CLASE DÍA 24/04/2019

(Habla sobre historia de Kelsen, como arranco de Alemania)

Ayer tratamos el tema de los fines del derecho, hicimos la distinción entre los fines y otro
concepto que habíamos antes mencionado que eran las funciones del derecho, nos falta un fin
que es la justicia, ahora si alguien me pudiera decir cuál era la diferencia que nosotros
planteábamos entre fin y función del derecho que lo repetimos ayer de nuevo:

- Fin : para que lo hace

- Función : como se hace

¿Alguna función del derecho?

Resolver conflictos en cualquier de sus manifestaciones que nosotros mencionamos.

Entonces les parece nítido la distinción entre función y fin cuando ustedes piensen por ejemplo en
la función de resolver conflictos en una mediación, por ejemplo:

Porque si nosotros resolvemos un conflicto imaginemos a través de una conciliación, ese es el

medio y el fin lo que yo pretendo, el objetivo, cual cree usted de los fines que conversamos ayer se
podría alcanzar a través de la conciliación o de una mediación…. Todas, la paz, la seguridad
jurídica, logramos orden, podemos lograr igualdad, libertad, justicia, todo, si recuerden ustedes los
fines son valores políticos y como señala Pacheco los valores son cualidades que tienen las cosas y
que las hace que sean de la forma que son, utiliza una concepción objetiva de los valores, no sé si
ustedes la comparten la concepción objetiva a veces parece muy discutida porque finalmente este
dice siguiendo la tesis objetiva de los valores que los valores son cualidades que tienen las cosas
pero que las hacen ser lo que son y además son absolutamente independientes de la persona del
sujeto que valora, con esto quiere decir por ejemplo si esta botella nosotros la planificáramos
desde el punto de vista desde el valor de la estética diríamos que la botella es hermosa por
ejemplo pero que es un valor objetivo es decir que no depende de mi gusto ni del gusto de
ustedes si no objetivamente la botella es hermosa esa es la concepción objetiva, no quiere decir
que todos entiendan que es hermosa si no que es independiente de como yo la valore es
sumamente complejo si ustedes lo piensan porque piensen en la pintura, a mí por ejemplo me
gusta mucho el impresionismo, pero por ejemplo la pintura abstracta no me gusta, por ejemplo a
mí me gusta pero a ustedes no les gusta, será en consecuencia objetivo los valores? Máximo
Pacheco dice que son objetivos y que los fines del derecho son al mismo tiempo son valores y que
uno de estos valores son la justicia que nos faltaba por desarrollar.

Es uno de los valores mas relevantes el de la justicia según algunos, como esta es opinable
comprenderán ustedes que no todos están de acuerdo en que la justicia es el valor más relevante.

Hans Kelsen: escribió un libro llamado la justicia y que concluyo que no podía definir la justicia por
lo menos desde el punto de vista universal, o que sirva de fundamento del derecho, señalaba en
una frase: “ninguna otra pregunta se refiere a que es la justicia, ninguna otra pregunta a sido
planteada mas apasionadamente, que por ninguna otra se ha derramado tanta sangre preciosa ni
tantas lágrimas amargas como por esta, sobre ninguna otra pregunta han meditado más
profundamente los espíritus más ilustres, desde Platón a Kant” eso para que ustedes vean la
magnitud del tema de la justicia.
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Agustín Squella: señala con respecto a esta relación justicia con derecho o a la importancia que
tiene este fin del derecho que es la justicia dice la justicia se objetiva en el derecho por que señala
él, el derecho en alguna medida siempre justo porque desde el momento que hay órganos que
dicten un conjunto de normas significa que en algún momento la decisión que significa la norma
jurídica tiene misión un germen, no lo decía con esas palabras pero esa es la idea. Siempre tiene
un germen de justicia y la afirmación no es menor porque en su momento nosotros vamos a
analizar la pregunta: ¿el derecho o la ley injusta es ley? Entonces esta afirmación que hace Squella
no deja de ser relevante.

Aristóteles: Siglo IV a.c. por su parte plantea que la justicia también tiene varias acepciones puede
verse de diferentes orbitas y también tiene una clasificación de la justicia, nosotros podemos
analizar la justicia desde distintas perspectivas, la podemos entender por ejemplo como una virtud
moral, o desde el punto de vista subjetivo, podemos entender también la justicia como un orden
objetivo y podemos entenderla también como un ideal, ahora desde la antigüedad hasta ahora
como les he señalado se ha discutido así como se ha discutido que es el derecho, que es la moral
que es la justicia y nadie a llegado todavía a un acuerdo de una definición que podríamos decir que
tenga validez universal.

Máximo Pacheco: sin embargo señala, en 25 siglos del desarrollo de la filosofía, 25 y fracción
diríamos siempre no obstante que no hay un acuerdo respecto de una definición final de la justicia
si todos tendemos asociar la justicia con la igualdad, cuando hablamos de la igualdad decíamos
que hay muchos autores que no la consideran separadamente.

Porque las meten a partir de Aristóteles en el concepto de justicia siempre se asocia la justicia con
igualdad con proporcionalidad, se asocia a ciertos conceptos que si tienen algún grado de
consenso en las personas, ahora también hay que señalar que hay quienes piensas nosotros
podemos alcanzar un ideal universal de justicia o un concepto universal de justicia sobre todo
quienes están en la posición de los ius naturalistas porque para ellos es fácil argumentar la justicia
porque ellos todo lo llevan a la ley natural lo que está de acuerdo con la ley natural dicen ellos es
justo y por lo tanto existe aunque no esté expresado en la norma humana existe un principio de
justicia que todos podemos reconocer a través de la teología cierto si hablamos de la concepción
más cristiana o a través de la razón si hablamos del ius naturalismo racionalista o a través de la
persona con el ius naturalismo humanista sin embargo nuestro amigo o enemigo ustedes lo
calificarán Hans Kelsen en el libro que les mencionaba estima que es imposible encontrar un
concepto universal de justicia porque el haciendo un análisis detallado el dice ” no es posible
alcanzar un concepto universal de justicia que finalmente la justicia es lo que yo probablemente
en un momento y lugar determinado pienso que es justo” si ustedes lo piensan no es ninguna
locura tampoco.

No existe consenso en lo que es justicia en lo que existe consenso en ciertos conceptos a los
cuales usted lo puede asociar la justicia, usted siempre va a pensar que la justicia representa
igualdad por ejemplo usted no concibe una idea de justicia independiente de a que tipo de
justicia se refiere sin que exista igualdad, porque uno entiende que claro lo justo es mas o menos
lo equilibrado lo parejo dependiendo de cómo lo quiera mirar y el ámbito porque finalmente en lo
cotidiano uno como que tiene distintas varas de justicia también dependiendo de la actividad de
que se trata pero la asociación si puede ser universal pero no el concepto.
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Los romanos: por su parte ustedes saben brillantes extraordinarios los romanos no se cortaban las
venas por saber lo que era pero si ellos tendían a confundir los conceptos de justicia con ética ellos
tenian 3 maximas primero vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo suyo y
en alguna medida esas 3 maximas que tenian los romanos representan fundamentalmente la
ultimo representan lo que es la justicia para los romanos.

Ulpiano y Justiniano: coinciden en definir la justica como la constante y perpetua voluntad de dar
a cada uno lo suyo siempre es bueno tener esta definición a la mano.

Nosotros podemos distinguir dos grandes grupos de doctrinas con respecto a la justicia y son dos
tesis ya conocidas por nosotros que en alguna medida hemos ido desarrollando hasta ahora:

- La concepción Ius Naturalista: sostiene que hay una ley natural que es una emanación de
la ley divina, y que esta ley es anterior y superior a la ley humana creada por el hombre a
través del estado y en consecuencia ahí en la ley natural nosotros encontramos el
concepto de justicia por lo tanto ante la pregunta existe un concepto universal de justicia
la respuesta para la el IUS Naturalismo es si existe, pero como veremos después en el
pensamiento de santo tomas de Aquino en la suma teológica tiene algunas características
entre ellas las más destacadas que la justicia se asocia al concepto de alteridad se asocia
a la evidencia del hombre en sociedad en el pensamiento del Ius Naturalista de Santo
Tomás de Aquino.
- Por La concepción Jus Positivista: comandada por Han Kelsen como les acaba de
mencionar no existe un concepto universal de justicia mas bien los conceptos de justicia
son extraordinariamente particulares ni siquiera Kelsen dice corresponden a una sociedad
no dice es prácticamente la justicia lo que yo creo que es justo lo que yo siento que es
justo y pese que si hay algo que no tiene Kelsen es ser como filosófico o heterio tiene
mucho de heterio por que finalmente si ustedes lo llevan a un juicio el que pierde siempre
encuentra que la sentencia es injusta si ustedes lo llevan a algo mas domestico todavía
cuando uno ve un partido y juega el equipo de uno siempre encuentra que si perdió el
otro es malo, se equivoco en fin, cuesta un poco abstraerse de ese hecho de calificar
subjetivamente lo que es la justicia y vamos analizar un poco mas este concepto de justicia
decíamos que nosotros podíamos entenderla como una virtud moral como un orden
objetivo o como un ideal, en términos muy sencillos cuando nosotros entendemos la
justicia como una virtud moral entendemos o estamos pensando en el hombre justo en la
persona individualmente considerada que es justo, una virtud en consecuencia es un
habito perfectivo, que perfecciona la hombre pero que en alguna medida es una visión
más aislante del hombre en relación al resto de la sociedad estamos hablando de que uno
dice el juez es justo o ese es un padre justo. También podemos considerar la justicia como
un orden objetivo y aquí lo que importa es el comportamiento justo del hombre pero en
relación al resto de los hombre y en relación al ordenamiento jurídico por tanto aquel
hombre que se comporta en conformidad al ordenamiento jurídico es un hombre justo
actúa justamente y como ideal lo que pretendemos es buscar un prototipo de justicia que
pueda servir de fundamento al derecho tal vez de lo que hemos hablado sea lo mas
complejo porque como señalábamos la justicia como fundamento del derecho es
complejo desde el momento que nosotros es muy difícil que definamos la justicia pero
todos tenemos una idea intuitiva de lo que es la justicia podemos discutir la minucia pero
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en general si a uno le dicen esto es justo o no es justo uno con una mirada dice no no esto
no es justo.

El juez debe ser justo porque el juez lo que hace es juntar los antecedentes las verdades de
cada una de las partes y de las dos verdades saca una verdad procesal y de esa verdad
procesal el aplica la justicia dentro de los márgenes que establece la ley dependiendo el tipo
de juicio que se trate.

Ahora nuestro buen amigo Aristóteles que nos dice sobre la justicia: Aristóteles centra
conceptualmente la justicia en la igualdad entendiéndola como dar desigual a los desiguales
dar igual a los iguales. Aristóteles distingue entre la justicia distributiva y la justicia que el
llama rectificadoras, sinalagmática o igualadora la justicia distributiva para Aristóteles es si lo
quieren ustedes una justicia que se aplica en la alteridad la relación de los hombres en la
sociedad pero se refiere fundamentalmente a aquella justicia mediante la cual la autoridad
entrega o asigna los cargos y las cargas en conformidad a los meritos de las personas, es decir
la autoridad entrega los beneficios o las cargas a los ciudadanos en conformidad a su merito.

Esto es lo que sucede con los impuestos, de acuerdo a lo que una persona gana se aplica una
tasa de impuestos, independiente que usted pueda discutir en términos facticos la justicia o
no del porcentaje pero usted póngase en la lógica de lo que estamos estudiando porque si la
sacamos demasiado nos perdemos para Aristóteles tanto la distribución como los beneficios
que el estado da o de las cargas que impone el estado esta es una justicia distributiva
distribuye las cargas y los beneficios, distribuye los impuestos, las pensiones asistenciales, la
leche para los niños que no tienen recursos, en fin , al merito tómenlo no en su sentido tan
literal si no en relación a las características particulares de cada una de las personas y el decía
que siempre me ha llamado la atención, que este tipo de justicia aplicaba una proporción
geométrica nunca pude entender a que se refería con eso porque mi duda surge porque
después en la otra justicia el habla de una proporción aritmética y la proporción aritmética es
muy fácil entenderla porque la proporción aritmética es a+b=b+a es simple y además porque
gráficamente eso se presenta casi lineal cuando él dice geométrico lo geométrico puede ser
bidimensional o tridimensional entonces por eso me cuesta entenderlo. Le hice esta pregunta
a un norteamericano experto en matemáticas y no se pudo llegar a ninguna conclusión porque
no se podía expresar matemáticamente ni gráficamente eso que es geométrico, se me ocurrió
que como el lo asocia al mérito es probable que eso lo asocie a una dimensión la verdad
nunca he llegado a entender esto. (libro ética dicomaco)

Una segunda justicia o tipo de justicia es la justicia igualadora, rectificadora sinalagmática que
esta vinculada con las relaciones de cambio, esta asociada al concepto fundamentalmente de
contrato y aquí si se entiende muy bien que sea una proporción aritméticamente porque
llevado a un contrato que si yo vendo mi celular vale 100 significa que alguna medida es justo
porque para mi vale 1000 en pesos y para el también vale 1000 como bien es mas fácil de
explicar porque generalmente en un contrato establece relaciones equiparadas piensen
ustedes en el juego que se produce cuando uno enajena un bien en el patrimonio el
patrimonio que tiene un activo y un pasivo si yo en mi activo tengo mi celular que cuesta 1000
pesos si yo lo vendo pierdo mi celular como bien pero incorporo los 1000 pesos que me
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pagaron y ahí mantengo el equilibrio por lo tanto tiene mucho de aritmético a+b=b+a si la
parte de la geometría es la que no entiendo yo muy bien.

En el caso de la justicia distributiva tiene un componente personal porque se asocia al merito

o al demerito de las personas pero en este caso y como es aritmético en realidad no tiene
componentes personales aquí se trata de pura matemática por lo tanto el decía viene a ser
como el punto medio entre el beneficio y el daño.

Ejemplo: Yo vendo mi celular mi daño es deshacerme del celular y mi beneficio es el dinero

que recibo, me paga los 1000 pesos y viceversa, en la compraventa se expresa muy bien.

Ahora esta igualdad estamos en la justicia sinalagmática esta igualdad decía el aritmética
puede expresarse en actos voluntarios o actos involuntarios, en actos voluntarios seria lo que
el llamaría la justicia conmutativa la conmutatividad es la fórmula que les acabo de dar
ustedes cambian en cada uno de los extremos de la ecuación cambian los factores pero
siguen siendo lo mismo por que a+b=b+a se mantiene la igualdad y dice que es conmutativo
en lo voluntario eso significa en el caso del contrato es conmutativo y es equivalente lo que yo
entrego y recibo hipotéticamente, dice además que esta igualdad debe mantenerse en los
actos involuntarios por ejemplo cuando alguien comete un delito porque estos se cometen
voluntariamente pero nadie comete un delito con el propósito que lo castiguen., por lo tanto
es involuntario y se resuelve judicialmente. Entonces dentro de esta justicia rectificadora,
igualatoria o sinalagmática distingue el la justicia conmutativa que nosotros vamos asociar a
lo voluntario y la judicial que la asociamos a la involuntaria y yo diría que la asociamos
especialmente a los delitos porque el dice si tu cometes un delito determinado en justicia
tienen que aplicarte una pena proporcional al delito que cometiste.

Ejemplo: si una persona va en una bicicleta y pasa a tropellar a una persona no lo vamos a
condenar a una pena de muerte sobre todo si el daño fue menor. Y al mismo tiempo si un tipo
mata a 50 personas y los tortura no le vamos a decir ya pague una multa de 50.000 y estamos
listos sería injusto desproporcionado.

Yo creo que en la justicia judicial nosotros no solamente podemos considerar como es

involuntario no solamente asociar lo que es el delito o los hechos ilícitos si no también
podemos asociar aquellos actos involuntarios donde no haya acuerdo.

Ejemplo: el mismo contrato de compraventa y el tipo no me paga o me paga 500 pesos yo

tengo que demandarlo para que me pague en ese caso también seria justicia judicial y
también involuntario lo que pasa que no es un delito, la resolución del conflicto no es
voluntaria a eso se refiere, porque claro el tipo que pago los 500 está obligado a pagar
hipotéticamente, en este caso está mandado por un tercero que es la justicia a través de los
tribunales.

Santo Tomas de Aquino: Siglo III la suma teológica de su obra mas importante y dentro de la
suma teológica tiene su tratado de la justicia tiene una concepción de la justicia vista desde el
punto de vista moral para el la justicia era un habito dice el “la justicia es un habito por el cual
uno con perpetuo y constante voluntad da a cada uno su derecho”. Lo primero que dice es que
la justicia es un habito por tanto es una virtud moral, el habito es términos muy sencillos la
repetición de cierto tipo de conductas pero en el caso especifico de conductas perfectivas
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que convienen al hombre que lo hacen más perfecto y en esta óptica lo hacen más perfectos
para llegar más cerca de dios para llegar a conocer a dios, entonces la justica en primer lugar
un habito según el cual uno, a que la persona es una persona justa que repite conductas
constantemente justas por eso es un habito, la intención positiva de actuar justamente y esta
voluntad es perpetua esto significa que esta voluntad de ser justos se tiene que mantener en
el tiempo que es permanente que se repite siempre no se trata de que una persona realice un
acto justo, se trata de que siempre sea justo por eso es perpetuo y cuando habla el de
constante lo que quiere decir es que debe ser firme, debe ser una convicción firme de actuar
en forma justa, mediante el cual da. (esto lo podemos llevar al concepto de obligaciones desde
el punto de vista jurídico que no lo conocen), pero dice da se refiere a dar, hacer o no hacer,
cualquiera de las 3 posibilidades porque en un acto justo puede no haciendo o haciendo o
dando algo, a cada cual y aquí cuando dice a cada cual salta nuevamente esta concepción de
alteridad del hombre en comunidad, en sociedad, para Santo Tomas nadie es justo si vive solo
es un poco lo que hablábamos del derecho, es necesario el derecho cuando el hombre vive
solo? No, si finalmente con quien va a discutir y para Santo Tomas de Aquino si el hombre vive
solo justo o no justo no importa la justicia se lleva a cabo se materializa en sociedad y dice da
a cada cual su derecho, es decir lo que corresponde a cada uno.

En consecuencia creen ustedes la justicia será el fin máximo superior omnicomprensivo del
derecho? Será el principio rector del derecho la justicia? Será el fin supremo o el valor
supremo del derecho la justicia? Porque usted aparte tiene el orden, la seguridad jurídica, la
paz, el bien común, hay quienes piensan que no, que el orden el es objetivo supremo, porque
el concepto de justicia es como muy etéreo entonces realmente un ordenamiento jurídico es
justo o no es justo es una cuestión casi imposible de decir, nosotros ya discrepábamos de los
que decía Aristóteles haciendo como una interpretación más actual que era justo o injusto, en
cambio sostienen algunos el orden o la paz social dicen otro o el bien común, desde el punto
de vista conceptual equidad e igualdad no es lo mismo es parecido.

Equidad: es un concepto que desarrolla santo tomas, dice que es la justicia del caso concreto,
o aplicado al caso concreto, porque usted tiene la fracción máxima en la ley general.

Ejemplo: imaginemos que una ley como la del talión, el que mata tiene que morir desde el
punto de vista de la lógica formal, y esa ley es justo, entonces si alguien mata tiene que morir
esa es la ley y esa ley es justa, porque de acuerdo a lo que se definió porque dictaron la ley
hubo un congreso o participo el pueblo directamente en grecia en fin, se definió como justo
que el que mata debe morir, como aplicamos la equidad? La equidad es la justicia pero
aplicado al caso concreto entonces; juanito mato a pedrito, si, entonces tiene que morir,
apliquemos la equidad, si pero resulta que juanito se subió a un auto que ni siquiera es de el y
de repente el auto partió solo en una bajada se suelta baja y atropella a pedrito, pero ahí
analizaríamos si juanito tenia 12 años, nunca había visto un auto, estaba malo y por eso se
solto y atropello a pedrito, entonces realmenten aplicaba la equidad no correspondía matar a
juanito, si el nunca tuvo la intención de matar.

Vamos a volver a hablar de equidad cuando hablemos de la interpretación de la ley.

Finalmente, vamos a hacernos la pregunta que les enuncie en un principio: una ley injusta es
ley? (opiniones de compañeros)
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Aristóteles decía lo mismo que Squella que cuando existe derecho cuando existe norma
jurídica tienen por lo menos un germen de justicia, porque desde el momento en que se
juntaron ciudadanos y dijeron vamos a normar esto de esta manera tiene un dejo de justicia
pero el punto que estamos preguntando es mucho mas profundo que eso es derechamente si
la ley que no es justa es ley, porque recuerden la pregunta no es menor, ustedes recordaran
toda la filosofía que mueve el proceso interdependista en América se funda en ley injusta
leyes injustas, la independencia de estados unidos igual, esto se resolvía simple, para los Ius
Naturalistas que dicen que existe una ley anterior y superior a la ley humana que deriva de la
ley eterna de Dios y que dependiendo de cada una de las vertientes de la escuela del derecho
natural el hombre lo alcanzará a través de la razón o la alcanzara a través de la religión existe
en consecuencia un concepto de justicia universalmente aceptado y en consecuencia es
posible absolutamente que exista una ley que sea injusta, en esta lógica si existe una ley que
en términos muy gruesos que sea contrario a los derechos humanos es una ley injusta
recuerden por ejemplo las leyes que se dictaron en Alemania Nazi osea no resisten análisis no
porque sea judío o sea negro tengan que matarlo pero era una ley, por lo tanto desde la
perspectiva del Ius Naturalismo esa era una ley injusta y por lo tanto era una ley que no debía
respetarse y que da el derecho a rebelión hay quienes justifican el derecho a rebelión con la
existencia de una ley injusta, hay muchas leyes injusta pero que tanto uno puede hacer en
contra? Eso es discutible todas las protestas, los grandes movimientos sociales generalmente
responden a injusticias que las personas ven en algunas normas, reaccionan y muchas veces
logran cambiar la norma. Ayer mencionábamos la revolución bolchevique reaccionaron
porque encontraron tal cual estaba concebido el estado ruso era injusto.

Desde la perspectiva del Ius Positivismo de nuestro amigo Hans Kelsen una ley injusta es ley,
porque para Kelsen era importante el fundamento de valides de una norma jurídica, que
responda a como establece el ordenamiento jurídico que debe dictarse una ley al
procedimiento y también al contenido, van evolucionando cambiando desde las leyes
anteriores, ley sobre ley, recuerden que no estuvimos tan de acuerdo en el punto ciego que
tiene la explicación de kelsen porque donde esta el fundamento de valides del código civil? En
la constitución, y donde está el fundamento de valides de la constitución? En constituciones
anteriores, entonces asi empezamos a retroceder en la historia hasta la constitución de 1811,
y antes del 11 sonamos, no tenemos constitución en Chile antes del 11, desde el punto de
vista teórico chocamos con la constitución del 11 y decimos bueno ahora que hacemos,
entonces que decía Kelsen, es que la primera Constitucion es una constitución que nace casi
espontáneamente.