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TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 121

COMENTÁRIOS ÀS ORIENTAÇÕES NORMATIVAS DA AGU QUE VERSAM SOBRE CONTRATAÇÃO


DIRETA, LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (PARTE 1)*

Aniello dos Reis Parziale


Advogado Membro da Consultoria NDJ

A Advocacia Geral da União, órgão que re- Federal, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pe-
presenta a União judicial e extrajudicialmente, los Municípios, na medida em que a eg. Corte de
publicou no Diário Oficial da União, em 7.4.09, Contas exerce sua jurisdição sobre tais esferas de
26 orientações normativas, de observância obri- governo quando, na execução das suas atribuições
gatória,1 cujo objetivo é uniformizar o entendi- por tais pessoas jurídicas, há dispêndio de recur-
mento e a atuação no âmbito dos órgãos dessa sos da União Federal.
AGU2 a respeito de alguns temas relevantes so-
bre licitações e contratos da Administração, no Orientação Normativa/AGU nº 1, de 1º.4.09 – “A
exercício de atribuição expressamente consigna- vigência do contrato de serviço contínuo não
da no inc. XIII do art. 40 da Lei Complementar nº está adstrita ao exercício financeiro”3
73/93. Tal assertiva assenta-se no fato de que os
Grife-se que a elaboração de tais orientações ajustes cujo objeto é a prestação de serviços
públicas tem como referência a jurisprudência contínuos não se sujeitam à disciplina constante
consolidada do eg. Tribunal de Contas da União, no caput do art. 57 da Lei de Licitações.
pareceres elaborados pela AGU, além dos com- Com efeito, os contratos cujo objeto é a
petentes dispositivos legais que disciplinam o as- prestação de serviços caracterizados como de
sunto, os quais estão, neste artigo, devidamente execução continuada, ou seja, aqueles que even-
apontados no respectivo normativo estudado. tual supressão da sua prestação (obrigação de
Ressaltamos que é de suma importância o co- fazer) pode prejudicar a Administração contra-
nhecimento dessas orientações editadas pela AGU, tante no desempenho das suas atribuições insti-
que, por conseguinte, acabam por refletir o po- tucionais, como, por exemplo, serviços de manu-
sicionamento do TCU em relação à matéria cons- tenção, vigilância, limpeza etc., dada a sua ne-
tante desses normativos, além da Administração cessidade permanente,4,5 e 6 submetem-se ao inc.

* Nota do Editor: O complemento desta matéria será publicado no próximo boletim.


1. Lei Complementar nº 73, de 10.2.1993: Art. 4º São atribuições do Advogado-Geral da União: (...) XIII – exercer
orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do
Título II desta Lei Complementar.
2. Ver arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 10.2.1993.
3. Referência: art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93; art. 60 da Lei nº 4.320/64; art. 30 do Dec. nº 93.872/86; Nota/Decor/CGU/
AGU nº 298/2006–ACMG; Informativo NAJ/RJ nº 1, ano 1, jun. 2007, Orientação 2; Decisões TCU nos 586/2002 –
Segunda Câmara e 25/2000 – Plenário.
4. TCU, Acórdão nº 2682/2005 – 1ª Câmara: “1.6. adote o entendimento desta Corte de Contas proferido na Decisão nº 02/
2002 – 2ª Câmara: ‘ao firmar e prorrogar contratos, observe atentamente o art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93, de forma a
somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades
permanentes, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no inc. VII do art. 58 da Lei nº 8.443/92’ ”.
5. TCU, Acórdão nº 1382/2003: “De natureza continuada são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescin-
díveis ao funcionamento da entidade pública que deles se valem. Enquadram-se nessa categoria os serviços de
limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a manutenção de elevadores”.
6. “I – Serviços Continuados são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Admi-
nistração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente”
(Anexo I da IN nº 2/08 da SLTI do MPOG).
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II do artigo supramencionado; logo, não se vin- põe o art. 30 e parágrafos do Dec. nº 93.872/
culam ao caput de tal dispositivo, o qual estabe- 86.
lece que a sua vigência está adstrita ao exercício
financeiro. Orientação Normativa/AGU nº 2, de 1º.4.09 –
“Os instrumentos dos contratos, convênios
Assim, tal ajuste não necessitará findar em e demais ajustes, bem como os respectivos
31 de dezembro (obrigatório para os ajustes sub-
aditivos, devem integrar um único processo
metidos ao caput 7 do artigo estudado), ou seja,
administrativo, devidamente autuado em se-
no fim do exercício financeiro, podendo ter como
qüência cronológica, numerado, rubricado,
prazo de vigência doze meses, independente-
mente do mês que venha a ser iniciado, não sen- contendo cada volume os respectivos termos
do encerrado no último dia do ano. de abertura e encerramento”8

Corroborando nossa assertiva, ressalta o Tri- Ressalte-se que tal determinação vem disci-
bunal de Contas da União, na Decisão nº 586/ plinar o desenvolvimento sadio de processos
2002 – Segunda Câmara, in verbis: administrativos relacionados à execução de con-
tratos celebrados pela Administração Pública. O
d) não existe a necessidade de fixar a
objetivo é otimizar o desempenho na gestão de
vigência coincidindo com o ano civil nos con-
processos, afastar fragilidades ou violações (co-
tratos de serviços continuados cuja duração
mo, por exemplo, retirada de folhas do proces-
ultrapasse o exercício financeiro em curso,
uma vez que não pode ser confundido o con- so), facilitando, ainda, a realização de atos de
ceito de duração dos contratos administrati- controle, exercidos pelos órgãos competentes.
vos (art. 57 da Lei nº 8.666/93) com a condi- Assim, expedientes como os da prorrogação,
ção de comprovação de existência de recur- alteração do objeto e aplicação de penalidades,
sos orçamentários para o pagamento das
ocorridos durante a execução de um contrato,
obrigações executadas no exercício financei-
devem integrar um único processo administrativo,
ro em curso (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666/
93), pois nada impede que contratos desta o qual deverá estar devidamente autuado,9 cons-
natureza tenham a vigência fixada para doze tando tais ocorrências em sequência lógica de
meses, ultrapassando o exercício financeiro acontecimento, devendo os documentos produzi-
inicial, e os créditos orçamentários fiquem dos ser, ainda, numerados10 e 11 e rubricados pelo
adstritos ao exercício financeiro em que o agente competente, conforme estabelece o § 4º
termo contratual é pactuado, conforme dis- do art. 22 da Lei federal de Processo Administrati-

7. TCU, Acórdão nº 1162/2005 – 1ª Câmara: “1.1.6. atente para a observância dos prazos de vigência dos contratos a
serem celebrados, de forma que a sua duração não extrapole a vigência do respectivo crédito orçamentário, observan-
do o § 1º do art. 30 do Dec. nº 93.872/86 e o art. 57 da Lei de Licitações”.
8. Referência: arts. 38, caput, e 60 da Lei nº 8.666/93; art. 22 da Lei nº 9.784/99; Portarias Normativas SLTI/MP nos 5/02
e 3/03; Orientações Básicas sobre Processo Administrativo do NAJ/PR; Decisão TCU nº 955/2002 – Plenário e Acórdãos
TCU nos 1300/2003 – Primeira Câmara, 216/2007 – Plenário e 338/2008 – Plenário.
9. “Autuação e/ou Formação de Processo – É o termo que caracteriza a abertura do processo. Na formação do processo
deverão ser observados os documentos cujo conteúdo esteja relacionado a ações e operações contábeis financeiras, ou
requeira análises, informações, despachos e decisões de diversas unidades organizacionais de uma instituição”
(Portaria Normativa SLTI/MP nº 5, de 19.12.02).
10. “Numeração de Peças – É a numeração atribuída às partes integrantes do processo” (Portaria Normativa SLTI/MP nº 5,
de 19.12.02).
11. TCU, Acórdão nº 216/2007 – Plenário: “9.3.3.3. adote rotinas para a guarda e administração eficiente do acervo
documental, mormente no que se refere ao cumprimento do caput do art. 38 da Lei nº 8.666/93, do § 1º do art. 40 da Lei
nº 8.666/93 e do § 4º do art. 22 da Lei nº 9.784/99, no intuito de eliminar fragilidades, tais como as decorrentes da não
autuação e não numeração das folhas do processo de licitação que resultou no Contrato ECE-349/2000, firmado com a
empresa P. C. S. e M. Ltda., bem como na não numeração das páginas referentes à execução do referido contrato”.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 123

vo, contendo cada volume os respectivos termos prorrogação desse ajuste, simulando, no termo
de abertura12 e encerramento.13,14 e 15 aditivo contratual, o ajustamento com o particular
em data retroativa à sua efetiva celebração, coa-
Orientação Normativa/AGU nº 3, de 1º.4.09 – dunando-se tal tempo com o fim da vigência do
“Na análise dos processos relativos à prorro- ajuste. Ressalte-se que não é de outra forma
gação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos que se manifesta o eg. Tribunal de Contas da
verificar se não há extrapolação do atual prazo União. Vejamos:
de vigência, bem como eventual ocorrência
de solução de continuidade nos aditivos pre- “É vedada a realização de serviços sem
cedentes, hipóteses que configuram a extin- a devida cobertura contratual e a celebração
de contratos e aditivos com prazos de vigên-
ção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”16
cia retroativos.
A primeira diretriz que se depreende da orien-
(...)
tação em destaque é a necessidade de que os
processos administrativos que objetivam a reali- 9.2. determinar à ECT que se abstenha
zação de competentes prorrogações contratuais de promover a aquisição de bens ou serviços
devem passar pelo crivo da assessoria jurídica, sem cobertura contratual, bem assim de cele-
a fim de que esta verifique a legalidade do expe- brar contratos com cláusula de vigência re-
diente. troativa, caracterizando a existência de con-
trato verbal antes de sua formalização, por
Feito tal registro, esclareça-se que tal orienta- contrariar o disposto no parágrafo único do
ção vem reafirmar lição clássica doutrinária, me- art. 60 da Lei nº 8.666/93” (Acórdão nº 25/
lhor professada pelo saudoso jurista Diogenes 2007 – Plenário).
Gasparini,17 que salienta, com grande mestria,
Orientação Normativa/AGU nº 4, de 1º.4.09 –
que “não se prorroga o que está expirado, aca-
“A despesa sem cobertura contratual deverá
bado, em suma, que não está em vigor”.
ser objeto de reconhecimento da obrigação
Assim, diante da expiração do prazo aposto de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo
no instrumento contratual, não é lícito realizar único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo

12. “5.8.2. Abertura do Volume Subseqüente – No novo volume, logo após a capa, incluir-se-á ‘Termo de Abertura de
Volume’ – devidamente numerado, obedecendo-se à seqüência do volume anterior.
A abertura de um novo volume será executada diretamente pelo protocolo central ou setorial das unidades correspon-
dentes, que deverão providenciar o preenchimento da nova capa, certificando a sua abertura e atualizando o sistema
de protocolo correspondente. Os volumes deverão ser numerados na capa do processo, com a seguinte inscrição: 1º
volume, 2º volume etc.
Documento encadernado ou em brochura, bem como os de grande volume, serão apensados ao processo com a
colocação da etiqueta de anexo contendo o número do processo e a palavra ‘anexo’” (Portaria Normativa SLTI/MP nº
5, de 19.12.02).
13. “Termo de Encerramento – É uma nota utilizada para registrar o encerramento do processo; pode ser por intermédio
de carimbo específico” (Portaria Normativa SLTI/MP nº 5, de 19.12.02).
14. TCU, Decisão nº 955/2002 – Plenário: 8.2. determinar às Indústrias Nucleares do Brasil que: 8.2.1. observe o fiel
cumprimento dos arts. 38, caput e seus incisos, e 40, § 1º, da Lei nº 8.666/93, relativos à regular autuação e
constituição dos processos licitatórios, em especial quanto à numeração das folhas e aposição de rubrica imediata-
mente após a juntada dos documentos da licitação ao processo; à juntada de documentos originais ou autenticados,
evitando folhas de fac-símile, cópias duplicadas do mesmo expediente, rascunhos e rasuras; à aposição de data e
assinatura, com identificação do signatário, em todos os documentos elaborados pela empresa, a exemplo dos editais,
convites e justificativas técnicas e à juntada dos comprovantes de entrega dos convites.
15. TCU, Acórdão nº 1300/2003 – Primeira Câmara: “9.3.8. – art. 38, autuando um único processo para cada procedimen-
to licitatório, ao qual serão juntados o contrato e respectivos termos aditivos, assim como os demais documentos
relativos à licitação”.
16. Referência: art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93; Nota Decor nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU nos 211/2008 – Plenário e
100/2008 – Plenário.
17. Cf. in Direito Administrativo, 14ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 721.
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da apuração da responsabilidade de quem lhe Nesse sentido, se o fato que ensejou a anula-
der causa”18 ção do ajuste for imputado ao particular, ou seja,
Tal orientação vem determinar à Administra- se no caso concreto o ato que maculou a legali-
ção Pública federal, quando verificar que um con- dade da contratação teve a sua participação, a
trato encontra-se inválido, ante a flagrante des- indenização será descabida. Ilustrando nossa as-
cobertura contratual válida, que implemente o sertiva, o jurista Marcos Juruena22 assevera que
competente pagamento, a título de indenização, “Se o contratado executou o contrato (ou prorro-
nos termos do art. 59, parágrafo único, do Esta- gou a sua execução já sem base contratual) de
tuto federal Licitatório,19 o qual será apurado por boa fé, para assegurar a continuidade do serviço
meio de competente processo de ajuste de con- público, nem mesmo o art. 42 da LRF, pode en-
tas ou justificação de despesas, sem prejuízo da sejar o não pagamento da despesa pelo suces-
apuração da responsabilidade de quem lhe der sor”.
causa. Por conseguinte, extrai-se do raciocínio aci-
Nesse sentido, uma despesa realizada sem ma estabelecido que a indenização pelos servi-
a devida cobertura contratual – como, por exem- ços prestados pelo particular no âmbito de um
plo, a realização de serviços extraordinários, não contrato administrativo inválido não é automáti-
constantes do escopo inicial do ajuste, acréscimos ca, devendo ser apurada a boa-fé do particular
quantitativos superiores aos competentes limites, além da conclusão do competente processo ad-
contratação verbal, gastos superiores ao valor ministrativo que apurará a monta devida.
contratado – deverá ser devidamente paga ao Acerca dos limites da indenização, ou seja, o
particular por meio de processo de ajuste de quantum debeatur, observa-se que a doutrina
contas ou justificação de despesas. 20 (que em parte se mantém silente sobre o tema)
Esclareça-se que a condição exigida pelo não é uníssona em relação à possibilidade de o
parágrafo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/ particular ser ressarcido integralmente pela exe-
93, todavia, é a apuração da boa-fé do particular cução do objeto, recebendo, neste caso, além do
para a realização do pagamento da indenização custo despendido, a remuneração do capital in-
devida. “Afigura-se irrebatível que a indenização vestido, ou seja, o seu lucro. Entendendo que a
em favor do particular, cujo patrimônio seja afe- indenização do particular deve ser composta pelo
tado por atuação indevida da Administração Pú- efetivo ganho, ou seja, o lucro, com certos limites,
blica, depende da sua boa-fé”.21 assevera o jurista Marcos Juruena, 23 in verbis:

18. Referência: arts. 59, parágrafo único, e 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93; Acórdão TCU nº 375/1999 – Segunda
Câmara.
19. Art. 59, parágrafo único: “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este
houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto
que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.
20. Acerca de tal processo, manifesta-se Jessé Torres Pereira Junior, in verbis: “No que respeita ao reconhecimento de
dívida, instrumentalizado pelo termo de ajuste de contas, para regularizar os contratos não formalizados e autorizar
o pagamento de despesas sem prévio empenho, ampara-se no que dispõem o art. 37 da Lei federal nº 4.32064, de
17.3.64, que institui normas gerais de direito financeiro para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e o art.
67, II do Dec. estadual nº 3.149 de 28.4.80, que regulamenta a Código de Administração Financeira e Contabilidade
Pública do Estado do Rio de Janeiro.
Comentando-os, o Tribunal de Contas desse Estado já fez ver que o ‘Termo de Ajuste de Contas’ é o instrumento legal
de que dispõe a administração para apurar dívidas contraídas sem a devida cobertura contratual, no intuito de exarar
o ato do seu reconhecimento, autorizar a emissão de empenho, a liquidação e o pagamento da despesa originária de
exercício já encerrado ou no próprio. Esta a forma usual da administração para corrigir falhas dessa natureza (Ac. de
9.12.93, Rel. Conselheiro Reynaldo Sant’Anna)” (cf. in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Adminis-
tração Pública, 8ª ed., São Paulo, Renovar, 2009, p. 685).
21. Cf. Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed., São Paulo, Dialética,
2009, p. 719.
22. Cf. in Direito Administrativo Contratual, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 394.
23. Idem, p. 392.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 125

“Polêmico, no entanto, é o valor da inde- O Estado terá de indenizar o particular


nização. Entendemos que deve ela levar em por todos os danos e pelo lucro que a ele
conta o efetivo ganho da Administração e o adviria se o contrato fosse válido e fosse in-
prejuízo do particular, que inclui, pois, a sua tegralmente executado”.
margem de lucro. Tal não é a conclusão ado-
Arrematando o tema, preleciona o Ministro
tada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, cal-
do eg. Tribunal de Contas da União, Benjamin
cado no pronunciamento do Procurador do
Zymler,26 in verbis:
Estado Alexandre Santos Aragão, entende
que só devem ser ressarcidos os custos do “Frise-se que esse parágrafo único refe-
contratado, que caracterizam o seu empo- re-se ao dever de indenizar; não ao dever de
brecimento imputável à Administração. Não remunerar. Assim sendo, o contratado terá o
admite, pois, a inclusão de qualquer mar- direito ao pagamento de importância corres-
gem de lucro na indenização, que não seria pondente apenas ao custo do que executou
um desfalque ou perda material. excluída a parcela remuneratória, visando
Data venia, ousamos discordar por en- evitar o enriquecimento sem causa do Poder
tender que a ninguém é dado causar prejuí- Público. Por outro lado, se ficar demonstrada
zo a outrem; no caso, negar o lucro ao cola- a culpa exclusiva da Administração, o con-
borador da Administração, que pacientemen- tratado fará jus ao pagamento do preço inte-
te prestou seus esforços em situação de gral (custo mais remuneração) do que hou-
emergência (e só nestas admite-se o termo ver sido executado”.
de ajuste), é impor-lhe trabalhar de graça, Contrário ao pagamento do lucro é o enten-
violando o princípio da livre iniciativa”. dimento do jurista Jessé Torres Pereira Junior,27
Assim também entende o jurista mineiro Car- in verbis:
los Pinto Coelho Motta,24 in verbis: “Frise-se que o parágrafo alude a ‘dever
“O artigo em pauta suscita o acautela- de indenizar’ e, não, a dever de remunerar.
mento, sobretudo em face do princípio da Entende-se por indenizar o pagamento tão
estabilidade dos contratos. Concordo plena- só do custo do que foi executado pelo con-
mente com o Professor Justen Filho: o pará- tratado, excluída a parcela remuneratória que
grafo do art. 59 será inconstitucional se res- compõe o preço avençado. A satisfação do
tringir o direito do contratado à ampla indeni- custo da prestação afasta o enriquecimento
zação”. ilícito da Administração; a exclusão do valor
remuneratório acompanha o caráter de san-
E o jurista Marçal Justen Filho,25 in verbis:
ção inerente à nulidade.
“É inconstitucional a restrição imposta no
Ordinariamente, haverá presunção de
parágrafo único do art. 59. A Administração
concorrência de culpas na geração do vício
tem o dever de indenizar o contratado não
apenado com nulidade, já que, em matéria
apenas ‘pelo que este houver executado até
de contrato, o encontro de vontades inclui o
a data em que ela for executada’. O particu-
dever, para ambas as partes, de examinar
lar tem direito de ser indenizado amplamen-
as cláusulas e condições do que estão a con-
te pelas perdas e danos sofridos. Indenizar
tratar, sendo, em princípio, inescusável para
apenas o que ele tiver executado significaria
ambas a presença do vício.
restringir o ressarcimento apenas de uma
parte dos danos emergentes, o que conflita Excepcionalmente, demonstrada a cul-
com o art. 37, § 6º da CF/88. pa exclusiva da Administração Pública, o con-

24. Cf. in Eficácia nas Licitações Públicas & Contratos, 10ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 476.
25. Ob. cit., p. 724.
26. Cf. in Direito Administrativo e Controle, Belo Horizonte, Fórum, 2006, p. 116.
27. Cf. in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 8ª ed., São Paulo, Renovar, 2009,
pp. 676/677.
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tratado terá o direito ao pagamento do preço já foi salientado. Assim, o pagamento na integra-
integral (custo mais remuneração) do que lidade deve ocorrer.
houver executado”.
Nesse sentido, de nada vale o dispositivo le-
E, como podemos acima verificar, também é gal infraconstitucional supramencionado limitar
essa a opinião de Alexandre dos Santos Ara- o pagamento apenas aos custos efetivos des-
gão,28 que salienta, in verbis: pendidos na execução do objeto, não realizando
a contraprestação relacionada ao lucro do parti-
“Entendemos, no entanto, que a Admi-
cular, uma vez que o princípio da responsabilida-
nistração Pública deve ao prestador de ser-
de objetiva do Estado determina a reparação in-
viços apenas os danos emergentes, ou seja,
tegral dos prejuízos sofridos. Assim, não poderia
o preço de custo, com os acréscimos legais,
a Administração agir de outra forma, sob pena
excluídos eventuais lucros cessantes, lucro
de flagrante inconstitucionalidade.
esse que auferiria em situação de normali-
dade jurídica, isto é, se a obrigação da Ad- Portanto, suportar o prejuízo em face do não
ministração Pública em efetuar os pagamen- pagamento do lucro ao particular que executou o
tos adviesse de contrato, e não do enriqueci- devido objeto, atendendo à necessidade adminis-
mento sem causa”. trativa, não se compatibiliza com a nova ordem
jurídica. Por conseguinte, seria admitir a irrespon-
Já para o Procurador-Geral do Ministério
sabilidade da Administração, que dominava o
Público junto ao eg. Tribunal de Contas da União,
passado, limitar o pagamento apenas a uma par-
Dr. Lucas Rocha Furtado,29 o pagamento deve
cela dos custos efetivamente despendidos. Por
ser arbitrado pela Administração, não restando oportuno, esclareça-se que o tema já foi enfrenta-
cristalino se o pagamento da indenização efeti- do pelos Tribunais Superiores, cujo acórdão me-
vamente será composto pelo lucro. Vejamos: rece reprodução, in verbis:
“Na hipótese de anulação, ao contrário, 3. Acudindo o terceiro de boa-fé aos re-
ainda que o art. 59 determine que a Adminis- clamos do Estado e investindo em prol dos
tração somente deva ressarcir prejuízos so- desígnios deste, a anulação do contrato ad-
fridos pelo contratado se o vício que resultou ministrativo quando o contratado realizou
na declaração de nulidade não lhe pode ser gastos relativos à avença implica o dever do
imputado, a Administração não estará, é evi- seu ressarcimento pela Administração. Prin-
dente, desonerada da obrigação de indeni- cípio consagrado na novel legislação de licita-
zar pelo que tenha sido efetivamente execu- ção (art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/
tado. Essa indenização, no entanto, será ob- 93).
tida de acordo com valores arbitrados pela
Administração e não necessariamente deve- 4. Os pagamentos parciais revelam o re-
rão ser respeitados os valores constantes no conhecimento da legitimidade do débito.
contrato, haja vista não se puder esperar efei- 5. À luz da prova dos autos, em essência,
to válido de contrato nulo”. a contratada coadjuvou o Estado-Soberano
Para nós, o disposto no art. 59, parágrafo numa operação de defesa do produto nacio-
único, deve compatibilizar-se com o mandamen- nal, cujo contrato de sindicabilidade restrita
to constitucional insculpido no art. 37, § 6º, da pelo STJ (Súmula nº 5) manteve-se hígido,
Constituição Federal de 1988, que estabelece posto não invalidado por ação autônoma pró-
que a responsabilidade do Estado é objetiva em pria.
relação aos atos praticados pelos agentes públi- 6. Indenizabilidade decorrente da presun-
cos em desacordo com a lei e que causarem ção de legalidade e legitimidade dos atos
danos a terceiros, in casu, contratantes, sob pena administrativos, gerando a confiabilidade em
de subverter a ordem constitucional, como acima contratar com a entidade estatal.

28. Cf. in Informativo de Licitações e Contratos – ILC nº 102, ago. 2002, p. 654.
29. Cf. in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte, Fórum, 2007, p. 560.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 127

7. O dever de a pessoa jurídica de direito de ajuste de contas deve, por óbvio, estar devi-
público indenizar o contratado pelas despe- damente instruído com a documentação hábil a
sas advindas do adimplemento da avença, demonstrar a situação fática, a fim de identificar
ainda que eivada de vícios, decorre da res- e quantificar o objeto executado, como, por exem-
ponsabilidade civil do Estado, consagrada plo, prova de execução do objeto e do recebi-
constitucionalmente no art. 37 da CF. mento.
8. Deveras, “(...) se o ato administrativo No entanto, saliente-se que essa irregulari-
era inválido, isto significa que a Administra- dade, além de ensejar a necessária instauração
ção, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. As- de processo administrativo de ajuste de contas
sim, ao invalidar o ato, estará, ipso fato, pro- ou justificação de despesas, pode implicar tam-
clamando que fora autora de uma violação bém a apuração e oportuna responsabilização
da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente dos agentes públicos que, ao menos em tese,
violador do direito, confessando-se tal, se li- infringiram o dever funcional de observar as nor-
vrasse de quaisquer ônus que decorreriam mas legais e regulamentares, conforme estabe-
do ato e lançasse sobre as costas alheias lece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c
todas as conseqüências patrimoniais gravo- inc. III do art. 116 da Lei nº 8.112/90.
sas que daí decorreriam, locupletando-se,
Sobre o tema, versa novamente Jessé Tor-
ainda, à custa de que, não tendo concorrido
res Pereira Junior,30 in verbis:
para o vício, haja procedido de boa-fé. Acres-
ce que, notoriamente, os atos administrati- “A parte final do parágrafo único impõe à
vos gozam de presunção de legitimidade. Administração o dever de apurar a responsa-
Donde quem atuou arrimado neles, salvo se bilidade quanto à acusação do vício fatal. Pro-
estava de má-fé (vício que se pode provar, mover responsabilidade, para usar-se o ver-
mas não pressupor liminarmente), tem o di- bo da lei, significa atuar em três esferas: res-
reito de esperar que tais atos se revistam de ponsabilidade administrativa (de que poderá
um mínimo de seriedade. Este mínimo con- resultar a aplicação de penalidades a servi-
siste em não serem causas potenciais de dores); responsabilidade penal (mediante re-
fraude ao patrimônio de quem neles confiou messa de peças ao Ministério Público, para
– como, de resto, teria de confiar” (Celso An- que este, caso convença-se de que há indícios
tônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito do crime, deflagre a ação penal cabível); e a
Administrativo, 14ª ed., Malheiros, 2002, pp. responsabilidade civil (ajuizamento de ação
422/423). cabível para postular a reparação de danos
9. Assim, somente se comprovada a má- acaso sofridos pela Administração)”.
fé do contratado, uma vez que veda-se-lhe Por outro lado, cremos que a orientação em
sua presunção, restaria excluída a respon- destaque reafirma o princípio geral do Direito Civil
sabilidade da União em efetivar o pagamen- que veda o locupletamento sem causa, o qual
to relativo à “Operação Patrícia”, matéria cuja está devidamente insculpido no art. 884 do Códi-
análise é insindicável por esta Corte Superior, go Civil brasileiro,31 que se consubstancia em um
ante a incidência do Verbete Sumular nº 7, “ganho não proveniente de causa justa. Aumen-
tanto mais quando o Tribunal de origem, to do patrimônio de alguém sem justa causa, ou
com cognição fática plena, afastou a sua sem qualquer fundamento jurídico, em detrimen-
ocorrência (STJ, REsp. nº 547196–DF, 2003/ to do de outrem”,32 o que acaba por asseverar a
0019993-2). aplicabilidade do art. 59, parágrafo único, da Lei
Após a devida instauração pela autoridade nº 8.666/93, uma vez que o princípio ventilado
competente, o referido processo administrativo não é afastado nas relações contratuais entre a

30. Ob. cit., pp. 677/678.


31. Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente
auferido, feita a atualização dos valores monetários.
32. Cf. in Dicionário Jurídico, vol. 2, 1ª ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 337.
128 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011

Administração Pública e os particulares. Nesse Com efeito, a ausência de preços unitários


sentido, aliás, salienta Celso Antônio Bandeira pode ser uma brecha para realização de super-
de Mello,33 in verbis: faturamento na ocasião em que o objeto é altera-
“Na esfera do Direito Administrativo, por do, medida em que o indeterminismo pode levar
vezes, uma atuação do administrado, do à eleição de preços unitários destacados daque-
mesmo passo que lhe causa um empobreci- les observados no mercado correlato. Não é de
mento, vem a produzir um enriquecimento outra forma que se manifesta o TCU, in verbis:
patrimonial em favor do Poder Público, fal- “É preciso ter em mente que, mesmo nas
tando, todavia, um fundamento jurídico pres- contratações por valor global, o preço unitá-
tante que sirva para justificar tal resultado – rio servirá de base no caso de eventuais
o qual, portanto, significa um locupletamento acréscimos contratuais, admitidos nos limi-
do Poder Público a expensas de outrem”. tes estabelecidos no Estatuto das Licitações.
Orientação Normativa/AGU nº 5, de 1º.4.09 – Dessa forma, se não houver a devida caute-
“Na contratação de obra ou serviço de enge- la com o controle de preços unitários, uma
nharia, o instrumento convocatório deve es- proposta aparentemente vantajosa para a
tabelecer critérios de aceitabilidade dos pre- Administração pode se tornar um mau con-
ços unitários e global”34 trato”.36
A orientação normativa em destaque deter- Tal orientação já era apontada pela doutrina,
mina ao administrador público, na ocasião da ela- melhor lecionada pelo saudoso jurista Diogenes
boração do ato convocatório das licitações cujo Gasparini,37 in verbis:
objeto é a execução de obras e serviços de en-
genharia, que estabeleça como critério de acei- “Embora seja assim, o instrumento con-
tabilidade de preços, além do preço global para vocatório deve solicitar que a proposta tam-
executar o ajustado, os preços unitários. bém apresente o preço unitário dos insumos
indispensáveis à execução da obra ou do ser-
Por conseguinte, fixando-se preços unitários viço. Essa exigência não descaracteriza o
e global máximos, haverá controle objetivo e pre- preço global e permite a utilização desses
ventivo, afastando a presença de preços exces-
preços em casos de acréscimo e supres-
sivos na ocasião da licitação, na medida em que
sões”.
o particular que apresentar preço superior àque-
le estabelecido como máximo deverá ter a sua Assim, a adoção do expediente ventilado na
proposta desclassificada, com arrimo no inc. I do orientação em destaque prestigia o princípio da
art. 48 do Estatuto federal Licitatório. economicidade, que deve ser observado também
na ocasião da execução contratual, uma vez que
Nesse sentido, em caso de eventual acrésci-
evitará que a Administração aceite preços unitá-
mo ou supressão do objeto durante a sua regu-
rios acima dos preços de mercado, mas vantajo-
lar execução, a presença dos preços unitários
sos no seu preço global.
servirá de base para a realização deste expedien-
te, já que foram previamente fixados, inexistindo, Orientação Normativa/AGU nº 6, de 1º.4.09 –
neste momento, dificuldade para estabelecê-los.35 “A vigência do contrato de locação de imó-

33. Cf. in Curso de Direito Administrativo, 23ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 641.
34. Referência: arts. 6º, inc. IX, item “f ”, e 40, inc. X, ambos da Lei nº 8.666/93; Parecer AGU/CGU/NAJ/RN nº 296/2008-
APT; Decisões TCU nos 253/2002 – Plenário e 1054/2002 – Plenário; Acórdãos TCU nos 1684/2003 – Plenário, 1387/
2006 – Plenário, 2006/2006 – Plenário, 818/1007 – Plenário, 597/2008 – Plenário e 1380/2008 – Plenário.
35. Na ausência de preços unitários, o TCU determinou que a Administração contratante adotasse como referência os
constantes de tabelas oficiais (Decisão nº 253/2002 – Voto do Ministro-Relator).
36. Acórdão nº 1684/2003 – Plenário.
37. Ob. cit., p. 619.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 129

veis, no qual a Administração Pública é loca- por exemplo, que a vigência se estenda além do
tária, rege-se pelo art. 51 da Lei nº 8.245, de exercício financeiro e seja prorrogada com funda-
1991, não estando sujeita ao limite máximo de mento nas regras pertinentes ao Direito Privado,
sessenta meses, estipulado pelo inc. II do art. evitando prejuízo ao interesse público almejado
57 da Lei nº 8.666, de 1993”38 com a locação do imóvel. Sobre o tema em desta-
Tal orientação normativa vem reafirmar o que, não é de outra forma que entende o eg.
entendimento de que a disciplina da vigência dos Tribunal de Contas da União,39 a saber, in verbis:
contratos administrativos, constante do art. 57 “18. Além disso, é certo que o art. 62, § 3º,
da Lei de Licitações, não se aplica aos contratos inc. I, particularizou alguns dispositivos, sem
cujo objeto refira-se a locações de imóveis, em olvidar as demais normas gerais, obrigando
que a Administração Pública figure como locatá- sua incidência sobre os contratos cujo con-
ria, por conta da determinação constante do art. teúdo seja regido, predominantemente, por
62, § 3º, I, da mesma lei, que estabelece: norma de direito privado, inclusos aí os con-
“Art. 62. ................................................... tratos de locação em que o Poder Público
seja locatário.
...............................................................
19. Isso objetivando que, na participa-
§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e ção de entidade administrativa em relação
58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, contratual caracteristicamente privada, hou-
no que couber: vesse sujeição do particular a algumas nor-
I – aos contratos de seguro, de financia- mas de direito público com vista a assegurar
mento, de locação em que o Poder Público a observância da legalidade e o respeito ao
seja locatário, e aos demais cujo conteúdo interesse público. Sujeição essa parcial, sob
seja regido, predominantemente, por norma pena de supressão do regime de mercado
de direito privado”. ou do desequilíbrio econômico que ofende-
ria a livre concorrência e inviabilizaria a em-
Por conseguinte, quando a Administração
presa privada.
celebra contratação com particular visando locar
um bem para determinado uso, figurando-se 20. Ocorre que o art. 57 que trata da
como locatária, acaba por se submeter, além das duração e prorrogação dos contratos admi-
normas de direito público, naquilo que couber, às nistrativos não foi mencionado entre as re-
normas de direito privado, sendo uma delas, gras aplicáveis, no que couber (arts. 55 e 58
como expressamente determina a orientação a 61, e demais normas gerais), aos contra-
normativa estudada, o art. 51 da Lei de Loca- tos sob comento. Desse modo, entende-se
ções. plausível a argumentação de que o referido
artigo possa não ser aplicável a esses con-
Afastando-se a aplicabilidade do art. 57 da
tratos.
Lei de Licitações – muito embora a Administração
desatenta tente configurar a locação, que muito 21. Nesse caso, a norma que disciplina
embora seja um serviço, por força do inc. II do a matéria recairia sobre a Lei nº 8.245/91
art. 6º da norma supramencionada, como um (Lei do Inquilinato), a qual prevê para o imó-
serviço continuado, a fim de alcançar a vigência vel urbano a livre convenção no ajuste do
do ajuste no prazo máximo admitido pelo dispo- prazo no tocante à duração do contrato, com
sitivo supramencionado, ou seja, sessenta me- exceção aos que tiverem prazo estipulado
ses –, desengessa-se o contrato, o que permite igual ou superior a dez anos, por depender
maior elasticidade do prazo contratual, admitindo, de vênia conjugal.

38. Referência: arts. 62, § 3º, e 57 da Lei nº 8.666/93; arts. 51 a 57 da Lei nº 8.245/91; Decisão TCU nº 828/2000 –
Plenário.
39. Acórdão nº 1127/2009 – Plenário.
130 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011

23. Verifica-se, portanto, que, ao publici- sora Alice Gonzalez Borges,41 cujo trecho mere-
zar os contratos de locação de imóveis cele- ce reprodução, in verbis:
brados pela Administração, o legislador dei-
“f) é de se notar que, nessa enumeração
xou à aplicação do Direito Privado as ques-
de dispositivos sobre os contratos, a Lei não
tões relativas à duração e prorrogação des-
inclui alguns muitos importantes, quais se-
ses contratos.
jam o art. 56, relativo às garantias contratuais,
(...) e o art. 57, que diz respeito à duração do
24. Nesse sentido é o entendimento de ajuste, parecendo querer, deliberadamente,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: ‘A restrição submetê-los à égide da legislação civil”.
do art. 57 também não se aplica aos contra- Neste caso, as regras para a prorrogação do
tos de concessão de obra pública. (...) ajuste, observando a disciplina fixada no art. 51
E não se aplica ainda aos contratos de da Lei de Locações, deverão estar assentes no
direito privado celebrados pela Administra- instrumento convocatório – caso a contratação
ção, porque o art. 62, § 3º, ao determinar a preceda a regular licitação – e no competente
aplicação, aos mesmos, das normas da Lei contrato de locação, que estabelecerá as regras
nº 8.666/93, fala expressamente nos arts. 55 para a dilação do prazo da avença, sob pena de
e 58 a 61, pulando, portanto, o art. 57, perti- restar inviabilizada a realização de tal expediente.
nente ao prazo’ ”. Orientação Normativa/AGU nº 7, de 1º.4.09 –
Em lição cristalina, preleciona o Procurador- “O tratamento favorecido de que tratam os
Geral do Ministério Público junto ao eg. Tribunal arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de
de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado, o 2006, deverá ser concedido às microempresas
magistério que merece a reprodução, in verbis: e empresas de pequeno porte independente-
mente de previsão editalícia”42
“Feitas essas considerações, observa-
mos, ainda, que a Lei nº 8.666/93, em seu A Orientação Normativa nº 7 vem impor inter-
art. 62, § 3º, I, não determina que os contra- pretação à redação constante dos arts. 43 a 45
tos ali mencionados devam submeter-se ao da Lei Complementar nº 123/06, cujos dispositi-
disposto no art. 57, que cuida da fixação dos vos carregam benesses às microempresas e
prazos de vigência dos contratos administra- empresas de pequeno porte, bem como às coo-
tivos. Assim, nada impede, por exemplo, que perativas, por força do preconizado no art. 34 da
a Administração alugue imóvel por prazo su- Lei nº 11.488/04.43
perior ao do exercício financeiro, não obs- Conforme exegese imposta, entende-se que
tante tenha que observar o princípio geral a disciplina legal é impositiva, dada a forma como
que veda a celebração de contratos por prazo
foi grafada na lei. Lá se estabelecem condutas
indeterminado”.40
vinculativas e não discricionárias ao administra-
Arrematando o tema, esclareça-se que a pre- dor público quando do manuseio da disciplina
missa apontada na orientação normativa estu- insculpida no referido dispositivo. Desta feita, não
dada não é recente, já sendo salientada à época há como agir de outra forma, a não ser aquela
da edição da Lei federal nº 8.666/93 pela profes- propositalmente positivada. Assim, vejamos:

40. Ob. cit., pp. 430/431.


41. Cf. “A Administração Pública como locatária”, in BDA – Boletim de Direito Administrativo nº 12, São Paulo, Editora
NDJ, dez. 1995, p. 727.
42. Referência: arts. 43 a 49 da Lei Complementar nº 123/06; Dec. nº 6.204/07; Acórdão TCU nº 2144/2007 – Plenário.
43. Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o
limite definido no inc. II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos
os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII
da referida Lei Complementar.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 131

“Art. 43. As microempresas e empresas EPP não se subordina a alguma decisão dis-
de pequeno porte, por ocasião da participa- cricionária da Administração Pública. Trata-
ção em certames licitatórios, deverão apre- se de determinação legal imperativa, deriva-
sentar toda a documentação exigida para da do exercício pela União de sua compe-
efeito de comprovação de regularidade fis- tência legislativa privativa para editar normas
cal,44 mesmo que esta apresente alguma res- gerais sobre licitação (CF/88, art. 22, XXVII).
trição” (destacamos).
Portanto, não caberá negar a uma ME
“Art. 44. Nas licitações será assegurada, ou a uma EPP a possibilidade de beneficiar-
como critério de desempate, preferência de se das regras previstas nos arts. 42 a 45 da
contratação para as microempresas e em- LC nº 123, nem mesmo sob o argumento de
presas de pequeno porte” (destacamos). regulamentação. Também não caberá afir-
“Art. 45. Para efeito do disposto no art. mar que o ato convocatório não forneceu a
44 desta Lei Complementar, ocorrendo o solução cabível para o exercício e para o
empate, proceder-se-á da seguinte forma” deferimento dos benefícios. Ainda que não
(destacamos). haja regulamentação e não obstante o silên-
Ressalte-se, por oportuno, que não é de ou- cio do edital, os benefícios previstos na LC
tra forma que entende o eg. TCU, bem como a nº 123 deverão ser reconhecidos. O único
melhor doutrina: fundamento apropriado para denegar a frui-
ção dos referidos benefícios será a ausência
“Representação de licitante. Privilégios de preenchimento dos requisitos previstos
estabelecidos pelo Estatuto da Microempresa no art. 3º da LC nº 123”.
e Empresa de Pequeno Porte. Lei Comple-
mentar nº 123/06. Revogação de cautelar. Por conseguinte, haja vista a impositividade
Determinações. 1. Os privilégios concedidos verificada, a qual vincula o agente público, a au-
às microempresas e empresas de pequeno sência de regulamento editalício não afasta a
porte pelos arts. 44 e 45 da Lei Complemen- observância de tal regramento. Assim, tais dis-
tar nº 123/06 independem da existência de positivos legais são autoaplicáveis, subsistindo
previsão editalícia”.45 e 46 ante a ausência de previsão nas regras do tor-
Nesse sentido, merece destaque a lição dis- neio.
corrida pelo jurista Marçal Justen Filho,47 in ver- Ressalte-se, ainda, que, como nos dispositi-
bis: vos estudados não foi consignada nenhuma con-
“Os arts. 42 a 45 da LC nº 123 prevêem dição para a sua efetiva aplicação, como, de fato,
dois benefícios, aplicáveis em toda e qual- ocorreu nos demais que versam sobre as outras
quer licitação, em favor das ME e das EPP. benesses, como a emissão de cédula de crédito
Trata-se da possibilidade de regularização microempresarial, além da concessão de trata-
fiscal tardia e da formulação de lance suple- mento diferenciado e simplificado (licitações di-
mentar em caso de empate ficto – benefícios ferenciadas, subcontratação necessária e cota
esses que serão objetos de melhor análise de 25% de bens e serviços de natureza divisível,
em capítulos específicos, abaixo. ME e EPP), conclui-se que os artigos em desta-
que na orientação em relevo são inequivocamen-
Os referidos benefícios são de observân-
te autoaplicáveis.
cia obrigatória por todas as entidades admi-
nistrativas que promoverem licitação. A frui- Aliás, essa é a exegese realizada pelo Tribu-
ção dos benefícios por parte das ME e das nal de Contas da União. Nesse sentido, observe

44. A regularidade fiscal consiste em todos os documentos elencados no art. 29 da Lei de Licitações.
45. Acórdão nº 2144/2007 – Plenário.
46. Ver também o disposto no item 1 do sumário do Acórdão nº 1785/2008 – TCU – Plenário.
47. Cf. in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, 2ª ed., São Paulo, Dialética, 2008, pp. 21/22.
132 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011

excerto extraído do voto do Ministro Aroldo Cer- restres enquadra-se no conceito de serviço
tas, em acórdão emanado pela retrocitada Corte previsto no inc. II do art. 6º da Lei nº 8.666, de
de Contas, in verbis: 1993”49
“2. É certo que para maior esclarecimen- Esta orientação normativa vem assentar en-
to dos participantes as regras editalícias de- tendimento de que o fornecimento de passagens
veriam deixar claro o procedimento adotado aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de
para concessão da preferência legal, inclusi- serviços previsto no inc. II do art. 6º da Lei de
ve no que concerne ao disciplinamento da Licitações.
forma de comprovação da licitante para iden-
tificar-se como microempresa ou empresa Isso porque, como regra, entende-se que o
de pequeno porte. fornecimento de passagens aéreas e terrestres
não se enquadra mais na ideia de singela compra
3. Entendo, contudo, conforme consig- de bilhetes. Hoje, observa-se essencial a presta-
nei no despacho concessivo da cautelar, que ção de serviços relacionada a tal atividade co-
tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, mercial, como, por exemplo, gestão de pessoal
em uma análise mais ampla da lei, observo para a realização de reserva (verificação de dis-
que seu art. 49 explicita que os critérios de ponibilidade de passagem, ou seja, levantamen-
tratamento diferenciado e simplificado para to das empresas de transporte que mantêm voos
as microempresas e empresas de pequeno ou rotas terrestres para a localidade pretendida,
porte previstos em seus arts. 47 e 48 não além de assentos disponíveis), emissão e entre-
poderão ser aplicados quando ‘não forem ex- ga das passagens na sede da Administração
pressamente previstos no instrumento con- contratante ou em outro local a ser indicado etc.
vocatório’. A lei já ressalvou, portanto, as si-
tuações em que seriam necessárias expres- Nesse sentido, há posicionamento doutriná-
sas previsões editalícias. Dentre tais ressal- rio que sustenta o enquadramento do forneci-
vas, não se encontra o critério de desempa- mento de passagem como serviços, consideran-
te com preferência para a contratação para do, ainda, a possibilidade de tal serviço ser carac-
as microempresas e empresas de pequeno terizado como de natureza continuada, podendo
porte, conforme definido nos arts. 44 e 45 se valer do regime jurídico preconizado no art.
acima transcritos. 57, inc. II, da Lei de Licitações, a exemplo de
Leon Fredja Szklarowsky.50
4. A existência da regra restringindo a
aplicação dos arts. 47 e 48 e a ausência de Esclareça-se, ainda, que não é de outra for-
restrição no mesmo sentido em relação aos ma que recentemente manifestou o Tribunal de
arts. 44 e 45 conduzem à conclusão inequí- Contas da União, ressaltando que, ante a situa-
voca de que esses últimos são aplicáveis em ção fática, poder-se-á admitir a prorrogação do
qualquer situação, independentemente de se ajuste em destaque, com arrimo no inc. II do art.
encontrarem previstos nos editais de convo- 57 da Lei nº 8.666/93, corroborando, paralelamen-
cação. te, o entendimento de que o fornecimento de pas-
sagens é um serviço. Vejamos:
5. Vê-se, portanto, que não houve mera
omissão involuntária da lei. Ao contrário, ca- “9.8. determinar à DRT/PI que:
racterizou-se o silêncio eloquente definido 9.8.10. nas contratações de passagens
pela doutrina”.48 aéreas, somente inclua cláusula contratual
Orientação Normativa/AGU nº 8, de 1º.4.09 – com previsão de prorrogação de vigência fun-
“O fornecimento de passagens aéreas e ter- dada no art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93 na

48. Acórdão nº 2144/2007 – Plenário.


49. Referência: Instrução Normativa SLTI/MP nº 2/08; Nota AGU/GV nº 10/2005.
50. Cf. “Contrato de prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros”, in BLC – Boletim de Licitações e Contra-
tos nº 8, São Paulo, Editora NDJ, ago. 1998, p. 381.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 133

hipótese de restar objetiva e formalmente de- regularidade fiscal total das empresas detentoras
monstrado que a forma de prestação do ser- de monopólio de serviços públicos essenciais,
viço requerida pela unidade tem natureza ou seja, as certidões emitidas pelas competentes
continuada”.51 Fazendas, bem como a do INSS e FGTS, fato
que amplia as determinações insculpidas nas
Ante o silêncio da orientação em destaque,
cremos que a determinação emanada também decisões do TCU utilizadas como referenciais
se estende à aquisição de passagens fluviais, (Decisão TCU nº 431/1997 – Plenário e Acórdão
principal meio de transporte na região norte do TCU nº 1105/2006 – Plenário), uma vez que es-
País. sas apenas versam sobre a possibilidade do afas-
tamento da comprovação da regularidade com o
Orientação Normativa/AGU nº 9, de 1º.4.09 – INSS e FGTS.
“A comprovação da regularidade fiscal na
celebração do contrato ou no pagamento de Esclareça-se que a mitigação da comprova-
serviços já prestados, no caso de empresas ção da regularidade fiscal55 arrima-se no fato de
que detenham o monopólio de serviço públi- que no âmbito da execução de serviços essen-
co, pode ser dispensada em caráter excepcio- ciais, em que a sua prestação é monopolizada
nal, desde que previamente autorizada pela (estando ausente a concorrência), inexistem ou-
autoridade maior do órgão contratante e, tras empresas para prestar os serviços pretensos.
concomitantemente, a situação de irregulari- Assim, não realizar os competentes paga-
dade seja comunicada ao agente arrecada- mentos pela utilização dos serviços prestados
dor e à agência reguladora”52 gerará a supressão destes; ou não viabilizar a
Esclareça-se que a orientação em comento contratação de tais serviços em face da situação
autoriza, em casos excepcionais, a dispensa da fiscal do prestador de serviços acabará por pre-
aferição da regularidade fiscal na ocasião da judicar a Administração contratante daquele ser-
contratação (art. 29, incs. III e IV, da LLC) ou na viço essencial na persecução dos seus objetivos
realização do pagamento (quando se condiciona institucionais, o que acaba por violar o princípio
o pagamento à demonstração da manutenção da continuidade do serviço público.
das condições habilitatórias, conforme estabele- Por conseguinte, por exemplo, é desproposi-
ce o art. 55, inc. XIII, da LLC) de empresas de- tado não contratar serviço de fornecimento de
tentoras de monopólio de serviços públicos es- água para utilização em creche ou escola em
senciais. caso de verificação de ausência de regularidade
Por oportuno, entenda-se por regularidade de um DAEE com o INSS.
fiscal, na forma do art. 29 do Estatuto federal Corroborando nossa assertiva, “não pode a
Licitatório, além da apresentação de outros do- Administração Pública deixar de atender às ne-
cumentos, a comprovação da regularidade com cessidades fundamentais da coletividade e dos
as Fazendas Federal, Estadual, Distrital e Munici- indivíduos, com mais razão ainda quando os usuá-
pal (inc. III) e a prova da regularidade com a rios dos serviços públicos ditos essenciais forem
Seguridade Social53 e o FGTS54 (inc. IV). entidades ou órgãos da própria Administração,
Assim, inicialmente, por meio da redação da cuja atividade repercute em toda a sociedade”.56
orientação em estudo, verificamos a possibilidade Esclareça-se que não se admite a utilização
do afastamento da necessidade da aferição da desse expediente em qualquer situação. Ressal-

51. Acórdão nº 6332/2009 – Segunda Câmara.


52. Referência: Decisão TCU nº 431/1997 – Plenário; Acórdão TCU nº 1105/2006 – Plenário.
53. Ver § 3º do art. 195 da Constituição Federal de 1988; disposições do art. 195, § 3º, da Carta Magna.
54. Ver art. 2º da Lei federal nº 9.012/95.
55. A competente legislação não fez distinção entre empresas privadas ou públicas; assim, deve a Administração aferir a
regularidade fiscal de ambas as empresas.
56. TCU, Acórdão nº 1105/2006 – Plenário.
134 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011

te-se que a regra continua a ser a da necessidade nanceiro, verificando-se, ainda, se possível, se
de o particular detentor do monopólio comprovar a tal demanda pretensa se alongará para os se-
sua competente regularidade fiscal. Assim, a situa- guintes, devendo considerar tal fato na ocasião
ção caracterizada como excepcional, que mere- em que dimensionar o quantitativo do objeto a
cerá interpretação restritiva, deverá ser devida- ser contratado.
mente justificada no processo administrativo.
Assim o TCU, o qual versou sobre caso es-
Ademais, tal expediente deve ser previamen- pecífico,60 bem como a AGU, com arrimo nessa
te autorizado pela autoridade maior do órgão decisão, empreendeu interpretação restritiva no
contratante e, concomitantemente, a situação de sentido de que o afastamento da licitação em
irregularidade com a Administração fazendária face do pequeno valor deve considerar a possibi-
deve ser comunicada ao agente arrecadador e à lidade de o contrato vigorar pelo prazo de sessen-
agência que regula aquele serviço público. ta meses, ou seja, a utilização dos R$ 8.000,00
deverá fazer frente à necessidade da Adminis-
Orientação Normativa/AGU nº 10, de 1º.4.09 –
tração por todo esse período.
“Na contratação de serviço contínuo, com fun-
damento no art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666, de Por conseguinte, a título de exemplo, se a
1993, o limite máximo de R$ 8.000,00 (oito mil monta em destaque nessa orientação for suficien-
reais) deverá considerar a possibilidade da du- te para custear as despesas da Administração
ração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) por até cinco anos, o afastamento da licitação
meses”57 será lícito. De outro modo, como determina a
referida orientação, se a necessidade demandar
Em sendo os preceitos que disciplinam as
R$ 8.000,00 anuais, e aventar-se a possibilidade
hipóteses de contratação direta normas de exce-
de esse ajuste ser prorrogado, a licitação se im-
ção, a aplicabilidade dos permissivos legais,
porá.
constantes nos arts. 24 e 25 da Lei federal de
Licitações e Contratos e na legislação correlata,58 Orientação Normativa/AGU nº 11, de 1º.4.09 –
não comporta interpretações ampliativas, mas “A contratação direta com fundamento no inc.
sim restritivas.59 IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige
que, concomitantemente, seja apurado se a
Por outro lado, em cumprimento ao princípio
situação emergencial foi gerada por falta de
constitucional da eficiência administrativa, devi-
planejamento, desídia ou má gestão, hipóte-
damente insculpido no art. 37 da Constituição
se que, quem lhe deu causa será responsabi-
Federal de 1988, exige-se que o administrador
lizado na forma da lei”61
público planeje as suas reais necessidades em
vista de contratar, cujo fito deverá fazer frente à O inc. IV do art. 24 do Estatuto federal
demanda necessária observada no exercício fi- Licitatório ampara o afastamento da licitação para

57. Referência: arts. 7º, § 2º, inc. II, 15, inc. V, 23, § 5º, 24, inc. II, e 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93. Enunciado PF/IBGE/RJ
nº 1. Parecer AGU/CGU/NAJ/MG nº 39/2007-MRAK; Acórdãos TCU nos 177/1994 – Primeira Câmara, 260/2002 –
Plenário, 696/2003 – Primeira Câmara, 1560/2003 – Plenário, 1862/2003 – Plenário, 740/2004 – Plenário, 1386/2005 –
Plenário, 186/2008 – Plenário e 3619/2008 – Segunda Câmara.
58. O art. 14 da Lei federal nº 11.947, de 16.6.09, permite o afastamento da licitação para aquisição de gêneros alimen-
tícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se
os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas para
alimentação escolar. Da mesma forma, o § 2º do art. 8º da Lei federal nº 11.652/08 dispensa a licitação para a
contratação da Empresa Brasileira de Comunicação. A Lei nº 8.880/94, no § 1º do art. 4º, autoriza a contratação de
institutos de pesquisas sem licitação.
59. Sobre o tema versa Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que, “De qualquer modo, como as normas que versam sobre
dispensa de licitação abrem exceção à regra da obrigatoriedade da licitação, recomenda a hermenêutica que a
interpretação seja sempre restritiva, não comportando ampliação” (cf. in Contratação Direta sem Licitação: Dispensa
de Licitação; Inexigibilidade de Licitação: Comentários às Modalidades de Licitação, Inclusive o Pregão, 7ª ed., Belo
Horizonte, Fórum, 2008, p. 489).
60. Acórdão nº 260/2002 – Plenário.
61. Referência: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/93; Acórdão TCU nº 1876/2007 – Plenário.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 135

a aquisição de bens ou contratação de serviços da origem da situação emergencial ou calamito-


nos casos de emergência ou de calamidade pú- sa, geradora de eventual responsabilização do
blica,62 quando caracterizada63 urgência de aten- servidor que lhe deu causa, mitigará a ocorrên-
dimento de situação que possa ocasionar prejuí- cia desta situação ilícita. E é esse o expediente
zo ou comprometer a segurança de pessoas, que deseja a AGU, por meio da orientação estu-
obras, serviços, equipamentos e outros bens, dada, obstar, na medida em que impõe que se
públicos ou particulares. apure a causa da emergência.
Todavia, observam-se casos em que por fal- Com efeito, observando, ainda, o exemplo
ta de planejamento, desídia64 ou outros motivos proposto, o fato de a festa ser realizada anual-
alheios ao interesse público65 gera-se uma situa- mente reforça a desídia ou inércia observada,
ção emergencial, necessitando-se efetivar uma uma vez que se sabia de antemão a data em que
contratação direta às pressas, já que inexiste tem- deveria estar disponível a estrutura necessária
po para o processamento de uma regular licita- para a realização do evento. Por oportuno, sobre
ção. Neste caso, arrima-se a contratação no a emergência ficta, preleciona o saudoso jurista
supramencionado dispositivo a fim de estancar Diogenes Gasparini,67 in verbis:
tal situação. “A emergência, como hipótese de dis-
A exemplo, existindo em determinado Muni- pensabilidade de licitação consignada no inc.
cípio uma tradição que convola na realização de IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, é
determinada festa, a qual ocorre anualmente caracterizada pela necessidade imediata ou
sempre na mesma data, instaura-se a licitação urgente do atendimento do acontecido ou por
poucos dias antes, e observa-se, no meio do ex- acontecer, pois, se não for assim, será inútil
pediente administrativo, a ausência de tempo qualquer medida posterior. Só o pronto aten-
hábil66 para a conclusão do certame. Por conse- dimento pode evitar situações causadoras de
guinte, visualizando-se eventual prejuízo com a prejuízos e salvaguardar a segurança das
realização do referido evento, há deliberação para pessoas, obras, bens e equipamentos ou re-
a contratação emergencial. duzir as conseqüências quando os fatos já
Esclareça-se que o caso aventado é uma aconteceram. (...) Nessas hipóteses diz-se
típica fabricação da situação emergencial, que que a emergência é real, pois seu surgimento
por meio da orientação em relevo espera-se im- não decorreu de qualquer comportamento,
pedir, na medida em que a necessária apuração comissivo ou omissivo, da Administração Pú-

62. Dec.-federal nº 6.663/08 – regulamenta a aferição sumária, pelo Ministro de Estado da Integração Nacional, da
caracterização do estado de calamidade pública ou da situação de emergência, aliada à impossibilidade de o
problema ser resolvido pelo ente da Federação.
63. TCU, Acórdão nº 3153/2006 – 2ª Câmara – 17.060/2006-3: “1. Para a realização da contratação emergencial, prevista
no art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/93, deve ficar demonstrada a concreta potencialidade do dano, devendo a
contratação direta ser via adequada e efetiva para eliminar o risco, não derivando de eventual desídia do administra-
dor (Decisão nº 347/1994 – TCU – Plenário)”.
64. TCU, Acórdão nº 4234/2009 – 2ª Câmara: “1.5.1. à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego – SRTE/SE
que: 1.5.1.1. adote, com antecedência suficiente, as providências para elaboração de procedimentos licitatórios com
vistas a concluí-los antes do término dos contratos de prestação de serviços porventura vigentes, evitando-se, com
isso, utilização indevida de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inc. IV, da Lei de Licitações”.
65. TRF, 1ª R.: “1. A contratação de empresa para fornecimento de materiais para a nova sede do CREA/AC, sem a devida
licitação e sem as devidas formalidades legais, amolda-se à conduta típica descrita na Lei nº 8.666/93 (art. 89), e,
portanto, passível de punição. 2. O interesse em realizar a inauguração da nova sede ainda no curso da gestão do
acusado não constitui emergência capaz de viabilizar a dispensa de licitação. 3. Improvimento do recurso de
apelação (ApCrim. nº 1999.30.00.000545-4–AC, rel. Desembargador federal Olindo Menezes, publ. no DJ de 12.5.06,
p. 9).
66. TCU, Acórdão nº 1705/2003 – Plenário: “9.5.10. adote procedimentos administrativos com vistas à abertura e tramitação
de processos licitatórios em tempo hábil, de modo a evitar dispensas indevidas de licitação, embasadas no inc. IV do
art. 24 da Lei nº 8.666/93 (item V-J do relatório de auditoria)”.
67. Ob. cit., p. 530.
136 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011

blica. Portanto, não é de emergência real a zado, após a conclusão de processo administrati-
situação que deve ser resolvida de imediato vo disciplinar em que restem garantidos o contra-
(compra de distintivos, hoje, para com eles ditório e a ampla defesa. Acerca dos limites da
serem agraciados amanhã os funcionários responsabilização do produtor da emergência
que completaram 20 anos de serviço públi- ficta, versa Jessé Torres Pereira Junior,68 in verbis:
co), quando dela já se tinha conhecimento “A parte final do parágrafo único impõe à
muito tempo antes. Nessa hipótese, diz-se Administração o dever de apurar a respon-
que a emergência é ficta, ou fabricada. Em sabilidade quanto à acusação do vício fatal.
tais casos, há negligência, não urgência. Promover responsabilidade, para usar-se o
Apesar disso, contrata-se, e pela negligên- verbo da lei, significa atuar em três esferas:
cia responderá a autoridade omissa, depois responsabilidade administrativa (de que po-
de devidamente apurados todos os fatos”. derá resultar a aplicação de penalidades a
No exemplo aventado, a licitação deveria ser servidores); responsabilidade penal (median-
instaurada em tempo capaz de concluir a com- te remessa de peças ao Ministério Público,
petição e realizar a devida celebração do ajuste, para que este, caso convença-se de que há
permanecendo, assim, a prestação de serviços indícios do crime, deflagre a ação penal ca-
debaixo do manto da regularidade. bível); e a responsabilidade civil (ajuizamento
de ação cabível para postular a reparação
Como claramente se depreende da orienta- de danos acaso sofridos pela Administra-
ção estudada, a fim de evitar a impunidade da- ção)”.
queles que tratam da coisa pública em observar
os contornos fixados pela lei, a Administração Orientação Normativa/AGU nº 12, de 1º.4.09 –
Pública deverá, concomitantemente a toda con- “Não se dispensa licitação, com fundamento
tratação direta, apurar nos autos do competente nos incs. V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666, de
processo administrativo a existência de falta de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta
planejamento, desídia, má gestão, dentre outros, tenha sido realizada na modalidade convite”69
nos atos praticados pelo agente público, para Na forma do constante no § 3º do art. 22 do
que este receba a competente punição. Estatuto federal Licitatório, o convite é a modali-
Por conseguinte, caso a incúria ou inércia dade de licitação entre interessados do ramo70
administrativa se confirmem, o que configurará pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não,
infração ao dever funcional de observar as nor- escolhidos e convidados em número mínimo de
mas legais e regulamentares, deverá o compe- três pela unidade administrativa.
tente servidor, conforme estabelece o art. 82 do Exige-se, no âmbito da Administração Fede-
Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 ral, além do convite a três empresas, que se obte-
da Lei nº 8.112/90, ser devidamente responsabili- nham, ainda, três propostas aptas ou válidas71 e 72

68. Ob. cit., pp. 677/678.


69. Referência: arts. 22 e 24, incs. V e VII, da Lei nº 8.666/93; Súmula TCU nº 248; Decisões TCU nos 274/94 – Plenário,
56/2000 – Segunda Câmara; Acórdãos TCU nos 1089/2003 –Plenário e 819/2005 – Plenário.
70. TCU, Acórdão nº 819/2005 – Plenário: “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as
empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93 e repita o
certame quando não obtiver três propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto
desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem estar justificadas no processo, consoante § 7º do
mesmo artigo”.
71. TCU, Acórdão nº 1595/2007 – 2ª Câmara: “1.14. encaminhe, nas licitações de modalidade convite, o instrumento
convocatório a uma ampla gama de interessados do ramo de negócios, de modo a evitar a adjudicação do convite com
menos de três propostas válidas”.
72. TCU, Súmula nº 248: “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a
modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as
hipóteses previstas no § 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/93”.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 137

à competição, sob pena de repetição do convite, “Se nenhum dos convidados atender ao
com a convocação de outros possíveis interes- convite, tem-se licitação deserta, o que leva
sados, salvo se existentes competentes justifica- em princípio, à dispensa de nova licitação,
tivas arrimadas na limitação do mercado correlato podendo a Administração Pública licitante
ou manifesto desinteresse, hipóteses que permi- contratar, nas mesmas condições do convite
tem o prosseguimento do procedimento sem a deserto, com qualquer interessado, se a con-
existência de três competidores, conforme esta- vocação de novo procedimento causar-lhe
belece o § 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93.73 prejuízo (art. 24, V)”.
Assim, em face da necessidade da repetição Nesse sentido também leciona o professor
do convite, como acima dito, com exceção das Antonio Cecílio Moreira Pires,77 in verbis:
hipóteses que permitem a continuidade do proce-
dimento (limitação do mercado correlato ou mani- “Quanto ao manifesto desinteresse dos
festo desinteresse), não se autoriza, por meio da convidados, vislumbramos duas possibilida-
orientação em estudo, que a licitação seja dispen- de distintas. Se nenhum convidado compa-
sada, “quando não acudirem interessados à licita- recer ao certame e a Administração demons-
ção anterior e esta, justificadamente, não puder trar, mediante justificativa circunstanciada,
ser repetida sem prejuízo para a Administração”, que a licitação não pode ser repetida, nada
situação em que a licitação restou deserta74 (ne- obsta a que se proceda à contratação direta,
nhum participante se destinou à sessão pública em razão da licitação deserta, nos termos
marcada); ou “quando as propostas apresenta- do art. 24, V, da Lei nº 8.666/93”.
das consignarem preços manifestamente supe- Esclareça-se que a edição de orientação
riores aos praticados no mercado nacional, ou normativa determinando o expediente acima sa-
forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos lientado arrima-se no fato de que no convite, ante
oficiais competentes”, expediente em que a lici- a publicidade reduzida, pode-se facilmente con-
tação restou fracassada,75 situações que teriam duzir um certame ao fracasso ou a ser considera-
como arrimo os incs. V e VII do art. 24 da norma do deserto, o que possibilita a contratação direta,
supramencionada, respectivamente. com fulcro nos incs. V e VII do art. 24 da Lei
Aliás, esclareça-se que essa possibilidade federal nº 8.666/93. Assim, tal contratação direta
de contratação direta é sustentada pela doutri- seria fabricada pelo administrador público, expe-
na, lecionada pelo saudoso jurista Diogenes Gas- diente que se pretende evitar por meio da orien-
parini, 76 in verbis: tação estudada.

73. TCU, Acórdão nº 819/2005 – Plenário: “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as
empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93 e repita o
certame quando não obtiver três propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto
desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem estar justificadas no processo, consoante § 7º do
mesmo artigo”.
74. TCU, Acórdão nº 32/2003 – Primeira Câmara: “A licitação deserta é aquela à qual não acorrem interessados e,
portanto, não existem sequer proponentes habilitados”.
75. TCU, Acórdão nº 32/2003 – Primeira Câmara: “Por sua vez, na licitação fracassada há a presença de licitantes, que
participam efetivamente da reunião, mas não conseguem se habilitar ou apresentar propostas válidas”.
76. Ob. cit., p. 573.
77. Cf. in Direito Administrativo, Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka (Coord.), São Paulo, Malheiros, 2008, p. 296.