se podría cumplir con el requisito de la entrega física del bien a todos los
acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
En cambio, en el caso de la hipoteca sí es posible inscribir sucesivos gravámenes sobre el
mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario proceder a su
entrega física para constituir la garantía.
4.7 Diferencias entre prenda y anticresis
Con respecto a la prenda, afirma BORDA que la anticresis es una institución paralela a la
prenda, solo que su objeto son cosas inmuebles, no muebles queda por sentado que la
distinción más resaltante con la anticresis está dada por el hecho de que la primera recae
solo sobre bienes muebles, mientras que la segunda se constituye sobre inmuebles.
Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso
con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a la anticresis.
Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos,
el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de
incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su función principal es la explotación
del bien, es decir la percepción de los frutos como forma de cobrar el monto adeudado, de
ahí que en doctrina se haga referencia a un supuesto de "permuta de rentas" (MAISH VON
HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260).
En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al cumplimiento de
una obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto

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de la realización del mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para
que a través de su explotación proceda al cobro de su acreencia.
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender el bien en
caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega
inmediata del bien al acreedor (evento presente) para permitirle a través de su uso el cobro
de la acreencia.
4.8 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.
Como se sabe que en toda relación jurídica existen derechos y obligaciones, y sobre todo
en el derecho real de garantía que es la anticresis y que el código civil no trata
específicamente de los mismos y por lo tanto se acoge a los que regula la prenda; es así que
para tratarlos nos valeremos de GONZÁLES LINARES[16]quien desarrolla a los derechos y
obligaciones tanto del acreedor como del deudor de una manera bien didáctica.
4.8.1 . DERECHOS DEL ACREEDOR.
1.- Derecho a exigir la entrega del bien inmueble.
2.- derecho a la posesión y a la percepción de los frutos
3.- Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal.
4.- Derecho de preferencia.
5.- Derecho a la venta del inmueble entregado en anticresis
6.- Derecho a los reembolsos por conservación del bien y de las mejoras
7.- Derecho de Retención.
8.- Derecho a la Defensa
9.- Obligaciones (del anticresista acreedor) obligación de restituir el inmueble.
10.- Obligación de conservar el bien.
9.- Obligación de no introducir cambios.

4.8.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR

Derechos del deudor anticresista.-
1.- Derecho de propiedad de objeto de anticresis
2.- Derecho a la devolución del inmueble
3.- Derecho a oponerse al uso indebido del bien
9.2.- Obligaciones del Deudor Anticrético.
1.- Obligación de entregar el bien.
2.- obligación de no interferir o alterar la posesión que ejerce el

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3.- obligación de efectuar las reparaciones del bien
4.- obligación del reembolso de las mejoras

4.9 Extinción de la anticresis

Las causales de extinción establecidas para la prenda, son las mismas para la anticresis,
disposición remisiva del artículo 1096 del código civil en concordancia del mismo código, se
ocupa de enumerar las causales legales de extensión (prenda), que son:
1.- extinción de la obligación principal
2.- Anulación, recisión o resolución de la obligación principal
3.- Renuncia del acreedor.
4.- Destrucción total del bien
5.- Expropiación
6.- Consolidación

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Bibliografia
[1] *Estudiante de Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Nacional de Cajamarca.
Solitari-13[arroba]hotmail.com BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta
edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994

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CONCLUSIÓN

 Lo derechos reales son la relación jurídica entre una persona y una cosa, se
considera que de los derechos reales deriva un deber de abstención u obligación
pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes).

 Lo derechos reales de garantía Son llamados así porque son constituidos a favor de
un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor,
asegurándole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas facultades sobre
pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas acciones reales para
perseguirlas en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de
ellas, en síntesis, son un derecho accesorio adherido a una obligación que se hace
cumplir.

 Hemos llegado a la conclusión de todos los estudiantes o letrados del derecho civil,
deben de dominar todos los procedimientos dentro del ámbito civil, ya que la
materia civil es la base de sustentación de todas las demás ramas del derecho, ya
que a falta de base se procede ir al derecho común o civil. Por tanto, la retención es
la facultad concedida en ciertos casos establecidos por ley al acreedor, para que no
restituya una cosa que tiene en su poder perteneciente al deudor, en tanto este no
cumpla con su parte de la obligación, razón por la cual en principio el bien fue
entregado. El derecho de retención representa en sí mismo una garantía para el
acreedor de carácter legal, quien se asegura en principio la satisfacción de su
crédito, asimismo es un derecho personal con efectos reales particulares y
limitados, puesto que se puede reclamar el derecho solamente al deudor, pero se
ejercita directamente sobre el bien retenido. Para que proceda el ejercicio del
derecho de retención es necesaria la existencia de requisitos como la tenencia del
bien, la existencia de un crédito a favor del tenedor y a cargo de quien reclama la
devolución de bien, y conexidad entre el objeto y el crédito.

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