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María Daniela Gómez Mir

DERECHO CIVIL VI: DERECHO SUCESORIO Y LIBERALIDADES


Profesor Hernán Corral

31.07.17

Respecto de la bibliografía hay muchos libros de sucesiones, pero manuales hay dos opciones que son: Fabián
Elorriaga que es la más actualizada, tercera edición del año 2015. Pero hay uno que es más corto que es de Meza
Barros del año 2010.

Vamos a estudiar las liberalidades acá por una razón histórica, puesto que la gran liberalidad se ha pensado que
es la de testamento, o sea que deja algo a una persona sólo porque quiere favorecerlo, entonces de alguna manera
la donación siempre ha sido pensada como una especie de testamento en vida, entonces aun que haya un
contrato, tiene algo análogo al testamento. Es por eso que el codificador finalmente insertó en el libro tercero,
que se refiere a la sucesión por causa de muerte, un título final que trata de las donaciones entre vivos en el titulo
13 del libro tercero. Por eso entonces, es que el libro tercero del CC tiene un nombre largo “De la sucesión por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. El primer libro es de persona; el segundo es de los bienes; el
tercero es el de sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos; y el cuarto es de obligaciones en general
y contratos.

UNIDAD I: GENERALIDADES
1.1 SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR Y TRANSMITIR: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO DE HERENCIA; DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA
Concepto
¿Qué es la sucesión? En sentido amplio podemos decir que es la ocupación de una persona de la posición de otra
recogiendo los derechos y obligaciones derivados de esa posición. No son todos sino que son algunos.
En este sentido es que uno puede decir que el comprador es sucesor en el dominio de la cosa del vendedor,
suponiendo que el vendedor sea dueño, lo sucede porque adquiere la cosa con sus gravámenes, etc. El que
adquiere un crédito porque se le cede, sucede al que era el titular del crédito. Entonces esta es una forma amplia
de hablar de sucesión, también se habla en el derecho público de que alguien sucede a otro en el cargo.
Ahora, tomando este concepto general, tenemos que precisar en qué consiste la sucesión por causa de muerte.
Entonces, ya nos ponemos frente al problema de la desaparición de una persona por su muerte, la extinción de
su personalidad y con su patrimonio, la posición que tenía como titular de todo su patrimonio. El patrimonio no
puede quedar sin dueño, sino que alguien se tiene que hacer cargo de él y por lo tanto esa persona que va a
sustituir al fallecido, se dice que es su sucesor porque va a ocupar la posición jurídica como titular de ese
patrimonio. Entonces hablamos de una sucesión que tiene por causa la muerte de una persona. Nuestro CC la
identifica, aunque es un aspecto parcial pero llamativo, como un modo de adquirir el dominio, de acuerdo al
artículo 588 CC “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa
de muerte, y la prescripción.” Entonces nuestro CC de alguna manera destaca, aunque decimos que es un
elemento parcial porque también hay sucesión en las deudas, puesto que los herederos también adquieren las
deudas. Entonces, pero lo más llamativo es que los derechos son adquiridos por los herederos o legatarios por un
modo de adquirir, y el modo de adquirir en este caso es el de sucesión por causa de muerte.

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Entonces si es que tenemos que dar un concepto de sucesión por causa de muerte, tenemos que relacionar el
artículo 588 con el artículo 951. Si relacionamos estos dos artículos nos queda la siguiente definición: la sucesión
por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto
de sus derechos y obligaciones trasmisibles o una cuota de ese patrimonio o una o más especies o cuerpos ciertos
o finalmente una cantidad de cosas indeterminadas de un género determinado.
En el fondo estamos hablando en qué se sucede, que es lo que está en el artículo 951 que dice “Se sucede a una
persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una
o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo.” Entonces, estas formas de asignación son las que pueden hacerse. Estas pueden ser universal,
es decir, en todo el patrimonio o en una cuota, por ejemplo un tercio o un quinto del patrimonio, pero la cosa es
universal. O puede ser a titulo singular, y ahí puede ser de especie o cuerpo cierto donde está determinada la cosa
o una cantidad de cosas indeterminadas de un género determinado, por ejemplo le doy 10 millones de pesos, no
es que le de las monedas de un alcancía, ya sea que sea una asignación de especie o cuerpo cierto o de una
cantidad de cosas indeterminadas de un género determinado, en ambos casos estamos ante una asignación
singular.
Entonces ahí tenemos una aproximación del modo de adquirir el patrimonio de una persona difunta, que es la
sucesión por causa de muerte. Por eso como es por causa de muerte, la persona difunta se suele denominar “el
causante”, causante porque causa la sucesión. A veces se le llama testador, si ha hecho testamento. Pero el
término causante es genérico, ya sea sucesión testada o intestada. Pero cuando habla del testador hay que tener
cuidado puesto que se tiene que estar hablando de la sucesión testada. También siguiendo un término latino se
suele hablar de “De Cuius” como el causante.
En cambio la o las personas que adquieren este patrimonio o estas especies, el término genérico es de
“sucesores”. Entonces de manera general se habla de sucesores por causa de muerte o sucesores mortis causa.

Acepciones
Cuando hablamos de acepciones estamos hablando de diversas formas en las que se utiliza el término. Tenemos
tres acepciones del término “sucesión por causa de muerte”:
1. La primera es la que se refiere al modo de adquirir el dominio de las cosas que conforman la herencia,
artículo 588.
2. Una segunda acepción es aquella que alude, ya no al modo de adquirir, sino que al objeto en el cual se
sucede, o sea a las cosas. Por ejemplo se dice que va a haber un remate de la sucesión de Fulanito.
Entonces en este caso se usa la sucesión en cuanto a las cosas que integran la sucesión. Esto quiere decir
que la sucesión puede ser el objeto en el que se sucede.
3. En tercer lugar tenemos la que designa en forma colectiva a los sucesores. Por ejemplo a los herederos
de una persona, “esto lo va a comprar la sucesión de Fulanito de tal”, en este caso la sucesión ya no son
las cosas sino que son las personas. Por ejemplo en el caso de que haya una empresa familiar, muchas
veces cuando se muere el titular de la empresa, los herederos siguen funcionando con la empresa y
deciden seguir igual, entonces el SII les dice que les va a dar un RUT para la sucesión, aunque no sean una
persona jurídica, y con esto pueden seguir años y pueden sacar factura, etc. es como una cuasi

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personalidad jurídica pero solo para efectos tributarios. Por lo que en este caso se habla de sucesión en
el sentido de los que suceden a una persona.

Características del modo de adquirir


1. Es un modo derivativo: o sea que ya habían derecho y lo que se hace es que se cambian de titular, por lo
que los sucesores adquieren derechos que ya existían.
2. Es por causa de muerte: muerte natural o muerte presunta. También se incluye la comprobación judicial
de la muerte.
3. Se trata de un modo a título gratuito: don Pablo Rodríguez dice que depende, puesto que puede ser
oneroso en la medida que imponga obligaciones a los herederos. Pero el profesor Corral piensa que no,
puesto que siempre en la intención está la gratuidad, y por eso es que un heredero puede no aceptar la
herencia, si es que está muy gravada y piensa que va a salir para atrás no acepta la herencia. Y por eso es
que el profesor Corral y la mayoría de la doctrina dice que se trata de un modo de adquirir gratuito.
4. Puede ser a título universal o a título singular: es a título universal cuando se sucede en todo el
patrimonio o en una cuota de acuerdo al artículo 951. Es a título singular cuando se sucede en una especie
o cuerpo cierto o en una cantidad de cosas de un género determinado.

Bienes y derechos transmisibles e intransmisibles


Estamos hablando de los bienes y derechos que conforman la sucesión por causa de muerte, ¿En qué bienes o
derechos se sucede? La regla general es que se sucede en los derechos y en las obligaciones que sean transmisibles
por causa de muerte. Ahora, ¿Cuáles son las transmisibles? La regla general es que todas las obligaciones y todos
los derechos son transmisibles por causa de muerte, salvo aquellos que la misma ley considere intransmisible. Por
eso es que el artículo 1097 dice “Los asignatarios a título universal (…) son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.” Como la regla general es que todos
los derechos y todas las obligaciones son transmisibles, entonces uno tiene que poner la atención en aquellos que
son considerados intransmisibles.
- Derechos intransmisibles
o Derecho de usufructo. Este derecho se extingue por la muerte del usufructuario.
o Derecho de uso o habitación
o Derecho de alimento. Muere el alimentario y no puede transmitirse, salvo que sean pensiones
alimenticias atrasadas.
o Derecho del comodatario
o Derecho de socio de una sociedad de personas. en principio cuando muere uno de los socios de
una sociedad se termina la sociedad, salvo que haya una cláusula que permita que soga con los
herederos o con los demás socios.

- Obligaciones intransmisibles
o Según los artículos 1095, 2005, etc. son obligaciones que suponen una aptitud personal del
deudor. Por ejemplo si alguien contrata una obra con un pintor famoso, se muere el pintor y no
pueden ser los herederos los que cumplan la obligación.
o Las obligaciones derivadas de contratos intuito personae. Por ejemplo se muere el mandatario,
no quedan los herederos como mandatarios. Lo mismo en el caso de la sociedad en el caso que
se muera un socio, salvo que se haya convenido.
o Las obligaciones que contraigan los miembros de una corporación en conjunto con la corporación,
artículo 549, salvo que pacten expresamente que sean transmisibles.

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o La solidaridad, en el sentido de que si se muere uno de los deudores solidarios, se divide según
las cuotas de la herencia esa obligación que le correspondía al deudor solidario, articulo 1523 CC.

Clases de sucesión
Podemos decir que hay 4 clases de sucesión:
1. Sucesión testada: o sea que se hace en virtud de testamento, también llamada testamentaria, articulo
952 CC “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria…”

2. Sucesión intestada: Si no hay testamento o el testamento es nulo o queda ineficaz por alguna razón,
entonces es la ley la que determina los sucesores, por lo que se habla de una sucesión intestada o
abintestato. Artículo 952 “…y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.” La sucesión intestada también
se llama sucesión legal porque es la que determina la ley.

3. Sucesión mixta: aunque el CC no la llama así. Esta se da cuando el testador dispone solo de una parte de
los bienes y no dice nada de los otros. Hubo una discusión en el derecho romano sobre qué se aplicaba,
pero el Derecho Civil fue claro y admite en el artículo 952 inciso 2 que “La sucesión en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.” Pero básicamente se toman los bienes
sobre los que se testo y se les aplica el testamento, y sobre los que no se testo se aplica la sucesión
intestada. Por lo tanto se admite en nuestro derecho esta tercera forma de sucesión que es mixta.

4. Sucesión contractual: es aquella que se verifica a través de un contrato por el cual ambas partes disponen
de sus bienes para después de la muerte. La diferencia con el testamento, es que no son dos testamentos
sino que es un contrato, es decir, no puede revocarse por uno de ellos, quedan obligados y como es un
contrato solo puede revocarse por mutuo acuerdo. Esto hizo que nuestro legislador excluyera la sucesión
contractual, o sea que en Chile por el CC no existe la sucesión contractual. Pero ¿Qué pasa en estos casos?
Lo que hay que hacer es dos testamentos separados, no se puede hacer un testamento en conjunto.
Justamente porque se quiere resguardar la posibilidad de revocar el testamento en cualquier caso porque
el testamento es esencialmente revocable.
Ahora, hay países como Alemania en que si lo permiten, lo mismo en Suiza o en España en algunos fueros.
Entre nosotros esto no es así porque ¿Qué pasaría si es que hubiera un contrato en que se dice que le voy
a dejar todos los bienes a una persona y lo firmamos ante notario? En este caso es nulo por adolecer de
objeto ilícito por el artículo 1463 “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.”
Estamos ante el caso de lo que es el pacto de la sucesión futura, es decir, no se puede y tiene objeto ilícito,
no se puede negociar sobre el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva, salvo (inciso 2)
“Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o
a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.” y esta
regla que permite hacer convenciones o pactos sobre sucesiones futuras, debe entenderse hecha a un
solo pacto que está en el artículo 1204 que se llama “el pacto de no mejorar” o sea de no disponer de la
cuarta de mejora, este pacto es el único vestigio de sucesión contractual que nosotros tenemos.

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Principios del derecho sucesorio chileno


1. Principio del derecho de propiedad y libertad de testar: Pero hay que decir que es una libertad limitada.
En principio es una libertad que viene del derecho de propiedad, si es que soy dueño de los bienes, tengo
los atributos de usar, gozar y disponer. Cuando hablamos de disponer, estamos hablando de que puede
ser entre vivos o por causa de muerte, por lo tanto en principio del derecho de propiedad se deduce el
derecho a disponer por causa de muerte que se traduce en la libertad de testar. Pero contrapuesto a esta
libertad está otro principio que es el segundo principio, que limita el primero, que es la protección de la
familia.

2. La protección de la familia: la protección de la familia lleva al legislador a establecer limitaciones y


concretamente asignaciones forzosas en favor del cónyuge, del conviviente civil, de los descendientes, de
los ascendientes. Los hermanos no están incluidos entre los asignatarios forzosos, pero si entre los
asignatarios abintestatos. En el fondo está la idea de proteger a la familia porque se supone que el
patrimonio que una persona deja después de la muerte, ha sido forjado para la familia por lo que no se le
permite disponer de ella sin ninguna razón. Por eso es que la disposición libre es de un cuarto, la llamada
“cuarta de libre disposición”.

3. Continuación de la persona del causante en la persona de los sucesores: de alguna manera aquí el
sucesor, sobre todo el heredero, es un continuador de la personalidad jurídica del causante. No es solo
una sucesión en los bienes, por eso es que se transmiten también las obligaciones, es la persona la que
sucede y esto queda muy claro del artículo 1097, aunque no es exacto en su redacción, que dice “Los
asignatarios a título universal, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles.” Cuando habla de que “representa” no estamos hablando de
una representación en el sentido usual, pero está la idea de que hay una continuación de la personalidad
del difunto a través de la persona de los herederos. Obviamente también esta continuidad puede ser
limitada y una forma de limitarla es a través de lo que se llama el “beneficio de inventario” que permite
al heredero limitar su responsabilidad por las deudas y decir que no paga más deudas que las que se
alcancen a pagar con los bienes del heredero, entonces hay una institución que limita este principio de
continuidad.

4. Principio de reciprocidad: este se da básicamente en la sucesión abintestato y en las asignaciones


forzosas. Significa que si una persona es considerada sucesor o heredero de otra, esa otra también es
heredero de la primera, o sea que son recíprocamente herederos. Por ejemplo el cónyuge, depende de
cual se muere, si muere el marido la mujer es la que hereda, si se muere la mujer, el marido es el que
hereda. Lo mismo pasa para el conviviente civil, entre padres e hijos. Antiguamente había algunos casos
en que no se daba, por ejemplo el adoptante no era heredero del adoptado, pero cuando la adopción se
transformó en una filiación ya no se mantuvo esta falta de reciprocidad.

5. Principio de igualdad: esto en el sentido de que cuando se llama a varios herederos de la misma categoría,
si es que hay más de uno en esa categoría, todos son considerados por iguales partes. Esto sobre todo
desde el año 99 cuando entró en vigencia la ley de filiación que terminó con la diferencia de derechos
hereditarios entre hijos que nacían fuera del matrimonio e hijos matrimoniales. Antiguamente el hijo
natural recibía la mitad de lo que recibía el hijo legítimo, salvo que el padre hubiera testado en su favor,
pero ahora todos los hijos reciben igual, lo mismo pasa con los ascendiente, con los hermanos, con los
colaterales, etc. En los hermanos hay una pequeña diferencia que es una excepción al principio de
igualdad, y es que tanto en el orden de los hermanos como en el de los colaterales, la ley distingue los
que son de doble conjunción y los de simple conjunción. Los que son de doble conjunción son los que

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tiene padre y madre en común y en cambio los de simple conjunción son los que tienen un solo padre en
común, son hermanos de padre o de madre. Entonces si concurren unos hermanos de doble conjunción
y unos de simple, los de doble llevan el doble de los que son de simple conjunción, por lo que ahí hay una
diferencia.
Esto podría haberse eliminado en la ley de filiación, pero la ley no lo quiso eliminar. Esta es una cuestión
histórica, pero también puede ser que este la idea de que un hermano de doble conjunción esté más
incorporado a la familia que el hermanastro. En este principio tenemos el artículo 982 que dice “En la
sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.” o sea que hombres y mujeres son iguales
y tampoco se hace distinciones entre quien es el primogénito, o sea que no hay mayorazgos.

6. Principio de unidad del patrimonio: esto es importante y quiere decir que el patrimonio en el que se
sucede es el mismo, no hay distinciones de bienes. En otras legislaciones se hace la distinción de donde
venía, si es que venía de la herencia paterna por ejemplo no puede pasar al cónyuge porque se cambiarían
las líneas de sucesión. Entre nosotros Andrés Bello deja estipulado en el artículo 981 que no sea así “La
ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o
reservas.” o sea que la ley no atiende al origen del bien.
En cuanto a este principio hay algunas excepciones, por ejemplo el artículo 998 que se refiere a la sucesión
de un extranjero que se abre fuera del país por lo que la ley hace una excepción en favor de los parientes
chilenos y distingue los bienes que están en Chile de aquellos que están afuera, lógicamente la ley chilena
no puede mandar respecto de los bienes que están en el extranjero sino que sólo puede mandar de los
bienes que están en Chile, por lo que hay una diferencia en los estatutos de los bienes.
También hay una diferencia en la facultad que se le da al cónyuge sobreviviente y también al conviviente
civil de pedir que se le adjudique la vivienda familiar con cargo a su cuota, por lo que en este caso hay una
distinción puesto que solo lo puede pedir el conviviente civil o el cónyuge sobreviviente.

Fundamentos constitucionales y Doctrina Social de la Iglesia


En cuanto a los fundamentos constitucionales, lamentablemente nuestra constitución no establece el derecho de
herencia explícitamente, pero de todas maneras al profesor Corral le parece que está incluido implícitamente en
el artículo 19 número 24 que habla de “la propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales” y dentro
de los atributos, el atributo de disposición.
Ahora, siendo parte del derecho de propiedad el a disponer por causa de muerte, también podemos ver que no
es un derecho ilimitado o absoluto, puesto que el derecho de propiedad está limitado por el concepto de “la
función social” y según la CPR la función social comprende varios elementos y los intereses generales de la nación,
y ahí dentro de los intereses generales de la nación está la protección de la familia del artículo 1 CPR. Entonces se
justifican limitaciones, pero no prohibiciones absolutas, pero si se pueden limitar en razón de la protección de la
familia. Esto se estuvo discutiendo con la idea del proyecto de reforma de pensiones, que se estaba proyectando
que hay un aumento de 5% de la cotización de cargo del empleador y se dijo que no era heredable y entonces se
discutió si eso era constitucional o inconstitucional en el sentido de que si entró a una cuenta del trabajador y era
de él deberían ser dados a los herederos, o sea que son transmisibles.
Respecto de la Doctrina Social de la Iglesia, esta no se ha preocupado mucho de este tema. Si bien en un comienzo
la Rerum Novarum se preocupaba de mencionar dentro del derecho a la propiedad privada el derecho a la
herencia, el derecho a dejar y a adquirir bienes por herencia. Y se ha discutido si es un derecho natural o si es un
derecho que queda a la discreción del legislador. En principio parece que es un derecho natural en el sentido de
que pertenece e a la propiedad, entonces obviamente la función social de la propiedad también podría limitar,
pero no privar, este derecho de herencia.

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1.2 LOS SUCESORES: CLASES, INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER


Clases
1. Sucesores a título universal: son aquellos que suceden en todo el patrimonio o en una cuota. Y esos
sucesores de acuerdo al artículo 951 son llamados también herederos, aunque en el testamento el
testador le haya puesto legatario, las cosas son los que son, no lo que se dicen que son. Si es que
asignatario a título universal, es heredero por mucho que el testador haya hablado de legatario. El artículo
1097 dice “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos…”
2. Sucesores a título singular: es decir, aquellos que no son llamados a una universalidad o a una cuota de
ella, sino que son llamados a una o más especies de cuerpo cierto o a una cantidad de cosas
indeterminadas de un género determinado, entonces esos son legatarios y las asignaciones se llaman
legados, así lo dice el artículo 954 “Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las
asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de
legado, legatario.”

A ambos se les llama sucesores o asignatarios, porque el artículo 953 nos dice “Se llaman asignaciones por causa
de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. (…)
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.” Por lo tanto asignatario puede ser un heredero o un
legatario. Ahora, la diferencia entre herederos y legatarios, es decir, entre asignatarios a título universal o a título
singular, es importante por eso es que se hace un paralelo entre el heredero y el legatario.

Paralelo entre heredero y legatario

- En cuanto al objeto de la asignación


o Heredero: el objeto de la asignación es una universalidad.
o Legatario: el objeto de la asignación es una cosa singular, ya sea específica o genérica.
- Continuación personalidad
o El heredero continúa la personalidad del causante, en ese sentido es que se dice que representa
la persona del causante de acuerdo al artículo 1097.
o Los legatarios no son continuadores ni representan al causante.
- Deudas
o El heredero responde por las deudas hereditarias (las que tenía en vida) y testamentarias (las que
impone el testador en el testamento), esto como continuador de la persona del causante.
o El legatario no responde por las deudas. Solo por excepción y siempre en subsidio de los
herederos, es decir, cuando los herederos no hayan podido pagar esas deudas, entonces pueden
los acreedores ir a los legatarios y siempre hasta el monto del legado.
- En como adquieren el derecho o asignación
o El heredero adquiere la asignación desde que se abre la herencia, es decir, desde el fallecimiento
del causante.
o El legatario hay que distinguir:
 Legado de especie: adquiere el dominio de la especie al momento de la muerte del
causante, en este sentido es que se sigue la misma regla del heredero, al momento del
fallecimiento ya se transmite el dominio y es dueño.

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 Legado de género: con la muerte del causante solo adquiere el derecho de legado, que es
un crédito a que se le entreguen las cosas genéricas, y se va a hacer dueño de las cosas
genéricas cuando se le entreguen y así se determinen porque antes eran genéricas. Por
ejemplo tres caballos, ¿Cuáles 3 de los 50? Entonces solo cuando se le entreguen va a
adquirir el dominio por la tradición y no por causa de muerte. Por lo que la sucesión por
causa de muerte se complementa con la tradición en el legado de género.
- Posesión legal de la herencia
o La ley le concede al heredero la posesión legal de la herencia desde la muerte del causante,
aunque no sepa que está muerto el causante, la ley lo considera poseedor legal de la herencia.
o El legatario no es poseedor legal y va a tener que esperar a que le entreguen la cosa para poder
entrar en posesión de ella.
- Posesión efectiva de la herencia
o Solo a los herederos se les concede la llamada “posesión efectiva de la herencia”, lo que es un
reconocimiento de quienes son herederos por una resolución judicial o un acto administrativo.
o Esto no se les entrega a los legatarios y tampoco la pueden pedir.
- Designación
o Los herederos pueden ser designados por testamento o por la ley.
o Los legatarios solo pueden ser designados por testamento, no hay legados legales. La sucesión
abintestato solo da asignación a título universal, por lo tanto si es que hay legado siempre tiene
que haber testamento. O sea que si hay legado es porque es una asignación testada, el menos en
parte.

Capacidad
La capacidad para suceder es una capacidad de goce, no es una capacidad de ejercicio porque no estamos viendo
algo relacionado con la administración de los bienes, sino con la aptitud para adquirir un derecho. Por lo tanto, la
capacidad para suceder es una capacidad de goce. Entonces, sabemos que la capacidad de goce se identificaba
con la personalidad porque la posibilidad de ser titular de derechos es una característica de la persona, de manera
que si una persona no tenía capacidad de goce quiere decir que no es persona, sino que es cosa, por ejemplo un
esclavo en derecho Romano. Sin embargo, eso significaba que la persona era incapaz para adquirir cualquier
derecho, esa incapacidad era inconciliable con los derechos de las persona, toda persona tiene que tener una
capacidad de goce, pero si podría haber incapacidades de goce particulares, respecto de ciertos derechos.

Una incapacidad de goce relativa a ciertos de derechos es la falta de la capacidad sucesoria. Como siempre, la
regla general es que todos son capaces, salvo aquellos que la ley considera incapaces. Artículo 961 “Será capaz y
digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna.” Como podemos ver, la
capacidad se divide en dos aspectos que son: La capacidad propiamente tal y la dignidad. Ahora, como la regla
general es que todos son capaces y dignos, al final lo que tenemos que estudiar son las incapacidades y las
indignidades. ¿Cuál es la diferencia?

- La incapacidad es una privación total de la posibilidad de suceder, una inaptitud total de interés público.
- La indignidad es una falta de mérito, es decir, en principio la ley le dice que no lo merece, no es que no
pueda porque es una persona, pero no se lo merece.

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La capacidad se traduce en incapacidades e indignidades, ambas son incapacidades de goce pero parcial, solo
relativas a los derechos hereditarios, si fuera general entonces no sería persona.

Incapacidades

Causales

Las causales pueden agruparse en causales de incapacidad absoluta y relativa:

- Absolutas: son aquellas que no pueden ser suceder a nadie, ninguna persona. Las incapacidades absolutas
están en el artículo 962 que nos dice “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse
la sucesión;…” o sea, lo primero que tiene que haber es que el sucesor exista al momento al abrirse la
sucesión.
Estas son dos:
o La falta de existencia jurídica de la persona natural: ¿Cuándo una persona natural es incapaz por
no existencia? Una opción es que todavía no haya nacido, o sea que no tiene existencia al
momento de morir el causante. O en segundo lugar puede ser cuando tuvo existencia, pero al
momento de morir ya no la tiene, o sea que murió antes del causante.
Respecto de la existencia surge la duda, ¿se refiere a la existencia legal del artículo 64 o basta la
existencia natural? La existencia legal comienza con el nacimiento, mientras que la existencia
natural que empieza con la concepción. Esto está claro en el artículo 962, puesto que habla de
que es necesario existir y no habla de que es necesario tener existencia legal, por lo que basta que
la criatura esté concebida para que sea heredero, esto se confirma con el artículo 77. Por ejemplo,
se muere el padre y la mamá está embarazada ese hijo es sucesor en principio, pero los derechos
quedan en suspenso, esperando ver si nace o no la guagua, si nace se le tiene como si los hubiera
adquirido al momento de la muerte del causante que es el momento en que se adquirieron los
derechos. Si no llega a nacer, esos derechos pasan los derechos a otras personas como si la guagua
no hubiera existido. Entonces el artículo 962 habla de la existencia natural desde la concepción,
pero con esta idea de que se van a consolidar estos derechos realmente si esa criatura llega a
tener existencia legal y no solo natural, o sea que nace y vive un momento siquiera después de la
separación de la madre.

Esta regla de que es necesario tener existencia, aunque sea natural, al momento de la apertura
de la sucesión, tiene excepciones. ¿Cuáles son las excepciones?
 El articulo 962 nos dice “…salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el
artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien
se transmite la herencia o legado.” Esta en realidad es una excepción aparente, lo vamos
a ver cuando veamos el derecho de transmisión, pero en el derecho de transmisión lo que
pasa es que muere una persona C, hay un heredero X, pero que antes de expresar si
acepta o repudia la herencia también muere X y tiene sus herederos Y. Entonces decimos
que los herederos Y del heredero X que muere puede aceptar o repudiar la primera
herencia C porque es una facultad que le traspasa su padre. Entonces lo que dice el CC es
que X podría o no existir cuando muere el causante C, pero esto no es excepción

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realmente porque el que tiene que existir es el primer heredero X y el heredero Y tiene
que existir cuando muere su propio causante X.

En cambio sí son excepciones las que están en los incisos 2,3 y 4:


 En primer lugar: las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no
existen, pero se espera que existan. Esto no hay que confundirlo con el que tiene
existencia natural y se espera que tenga existencia legal, puesto que el que tiene
existencia natural tiene existencia. Aquí se trata de una persona que todavía no ha sido
concebida, pero se espera que podría llegar a ser concebida y después nacer. Entonces
dice el inciso 3 “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión
no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.” Por
ejemplo hay una persona que ni siquiera estaba concebida, o sea que estamos hablando
de un abuelo que tiene una nieta de 5 años y testa para el primer hijo o hija que tenga su
nieta, en este caso no existe esa guagua pero podría existir. Por lo que aquí la ley le dice
que lo va a validar pero le va a poner un plazo, que es de 10 años que se cuenta desde la
apertura de la sucesión. Esto es lo que se denominan personas futuras que no han sido ni
siquiera concebidas.
 Otra excepción es la que está en el inciso 4 “Valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que
lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.” Entonces, asignaciones
ofrecidas en premio a alguien que preste un servicio importante. Por ejemplo el testador
dice que deja esto al que encuentre la cura para el cáncer. Entonces, ahí también se
permite que todavía no exista esa persona. Pero el problema es que dice que “valdrán
con la misma limitación”, por lo que la doctrina ha dicho que hay 10 años para que se
preste el servicios, 10 años desde la apertura de a sucesión, pero si nos ponemos en el
caso de que esa persona todavía no había sido concebido es difícil que haga un servicio
para la humanidad, por lo que en realidad lo que se está diciendo es que se le puede dejar
esto a una persona que existe pero que no ha hecho el descubrimiento, por lo que en
realidad es una asignación condicional más que una excepción al requisito de existir. Si es
que en esos 10 años no se hizo el descubrimiento, respecto de esa asignación habrá que
ver que es lo que dice el testamento y o sino va a los herederos abintestato.
 Otra excepción, pero que se refiere a que se necesita algo más que existir al momento de
la apertura de la sucesión, el artículo 962 inciso 2 nos dice “Si la herencia o legado se deja
bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la
condición.” O sea, si se pone una condición suspensiva a la asignación, y la persona del
asignatario existe al momento de la muerte del causante, pero cuando se cumple la
condición ya falleció, esa persona es incapaz a pesar de que existía al momento de la
apertura de la sucesión, pero como se condicionó su asignación a un hecho futuro
incierto, que es la condición, y la condición se cumple cuando ya no existe, entonces la
ley lo considera incapaz. Por lo que acá se tiene que cumplir el requisito de que se tiene
que existir al momento de que se cumpla la condición suspensiva porque ahí es cuando
se hace el llamamiento realmente.

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María Daniela Gómez Mir

o La falta de personalidad jurídica de una entidad: artículo 963 inciso 1 “Son incapaces de toda
herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurídicas.” Por ejemplo el testado dice que le deja esto a la generación 2014 de la facultad de
derecho. Esta generación no tiene personalidad jurídica, por lo que no se lo puede dejar. Entonces
puede haber una asociación, pero si no tiene personalidad jurídica no tiene existencia, por lo que
es incapaz. Se necesita personalidad jurídica, solo si se tiene personalidad jurídica se es capaz.
Es más, excepciona esto, el inciso 2 dice “Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de
una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta,
valdrá la asignación.” Es decir, se puede dejar una asignación en el testamento con el propósito
de que con esos bienes o dineros se funde una persona jurídica, normalmente una fundación. Por
ejemplo la Universidad Federico Santa María. Federico Santa María que era un millonario, que
dejo en su testamento una cantidad de dinero con el propósito de que se hiciera un
establecimiento de enseñanza superior.
Aquí se discute, qué pasa con las personas jurídicas extranjeras, ¿pueden ser capaces de heredar
en Chile? Hay que distinguir:
 Personas jurídicas de derecho público: o sea que un estado, una organización
internacional. No hay problema porque tienen personalidad jurídica y pueden suceder.
 Personas jurídicas privadas: acá está el problema. Por ejemplo una sociedad argentina,
etc. ¿puede heredar en Chile? Aquí hay una discusión entre Alessandri que dice que como
no son personas jurídicas aprobadas en Chile no podrían suceder a menos que obtengan
la aprobación de funcionamiento en Chile. La mayoría, piensa que no, que esa
autorización de funcionamiento se refiere a cuando la persona jurídica viene a realizar
actividades en Chile, pero solo para heredar no se necesita esto. El profesor Corral está
de acuerdo con la mayoría, no ve la razón de ese nacionalismo.

- Relativas: son aquellas que no pueden suceder a una determinada persona. La relativa, es relativa a una
persona, o sea que no puedo heredar o suceder a X persona pero no a todos los causantes.
Aquí tenemos tres grandes causales:
o Incapacidad de crimen de dañado ayuntamiento: artículo 964 “Es incapaz de suceder a otra
persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere
contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.” Está claro que hay un delito penal
que ha sido cometido entre dos persona, entonces una vez que ha sido condenado, no puede una
suceder a la otra.
El problema está en determinar ¿Cuál es el delito? ¿Qué significa crimen de dañado
ayuntamiento? Este crimen no está en el Código Penal, esto porque el CC es anterior al CP.
Entonces lo que se hace es un esfuerzo por interpretar esto porque el CC tampoco decía
expresamente que era el crimen de dañado ayuntamiento. Cuando se habla de dañado
ayuntamiento estamos hablando de que hay un consorcio sexual ilícito, estamos hablando de
copulas sexuales en el sentido de “ayuntamiento”. Cuando habla de que es “dañado”, se refiere
a que serían ilícitas. Pero, ¿Cuál se estas conjunciones sexuales son ilícitas? Entonces había antes

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María Daniela Gómez Mir

en el CC una clasificación de los hijos ilegítimos que se les llamaba “hijo de dañado ayuntamiento”,
y entonces esto nos daba la pista para entender este crimen. ¿Cuáles eran los hijos de dañado
ayuntamiento? Los hijos sacrílegos (hijos que nacen de una relación sexual de una persona que
tiene un voto de castidad, por lo que cometió un sacrilegio), los hijos adulterinos (los concebidos
de una relación adultera), hijos de una relación incestuosa.
Entonces, teníamos estos tres crímenes, pero en primer lugar descartábamos el “dañado
ayuntamiento sacrílego” porque eso nunca fue considerado delito, podrá ser pecado pero no un
delito, con lo cual nos quedaban solo el hijo de un adulterio y el incestuoso. Lo que paso es que
el adulterio antes era penado, pero después esto se despenalizó, con lo cual no hay crimen de
dañado ayuntamiento por adulterio. Ergo, el único crimen de dañado ayuntamiento que hoy día
subsiste es el delito de incesto, que esta penalizado en el CP, y que se refiere a las relaciones
sexuales entre ascendiente y descendiente o entre hermanos consanguíneo. Por lo que si se
condena a una persona por incesto, se aplicaría esta incapacidad y no puede suceder al otro.
Ahora, no se puede dar lo que establece el artículo de que se sanea la incapacidad en caso de que
haya matrimonio posterior porque sabemos que el matrimonio entre ascendiente y descendiente
o entre hermanos es nulo, por lo que esa parte del artículo quedó en desuso.

o Incapacidad del confesor: artículo 965 “Por testamento otorgado durante la última enfermedad,
no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que
hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos
años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el
eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la
porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento.” Aquí lo que se pretende es evitar que el confesor ejerza una presión
indebida sobre el señor que se está muriendo. Por eso es que la ley dice que si se le deja algo al
confesor o sus familiares hasta el tercer grado, es incapaz.
La excepción que se le pone a esto es la parroquia del testador. Y también la porción a que tenía
derecho abintestato, por ejemplo puede ser que su confesor sea el sobrino cura, en este caso no
se le priva al sobrino de esa porción.

o Incapacidad del notario o funcionario que recibe el testamento y de los testigos: artículo 1061
“No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o
del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del
mismo.” El notario o un funcionario que haga las veces la función de autorizar el testamento y
también los testigos. Esto para cautelar que no se ejerzan presiones indebidas al momento de
hacer el testamento, y que después aparezca la señora del notario recibiendo parte de la herencia.
¿Qué pasa si el notario es familiar? algunos dicen que se debería aplicar esta incapacidad, pero
por eso al final lo mejor es ir a otra notaria y no a la del pariente porque no lo dice el CC.

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Caracteres de las incapacidades


- Son de orden público: por lo tanto no se pueden renunciar, no son transigibles.
- Operan de pleno derecho, o sea que no se necesita que se declare la incapacidad. O sea que si viene un
incapaz a reclamar la herencia el resto le dice que no porque es incapaz. Pero los que no pueden invocar
esta incapacidad son los deudores del causante y también los que vengan de las deudas del testamento,
o sea que deudores hereditarios o testamentarios de acuerdo al artículo 978 “Los deudores hereditarios
o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad.” O sea que
pague, no se puede oponer a pagar porque el que cobra es incapaz.
- Son de derecho estricto, es decir, no admiten interpretaciones.

Efectos
- Producen la nulidad absoluta por objeto ilícito de la asignación, incluso el artículo 966 dice “Será nula la
disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por
interposición de persona.” O sea una simulación, es nula.
- La incapacidad pasa a terceros adquirentes, ya sea por causa de muerte o entre vivos y aun que estén de
buena fe. O sea que por ejemplo, si el incapaz vende un bien de esa asignación, el que lo adquiere no lo
puede adquirir y lo va a tener que restituir, esto porque como es una nulidad absoluta se anula también
la posterior venta del bien.
- La incapacidad no priva del derecho de alimentos que pudiera corresponder, de acuerdo al artículo 979
“La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le
señale”
- También puede dar derecho a adquirir la asignación por prescripción adquisitiva, artículo 967 “El incapaz
no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por
los que tengan interés en ello.” Pareciera que da una especie de prescripción extintiva, pero en realidad
lo que hay es una prescripción adquisitiva, es decir, si el incapaz toma posesión de la herencia o de su
asignación y se cumple el plazo de prescripción adquisitiva, adquiere el derecho de herencia por
prescripción. ¿En qué plazo? La mayoría piensa que tratándose de una incapacidad que es de orden
público, entonces debe aplicarse la prescripción de 10 años.

Indignidades
Las indignidades en realidad también son una forma de incapacidad porque privan del derecho a suceder, pero
son menos graves e intensas que las incapacidades, por eso tienen un régimen especial.
Causales
Las causales de indignidad están previstas a lo largo de los artículos 968 al 972, son en principio 9 incapacidades,
las 5 primeras están en el artículo 968 y las cuatro siguientes en los otros artículos. Las que son más fuertes son
las 5 del artículo 968.
- Artículo 968 “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios”
o Numero 1: Crimen de homicidio “El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;”:
Si es que el tipo mató al causante no puede pretender heredarlo, o si intervino como cómplice,
encubridor o si lo dejo perecer pudiendo salvarlo.

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o Numero 2: Atentado grave “El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de
la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;”: estamos
hablando de que no lo mató, pero cometió un atentado grave contra la vida u honor, los bienes
del de cujus, o de su cónyuge, o cualquier ascendiente o descendente, siempre que se pruebe.
Ese atentado grave, puede ser delito o puede ser que no, lo que va a depender de la tipificación
penal. La ley dice que tiene que ser considerado por un juez civil como atentado grave a estos
bienes, vida, honor o patrimonio.
o Numero 3: “El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;” Sabemos que
demencia se refiere a una persona que por ejemplo está con Alzheimer. Cuando se habla de
destitución, quiere decir que esta destituido de toda protección, o sea que anda en la calle, no
tiene donde vivir, está totalmente abandonado. Entonces si no lo socorrió pudiendo hacerlo,
entonces es indigno.
o Numero 4: “El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar.” Obviamente la disposición testamentaria será nula, pero aquí lo que pierde es
toda posibilidad de heredar, o sea que ni siquiera por sucesión abintestato, esto por la fuerza o
dolo que hubo en el testamento o que le impidió testar para poder heredar abintestato.
o Numero 5: “El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.” Lo puede ocultar el mismo o mantenerlo sin
que salga a la luz sabiendo donde está. El numero 5 además dice que se presume el dolo por el
mero hecho de la detención u ocultación, esta norma es una norma extraordinaria porque es una
presunción de dolo, y lo normal es que el dolo no se presume sino que hay que probarlo. Esta es
una excepción en que se presume el dolo por el solo hecho de esconder el testamento.

- Numero 6: Articulo 969 “Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.” O sea
que no es que haya matado, pero vio que lo habían envenado al tío y no hizo nada, por lo que también se
le considera indigno.
“Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.” Si es que de oficio la
policía vio que había un crimen, entonces ya no era necesario avisarlo.
“Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es
cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus
ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive.” Es decir, si había una razón de familia para no denunciarlo, por ejemplo fue el marido el que lo
mató por lo que no lo iba a denunciar, prima el deber de solidaridad del matrimonio, lo mismo pasa si es
que es un hijo o un pariente, entonces ahí la ley los excusa y dice que no le podemos exigir a esa persona
que haya denunciado ese crimen porque estaría incriminando a su cónyuge, hijo, etc.

- Numero 7: Artículo 970 “Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda
darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato,
no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero” Aquí lo que
se le reprocha a la persona, es que viendo que está en una incapacidad el causante no pidió que se le
nombrará a alguien que se lo proteja. Esto cada vez se está dando más con el alzhéimer por ejemplo. Hay
que tener cuidado porque a las personas no les gusta declarar demente a sus ascendientes, pero si no lo
hace está incurriendo en una causal de indignidad lo que se le va a poder reclamar por otros interesados
en la herencia.
No hay indignidad, “…si aparece haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.

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María Daniela Gómez Mir

Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión
intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa
de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente sordo o sordomudo
toman la administración de sus bienes.”

- Numero 8: Artículo 971 “Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente
indigno de sucederle.” Lo reprochable es que no quieren aceptar sin una excusa plausible un cargo que es
una carga pública. Se puede nombrar tutor o curador por testamento, si es que lo nombraron y dice que
no sin una excusa razonable, entonces se excusa pero tiene la sanción de perder el derecho a la herencia.
Lo mismo en el caso del albacea que se nombra en el mismo testamento y después dice que le da lata,
entonces después no puede pedir la herencia porque de alguna manera está incumpliendo la voluntad
del causante.
En todo caso, “No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo
son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo” O sea que pueden excusarse de
repente pero el juez les dice que su excusa no es legítima, por lo que en ese caso no se aplica la indignidad.
Tampoco si es que son asignatarios forzosos, porque o sino sería muy fácil quitarle su parte en la herencia,
no lo nombramos como albacea y como no va a querer, va a perder la legítima, esto no se aplica a las
asignaciones forzosas y tiene a legítima de todas maneras.

- Numero 9: artículo 972 “Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.”
Sabiendo que es incapaz. Esto se aplicaba más cuando habían crímenes de ayuntamiento, por ejemplo en
el caso del confesor en que se le dice a una persona X que se le van a pasar las cosas para que después se
les pasen al confesor, si es que se pilla a esa persona después se le va a decir que es indigno. “Esta causa
de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido
ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa”
Este es uno de los casos en que el temor reverencial sí tiene efecto, puesto que la regla general es que el
temor reverencial no constituye fuerza como vicio del consentimiento, se estima que no es grave. En
cambio aquí para excluir la indignidad el temor reverencial si se considera porque se entiende que estaba
muriendo el testador y ahí le dijo que le prometa que le dé esto a X persona y las persona tiene temor de
desagradarlo en ese momento por lo que dice que sí, pero esta excusa se le reconoce en la medida que
no haya puesto por ejecución la promesa porque si ya ha puesto por ejecución la promesa ya no hay temor
reverencial. Entonces, esto es siempre que no ponga en ejecución la promesa de transferir bienes a un
incapaz.
A estas causales de indignidad, se pueden agregar otras que están dispersas en el CC. Tal vez las más importantes
sean las del articulo 994 y 1182, que se refieren por una parte al cónyuge que ha dado ocasión a la separación
judicial por culpa o por falta imputable; y también a los padre o madre cuya maternidad o paternidad ha tenido
que ser declarada judicialmente contra la oposición de ese padre o madre.

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María Daniela Gómez Mir

Caracteres
1. Aquí la indignidad requiere declaración judicial, no opera de pleno derecho, artículo 974 primera parte
“La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio” En ese sentido no es tan fuerte
como las incapacidades que operan de pleno derecho, salvo algunas indignidades especiales, por ejemplo
las del artículo 994 y 1182, las cuales no requieren de otra declaración judicial puesto que basta la que
declaro la separación judicial por culpa o la que determinó la paternidad por oposición del padre. También
parece ser de pleno derecho la del artículo 114, es decir, cuando los descendientes pierden el derecho a
suceder por no respetar la necesidad de la autorización para poder casarse, puesto que si no lo hace el
matrimonio no es nulo, sino que la sanción es que pierden derechos hereditarios.

2. Esta declaración de indignidad procede a instancia de cualquier interesado en excluir el indigno, artículo
974 segunda parte. ¿Por qué puede estar interesado en excluir al indigno? Por ejemplo puede ser un
sustituto o un coheredero. El interés tiene que ser patrimonial. En todo caso no pueden los deudores
hereditarios o testamentarios alegar la indignidad para evitar el pago, articulo 978 “Los deudores
hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o
indignidad.” Aquí no pueden oponer ni la incapacidad ni la indignidad, si es deudor tiene que pagar. El
asunto de la indignidad se ve entre los herederos, pero el deudor no tiene por qué meterse en eso.

3. Estas indignidades están establecidas no en favor del causante, sino que de los interesados en excluir al
indigno de la herencia, esta es como una especie de sanción al indigno. Esto porque el testador tiene otra
herramienta si quiere excluir a alguien de su herencia. Si es asignatario forzoso, esa herramienta es el
desheredamiento, o sea que el testador lo que puede hacer es desheredar. Por lo tanto, en principio estas
causales de indignidad no tiene sentido que se prueben antes de la muerte del causante, porque antes de
la muerte del causante no se sabe quiénes son, no tiene sentido, por lo tanto van a ser objeto de juicio
después de la muerte del causante porque ahí es donde se va a producir el inertes. Salvo una cosa que
vamos a ver después que se refiere a la privación de alimentos, porque hay unas causales de indignidad
que constituyen injuria atroz, lo que son una causal de privación de alimentos y esto sí podría para ese
efectos probarse durante la vida del testador para evitar pagar alimentos.

4. Como no son de orden público, estas causales de indignidad pueden ser perdonadas por el causante o
testador, artículo 973 “Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen…” o sea que si
después del atentado grave al honor por ejemplo, después de eso hace testamento y el testador le deja
algo, de alguna manera le dice que lo está perdonando y la ley atiende a la voluntad del testador. Aquí
probablemente el que quiera excluir al indigno, va a decir que no supo del atentado, y entonces se puede
empezar a producir un juicio para reconstruir la mente de alguien que esta muerte, es por eso que el
legislador dice que esto es “aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos
hechos al tiempo de testar ni después.” O sea que dice que se evite el juicio, por lo tanto si es que hay una
disposición testamentaria posterior, se entiende perdonada la indignidad.

5. La acción de indignidad es prescriptible y se trata de una prescripción adquisitiva en el plazo de 5 años.


En el caso de las incapacidades era por 10 años, en cambio ahora es por 5 años. Artículo 975 “La indignidad
se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado.” Cuando habla de que se purga, está hablando
de que se sanea. O sea, que si en 5 años no demandan y la persona ha disfrutado de la herencia, de la
posesión y nadie le ha dicho nada, después puede decir que efectivamente hay una causal de indignidad,
pero lo adquirió por prescripción, o sea que se saneo, se purgó.

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María Daniela Gómez Mir

Efectos
En los efectos tenemos que distinguir entre los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.
- Efectos entre las partes: esto quiere decir que es entre el que es declarado indigno y el resto de los
herederos. ¿Qué pasa si se declara la indignidad? El artículo 974 inciso 2 dice “Declarada judicialmente,
es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.” Esto siempre
que haya estado en algún momento en posesión de los bienes de la herencia, debe restituirlos y además
deberá restituir los bienes accesorios y los frutos que hayan producidos esos bienes.
Según el profesor Meza Barros, para efectos de los frutos porque viene el problema de ¿qué frutos y
mejoras debe aplicarse acá? Él piensa que como se trata de una sanción, el indigno debe considerarse
poseedor de mala fe.
Sin embargo, la declaración de indignidad no priva del derecho de alimentos, o sea que podría ser el
indigno un asignatario forzoso de alimentos, salvo que se trate de las causales del artículo 978 que son las
más graves porque en ese caso se aplica el artículo 979 que dice “La incapacidad o indignidad no priva al
heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no
tendrán ningún derecho a alimentos.” O sea que la sanción es más fuerte, este artículo 979 lo tenemos
que relacionar con el artículo 324 que está en materia de alimentos que dice en su inciso primero que se
extingue la obligación de alimentos cuando el alimentario sea culpable de una injuria atroz, y el inciso 2
dice “Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.” Esto quiere decir, que
cuando se trata de Las causales del artículo 978, ya sea en vida o después de la muerte, además privan
del derecho de alimentos. Sólo las causales del artículo 978, las demás no.

- Efectos respecto de terceros: tenemos que ponernos en el caso de que el indigno ha transferido sus
derechos por causa de muerte, o sea que porque se murió y después vienen sus propios herederos, los
que serán terceros, pero terceros que adquieren derechos sobre los bienes por causa de muerte; o
sencillamente si este indigno donó, vendió, permutó, bienes de sus asignaciones.
Aquí el problema es que aquellos que obtuvieron el juicio de indignidad, tienen derecho a que se les
restituya, pero resulta que estos bienes ya no están en el patrimonio del indigno, entonces ¿pueden pedir
que estos terceros le restituyan los bienes? Hay que distinguir:
o Terceros por causa de muerte: si estos terceros adquirieron los derechos o bienes por causa de
muerte se les aplica el artículo 977 “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su
autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que
falte para completar los cinco años” Entonces, sí se puede demandar al heredero del indigno que
restituya el bien porque pasa con el mismo vicio, pero por el tiempo que faltare para completar
los 5 años, esto porque se entiende que adquiere por prescripción sumando su posesión a la de
su causante, entonces si es que han pasado más de 5 años entre el tiempo que lo tuvo el indigno
y el tiempo que lo tuvo estos nuevos herederos, la ley les da la preferencia a los terceros. No así
cuando no se han cumplido los 5 años, y en esos casos los terceros ceden su interés en favor de
los coherederos del indigno, esto porque la indignidad se transmite por causa de muerte.
o Terceros por acto entre vivos: por ejemplo vendió la casa la persona que era indigna y ahora la
tiene un tercero. El artículo 976 nos dice “La acción de indignidad no pasa contra terceros de
buena fe.” O sea, hay que distinguir si el tercero que adquirió este derecho de parte del indigno
sabía que era un indigno y que se estaba deshaciendo de los bienes, lo hace un tercero de mala
fe, por lo que tiene que restituir. Si es que es un tercero de buena fe, entonces los herederos no
pueden pedirle al tercero que restituya el bien, esto por la seguridad del tráfico de bienes.

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1.3 EL FENÓMENO SUCESORIO: APERTURA, VOCACIÓN, DELACIÓN, ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN,


DERECHO DE TRANSMISIÓN, MEDIDAS DE CUSTODIA DEL PATRIMONIO HEREDITARIO (GUARDA Y
APOSICIÓN DE SELLOS, INVENTARIO Y HERENCIA YACENTE)
¿A qué nos referimos con la expresión “fenómeno sucesorio”? Nos referimos a las etapas en las que se desarrolla
este modo de adquirir que es la sucesión por causa de muerte. Para que se complete el fenómeno sucesorio tiene
que haber una apertura de la sucesión, luego una delación de la herencia y después una aceptación o repudiación
de la asignación.

A) Apertura de la sucesión
Concepto de apertura de la sucesión: no hay una definición legal, pero sí una de la doctrina y que dice “es un
hecho jurídico consecuencial a la muerte de una persona y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus
sucesores”. Esta es una definición del profesor Meza Barros. El profesor Somarriva agregaba que este hecho de la
apertura habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios.

Causas
¿Por qué causas se puede abrir la sucesión?
1. Se abre la sucesión por la muerte natural del causante: a esta muerte natural tenemos que equiparar la
comprobación judicial de la muerte (caso de desaparición del cadáver), la muerte encefálica (para el
trasplante de órganos), etc. todo lo que es la muerte natural.
2. La declaración de presunción de muerte por desaparición: la apertura de la sucesión se produce al
momento del decreto de la posesión provisoria de los bienes, articulo 84 “En virtud del decreto de posesión
provisoria (…); se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado
alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos.” Obviamente si es que no hay decreto
de posesión provisoria y se dicta inmediatamente el decreto de posesión definitiva, entonces se entiende
que se abre la sucesión con el decreto de posesión definitiva.

07.08.17
Momento de la apertura ¿Cuándo?
El artículo 955 dice “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.” Aquí nos tenemos que fijar en el momento, la sucesión en
los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, o sea que el momento de la apertura de la sucesión
es el momento en que ocurre la muerte del causante. Si es una muerte ordinaria hay una inscripción de defunción,
donde hay una fecha e incluso la hora porque es importante determinar cuándo se produjo el fallecimiento.
Entonces, con la inscripción de defunción tenemos determinado el momento de la apertura.

Si hay una muerte presunta o una comprobación judicial de la muerte, habrá que estarse a la fecha de la muerte
determinada en la sentencia, la fecha presuntiva de la muerte es el último día del primer bienio después de las
últimas noticias, esa es la fecha, no la fecha de la sentencia. Estamos hablando de la fecha que dice la sentencia
en que debe estimarse la muerte. Y si es comprobación judicial de la muerte, cuando hay certeza de la muerte, la
sentencia dirá qué día.
Puede darse el problema de que haya dos personas que están llamadas a suceder una a la otra, por ejemplo
marido y mujer, y no se sepa exactamente el orden de los fallecimientos porque por ejemplo murieron al mismo
tiempo. ¿Qué pasa en estos casos? La regla que se da es que murieron al mismo tiempo, llamada “regla de la

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María Daniela Gómez Mir

comoriencia” del artículo 79. Pero como esta regla es general para cualquier efecto jurídico en que haya que
determinar quien falleció primero, pero el articulo 958 la aplica a las reglas de los efectos sucesorios “Si dos o más
personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes
de las otras.” Entonces, por ejemplo si son dos cónyuges se entienden como si no hubieran estado casados y
suceden las personas que sucederían si no hubieran estado casados, se excluye aquel que se muere y se regla
sucesión sin su presencia. Esto para los casos en que hay dificultades para probar quien murió primero, si se puede
probar es mejor.
¿Por qué la ley es tan quisquillosa en determinar el momento de la muerte? Es importante por varias razones: por
ejemplo porque en ese momento se determinan quienes tienen capacidad o dignidad para suceder, si a la fecha
en que muere una persona tiene dos hijos pero resulta que una hora antes murió uno de los hijos, entonces ese
hijo no hereda porque ya no existía, entonces es importante para determinar quiénes son los sucesores. También
determina los derechos que se adquieren. En ese momento parte el estado de indivisión, se hace una comunidad
entre los herederos. Los efectos de la aceptación se retrotraen al momento de la apertura, o sea que se entiende
que acepta la herencia desde la apertura. Los pactos anteriores son sobre sucesión futura, por lo que adolecen de
objeto ilícito, en cambio los pactos posteriores al momento de la muerte, ya se abrió la sucesión, por lo que esos
pactos son lícitos.

Lugar de la apertura ¿Dónde?


El articulo 955 nos dice “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.” Entonces, ¿Cuál es el lugar de la apertura de la sucesión?
No es el lugar donde muere el causante. Hay que ver cuál es el último domicilio antes de morir, puede ser que
muera en su último domicilio, pero no necesariamente. Entonces el lugar donde se abre la sucesión es el lugar del
último domicilio del causante.
Si no hay domicilio legal, lo que hace de domicilio es la residencia, o sea que es el lugar habitual donde pernocta
una persona.
La norma habla de “salvo los casos expresamente exceptuados” la verdad es que la única excepción a esta regla
de que la sucesión se abre en el último domicilio del causante es la que nos da el artículo 81 para la declaración
de muerte presunta. Según el artículo 81 número 1 “La presunción de muerte debe declararse por el juez del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.” O sea que ya no es el último domicilio antes de morir, sino el
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, entonces eso es lo que da competencia también a
nuestros tribunales para declarar la muerte presunta.
Es importante lugar, puesto que en general la competencia de los jueces para la posesión efectiva de la herencia,
para los trámites relativos al testamento, todo eso se fija en relación con el lugar en que se abre la sucesión, o sea
el juez del lugar del último domicilio del causante.

Ley aplicable
¿Por qué ley se va a regir esta sucesión? Tenemos que distinguir:
- La ley en cuanto al tiempo: esto quiere decir ¿Qué ley se va aplicar si hay cambios? Por ejemplo había
una ley que autorizaba un cuarto para disponer libremente y después se dispone que va a ser la mitad,
ese cambio ¿se aplica o no? ¿desde cuándo se aplica?

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María Daniela Gómez Mir

Cuando vimos la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, en los artículos 18, 19, 20 y 21, da diversas
normas para determinar qué ley se aplica a la sucesión, a los testamentos, a los asignatarios forzosos, etc.
en general, rige la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión. Sin embargo, la validez del
testamento se juzga según la ley vigente al momento en que se otorga, de manera que si después la ley
agrega otros requisitos aunque la muerte se produzca después de esta segunda ley, el testamento
mantiene su validez porque se ajusta a la ley que estaba vigente al momento en que se otorga.
Esto respecto de la ley aplicable en cuanto al tiempo, pero siempre considerando el territorio chileno.

- La ley aplicable en cuanto al territorio: como hemos visto la sucesión puede abrirse en Chile o en el
extranjero, entonces el problema es ¿Qué ley se le aplica? Artículo 955 inciso 2 “La sucesión se regla por
la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.” O sea que en cuanto al territorio la ley
que se aplica es la ley que rige en el lugar del último domicilio, o sea el lugar de la apertura de la sucesión.
Por cierto si la apertura a la sucesión tiene lugar en Chile, o sea el último domicilio del causante estaba en
Chile, entonces no hay duda de que se aplica la ley chilena, sea chileno o sea extranjero. No importa la
nacionalidad del causante, lo que importa es el último domicilio, y si el ultimo domicilio es chileno se le
aplican las leyes chilena. Obviamente esto sin perjuicio de lo que digan las leyes del país al que pertenece
el extranjero porque ahí eso es un problema del derecho internacional privado. Pero para la ley chilena si
el ultimo domicilio esta en territorio chileno, en ese caso la ley que va a regir es la ley chilena.
Por el contrario si el causante tiene su último domicilio en un país extranjero, la ley aplicable a su sucesión
va a ser la de ese país, sea chileno o sea extranjero. Entonces, el principio general es el último domicilio
del causante.

El inciso 2 del artículo 955 dice que esta regla de la ley del último domicilio tiene excepciones, y
efectivamente uno puede identificar 4 excepciones en que esta regla se modifica:
1- Chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, pero con cónyuge o parientes
chilenos: estamos hablando de que hay un chileno que tiene su último domicilio en México, pero
resulta que tiene un cónyuge en Chile o hijos en Chile. Entonces tenemos que recordar la regla del
“estatuto personal” de la aplicación de la ley, articulo 15 “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.” Y el número 2 del artículo 15 dice que esto se extiende “En las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos.” La doctrina ha entendido que estos parientes chilenos y el cónyuge, y agregamos
al conviviente civil. Entonces, estos chilenos como son obligaciones que nacen de las relaciones de
familia, y evidentemente las asignaciones forzosas y las asignaciones abintestato están consideradas
como obligaciones del derecho de familia, entonces se entiende que en este caso si bien por regla
general la sucesión se va a regir por la ley extranjera, sin embargo el cónyuge o parientes chilenos
podrán reclamar que se aplique para ellos y en su favor la ley chilena, pero tienen que ser cónyuge o
parientes chilenos.
Esto tiene un problema de que esto lo dice la ley chilena, y la ley mexicana podría decir otra cosa por
ejemplo. Entonces, ¿Cuál es el beneficio que pueden tener estas personas? porque un juez chileno no
puede mandar que se respeten los derechos de los chilenos porque la ley chilena lo dice. En la práctica
esto está establecido en el artículo 998 inciso 3 que dice que los parientes o cónyuges chilenos podrán
pedir que se les adjudique en los bienes existentes en Chile, todo lo que les corresponda en la sucesión
de este chileno que falleció fuera. O sea, ¿Cuándo va a ser eficaz esto? Cuando el causante, este
chileno que esta fuera tiene bienes en Chile porque esos bienes están bajo la jurisdicción chilena, y el
juez va a tener que preferir al cónyuge y parientes chilenos y les va a tener que dar lo que les
corresponda según los bienes que haya, y en eso tienen una preferencia por sobre los demás
herederos.

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2- Extranjero que fallece teniendo su último domicilio en país extranjero, pero con herederos o
asignatarios de alimentos chilenos según la ley chilena: el artículo 998 inciso 1 y 2 tiene este caso “En
la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República,
tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.” Esta norma es criticada en cuanto a
su técnica. Habla de que “fallezca dentro o fuera”, y sabemos que no importa donde fallezca una
persona porque si tiene el ultimo domicilio en Chile, entonces se aplica la ley chilena, lo que importa
es el último domicilio. En realidad aquí estamos frente a un extranjero cuyo último domicilio está en
el extranjero porque si se trata de un extranjero cuyo último domicilio está en Chile se le aplica la ley
chilena de acuerdo a la regla general. Hay que tener cuidado entonces con el texto de este artículo
que habla de “dentro o fuera”, puesto que da lo mismo donde fallezca, lo importante es dónde tenía
el último domicilio.
Entonces, ¿Cuándo hay excepción? La excepción esta cuando el ultimo domicilio estaba en el
extranjero, puesto que en este caso no se va a aplicar la ley chilena, sino que se aplica la extranjera.
Pero aquí lo que hace la ley chilena es proteger a los herederos o asignatarios chilenos. Si este
extranjero tenía por ejemplo hijos o cónyuge en Chile, aunque sea extranjero y la ley que va a regir
esa sucesión sea de un país extranjero, la ley chilena le reconoce los mismos derechos. Ahora, ¿Dónde
se van a poder ejercer estos derechos? en los bienes que estén en chile porque la ley chilena no puede
ir a otro país a imponerse, pero en Chile, sobre los bienes que ese extranjero tenga en Chile, estos
herederos chilenos van a tener preferencia para completar lo que les correspondería según la ley
chilena.
Esta norma ha dado muchas discusiones doctrinales, pero hay otro problema que es mayor y es que
el artículo habla de “la sucesión abintestato” y de hecho está en las normas de la sucesión intestada
en el título II del libro tercero. Y entonces surge el problema de ¿Qué pasa si los chilenos que son
herederos de este extranjero se enfrentan con un testamento que ha hecho el causante? O sea que
no se trata de una sucesión intestada, sino que estamos hablando de un testamento que viola las
asignaciones forzosas que establece la ley chilena en favor del cónyuge, de los hijos, etc. Por ejemplo,
las legítimas, hay ascendientes legitimarios y en el país donde tiene su último domicilio el causante
hay libertad absoluta de testar y por lo tanto el testador les deja todos sus bienes a sus amigos. ¿Qué
hace el cónyuge o los hijos en este caso? Si nos atenemos al tenor literal, no pueden hacer nada
porque el artículo 998 les da este derecho en la sucesión intestada y acá estaríamos frente a una
sucesión testada. Hay distintas opiniones para tratar de solucionar este problema:
a. Don Luis claro Solar sostiene que los chilenos que son legitimarios tendrían una acción de
reforma del testamento, o sea la misma acción que tendrían si fuera el testamento hecho en
Chile.
b. Según otra opinión más drástica, Barros Errazuriz señala que se aplica plenamente sin
necesidad de acción la ley chilena en cuanto a la legítima.
c. Somarriva dice que se podría aplicar por analogía el artículo.
d. A Corral no lo convence ninguna de estas soluciones, puesto que el texto es demasiado claro,
por lo que habría que hacer una reforma porque además estanos hablando de una norma
excepcional y las normas excepcionales se tienen que interpretar de manera estricta. Es por
eso que tiene sus dudas respecto de estas soluciones.

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3- La muerte presunta: la muerte presunta se rige por la ley del último domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile, artículo 81.

4- Ley de impuesto a las herencias y donaciones, articulo 27 de la ley 16.271: esta ley señala que aunque
la sucesión se pueda regir por ley extranjera, si hay bienes en Chile, debe pedirse la posesión efectiva
respecto de ellos y pagarse el impuesto que corresponda a esos bienes.

B) Vocación hereditaria
La vocación hereditaria no está tratada en nuestro CC, pero se usa en el derecho comparado. ¿Qué se entiende
por vocación hereditaria? Es la potencial calidad de sucesor que puede tener una persona en la sucesión de otra.
Vocación es como un llamado, pero este llamado no es actual sino que es potencial porque depende de muchas
cosas que no se saben, como por ejemplo cuándo va a morir el causante; qué herederos va a tener; puede estar
casado, divorciado, la cantidad de hijos, etc. Por eso entonces cuando uno dice ¿Quiénes son los que tienen
vocación hereditaria respecto de esta persona? Podemos decir que tiene cónyuge, hijos, nietos, etc. pero eso es
en ese momento, si es que se muere ahora. Por eso es que decimos que es una mera expectativa.

C) Delación
Concepto
La delación está definida en la ley en el artículo 956 inciso 1 (memoria) “La delación de una asignación (universal
o singular) es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.” Aquí ya no es potencial como es el caso de
la vocación, sino que es el actual llamamiento que hace la ley al asignatario para que acepte o repudie la asignación
que puede ser una herencia o puede ser un legado.

Momento de la delación
Este es el momento en que se produce este llamamiento. Tenemos una regla general y una regla especial:
- Regla general, artículo 956 inciso 2 “La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento
de fallecer la persona de cuya sucesión se trata” La delación coincide con el momento de la apertura
porque es el momento del fallecimiento de la persona del causante.

- Regla especial, artículo 956 inciso 2 siempre que “el heredero o legatario no es llamado condicionalmente;
o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.” Si la asignación, herencia o
legado, es condicional de condición suspensiva, entonces la delación no se produce al momento de
fallecer el causante sino que al momento de cumplirse la condición. Por ejemplo el causante deja un
predio al sobrino siempre que se reciba de abogado, se muere el causante y el sobrino está estudiando
todavía, no hay llamamiento todavía, solo va a haber llamamiento cuando jure ante la corte suprema
porque ahí se cumple la condición. Estamos hablando de una condición suspensiva, no resolutoria porque
si es resolutoria cuando se cumple la condición se pierde el derecho a la sucesión. Acá es una condición
suspensiva, o sea que se suspende la adquisición del derecho.
Sin embrago el CC hace una excepción a la regla especial cuando la condición suspensiva sea negativa, o
sea de que no suceda algo, y además simplemente potestativa, es decir, que depende un hecho voluntario
del acreedor condicional. En ese caso se vuelve a la regla general, o sea que la asignación se difiere al

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momento de la muerte del causante, siempre que este asignatario rinda caución suficiente de restituir la
cosa asignada con sus accesiones y frutos en caso de contravenir a la condición. Por ejemplo, le dejo este
campo a mi sobrino pero bajo la condición de que en 5 años no viaje fuera del país, esta es una condición
negativa (no hacer algo), pero que depende de un hecho voluntario (meramente potestativa), entonces
la ley lo que dice es que no esperemos hasta los 5 años, sino que basta que se rinda caución para garantizar
que en caso de que se viaje antes de que se cumplan los 5 años, se va a devolver el predio. En el fondo
convertimos la condición suspensiva en condición resolutoria, es decir, que si viaja va a tener que restituir
la cosa porque se cumple la condición que hace extinguir el derecho. ¿Hay algún plazo para que se tenga
que cumplir la condición positiva? Ahí está el problema de que nosotros no tenemos un plazo expreso
para que las condiciones se cumplan, así que dependerá de lo que diga el testador. Y o sino algunos
piensan que el plazo debería ser de 5 años por la regla de los fideicomisos.
Esta excepción, cuando es negativa y meramente potestativa el asignatario, no se da si el testador dispone
que entre tanto la cosa pertenezca a otro, por ejemplo le dejo el campo al sobrino siempre que en 5 años
no viaje, pero mientras tanto lo tendrá mi mujer. En este caso no opera esto de que se convierte en
resolutoria y se le defiere la asignación desde el momento de la muerte. Esto es lo que dice el artículo 956
inciso final.

D) Aceptación o repudiación
Principio general
Nuestro derecho civil hace un cambio con el derecho romano clásico. En el derecho romano clásico se distinguía
entre herederos necesarios y herederos voluntarios, los herederos necesarios estaban obligados a suceder porque
para los romanos era muy importante que hubieran herederos para continuar con el culto de los antepasados,
por eso es que se establecían herederos necesarios. En cambio habían otros herederos que eran voluntarios, que
podían elegir si querían ser herederos o no. Esto se terminó en el derecho moderno actual y ahora todos los
asignatarios, herederos o legatarios, son voluntarios. Por lo tanto el principio general es que se puede aceptar o
repudiar libremente cualquier herencia o legado, así lo establece el artículo 1225 inciso 1 “Todo asignatario puede
aceptar o repudiar libremente.”
Hay dos excepciones en que la ley sanciona disponiendo una de las opciones:
- Cuando el asignatario roba efectos de la sucesión, la ley lo sanciona con la aceptación y le dice que tiene
que aceptar, articulo 1233.
- Y también cuando el asignatario se constituye en mora de aceptar o repudiar porque no dijo nada en el
plazo que fija el juez, y si no dice nada se entiende que repudia, articulo 1233.

Capacidad para aceptar o repudiar


Para realizar estos actos jurídicos, que pueden ser de aceptación o de repudiación, se requiere capacidad. De
manera que si una persona no tiene la libre administración de sus bienes, no puede aceptar o repudiar, sino a
través o con la autorización de su representante legal, artículo 1225 inciso 2 “Exceptúanse las personas que no
tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el
consentimiento de sus representantes legales.” Incluso se les prohíbe aceptar solas aun con beneficio de
inventario. Respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, como los derechos hereditarios son bienes
muebles, entonces en principio ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, entonces quedan bajo la
administración del marido, por eso es que el artículo 1225 dice que el marido puede aceptar o repudiar una

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María Daniela Gómez Mir

asignación deferida a su mujer, pero no lo puede hacer por si solo sino que necesita consentimiento de la mujer
“El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o
repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del
artículo 1749.” El artículo 1749 es justamente el artículo que establece las restricciones para la enajenación y
gravamen de bienes de la sociedad conyugal por parte del marido. O sea que es el marido que es el administrador
de los bienes el que necesita el consentimiento de la mujer.

El artículo 1236 dice “Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a
título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin
autorización judicial con conocimiento de causa.” Es decir, aquí para repudiar los incapaces, el representante no
puede hacerlo solo, sino que necesita autorización judicial cuando se trata de una herencia o de un legado de
bienes raíces o de bienes muebles de valor superior a un centavo, por lo que hoy día todos los bienes necesitan
autorización judicial. Es más grave en general repudiar que aceptar.
Respecto de las personas sujetas a guardas rigen los artículos 397 y 398; para el hijo sujeto a patria protesta el
artículo 255; y para la mujer casada rige el artículo 1225.

Caracteres
1. Son actos puros y simples: artículo 1227 “No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o
desde cierto día.” O sea, necesariamente tiene que ser que acepta o repudia.

2. Son actos indivisibles: artículo 1228 “No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el
resto.
Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo 957, puede cada
uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.” Y el artículo 1229 dice “Se puede aceptar una asignación y
repudiar otra; pero no se podrá repudiar la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de substitución vulgar o fideicomisaria;
o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente.” Respecto de
una sola asignación uno no puede decir que va a aceptar una parte del predio por ejemplo, se tiene que
aceptar o repudiar en forma completa, salvo la aplicación del derecho de transmisión donde cada
heredero puede aceptar o repudiar.
Si se trata de asignaciones distintas, por ejemplo lo dejo heredero en un tercio de mi herencia y además
le doy un legado sobre la cuenta corriente X, entonces como son dos asignaciones procede que se pueda
aceptar o repudiar de forma separada. Salvo que una de las asignaciones esté gravada y la otra no, porque
ahí hay como una especie de abuso o acto contrario a la buena fe del asignatario de decir que acepta la
que no tiene deuda y la que tiene deuda no la acepta, no se puede esto, se tiene que aceptar las dos.
Salvo que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de substitución
vulgar o fideicomisaria; y por cierto la voluntad del testador puede más y el testador puede dar la facultad
expresa al asignatario de repudiar o aceptar las asignaciones separadas aun cuando una este gravada y la
otra no.

3. Son actos irrevocables:


a. La aceptación: según el artículo 1234 “La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no
podrá rescindirse” O sea que una vez que sea aceptado y no se puede arrepentir. Salvo que pueda
invocarse nulidad o lesión grave, incisos siguientes “La aceptación, una vez hecha con los
requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo,

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y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo


de aceptarla.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.”
Aquí hay un caso de lesión enorme, si se desconocía que había un testamento o que había otro
testamento o que se purificó el testamento y en razón de eso se disminuye en más de la mitad la
asignación, entonces hay derecho a rescindir por lesión grave la aceptación.
El otro caso es que haya habido fuerza o dolo, esta regla de acuerdo al inciso 2 también se extiende
a los asignatarios que son incapaces y que hayan aceptado a través de los representantes.
b. La repudiación: la repudiación también es irrevocable, artículo 1237 “Ninguna persona tendrá
derecho para que se rescinda su repudiación”. De nuevo tenemos el caso de excepción, que aquí
ya no es por lesión, sino que solo porque la misma persona o su legítimo representante hayan
sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar. O sea que es una nulidad por fuerza o dolo, por vicio
del consentimiento.

Oportunidad
Tenemos que distinguir:
- Desde cuándo se puede aceptar o repudiar: tenemos que distinguir la aceptación de la repudiación.
o La aceptación: solo se puede aceptar después de la delación de la asignación, artículo 1226 inciso
1 “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.” O sea, una vez que
se haya producido la delación de la asignación. Por lo tanto si es una asignación de condición
suspensiva, habrá que esperar al cumplimiento de la condición.
o Repudiación: si se puede repudiar, aunque no se haya producido la delación, inciso 2 “Pero
después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación,
aunque sea condicional y esté pendiente la condición.” Entonces se puede repudiar desde la
muerte, aunque sea condicional.
Ni la aceptación ni la repudiación hechas en vida del causante, o sea antes de la muerte tienen ningún
efecto, por eso es que el inciso 3 dice “Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno,
el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración
a ella.” Se tiene que esperar a que muera y después de que muera, o sea que solo se puede aceptar o
repudiar después de la muerte y específicamente se puede aceptar solo después de la delación.

- Hasta cuándo se puede aceptar o repudiar: en principio no hay plazo para aceptar o repudiar. Pero como
esto podría ser perjudicial sobre todo para los acreedores, por ejemplo el señor no ha dicho si acepta o
no y se le tiene que cobrar el crédito de la herencia. Entonces la ley le da una herramienta que está en los
artículos 1232 y artículo 1233. En resumen podemos decir que cualquier persona interesada,
normalmente un acreedor o un legatario que necesita que le entreguen un legado, etc. puede requerir a
un asignatario, legatario o heredero, que declare su voluntad de aceptar o repudiar. Esto se hace
solicitando al juez del ultimo domicilio del causante, y el juez tiene que fijarle a esa persona un plazo que
en principio es de 40 días corridos (cuarentena) que puede ser prorrogable por el juez si hay bienes en
diferentes lugares por ejemplo, pero nunca más de un año. Aquí el asignatario tiene la facultad para
inspeccionar qué fue lo que se le asignó, los papeles de la herencia, si le conviene o no le conviene. Esto
lo puede hacer libremente sin que nadie le diga que está aceptando tácitamente, esto no significa
expresión de voluntad, sino que es una forma de informarse sobre que le conviene más hacer. Si está
ausente el asignatario, entonces hay que nombrarle a un curador de bienes del ausente y ese curador
tiene que aceptar con beneficio de inventario, es decir, no responde por las deudas más allá de los bienes
que reciba por la herencia.

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Si esta persona pasa el plazo, los 40 días o el plazo prorrogado por el juez y no dice nada de si acepta o
repudia, entonces se entiende que repudia. Este es uno de los casos que se ponen cuando uno dice que
el silencio no es manifestación de voluntad, salvo algunos casos que la ley declara, este es uno de los casos
en que la ley dice que el silencio es manifestación de voluntad, si no dice nada, se entiende que repudia.

Formas de aceptación o repudiación


La aceptación puede ser expresa o tácita, articulo 1241:
- Expresa: “Es expresa cuando se toma el título de heredero.” O sea, la persona dice que es heredera de X
persona, toma el título de heredero.
- Tácita: “es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar,
y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.” O sea aquí ejecuta un acto
con que se presume que acepta porque no tendría derecho a hacerlo si no fuera en su calidad de heredero.
El artículo 1242 dice “Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura
pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.” Hay que tener
cuidado si es que nos piden hacer la posesión efectiva de la herencia de un causante, si como abogados
le decimos a la persona que firme solicitando la posesión efectiva, ese mismo hecho significa que está
aceptado la herencia, y que la está aceptando sin beneficio de inventario, esto porque no ha dicho nada.
Esto es grave, porque está tomando el título de heredero al momento en que pide la posesión efectiva de
la herencia. Esto se aplica al que firma, el que no se afirma no se ve afectado por esto.
Respecto de la aceptación tácita el articulo 1244 dice “La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun
para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición
del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.” La enajenación de algún
bien de la herencia, aunque no diga que toma el título de heredero, es una aceptación tácita porque solo
lo puede ejecutar en el entendido de que tiene derecho en la herencia. Pero, ¿Qué puede hacer esta
persona que no quiere aceptar y necesita enajenar rápidamente un bien? puede pedir autorización al
juez, para que el juez diga que lo autoriza a hacerlo, pero esto no constituye aceptación.
En cambio, si son actos puramente conservativos de inspección o de administración provisoria urgente,
articulo 1243, estos actos puramente conservativos de inspección o de administración, no de enajenación,
no son actos que suponen por si solos la aceptación. O sea, que esto no se entienden que manifiestan la
voluntad de aceptar.
Para los legados también hay aceptación expresa o tácita. La aceptación tácita está en el artículo 1230 “Si un
asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho
de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta.” Si alguien vende, dona o enajena el bien legado se
entienden que lo ha aceptado.

La repudiación debe ser expresa. Artículo 1235 “La repudiación no se presume de derecho sino en los casos
previstos por la ley.” Esto quiere decir que no hay repudiación tacita, o sea que no se presume la repudiación de
actos que realice el asignatario. Salvo en los casos que dispone la ley, un caso en que la ley presume la repudiación
es el caso de la mora, es decir en que no se pronuncia dentro del plazo que se le puso para decir si acepta o no la
asignación.

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Efectos
1. Aceptación:
a. Con la aceptación se asume la calidad de asignatario, ya sea heredero (a título universal) o
legatario (a título singular): El artículo 1245 dice “El que hace acto de heredero sin previo
inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su
cuota hereditaria” Por lo tanto tendrá la responsabilidad en las deudas hereditarias que le
correspondan según su condición si es heredero o legatario. Y también según si acepta o no con
beneficio de inventario en el caso del heredero.
b. La aceptación tiene eficacia retroactiva: artículo 1239 “Los efectos de la aceptación o repudiación
de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies.” La asignación a titulo universal (herencias) o las
asignaciones a título singular, pero de especie o cuerpo cierto (NO las genéricas), una vez
aceptada, la aceptación se entiende hecha al momento de la delación, en que fue deferida, o sea
que opera con efecto retroactiva. No en cambio cuando se trata de un legado de género, porque
ahí falta todavía la tradición de la cosa para que se pueda tener derecho sobre esa cosa, por lo
tanto tendrá derecho desde que se le haga la tradición.
c. La declaración de heredero opera con efectos erga onmnes: significa que es con efectos para
todos, tiene efectos generales, no efectos relativos que es la regla general en cuanto a la sentencia
judicial de acuerdo al artículo 3 CC. El artículo 1246 dice “El que a instancia de un acreedor
hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se
entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con
beneficio de inventario.” Entonces si una persona es considerada heredero o si aceptó la herencia
con beneficio de inventario, la sentencia que lo declara tiene efectos generales, erga omnes y no
efectos relativos, por lo que hay una excepción al artículo 3 CC.

2. Repudiación:
a. La repudiación de la herencia no puede perjudicar a terceros. El problema aquí es el siguiente,
hay una persona que está cargado de deudas y un pariente lo deja como heredero universal con
muchos bienes. Pero ve que si acepta la herencia inmediatamente los acreedores le van a quitar
todo, por lo que decide no aceptar, pero en este caso la repudiación iría en perjuicio de terceros
que son los acreedores. Entonces el artículo 1238 nos dice “Los acreedores del que repudia en
perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.
En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de
sus créditos; y en el sobrante subsiste.” Algunos han dicho que esto es una acción subrogatoria, o
sea que los acreedores como que se subrogan en el rol de su deudor para ejercer el derecho que
tenía ese deudor de aceptar esa herencia, pero eso solo beneficia a los acreedores y si queda algo,
en sanción, la repudiación subsiste.
Hay otros que han dicho que en realidad esto es primero una acción revocatoria, Pauliana, porque
hay que dejar sin efecto la repudiación, y después de dejar sin efecto la repudiación, entonces
pueden aceptar subrogándose al tercero.

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María Daniela Gómez Mir

10.08.17
Sanción por sustracción de bienes
Hay una sanción en caso de que haya sustracción de bienes o derechos de la herencia. Y hay que distinguir si se
trata de un heredero o de un legatario:
- Heredero (asignatario a titulo universal): artículo 1231 inciso 1 “El heredero que ha substraído efectos
pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación
permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos”. Por cierto esto hay que
probarlo, que efectivamente se apropió bienes o derechos de la herencia. En primer lugar, este heredero
pierde la facultad de repudiar la herencia, o sea que se entiende que la acepto y por lo tanto después
aunque repudie se entiende que es heredero y por lo tanto va a tener que responder por las deudas. En
segundo lugar pierde la porción que tenía en los objetos sustraídos. O sea que son dos sanciones, una es
que pierde la facultad de repudiar, se le tiene como heredero de todas maneras; ya demás pierde su
derecho en los objetos sustraídos.
- Legatario (asignatario a titulo singular): inciso 2 “El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a
una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el
dominio de ellos será obligado a restituir el duplo.” El legatario que sustrae objetos se le aplica la sanción
de que pierde los derechos que tuviere como legatario en esos objetos, si es que el legado consistía en
estos objetos sustraídos. Si no era así porque se trataba de un legado de género, o sea que sustrajo los
bienes pero no se había hecho la tradición por lo que no tenía el dominio cobre esos bienes, entonces en
ese caso la ley no lo puede sancionar con la privación de sus derecho porque no tiene ningún derecho,
entonces lo sanciona con una sanción pecuniaria obligándolo a restituir el duplo, o sea el doble. Por lo
que si el valor de la cosa era 100, tiene que restituir 200. Ahora, evidentemente tiene que restituir el bien
sustraído pero eso ya se entiende que es el valor, porque o sino seria el triple. En este caso la ley se pone
en el caso de que la cosa que se sustrajo se perdió por lo que se restituye dos veces el valor, no es el bien
más dos veces el valor del bien.
Estas son sanciones civiles, por eso es que el inciso 3 dice “Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente
a las penas que por el delito correspondan.” Si hay delito penal eso ya funciona por su carril, no es que si hubo
sanción civil se libera de la penal. Por lo que podría haber sanción penal en cuanto se tipifique el delito que
corresponde.

Aceptación con beneficio de inventario


Esta es una institución histórica que viene desde Justiniano, derecho romano en el siglo V d.C. Y es una limitación
a la responsabilidad por deuda de los herederos. En principio cuando se acepta la herencia, el heredero pasa a
reemplazar la persona del causante y por lo tanto tiene todos sus bienes y derechos pero también todas sus
deudas. Y si los bienes son inferiores a las deudas, entonces va a tener que invertir sus propios bienes para poder
pagar las deudas, o sea que al aceptar la herencia hizo un pésimo negocio. Entonces para evitar esta complicación
y que hace que algunos no acepten la herencia, o que no aceptan mientras no se sepan las deudas que tiene, lo
que hace Justiniano es decir que si se hace un inventario fidedigno de los bienes, entonces se les va a dar un
beneficio. Por eso es que se llama beneficio de inventario, porque es un beneficio que se basa en que se ha hecho
un inventario de los bienes, se acepta con beneficio de inventario. ¿Cuál es ese beneficio? Que usted va a
responder por las deudas del causante, solo con esos bienes inventariados, o sea los bienes de la herencia. De
manera que si hay acreedores que no se ven satisfechos con los bienes inventariados, sencillamente no le pueden
cobrar al heredero en sus bienes propios. O sea que lo máximo que le puede pasar a este señor es que no gane
nada con la herencia, pero no na a va a perder.

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María Daniela Gómez Mir

Como esto tiene mucho que ver con las deudas, lo vamos a remitir a cuando veamos el pago de deudas
hereditarias. Sin embargo, esto lo vemos acá porque es una modalidad de la aceptación, o sea es una forma de
aceptación, por lo que si se acepta la herencia y no se invoca el beneficio de inventario ya no se puede invocar. O
sea que si se quiere aceptar con beneficio de inventario se tiene que hacer en el momento en que se acepta. Si es
que acepta y no lo hace ahí ya no lo puede hacer más adelante, por eso es que es una modalidad de la aceptación.
El problema es un poco más caro porque hay que hacer un inventario solemne. Por eso es que el profesor
recomienda de que si hay duda de que hay deuda, lo mejor es que cuando se haga la posesión efectiva ahí pedir
con beneficio de inventario.

E) Derecho de transmisión
En que consiste
Es una figura en que intervienen tres personajes. Uno que se llama el primer causante, luego tenemos a una mujer
que es la sobrina (segundo causante) y después otra mujer que es la hija de la sobrina.
Hay dos situaciones que no presentan problema:
1. Un primer caso es que se muere el primer causante y el segundo causante ya estaba muerta de antes.
Entonces si estaba muerta la sobrina, no hereda nada. Entonces queda claro que murió antes de que se
le defiera la herencia, por lo que la hija de la sobrina no va a adquirir nada porque su madre no heredo.
2. Un segundo caso es que se muere el primer causante. La segunda causante se muere después, o sea que
se le defiere la herencia, se le llama a aceptar o repudiar y esta persona (segundo causante) acepta la
herencia y después de aceptar muere. ¿Sucede en la herencia su hija cuando muere? Si porque esos bienes
ya estaban en el patrimonio de la sobrina que aceptó. Entonces cuando se muere ese patrimonio pasa a
su propio heredero, la hija.
En estos dos casos no hay problema, si el segundo causante muere antes o si muere después pero aceptando o
habiendo repudiado. Si es que repudio, ahí no le toca nada a la hija.
El problema que intenta resolver el derecho de transmisión se da cuando muere el primer causante, después de
la muerte muere la segunda causante pero sin haber aceptado o repudiado la herencia. Entonces aquí la ley tiene
que tomar una decisión, ¿Qué pasa con esa facultad que tenía para aceptar o repudiar? ¿Es una facultad
intransmisibles por lo tanto se extinguió con la muerte o es transmisible? Estamos hablado de la facultad de
aceptar o repudiar, no es la herencia propiamente tal, sino que es la facultad de aceptar o repudiar.
¿Cuál es la solución que adopto nuestro CC? Artículo 957 “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión
no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite
a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le
ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.” La opción de Andrés
Bello fue que se transmite el derecho de aceptar o repudiar, no la herencia. Entonces, aquí la segunda causante
(sobrina) que murió sin aceptar o repudiar la herencia, entonces no solo es segunda causante porque murió
después, sino que es transmitente, es decir, la que transmite el derecho de aceptar o repudiar. Y sus herederos,
en este caso su hija es el transmitido, o sea aquel que adquiere el derecho de aceptar o repudiar la herencia del
primer causante.

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Concepto
Derecho de trasmisión: el derecho de transmisión es la facultad que tiene el heredero que acepta la herencia, de
aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante que ha fallecido sin haber aceptado o
repudiado.
Es el derecho que tiene el heredero que acepta la herencia de su propio causante, de aceptar o repudiar la
herencia o legado que se le ha deferido a su causante porque falleció antes de aceptar o repudiar esa herencia o
legado.

Requisitos para que se produzca el derecho de transmisión


Tenemos que distinguir:
- Requisitos relativos al primer causante:
1) Tiene que fallecer con anterioridad al transmitente. Fallece antes que el transmitente, si fallece
después ya no es primer causante.
2) La sucesión del primer causante puede ser testada, intestada o mixta. No importa como sea esa
sucesión.

- Requisitos relativos al transmitente: (sobrina)


1) Debe ser llamado a suceder como heredero o legatario del primer causante. Por lo tanto tiene que
ser capaz de suceder.
2) Puede ser sucesor abintestato o sucesor testado. En el sentido de que puede ser heredero abintestato
o heredero testamentario. Legatario no puede ser intestado porque no hay legado intestado, por lo
tanto el legatario siempre va a ser por testamento.
3) Los derechos del transmitente en la sucesión del primer causante no deben haber prescrito. En
realidad más que hayan prescrito estos derechos, lo que pasa es que hay otro poseedor que ha
poseído durante el tiempo necesario para adquirir por prescripción esa herencia. Entonces hay un
heredero aparente y ha transcurrido el tiempo, se extinguió la facultad de aceptar o repudiar porque
se extinguió su calidad de heredero porque otro adquirió la calidad de heredero por prescripción
adquisitiva, por haber poseído la herencia durante 5 o 10 años dependiendo de si era prescripción
ordinaria o extraordinaria de la herencia. En ese sentido se entiende lo que establece el artículo 957
de que deben ser derechos del transmitente que no deben haber prescrito, o sea que estén vigentes.
4) El transmitente no debe haber aceptado ni repudiado la sucesión. Sabemos que si la ha aceptado
transmite la herencia y si la ha repudiado no transmite nada. Entonces es requisito que el transmitente
haya fallecido sin haber manifestado su voluntad de aceptar o de repudiar la asignación, herencia o
legado, del primer causante.

- Requisitos relativos al transmitido: (hija de la sobrina)


1) El transmitido debe ser heredero del transmitente. No puede ser legatario, si fuera legatario no tiene
este derecho, o sea tiene que ser sucesor a título universal. El transmitente puede ser heredero o
legatario, pero el transmitido no, porque como es la facultad de aceptar o repudiar lo que se transmite
entonces tiene que ser heredero. Puede ser heredero testado o intestado, pero tiene que ser
heredero.
2) El transmitido debe ser llamado a la sucesión del transmitente y por lo tanto debe ser capaz de
suceder al transmitente.

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3) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente, artículo 957 inciso 2 “No se puede ejercer
este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite” O sea, no puede decir que va a
rechazar la herencia del segundo causante y después decir que va a aceptar la herencia del primer
causante porque la facultad de aceptar o repudiar está en la sucesión, entonces si es que no se acepta
la sucesión no se puede ejercer la facultad. El transmitido tiene que aceptar la sucesión o la herencia
del transmitente.
Esto es un derecho de transmisión, no es una obligación. Por lo tanto si se dan todos los requisitos, el transmitido
tiene el derecho o facultad de aceptar o repudiar la asignación que el primer causante le había dejado al
transmitente, es decir, puede aceptar o puede repudiar. Por lo tanto no es que porque se den los requisitos,
automáticamente pasa a ser asignatario, sino que le queda la facultad de decir que no quiere. O sea que no es
obligatorio, lo que se transmite es la facultad o derecho de aceptar o repudiar. Por lo tanto siempre se puede
repudiar, y por lo tanto no se va a producir el efecto propio del derecho de transmisión si aceptándose la herencia
del transmitente después se rechaza o se repudia la asignación del primer causante, puedo hacer las dos cosas,
no es que si yo acepto la herencia del transmitente automáticamente acepto la herencia del primer causante. Lo
que dice la ley es que no se puede aceptar la asignación del primer causante sin aceptar la herencia del
transmitente.
Si es que hay varios transmitidos, pueden ejercer el derecho dependiendo de cada uno como si fueran herederos
distintos, no es que si uno aceptó todos tienen que aceptar. Cada uno toma su propia decisión.

D) Medidas de custodia del patrimonio


De repente se muere la persona, hay apertura, hay delación, hay aceptación de algunos, repudiación de otros y
cuando se muere la persona resulta que Fulanito entró a la casa y se llevó la cuchillería. Por lo tanto la ley ha
permitido varias medidas para evitar que el patrimonio hereditario sea menoscabado. Estas medidas son tres:
- La guarda y aposición de sellos
- El inventario
- Institución de la herencia yacente (curador de bienes)

Guarda y aposición de sellos


Los artículos 1222, 1223 y 1224 (leer artículos) regulan esta diligencia, que a su vez también tiene una regulación
procesal en el CPC en los actos no contenciosos, artículos 872 y siguientes.
Como se ve es una diligencia judicial, o sea que no puede uno de los herederos legítimamente tomar la iniciativa
y cerrar con llave todas las puertas, hay que pedirlo al juez. ¿Cuál es el juez competente? El juez de letras del lugar
de la apertura de la sucesión, es decir, el del último domicilio del causante. Esto se hace a través de un
procedimiento que está en los artículos 872 y siguientes del CPC.
¿Quién puede pedirlo? Todo el que tenga interés o se presuma que pueda tener interés, o sea que puede ser
heredero, pero también pueden ser acreedores. Cualquiera que tenga algún interés, o se presuma que pueda
tener interés puede pedir esta guarda y aposición de sellos.

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¿En qué consiste? Hay que distinguir la guarda de la aposición de sellos:


- La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar donde están los efectos hereditarios. Se
custodia la llave para que nadie lo abra.
- La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de género que se fijan mediante lacre
u otra sustancia semejante. El lacre es una esperma que al calentarse se derrite y que se echa en un lugar
y se enfría y se pone un sello, de manera que si alguien quiere abrir se quiebra el sello, por lo que queda
a la vista de que se ha violado. Entonces se ponen tiras de papel para que no entren en la propiedad.
Estas no son medidas exhaustivas, por lo que uno puede pedir otro tipo de medidas que sean razonables o a lo
mejor hay otro tipo de materiales con el cual se puede resguardar el lugar. Todo eso dependerá del juez porque
estas eran las medidas de 1855, no son las que se suelen usar hoy.
El artículo 1223 se pone en el caso de que los bienes hereditarios estén en distintos territorios jurisdiccionales, de
otros jueces, entonces para esos casos se tiene que proceder vía exhorto porque un juez solo puede adoptar
medidas dentro del territorio de su competencia.
Todo esto tiene un costo, ¿Quién lo paga? Según el artículo 1224 el costo de la diligencia recae sobre toda la
herencia. Esto va a ser una baja general de la herencia del articulo 959 numero 1. Pero si se refiere la guarda y la
aposición de sellos a una parte de estos bienes hereditarios, no a toda la herencia sino que a una parte por ser
muy valiosos o por ser conflictivos, etc., entonces no es baja general de la herencia sino que es un gasto se debe
deducir de esos bienes en particular, articulo 1224.
Duración de la medida. Esta es una medida temporal. ¿Cuándo va a tener u termino? Cuando se realice el
inventario de los bienes, que puede ser solemne o simple, de acuerdo a los artículos 1222 y 1223. De aquí se
deduce que si ya hay inventario solemne no se tienen que pedir esta medida, esto porque ya están los bienes
identificados en el inventario, entonces si se pierde alguno ya se sabe cuál falta. O sea que esta medida de guarda
y aposición de sellos es rápidamente, antes de que se pierdan y después no figuren en el inventario. Pero si uno
ya hace el inventario no es necesario. Cuando se trata de muebles domésticos de uso cotidiano se hace un
inventario simple, basta una lista, no es necesario hacer una guarda de y aposición de sellos de las camas,
veladores, cortinas, etc. basta un inventario simple, articulo 1222.

El inventario
Esta es la segunda medida de custodia. El inventario puede ser simple o solmene. Es solmene cuando se hace
previa autorización del juez, por un ministro de fe, con todas unas diligencias que están en el CPC.
Si hay incapaces debe hacerse el inventario solemne, esto se deduce del artículo 1284 que al tratar de las
facultades del albacea dice “Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo
llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este
inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los
herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne.” O
sea que puede deducirse que si todos los herederos son capaces pueden acordar hacer un inventario simple y no
solemne. En cambio, si hay incapaces tiene que hacerse inventario solemne con formalidades judiciales.
¿Qué personas tienen derecho a asistir al inventario de los bienes del causante? De acuerdo al artículo 1255
“Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario
que presente el título de su crédito. “ O sea, prácticamente cualquier interesado.

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¿Qué contenido debe tener el inventario? El artículo 1253 “En la confección del inventario se observará lo
prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento
se prescribe para los inventarios solemnes.” Hay que ver los artículos 858 y siguientes del CPC y artículos 382 y
siguientes que se refieren al contenido de los inventarios que deben hacer los guardadores (tutores y curadores)
o sea que hay una remisión a esas normas para ver el contenido del inventario, ya sea un inventario simple o
solmene.
¿Dónde se imputan los gastos del inventario? El artículo 1224 que ya nos daba la regla de la guarda y aposición de
sellos, incluye también a los inventarios diciendo que esta también es un costo que grava los bienes de toda la
sucesión, o sea también es una baja general de la herencia de acuerdo al artículo 959 numero 1. Salvo que el
inventario recaiga sobre una parte de los bienes y no se inventaríen todos, en este caso los gastos del inventario
se deducen de esos bienes y no de toda la herencia.
Normalmente este inventario, tanto el simple como el solemne, se realizan en el trámite de la posesión efectiva
de la herencia. Esto por una razón simple, aparte de que haya protección del patrimonio del causante, es porque
hay que ver si la herencia está sujeta o no a impuestos. Entonces, en la posición efectiva hay que ir el SII que tiene
que ver los bienes, ver el valor que se les ha dado a esos bienes para saber si está exenta esa asignación o va a
tener que pagar el impuesto. Entonces, por eso no solo hay que hacer el inventario, sino que incluso hay que tazar
y el SII puede impugnar la tasación. Por eso es que en el trámite de la posesión efectiva se hace el inventario por
esa necesidad, puesto que si no se le infirma al SII no se va a poder sacar la posesión efectiva. Y por eso también
hay que mirar las reglas que para el inventario y para la tasación existen en la ley de impuestos a la herencia y
donaciones, ley 16.271 que tiene reglas especiales sobre cómo hacer el inventario y tasaciones.

Declaración de herencia yacente


Definición
Según el artículo 481 la herencia yacente son “los bienes de un difunto cuya, herencia no ha sido aceptada”.

Requisitos para que se pueda declarar yacente la herencia


Del Artículo 1240, se desprende que para que el juez declare la herencia yacente es necesario:
1. Que se haya abierto una sucesión, es decir, que haya un difunto.
2. Que no haya designación de albacea con tenencia de bienes. Hay dos tipos de albaceas, los con tenencia
de bienes y los sin tenencia de bienes, en el fondo con facultades de administración o sin facultades de
administración. Entonces, un requisito para que se tenga que declarar la herencia yacente es que no haya
un albacea con tenencia de bienes, es decir, con facultades de administración. Porque si hay un albacea
con facultades de administración, el albacea administra, no hay para que nombrar un curador. Esto que
no haya albacea puede darse en dos casos:
a. Que no haya sido nombrado, porque no hay testamento o en el testamento no se dijo nada.
b. Que haya sido nombrado en el testamento, pero que esa persona no haya aceptado el cargo.
En ambos casos procede la declaración de herencia yacente.
3. Que haya transcurrido un plazo de 15 días corridos desde la apertura hasta el momento en que se declare
sin que haya aceptado alguno de los herederos. Tiene que ser heredero, no legatario. Si hay uno que
acepta, ese entra en la administración pero en espera de los demás que manifiesten si van aceptar o no,
y por lo tanto tiene que hacer inventario solmene y sus facultades de la administración son las mismas
que la de los curadores de bienes, o sea que en el fondo es lo mismo, pero no es necesario que se nombra

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a un curador de bienes porque ya hay uno o más herederos que han aceptado, entonces administra el
mismo pero con las facultades de la curaduría, que son más bien limitadas a las conservación, a la
reparación, administración y no a la enajenación. Lo que no se les exige es caución, esto porque son
herederos.

Procedimiento para la declaración de la herencia yacente


Debe solicitarse al juez competente, que es el del lugar de la apertura de la sesión que corresponde al último
domicilio del causante. Es un trámite no contencioso y hay que probar los tres requisitos que vimos antes. Ahora,
el problema de esto es que son hecho negativos, entonces ¿Cómo pruebo esto? Entonces el profesor Meza Barros
dice algo que hoy día no es tan practicable, y es que habría que pedir en los tribunales del último domicilio del
causante, un certificado para ver si ha habido por ejemplo petición de posesión efectiva, o también albaceas que
hayan jurado el cargo, entonces con los certificados de que no hay eso constituiría una prueba de que se cumplen
los requisitos. En todo caso es discutible, en general a los jueces les basta con una información sumaria de testigos.

Cuestiones doctrinarias
- Distinción entre yacente y herencia vacante
Sabemos que la herencia yacente son los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada. Es una herencia
que no ha sido aceptada, pero que puede ser aceptada por uno o más herederos que todavía no se han
pronunciado.
En cambio la herencia vacante, es aquella que al faltar todo otro heredero, corresponde al fisco. Entonces, esta
herencia que corresponde al fisco es la herencia vacante. No es lo mismo yacente que vacante, es más, la herencia
vacante puede ser aceptada por el fisco, y esa herencia aceptada por el fisco es la herencia vacante.
Es interesante mencionar que hay normas legales que premian a aquellos que denuncian herencias vacantes, esto
porque al fisco le interesa saber que hay herencias vacantes. La forma que tiene el fisco de enterarse es que haya
alguien vaya y denuncie esto, y entonces a esa persona se le da un premio que se llama galardón y que hoy día
está contemplado en el DL 1.939 Sobre Administración de Bienes del Estado en el artículo 42. El galardón consiste
en el 30% de los bienes que constituyen la herencia vacante.
La herencia yacente es la herencia a la que hay que nombrarle un curador y está a la espera de que la acepten, si
el que la ha aceptado es el fisco, pasa a ser herencia vacante.

- Controversia sobre la naturaleza jurídica de la herencia yacente


¿Qué es la herencia yacente? Algunos, como el profesor ecuatoriano Borja, sostuvieron que para el CC chileno y
ecuatoriano la herencia yacente era una persona jurídica, o sea que era un sujeto de derecho. Lógicamente como
no es una persona natural, entonces sepia una persona jurídica. Este profesor se basa en dos preceptos: artículo
2500 inciso 2 “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero.” Entonces, habla de que la herencia yacente está poseyendo, por lo tanto es una
persona. Y 2509 que dice “Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:” numero 3
“La herencia yacente.” Entonces dice que está clarísimo que la herencia yacente es una persona porque habla de
que se suspende respecto de las personas siguientes, entonces la herencia yacente sería una persona jurídica cuyo
representante legal sería el curador de bienes.

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Sin embargo, la mayor parte de los autores no han seguido este planteamiento de Borja. Esto por varias razones:
a. Porque no aparece regulada como persona jurídica; ni en el título 36 del libro primero, o sea
como corporación o fundación sin fines de lucro; ni tampoco entre las sociedades que habla
de las personas jurídicas con fines de lucro. Por lo tanto no pareciera que fuera la intención
del legislador o del codificador darle el estatuto de una persona jurídica propiamente tal.
b. Se invoca el artículo 2346 que en materia de fianza dice “Se puede afianzar a una persona
jurídica y a la herencia yacente.” Este artículo se puede invocar para ambos lados. Borja dice
que se asimila la herencia yacente a la persona jurídica, o sea que se puede rendir fianza de
una persona jurídica y también a la herencia yacente.
Pero los contrario dicen que no, que justamente aquí se distingue y dice que una cosa es
persona jurídica y otra cosa es la herencia yacente, si fuera persona jurídica la herencia
yacente no habría sido necesario ponerlo.
Con estos argumentos la mayoría de los autores como Claro Solar, Somarriva, Meza Barros, Fabián Elorriaga, dicen
que esto es excesivo. Es cierto que los artículos 2500 y 2509 pueden prestarse para esta interpretación, pero en
realidad se les puede tratar como una especie de asimilación para esos efectos. O sea, cuando habla de que se
suspende la prescripción significa que como la herencia yacente está siendo administrada por otro, entonces no
le correrá la prescripción al heredero. Lo mismo pasa en el caso de la suspensión de la prescripción, que se refiere
a que como la herencia yacente está siendo administrada por otro, entonces no le correrá la prescripción al
heredero que esta afecto. Lo mismo pasa cuando se habla de que se está poseyendo la herencia yacente, o sea
que es para efectos de que se cuente el tiempo de posesión, esto para el heredero que acepte, o sea que siempre
está pensando en una persona propiamente tal. Por lo tanto, si bien el modo de expresión puede ser inapropiado
en realidad está claro que no es la intención del legislador darle todo el estatuto de una persona jurídica a estos
bienes que están siendo administrados por el curador.
Si bien es cierto que la posición mayoritaria es que no es persona jurídica, el problema mayor es decir ¿Qué es?
- Una de las posiciones que se han dado por el profesor Gonzalo Figueroa, es que este es uno de los casos
en que hay patrimonio sin titular, o sea sería un patrimonio que está siendo administrado en espera de
que se determine su titular.
- Otros dicen que es un patrimonio, pero sujeto a la condición de que el titular posterior sea determinado.
- Otros dicen que cuando se acepta ese se entiende que ha aceptado desde el comienzo, por lo tanto no
hay herencia yacente. O sea, que se retrotrae la aceptación y por lo tanto se va a reputar que es
patrimonio desde el comienzo.

1.4 TEORÍA DE LOS ACERVOS HEREDITARIOS


¿Qué significa la teoría de los acervos? Consiste en determinar el universo de bienes sobre los cuales se van a
computar diferentes deudas, asignaciones o beneficios que se tengan en una herencia.

Estos acervos son 5:

1. El acervo bruto: o también llamado cuerpo común de bienes. Este acervo como es bruto, incluye todos
los bienes que están en poder del causante al momento de la apertura de la sucesión. No es de aquellos
que sea dueño, sino que es de todos los que tenga. A lo mejor es de otra persona, a lo mejor es una
sociedad conyugal y hay una comunidad, etc. pero el acervo común son todos los bienes que tenga en su
poder de hecho, aunque no tenga derecho a ninguno.

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2. El acervo ilíquido: llegamos al acervo ilíquido cuando del acervo bruto se excluyen los bienes que
corresponden a otras personas. Por ejemplo, si hay sociedad conyugal habría que primero liquidar la
sociedad conyugal y decir cuál es la mitad que le corresponde a difunto. O si hay una bien que lo tenía
prestado (no era de él) el difunto, habrá que restituírselo a su titular, al dueño.

3. El acervo líquido: llegamos al acervo líquido cuando se deducen del acervo ilíquido las llamadas bajas
generales de la herencia, aunque el CC las llama deducciones previas que están enumeradas en el artículo
959. En el fondo son gastos que se deducen antes que todo, por eso es que se llaman deducciones previas
por ejemplo las deudas de la herencia, los gastos, etc. hechas esas deducciones, pagadas o deducidas las
bajas generales de la herencia, entonces lo que queda es el acervo líquido.
En principio, sobre este acervo líquido se computan las asignaciones hereditarias abintestato o testadas.

Sin embargo, la ley intenta corregir los equilibrios cuando el causante ha hecho donaciones a algún legitimario o
incluso a un tercero extraño. De alguna manera sospecha que el causante en vida estaba tratando de burlar la
legítima:

4. Primer acervo imaginario: el primer acervo imaginario se refiere a las donaciones hechas a legitimarios.
Por ejemplo al hijo regalón le regaló la tremenda casa y tenía 8 hijos, qué hacen los otros 7. Lo que hace
la ley es decir que si hubo una donación, entonces ese valor de lo donado a un legitimario se agrega
contablemente, por eso es que se llama imaginario, o sea que no se agrega el bien mismo sino que el valor
del bien. De esta manera el universo sube.

5. Segundo acervo imaginario: este se refiere a las donaciones hechas a un tercero, es decir, no legitimarios.
Este segundo acervo imaginario puede tener dos facetas:
a. Una faceta puede ser que sencillamente también acumular el valor de lo donado.
b. Otra faceta puede ser que se revoquen las donaciones porque no hay bienes suficientes para
pagar, y por lo tanto entonces hay una acción que se llama “acción de inoficiosa donación” para
revocar las donaciones a estos terceros. Cuando se habla de “inoficiosa donación” estamos
hablando de una donación que no cumple su oficio.

17.08.17

Vamos a hablar de los acervos:

Acervo bruto

Todos los bienes que estén en poder del causante al momento de la apertura de la sucesión aunque no sean de
él, por ejemplo de la señora que está casada en sociedad conyugal.

Acervo ilíquido

Se deducen los bienes que no son de propiedad del causante. Hay que sacar los bienes que no son del causante
porque sin son de otra persona no puede transmitirlos, por lo tanto ya despejados los bienes ajenos, lo que
tenemos es el acervo ilíquido.

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María Daniela Gómez Mir

Acervo liquido

Este es el acervo en el cual se sucede, pero la ley dice que antes de entrar a decir cuánto llevan los herederos o
legatarios, hay que hacer unas deducciones previas que la doctrina ha llamado “bajas generales de la herencia”,
o sea algo que hay que descontar en forma general de todo el acervo ilíquido y por lo tanto la disminución la van
a sufrir todos los asignatarios. Estas deducciones previas o bajas generales están enumeradas en el artículo 959
(memoria) “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1º. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;
2º. Las deudas hereditarias;
3º. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4º. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.” De que dispone el testador o la ley dependiendo
de si es una sucesión testada o intestada o abintestato.

Comentarios de las bajas generales de la herencia o deducciones que se sacan antes de las asignaciones y se sacan
en el mismo orden en que están en el CC:

1. “Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;”
En el fondo son todos los gastos anexos a la apertura de la sucesión. El concepto general se refiere a todos
los gastos anexos a la apertura de la sucesión, por ejemplo la posesión efectiva, costos de inventario,
guarda y aposición de sellos, etc. todo lo que haya que pagar para la apertura de la sucesión. La norma es
general, el ejemplo es la publicación del testamento si es que hubiere, pero en general son todos los
gastos anexos a la apertura de la sucesión. Si es que hay duda de si es o no gasto, el que resuelve es el
juez.
2. “Las deudas hereditarias” Después de sacar los gastos, en segundo lugar lo que hay que hacer es pagar
las deudas hereditarias, es decir, todas las deudas que el causante contrajo en vida y que sean
transmisibles. Pero la regla general es que las deudas sean transmisibles, por lo tanto las deudas que haya
contraído en vida se trasmite a los herederos, por lo que aquí la ley les da una especie de favor a los
acreedores porque estas deudas se sacan antes que repartir las herencias, los legados, etc. y puede pasar
que no quede nada y que se vaya todo en pago de deudas, esto puede pasar. Incluso más, sabemos que
si no hay aceptación con beneficio de inventario, y se acabó toda la herencia, los acreedores pueden
demandar a los herederos para que paguen con su patrimonio personal. Entonces, es un beneficio
importante que las deudas hereditarias son bajas generales de la herencia en segundo lugar.
3. “Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria” se trata de impuestos fiscales en el sentido
de que no son impuestos municipales o locales, sino que son impuestos que van al fisco en general. Pero
el artículo 959 dice que tienen que ser impuestos que graven toda la masa hereditaria. Y la ley del
impuesto a la herencia y donaciones, ley 16.271, no incluye ningún impuesto que grave toda la masa
hereditaria, el impuesto a la herencia en Chile no se calcula sobre el total de la masa, sino sobre cada una
de las asignaciones hereditarias o legatarias. O sea, si tenemos cónyuge y tres hijos, el cónyuge va a tener
un quinto y va a pagar por ese quinto, el hijo va a tener que pagar por lo que recibe, y si es que hay un
legatario paga el impuesto según el valor del legado. Entonces, el impuesto grava asignaciones, no grava
toda la masa hereditaria. En consecuencia, el número 3 es inaplicable, está vigente pero no tiene efectos
porque no hay en Chile este tipo de impuestos en este momento.
4. “Las asignaciones alimenticias forzosas” Dentro de las asignaciones forzosas que son tres: las legítimas,
las mejoras y alimentos legales. Entonces, esta asignación es una asignación forzosa que se debe dar a

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María Daniela Gómez Mir

aquellos a los que el causante debe alimentos legales. La ley también la mira con interés especial porque
se trata de personas que están en necesidad y por eso es que les dice que se va a pagar antes como una
baja general de la herencia. Esta asignación forzosa para alimentos las van a sacar antes que las legítimas,
las mejoras o los legados. Estos asignatarios son pagados ahora.
Esto tiene dos excepciones:
a. No es baja general de la herencia, si el testador impone el deber de pagar estos alimentos a ciertos
participes de la sucesión, artículo 1168 CC.
b. Se permite que no sea baja general de la herencia, cuando a juicio de un juez esa asignación resulte
excesiva, articulo 1171 CC. En este caso, es baja general de la herencia hasta un monto y en el exceso
pasa a ser una asignación normal.

Estas son las bajas generales de la herencia, pero hay que tener cuidado porque para calcular el impuesto de las
asignaciones, el impuesto de la herencia, la ley 16.271 tiene un orden distinto, o sea que hay bajas generales que
son distintas. Pero son solo para calcular el impuesto, para los demás efectos generales las bajas generales son las
del artículo 959.

Deducidas estas bajas generales, obtenemos lo que es el acervo líquido. De este acervo dispone el testador o la
ley, es decir, de este acervo se calculan las asignaciones hereditarias o a titulo singular (los legados).

Acervos imaginarios

Existen los acervos imaginarios que se forman para proteger a los legitimarios y asignatarios de mejoras. La idea
es que si un testador hace donaciones en vida y después no se computan, eso puede perjudicar las legítimas, por
ejemplo un testador que prefiere a uno de los hijos. Entonces para eso se forman los acervos imaginarios que en
el fondo van a aumentar el acervo líquido, aunque sea en valor. Esto para que les toque más a los que no han sido
favorecidos por esa donación. Y al que ha sido favorecido por esa donación, la donación se le tiene como una
parte de su propia asignación.

- Primer acervo imaginario: Para donaciones a título de legítima


- Segundo acervo imaginario: Donaciones a terceros extraños

****
Entonces podemos decir respecto de donde se computan las asignaciones:
- Las asignaciones alimenticias forzosas se calculan sobre el acervo ilíquido, hechas las bajas anteriores.
- Por regla general las demás asignaciones, testamentarias o legales, se calculen sobre el acervo líquido.
- Las legítimas y las mejoras, si hay que formarlas, se calculan sobre el acervo líquido o sobre el primer
acervo imaginario. Liquido en caso de que no hayan donaciones y primer acervo imaginario si ha habido
donaciones en vida.
- Si es que ha habido donaciones a extraños, entonces las legítimas (solo las legítimas no las mejoras) se
calculan sobre la base del segundo acervo imaginario.

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María Daniela Gómez Mir

1.5 EL DERECHO REAL DE HERENCIA


Concepto
Puede decirse que el derecho real de herencia es aquel derecho real que tiene los herederos sobre toda la
herencia en cuanto universalidad jurídica.
Hay que decir que en otros países no existe este derecho o por lo menos no existe en la ley, porque lo que sí existe
es la acción de petición de herencia, entonces se dice ¿Esa acción de dónde nace? ¿Nace de un derecho real?
Entonces don Andrés Bello tuvo la originalidad de decir que si hay una acción de petición de herencia, entonces
tiene que haber un derecho real y por lo tanto consagró dentro de los derechos reales un derecho real para
proteger la herencia, y por eso el articulo 577 nos dice “Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen
las acciones reales.” En nuestra legislación es un derecho real que se distingue del derecho de dominio, no existe
la propiedad sobre cada uno de los objetos que integran la herencia porque este derecho recae sobre la herencia
en cuanto universalidad jurídica (tengo derecho a toda la bolsa y por ende a las cosas que están en la bolsa), por
lo tanto es distinto el derecho de dominio sobre cada cosa, al derecho real sobre la universalidad que envuelve y
conecta esas distintas cosas singulares.

Características de este derecho


1. Es un derecho real: se ejerce directamente sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
2. El objeto de esta derecho real es una cosa universal: el objeto no son los bienes hereditarios, sino que es
la herencia, el patrimonio hereditario.
3. Es un bien mueble: Por lo anterior se entiende que el derecho real de herencia es un bien mueble, o que
debe regirse por las normas de los bienes muebles, aun cuando tenga inmuebles en su interior.
4. Es un derecho real que admite cotitularidad: o sea que pueden haber varias personas que son titulares
del derecho real de herencia, son comuneros en cuanto a ese derecho real de herencia.
5. Es un derecho real divisible: cada uno puede ejercer cuota o puede vender su cuota en la herencia, etc.
No tiene que actuar todos los herederos de la misma manera, incluso pueden repudiar algunos y aceptar
otros.
6. El derecho real de herencia es un derecho real de existencia efímera: esto lo ha destacado la doctrina,
especialmente el profesor Águila, que dice que el derecho real de herencia es un derecho real de
existencia efímera.
El profesor Corral diría que más bien es de duración indeterminada. Esto quiere decir que una vez abierta
la sucesión, nace el derecho real de herencia, pero con la medida que va pasando el tiempo y el que ya
nadie discute la calidad de los herederos o de los sucesores del causante, entonces ya no es necesario
invocar el derecho real de herencia. Sino que si yo quiero vender un auto de la herencia, bastará con
invocar el derecho real de dominio, ya no tengo que aparecer como heredero, sino que basta que lo venda
porque soy el dueño, por lo que ya no se necesita invocar el derecho real de herencia. En este sentido es
que es de existencia efímera, ¿Cuánto puede durar? Depende de las circunstancias porque a lo mejor no
pasa nada durante 4 años y de repente aparece alguien. Entonces ahí el derecho real de herencia no había
sido necesario, pero ahí quizás vuelve a ser necesario invocarlo, en este sentido es que es de duración
indeterminada. En el fondo, el derecho real de herencia existe en la medida que sea necesario para
proteger al heredero.

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María Daniela Gómez Mir

Forma de adquisición
¿Cómo se adquiere el derecho real de herencia? Obviamente la forma o modo de adquirir el derecho real de
herencia más importante o frecuente, es el modo sucesión por causa de muerte. Pero eso está condicionado a la
aceptación, o sea que si no se acepta no se adquiere. Pero si se acepta, se entiende adquirida al momento de la
delación, se retrotrae. Por lo tanto, modo sucesión por causa de muerte.
Pero esta no es la única forma de adquisición de un derecho real de herencia. Porque una vez abierta la sucesión
y creado el derecho real de herencia, después puede haber adquisición por tradición y también adquisición por
prescripción adquisitiva.
- Por tradición: por ejemplo cuando uno de los herederos le vende o le dona su derecho real de herencia a
otro. Esto el CC lo regula muy escuetamente como una cesión del derecho real de herencia. En los
contratos se estudian las distintas cesiones, la cesión del derecho real de herencia, en realidad es una
tradición de ese derecho. Artículos 1909 y 1910.
Justamente aquí hay una discusión sobre cómo se hace la tradición de este derecho real. Dos grandes
posiciones:
o Una dice que si tiene inmuebles, hay que inscribirlo en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces.
o Otra dice que no, que aunque tenga inmuebles como es una cosa universal, es siempre mueble y
por lo tanto no es necesario inscribirlo.
o A estas dos posturas, Guzmán Brito añadió una tercera posición que dice que siempre hay que
inscribirlo, aunque no tenga inmuebles porque no se puede trasladar de un lado a otro, por lo
tanto es inmueble.
El consejo es siempre inscribir la cesión para que no haya ningún problema.

- Por prescripción: esto tiene relación con la posesión de la herencia. Porque así como se puede tener el
dominio de una cosa, a veces no se tiene el dominio pero se puede tener la posesión, o sea la tenencia de
la cosa con ánimo de señor o dueño. Entonces, aquí pasa que puede haber un heredero que no sea
realmente el heredero, pero que tenga la posesión de la herencia en el sentido de que aparece frente a
todos como si fuera el heredero. Esto puede pasar por ejemplo porque el causante no tiene hijos o señora,
se muere y tiene un hermano. El hermano dice que es el heredero porque no hay hijos ni cónyuges o
conviviente civil, entonces heredan los hermanos. Y entonces este hermano empieza a pedir la posesión
efectiva, se publican, se paga la deuda, actúa como heredero. Y resulta que después aparece alguien que
tiene un testamento que dice que es heredero universal y el hermano no es asignatario forzoso, por lo
tanto el testamento prevalece. Entonces
¿Qué pasa con este heredero aparente? Pasa que este hermano está poseyendo la herencia, y si posee la
herencia puede aspirar a adquirir la herencia por prescripción adquisitiva, o sea que puede pasar a
convertirse en heredero porque poseyó durante un determinado tiempo.
¿Qué tiempo se necesita para adquirir la herencia?
o El plazo menor para adquirir es de 5 años, siempre que se haya hecho la posesión efectiva. O sea,
si ese heredero aparente pidió la posesión efectiva, entonces la ley entiende de acuerdo al artículo
704, que es un justo título que le permite adquirir por prescripción ordinaria. Artículos 704 y 1269.
La acción de petición de herencia se extingue justamente en ese tiempo, por lo que este heredero
que aparece con el testamento no podrá reclamar después de los 5 años.
o Si no se hace la posesión efectiva, entonces tenemos la prescripción extraordinaria que es de 10
años, de acuerdo al artículo 2512 CC.

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María Daniela Gómez Mir

Posesión de la herencia
Como decíamos la posesión implica que a lo mejor no se tenga el dominio el derecho real de herencia, pero si la
posesión que permite adquirir por prescripción adquisitiva.
Pero aquí hay que distinguir la posesión de la cosa universal, la herencia, de la posesión de cada uno de los bienes
que integran la herencia: en este caso estamos hablando de la posesión de la herencia, no de los bienes que
integran la herencia, que puede haber, pero eso se rige por las normas comunes de la posesión de las cosas. En
cambio aquí nos tenemos que centrar en la posesión de la cosa universal de la herencia, lo que es más difícil
porque no es una cosa tangible, entonces es complicado decir cómo se posee porque para poseer se necesitan
actos físicos de posesión de la cosa, en cambio aquí ¿Cómo se posee la herencia? La ley ha distinguido tres clases
de posesión de la herencia:
1) La posesión legal de la herencia
2) La posesión efectiva de la herencia
3) La posesión material de la herencia

Posesión legal de la herencia


Esta es una posesión que como es legal, es una posesión que concede la ley por su sólo ministerio, artículo 722
“La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.” O sea, aunque el heredero no
sepa nada, no sepa que se ha muerto el causante, no sepa que se ha producido la delación y que es heredero, la
ley le dice que ya es poseedor, tiene una posesión legal inmediata. Salvo que repudie porque si es que repudia se
entiende que retroactivamente nunca ha poseído la herencia.
Sin embargo, esta posesión principia con cada uno de los sucesores según el artículo 717, puesto que la posesión
es una cuestión de hecho, por eso dice el artículo “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del
sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con
sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores.” O
sea que desde ese momento él es poseedor. Lo anterior es sin perjuicio de la accesión de posesiones, es decir,
que un poseedor puede invocar, añadirse a la suya, las posesiones de sus antecesores en una línea ininterrumpida
hacia atrás, pero se les asocia con sus calidades y vicios.
El artículo 688 dice “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no…” Este es un error evidente, ¿Cómo va a ser la posesión
efectiva la que se conceda por el solo ministerio de la ley? La posesión efectiva es la que concede el juez o el
director del registro civil, este es un error del legislador porque este no es un error de Bello. Este es un error del
legislador de la época en que se permitió que se tramitara la posesión efectiva de la herencia en el registro civil,
ahí se modificó este artículo y se cometió este error. La posesión que se confiere por el solo ministerio de la ley
es la posesión legal de la herencia, o sea que hay que tener en cuenta que esto quiere decir posesión legal y no
posesión efectiva.

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María Daniela Gómez Mir

Posesión efectiva de la herencia


En el fondo es un trámite judicial o administrativo por el cual se reconoce de manera oficial y pública (se publicita)
la calidad de herederos que tienen determinadas personas respecto de un causante. O sea, la posesión efectiva
no dice qué cuotas tiene o cómo se va a dividir la herencia, sino que dice que Fulanito es heredero de X persona.
¿Por qué es una resolución judicial o una resolución administrativa? Inicialmente esto siempre iba a la justicia,
pero la ley 19.903 del año 2003 quiso sacar esto de los tribunales y dárselo al registro civil. Menos mal que hubo
una cierta sensatez y se dijo que es complicado darle todo al registro civil y se dijo:
- Todas las herencias testadas que son un poco más complejas, la posesión efectiva de estas herencias se
les dejó a los jueces civiles. Se mantuvo el trámite judicial.
- Todas las sucesiones intestadas, que son muchas, se tramitan administrativamente ante el registro civil y
en definitiva se culmina con una resolución del director general del registro civil, que concede la posesión
efectiva. Lo que se dijo, es que como el registro civil tiene los parentescos, los matrimonios, la filiación,
etc. le es más fácil contrastar quienes son parientes abintestato.
En los dos casos, sea judicial o registro civil, hay que pasa por el SII. El SII tiene que o infirmar que está exenta la
sucesión de pagar impuestos o tiene que tasar, determinar el impuesto, y mientras no se pague el impuesto no
va a salir la resolución o la sentencia.
21.08.17
Posesión material de la herencia
En realidad diríamos que es la verdadera posesión, y tal como entendemos la posesión, la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño. En este caso tenemos que aplicarla, tiene sus modalidades especiales
porque la cosa poseída acá no es una cosa corporal, sino que es una cosa incorporal, un derecho real que recae
sobre una cosa universal que es la herencia que no tiene una materialidad tangible. Por eso entonces es tan difícil
imaginar la posesión de la herencia.
¿Qué se entiende por posesión material? Se le llama posesión material para distinguirla de la posesión legal y de
la efectiva, pero no es que la podamos tomar la herencia. El sentido de la posesión material de la herencia implica
la realización de actos que otorguen al menos en apariencia la calidad de heredero. En este sentido es que se
dice que posee materialmente la herencia el que se comporta como heredero, que es un poco el concepto de la
posesión con el dominio, sabemos que alguien es poseedor de una cosa porque se comporta como dueño. En este
caso tiene la cosa en el sentido más amplio, pero lo importante es que realiza actos a través de los cuales se
presenta ante los demás como dueño de la herencia, como heredero. Y al igual que en el caso de la posesión de
las cosas corporales, la posesión puede coincidir con el dominio, se puede ser poseedor dueño; pero también
puede separarse del dominio, puede haber un poseedor que no es dueño. Lo mismo pasa con la herencia,
entonces puede haber un poseedor de la herencia que sea heredero y además tiene el derecho real, es heredero.
Si es la posesión coincide con el derecho real, no tiene mayor importancia. Esto tiene mayor importancia, cuando
el poseedor no es el auténtico dueño de la herencia, es decir, no es heredero, es lo que podemos llamar heredero
aparente. Puede estar de buena o de mala fe, pero el asunto es que se comporta como heredero, entonces ahí
decimos que tiene la posesión material de la herencia.
Es importante la posesión material de la herencia porque esa posesión puede llegar a convertirse en un derecho
real de herencia a través de la prescripción adquisitiva, es por eso que es importante esta posesión. Por lo tanto,
si pasa determinado tiempo que pueden ser 5 o 10 años, ese heredero aparente va a pasar a ser heredero real,
heredero autentico porque adquiere por prescripción. La prescripción también pasa con la posesión de las cosas
materiales, un poseedor que no es dueño, pero prolonga esa posesión dependiendo de la naturaleza del bien,

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María Daniela Gómez Mir

pero ese poseedor que no es dueño puede llegar a ser dueño, y el verdadero dueño pierde su dominio, lo mismo
pasa en el caso de la herencia.
Hay que distinguir en la posesión material: la posesión de la herencia como tal, de la posesión de las cosas
corporales o incorporales (hay discusión acerca de si se permite la posesión de la cosas que son incorporales) que
integran la herencia. Una cosa es la posesión de la herencia y otra cosa distinta es la posesión de alguna o más de
las cosas que integran la herencia. Por ejemplo en la herencia hay un paquete accionario, la posesión de la
herencia no implica necesariamente la posesión de ese paquete accionario, y a su vez la posesión del paquete
accionario no necesariamente implica la posesión de la herencia. Entonces, si yo quiero ganar por prescripción el
paquete accionario tengo que probar posesión de esa cosa, no me basta decir que me comporte como heredero.
En cambio, si quiero alegar la prescripción de la herencia, entonces no me basta con demostrar actos de posesión
de ese paquete accionario. Ahora, puede ser que está accionado porque yo pude haber hechos actos sobre el
paquete accionario como heredero. Pero normalmente en la posesión de la herencia, yo tengo que comportarme
como heredero no solo respecto de un bien determinado, sino que de todos los bienes o de toda la universalidad.
Ya será materia de prueba en un juicio demostrar que fui poseedor de toda la herencia o de solo uno de los bienes
que integran la herencia. Por lo tanto, no es lo mismo la posesión material de las cosas que integran la herencia,
de la posesión de la universalidad, del derecho real de herencia.

Restricciones a las facultades de disposición de los herederos


Hay restricciones que están en la ley de impuesto a la herencia porque el estado para asegurarse el pago de
impuesto establece que si no se pagan los impuestos no se pueden disponer de los bienes hereditarios, pero eso
no nos interesa porque es de efectos tributarios.
Lo que sí nos interesan son las restricciones que establece el mismo CC para la disposición de los inmuebles que
integran la herencia. Porque aquí Don Andrés Bello tenía el siguiente problema: un inmueble pertenecía a Pedro
y así figura en el registro de propiedad porque lo compró a X persona. Resulta que se muere Pedro, tiene tres
hijos, se hace una partición y ese fundo se le adjudica a Juan que es el hijo mayor. ¿Por qué modo de adquirir lo
adquiere Juan? Por sucesión por causa de muerte, o sea que lo adquiere sin necesidad de tradición. Y como
sabemos, lo que el CC ordena inscribir es la tradición, la inscripción en el CBR es la tradición. Entonces aquí la
sucesión por causa de muerte no necesita en principio inscripción porque no es tradición. Pero esto produce un
problema, porque ¿Qué pasa si Juan se lo quiere vender a Mario? Mario estudia los títulos y se da cuenta que está
inscrito a nombre de Pedro que es el causante, por lo que se da cuenta que no se lo puede vender, porque no
puede aparecer después como inscrito. Por lo tanto lo que pasa es que corta, se interrumpe la cadena de
propietarios inscritos.
Entonces, esto era un problema y Bello dice ¿Cómo hacemos para que quede constancia en el registro de que ese
inmueble es ahora de un heredero a pesar de que no haya tradición? Entonces lo que hace Bello es decir que se
va a condicionar la posibilidad de disponer, o sea que es dueño, pero Ud. heredero no va a poder enajenar ese
inmueble mientras no inscriba unos determinados actos (que vamos a ver) para que pueda quedar constancia en
el registro de propiedad de que Ud. es dueño como heredero de ese bien, y así entonces mantenemos la
continuidad del registro, es decir, que las inscripciones que vamos a ver no tienen como función ni constituir
tradición ni tampoco asegurar o garantizar la posesión de las cosas, sino que la función es la de dar publicidad al
dominio de los inmuebles.

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María Daniela Gómez Mir

¿Qué se debe inscribir? Articulo 688 CC Tenemos tres inscripciones que la doctrina ha llamado:
1. Inscripción general de herencia
2. Primera inscripción especial de herencia
3. Segunda inscripción especial de herencia
Artículo 688 “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero
ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto
con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de posesiones Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud
de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.”

Inscripción general
Artículo 688 numero 1“La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;” ¿Qué se inscribe entonces? Se inscribe la copia auténtica de la sentencia judicial o de la resolución
administrativa que concede la posesión efectiva, dependiendo si la concedió el registro civil o el juez.
¿Dónde? Dentro del registro de propiedades, pero ¿En qué conservador? Esto quedo mal en el artículo, puesto
que pareciera decir que cuando es una resolución administrativa no se inscribe en el CBR, sino que solo en el
registro de posesión efectiva que lleva el registro civil, pero esto sería absurdo porque ahí sí que queda mal.
Entonces todos los autores han dicho que no quiso decir eso, sino que quiso decir que tanto la sentencia judicial
como la resolución administrativa que otorga la posesión efectiva, deben inscribirse en el conservador de bienes
raíces de la comuna o agrupación de comuna en que haya sido pronunciado. ¿Dónde va a ser esto? Si es que es
judicial, va a ser normalmente en el lugar de la apertura de la sucesión, es decir, no donde está el inmueble, sino
que donde se pronunció la sentencia que otorga la posesión efectiva que es competente el juez del lugar del
último domicilio del causante. Lo mismo va a pasar en el caso del registro civil. Por ejemplo, la posesión efectiva
se otorgó en Copiapó, y aunque los inmuebles estén en Punta Arenas, esto se inscribe en Copiapó porque el
objetivo de esta inscripción es decir que se otorgó la posesión efectiva de la herencia de Fulanito a sus herederos.
Si se dictó por el registro civil, mediante una resolución administrativa, entonces además hay que inscribirlo en el
registro nacional de posesiones efectivas. Y aquí se discute si las sentencias también se deberían inscribir o no, el
profeso Corral piensa que las sentencias también se deberían inscribir puesto que es un registro nacional de
posesiones efectivas, por lo tanto para que esté completo deberían inscribirse las sentencias.
Entonces, en resumen podemos decir que se inscribe la resolución judicial o la resolución administrativa que
concede la posesión efectiva en el CBR que corresponde a la comuna o agrupación de comunas donde se abrió la
sucesión, o sea que donde se otorgó.
Además si se trata de una sucesión testada, debe inscribirse también en ese mismo conservador el testamento. Si
es que es testada lo que va a haber es una sentencia judicial y se inscribe también el testamento.

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María Daniela Gómez Mir

Primera inscripción especial


Artículo 688 numero 2 “Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.” El articulo
precedente es el artículo 687 y se refiere al inciso 1 “La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los
derechos reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en que
esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el
Registro de cada uno de ellos.” Inciso 2 “Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los
Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles.”
Entonces, supongamos que la herencia se abrió en Santiago, pero ese señor tenia bienes raíces, un departamento
en las tacas. Y también tenía una parcela en Llanquihue. Entonces, saco la posesión efectiva y supongamos que
era testada por lo tanto tuve que ir a uno de los jueces de letra de Santiago. ¿Dónde voy a hacer la inscripción
general de herencia? Al conservador de Santiago y pido que se inscriba la inscripción general. Pero ahí todavía no
puedo disponer de los inmuebles porque tengo que hacer la primera inscripción especial. Supongamos que son
tres los herederos, entonces lo que va pasar es que va a quedar en el CBR una inscripción que dice que la posesión
efectiva de la sucesión de Fulanita se otorgó en favor de tres herederos. Con eso entonces, con una copia de eso,
tengo que ir al conservador de bienes raíces de las Tacas y pedir que se inscriba el inmueble que ya estaba inscrito,
y se haga una inscripción especial de herencia que es la primera y que va a decir que ese inmueble inscrito a fojas
X es propiedad de tales y tales herederos. Después vamos con la inscripción general de la herencia y voy al
conservador de Llanquihue y en ese CBR voy a inscribir el campo, entonces ese inmueble que estaba inscrito a
nombre del causante, ahora va a decir en una nueva inscripción que ese inmueble pertenece a los herederos de
Fulanito en virtud de la inscripción general de la posesión efectiva.
Entonces todos los inmuebles ahora quedan a nombre de todos los herederos, si hay un solo heredero, hasta aquí
nomas llegamos porque no hay problema, queda a nombre de una sola persona, esto no es lo más frecuente
normalmente hay más de un heredero y por lo tanto ahora el articulo 688 numero 2 dice “en virtud de ellas podrán
los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios,” ¿Qué quiere decir de consuno? Todos
conjuntamente, si es que hay uno que se opone no se puede disponer. Entonces, todavía no es suficiente para
que se puedan enajenar los inmuebles, o sea se puede enajenar siempre que estén todos de acuerdo.
Lamentablemente en la práctica es difícil poner de acuerdo a los herederos.
Entonces, si no se pueden vender de común acuerdo, lo que hay acá es una comunidad, todos estos inmuebles
son comunes a los herederos que existan. ¿Qué es lo que se puede hacer con una comunidad para que cada
comunero pueda disponer de los bienes que integran la comunidad? Una partición, o sea que hay que dividir la
comunidad. Esto se puede hacer de dos grandes maneras:
- De común acuerdo entre los comuneros. Es lo más recomendable porque además es lo más económico.
- Si no están de acuerdo la cosa es compleja, y lo que hay que hacer es un juicio de partición que son de
arbitraje forzoso, por lo tanto hay que ponerse de acuerdo o acudir a la justicia para que se nombre un
árbitro y como ese árbitro no es un empleado público sino que es una persona privada va a pedir
honorarios, el 10% del caudal hereditario. O sea que la cosa es más cara, pero muchas veces no se logra
hacer de otra manera, y el juicio arbitral va a terminar con una sentencia que adjudica bienes comunes a
cada uno de los comuneros.
Si hay un acto de partición, ya sea un acto de común acuerdo o una sentencia, el artículo 687 inciso 3 dice “Si por
un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían
proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro
Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.” Y aquí tenemos la segunda inscripción especial del
artículo 688 numero 3.

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Segunda inscripción especial


Articulo 688 numero 3 “La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí
solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.” Esta es la inscripción prevenida en el inciso
3 del artículo 687, es decir, ahora se va a inscribir la partición, ya sea la escritura pública que se hizo de común
acuerdo o la sentencia del árbitro, y se va a inscribir en el conservador de bienes raíces donde están situados los
inmuebles.
Por ejemplo, el departamento de las Tacas por partición voluntario o judicial ante a un árbitro, se le adjudica al
hermano mayor Juan, entonces ese hermano va a ir al conservador de las Tacas y ahora va a inscribir el acto
particional, y ahora la inscripción ya no va a decir que tales herederos son dueños de tal inmuebles en la Tacas
sino que va a decir que Juan es dueño de esta propiedad. Y entonces ahora Juan si puede disponer libremente de
ese inmueble.
Después por ejemplo la parcela de Llanquihue se le adjudica a la hermana menor Gladis, ella va a ir al CBR de
Llanquihue y va a pedir que la inscripción diga que la dueña es ella, que la adquirió por adjudicación en el acto de
partición X, y con eso entonces, cada uno de los herederos ya puede disponer de los bienes que integraban la
herencia.
¿Qué significa disponer? Entonces entendemos que disponer significa enajenar, la facultad de disposición. Por lo
tanto puede ser no solo una tradición por venta, sino que también puede ser una donación, puede ser que se
quiera aportar en sociedad en inmueble, o puede ser también que se constituya un gravamen, una hipoteca o
servidumbre sobre el inmueble. Esto también es una especie de disposición porque de alguna manera se enajena
parte del dominio, si bien no todo el dominio sino que se genera una cierta función del dominio, en general ese
es el problema.
Aquí viene el problema de ¿Qué pasa si se saca a remate y hay un juez? ¿Sería nula la venta forzosa? Algunos
dicen que no porque esto se refiere solo a actos de disposición voluntaria. Otros dicen que no dice nada el CC por
lo que se aplica a todo, hay mucha discusión aquí. Se repiten casi las mismas teorías que se dicen respecto del
artículo 1464.
Hay otra controversia y es ¿Cuál es la sanción a la infracción? Es decir, ¿Qué pasa si un heredero dispone de un
inmueble sin hacer estas inscripciones? Porque el artículo no se pronuncia, sencillamente manda que no se podrá
disponer de los inmuebles sino preceden las siguientes inscripciones, pero no dice cual es la sanción. Entonces
aquí hay principalmente cuatro teorías:
- Algunos dicen que esto es una norma prohibitiva, por lo que la sanción es la nulidad absoluta por objeto
ilícito. Normalmente esta teoría no se acepta porque habría que esperar 10 años para que se sanee y ni
siquiera aunque se hagan las inscripciones después no se puede sanear, por lo que parece muy drástica.
- Otros dicen que acá hay un requisito, pero impuesto de acuerdo a la calidad de la persona (calidad de
heredero) entonces, como son requisitos impuestos en razón de la calidad de la persona y no por la
naturaleza del acto, entonces la sanción sería nulidad relativa. Esta nulidad relativa tiene la ventaja de
tener sólo 4 años de prescripción y además de poder sanearse por ratificación.
- Según otra teoría, se dice que no hay una nulidad porque el CC no establece ni nulidad absoluta ni relativa.
Lo que sucede es que si se produce la disposición de un inmueble sin estas inscripciones, el tercero no
adquiera la posesión del inmueble porque se aplicaría el artículo 696 que dice “Los títulos cuya inscripción
se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripción no se efectúe (…)” Entonces, como el artículo 696 dice “en los artículos anteriores”,
y el artículo 688 está entre esos artículos anteriores, entonces la sanción sería que no daría la posesión
del respectivo derecho, en este caso el derecho de propiedad o el derecho como gravamen, por lo tanto
no sería poseedor. Esta teoría no tiene consenso porque se dice que no parece que el articulo 696 este

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María Daniela Gómez Mir

pensado en las inscripciones de herencia del articulo 688, sino que está pensado para la inscripciones
normales de la tradición, puesto que si no se hace la tradición, no se adquiere la posesión, sabemos que
la inscripción es garantía y prueba de la posesión. Entonces pareciera que está pensando en esto y no en
el artículo 688 que son las inscripciones de herencia. Y también porque el tercero queda en una posición
muy desventajosa, porque si no es poseedor ni siquiera puede llegar a adquirir por prescripción
adquisitiva.
- La última posición es la del profesor Somarriva y parece que es la que tiene más apoyo. Según esta teoría
se dice que es claro que no puede haber tradición si no está la inscripción, por lo tanto no hay transferencia
del dominio, el tercero no adquiere el dominio de la cosa, salvo que se proceda a hacer las inscripciones
de herencia. Sin embargo, sí adquiriría la posesión que le permitiría ganar por prescripción la propiedad
de ese inmueble.
La jurisprudencia no tiene un criterio consolidado.

1.6 TUTELA DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: LA ACCIÓN DE PETICIÓN, ACCIÓN REINVINDICATORIA

A) Acción de petición de herencia


Concepto
La doctrina define la acción de petición de herencia: la acción que corresponde al heredero para obtener la
restitución de la universalidad de la herencia en contra de aquel que la está poseyendo en la calidad de heredero
no siéndolo.
O sea, podríamos decir que es la acción que tiene el verdadero heredero contra el heredero aparente o falso, que
no necesariamente es una persona que esta de mala fe, puede estar de buena fe pensando que era heredero
porque no sabía que había un testamento o no sabía que el causante no tenía un hijo por ejemplo.
El articulo 1264 nos da una idea de lo que es la acción de petición de herencia: “El que probare su derecho a una
herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y
se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era
mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto
legítimamente a sus dueños.” Como podemos ver, es una acción que ejerce el que prueba su derecho a la herencia
en contra del que está ocupando la herencia en calidad de heredero. El CC dice que tiene acción para que se le
adjudique, pero no es una adjudicación propiamente, sino que más bien es para que se le entregue o se le restituya
la herencia y todas las cosas que la integran, aunque no sean del causante porque es una universalidad.

Características
a) Es una acción real: protege un derecho real.
b) Es una acción divisible: corresponde a cada heredero por separado.
c) Es una acción universal: el objeto es una acosa universal.
d) Es una acción mueble: aunque la herencia tenga inmuebles, no recae sobre los inmuebles, sino que sobre
la cosa universal. Y la cosa universal se rige por las reglas de los muebles.
e) Es una acción de carácter patrimonial: hay que distinguirla, por ejemplo si alguien pide la reclamación de
la filiación del causante, eso es una acción de estado civil, la cual es irrenunciable, imprescriptible, etc.

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Pero la acción de petición de herencia es patrimonial, y por lo tanto acá cabe renuncia, transacción,
prescripción, etc.

Legitimación
Legitimación activa
¿Quién puede demandar? Según el artículo 1264 puede demandar el verdadero heredero, el que probare su
derecho a una herencia. Todos los herederos, salvo el que este sujeto a una condición suspensiva, puesto que en
la medida de que no se cumpla la condición no tiene el derecho.
También se dice que el donatario de una donación revocable, mortis causa, que sea universal. Esto porque el CC
a ese donatario de cosa universal, lo asimila al heredero.
¿Qué pasa si el verdadero heredero no tiene ganas de litigar y le vende su derecho real de herencia a otra persona?
Este cesionario, al que le ha cedido el derecho real de herencia, ¿Tiene legitimación activa para demandar la
herencia? La doctrina dice que sí porque al cedérsele el derecho real de herencia, ahora él es el que tiene el
derecho, justamente porque se le cedió el derecho y por lo tanto va a poder demandar la petición de herencia.

Legitimación pasiva
¿A quién demando? De acuerdo al artículo 1264, se demanda al que ocupa la herencia en calidad de heredero, al
poseedor de la herencia. Ahora, puede que este ocupando parte de la herencia en forma ilegítima. A lo mejor es
heredero pero no del total, entonces puede ser que la acción no se ejerza sobre toda la herencia, sino que sobre
una parte que le corresponde al verdadero heredero. Esto se da bastante, por ejemplo cuando aparecen nuevos
hijos, en este caso hay acción de petición de herencia, pero eso no significa que los otros hermanos dejen de ser
herederos, sino que solo se pide que se le reconozca en su parte porque en el fondo están ocupando su parte.
¿Qué pasa si el falso heredero o el que está ocupando aparentemente la herencia cede su derecho? Entonces,
aquí Somarriva con justa razón dice que si el que está ocupando la herencia, lo está haciendo en virtud de una
cesión, hay que dirigir la acción en contra de ese heredero porque es el que está ocupando la herencia.

Objeto de la acción
El objeto de la acción según el artículo 1264 es pedir la restitución de la herencia y por lo tanto, las cosas
hereditarias tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de las que el difunto era mero tenedor. Por
ejemplo una cosa que le habían prestado al difunto, eso se tiene que devolver porque están dentro del caudal
hereditario.
También de acuerdo al artículo 1265 se extiende la acción a los aumentos que después de la muerte del causante
haya tenido la herencia. Por ejemplo, un animal tuvo una cría, o si las acciones tuvieron dividendos, etc.

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Procedimiento
No hay un procedimiento especial para esta acción, por lo tanto se aplica el procedimiento ordinario y el juez
competente es el juez de letras con competencia en lo civil. En este caso no es el del domicilio del causante, sino
que se aplican las reglas generales y será el del domicilio del demandado.

Efectos
Cuando hablamos de los efectos, nos ponemos en el caso de que le fue bien en el juicio al demandante, es decir
que obtuvo sentencia, y la sentencia condena al demandado a restituir la herencia. Entonces aquí hay que
distinguir:
- Entre las partes demandante y demandado
En este caso se producen prestaciones mutuas, restituciones.
Prestaciones que obtiene el demandante del demandado
El demandante tiene derecho a que se le restituya el caudal hereditario, artículo 1264 y 1265 con los aumentos.
También tiene derecho a que se le restituyan los frutos, conforme a las reglas de la acción reivindicatoria, artículo
1266. O sea que se aplican las mismas reglas de la acción reivindicatoria, es decir, va a haber que distinguir si
estaba de buena fe el poseedor o se mala fe. Si estaba de buena fe se mantiene con los frutos el poseedor, si
estaba de mala fe debe restituirlos, se entiende que estaba de mala fe desde la contestación de la demanda y
desde ahí tiene que restituir todos los frutos. También el demandado debe indemnizar los deterioros de las cosas
hereditarias, pero de acuerdo al artículo 1267 si estaba de buena fe, solo en cuanto le haya hecho más rico. Si
estaba de mala fe debe indemnizar el importa total de los deterioros.

Prestaciones que obtiene el demandado del demandante


También el demandado puede pedir que se le abonen por el demandante el costo de las mejoras que haya
introducido en los bienes hereditarios porque o sino se enriquecería injustamente el demandante. Por eso es que
el artículo 1266 nos dice que “A la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se
aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria.” O sea, que de nuevo hay que distinguir si estaba de
buena o mala fe y que tipo de mejoras son: necesarias, útiles o voluptuarias.

- Para terceros
¿Por qué hablamos de terceros? Porque el poseedor de la herencia puede haber enajenado el bien o haber
constituido derechos reales sobre esos bienes en favor de terceros adquirentes, supongamos el que el tercero le
compró una casa al poseedor. Por ejemplo, tenemos al demandante que es el verdadero heredero, tenemos al
demandado que es el heredero aparente y tenemos a un tercero adquirente. Entonces el problema que tenemos
es que la cosa ya no está en manos del demandado, sino que está en manos del tercero adquirente, entonces
¿puede el heredero real pedir que se le restituya la cosa que se ha enajenado al tercero adquirente? ¿Afecta a
este tercero lo que haya sucedido en el juicio de petición de herencia?

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Aquí la doctrina ha dicho que hay que distinguir entre:


1) Actos de mera administración: estos actos son considerados válidos, o sea se protege al tercero. Por
ejemplo un maestro que fue contratado para reparar el techo de la casa, y el maestro pide que se le
paguen los honorarios, entonces tiene derecho a que el demandante le pague. Por lo que en ese sentido
es que prevalecen los actos del tercero.
Lo mismo pasa si se trata de recibir el pago de un crédito, o sea que el tercero era un deudor que le pagó
al heredero aparente ¿Es válido ese pago? El heredero aparente tiene la calidad de poseedor del crédito,
articulo 1576 ¿se puede pagar al poseedor del crédito? Si, en la medida que haya apariencia y buena fe
del que paga, por lo tanto si hay un pago al poseedor, en este caso al poseedor, en este caso al heredero
aparente, ese pago es válido. Por lo tanto el demandante no va a poder perseguir de nuevo al deudor.
2) Actos de disposición: este es el acto complejo, por ejemplo se vendió un auto a ese tercero adquirente.
Algunos han intentado construir una regla de que el tercero debe ser protegido en la medida que esté de
buena fe, o sea que si pensaba que era realmente el verdadero heredero y adquirió y pago a título
oneroso, etc. entonces, debería ser protegido el tercero y no podría el demandante (verdadero heredero)
recuperar ese bien porque sería válidamente enajenado, esto por la doctrina de la apariencia, la
protección a la buena fe. etc.
Pero la verdad es que no hay ningún precepto en el CC que establezca esta idea de que el tercero no
resulte afectado por la petición de herencia, es más, el artículo 1268 dice “El heredero podrá también
hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros,
y no hayan sido prescritas por ellos.” Entonces, en principio según este artículo, el heredero tiene acción
reivindicatoria, porque en realidad el demandado no es dueño de la cosa, por lo que en realidad lo que
hay es una venta de cosa ajena. Solo no podría pedir la reivindicación, o sería derrotado en el juicio si se
alegara la prescripción.
Es cierto que el artículo 1267 dice que el demandado por petición de herencia es responsable de las
enajenaciones, “El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones
o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado
de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros.” Pero debemos entender que esta
responsabilidad del demandado por las enajenaciones se produce cuando no puede o no quiere el
demandante ejercer la acción reivindicatoria y así lo dice el artículo 1268 inciso 2 “Si prefiere usar de esta
acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo
que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne;
y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente
se hallare obligado.” Es decir, en cuanto se hubiere hecho más rico. Entonces si no puede, no quiere o no
alcanza a la restitución completa, tiene derecho también a la responsabilidad a que se le dé el valor por
las enajenaciones. Si estaba de mala fe el poseedor de la herencia todo el importe de las enajenaciones;
si estaba de buena fe, solo en cuanto le haya hecho más rico.

Extinción de la acción
Según el artículo 1269 la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción “El derecho de petición de
herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a
esta acción la prescripción de cinco años.” En principio se extingue la acción de petición de herencia después de
10, salvo la situación del inciso final del artículo 1264 cuando el heredero tiene la posesión efectiva, por lo que en
este caso la acción se extingue a los 5 años.
Ahora, si bien el CC da a entender en el artículo 1269 que estaríamos hablando de una prescripción extintiva de
la acción, en realidad como esta acción protege un derecho real, y analizando además otras disposiciones,

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tenemos que concluir de que en realidad no hay una prescripción extintiva, sino que es una prescripción
adquisitiva del heredero aparente, o sea si pasan 10 años y no hay posesión de otra persona no se extingue la
acción de petición de herencia. O sea que no es que baste el puro plazo, sino que la posesión del heredero
aparente porque lo que hace el heredero aparente es adquirir él el derecho real de herencia, y al adquirirlo él,
entonces lo pierde el verdadero heredero. Por lo tanto, en realidad se trata de un supuesto de prescripción
adquisitiva del poseedor que indirectamente produce la extinción de la acción, pero esto porque ya no está el
derecho real, o sea que lo que desapareció fue el derecho real. Ya no es el derecho real de herencia.

B) Acción reivindicatoria
A veces no es necesario ir a la petición de herencia porque no hay un ocupante de la herencia, pero si alguien
enajenó una cosa y esa cosa que pertenecía a la herencia está siendo poseída por alguien que no es el verdadero
heredero.
El articulo 1268 nos dice que el heredero tiene una acción reivindicatoria para recuperar la posesión de las cosas
que pertenecen a la herencia, esto aunque no haya petición de herencia porque el heredero es titular del derecho
real de herencia, pero también es dueño de las cosas que pertenecían al causante, y siendo dueño tiene las
acciones del dueño, tiene la acción del dominio. Solo que la acción reivindicatoria es sobre bienes singulares y
nunca puede recaer sobre cosas universales, en cambio la petición de herencia es sobre la cosa universal.

24.08.17

UNIDAD II: SUCESIÓN INTESTADA O ABINTESTATO


2.1 REGLAS GENERALES
Qué es
Es la sucesión que se produce cuando no hay testamento. Artículo 952 inciso 1 dice “Si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.” O sea que a falta
de testamento la que determina quienes son los sucesores es la ley, por lo que la ley tiene un rol supletorio. Por
eso es que la sucesión intestada además de abintestato se llama sucesión legítima, legítima en el sentido de
determinada por la ley.

Cuándo procede
Uno podría decir que cuando no hay testamento, pero hay que hilar más fino. El artículo 980 nos da tres casos en
que se va abrir la sucesión intestada:
1. Cuando el difunto no ha dispuesto por testamento: Este es el caso en que el testador no dispuso de sus bienes.
a. Esta la hipótesis más frecuente y obvia, y es que no hizo testamento.
b. Pero puede ser que hizo testamento y no dispuso de los bienes ¿se puede hacer testamento sin disponer
de los bienes? Si, puesto que nombrar a un albacea, puedo reconocer a un hijo, etc. se pueden hacer
muchas cosas a través del testamento.
c. Hizo testamento pero no dispuso de todos sus bienes. Un testador malo para las matemáticas y le deja un
tercio a Juan y uno a Diego, en este caso hay un tercio no se lo dio por lo que ese tercio se reparte a través
de sucesión abintestato.

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d. Hay otros casos, por ejemplo que hizo testamento pero después lo revocó sin disponer de los bienes.
Normalmente cuando uno revoca, hace un nuevo testamento pero en este caso no hizo nada, por lo que
en el fondo no hay testamento.
e. El testador lega un usufructo de un bien, pero no dice nada de quien es el nudo propietario, por lo que no
dispuso de la nuda propiedad.

2. Cuando el difunto dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho: hizo testamento pero el testamento no es
conforme a derecho.
a. El testamento se anuló, no cumplió con las solemnidades, el testamento es un acto solmene. Por lo tanto
cualquier solemnidad que pueda faltar puede acarrear la nulidad.
b. El testamento que hizo el causante instituye a una o más personas incapaces, entonces esa asignación
también va a ser nula porque hay una incapacidad y es contraria a derecho.
c. El testador en su testamento no respeta las asignaciones forzosas. Por ejemplo, no deja la legítima que
corresponde al cónyuge, no deja alguna de las legítimas a alguno de los hijos. Hay ciertas asignaciones en
que la ley es imperativa, y si el testamento lo no respeta, en esa parte no tiene efecto y se aplica la ley.

3. El difunto dispuso de los bienes, su testamento es conforme a derecho, pero no es eficaz a pesar de ser válido.
a. Si se trata de una asignación sujeta a condición, la condición falla y no se prevé en el testamento que pasa
en ese caso, o sea que para quién va a ir esa asignación. Por ejemplo, le dejo esto a mi sobrino si es que
se recibe de abogado, pero resulta que el sobrino no se recibe de abogado, ¿Qué pasa en ese caso?
Entonces lo que tenemos que hacer es aplicar la ley y van a heredar los herederos abintestatos. Si falla la
condición no tiene efecto porque no se dijo nada de que iba a pasar si es que fallaba la condición.
b. Si un asignatario repudia o se hace indigno de suceder y tampoco hay nombrado en el testamento un
sustituto, nos quedamos con la asignación testamentaria en el aire. ¿A quién se la vamos a entregar? A
los herederos abintestato.
c. Otro caso se trata de los testamentos llamados “privilegiados o menos solemnes”. Son testamentos que
la ley autoriza porque hay una situación de peligro para el testador y no es posible recurrir a un notario o
hacer las solemnidades propias de un testamento, entonces lo que hay ahí es un testamento privilegiado
en el sentido de que tiene menos solemnidades, es solemne también, no deja de tener solemnidades pero
son muy pocas. Este es el caso del testamento verbal, el testamento militar y el testamento marítimo. Lo
interesante es que ese testamento dura un tiempo, o sea que vale y tiene efectos en la medida de que el
testador fallezca en esa situación de peligro. Pero si sobrevive a la situación de peligro, entonces la ley
dice que en ese caso es mejor que otorgue testamento con todas las solemnidades, por lo tanto el
testamento privilegiado caduca después de un tiempo. El testamento solmene no caduca, en cambio el
privilegiado como es una situación excepcional se le pone un plazo, y si el testador no muere, ese
testamento caduca, y si muere después del caducidad y no ha hecho un testamento solmene, procede la
sucesión abintestato, puesto que si bien se dispuso de los bienes, lo hizo en un testamento solemne que
caducó, por lo tanto no puede tener efecto.

Indignidades especiales de la sucesión intestada


Estas indignidades son especiales porque son causas que se aplican a la sucesión intestada y además tienen la
particularidad de que operan de pleno derecho, por lo que no es necesario declararlas. Artículo 994 “El cónyuge
separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la
herencia abintestato de su mujer o marido.
Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203.” Entonces,

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pierde el derecho a suceder abintestato el cónyuge que dio lugar por su culpa a la separación judicial, esto lo tiene
que determinar la sentencia de separación judicial expresamente. Estamos hablando de separación judicial, en el
caso del divorcio se deja de ser cónyuge, por lo que no tiene derechos hereditarios. Pero en el caso de la
separación judicial se mantiene el vínculo por eso es que la ley tenía que decir expresamente que si es por culpa,
entonces pierde ese derecho, si no es por su culpa entonces no pierde los derechos hereditarios.
El otro caso es el de las sanaciones que tiene el padre o madre que no reconoce al hijo voluntariamente sino que
hay que seguirle un juicio, e incluso en el juicio controvierte, se hace la determinación judicial contra su oposición.
En este caso de acuerdo al artículo 203 se pierden todos los derechos que tiene la persona en cuanto a los bienes,
entre ellos el derecho a suceder al hijo. Salvo que haya mediado ese restablecimiento, el perdón que puede hacer
el hijo por escritura pública, de manera que se recupera la vocación hereditaria.

Personas llamadas por la ley


¿Qué personas son las llamadas a la sucesión intestada? Artículo 983 “Son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y
el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.” En el caso del adoptado, en realidad no
tiene derechos especiales en la sucesión porque el adoptado tiene el estado civil de hijo, por lo tanto de
descendiente. Hay que agregar ahora al conviviente civil, que según la ley 20.830 “Ley de acuerdo de unión civil”,
el conviviente civil tiene los mismos derechos hereditarios que el cónyuge sobreviviente, o sea que todo lo que
digamos del cónyuge sobreviviente debe entenderse también aplicable, en caso de que no haya matrimonio pero
si acuerdo de unión civil vigente. La ley ha sido muy cuidadosa en decir que para que haya derechos hereditarios,
el acuerdo de unión civil tiene que estar vigente a la fecha de apertura de la sucesión, o sino no es conviviente
civil y no puede suceder.
En este artículo tenemos a las personas que en general son llamadas a la sucesión intestada, pero la ley ha sido
más cuidadosa y ha establecido lo que son los órdenes de sucesión. ¿Qué son los órdenes de sucesión? Podemos
decir que son grupos de personas que por su mayor o menor cercanía con el causante excluyen a otros grupos o
son excluidos, de acuerdo a la prelación establecida por la ley.
En estos ordenes de sucesión, en estos grupos de persona, hay unas personas que son las que fijan el orden. O
sea que, aquellas que si existen se aplica a ese grupo de personas. No es necesario que existan todas, pero si existe
una de esas entonces ese el orden sucesorio que se aplica y otras que son personas concurrentes, o sea que
pueden concurrir a diferentes órdenes, pero que no lo fijan.

2.2 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN


Se estudia el derecho de representación porque para determinar quienes integran los órdenes, es necesario ver
si se aplica o no se aplica este derecho de representación sucesorio. Este es un derecho de representación, no es
verdadera representación en el sentido de que una persona celebra un acto o contrato y los efectos de ese acto
o contrato se radican en otra. Es análogo, pero el problema es que hay personas muertas o que no participan,
entonces no es propiamente la institución de la representación, sino que hay que hablar de un derecho de la
representación, pero que es una figura del derecho sucesorio.

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Concepto
Artículo 984 “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”
O sea que hay dos formas de suceder en la sucesión intestada:

- Por derecho personal


- Por derecho de representación: es decir, no estoy personalmente llamado sino que yo represento al
personalmente llamado, ocupo el lugar de ese que está personalmente llamado.

Definición artículo 984 inciso 2 (memoria) “La representación es una ficción legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre
o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.”

Por ejemplo, supongamos que tenemos a un causante Juan y resulta que a la fecha que se murió tenía tres hijos
María, Diego y Mario. Pero el hijo menor Mario murió antes, por lo que también esta fallecido, pero él a su vez
tenía dos hijos. Sin derecho a representación, lo que pasaría es que toda la herencia de Juan le correspondería a
los otros dos hijos (María y Diego) puesto que Mario es incapaz por falta de existencia, está muerto. Pero esto no
es justo, puesto que los nietos hijos de Mario perderían. Entonces la ley lo que hace es una ficción y finge que está
vivo Mario y ocupan su lugar, tienen el grado de parentesco y los derechos hereditarios los dos hijos de Mario.
Entonces los hijos de Mario van a tener un tercio de la herencia porque ocupan el lugar de su padre. Por lo tanto,
María va a tener 1/3, Diego 1/3 y los hijos de Mario entre los dos el 1/3 de su padre.

Intervinientes
¿Quiénes intervienen?

1. El causante. (Juan)
2. El representado. (Mario)
3. El representante o representantes. (Hijos de Mario, Marito y Juanita)

Requisitos para que opere el derecho de representación


1. Debe tratarse de sucesión intestada: aunque el CC no lo dice de forma expresa, todos los autores están
contestes en que sólo se aplica a las sucesión intestada porque está regulada dentro de la sucesión
intestada, por lo que es obvio que la intención del legislador era que se aplicara a la sucesión intestada y
no a la testada. Esto porque en la sucesión testada el testador podría prever esto, podría decir que le deja
esto a los nietos porque se murió el hijo. En cambio acá como el testador murió, la ley lo que tiene que
hacer es ver cuál habría sido la intención del causante si es que hubiera hecho testamento, entonces
pareciera lógico que si se le murió un hijo antes y tiene nietos, lo más probable es que hubiera querido
dejarle esa parte a los nietos, o sea que es una presunción de voluntad del testador, pero si hizo
testamento no se necesita ninguna presunción.
Sin embrago, a pesar de que esta es la regla general, hay dos casos excepcionales en que el derecho de
representación se aplica en la sucesión testada:
a. Cuando hay un testamento que deja una asignación a los parientes indeterminadamente. Por
ejemplo, dice que deja la mitad de la fortuna a los parientes, ¿Qué significa eso? La ley entonces tiene

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que tratar de interpretar el testamento y lo hace en el artículo 1064 que dice “Lo que se deje
indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo,
según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad
a las reglas legales…” En el fondo, tan excepción no es, puesto que lo que dice la norma es que en
este caso se aplican las reglas de la sucesión intestada y como se aplican las reglas de la sucesión
intestada se aplica el derecho de representación.
b. El otro caso está en el artículo 1183 y se refiere a la asignación forzosa de las legítimas “Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.” De nuevo
acá tenemos la idea de que aunque haya legítimas, ¿Cómo van a concurrir los legitimarios? De acuerdo
a las reglas de la sucesión intestada, y aplicándose las reglas de la sucesión intestada se aplica también
el derecho de representación.
Salvo estas dos excepciones, el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada.

2. Que falte el representado: según la definición el representado puede faltar porque no quiere suceder o
porque no puede suceder.
a. Cuando no quiere suceder: No quiere suceder es el caso en que falta por repudiación de la herencia.
b. Cuando no puede suceder: primero porque es incapaz, o sea que ha muerto. En segundo lugar cuando
es indigno y también cuando ha sido desheredado. Por eso el artículo 987 inciso 2 “Se puede asimismo
representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto.”
En todos estos casos procede el derecho de representación porque falta el representado.

3. El representado debe ser descendiente o hermano del causante: artículo 986 “Hay siempre lugar a la
representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.” Por eso se dice que no hay
representación en los ascendientes, o sea que el representado puede ser un descendiente o un hermano
del causante y que va a ser representado por los sobrinos del causante.

4. El representante debe ser descendiente del representado: supongamos que Juanita, la hija de Mario tiene
un hijo y Juanita repudia la herencia. En este caso el vis nieto del causante si podría representarlo. O sea
que el derecho de representación opera en la descendencia hasta el infinito. Por eso es que el artículo
984 en su inciso 3 dice “Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder,
habría sucedido por derecho de representación.” En este caso el vis nieto puede representar a Juanita
porque si ella hubiera querido o podido suceder hubiera sucedido por representación de Mariol, entonces
en la línea de descendientes se sigue llamando. Pero la ley no opone límites en cuanto a los descendientes.

5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante: el representante, en este caso Marito y
Juanita, van a suceder directamente e Juan, con independencia de la herencia, o sea que van a ocupar su
ligar y por lo tanto tiene que ser capaces y dignos de suceder al causante. ¿Pueden ser indignos de suceder
a Mario? ¿podrían repudiar la herencia de Mario y aceptar la del causante? Sí, porque el derecho de
representación no es porque sean herederos del representado, sino que porque la ley les da el mismo
lugar, es por ser descendientes, no por ser herederos. Por lo tanto podrían no ser herederos porque
repudian o porque son indignos o incapaces y sin embargo ocupan el lugar por disposición de la ley.
Artículo 987 inciso 1 “Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.”

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María Daniela Gómez Mir

Efectos
Los que heredan por representación, heredan por estirpe y no por cabeza. Esto significa que la porción que
correspondía al representado en la herencia del causante permanece inmutada, o sea igual, y debe repartirse esa
porción entre los representantes por partes iguales. En cambio, cuando se habla de suceder por cabeza, es que
cada persona tiene su porción, mientras que cuando hablamos de estirpe se refiere a toda la descendencia.
Entonces en el caso, María y Diego suceden por cabeza, mientras que Marito y Juanita suceden por estirpe porque
sólo tienen derecho a la porción del representado, no es que la herencia haya que dividirla en 4, sino que se
entiende que esa estirpe representa a una cabeza.
Artículo 985 “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera
que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción
que hubiera cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la
porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente.”

Entonces, el efecto es el efecto de suceder por estirpe, es una especie de sucesión común colectiva, y entre ellos,
esa porción se divide en partes iguales. Se menciona otro efecto, que es el efecto tributario porque aquí se da el
problema de ¿Cuál es el impuesto a la herencia? La ley 16.271 se preocupa del problema en el artículo 3 inciso 2
y dice que el impuesto a pagar por los representantes es aquel que le hubiera correspondido a su representado,
y se divide entre sus representantes. Esto es perjudicial para los representantes porque en el fondo tienen que
pagar más impuestos, el fisco no va a perder ese impuesto, solo que ese impuesto determinado según la
asignación se divide entre los representantes. (Fin Representación)

2.3 ÓRDENES DE SUCESIÓN INTESTADA


Los órdenes sucesorios hay que distinguirlos según si el causante es hijo matrimonial o no matrimonial, o sea si
tiene filiaron determinada. Y causante que es hijo de filiación no determinada.

A) Del hijo de filiación matrimonial o no matrimonial (filiación determinada)


En este caso la ley crea 5 órdenes:
1. De los descendientes
2. De los ascendientes y del cónyuge (se agrega conviviente civil)
3. De los hermanos
4. De los colaterales hasta el sexto grado
5. El fisco
Sabemos que hay parientes que fijan el orden, o sea que nos dicen que estamos en el primer orden por ejemplo
y otros que concurren nada más. Y el nombre que se le da en doctrina es el nombre del pariente que fija el orden.
Por ejemplo, en el caso del cónyuge no fija el primer orden, sino que concurre con los descendientes, pero si no
hay descendientes se pasa al segundo orden.

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María Daniela Gómez Mir

Primer orden de los descendientes


Este orden está regulado en el artículo 988 “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún
caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se
dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.”
¿Quiénes determinan el orden? Decíamos que son los descendientes, pero el artículo habla de los hijos. ¿Por qué
es correcto hablar de los descendientes? Porque si ha muerto un hijo, es incapaz, indigno o repudia y tiene hijos,
se aplica el derecho de representación. Entonces los hijo que pueden concurrir personalmente o representados a
su vez por los hijos. O sea que no se pasa al siguiente orden si no hay hijos y hay puros nietos, puesto que esos
nietos se mantiene porque esos nietos van a suceder por representación a sus padres, basta que haya un
descendiente para que se aplique este orden porque si no está llamado personalmente, va a ser llamado por
representación. Por eso es que este orden se llama “de los descendientes”.
Concurren con los descendientes, o sea que es un sucesor que concurre con los descendientes, el cónyuge
sobreviviente o el conviviente civil. El tema es ¿Cómo se divide la herencia? El artículo habla de la “legítima efectiva
y rigurosa”, la vamos a estudiar cuando pasemos la legítima, pero por el momento hay que pensar que es el total
de la herencia. Para saber las porciones hay que distinguir si hay uno o más hijos, personalmente o representados.
- Si hay un hijo, entonces el cónyuge lleva lo mismo que ese hijo. O sea que se lleva la mitad de la herencia
cada uno.
- Si hay más de un hijo, entonces el cónyuge lleva el doble de lo que corresponde a cada hijo, el doble de la
porción de un hijo. Como en este caso la ley pensó que podrían haber muchos hijos, de otro matrimonio
o extramatrimoniales, entonces el cónyuge se podría ver muy afectado porque mientras más hijos hay,
menos es su porción a pesar de que sea el doble. Entonces, se dijo que lleva una porción mínima que es
la cuarta parte de lo que corresponda repartir en la herencia. Y en ese caso se le da el cuarto al cónyuge
y el resto se reparte en partes iguales entre todos los demás hijos.
Por ejemplo, supongamos que tenemos un cónyuge (María) con 4 hijos del causante, deben ser hijos del
causante pero no necesariamente de María. María (2x), hijo 1(x), hijo 2 (x) hijo 3 (x), hijo 4 (x). Entonces
6x = 100, entonces x=16.6. Por lo que el cónyuge se lleva 32.2% y cada hijo un 16.6%.
Cuando hay más de 6 hijos, esta fórmula le da menos de un cuarto al cónyuge, por lo tanto en ese caso se
le da el cuarto al cónyuge y el resto se divide entre los hijos.
¿Qué pasa si es que no hay descendientes y sí hay cónyuge? Si no hay descendientes, como ese es el pariente que
fija el primer orden, ya no se puede aplicar el primer orden. Entonces pasamos al segundo orden.

Segundo orden de los ascendientes, del cónyuge y el conviviente civil


Artículo 989 “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de
grado más próximo.” Entonces, los que concurren son el cónyuge sobreviviente y los ascendientes, pero hay que
tener cuidado porque pueden haber ascendientes de distintos grados, por lo tanto se llaman a los ascendientes
de grado más próximo.

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María Daniela Gómez Mir

¿Cómo se divide la herencia? La herencia se divide en tres partes, dos tercios para el cónyuge y un tercio para el
o los ascendientes, puesto que habiendo un solo ascendiente de grado más próximo sucederá este en toda la
porción hereditaria de todos los ascendientes.
¿Qué pasa si solo hay cónyuge o si solo hay ascendientes? En este caso no se pasa al orden siguiente, por eso es
que el nombre es “del cónyuge y de los ascendientes”, ambos fijan el orden. Por lo tanto si solo hay cónyuge en
este caso se lleva toda la herencia el cónyuge y lo mismo en el caso de que haya solo ascendientes, entonces toda
la herencia se la llevan los ascendientes.
Solo se va a pasar al tercer orden, cuando no haya cónyuge ni ascendientes.

Tercer orden de los hermanos


Artículo 990 “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus
hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre
o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal”. En
principio los hermanos se dividen la herencia por partes iguales, pero acá la ley distingue entre el llamado hermano
paterno o materno y el hermano carnal. Es decir, hermanos de simple conjunción o de doble conjunción.
- Hermanos de doble conjunción o carnales: son aquellos que comparten tanto el padre como la madre,
tiene los dos progenitores comunes.
- Hermanos de simple conjunción o paterno o materno: son aquellos que solo comparten un progenitor
con su hermano, o sea que son paternos porque tienen el mismo padre pero no la misma madre; son
maternos porque tienen la misma madre pero el mismo padre.
Aquí la ley presume que hay más cercanía y más afecto entre hermanos que tienen padre y madre en común, que
hermanos que tienen solo uno de los progenitores en común. Por eso es que el artículo 990 dice “los hermanos
de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la
porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal.”
Supongamos que el causante tiene 3 hermanos. El H1 y H2 son hermanos carnales y el H3 es por el padre. ¿Cómo
dividimos la herencia?
X + X + X/2 =100
2X/2 + 2X/2 + X/2 =100
5X/2 =100
5X =200
X =40
Entonces H1 hereda el 40%, H2 hereda 40% y H3 hereda un 20%.
Por cierto si hay un solo hermano, sea de simple o de doble conjunción, se lleva todo porque el fija el orden. Por
lo tanto para pasar al siguiente orden no tienen que haber hermanos. En este caso también se podría aplicar el
derecho de representación, puesto que la representación se aplica cuando el representado es hermano o
descendiente del causante.

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Cuarto orden de los colaterales


Los hermanos también son colaterales, pero estos son los demás colaterales.
Artículo 992 “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros
colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte
de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez
son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado más
próximo excluirán siempre a los otros”
¿Qué grado tienen los primos? Los primos son de 4 grado, o sea que esto va más que los primos. Lógicamente hay
que ver cuáles son los colaterales de grado más próximo, si hay primos y hay primos segundos, los de cuarto grado
son llamados antes. En todo caso, los colaterales de grado más próximo excluyen siempre a los otros, o sea que
basta que haya un primo de cuarto grado para que se lleve todo, pero si hay un sobrino se va a llevar puesto que
es de tercer grado.
Acá de nuevo la ley establece que los colaterales de simple conjunción (los que son parientes del difunto por parte
de padre o por parte de madre) tendrán derecho a la mitad de la porción de los de doble conjunción (los que son
parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre). En este caso los colaterales de simple conjunción
llevan la mitad de lo que corresponde a los otros colaterales, siempre que estén en el mismo grado.
Cuando hablamos de colaterales por simple conjunción, estamos hablando de que es un colateral que lo une con
el causante solo por el padre por ejemplo y no por la madre, por ejemplo el hijo del medio hermano.
En este caso estamos de acuerdo que la ley se refiere a colaterales consanguíneos, no afines. O sea que la cuñada
no tiene derecho a nada de la sucesión.
Si el causante no tenía ni siquiera colaterales en 6 grado, entonces pasamos al quinto orden.

Quinto orden del Fisco


Artículo 995 “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el
Fisco.”
El que diga “sucederá”, no quiere decir que es obligatorio, sino que tiene derecho a suceder abintestato pero
podría aceptar o repudiar. Todas estas personas que están llamadas significan que tienen vocación hereditaria,
pero tienen que aceptar para poder ser herederos.

B) Del hijo de filiación no determinada


¿Qué pasa cuando el causante es hijo de filiación no determinada? No lo dice la ley, pero aplicando los mismos
órdenes de sucesión podemos ver que:
- ¿Podría aplicarse el primer orden de los descendientes? Sí, porque el causante podría tener hijos y
cónyuges, por lo tanto se aplica el primer orden.
- En cuanto al segundo orden, no se va a poder aplicar en cuanto a los ascendientes porque si tiene filiación
no determinada, es decir, no tiene padre ni madre menos va a tener abuelo. Por lo tanto no se aplica. Y
ahí el que pasa a determinar el orden el cónyuge.

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- En cuanto a los hermanos, tampoco va a tener porque si no tiene padre o madre es imposible que se sepa
legalmente quienes son los hermanos. Y tampoco va a tener colaterales.
- El fisco si se aplica
Por lo tanto vamos a pasar del segundo orden del cónyuge, al Fisco.

2.4 SUCESIÓN MIXTA: EN PARTE INTESTADA Y EN PARTE TESTADA


La sucesión mixta es aquella que comparte caracteres de la sucesión testada y de la sucesión intestada.
Durante mucho tiempo se señaló que no procedía, pero en nuestro CC se dice que no hay problema en que se
pueda suceder en parte del patrimonio hereditario por las reglas de la sucesión abintestato y en parte por
disposiciones testamentarias.
¿Cómo se aplica? Artículo 996 inciso 1 “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales.” La regla fundamental es que a los que se dispuso por testamento se les
aplica el testamento y al remanente se les aplica las reglas de la sucesión intestada.
El problema que se puede presentar, es ¿Qué pasa si una misma persona es llamada por el testamento y por la
ley? el artículo 996 inciso 2 da la solución “Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán
a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento.” O sea, supongamos que por el
testamento se le deja una propiedad de 20 millones y por abintestato le llegan bienes por 60 millones, ¿puede
acumularlos? NO, entonces lo que se hace es que se imputa lo que recibió por testamento a la parte intestada,
por lo tanto en la parte intestada va a llevar solo 40.
¿Qué pasa si la parte testamentaria es mayor que la intestada? O sea que lleva por el estamento 60 y en lo
intestado 20, o sea que la imputación hace que se completa la parte abintestato, pero él sigue teniendo derecho.
En este caso el inciso 2 dice “sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra” O sea
que si la porción testada es mayor, a la no testamentaria se queda con la testamentaria, pero no se juntan. No es
que tenga 60 más 20, sino que si son 60 en el testamento se queda con los 60 no lleva nada en la abintestato.
Todo esto a menos que el testador haya dicho otra cosa, por eso es que el artículo 996 inciso 3 “Prevalecerá sobre
todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.” Tiene que ser voluntad expresa. Y
además, esto no debe violar las asignaciones forzosas, o sea que no por esta vía ese testamento va a permitir que
alguien quede sin sus legítimas o mejoras, por eso es que el artículo habla de “en lo que su derecho corresponda”,
y más aún en el inciso final se dice “En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas
totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia” O sea que toda esta regla se
aplica, después de pagadas las asignaciones forzosas.
28.08.17
El artículo 996 que estaba regulando lo que vimos de cuando la sucesión es en parte testada y en parte intestada,
decíamos que esto se aplicaba siempre y cuando se respetaran las asignaciones forzosas que son las legítimas y
las mejoras. Pero a esto tenemos que añadir lo que establece el artículo 988 inciso final que se refiere a esa cuarta
parte mínima que tiene derecho a recibir el cónyuge sobreviviente en la sucesión intestada. Este artículo 988 dice
al final “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.” Esto quiere decir
que si hay alguna disposición testamentaria en favor del cónyuge, eso que se le da se computa a esa cuarta
mínima, o sea que no es que lleve la cuarta mínima y además lo que se le deja por testamento.

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UNIDAD III: SUCESIÓN TESTADA


3.1 EL TESTAMENTO
A) Concepto y caracteres
Concepto
La palabra testamento al parecer proviene de la conjunción de dos palabras latinas que serían: testatio y mendis,
que significaría un testimonio de la voluntad, de la mente, de lo que querría el testador para que se ejecutara con
posterioridad a su muerte.
Tenemos una definición legal en el artículo 999 (memoria) “El testamento es un acto más o menos solemne, en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”
Decimos que es un “acto más o menos solemnes”, esto es que siempre es solemne, puede tener más o menos
solemnidades, pero es siempre solemne. Una persona dispone de todo o parte de sus bienes en este acto para
que tenga pleno efecto después de sus días, esto significa que es después de que fallezca. En la misma definición
está la facultad de revocar, por lo que la facultad de revocar mientras viva es esencial.

Caracteres
1. Acto jurídico unilateral: esto porque para su perfeccionamiento se requiere la manifestación de voluntad
de una parte.

2. Es un acto jurídico unilateral, pero de aquellos que se denominan subjetivamente simple: los acto jurídicos
unilaterales se dividen en subjetivamente simple y subjetivamente complejos, según si la parte puede
estar compuesta por dos o más personas o solo puede estar compuesta por una persona. Por ejemplo,
una oferta que es un acto jurídico unilateral puede estar compuesta por tres o cuatro personas, lo que
hace que sea un acto jurídico unilateral complejo porque tiene un complejo de personas dentro de la
parte. En cambio un acto jurídico unilateral que sea subjetivamente simple, exige que la parte sea
constituida por una sola persona, este es el caso del testamento de acuerdo al artículo 1003 “El
testamento es un acto de una sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un
tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.” O sea que no se
pueden hacer testamento de dos o tres personas juntas. Este es el caso que se da en un matrimonio por
ejemplo, en que ambos cónyuges quieren ser herederos universales uno del otro, ¿se puede? NO pueden
hacer un solo testamento sino que cada uno tiene que hacer su propio testamento. Esto se hace así para
resguardar la libertad, porque puede ser que uno de los dos no está ten convencido de hacerlo así.

3. Este es un acto jurídico unilateral, pero no recepticio: existen actos jurídicos unilaterales que son
recepticios y otros que no son recepticios. Los acto jurídicos que son recepticios, son aquellos que van
dirigidos a otra persona, sin la cual no va a producir todos sus efectos, por ejemplo la oferta la cual va a
dirigir a otra persona con la idea de que complete toda su eficacia en caso de aceptación. Hay algunos que
han pensado que el acto jurídico testamentario podría ser un acto jurídico recepticio porque va dirigido
al heredero o legatario, de manera de que acepte esas asignaciones y al aceptar esas asignaciones,
entonces produciría plenos efectos.
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina señala que no, que no es recepticio porque el testamento en
realidad no está dirigido a determinadas personas, no les pide nada. Es una manifestación de voluntad

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María Daniela Gómez Mir

sobre donde quiere que vayan los bienes, o sea que dispone de parte o de todos sus bienes. Y por lo tanto,
cuando se da la aceptación por parte del heredero o legatario, esa aceptación no le agrega nada al
testamento. O sea, la aceptación es un acto a su vez autónomo, independiente, no es que se
complementen y se produzca otro acto. Y por lo tanto si no se acepta el testamento produce sus efectos,
en el sentido de que esa es la disposición de sus bienes. Entonces, si bien podría parecer que es un acto
recepticio, la mayoría de la doctrina se inclina por decir que no es recepticio porque la aceptación no le
añade nada al testamento como tal, y por lo tanto el testamento produce sus efectos en cuanto a
manifestación de voluntad. Hay que recordar que el testamento no produce la adquisición del dominio,
esa es la sucesión por causa de muerte. Pero si hay un título, pero si el título (testamento) después no
produce la adquisición del dominio, esa es otra cosa, pero como testamento está perfecto.

4. Es un acto personalísimo: que sea personalísimo quiere decir que no admite representación, por lo que
no le podemos encargar a un mandatario que teste por mí. Ni tampoco un representante legal puede
testar por su representado. Esto en el CC está en el artículo 1004 “La facultad de testar es indelegable.”

5. Es un acto gratuito: hay algunos que dicen que no siempre es gratuito puesto que puede imponer
obligaciones, y que en algunos casos los herederos pueden salir para atrás porque a veces los bienes
pueden ser menos que las deudas. Pero esto es un punto de vista económico.
Desde el punto de vista jurídico, el testamento es una liberalidad, es dejar bienes a alguien. Por lo tanto
prima el aspecto gratuito, no es un acto jurídico oneroso en que una parte se obliga para con otra. Aunque
pudiera por las circunstancias resultar perjudicial para el heredero, el testamento en si es un acto gratuito
de liberalidad.

6. Acto mortis causa o por causa de muerte: como lo dice la definición, solo va a tener pleno efecto después
de la muerte del testador, la muerte es lo que causa su efectividad plena.

7. Es un acto jurídico esencialmente revocable: ya lo veíamos en la definición, que conserva la facultad de


revocar sus disposiciones mientras viva el testador. Aquí el CC ha sido muy insistente para evitar que se
limite la facultad de revocación, articulo 1001 “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas.
Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen
con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.” Entonces, aunque el testador diga en su
testamento que este será el testamento definitivo, eso no rige, da lo mismo. Respecto de cláusulas
derogatorias de disposiciones futuras, por ejemplo que digo “juro que no revocare este testamento”,
tampoco se aplica. Tampoco se puede condicionar, y decir “solamente será revocado un testamento
cuando yo ocupe tales palabras” no se acepta. Por lo tanto, el testador siempre tiene la posibilidad de
revocar el testamento.

8. Acto jurídico autosuficiente: debe bastarse a sí mismo, es decir, un testamento no puede hacer referencias
a otros documentos o a otros antecedentes. Por ejemplo decir que “la repartición del fundo se hará de
acuerdo al documento que dejo en X parte y que se entenderá formar parte del testamento”. Lo que en
los contrato es normal, y se hace mucho para evitar que los contratos sean demasiados complejos, por lo
que se hacen 10 anexos. Eso en un testamento no se puede hacer. El artículo 1002 dice “Las cédulas o
papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el
testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían” o sea que cuando se redacta
el testamento tenemos que poner todas las disposiciones en ese testamento.

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9. Es un acto solemne: la definición habla de que es “más o menos solemne”, esto se refiere a que puede
tener más o menos solemnidades, pero el testamento menos solmene siempre va a seguir siendo
solemne.

B) Requisitos

1. La capacidad
Aquí el CC no se rige por las reglas generales de la capacidad de los actos jurídicos, sino da normas especiales para
determinar la capacidad. Como siempre sucede en materia de capacidad, la regla general es que todos son
capaces, salvo aquellos que la ley declare incapaces. Por eso el artículo 1005 final dice “Las personas no
comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.” O sea que solo los que están comprendidos en esa
enumeración, que son los incapaces están imposibilitados de otorgar testamento válido, si lo hacen el testamento
va a ser nulo.
¿Quiénes son esas personas?
1- Los impúberes: el varón menor de 14 años y la mujer menor de 12 años. ¿puede testar por ellos el padre
o la madre? NO, por lo tanto si muere un impúber su sucesión va a ser siempre intestada.
2- El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia: esto es aunque esté en intervalos lucidos si es
que existieran esos intervalos. Puede ser que este demente pero no interdicto, ¿puede testar? NO, puesto
que el numero 4 dice que también es inhábil para testar “El que actualmente no estuviere en su sano juicio
por ebriedad u otra causa;” por lo tanto, si un demente no ha sido declarado interdicto, pero tiene una
enfermedad que produce que no razone o está inconsciente, drogado, etc. tampoco puede testar, por
cualquier causa si no está en su sano juicio.
3- La persona que no pudiera expresar su voluntad claramente.
Estas personas son incapaces de testar, pero hay que ser preciso en aclarar que la incapacidad debe existir al
momento en que se otorgue el testamento. Si el testamento se otorgó estando la persona buena y sana, y después
se enferma, el testamento vale. Y al revés, supongamos que cuando testó estaba borracho pero después se le
pasó, en este caso no vale el testamento. Esto queda claro en el artículo 1006 “El testamento otorgado durante
la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas
causas de inhabilidad” La regla es clara en decir que la incapacidad debe existir al momento de otorgarse.
¿Qué personas que son incapaces en general si pueden testar? El menor adulto puede testar. Lo mismo en el caso
del interdicto por disipación, también puede testar aunque este interdicto.

2. Voluntad sin vicios


Obviamente se requiere que haya voluntad, si el testamento fue falsificado y el testador nunca manifestó esa
voluntad, el testamento es nulo. Pero también como en los actos jurídicos, la voluntad puede existir, o sea que el
testador manifestó su deseo, pero su libertad estaba limitada por los vicios de la voluntad: error, fuerza y dolo.

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El error
Tenemos la regulación de tres tipos de error:
- Error en el nombre del asignatario: artículo 1057 “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia
la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.” El testador se equivocó y le dijo Teresita a una de
las nietas y en realidad se llamaba Juanita. Entonces Juanita es la única nieta, por lo que es evidente que
se refería esa Juanita. O sea que el error en el nombre solo va a viciar la voluntad, en el caso de que haya
duda en la identidad en la persona.

- Error en la persona del asignatario: De lo anterior se desprende que el error, ya no en el nombre o calidad,
sino que el error en la identidad de la persona si vicia la voluntad testamentaria, esto se desprende del
artículo 1057 a contrario sensu, si hubiere duda acerca de la persona, entonces ahí sí se anula la
disposición.
Aquí discuten los autores si el error en las cualidades también podría viciar la voluntad del testador.

- Error en los motivos: artículo 1058 “La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.” Aquí
normalmente el error en los motivos es muy excepcional, cuando hay un error accidental. Aquí en cambio
el error en los motivos es aceptado con bastante más amplitud. El error en los motivos se refiere a cuál
fue la razón que tenía en vista el testador para dejarle esa asignación.
Debe tratarse de un error de hecho, no puede tratarse de un error de derecho, por ejemplo le dejo esta
asignación porque pienso que la ley obliga a dejarles a los sobrinos algo. Tiene que ser un error de hecho,
por ejemplo Fulanito de tal que salvo a mi hija, y en realidad no había sido Fulanito.
Debe ser determinante, esto porque la ley dice “de manera que sea claro que sin este error no hubiera
tenido lugar la asignación” o sea que el error es el que llevó a dejarle esa asignación, por lo tanto si el
error existe, pero el testador dice “le dejo esto a mi sobrino Fulanito de Tal que además le tengo que
agradecer que salvo a mi hija”, en este caso hay un error pero no fue determinante, puesto que hubo
otras razones. O sea que el error tiene que ser determinante, es decir, que sin el error no le hubiera dejado
esa asignación.

La fuerza
El artículo 1007 dice “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes.” Entonces aquí surgen varias teorías sobre que significan dos expresiones del CC que son ambiguas, que
dicen “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza” y después dice “en todas sus partes”.
- Respecto de la primera frase, que se refiere a que basta que haya intervenido la fuerza de cualquier modo,
plantea el problema de si ha querido el legislador que no se aplique la exigencia general de que la fuerza
sea grave y que el mero temor reverencial no vicia la voluntad. Aquí Claro Solar dice que se acepta
cualquier tipo de fuerza, aunque sea de menor impacto. Otros piensan que no, y que la frase tiene solo
por objeto aclarar que la fuerza puede provenir de un beneficiario o de un tercero no beneficiario, en este
sentido de que en cualquier modo haya intervenido fuerza pero que se aplica la regla general del artículo
1456 de que la fuerza debe ser grave, en el sentido de ser capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, y que por lo tanto estaría excluido el temor reverencial.
- Respecto de la frase “en todas sus partes”, algunos pensaron que esto significa que aquí hay una nulidad
absoluta y no una mera nulidad relativa, pensando que la fuerza normalmente produce nulidad relativa.
En cambio que cuando habla de que es “en todas sus partes” es nulo de nulidad absoluta. Sin embargo,
la mayoría de la doctrina, dice que aquí lo que se quiso decir es que es nulo en todas sus partes, es que

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María Daniela Gómez Mir

no cabe una nulidad parcial, es decir, si la fuerza intervino sólo respecto de una de sus cláusulas, es nulo
todo el acto del testamento, se entiende que la fuerza contamino todo el acto testamentario. No es que
sea nulidad absoluta, sino que puede ser una nulidad relativa pero total, no cabe la nulidad parcial.
Hay que recordar también, que aquel que empleó fuerza incurre en una causal de indignidad, articulo 968 número
4. ¿De qué nos sirve que sea indigno si no hay testamento porque quedó nulo por la fuerza? ¿Tendrá importancia
que sea considerado indigno? Puede ser que sea asignatario abintestato, y ese que empleo la fuerza podría ser
llamado, por lo que es ahí que se aplica la causal de indignidad y ya no puede ser llamado a suceder por ser indigno.

El dolo
Ningún artículo del CC se refiere al dolo como vicio de la voluntad testamentaria, si está contemplado como causal
de indignidad junto con la fuerza, pero no como vicio de la voluntad. Entonces, algunos sostienen que se aplicaran
las reglas generales del solo como vicio de la voluntad, basta que sea un tercero y que haya un engaño,
fraudulento, que lleve al testador a redactar u otorgar testamento de determinada manera, por cierto tiene que
ser un dolo determinante, principal, sin ese dolo no habría testado de esa manera.
Otros piensan que el legislador no regulo el dolo porque si hay dolo y el testador se ve influenciado por el dolo
para dejar algo, en realidad lo que está sucediendo es que se ha equivocado sobre un motivo por el cual ha
testado, por lo tanto bastará recurrir al artículo 1058 sobre el error en los motivos. O sea, que si al testador se le
hace toda una representación errónea, fraudulenta y por eso el testador deja una asignación, entonces hay un
error en el motivo, independiente cual fue la causa del error, con lo cual queda nulo y el culpable de dolo no puede
ser llamado a la sucesión intestada porque será indigno.

3. Objeto
¿Cuál es el objeto del testamento? En principio de acuerdo a la definición, el objeto del testamento son los bienes
de los que dispone el testador. Sin embargo, esto se discute y se dice que hay que complementarlo porque el
testamento no solo puede incluir disposiciones de bienes, sino que también puede incluir declaraciones, por
ejemplo reconocer a un hijo, o nombrar un guardador que es la guarda testamentaria, puede tener un
nombramiento de albacea, un nombramiento de partidor de la comunidad hereditaria, puede hacer un encargo
fiduciario, etc. entonces, parece que el objeto no es tan patrimonial o tan sujeto a lo patrimonial.
Frente a esto, algunos autores como el profesor Ramón Domínguez Águila, dice que sería razonable para evitar
esta discusión de objetos del testamento distinguir el acto jurídico testamento de la forma testamentaria. Es decir,
solo hay testamento cuando hay disposición de bienes porque esa es la definición, por lo tanto no habría
testamento si no hay disposición de bienes, ese es el objeto propio del testamento como acto jurídico. Sin
embargo, el legislador permite que se ocupe la forma testamentaria, es decir, todas las solemnidades del
testamento para otros objetivos, como reconocer a un hijo, nombrar un guardador, etc. o sea que son objetos de
la forma testamentaria y no del testamento en sí. Distinguiendo el testamento como acto jurídico y la forma
testamentaria, pueden congeniarse estos dos objetos de un testamento.
Don Ramón Meza Barros dice que la disposición de bienes no sería esencial en el testamento, sino que es un
objeto facultativo. Él no hace la distinción entre testamento y forma testamentaria, sino que habla sólo de
testamento por lo que es claro que en un testamento uno podría sólo reconocer a un hijo y no disponer de ningún
bien. Lo que diría Domínguez, es que no ahí no hay propiamente un testamento, sino que hay un acto jurídico de
reconocimiento de forma testamentaria.

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María Daniela Gómez Mir

Requisitos del objeto propio del testamento (no de la forma testamentaria):


1- Deben ser bienes propios del testador: no se puede disponer de bienes ajenos. Por excepción, se acepta
en ciertos casos el legado de cosa ajena, artículo 1107 CC.
2- Las asignaciones que se hagan debe ser determinada o determinables: también hay algunas excepciones
en que la ley salva algunas asignaciones que son indeterminadas. Por ejemplo, no puedo decir que le dejo
dinero a la Chica, sino que por último debería decir que le dejo el dinero que está depositado en X cuenta,
en este caso no se dice cuanto pero se dan los datos para determinarlo.
3- El objeto debe ser posible y debe ser lícito: artículo 1105 CC.

4. Causa del testamento


¿Cuál es la causa del testamento? Según el artículo 1467 la cusa es el motivo que induce al acto o contrato.

¿Cómo podemos aplicar este concepto de causa al testamento? Algunos piensan que como se trata de un acto
gratuito, la mera liberalidad o beneficencia es causa suficiente, de acuerdo al artículo 1467. Entonces, la causa del
testamento estaría en esta mera liberalidad o beneficencia, es decir, la voluntad de ser benefactor, de beneficiar
alguien.

Otros piensan que hay que ir al motivo psicológico, es decir, ¿Por qué se quiere hacer esa liberalidad? Por lo tanto,
en el testamento la causa ya no sería el fin objetivo de ese acto jurídico, sino que el motivo psicológico concreto
que determinó al testador a realizar la asignación.

La verdad es que esto no tiene importancia práctica, porque es difícil que alguien vaya a pedir la nulidad de un
testamento por falta de causa o por falta ilícita. Normalmente los juicios de nulidad del testamento son por
incapacidad y por error. Entonces muchas veces lo que es una falta de causa, al final se conduce como un vicio de
la voluntad, error.

5. Solemnidades
Como son tan importantes, lo vemos en las formalidades.

C) Formalidades
¿Por qué decimos formalidades y no solemnidades? Porque no todas son solemnidades, en el sentido de que no
todas determinan que el testamento sea inválido si se omiten. Es por eso que vamos a ver todas las formalidades
y vamos a ir diciendo cuales son aquellas que son tan especiales que si se omiten el testamento va a carecer de
validez.
El testamento es un acto solemne, que puede ser solmene con todas las solemnidades ordinarias o puede ser
menos solmene, llamado también testamento privilegiado.
Estas solemnidades son irrenunciables, artículo 1000 “Toda donación o promesa que no se haga perfecta e
irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas
solemnidades que el testamento.” Es decir, yo no puedo decir “que lo mío es una promesa de dejarle a Juanito
cuando me muera X cosa, pero no es un testamento por lo que lo voy a hacer con solemnidades distintas o por
instrumento privado”. Eso no se pueden, las cosas son lo que son y no lo que se dicen que son. La única excepción

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lo dice el mismo artículo 1000, se refiera a las donaciones entre marido y mujer que pueden hacerse en forma de
contratos entre vivos, a pesar de que la ley las declara siempre revocables, es decir, por causa de muerte y son
equiparables a un testamento, se pueden hacer con las formalidades de las donaciones entre vivos.
Para aclarar las formalidades que debe tener un testamento, tenemos que distinguir:
- Testamento otorgado en Chile
o Testamentos solemnes
 Testamento abierto o nuncupativo
 Puede ser ante ministro de fe y tres testigos
 Solo ante cinco testigos
 Testamento cerrado
o Testamentos menos solemnes o privilegiados
- Testamento otorgado en el extranjero

Testamento otorgado en Chile


Testamentos solemnes
Requisitos generales a los testamentos solmenes:
1. Estos testamentos tiene que ser escritos, no vale el testamento verba, artículo 1011 “el testamento
solemne es siempre escrito”
2. Requieren de la presencia de testigos: pueden ser tres testigos si hay ministro de fe. O, si no hay ministro
de fe, tiene que ser 5 testigos.
Esos testigos tienen que ser hábiles, toda persona puede ser testigo hábil, pero aquellas que están
determinadas en la ley son inhábiles. Artículo 1012 “No podrán ser testigos en un testamento solemne,
otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7º, y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses (trabajadores de la notaría) del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1024.” Entonces son los extranjeros, siempre y cuando no tengan domicilio en Chile porque si tienen
domicilio en Chile, si pueden ser testigos. Y los que no entiendan el idioma del testador.
Artículo 1013 “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el
testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.” Este es un caso en que la ley
permite que hasta un testigo sea inhábil, esto para salvar el testamento. Este es uno de los casos que se

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cita para decir que el CC acepta el llamado “error común”. El error que es común, que es de buena fe,
puede sanear el vicio o la inhabilidad de este testigo, por ejemplo era un menor de 18 años pero resulta
que mostro un carnet adulterado y todos pensaron que tenía 25, entonces en la medida que se cumplan
los requisitos del artículo 1013, en el fondo es una buena fe para haberse equivocado, no se invalida, sino
que es una validez putativa, se hace como si fuera válido en razón de esta equivocación general.
3. Requisitos de domicilio y de alfabetismo: artículo 1012 inciso final “Dos a lo menos de los testigos deberán
estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo
menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.”
Entonces, siempre dos de los testigos tienen que tener domicilio en la misma comuna para que conozcan
a la persona que va a testar, y uno de los tres o dos de los 5 tiene que saber leer y escribir.
Dentro de los testamentos solemnes tenemos que distinguir entre: testamentos abiertos o nuncupativos y
testamento cerrado.

Clases de testamentos solemnes:


- Testamento abierto o nuncupativo
Concepto
Artículo 1008 inciso final (memoria) “Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos;” O sea, que la diferencia con el testamento cerrado es que los
testigos van a saber las disposiciones que va a hacer el testador. Esto se reafirma en el artículo 1015 que dice “Lo
que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.” Por eso es que se dice que es abierto.

Formas de otorgamiento
Según el artículo 1014 en Chile el testamento solemne abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos o ante 5 testigos. O sea que puede ser en la casa de uno con 5 testigos, esto no se aconseja mucho porque
igual se tiene que protocolizar ante la notaria. Lo más frecuente es que se haga ante notario público y tres testigos.
¿Puede alguien reemplazar al notario? ¿Puede ser otra autoridad? Sí, el artículo 1014 dice “Podrá hacer las veces
de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título
acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso.” Antes también podía ser ministro de fe
del testamento el oficial del registro civil, sin embargo, eso se derogó. Entonces solo puede ser ante notario y si
no hay notario, hay que hacerlo ante el juez de letra.

Contenido del testamento


Artículo 1016 “En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la
nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su
edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de
vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán
asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.”
Como se ve, hay que ser muy detallado en los datos que se dan del testador para que no quede duda de quién es

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el testador, y también es importante esto de querer expresarse y el notario tiene que fijarse de que el testador
está en su sano juicio. A todo esto, el COT añade que debe registrarse en el testamento la hora en que se otorga
el testamento, artículo 414 COT.

Etapas del otorgamiento del testamento


a) Redacción del testamento: artículo 1017 “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.” El
testamento puede ser escrito antes, lo normal es que se redacte antes y no en el mismo momento en que
se va a otorgar.
b) El acto del testamento: para el acto del testamento que debe ser uno y continuo, tienen que estar
presente el testador, los testigos y según su caso, dependiendo de la forma el notario o ministro de fe,
artículo 1015 Inciso final “El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un
mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.
c) ¿Qué es lo que se debe hacer en ese acto? La lectura del testamento, artículo 1017 “Sea que el testador
lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo
hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria
oirán todo el tenor de sus disposiciones” Los testigos tienen que escuchar todo, esto es lo esencial del
testamento abierto, que se lee el testamento y todos escuchan lo que se escribió en el testamento, el
testador especialmente para que vea si cambiaron algo.
d) Luego de leerse, procede la firma del testamento: artículo 1018 “Termina el acto por las firmas del
testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia
expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo,
expresándolo así.” Esta la llamada firma a ruego, es decir, que otro firma por el que tenía que firmar, pero
hay que dejar constancia de esa imposibilidad.

Tramites posteriores
a) Registro del testamento: en este caso tenemos que distinguir si el testamento se hace por escritura
pública o en hoja suelta.
a. Por escritura pública: en este caso no hay problema porque va a quedar en el protocolo o registro
público del notario, y a uno le van a dar copia. El testamento va a quedar como una escritura
pública cualquiera.
b. En hoja suelta: en este caso hay que tener más cuidado porque se puede perder porque uno se
va a llevar el original. Por lo tanto la ley ordena que se protocolice esa hoja suelta, esto es que se
agregue al final del protocolo del registro público, articulo 420 numero 2 COT.
b) Hay un registro de disposiciones de última voluntad, en que supuestamente uno podría buscar ahí en que
notaría está el testamento. En este caso uno podría registrar el testamento de acuerdo al artículo 439
COT.

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María Daniela Gómez Mir

Casos de testamentos abiertos especiales


1) Testamento del analfabeto: es decir, de la persona que no sabe leer ni escribir. El artículo 1022 nos dice
“El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.” Es decir, el analfabeto está obligado
a hacer testamento abierto, esto es para que no lo engañen, para que por lo menos pueda escuchar sus
disposiciones.

2) Testamento de la persona ciega, sordo o sordo muda: artículo 1019 “El ciego, el sordo o el sordomudo que
puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante
escribano o funcionario que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además,
ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al
otorgante el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento” Aquí es más exigente
todavía, la persona que tenga esa discapacidad la ley lo quiere proteger más. Y por lo tanto estas personas
sólo pueden hacer testamento abierto ante ministro de fe y tres testigos. Además en el caso del ciego el
testamento debe leerse dos veces. En el caso del sordo o sordo mudo la lectura debe hacerse ante un
perito o especialista en lengua de señas que dará a conocer en forma simultanea el contenido del
testamento. Debe dejarse constancia de estás solemnidades especiales en el testamento.
31.08.09
- Testamento cerrado (Clase Federico)
Concepto
El concepto legal lo encontramos en el artículo 1008 CC (memoria) “Testamento cerrado o secreto, es aquel en
que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas” Si la característica del testamento abierto era
que el contenido era conocido tanto por el notario y los testigos o solo por los testigos, según sea el caso; en el
caso del testamento cerrado este se caracteriza porque tiene un carácter secreto, es decir, no es necesario que
los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias, lo que tendrá como consecuencia que una
vez que el testador fallece, deberá darse lugar a la apertura del testamento.
El artículo 1023 es ilustrativo respecto de lo que es el testamento cerrado porque que lo que constituye
esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano (notario) y testigos una
escritura cerrada, que tiene que cumplir ciertas formalidades (cargas o deberes respecto del notario). El testador
lo que hace es que declara a viva voz y de manera que el notario y los testigos puedan ver, oír y entender que en
el sobre o en la escritura cerrada o sellada esta contenido un testamento.
En materia de testamento nos vamos a encontrar con una serie de disposiciones especiales tratándose de ciertas
circunstancias especiales de la persona, dependiendo de si es sordo mudo o analfabeto, etc. en el caso de los
mudos pueden hacer esta misma declaración a la que se refiere al artículo 1023, obviamente por escrito y en
presencia del notario y de los testigos.
Nos vamos a encontrar también con ciertas personas que no pueden hacer en ningún caso un testamento cerrado,
como es el caso de los analfabetos.
Si decíamos que habían personas que no podían otorgar este tipo de testamento como es el caso de los
analfabetos, hay personas que forzosamente van a tener que otorgar este tipo de testamento y no van a poder

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María Daniela Gómez Mir

otorgar un testamento abierto, como sería el caso de las personas que no pueden entender ni darse a entender
en voz alta, en la medida que no sean analfabetos, la única forma de poder disponer de sus bienes hacia el futuro
mediante un acto testamentario va a ser a través de esta forma de testamento que es el testamento cerrado,
estamos hablando de una persona que no puede darse a entender a viva voz, entonces la única forma en que van
a poder testar es a través del testamento cerrado.

Nociones generales
El testamento cerrado admite una forma única, es decir, que forzosamente tiene que otorgarse ante un notario y
ante tres testigos.
Se exige presencia y unidad de acto, el inciso final del articulo 1023 CC dice “Durante el otorgamiento estarán
presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino
en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.” Y la ley dice que no habrá lugar a interrupción alguna,
salvo en el caso de accidentes o circunstancias especiales, pero en principio la ley exige que haya unidad de acto
y siempre en presencia del notario y de los tres testigos.

El testamento cerrado exige de una redacción y escrituración. El inciso 2 del artículo 1023 establece que el
testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.

Sobre escrito o carátula


El inciso 5 del artículo 1023 establece uno de los deberes que se establece respecto del notario: y es que el notario
deberá expresar en el sobre escrito o en la cubierta del sobre donde se contiene el testamento, bajo el epígrafe
“testamento” (título). Y bajo ese título además el notario deberá expresas ciertas circunstancias específicas:
1. Que el testador se encuentra en su sano juicio
2. El nombre y apellido del testador
3. Domicilio del testador
4. Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
5. Lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Además el COT en esta materia establece ciertas disposiciones, el artículo 414 establece una carga adicional al
notario, y establece que debe agregar la hora.

Cierre del testamento


Obviamente por ser un testamento cerrado, va a ser necesario el cierre del testamento. El inciso 3 del artículo
1023 establece que el sobre escrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente lo que
dependerá del formato físico del testamento, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la
cubierta. La ley agrega que queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro
medio para la seguridad de la cubierta.

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María Daniela Gómez Mir

Ejecuciones posteriores
De acuerdo al artículo 439 COT al igual que en los testamentos abiertos, el testamento cerrado si deberá insertarse
en el índice, lo que no significa que estemos revelando todo su contenido, sino que sencillamente supone una
anotación de la existencia de este testamento, y esta inserción deberá realizarse en el registro nacional de
testamentos, que lleva el registro civil. Además de la protocolización.
Vamos a ver que para la ejecución del testamento cerrado, hay ciertas gestiones posteriores, dentro de las cuales
va a estar la apertura una vez que el testador se muera. Uno de los actos posteriores es la protocolización, en el
caso del trámite posterior de la inserción del testamento en el registro nacional de testamento, todo testamento
que se protocolice deberá igualmente insertarse en este registro nacional.

Sanciones por la omisión de solemnidades


Aquí aplica la regla general que es la del artículo 1026 “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se
omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno.” Es decir, la sanción por la omisión de solemnidades en el acto testamentario es la nulidad
absoluta.
Esta regla general tiene una excepción, y es que el notario tiene la obligación de establecer cierta información en
la caratula o en la parta exterior del sobre donde consta el testamento, como eran la singularización del testador,
de los testigos, el día, lugar, mes y año del otorgamiento, etc. El incumplimiento de esos deberes de información,
de acuerdo al artículo 1029 podría no producir la nulidad absoluta, ello en la medida de que no exista ninguna
duda acerca de la identidad personal del testador, del escribano o de los testigos. Por ejemplo, si uno de los
testigos era González con S y no con Z se podría discutir si hay nulidad absoluta o no.
Lo que si se discute es en relación al artículo 414 del COT, ¿Qué pasa si no se agrega la hora? Porque esta es una
exigencia que esta fuera de las disposiciones generales del CC, sino que se establece en el COT que actúa para
estos efectos como norma complementaria. En este caso tenemos doctrina para los dos lados. Algunos señalan
que la omisión de la hora si produce la nulidad absoluta, por el hecho de tratarse de una exigencia legal
complementaria a las normas establecidas en el CC, y que por lo tanto no podría ser omitida sin acarrear la nulidad
absoluta como sanción. Otros por su parte señalan que la omisión del señalamiento de la hora no es un requisito
esencial, ya que incluso es una circunstancia que podría omitirse de acuerdo al mismo artículo 414 COT en aquellos
casos en que el notario considere que existen circunstancias calificadas que así lo ameriten.

Sanción por falta de registro del testamento en el registro nacional de testamentos


En principio la inserción del testamento en el registro nacional de testamentos es una obligación que la ley impone
respecto del notario, lo que no obsta a que la parte interesada en este caso, que va a ser el mismo testador, vele
por el cumplimiento de la obligación por parte del notario. La falta de inserción del testamento en el registro
nacional de testamentos no produce la nulidad del testamento, el testamento es igualmente valido y eficaz. Aquí
lo único que podría existir es una sanción para el notario, como por ejemplo una amonestación escrita (sanción
administrativa).
(Fin Testamentos solemnes)

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Testamentos menos solmenes o privilegiados


Los testamentos privilegiados son aquellos que se otorgan bajo ciertas circunstancias excepcionales, y son
precisamente esas circunstancias las que hacen que el legislador se haya visto en la obligación de regular ciertas
formas especiales de otorgamiento de testamento, a fin de resguardar lo que sería la regla general de la libertad
de testar.
Como vamos a ver los testamentos privilegiados se caracterizan porque están sujetos a ciertas reglas especiales
en materia de caducidad. La ley establece que los testamentos privilegiados deben cumplir ciertos requisitos para
no quedar sin efecto luego de transcurrido un cierto periodo de tiempo o luego de haber cesado la circunstancia
bajo la cual se otorgaron.
¿Cuáles son las reglas generales de los testamentos privilegiados?
1. Tiene que haber una manifestación expresa de la voluntad de testar: esta regla aparece en el artículo 1032
que establece “En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es
testar.”
2. El artículo 1031 establece que en los testamentos privilegiados podrán servir de testigos, toda persona de
sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador.

Clases de testamento:
- El testamento verbal
De acuerdo al artículo 1035 CC, el testamento verbal es aquel que se otorga frente a una circunstancia de peligro
tan inminente de la vida del testador que parece no haber modo o tiempo de otorga un testamento solmene.

Formalidades del testamento verbal


Artículo 1033 CC que estable que el testamento verbal deberá ser presenciado a lo menos por tres testigos. Y en
segundo lugar, por ser verbal, va a ser necesario que el testador haga a viva voz sus declaraciones y disposiciones
testamentarias, de manera que todos los testigos, que tienen que ser mínimo tres, puedan verlo, oírlo y
entenderlo.

Caducidad del testamento verbal


1. La primera circunstancia de caducidad está en el artículo 1036 que establece que el testamento verbal
caduca si es que el testador falleciere después de transcurrido el plazo de 30 días desde el otorgamiento
del testamento. Hay que entender el testamento verbal sobre la base de que hay un señor que avizora un
peligro inminente de muerte, y por lo tanto lo que ha querido la ley es circunscribir la eficacia de ese
testamento solo a un cierto período de tiempo, que es desde el momento de la celebración del acto
testamentario hasta los 30 días posteriores. Si transcurrido esos 30 días el testador muere al día 31, en
ese caso el testamento no es eficaz. Esto principalmente porque se entendió circunscrito a una
circunstancia de peligro y al cesar esa circunstancia de peligro lo que el legislador ha estimado razonable
es que como plazo ese peligro debería haber cesado en 30 días, y por lo tanto si muere al día 31 el
testamento pierde su eficacia.

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María Daniela Gómez Mir

2. La segunda causal de caducidad se da en el caso de que si el testador muere dentro del plazo de 30 días
posteriores al otorgamiento, sin que el testamento se hubiese puesto por escrito dentro del plazo de 30
días desde su otorgamiento. A la larga el testamento verbal, termina siendo un testamento escrito, pero
la diferencia es que en el otorgamiento del testamento se dan a conocer las disposiciones testamentarias
en voz alta y en presencia de a lo menos tres testigos.

Impugnación
Él testamento verbal sí puede impugnarse de acuerdo al artículo 1040 que establece que el testamento verbal
podrá impugnarse de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico.

- Testamento militar
Sus disipaciones las encontramos en el artículo 1041 y siguientes del CC.
Definición: (artículo 1043) El testamento militar es aquel que puede realizarse por determinadas personas que se
encuentran actualmente en una expedición de guerra que se encuentre en marcha o campaña contra el enemigo
o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada.

Personas que pueden otorgar este testamento militar


Artículo 1041 inciso 1 que establece “En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que
pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos,
podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército,
comisario o auditor de guerra.”
Estas personas son: los militares; demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República; voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo; las personas que van acompañando y sirviendo a
cualquiera de los ante dichos.
Por ejemplo, la nana del general en campaña podría hacer este testamento.

Formas del testamento militar


1. Testamento militar abierto: de acuerdo al artículo 1041 debe otorgarse ante un capitán o por un oficial
de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
El artículo 1042 incorpora algunas formalidades, estas son:
a. Deberá ser firmado por el testador en la medida que sepa leer y escribir.
b. Deberá ser firmado por el funcionario que lo ha recibido
c. Deberá ser firmado por los testigos. Respecto del número de testigos, la ley no incorpora alguna
regla especial por lo que se aplicaría la regla general. Por lo tanto respecto al número de testigos,
la doctrina está de acuerdo en que debiese ser el mínimo de 3 testigos.
El artículo 1045 añade “El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del
comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y será siempre
rubricado al principio y fin de cada página por dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo remitirá con

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María Daniela Gómez Mir

la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien procederá como el de Relaciones Exteriores
en el caso del artículo 1029.” Por ejemplo si es que se otorgó ante el comisario vamos a tener que agregar
esto.

2. Testamento militar cerrado: hay un reenvío en el artículo 1047 a las disposiciones que vimos en materia
de solemnidades respecto del testamento cerrado, artículo 1023.

3. Testamento militar verbal: de acuerdo al artículo 1046 cuando una persona que puede testar
militarmente, es decir, deber tratarse de las personas establecidas en el artículo 1041 se hallare en
inminente peligro podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita (normas vistas del
testamento verbal) y agrega el artículo 1046 “pero este testamento militar verbal caducará por el hecho
de sobrevivir el testador al peligro”
Respecto de cualquiera de estos testamentos militares encontramos una regla general que está en el artículo 1044
que dice inciso 1 “Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren
cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si
hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.” En este caso al igual que como lo vimos a propósito del testamento
cerrado, se exige presencia de testigos y unidad del acto.

- Testamento marítimo
Las disposiciones sobre el testamento marítimo están desde el artículo 1048 al artículo 1055.
El artículo 1048 en su inciso 1 establece la regla general respecto de quienes pueden otorgar esta clase de
testamentos “Se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar.”
El artículo 1051 establece que este testamento podrá ser concretamente otorgado por los individuos de la
oficialidad y tripulación, así como por cualquier otra persona que se halle a bordo del buque chileno de guerra en
alta mar. O sea que esto se aplica transversalmente puede ser un integrante de la oficialidad como el cocinero.
El artículo 1055 establece una disposición sobre los buques mercantes y el artículo 1055 lo que hace es ampliar
las disposiciones relativas al testamento marítimo también al caso de los buques mercantes. La diferencia es que
en el caso del testamento marítimo también puede ser abierto, cerrado o verbal. Pero en el caso de los buques
mercantes el testamento marítimo solo va a poder ser abierto y deberá ser otorgado ante el capitán o su segundo
o ante el piloto, según lo dice el artículo 1055. Artículo 1055 “En los buques mercantes bajo bandera chilena, podrá
sólo testarse en la forma prescrita por el artículo 1048, recibiéndose el testamento por el capitán o su segundo o
el piloto, y observándose además lo prevenido en el artículo 1050.”

Formas de testamento marítimo


1. Testamento marítimo abierto: artículo 1048 “Se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque
chileno de guerra en alta mar.
Será recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el testamento.
Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original.” Este testamento será
otorgado ante el comandante o por su segundo y en presencia de tres testigos. Dice la ley que si el testador
no supiere o no pudiere firmar, deberá expresarse esta circunstancia en el mismo testamento. Y además
la ley establece que se deberá extender un duplicado del testamento que contenga las mismas firmas que

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María Daniela Gómez Mir

el original, es decir, que se tienen que firmar dos ejemplares idénticos. El testamento de acuerdo al
artículo 1049 se tiene que guardar entre los papeles más importantes y deberá darse noticia de su
otorgamiento en el diario de la nave o bitácora.
En este caso el legislador establece ciertos requisitos adicionales que son posteriores al otorgamiento y
aquí tenemos que distinguir entre dos posibles escenarios:
a. Si el buque llega a Chile: si el buque llega a Chile se deberá entregar un ejemplar del testamento
al gobernador marítimo quien lo transmitirá al ministerio de defensa.
b. Si el buque recala en puerto extranjero: si el buque llega a puerto extranjero, el comandante del
buque deberá entregar al agente diplomático o cónsul de Chile en ese respectivo lugar un
ejemplar del testamento, pidiéndole recibo del mismo y que lo remita al ministerio de defensa,
artículo 1050.

2. Testamento marítimo cerrado: artículo 1054 “Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere
hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro
de fe el comandante de la nave o su segundo.
Se observará además lo dispuesto en el artículo 1049, y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de
Marina para que se protocolice, como el testamento según el artículo 1050.” Es decir, hay un reenvío a las
disposiciones al artículo 1023 sobre el testamento cerrado. Dado que el testamento cerrado exige la
presencia del ministro de fe, y no va a haber un notario arriba del barco, se reemplaza la concurrencia del
notario por el comandante o su segundo a abordo para que haga de ministro de fe. Además deberán
observarse las circunstancias del artículo 1049, que es el artículo que establece que se tiene que publicar
en el diario del barco o en la bitácora y guardar dentro de los papeles más importantes. Posteriormente
se deberá remitir copia de la caratula al ministerio de marina (ministerio de defensa), para que este
testamento marítimo cerrado se protocolice, dado que la protocolización supone la incorporación a un
registro público y estamos hablando de un testamento marítimo cerrado, es decir, cuyo contenido no ha
sido revelado, lo que se protocoliza es la carátula, es decir, la que dice el título “testamento” con el
testador y los testigos y demás solemnidades.

3. Testamento marítimo verbal: en este caso el testamento verbal marítimo procede solo en caso de peligro
inminente y se le aplican las mismas disposiciones ya dichas respecto del testamento militar verbal.
Aquí hay una discusión doctrinal. Algunos dicen que el testamento marítimo verbal sólo es procedente
tratándose de aquellos integrantes de tripulación que se encuentran en un buque de guerra en alta mar,
y no sería por lo tanto aplicable respecto de los buques mercantes, puesto que respecto de los buques
mercantes sólo procedería el testamento marítimo abierto. El profesor Corral es disidente y señala que
no ve motivos por los cuales deba excluirse a los buques mercantes de la posibilidad de aplicar el
testamento marítimo verbal, ya que tanto los buques de guerra como los mercantes pueden verse
enfrentados a circunstancias de peligro inminente análogas.
En el caso del testamento marítimo verbal, existe una regla que es la del artículo 1046, que establece que
el testamento caducará si el testador sobre vive al peligro.

Caducidad del testamento marítimo


La regla general en materia de caducidad tratándose de testamentos marítimos la encontramos en el artículo
1052 “El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes
de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.”
Sólo vale el testamento cuando el sujeto se muere antes de desembarcar o antes de que se cumplan 90 días

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María Daniela Gómez Mir

después del desembarco. No vale el testamento si fallece después de expirar los 90 días sub siguientes al
desembarco. O sea que tiene que morir dentro de los 90 días subsiguientes al desembarco para que valga el
testamento.

Respecto de la caducidad en el testamento marítimo verbal, hay una regla especial en el artículo 1053 inciso 1 “y
el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro.”

- El testamento antártico (no ahondamos en clases)


Este es un testamento especial que otorgan las personas que se encuentran en el territorio antártico chileno y
que ante la falta de presencia de notario puede otorgarse en presencia de la persona que haga de intendente
dentro de dicho territorio.
(Fin Testamentos otorgados en territorio chileno)

04.09.17
Testamento otorgado en el extranjero
Para otorgar testamento en el extranjero tenemos que distinguir dos grandes formas de testar:
- Conforme a la ley extranjera
- Conforme a la ley chilena, pero en el extranjero.

De acuerdo a la ley extranjera


En este caso un extranjero o uno chileno pueden otorgar testamento conforme a la ley del lugar, del país en que
se encuentre, y ese testamento es válido en Chile. ¿Esto es una excepción? No, esta es la regla general del derecho
internacional privado, esta es la regla “locus regit actum” (la ley del lugar rige el acto), artículo 16. Tenemos una
aplicación de este principio de que la ley del lugar rige el acto, artículo 1027 “Valdrá en Chile el testamento escrito,
otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del
país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.”
Entonces, vale en Chile el testamento que se otorgue en país extranjero si las solemnidades corresponden a las
que exige la ley.
Pero, si hilamos un poquito más fino, hay que decir que para que valga en Chile, el testamento tiene que ser
escrito. Podría tratarse de un testamento ológrafo, que en Chile no tiene validez. El testamento ológrafo es el
testamento escrito y firmado por el mismo testador, sin testigos, pero si hay un país en que este testamento vale,
como es un testamento escrito vale en Chile. Esto se entiende porque por lo menos que haya alguna constancia
de cuál es la voluntad de ese causante.
El instrumento en que conste, que normalmente será público, tiene que ser legalizado, es decir, tiene que
probarse la autenticidad en la forma ordinaria de acuerdo a los artículo 17, 345 CPC, la legalización de las firmas,
etc. aunque ahora está vigente el sistema de la Apostilla, entonces si es un país que ha ratificado el tratado, por
ejemplo en España, uno se puede ahorrar esto de ir a la firma de todas las autoridades y va a la oficina respectiva
para que emitan la apostilla correspondiente y después se reconoce aquí en el ministerio de relaciones exteriores.
Debe constar su conformidad con las leyes del país en cuanto a las solemnidades, ¿Cómo se hace constar eso si
hay duda? Porque si no hay duda no hay problema, pero si hay duda lo tenemos que probar. ¿Qué prueba se usa
para probar el derecho extranjero? El informe de perito, de acuerdo al artículo 412 CC.

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María Daniela Gómez Mir

De acuerdo a la ley chilena


El CC da la posibilidad de testar en el extranjero conforme a la ley chilena, sin embargo esta es una facultad que
no está abierta a todos, sino que está restringida a los chilenos o a extranjeros, pero que tengan domicilio en Chile,
artículo 1028 numero 1 “Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse: 1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero
que tenga domicilio en Chile.”
¿Ante quién debe hacerse este testamento? Tiene que ser un funcionario diplomático, de acuerdo al número 2
del artículo 1028 “Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los
requisitos que van a expresarse: 2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la
República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y
de los referidos título y patente.” Es decir, tiene que ser un embajador o un ministro plenipotenciario, es decir,
que tiene plenos poderes, puede ser un encargado de negocios, un secretario de legación y un cónsul que sea
nombrado.
En seguida se señala en el artículo 1028 que los testigos que serán tres y deben ser chilenos o extranjeros, pero
con domicilio en la ciudad en que se otorgue.
En lo demás este testamento se rige por las reglas generales del testamento solemne en Chile, las constancias, las
individualizaciones, las lecturas. El profesor Corral piensa que no se puede testar ante 5 testigos sin funcionario
público, sino que tiene que ser el testamento abierto, pero ante funcionario público y tres testigos, y se aplica la
regla general según el número 4 del artículo 1028.
Finalmente el artículo 1028 dice que la escritura que se realice debe llevar el sello de la legación, de la embajada
o del consulado respectivo.

Omisión de las formalidades


¿Cuál es la consecuencia de que se omita alguna de las solemnidades? Artículo 1026 “El testamento solemne,
abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según
los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.” La sanción es muy fuerte, la sanción por omitir las formalidades
produce la nulidad del testamento.
Aquí se discute sobre la constancia de la hora porque la constancia de la hora no está en el CC sino que está en el
COT, entonces como el artículo 1026 habla de los “artículos precedentes”, y la hora no está en los artículos
precedentes, por eso es que algunos dicen que si no se pone la hora, no sería la nulidad la sanción por la omisión.
En el Manual de Meza Barros, él sostiene que si bien no se aplicaría el artículo 1026, podría ser nulo el testamento
por la aplicación de las reglas generales del artículo 1682, esta también sería la opinión de Claro Solar. En cambio,
Alessandri está en contra.
Esto sin embargo tiene una excepción, artículo 1026 inciso 2 “Con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por eso nulo
el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.” Es
decir, que si hay un error en el apellido de un testigo o error en un segundo nombre del testador, error en el
estado civil del testador, etc. ahí como que la ley suaviza esto y dice que no vamos a anular el testamento siempre
que no haya dudas de la identidad del testador, del notario o de los testigos y es un error chico, no se anula el
testamento. Obviamente, si le cambió los apellidos al testador y no se sabe quién es la persona, en ese caso se
anula. (Fin Formalidades)

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D) Ejecución
Una cosa son las formalidades para que el testamento sea válido, pero después dependiendo de los tipos de los
testamentos, la ley exige algunas diligencias para ejecutarlo, o sea para que produzcan efecto. O sea, en el primer
caso el testador está vivo, pero en cambio acá el testador está muerto y hay que aplicar lo que dice el testamento
por lo que hay una serie de diligencias o tramites que la ley exige para dar fuerza ejecutiva a ese testamento.
En este caso tenemos que distinguir:
- Testamento en Chile
o Testamento solemne
 Ejecución testamento abierto
 Se hizo ante funcionario y tres testigos
o Si el testamento fue incorporado en el registro público
o Se otorgó en hoja suelta
 Se hizo ante 5 testigos
 Ejecución testamento cerrado
o Testamento menos solemne o privilegiado
- Testamento otorgado en el extranjero

Testamento otorgado en Chile


Testamento solmene
- Testamento abierto
1- Ante funcionario y tres testigos
a. Testamento incorporado en el registro público: Esta es la norma más usual, y el profesor es lo
que aconseja. Cuando hay un testamento incorporado en el registro público, no necesita
ningún otro trámite para ejecutarse. Basta con pedir una copia autorizada de ese testamento
y lo podemos presentar en cualquier lugar, en el servicio de impuestos interno, en el registro
civil, etc. no hay ningún trámite para darle ejecución.

b. Se otorgó en hoja suela, es decir en un documento que no queda incorporado: En este caso
fue otorgado ante funcionario público y tres testigos, pero en hoja suelta. En este caso, la ley
exige que se protocolice, esto significa que se agrega al final del protocolo. Una vez
protocolizado va a adquirir la fuerza de un instrumento público.
Aquí hay un problema de plazo porque el COT en el artículo 420 numero 2 dice que esto se
debe hacer al día siguiente del otorgamiento, pero parece obvio que si no se ha cumplido con
eso, por ser un plazo muy corto, se puede hacer posteriormente por orden judicial, no es que
quede nulo el testamento.

2- Ante 5 testigos
Estamos hablando de que no se otorgó ante funcionario público sino que solo ante 5 testigos. En este
caso estamos ante un instrumento privado. Por eso que la ley además de la protocolización, que
también se prescribe para el testamento otorgado ante notario en hoja suelta, además de la
protocolización exige un trámite que se denomina “publicación del testamento”, el testamento debe
publicarse. ¿En qué sentido se exige que se publique? En el sentido de que deje de ser un instrumento

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meramente privado y pase a ser un instrumento público, en ese sentido se habla de publicación del
testamento.
¿Quién lo puede pedir? Cualquier interesado, artículo 869 CPC. Debe pedirse la publicación ante el
juez de letras competente que es el juez del ultimo domicilio del causante que es el lugar donde abre
la sucesión, artículo 1009 “La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último
domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes”
recordar que en caso de la muerte presunta se hace ante el último domicilio que el testador haya
tenido en Chile.
¿Cómo se hace?
1) En primer lugar hay que probar la muerte, no se puede publicar un testamento si el testador no
está muerto, artículo 1010 “Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de
un testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en que
según la ley deba presumirse la muerte.” En realidad si se presume la muerte tiene que adjuntarse
igual el certificado de defunción que se practica en virtud de la sentencia que declara la muerte
presunta.
2) ¿Qué es lo que hace el juez? Las gestiones para publicar el testamento están en el artículo 1020.
El juez lo que hace es que cita a los 5 testigos para que los testigos reconozcan la firma del testador
y su firma, tramite de reconocimiento de firma. Si hay testigos ausentes, entonces los presentes
abonan la firma la de los ausentes. Incluso el juez podría autorizar de que las firmas de testigos
ausentes puedan ser abonadas (constatadas de que son fidedignas) por otras personas fidedignas,
es decir, que no son testigos.
Una vez hecho el reconocimiento de firma, entonces viene la gestión de rubricación. El juez debe
poner su rúbrica, es decir, su firma. Esto al principio y al fin de cada página del testamento.
Una vez hacho lo anterior manda a protocolizar todo lo obrado, o sea que no solo el testamento
sino que todo el expediente.

- Testamento cerrado
El testamento cerrado es el que va incluido dentro de una carátula, cuyo contenido no es conocido por el notario
y los testigos. Entonces, ¿Cuál es la gestión que la ley prescribe para un testamento cerrado?
Lo primero que hay que hacer es abrirlo, eso es lo que se llama “la apertura del testamento”, entonces hay una
gestión legal, no es llegar y abrir. La apertura se tiene que hacer ante un juez, de acuerdo al artículo 1009 “La
apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último domicilio del testador; sin perjuicio de las
excepciones que a este respecto establezcan las leyes.”
Nuevamente el juez antes de proceder a abrirlo, tiene que probar la muerte del testador, artículo 1010 “Siempre
que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de un testamento, se cerciorará previamente de la muerte
del testador.” O sea que se aplican las mismas reglas que para la publicación del testamento abierto ante 5
testigos.
Luego vienen los demás trámites que están en el artículo 1025. Entonces, antes de proceder a abrir el testamento,
el juez debe citar al notario o funcionario público y a los testigos que serán tres. Esto para que reconozcan sus
firmas en la caratula del testamento y también declaren que no hay señales de apertura anterior, es decir, que
esté marcado o sellado como se procedió al momento de otorgarlo, que no hayan señales de que se haya abierto
y sustituido por otro porque ese es el peligro del testamento cerrado.
Una vez hecho lo anterior, el juez va a proceder a extraer el testamento del sobre, lo mandara a protocolizar ante
el notario que corresponda que puede ser el mismo que hizo el testamento u otro. De nuevo se dice que si no

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María Daniela Gómez Mir

comparecen todos los testigos, los otros presentes pueden abonar las firmas de los ausentes, y también puede el
notario que otorgó el testamento cerrado no estar, en ese caso debe el juez nombrar otro notario para que lo
reemplace.

Testamento menos solemne o privilegiado


- El testamento verbal
Este es el testamento que se hace ante un peligro inminente de muerte frente a dos testigos o tres y entonces es
un testamento que se hace verbalmente. Para que pueda ejecutarse este testamento es necesaria otra gestión,
que es la gestión de que poner por escrito este testamento, puesto que como fue verbal, se tiene que poner por
escrito. Artículo 1036 “El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los treinta
días subsiguientes al otorgamiento” O sea, primero que nada caduca si el testador no fallece en el plazo de 30 días
desde que se otorgó, esto quiere decir que el peligro inminente de muerte no se concretó, por lo tanto se exigen
sólo 30 días o sino el testamento caduca. “O si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el
testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte.”
Si muere el testador en ese peligro inminente, es decir, dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento. La ley
exige que se ponga por escrito en el plazo de 30 días desde la muerte del testador. Se entiende por qué el
legislador se apresura, esto porque la memoria es frágil y puede haber maniobras para torcer la memoria de los
testigos, pero la verdad es que es muy utópico pensar que un trámite que es judicial se va a poder hacer en menos
de 30 días.
Por eso es que la doctrina ha dicho que lo que debe entenderse es que basta que se solicite al juez ponerlo por
escrito en el plazo de 30 días, si es que se demora un poco más ya es no depende la voluntad del interesado que
estaba solicitando eso. Entonces, ese plazo sería para solicitar que se ponga por escrito.
¿Qué diligencias deben cumplirse para que se ponga por escrito? Artículo 1037 “Para poner el testamento verbal
por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera
persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en la misma
jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a
todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad, y
las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento.” Tiene que tomar el juez declaración juradas a los testigos
presenciales. En seguida los testigos instrumentales, de acuerdo al artículo 1038, deben deponer sobre los
siguientes puntos:
 Si el testador parecía estar en su sano juicio
 Si manifestó la intención de testar ante ellos,
 Sus declaraciones y disposiciones testamentarias. O sea. ¿Podría reconocer a un hijo en un testamento
verbal? Si porque pueden ser declaraciones y además las disposiciones testamentarias. Entonces se pone
por escrito en una en una resolución judicial.
Luego, según el artículo 1039 esta información debe ser remitida al juez del último domicilio, si no lo fuere el que
la ha recibido. Y este juez “si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información
aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las
declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto.

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No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron
por vía de solemnidad estuvieren conformes.” O sea, tienen que ser unánimes los testigos en declarar que “sí le
dejó esto a Fulanito”, si uno dice que si el otro dice que no se acuerda que haya dicho eso, no es disposición, sino
que tienen que ser declaraciones conformes. Y esa resolución del juez del último domicilio tiene que ser
protocolizado con todo lo obrado y así queda el testamento listo para ejecutarse.

- Testamento militar y marítimo


Testamento militar
El artículo 1045 nos dice que “El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del
comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado
al principio y fin de cada página por dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo remitirá con la posible brevedad
y seguridad, al Ministro de Guerra, quien procederá como el de Relaciones Exteriores en el caso del artículo 1029.”
El ministro de guerra es el ministro de defensa. En el fondo ese ministro debe mandarlo a un juez para que se
protocolice.
Si se trata de un testamento militar verbal, en ese caso la información será anotada lo más cierta posible ante el
auditor de guerra. El auditor de guerra es el abogado. Por eso es que aquí no se pide que haya un juez, puesto que
se supone que estamos en la guerra por eso es que se puede que sea ante el auditor, y o sino antes la persona
que haga de tal. O sea, esto porque se tiene que poner por escrito en 30 días por eso es que se tiene que hacer
rápido, y después este funcionario remite la informacional juez del ultimo domicilio y ahí se sigue el trámite
normal, artículo 1046.

Testamento marítimo
En este caso se aplica el artículo 1049 que dice que este testamento se tiene que guardar entre los papeles más
importantes de la nave y se dará noticia del otorgamiento en la bitácora, en el diario de la nave.
El artículo 1050 inciso 1 dice “Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un
agente diplomático o consular chileno, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento
exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para
los efectos expresados en el artículo 1029.” El ministro de marina es el ministro de defensa. Entonces hay que
entregar el testamento en cuanto se recale en un puerto en que haya representación diplomática en chile, ya sea
embajador o cónsul y con eso se va al ministerio de defensa. El inciso 2 dice “Si el buque llegare antes a Chile, se
entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá
para iguales efectos al Ministerio de Marina.” Es decir, al ministerio de defensa nacional. En el fondo en este caso
cuando se habla del gobernador marítimo, se está refiriendo a la autoridad administrativa marítima de la zona.
(Fin testamento otorgado en Chile)

Testamento otorgado en el extranjero


Ejecución del testamento otorgado en el extranjero, vamos a ver el artículo 1029, que era el artículo al que se
remitía el testamento militar y el marítimo. Artículo 1029 “El testamento otorgado en la forma prescrita en el
artículo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe; si el

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testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado
por el mismo jefe al principio y fin de cada página.
El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro
de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al
juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones
Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo
juez designe.”
Trámites:
1- La visación: poner el visto bueno por parte del jefe de legación. O sea, que si es un cónsul tiene que ir al
jefe de la legación, normalmente el embajador que debe poner la firma al principio y al final de cada
página del testamento (dar el visto bueno). Estamos hablando de un testamento que se otorgó por un
chileno o un extranjero domiciliado según la ley chilena.
2- El jefe de la legación una vez que haya sido visado, lo remite a su jefe que es el ministro de relaciones
exteriores.
3- El ministro de relaciones exteriores, abona la firma del jefe de legación, es decir, dice que esta firma es
conforme, y lo debe remitir al juez correspondiente al lugar del último domicilio del testador.
4- Ese juez recibiéndolo debe mandar protocolizar el testamento ante un notario del mismo lugar, del último
domicilio. Y si no se conoce el último domicilio del testador en Chile, entonces el ministro de relaciones
tiene que enviarlo a un juez de letra de Santiago, ¿Cuál? El que él decida, y ese juez tiene que elegir una
notaría para que se protocolice.
(Fin ejecución)

E) Interpretación
Regla general
La regla general en materia de interpretación del testamento está en el artículo 1069 CC, en que después de dar
viarias reglas específicas sobre cómo se debe interpretar una asignación testamentaria, dice “Sobre las reglas
dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad
del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido.” O sea, voluntad del testador claramente manifestada. O sea, que el criterio fundamental es
que hay que estarse a la voluntad del testador claramente manifestada en el testamento y para saber esa
voluntad, más que a lo literal que está escrito, hay que irse a la sustancia, es decir, que es lo que quiso decir el
testador. Por ejemplo, el testador dice “le dejo el legado de todos mis bienes.” ¿Qué es eso? ¿Es un legado? No,
lo que pasa es que el testador se equivocó y puso legado en vez de herencia, pero claramente la sustancia de la
disposición es que es una herencia.

Otras reglas
Hay muchas reglas específicas, artículos 1066, 1065, 1064. Pero estas reglas están dispersas en el CC.

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Discusiones doctrinales
1. ¿Se pueden aplicar las reglas de interpretación de los contratos o las reglas de interpretación de la ley
(artículos 19 y siguientes) al testamento? Obviamente estamos hablando de que se aplicarían de manera
supletoria para poder aplicar la regla general que es la voluntad del testador claramente manifestada.
Respecto de las reglas de interpretación del contrato, el profesor Pablo Rodríguez en su libro de derecho
sucesorio, dice que algunas de las reglas que están en el artículo 1560 pueden adaptarse o aplicarse, pero
siempre tomando en cuenta la naturaleza unilateral del testamento. Por ejemplo, artículo 1560, 1563,
1565 podrían aplicarse.
En cambio, respecto de las reglas de interpretación de la ley, artículo 19 y siguientes, en general se dice
que no se aplicarían porque hay una equivocación, puesto que se dice que como las reglas de la
interpretación de la ley parte del tenor literal, entonces se dice que aquí se está partiendo de un principio
absolutamente distinto, aunque el profesor Corral no comparte esa interpretación del artículo 19 y dice
que para determinar el sentido no hay que usar solo el tenor literal, sino que todos los demás elementos.
La mayoría de la doctrina dice que no se puede aplicar porque entiende que las reglas de la interpretación
de la ley sólo aluden al aspecto de la literalidad, y por lo tanto estaría en contra de la regla fundamental
de la interpretación del testamento que expresamente dice que no se debe tomar en cuenta lo literal si
se determina que la sustancia de la disposición en distinta. Aun así, los autores piensan que podría
aplicarse el artículo 21 en cuanto que las palabras se tomarán en su sentido natural y obvio y según el uso
natural de las mismas palabras, puesto que es evidente que para interpretar las palabras del testador
tenemos que usar el sentido natural y obvio de ellas, que no es el del diccionario de la RAE aunque el
diccionario puede ayudar a veces.

2. Otra controversia se refiere a si la prueba de la voluntad del testador debe ser intrínseca o puede ser
extrínseca. Con esto nos referimos a que si para probar la voluntad del testador se admite solo una prueba
que provenga del mismo testamento, o sea una prueba intrínseca; o puede proceder de antecedentes
exteriores distintos del testamento, extrínseca, fuera del testamento por ejemplo de una carta que mandó
el testador en que se aclara algo por ejemplo.
Al parecer, según una nota que hay de Andrés Bello sobre la interpretación del testamento se sostiene
que el artículo 1069 prescribe que “sobre todas las reglas de interpretación debe prevalecer la voluntad
del testador claramente manifestada, pero esta manifestación no debe buscarse en otra parte que en el
testamento mismo.” Entonces, según algunos la intención del codificador es que solo puede admitirse
una prueba intrínseca. Salvo que haya disposiciones que contemplen la posibilidad de probar la intención
con una prueba extrínseca al mismo testamento.
El artículo 1107 es una norma que prohíbe expresamente la prueba extrínseca. “El legado de especie que
no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el
testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de
legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se
procederá como en el del inciso 1º del artículo precedente.” Aquí se produce el problema de si esto es una
norma especial porque en general procedería la prueba extrínseca, o si es una norma que viene a
confirmar que la intención de don Andrés Bello era excluir toda prueba extrínseca. Esta es una cuestión
que sigue abierta, no hay jurisprudencia pero es difícil que se dé un caso así.

3. Si la voluntad del testador es una cuestión de hecho o una cuestión de derecho. ¿Por qué es importante
esto? Esto es importante en materia procesal para ver la procedencia del recurso de casación en el fondo,
es decir, para ver si se puede alegar infracción de ley o si la corte va a decir que esto es una cuestión de
hecho y que no se puede meter, puesto que el tribunal de casación no puede cambiar los hechos.

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María Daniela Gómez Mir

En general se sostiene que la manifestación de voluntad es una cuestión de hecho porque en el fondo es
sostener qué es lo que quiso el testador, lo que es un hecho. Pero la calificación jurídica de esa voluntad
es una cuestión de derecho. Por ejemplo, decir que dejamos el legado de todos los bienes a Fulanito,
entonces ¿Qué pasa si un juez de primera instancia dice que la voluntad es un legado? En este caso, ¿está
pronunciándose sobre una cuestión de hecho o sobre la calificación jurídica de una disposición? En este
caso está hablando de la calificación jurídica de una disposición, y por lo tanto sí puede entrar la Corte
Suprema a conocer y decirle al juez de primera instancia que calificó esto erróneamente y cometió ahí un
error de derecho.
(Fin interpretación del testamento)

F) Ineficacia
Las causales de ineficacia en general son:
- La caducidad
- La nulidad
- La revocación

La caducidad
Esta es la que se aplica a los testamentos privilegiados, cuando el testador no fallece dentro del plazo que ha
establecido la ley. Ahí el testamento no puede producir efecto porque sencillamente caduca, no es necesario pedir
una declaración, sino que caduca por el sólo hecho de que pasa ese plazo sin que el testador haya muerto.

Nulidad
Este es el caso en que falta un requisito, si hay un error que vicia la voluntad, si hay fuerza o si se omite alguna de
las solemnidades del testamento, etc. se puede pedir la nulidad total o parcial del testamento de acuerdo a las
reglas generales.

La revocación
¿Qué es la revocación? Podemos decir que la revocación es la ineficacia de un testamento por la manifestación
de una voluntad contraria del mismo testador. No hay una definición legal, pero es una ineficacia en que el
testamento queda sin valor, sin efecto, porque se ha manifestado una voluntad total o parcial en contra.
Características de la facultado derecho de revocar
1. Es esencial al testamento: incluso está incluida en la definición de testamento del artículo 999.
2. Es irrenunciable: es un derecho irrenunciable.
3. Es absoluto: es un derecho absoluto, esto quiere decir que no está sujeto a la doctrina del abuso del
derecho. O sea que nadie puede decir que se revocó el testamento sólo para perjudicar a otro. Esto la ley
lo hace así para evitar el juicio y ponerse a pensar qué es lo que quiso el testador.
4. Es un derecho que se refiere a las disposiciones patrimoniales o a las declaraciones relaciones con las
disposiciones patrimoniales: por ejemplo el nombramiento de un albacea, el nombramiento de un
partidor, etc. En cambio no se aplica a las declaraciones que no tengan ninguna relación con las

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María Daniela Gómez Mir

disposiciones patrimoniales, por ejemplo el reconocimiento de un hijo que se haya hecho en un


testamento, aunque después se revoque el testamento permanece vigente y no queda revocado, artículo
189.
5. Por regla general está sujeto, por regla general, a ciertas solemnidades.

Solemnidades de la revocación
En principio, la revocación de un testamento es solemne, así lo dice el artículo 1212 y 1213 “El testamento solemne
puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.” O sea, en principio
un testamento se revoca con otro testamento que puede ser solemne o menos solemne, un testamento
privilegiado puede revocar un testamento solemne.
Frente a esto se plantean algunas dudas:
1. ¿Qué pasa si un testamento privilegiado revoca un testamento anterior solemne, pero ese testamento
privilegiado después caduca porque el testador no murió en el plazo fijado por la ley? ¿Qué pasa con esa
revocación, se mantiene revocado o revive el testamento revocado? Lo dice el CC en el artículo 1213 inciso
2 “Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la
contiene, y subsistirá el anterior.” O sea, no se mantiene la revocación. Si caduca el testamento
privilegiado no se mantiene la revocación y subsiste el testamento anterior.
2. ¿Qué pasa si se declara la nulidad del testamento revocatorio? O sea, se revoca un testamento anterior,
pero ese testamento por el cual se revoca el anterior se declara nulo. El CC no dice nada de esta situación
por lo tanto tenemos que aplicar las reglas generales a la nulidad. ¿Cuál es la regla general de un acto
nulo? ¿se retrotraen las cosas? En este caso lo que pasa es que se retrotraen las cosas al estado anterior,
por lo tanto no subsiste la revocación, salvo que la nulidad del testamento revocatorio sea parcial y que
no afecte a la revocación porque en este caso se mantendría la revocación.
3. ¿Qué pasa si se revoca el testamento revocatorio? ¿Revive el primer testamento o siempre queda
revocado? Esto lo soluciona el CC en el artículo 1214 “Si el testamento que revoca un testamento anterior
es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador
manifieste voluntad contraria.” O sea, se mantiene la revocación aunque se revoque el testamento
revocatorio. La revocación se mantiene, salvo voluntad contraía del testador.
4. Se discute si es posible que se pueda revocar un testamento por una escritura pública de revocación, que
no sea un testamento. O sea que no se otorgue con todas las solemnidades del testamento, ¿Por qué
surge esta duda? Porque el artículo 1213 dice “El testamento solemne puede ser revocado expresamente
en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado” Entonces algunos dicen que “puede ser
revocado por un testamento”, pero eso no significa que “deba ser revocado por un testamento”, y por lo
tanto podría revocarse por otro instrumento público que no sea un testamento, como por ejemplo una
escritura pública. En general la doctrina ha dicho que esto no es así, el “puede” se refiere a que puede ser
revocado por un testamento solemne o privilegiado. Entonces lo que eta diciendo la norma es que tiene
que ser siempre por un testamento, ahora puede ser por un testamento solemne o por uno privilegiado,
pero no es que se pueda revocar por un instrumento distinto del testamento.

Clasificación de la revocación
1) Según su extensión: total o parcial, artículo 1212.
a. Si es total: se revoca totalmente el testamento y no se dispone nada de los bienes nuevos.
Entonces la sucesión se va a regir por las reglas de la sucesión intestada.
b. Si es parcial: en este caso podría haber sucesión parte testada y parte intestada.

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María Daniela Gómez Mir

2) Según la forma: siempre tiene que ser por un testamento pero la revocación puede ser expresa o tácita.
a. Expresa: la revocación expresa es aquella en que expresamente se dice que queda revocado el
testamento.
b. Tácita: en cambio la revocación tácita, es cuando no se dice nada del testamento anterior, pero
se establecen disposiciones que no son incompatibles con las del anterior, por lo que se presume
que el testador cambio de opinión. En este caso prima la voluntad posterior y se entiende
tácitamente revocado el testamento anterior.
Pero la revocación sólo va a surtir efecto, respecto de aquellas disposiciones que sean
incompatibles, que sean contradictorias. Y por lo tanto esta revocación tácita va a dejar
subsistente todas las disposiciones del testamento anterior que no sean incompatibles con las del
nuevo. Artículo 1215 “Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores.” O sea, no hay revocación total.
“Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes
en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.” Con
lo cual, a contrario sensu, dicen que sí quedan revocadas las disposiciones que si sean
incompatibles o contrarias.
07.09.17
Causales específicas de revocación de los legados
Estamos hablando de que se revoca una asignación testamentaria singular, sin que haya revocación
testamentaria, o sea sin que se revoque el testamento.
Artículo 1135 “Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado.
La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado,
en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies
legadas vuelvan a poder del testador.
La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con dicha
prenda, hipoteca o censo.
Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o
de la lana telas, se entenderá que revoca el legado.” Entonces, como podemos ver son todos casos en que el
comportamiento del testador revela la intención de revocar el legado. ¿Qué comportamientos son?
a. Destruye la cosa legada
b. Enajena la cosa legada, esto incluso aunque la venta después sea declarada nula. Esto porque está
la voluntad de revocar el legado.
c. Si no destruye o enajena la cosa legada, pero altera sustancialmente la forma, como por ejemplo
se lega una madera y se hace un mueble con la madera, no es que se legue el mueble ahora. Es
una destrucción de la cosa pero porque se transformó sustancialmente. Lo que significa que se
revocó el legado de madera.
d. Si la cosa es gravada con algún derecho, o sea que hay una enajenación parcial, por ejemplo una
prenda o una hipoteca. Por ejemplo lego un inmueble y después como testador pido un crédito y
le pongo hipoteca. En este caso la ley dice que no hay intención de revocar el legado por que no
se enajenó totalmente, por lo tanto el legado subsiste, no queda revocado, pero como es un
gravamen real que afecta a la cosa, ¿Qué es lo que va a pasar con esa prenda o hipoteca? Lo que
pasa es que subsiste, por lo que el legatario si acepta el legado tiene que soportar el gravamen.

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Otras formas de revocación del legado se refieren a cuando se lega un crédito y a cuando se lega la condonación.
a. Por ejemplo, si soy acreedor y lego un crédito para que el legatario cobre ese crédito, pero
después el mismo testador cobra el crédito, lo que está diciendo es que ya no quiere legar el
crédito, artículo 1127 “El legado de un crédito (…) no subsiste sino en la parte del crédito o de los
intereses que no hubiere recibido el testador.” O sea que si ha recibido totalmente el crédito,
entonces no subsiste. Sólo subsiste en la parte que no ha sido recibida por el testador, ahí se
entiende que hay una revocación.
b. También hay una revocación tacita en el llamado “legado de condonación”, es decir, aquí el
testador es el acreedor y lega al deudor el perdón de la deuda, o sea le lega que no pague a los
herederos, de acuerdo al artículo 1129 “Si el testador condona en el testamento una deuda, y
después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor
aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá
el legatario reclamar lo pagado.” Es decir, si se establece la condonación de un crédito pero
después el testador lo cobra o lo percibe, entonces quiere decir que hay voluntad de revocar el
legado de condonación. Salvo que se hubiera pagado sin conocimiento del testador, porque ahí
no hay manifestación de voluntad, en este caso si habría condonación y habría un pago indebido,
lo que permitiría a este deudor legatario repetir la cantidad pagada.
(Fin testamento)

3.2 LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

A) Requisitos comunes
Podemos dividir los requisitos comunes de todas las asignaciones en:
- Requisitos referidos a la persona del asignatario.
- Requisitos referidos al objeto de la asignación
- Requisitos referidos al contenido de la asignación.

Requisitos referidos a la persona del asignatario


1. El asignatario debe ser capaz y digno

2. Debe ser una persona natural o jurídica

3. Debe ser una persona cierta: en este caso estamos hablando de que es necesario que la persona exista,
que tenga existencia al menos como concebida, sin perjuicio de las asignaciones a persona que no existan
o futuras.
Pero además se hace el CC cargo de algunas asignaciones que mantienen la incertidumbre del asignatario
porque permiten que ese asignatario sea elegido posteriormente.
a. Por ejemplo, el testador dice “le lego esta casa a la persona que el heredero X diga de entre sus
hijos” y el heredero va a elegir: tenemos la regla del artículo 1063 “La elección de un asignatario,
sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio
ajeno.” o sea, aquí no puede ser absolutamente incierto, no puede decirle que elija nomás, sin
ninguna regla o criterio que deba cumplir. No quiere decir que en parte sea del arbitrio, sino que

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es sólo arbitrario, tiene que darle algunos criterios que sean objetivos para que no sea el puro
arbitrio de la persona elegir al asignatario.
b. También puede ser incierto cundo el testador le encarga a un heredero cumplir con una
asignación, pero lo deja a su criterio, es decir, si quiere cumplirlo o no: en este caso estamos
viendo que se deja al arbitrio el cumplimiento de la asignación. En este caso está determinado el
asignatario, pero el testador le da una opción al que está obligado a entregar la asignación,
artículo 1067 “Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o
legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto,
a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare
utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se
reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario.” Aquí el CC
dice ¿le es de utilidad a él o los parientes no cumplir con esto? Porque si es de utilidad, le reporta
provecho, por ejemplo al no entregar la casa se la deja para él, en este caso está obligado y por lo
tanto para rehusarla tiene que dar algún motivo o justificar un justo motivo. En cambio si no
reporta provecho, porque a lo mejor el testador puso en el testamento que “si no se lo quiere
entregar a Fulanito se lo tiene que entregar a Susanita”, entonces no tiene provecho y puede sin
expresar ninguna causa decir que se lo va a entregar a la otra. Entonces el criterio para saber si
hay obligación o no, es ver si reporta provecho o no al heredero obligado a entregar una
asignación.

4. Debe ser una persona determinada: la determinación de la persona del asignatario se hace por el nombre
o por otras indicaciones que sean claras, artículo 1056 “Todo asignatario testamentario deberá ser una
persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita.” Tenemos que recordar que
de acuerdo al artículo 1057 el error en el nombre no vicia la disposición si no hay duda acerca de la
persona, o sea que solamente el error en el nombre no tiene relevancia si está clara quién es la persona,
ahora si el error en el nombre produce una indeterminación entonces no se podrá aplicar. Si hay confusión
por ejemplo dice “le dejo esto a mi sobrino Pedro” y resulta que tiene dos sobrinos Pedros. Entonces,
¿Qué pasa cuando hay dos o más personas que pueden reclamar la asignación? El artículo 1065 nos da la
solución “Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o
más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella.” O sea,
que ninguno de los dos sobrinos lo puede reclamar, salvo que haya otra indicación en el testamento que
nos permita saber que se refería a uno de los dos sobrinos, pero si es imposible saber cuál de los dos, no
tiene ninguno la asignación.
Sin embargo el CC reconoce algunas situaciones excepcionales en que da validez a una asignación que se
deja a un sujeto indeterminado, que en principio debería ser nula porque no cumple con estos requisitos
de la determinación del asignatario, y sin embargo el CC salva esas disposiciones o asignaciones
testamentarias. Artículo 1056 inciso 2 y siguientes. ¿Cómo solucionamos esto? La ley tiene que completar
el testamento determinando a quien le corresponde las asignaciones.
a. Las asignaciones destinadas a objeto de beneficencia sin decir la persona. No hay problema si es
que dice que le deja “al Hogar de Cristo tales cosas”. En este caso sencillamente habla de los
“ancianos pobres por ejemplo”, en este caso se habla de un objeto de beneficencia sin decir la
persona del legatario: según el artículo 1056 “Las asignaciones que se hicieren a un
establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que
el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del
testador.” Esto es lo que dice el CC, sin embargo por distintas leyes, DL 2.763, dice que en realidad
estas asignaciones van en favor del fondo nacional de salud.

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b. Las asignaciones que se dejan en beneficio del alma del testador: aquí el CC decía “Lo que se deje
al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un
establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior.” O sea que el
Presidente de la República debía designarlo. Pero el DL 2.763 estableció que estos van al fondo
nacional de salud.
c. Lo que se dejare en general a los pobres: el CC dice que se da a los pobres que son atendidos por
la parroquia del testador. Esto está modificado, pero parcialmente porque hay DL 740 del año
1925 que le cedió estas asignaciones a la municipalidad. Esto se modifica parcialmente porque
dice que los legados se deberían dar a la municipalidad, con lo cual uno podría decir que si hay
una asignación universal, por ejemplo “le dejo a los pobres un tercio de la herencia”, volveríamos
a la regla del CC y serían los pobres de la parroquia.
d. Se salvan las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los “parientes”: artículo 1064 “Lo
que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del
grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya
habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del
grado inmediato.” Entonces, si el testador dice que deja toda la herencia a los parientes, sin
determinarlo, la ley dice que se entiende consanguíneos del grado más próximo según el orden
de la sucesión abintestato. O sea que hay que llamar a los descendientes o a los ascendientes, los
hermanos, los colaterales, etc. Consanguíneos de grado más próximo según la reglas de la
sucesión abintestato e incluyendo las reglas del derecho de representación. Cuando vimos del
derecho de representación, dijimos que el derecho de representación sólo se aplica a la sucesión
abintestato, pero que hay dos casos en los que se aplica la sucesión testada, uno de los caso es
este, que se refiere a cuando se deja una asignación por el testamento indeterminada a los
parientes, donde también se aplica el derecho de representación.
Aquí el problema que se presenta, ¿Qué pasa si tiene un solo pariente en el grado consanguíneo
más próximo? Supongamos un testador que no tiene hijos ni cónyuge y tiene un padre y 4 abuelos.
Entonces, dice que les deja esto a “los parientes”. Si uno se quedara con la primera regla que se
refiere a los consanguíneos del grado más próximo, le correspondería todo al padre, pero no
parece que esa sea la intención del testador porque habló de los parientes. Entonces la solución
que da el CC es que se llama también a los de grado más próximo, o sea que en este caso se incluye
también a los abuelos. Sobre esto hay varias discusiones dependiendo de si se reparte la herencia
por partes iguales o si se aplican las reglas de la sucesión intestada, etc. la verdad es que es muy
raro que se aplique esto.

Requisitos del objeto de la asignación


El artículo 1066 dice “Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean
o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.” Es decir, tenemos que señalar que el objeto, sea
universal o singular, debe estar determinado o al menos que sea determinable, o si no se tiene por no escrita la
disposición testamentaria. Por ejemplo, el testador dice “dejo dinero a Fulanito” pero no sabemos cuánto, en
cambio sí dice que le deja dinero que está en la cuenta X, entonces eso es determinable.

También hay una excepción a la indeterminación del objeto, artículo 1066 “Sin embargo, si la asignación se
destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies
que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida

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consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en
la parte de que el testador pudo disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto
fuere posible a la intención del testador”. Y por lo tanto la ley entra a suplir el testamento. O sea que al final es el
juez el que va a tener que determinar cuánto es. Por ejemplo, si dice que le deja una parte de los bienes a la
Fundación las Rosas, pero nos preguntamos ¿Qué parte? Entonces en ese caso va a ser el juez el que va a
determinar la cantidad tomando en cuenta determinados factores: las demás disposiciones del testamento, la
naturaleza del objeto y fundamentalmente la fuerza del patrimonio (lo cuantioso). Pero, OJO es la fuerza del
patrimonio en la parte que el testador podía disponer libremente, hay que sacar las asignaciones forzosas.

Requisitos referidos al contenido


Lo veremos más adelante respecto de las asignaciones condicionales, pero cabe mencionar la invalidez de las
llamadas “disposiciones captatorias”, o sea que son disposiciones que tienden a captar la voluntad de otro. Están
reguladas en el artículo 1059 “Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.” O sea que “le dejo esto a fulanito, siempre que él
me deje en su testamento lo mismo”. Son captatorias porque en el fondo pretenden cautivar la voluntad del otro
para ser un beneficiario. Entonces esas disposiciones no valen, podemos decir que esa condición no es admisible
en el contenido de la asignación.

Con lo anterior pasamos a las CLASES DE ASIGNACÓN:


B) Asignaciones a título universal y singular
Asignaciones a título universal (Los herederos)
Los herederos suceden en toda la herencia o en una parte alícuota de ella, representan a la persona del testador,
le suceden en los derechos y en las obligaciones, de acuerdo al artículo 1097 CC.

Clases de herederos
Los herederos pueden ser:
1. Herederos universales: artículo 1098 “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos
generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es
heredero universal.” O sea que el heredero universal es el que es incluido en toda la herencia y no en una
cuota. Ahora puede ser que haya tres herederos universales por ejemplo. En este caso si es que fueran
muchos el CC dice “Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí
por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.”

2. Herederos de cuota: son aquellos que son llamados a una parte alícuota de la herencia, por ejemplo “dejo
un tercio de mis bienes a Fulanito”. Si se dice que se deja un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y nombro
heredero universal a Pedro, lo que pasa es que el otro tercio es para el heredero universal, esto lo dice el
artículo 1098 inciso 2 “Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota
que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero.”

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3. Herederos del remanente: son aquellos que son llamados después de ser ejecutadas todas las
disposiciones del testador. Este heredero del remanente puede ser heredero universal o puede ser
heredero de cuota, artículo 1099 “Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y
todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a título singular, el asignatario del remanente es
heredero universal; si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es
heredero de la cuota que reste para completar la unidad.” O sea que si son puros legados, pero se dispone
de todos los bienes y después se dice que se nombra heredero del remanente a Fulanito, ese heredero es
a título universal.
Si se trata de asignaciones de cuota, el asignatario de remanente recibe la cuota que reste para completar
la unidad.
Los herederos del remanente pueden ser también herederos abintestato, artículo 1100 “Si no hubiere
herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad
entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente.
Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los herederos abintestato son
herederos universales.” En el fondo aquí hay una herencia parte testada y parte intestada.
11.09.17
Como concurren estos tipos de herederos
El CC da varias reglas en los artículos 1098 y 1099
1. Si se nombran varios herederos universales: en este caso por lo tanto no se dice ninguna cuota, el artículo
1098 inciso 1 dice Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por
partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.” Se divide por partes iguales, si hay tres herederos
universales por ejemplo, a cada uno le corresponde un tercio. Esto no los convierte en herederos de cuota,
siguen siendo herederos universales.
2. Si hay herederos universales y de cuota: artículo 1098 inciso 2 “Pero si concurriere (el heredero universal) con
herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete
la unidad o entero.” O sea, si digo que le dejo un tercio a Pedro de la herencia, un tercio a María y nombro a
Juan heredero universal, Juan tendrá un tercio. Por lo que al heredero universal se le da la cuota que falte
para completar la unidad o el entero.
3. Si concurre heredero del remanente con asignatarios a titulo singular: o sea que el testador deja puros legados
y dice que todo el resto de los bienes son para Fulanito, en este caso según el artículo 1099 el asignatario del
remanente es heredero universal (Fulanito). Se entiende que la intención era dejarlo como heredero
universal.
4. Heredero del remanente concurre con herederos de cuota: lo mismo que veíamos en el caso del heredero
universal, se entenderá instituido en la cuota que falta para completar el entero. Por ejemplo, digo que le dejo
un cuarto de la herencia a cada uno de mis hijos, y nombró heredero del remanente a mi sobrino, entonces si
son tres cuartos, el heredero del remanente será el otro cuatro.
Otro problema que trata de solucionar el CC para no anular las asignaciones testamentarias, es ¿qué pasa si
concurren herederos de cuota con herederos universales o de remanente? Pero se da el problema de que la
cuota ya completa la unidad o incluso la exceden. Por ejemplo digo que dejo a mis dos hijos, a cada uno la mitad
de mi herencia y nombro heredero del remanente a Pedro o nombro heredero universal a Juan ¿Qué lleva? O el
testador es malo para las fracciones y dice que le deja un medio a Juan, un medio a Pedro y un medio a Sara. Para
esto Andrés Bellos determinó las reglas de los artículos 1101 a 1103 CC.
Primero que todo, tenemos que entender que estas reglas no pueden vulnerar las asignaciones forzosas, y por lo
tanto si se vulnera la asignación forzosa de esta manera, entonces procede la acción de reforma del testamento

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María Daniela Gómez Mir

que veremos más adelante. Artículo 1103 “Las disposiciones de este título se entienden sin perjuicio de la acción
de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente.”
Si se trata de un heredero del remanente y las asignaciones de cuota completan la unidad o la superan incluso, la
solución es fácil, puesto que el remanente es lo que quede, por lo tanto si no queda nada, no se lleva nada.
El problema más complejo es cuando las cuotas completan o exceden el entero y se nombra un heredero universal
porque ahí la idea del testador era dejarle algo o más que al heredero de cuota, entonces aquí es donde viene la
fórmula matemática de los artículos 1101 y 1102. Por ejemplo, tenemos a Pedro, Juan y Diego. En este caso
tenemos que Diego es el heredero universal y se le deja 1/3 porque son tres personas. Pero resulta que a Pedro
le deja un medio, y a Juan también le dejó un medio, por lo que se completa la unidad. Entonces en este caso
tenemos lo que dice el artículo 1101 “Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad,
en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues
entonces nada tendrá.” Entonces como en este caso no se puede porque excede la unidad, es por eso que tenemos
que aplicar la regla del artículo 1102 “Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas
según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de
cada heredero por su numerador respectivo.” Por lo tanto, tenemos que buscar un denominador común que es 6,
por lo tanto queda que Pedro tiene 3/6, Juan 3/6 y Diego 2/6. Luego sumamos los numeradores y queda 8. El 8
representa la herencia y pasa a ser el denominador. Luego ponemos como numerador al que corresponda al
efectuar el cálculo del denominador común. Por lo tanto, Pedro 3/8, Juan 3/8 y Diego recibe 2/8.
Explicitación manual (N° 340): Situación del heredero universal
El heredero universal, a diferencia del heredero del remanente, participa de la herencia. Para ello será menester
disminuir las cuotas para hacerlas caber en la unidad.
Con arreglo al artículo 1101 “el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la
unidad y el denominador el número total de herederos”.
Supóngase que el testador expresa “Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro, un tercio a Antonio e instituyo
heredero universal a Manuel”. El heredero Manuel tendrá una cuota de un 1/4, porque el denominador es el
número de herederos. De este modo corresponderá:
- 1/3 Juan
- 1/3 Pedro
- 1/3 Antonio
- 1/4 Manuel

Pero es obvio que las cuotas sobrepasan la unidad y es preciso reducirlas al entero. El artículo 1102 dispone
“Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo precedente, se
representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador
respectivo”
En consecuencia es menester en primer término reducir las cuotas a un común denominador que, en el ejemplo
propuesto, es 12. De este modo corresponde:
- 4/12 Juan
- 4/12 Pedro
- 4/12 Antonio
- 3/12 Manuel

La herencia se representa por la suma de los numeradores que es igual a 15.


A cada heredero corresponde, en definitiva, una cuota que tenga como denominador 15 y como numerador el
que corresponda al efectuar el cálculo del denominador común.

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María Daniela Gómez Mir

Por tanto, corresponderá una cuota efectiva de:


- 4/15 Juan
- 4/15 Pedro
- 4/15 Antonio
- 3/15 Manuel
(Fin asignatarios a título universal)

Asignaciones a título singular (legatarios)


Concepto: artículo 1104 (memoria) “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame,
y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más
derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.” Esto se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad
subsidiaria después de la responsabilidad de los herederos.

Objeto posible del legado


En principio todas las cosas, sean corporales e incorporales, pueden ser objeto de legado, artículo 1127 “Pueden
legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.” Pueden legarse también cosas futuras, que van
a existir más adelante, pueden legarse en general cosas propias del testador, pero también se admite en ciertos
casos que se leguen cosas ajenas. Entonces la regla general es que se puede legar todo tipo de cosas.

¿Qué cosas no pueden ser legadas? Artículo 1105 “No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el
artículo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público,
o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese
antes de deferirse el legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrán legar a
otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico intransmisibles.” Como
podemos ver hay cosas que son in apropiables o incomerciables. No se puede legar el cadáver por ejemplo, puesto
que es incomerciable. Lo mismo pasa con los bienes nacionales de uso público; los objetos que no se pueden
separar de un edificio sin deteriorarlo. También las cosas dedicadas al culto divino, también se entiende que son
incomerciables, pero aquí el CC se remite al derecho canónico, puesto que el derecho canónico puede dar normas
sobre la transmisibilidad de ciertos objetos de culto, entonces dice en la medida que el derecho canónico lo
permita, entonces sí.

Adquisición de la propiedad del legado


Hay que distinguir el legado de especie o cuerpo cierto del legado de género:
1. El legado de especie o cuerpo cierto produce la adquisición del dominio por sucesión por causa de muerte
con la delación de la asignación. O sea que la apertura y la delación. O sea que desde la muerte es dueño,
el CC no lo dice de modo enfático pero se deduce de una regla que está en el artículo 1338 número 1 que
dice “Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de

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María Daniela Gómez Mir

abrirse la sucesión;” Entonces, obviamente si tiene derecho a los frutos, la doctrina saca por conclusión
de que es dueño.
2. Cuando se trata de un legado de género, por ejemplo de dinero o de otras cosas genéricas, en este caso
lo que se adquiere al momento de la muerte es un crédito, no la propiedad de la cosa porque no está
determinada porque la determinación es genérica. Por lo tanto lo que se adquiere es un crédito, un
derecho personal, a que se entreguen tal cantidad de trigo por ejemplo. Y la propiedad sobre la cosa
misma se va a adquirir por otro modo, por el modo de tradición, cuando los herederos hagan la entrega
efectiva de la cosa legada porque ahí se determina y ahí por lo tanto el legatario de género adquiere un
derecho real.
Por eso mismo las acciones que tiene un legatario de especie o cuerpo cierto y un legatario de genero son
diferentes.
- El legatario de especie o cuerpo cierto tiene dos acciones, tiene la acción personal como legatario, pero
además tiene todas las acciones del dominio, o sea que podría reclamar el legado a través de la acción
reivindicatoria, por ejemplo si la cosa no está en manos del heredero sino que está en manos de otra
persona por ejemplo, entonces ejerce la acción reivindicatoria porque es dueño, por lo tanto tiene las
acciones de legatario y tiene las acciones como dueño.
- En cambio el legatario de género, solo tiene la acción personal del legatario contra los herederos obligados
a entregarle la cosa, no tiene acción de dominio porque todavía no es dueño de nada, es solo dueño del
crédito que es un derecho personal.

Entrega del legado


Hay que distinguir:
1. Legado de especie o cuerpo cierto: artículo 1118 “La especie legada se debe en el estado en que existiere
al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con
ella.” Es interesante que tiene que entregarse en el estado en que esté. Si es que el legado es de hace 10
años, por lo que se le entrega el auto que se le legó en el estado en que esté. En este sentido es que los
herederos no son responsables si es que el legatario le dice que cuando se hizo el legado el auto valía
mucho más o no estaba chocado.
2. En el legado de género: ¿Cómo se cumple una obligación de género? Se cumple con la entrega de una
cosa de calidad a lo menos mediana de acuerdo al artículo 509 CC. En este caso el CC mantiene este
criterio, así el artículo 1114 dice “Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare
una sin decir cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado”
y el artículo 1115 nos dice “Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del
testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor
del mismo género.” Se sigue el mismo criterio de la calidad a lo menos mediana.

Casos especiales
a. ¿Qué pasa si se lega una cosa entre varias que el testador creía tener y no tenía sino una cosa? artículo
1116 “Si se legó una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no ha dejado más que una, se deberá
la que haya dejado.
Si no ha dejado ninguna, no valdrá el legado sino en favor de las personas designadas en el artículo 1107;
que sólo tendrán derecho a pedir una cosa mediana del mismo género, aunque el testador les haya
concedido la elección.

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Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límites, como una casa, una hacienda de campo,
y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá ni aun a las personas
designadas en el artículo 1107.” Las personas del artículo 1107 son el cónyuge, el descendiente y los
ascendientes, que de alguna manera el legislador les quiso dar beneficios y para ellos dice que si se trata
de un descendiente, de una ascendiente o de un cónyuge, entonces en este caso se da una excepción.

b. Si la cantidad no es determinada: ¿Qué pasa si hay un legado de género, pero no se dice nada sobre la
cantidad? En principio será nula la disposición porque si no está determinada la cantidad, no está
suficientemente determinada la asignación. Por eso el artículo 1112 dice “El legado de cosa fungible, cuya
cantidad no se determine de algún modo, no vale.” Es decir, no es necesario que este determinada sino
que puede ser determinable lo que coincide con el artículo 1461 inciso 1 en materia de acto jurídico,
donde la cantidad puede ser incierta, con tal que el acto contenga reglas o datos que sirvan para
determinarla. El CC pone ejemplos en el artículo 1112 “Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en
que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador,
dado caso que el testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad
determinada por el testador, y no más.
Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá la cantidad existente; y si
no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deberá.” Aquí está el caso en que el testador
dice que le lega tantos kilos de cosas que está en X bodega y después resulta que no coincide exactamente
la cantidad o no hay nada. Entonces, en principio, si no hay nada no se debe nada y si la cantidad es menor,
se debe sólo la cantidad existente. Sin embargo, el CC hace algunas distinciones “Lo cual, sin embargo, se
entenderá con estas limitaciones:
1ª. Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador, a favor de
las personas designadas en el artículo 1107.
2ª. No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador, cuando el
legado y el señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible.
Así el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre allí
trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal parte", no vale sino
respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta fanegas.” El CC nos da ejemplo, pero hay
que ver si la cantidad constituye una clausula indivisible del señalamiento del lugar o si es divisible.
Entonces si se dice “lego 30 fanegas de trigo que se hayan en tal parte”, ahí se ve que no hay indivisibilidad,
o sea que está diciendo como indicativo, por lo tanto subsiste aunque no haya nada ahí porque la voluntad
del testador era legar 30 fanegas de trigo. En cambio si se dice en el testamento, “le lego las 30 fanegas
de trigo que se hayan en tal parte” En este caso la disposición está unida indisolublemente a la designación
del lugar, y por lo tanto se le darán solo las fanegas de trigo que estén ahí y si no hay nada no se le da
nada.

Frutos del legado


Tenemos que volver a distinguir:
1. Legado de especie o cuerpo cierto: el legado de especie o cuerpo cierto da al legatario el derecho a los
frutos desde la muerte del testador.
2. Legado de género: el legado de género sólo da derecho a los frutos de la cosa desde que esta se entregue
o desde que el heredero obligado se ha constituido en mora de entregar, artículo 1338 número 2.

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Casos especiales de legado


Estos casos son complejos
1. Categorías especiales de legado
Se habla de tres categorías de legado:
a. El pre legado: es el legado que se da en beneficio de un heredero, o sea que confluyen las dos
asignaciones. Es el legado cuyo beneficiario es también heredero. La verdad es que no hay problema en
nuestra legislación, puesto que se acepta, de hecho el artículo 1198 dice “Todos los legados, todas las
donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal,
se imputarán a su legítima” entonces es claro que se admite el pre legado.

b. El sub legado: es una orden dada por el testador dirigida a un legatario de pagar un legado a una tercera
persona, es decir, se deja un legado pero a ese legatario se le impone la obligación de dar otro legado a
un tercero. Por eso es que se llama sub legado, porque es legatario del legatario. Aquí hay discusiones
acerca de si ese tercero es o no legatario, o si lo que hay aquí es una estipulación en favor de un tercero.

c. Legado de opción: el legado de opción es aquel en que la elección de la cosa legada corresponde o al
legatario o al obligado a entregar el legado o incluso a un tercero. Artículo 1117 “Si la elección de una
cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente
aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio.
Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su
encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez, tendrá lugar la regla del
artículo 1114.
Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engaño o dolo.”
Sencillamente, en este legado de opción no hay problema el que elije entre varias cosas es el obligado,
el legatario o incluso un tercero que tiene que tener un plazo fijado por el testador, o en su defecto, si el
testador no dice nada lo fija el juez y si no lo hace entonces se aplica la regla del artículo 1114 que dice
que será una cosa de mediana calidad. Esta decisión del tercero una vez hecha es irrevocable, salvo que
sea nula por dolo, porque lo engañaron, etc.

2. Legados especialmente regulados

a. Legado de cosa ajena: en el legado de cosa ajena hay que distinguir dos tipos de legados:
i. Legado de cosa que debe adquirirse: artículo 1106 “Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie
ajena para darla a alguna persona o para emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el asignatario a
quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o
pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de
la especie.
Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia,
no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo.”
Entonces, se permite decir al testador que al heredero que le está dejando un fundo, que le compre al
hogar las rosas X cantidad de camas. Esto está permitido y queda obligado el asignatario a comprar la
cosa, es un legado de cosa ajena y el testador sabe esto y ordena adquirirlo. Pero, ¿Qué pasa si el que
vende las camas le sube el precio? Entonces el CC le da la salida para que no quede en incumplimiento y
dice que si se le hace muy difícil, puede pegar el justo precio en dinero, si no se sabe qué justo precio lo
fija el juez.

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ii. Legado de cosa que no es del testador: es el legado propiamente de cosa ajena. Estamos hablando de un
legado de cosa que no es del testador, articulo 1107 “El legado de especie que no es del testador, o del
asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que
el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un
descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del
inciso 1º del artículo precedente.” Entonces, aquí el legado que es de una especie que no es del testador
en principio es nulo porque como sabemos, uno pude disponer por causa de muerte de sus propios bienes
y no de los bienes ajenos. A menos que en el testamento aparezca que el testador supiera que la cosa no
era suya o del asignatario obligado a darle, en este caso se entiende que pasa a la otra categoría antes
vista, es decir, que el testador estaba ordenando adquirir la cosa. Lo mismo si se lega esta cosa a un
ascendiente, descendiente o cónyuge porque también tratándose de ellas, aunque el testador no dijera
nada sobre si sabía o no sabía, sin embargo a estas personas también se entiende que hay la intención de
obligar a que se adquiera esa cosa. Pero por regla general el legado de cosa ajena no vale.
Tenemos reglas especiales que lo intentan salvar, articulo 1108 “Si la cosa ajena legada pasó, antes de la
muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla,
se deberá el legado.” O sea que si al momento de testar la cosa era ajena, pero después el testador la
adquiere, ya no es ajena y por lo tanto se valida el legado.
Artículo 1109 “El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del
testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo
lo que hubiere recibido por ella, según el artículo 1106.” O sea que si ya le dieron una plata por la cosa,
evidentemente no puede pedir la cosa y retener el justo precio.

b. Legado de cosa futura o legado de cosa que se espera que exista: artículo 1113 “El legado de una cosa
futura vale, con tal que llegue a existir.” O sea es un legado condicional, condicionado a la existencia de la
cosa. Pablo Rodríguez dice que la cosa puede ser futura al momento de testar, pero debiera existir al
momento de la apertura de la sucesión, de la muerte del testador.

c. El legado con prohibición de enajenar: ¿se permite decir “le lego este fundo pero no lo podrá enajenar a
nadie”? O sea que estamos ante una prohibición de enajenar la cosa legada. El artículo 1126 dice “Si se lega
una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la
cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.” Este es uno de los artículos que cuando se analizan las
cláusulas de no enajenar en general, y vemos que hay artículos que la prohíben y otros que la admiten, este
es uno de los artículos que se invoca para sostener de que es nula la cláusula de enajenar porque en principio
se tiene por no escrita.
Pero hay que tener cuidado porque la norma tiene una excepción a contrario sensu puesto que dice “y la
enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero” Por lo tanto, interpretado esto a contrario sensu,
si la cláusula de no enajenar compromete el derecho de un tercero vale. ¿En qué casos la cláusula de no
enajenar puede comprometer un derecho de tercero? Es decir la enajenación compromete el derecho de
un tercero, normalmente el caso que se suele dar es si una persona al testar deja un fundo a un sobrino y al
mismo tiempo le impone a ese legatario la obligación de pagar una pensión alimenticia, con los frutos que
produzca el fundo, a una tía anciana o a un hermano discapacitado. Entonces, ahí se ve que el fundo va a
servir para asegurar este derecho del tercero de tener posibilidad de que se le pague esa pensión alimenticia,
por lo tanto en ese caso podría ser válida la cláusula de no enajenar porque la enajenación perjudicaría el
derecho de un tercero. Ahora, ¿Cuánto tiempo? Los autores dicen que es en la medida de que se mantenga
el interés del tercero, por lo que si se muere la tía vieja, se puede vender el fundo.

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d. Legados en pago y de condonación:


i. Legado en pago: el testador en este caso es un deudor, le debe algo a alguien y le lega una cosa en pago
de una deuda. Artículos 1131, 1132 y 1133. Artículo 1131 “Lo que se lega a un acreedor no se entenderá
que es a cuenta de su crédito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que la
intención del testador es pagar la deuda con el legado.
Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo haya hecho el
testador, o en que se justifique haberse contraído la obligación; y el acreedor podrá a su arbitrio exigir el
pago en los términos a que estaba obligado el deudor o en los que expresa el testamento.” Entonces se
puede pagar con un legado en la medida que lo exprese el testamento, pero el acreedor siempre
mantiene la facultad de exigir a los herederos el crédito porque puede ser que la cosa que se le deja no
vale nada o el testador decía que le debía dos millones y eran diez. Entonces, puede exigirlo según las
reglas generales y renunciar al legado.
¿Qué pasa si hay error y el testador manda a pagar algo que no debe? Artículo 1132 “Si el testador manda
pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita.
Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se deberá el exceso
a menos que aparezca la intención de donarlo.” Aquí la intención de donarlo, es más bien la intención de
legarlo, lo que pasa es que el testador dice que en realidad está dando más de lo que debía, pero quiere
que con ese exceso se beneficie por lo que hay una liberalidad. Pero si no el legado es nulo en el exceso
o si la deuda entera ya no existía, ya la había pagado antes por ejemplo.
¿Qué pasa si el testador confiesa una deuda y deja un legado en pago, pero sin que haya ni siquiera un
principio de prueba por escrito? Artículo 1133 “Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra
parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y estarán sujetos a
las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase.” Aquí al CC desconfía de
este testador que aparece reconociendo una deuda que no existe en ninguna parte, entonces dice que se
le tenga como un legado gratuito y no en pago de deuda porque esa deuda puede ser simulada. Por lo
tanto se le tiene como un legado cualquiera.
ii. Legado de condonación: en este caso es al revés, el testador es acreedor (le deben). Y el como legado lo
que hace es condonar (perdonar) la deuda. el artículo 1129 dice “Si el testador condona en el testamento
una deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el
deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá
el legatario reclamar lo pagado.” Y el artículo 1130 dice “Si se condona a una persona lo que debe, sin
determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del
testamento.” O sea, en principio se acepta el legado en condonación, es una forma de extinción de la
deuda, pero solo las deudas que existen a la fecha del testamento y no las que se contraen posteriormente
y siempre que el testador no haya reclamado o recibido el pago porque ese se entiende que es una
especie de revocación tácita del legado, si hay un testamento que condona y después reclama el pago,
entonces lo que está haciendo es revocando el legado.

e. Legado de prenda: El problema es si el testador tiene una cosa que se le ha dado en prenda, y el testador la
lega al deudor. Artículo 1128 “Si la cosa que fue empeñada al testador, se lega al deudor, no se extingue por
eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue
extinguir la deuda.” Es decir, solo se supone que como el deudor va a pasar a ser propietario de la cosa no
va a tener derecho de prenda, o sea que se extingue el derecho de prenda, pero no la deuda, a menos que
el testador la incluya en el testamento.

f. Legado de crédito: ¿puede legarse un crédito? Decíamos que las cosas incorporales sí se pueden legar, por
lo tanto se puede legar un crédito. Artículo 1127 “Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los
derechos y acciones.

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Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.


El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito
o de los intereses que no hubiere recibido el testador.”

g. Legado de cosa en que el testador tiene derecho y legado de cuota.


i. Legado de cosa en que el testador tiene derecho: artículo 1110 “Si el testador no ha tenido en la cosa
legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte,
cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o
derecho.” Esto es en la medida de que el derecho sea transmisible porque por ejemplo si el testador tiene
un usufructo en la cosa y deja la cosa, no se puede decir que está legando el derecho de usufructo, esto
porque el derecho de usufructo es intransmisible.
ii. El legado de cuota: hablamos de cuota de propiedad. Artículo 1124 “Si se legan a varias personas distintas
cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división de ésta las reglas del párrafo precedente.” ¿Qué
significa esto de las reglas del párrafo precedente? Significa que si hay problemas de matemáticas, se
aplican las reglas del artículo 1101 y 1102.

h. Legado de especie que no se encuentra en el lugar: artículo 1111 “Si al legar una especie se designa el lugar
en que está guardada y no se encuentra allí, pero se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se
encuentra en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad del mismo género, pero sólo a las
personas designadas en el artículo 1107.” Las personas del artículo 1107 son el cónyuge, los descendientes
y los ascendientes.

i. Legado de un predio, de una casa, de un carruaje y de un rebaño


i. Legado de un predio: artículo 1119 ” Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que
el testador le haya agregado después del testamento, no se comprenderán en el legado; y si lo
nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que no pueda
dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, sólo se
deberá este segundo valor al legatario: si valieren menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo de
pagar el valor de las agregaciones.
Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en ningún caso por la
adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá lo que valga.
Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar. “Estas son normas
interpretativas, por lo que si la cosa es un predio y después del testamento el testador adquiere más
terreno, viene la duda de si se debe todo o no. En principio se debe solamente lo que el testador tenia al
momento del testamento. Y si no pueden dividirse, entonces se le paga el valor. O se le da el predio con
las extensiones pero el legatario tiene que pagar el exceso, salvo que sea una medida de tierra y nada
más, entonces se debe el valor.
Si se lega un solar, que es una porción de terreno destinada a la edificación, o sea que se destina o se
compra un terreno para edificar. Entonces, si se lega solo el solar, pero después resulta que el testador
ha edificado, entonces no se entiende la casa incluida, se entendía que era el solar sin la construcción,
por lo que en ese caso se le paga solo el valor del solar sin la construcción.
Artículo 1120 “Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o
cultivo le sean necesarias.” Esto es aplicación de la regla del artículo 1125, que dice “La especie legada
pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales.” o sea, que se goza de una
servidumbre, pero también se está sujeto a la servidumbre ese predio.

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ii. Legado de una casa con sus muebles: artículo 1121 “Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que
se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º
del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la
misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las
que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el
testador expresamente designare.” El artículo 574 inciso 2 interpreta la expresión “muebles del ajuar de
la casa” y dice cuáles son los que no se incluyen. Por lo tanto, cuando se lega una casa con sus muebles,
se entienden que no se incluyen esos muebles.
iii. Legado de un carruaje: artículo 1122 “Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados
los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan
con él.” El carruaje se entiende con los arneses y los caballos. Si esto los aplicamos ahora, podemos decir
que es un auto y que tiene que ir con todos los implementos necesarios para que el auto funciona.
iv. Legado de un rebaño: el rebaño es una universalidad de hecho, está compuesto por varias cosas, pero es
una unidad. Artículo 1123 “Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo
de la muerte del testador, y no más.” O sea, si el rebaño era más grande cuando testó da lo mismo, puesto
que el rebaño es una unidad.

j. Legado de alimentos: artículo 1134 “Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía,
se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a
falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones
con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que debe durar
por toda la vida del legatario.” Es un legado de alimentos voluntarios, estos no son alimentos forzosos, el
testador dice por ejemplo que le va a dejar alimentos a una persona con la cual no tiene deber de
alimentarla. El problema se da cuando no se refiere al tiempo y a la forma, entonces lo que se hace es que
se sigue la regla de cómo él estaba acostumbrado y si no el juez tiene que determinar el monto de acuerdo
a las relaciones, necesidades y la fuerza del patrimonio en la parte que se podía disponer libremente. Y en
cuanto al tiempo, en principio se entienden concedidos de por vida, que es la regla general de los alimentos.
Inciso final “Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla
dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad.”

k. Legado de pensiones periódicas: artículo 1154 “Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de
una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación
o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario.” O sea que si son
varios los legatarios de una pensión periódica, y uno de ellos muere, os otros acrecen, incrementan su
porción con aquella del que ha muerto.
(Fin asignaciones universales y singulares)

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María Daniela Gómez Mir

14.09.17

C) Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad


Asignaciones condicionales
Concepto y caracteres
El concepto está en el artículo 1070 (memoria) “Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e
incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si
acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.” O sea que coincide con la definición de
condición que se refiere a un hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento o extingue un derecho.
Caracteres:
- Futuridad: Respecto de a futuridad el CC da dos reglas:
1. Una para determinar qué sucede si el testador coloca como condición que no es futuro, sino que un hecho
que es presente o incluso pasado. Por ejemplo que esté ocupando la presidencia la Bachelet (hecho
presente) o que la selección nacional perdiera frente a Bolivia (hecho pasado). ¿Qué pasa? Si se pone un
hecho presente o pasado se aplica el artículo 1071 “La condición que consiste en un hecho presente o
pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe (presente) o ha existido (pasado), se mira
como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición.” En este caso si la condición es
presente o pasado, se mira como no escrita. Si la condición no existe o no ha existido, se miera como que
la condición ha fallado.
“Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese
otra cosa.” Por cierto lo pasado, presente o futuro se mira al momento de pactar.
2. ¿Qué pasa si el testador coloca como un hecho futuro a un hecho que en realidad ya sucedió? Artículo
1072 “Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado
en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se
presumirá que el testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de
aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se
mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.” Planteándolo al revés, lo
primero que tenemos que distinguir es si el testador supo o no supo que había ocurrido el hecho.
a. Si no lo supo, se mira como condición cumplida, es decir, la asignación vale.
b. Si lo supo, en este caso tenemos que distinguir, entre si el hecho es de los que pueden repetirse
o de los que no pueden repetirse. Por ejemplo, que el Colo Colo le gane la U, este es un hecho
que se puede repetir, pero la muerte de alguien es un hecho que no se puede repetir por ejemplo.
i. Si es de los que pueden repetirse, entonces se entiende que el testador quiere que se
repite, es decir, es un hecho futuro, por lo que habrá que ver si se repite el hecho para
ver si se cumple o no la condición.
ii. Si el testador sabe el hecho, pero la repetición es imposible, entonces la condición se mira
como cumplida.

- Incertidumbre

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Regla aplicables
¿Qué reglas se aplican? Según el artículo 1070 inciso 3 “Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan
a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a
expresarse.” Es decir, estas normas que están en el libro III se aplican con preferencia a las asignaciones
testamentarias, pero en lo que no está previsto se aplican las reglas del libro IV, es decir, de las obligaciones
condicionales. Y además el artículo 1079 nos dice que si estas asignaciones condicionales establecen un
fideicomiso, entonces también tendremos que ir al libro II para ver las reglas de la propiedad fiduciaria.

Condiciones admisibles e inadmisibles


En cuanto a las condiciones, tenemos varias normas especiales que nos dicen que condiciones son admisibles y
que condiciones no son admisibles, son consideradas improcedentes y por lo tanto no van a tener el efecto de
condicionar la asignación. Estas condiciones estén en los artículos 1073 a 1077.
Artículo 1073 “La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las
demandas de nulidad por algún defecto en su forma.” Artículo 1074 “La condición impuesta al heredero o legatario
de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de
dieciocho años o menos.” O sea que no puede dejarse una asignación condicionada a que un señor no contraiga
matrimonio. No se admite la condición de no contraer matrimonio, pero si se admite la condición de que no
contraiga matrimonio antes de los 18 años o menos porque se permite contraer matrimonio a los 16.

Artículo 1075 “Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad; a menos que
el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación” Tampoco vale
la condición de decir “le dejo esto en la medida que permanezca viuda la señora y me sea fiel incluso después de
la muerte”. Pero si se permite la condición cuando hay hijos de anterior matrimonio, esto porque el legislador
piensa que puede ser un interés legítimo del padre que no tengan padrastros esos hijos, por lo que si tiene hijos
del anterior matrimonio, entonces puede ponerse la condición de permanecer en el estado de viudo. Por cierto
todo esto sin gravar las legítimas, las asignaciones forzosas, puesto que no admiten ninguna condición, es solo
para las asignaciones en que el testador puede libremente disponer de sus bienes.
Artículo 1077 “La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o
profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrán.”
Como decíamos, la condición de no casarse simplemente no vale, pero la condición de no casarse con Fulanito sí
vale. Así como también la de abrazar un estado, profesión que sea incompatibles con el estado de matrimonio.
Pero la verdad es que no hay profesiones que sean incompatibles con el estado de matrimonio, salvo las
profesiones religiosas o el estado sacerdotal en la Iglesia Católica en que se exige el celibato, por lo que solo en
esos casos se admite la idea de condicionar esto a que Fulanito entre al seminario por ejemplo, por lo que esa
condición podría valer.

Artículo 1076 “Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una persona mientras
permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una
pensión periódica.” O sea, sí se puede dejar una asignación, una pensión periódica, un usufructo, un derecho real
de uso o habitación y condicionarlo a que mientras la persona se mantenga viuda o soltera. Esto si está permitido
y lo considera válido el CC.

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Efectos
Tenemos que distinguir:
- Condición suspensiva
Tenemos que recordar que cuando la condición es suspensiva, en principio no se defiere la asignación sino hasta
que se cumpla la condición, en este caso se produce la delación de la herencia, la delación de la asignación, porque
ahí nace el derecho propiamente tal, por eso es que el artículo 1078 inciso 1 dice “Las asignaciones testamentarias
bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de
implorar las providencias conservativas necesarias.” Mientras pende la condición no hay derecho porque no se ha
deferido la asignación. Sin embargo, esto tiene una excepción y es que como hay un germen de derecho, un
derecho que se está incubando, entonces la ley lo reconoce y permite que ese acreedor condicional, mientras no
se cumpla la condición, pueda tomar medidas conservativas para que no se deteriore la cosa. Porque los
herederos, como la cosa esta consignada bajo condición, no se esmeren en cuidarla. ¿A quién se van a implorar
las medidas conservativas? Se reclamen al juez las providencias conservativas necesarias.
Si se cumple la condición, entonces si se produce la delación de la asignación y ahí lo que era un germen de
derecho se convierte en derecho, y en principio esto opera con efecto retroactivo a la fecha de la muerte, o sea a
la fecha de la apertura de la sucesión. Entonces, se entiende que es dueño, que tiene el derecho, desde el
momento de la apertura de la sucesión, sin embargo este efecto retroactivo tiene limitaciones:
1. Si el asignatario muere mientras pende la condición, no se transmite el derecho. Esto es solo en las
asignaciones testamentarias condicionales. En las obligaciones condicionales, cuando son obligaciones
condicionales por acto entre vivos, sí se transmite ese germen de derecho y como opera con efecto
retroactivo, se entiende que se trasmitió el derecho. Pero en las asignaciones testamentarias, de acuerdo
al artículo 1078 inciso 2 “Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho
alguno.” Es intransmisible. Por cierto, si fallece después de cumplida la condición si se transmite porque
tiene el derecho incorporado a su patrimonio.
2. Se refiere a los frutos. Mientras pende la condición la cosa puede haber dado frutos, entonces si el
asignatario condicional se entiende que ha adquirido desde el momento de la apertura de la sucesión,
significa que el asignatario tiene derecho a los frutos. Pero en este caso la ley dice que NO porque interesa
que aquellos que tiene la cosas la hagan fructificar por eso es que es mejor que esos frutos queden para
esa persona, inciso 3 “Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido” o sea que los frutos pertenecerán a
los herederos que tenían la cosa, salvo que el testador hubiere dispuesto lo contrario.

- Condición resolutoria
Estos se refieren a que si alguien se le deja algo con una condición resolutoria, entonces se extingue el derecho
una vez que se cumple la condición. Y si no se cumple la condición, falla entonces se consolida el derecho. No
tiene ninguna especialidad.
(Fin asignaciones condicionales)

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Asignaciones a plazo
El CC las llama “asignaciones a día”.
Concepto
El artículo 1080 nos dice “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa
el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.”
Definición: Podemos decir que son asignaciones a plazo aquellas de dependen de un hecho futuro y cierto, sea
determinado o no, y del cual puede depender el goce actual o ejercicio o la extinción.
Entonces, acá tenemos la distinción entre plazo suspensivo y plazo extintivo.

Reglas aplicables
De acuerdo al artículo 1080 “y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con
las explicaciones que siguen. “ Es decir, de nuevo con preferencia se aplican las reglas del libro III, artículos 1080
a 1088, pero en lo que no esté previsto nos vamos a las obligaciones a plazo del libro IV.

Clases
Aquí el CC es muy reglamentario.
El CC distingue dos formas de clasificar los plazos:
- En relación al efecto que produce: plazo suspensivo, suspende el goce actual de la asignación. Plazo
extintivo, el cual da el derecho pero una vez que se cumple el plazo, extingue el derecho. Pero en este
caso no les da este nombre sino que habla de:
o Plazos desde un día: (plazo suspensivo)
o Plazos hasta un día: (plazo extintivo)

- La segunda clasificación se refiere a la certidumbre y determinación del día. Es decir, a si el día se sabe
que va a suceder o no; y segundo, en caso de que se sepa que va a suceder, ¿se sabe cuándo va a suceder?
Entonces la clasificación es:
o Si va a suceder
o Cuando va a suceder
Entonces el CC va a mezclando las dos clasificaciones y establece 4 formas de plazos. Que en el fondo, vamos a
ver que algunos de ellos no son plazos, sino que son condiciones porque son inciertos. El artículo 1081 nos va
diciendo incluso con ejemplos esta clasificación de días, “El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de
llegar y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del
testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte
de una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el
día en que una persona cumpla veinticinco años.

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Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona
se case.”
1. Cierto y determinado: por ejemplo el 1 de enero del año 2020. Este día sabemos que va a llegar y sabemos
cuándo.
2. Cierto e indeterminado: sabemos que el día va a llegar, pero no sabemos cuándo, este es el caso de la
muerte de una persona por ejemplo.
3. Día incierto y determinado: o sea que en este caso es incierto, no sabemos si va a suceder o no. Pero en
caso de que llegara a suceder sabemos cuándo. Por ejemplo, decimos “cuando cumpla los 30 años”,
entonces, sabemos cuándo porque sabemos cuántos años le falta para que cumpla 30 años, pero no
sabemos si los va a cumplir porque se puede morir.
4. Día incierto e indeterminado: aquí no sabemos si va a suceder ni cuándo va a suceder. Por ejemplo que
una persona se case.
Entonces ahora, el CC va a ir mezclando las dos clasificaciones, las desde un día y las hasta un día, con estos días
ciertos e indeterminados, pasa saber si son realmente plazos o más bien condición. Si son plazos, como la
propiedad es en principio sin plazo, entonces el CC lo que hace es transformar esa propiedad en un usufructo, o
sea que hace que lo que en verdad quiso decir el legislador es darle el usufructo. Por ejemplo dice, le doy por tres
años esta propiedad a Fulanito, en verdad es un usufructo, por lo que la propiedad la tienen los herederos.
Veamos entonces:
Las asignaciones desde un día
1- Desde día cierto y determinado: artículo 1084 “La asignación desde día cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho
de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día.
Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en ese día, se sujetará a las reglas
de las asignaciones condicionales.” En este caso si hay propiedad porque es un plazo suspensivo, no
extintivo, por lo tanto hay propiedad, pero se suspende la adquisición del derecho. Dice que se aplican las
reglas de las asignaciones condicionales, esto porque ahí se transforma en incierto, por ejemplo si dice
“siempre que exista”, entonces no va a ser plazo, sino que va a ser condición.
2- Desde día cierto e indeterminado: artículo 1085 “La asignación desde día cierto pero indeterminado, es
condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día.
Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un
establecimiento permanente (por ejemplo una persona jurídica), tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1º
del artículo precedente.” Es decir, que en este caso sí es plazo. Pero o sino, la asignación desde día cierto
pero indeterminado es condicional porque se entiende que en vuelve la condición de existir en ese día el
asignatario.
3- Desde día incierto, sea determinado o sea indeterminado, es siempre condicional: artículo 1086 “La
asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional.”

Las asignaciones hasta un día


Estamos hablando de un plazo extintivo.
1- Hasta día cierto y determinado: artículo 1087 “La asignación hasta día cierto, sea determinado o no,
constituye un usufructo a favor del asignatario.” Es un plazo, y como el dominio no puede estar sujeto a
plazo, entonces la ley lo convierte en usufructo, o sea que si dice “le dejo este fundo hasta el primero de
enero de 2020”, plazo extintivo “hasta” que es cierto y determinado, lo que pasa es que en este caso lo

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que es en realidad es un usufructo, o sea que se va a poder explotar, sacar los frutos, etc. pero no lo va a
poder enajenar. Esto igual podría ser de por vida, en este caso se tendría que decir “hasta que muera”.
Inciso 2 y 3 “La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y termina,
como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta años.” Este es el plazo que se
regula un usufructo respecto de una persona jurídica, 30 años como máximo.
2- Hasta día incierto: en este caso hay que distinguir si es determinado o no.
a. Día incierto pero determinado: la asignación también es plazo y constituye usufructo, artículo
1088 “La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario,
constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones periódicas.” En ese caso se vuelve a la
condición.
“Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entenderá concedido el
usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día.”
b. Día incierto pero indeterminado.
Resumen: las reglas legales pueden resumirse de este modo; las asignaciones “desde un día” son condicionales, a
menos que el día sea cierto y determinado. En cambio las asignaciones “hasta un día” son a plazo, salvo que el día
sea incierto e indeterminado.

Efectos
Si el plazo es suspensivo, “desde un día”, se adquiere el derecho a la apertura de la sucesión, pero se suspende el
derecho a reclamarla. Por eso si el asignatario fallece durante el plazo, mientras está pendiente el plazo, sí se
transmite porque en la medida de que sea plazo, porque se adquirió el derecho y lo que está suspendido por el
plazo es la exigibilidad o el goce actual, el ejercicio del derecho en el caso de que fuera condición esto no pasaría.
Por eso el artículo 1084 dice “La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento
de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el
de reclamarla antes que llegue el día.” Da el derecho a de enajenarlas y transmitirla, peri no el de enajenarla.

En los demás son todos los efectos propios del plazo, si se trata de un plazo extintivo, cuando se extingue el
derecho.
(Fin asignaciones a plazo)

Asignaciones modales
Concepto
¿Qué es el modo? El modo se parece como a una condición, pero la diferencia es que no suspende la adquisición.
Los antiguos en la edad media decían que se le conocía por la partícula UUT (para) en cambio la condición por la
partícula SI. Por ejemplo, “yo le dejo esto a Fulanito si construye una escuela a los niños pobres”, como dice “si”
pareciera que es una condición. En cambio si dijera “yo le dejo este fundo a Fulanito para que haga la escuela X”,
entonces en este caso no sería condición, sino que sería un modo, sería una carga modal.
Por eso es que el CC habla de un fin especial, artículo 1089 “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por
suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,
esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición
de la cosa asignada.” Se ve como que trata de distinguir a condición suspensiva de lo que es el modo el modo no

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va a suspender, es decir la delación de la asignación se produce después de la apertura, no cuando cumpla con
este fin especial con el cual se ha cargado o se ha impuesto la determinada asignación.
La doctrina suele definir el modo como un gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.
Se discute si el modo puede proceder también en un contrato oneroso, en general modo es más bien propio de
las liberalidades, de la donación, del testamento, contratos gratuitos, por eso es que las reglas aplicables están
solo en el libro III, y no se aplican reglas del libro de los contratos.

Reglas aplicables
Las reglas del modo son las que están en los artículos 1089 y siguientes, en el libro III. A diferencia del plazo y de
la condición, que decíamos que también se aplican las reglas de las obligaciones y los contratos, en este caso en
la regulación de la obligación y el contrato no está el modo. Sino que está sólo en el libro III, por lo tanto estas son
las únicas reglas aplicables.

Determinación del modo


El artículo 1094 dice “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de
cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.” Aquí
tenemos una regla excepcional porque en general si las asignaciones no están determinadas, son nulas. Pero aquí
para salvar la asignación modal, el legislador permite que el juez, interpretando la voluntad del testador, pueda
determinar el plazo, el tiempo y la forma en que se tiene que cumplir el gravamen modal. Por ejemplo donde y
cuando se tiene que hacer la escuela. Y por supuesto, hay que ver cuánto hay que invertir de la asignación, porque
si se da todo, no quedaría nada para el asignatario. Por lo tanto aquí el CC da una regla que es discrecional, pero
por lo menos le permite al juez tener un criterio objetivo, es decir, el valor del modo debe ser al menos una quinta
parte del valor de la asignación. Por ejemplo si se asigna un fundo de 300 millones, la quinta parte va para la
escuelita. Esta es una regla supletoria para determinar el modo cuando el testador no lo ha hecho.

Efectos
1. Como sabemos el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada porque no es condición. Por lo
mismo no se necesita rendir fianza o caución de restitución por la asignación por no cumplimiento del
modo, artículo 1091 “Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza
o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo.”
2. No suspende la adquisición, pero surge una obligación de cumplir el modo en la medida en que la carga
modal sea en beneficio no solo del asignatario, sino que en beneficio de un tercero, puede ser en beneficio
del asignatario y de un tercero, pero tiene que tener un beneficio de un tercero. Esto porque si el beneficio
de la carga modal es exclusivamente para el mismo obligado (asignatario), como no puede haber una
obligación para sí mismo, entonces el CC dice que ese gravamen no es jurídicamente obligatorio, artículo
1092 “Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que
lleve cláusula resolutoria” Entonces, es como un consejo, por ejemplo “te dejo esto para que arregles tu
casa”, pero si no quiere arreglar la casa es cosa de él. Esto tiene una excepción y es que a menos que se
haya expresamente dispuesto que si no se cumple se resuelve la asignación, o sea el testador lo podría

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obligar diciendo “Y si no lo trepara en tal tiempo, se resolverá la asignación”. El artículo habla de una
cláusula resolutoria, o sea que una cláusula de que se resolverá la asignación si no se cumple el modo.
3. ¿Qué sucede si el cumplimiento del modo es o se hace imposible? Artículo 1093 “Si el modo es por su
naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá
la disposición.” No valdrá la disposición, se refiere a que no vale la asignación, no solo que no vale el modo,
esto es si es originariamente imposible, inteligible, moralmente inaceptable, esta.
“Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por
el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este
concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.” Aquí entonces, hay un caso de
excepción en que la obligación no se cumple prestando exactamente lo debido, en este caso hay un
“cumplimiento por equivalente”, o sea que algo parecido a lo que se debe pero no es exacto en la forma
en que se previó. Entonces, puede cumplirse en una forma análoga, en una forma parecida, que no altere
la sustancia de la disposición y que sea aprobada por el juez con situación de los beneficiarios.
Inciso 3 “Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la
asignación sin el gravamen.” Sin hecho o culpa del asignatario, si se hace imposible por el hecho o culpa,
entonces se le considera incumplidor. Pero si es sin hecho o culpa se hace imposible, entonces la
asignación pasa a ser pura y simple, mantiene la asignación sin el modo.
4. ¿Puede cumplirse el modo por los herederos? ¿Qué pasa si muere el asignatario modal? En este caso hay
que determinar, porque si por ejemplo si el asignatario moral era un concertista en piano y el gravamen
era que tenía que dar un concierto gratuito para X comunidad, en este caso los herederos no están
obligados a seguir con esta carga modal, porque era un hecho personalísimo, atendía a la calidad. En
cambio si era hacer una escuelita para los niños más pobres y muere el asignatario, entonces los herederos
si están obligados. Artículo 1095 “Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se
haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.”
Entonces, si la persona es indiferente se transmite. Si no es indiferente la persona, es intransmisible
porque es personalísimo.

Consecuencias del incumplimiento


En este caso no hay opción de ejercer lo que se denomina un cumplimiento forzado por parte de los otros
asignatarios. Si podría haber indemnización de perjuicios por parte del beneficiario y según algunos también
podría haber una acción de cumplimiento por parte del mismo beneficiario, en la medida que este determinado
porque si uno dice para los niños pobres, no se puede.
En todo caso no se resuelve la asignación por el incumplimiento, o sea que no opera lo que podríamos decir que
sería una condición resolutoria tácita, que por el solo incumplimiento da derecho a pedir la resolución de la
asignación. Esa resolución sólo opera si el testador en forma expresa lo ha contemplado mediante lo que se
denomina una “cláusula resolutoria”, artículo 1090 “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la
que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”. Esto tiene una excepción
en la Ley General de Bancos, artículo 86 número 6, cuando el asignatario modal es un banco, entonces ahí la Ley
General de Bancos dice que aunque no se haya expresado si procede la resolución, pero es una excepción solo
para ese caso.
¿Quiénes van a pedir la resolución mediante la cláusula resolutoria? Por cierto le interesará a los otros herederos,
en la medida que los otros herederos tengan derecho a la asignación que se ha hecho, va a incrementar su parte.
Y también podría ser el mismo beneficiario viendo que es imposible pedir el cumplimiento forzado, también podría
pedir la resolución porque así podría obtener una suma para el cumplimento del fin especial del modo. Artículo

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1096 “Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha
constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la
herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición
precedente.” Entonces si se resuelve la asignación, pierde el asignatario modal esa cosa asignada, debe restituirla
incluso con sus frutos, de acuerdo al artículo 1090 porque se supone que ha estado de mala fe. Entonces ahí debe
entregarse al beneficiario (persona en cuyo favor se ha constituido el modo) una suma proporcionada al objeto,
si hay discusión el juez tendrá que decidir cuánto se le entrega al beneficiario, y todo lo demás acrece a la herencia,
salvo que el testador hubiere ordenado otra cosa, por ejemplo que haya dicho “en caso de que se incumpla el
modo pasará a Fulanito”, pero o sino acrece a toda la herencia y por lo tanto se benefician todos los demás
herederos. Pero por supuesto que no se puede beneficiar el mismo asignatario incumplidor porque sería
aprovecharse de su propio dolo, por eso se dice que al asignatario, al que se le impuso el modo que no lo cumplió,
no puede beneficiarse de este acrecimiento porque podría ser también un heredero.
(Fin asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad)

D) Donaciones revocables o por causa de muerte


Estas también son llamadas donaciones por causa de muerte o mortis causa.
Concepto
Definición: Estas donaciones son aquellas que el donante puede revocar a su arbitrio, y que se confirman con la
muerte del donante sin haberlas revocado.
Hay que tener cuidado porque las donaciones irrevocables también pueden revocarse por ingratitud, etc. pero
por ciertas causales. En cambio aquí las donaciones revocables son aquellas en que el donante las puede
revocarlas a su arbitrio, sin decir ninguna causa.
Artículo 1136 “Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que donación
irrevocable.” O sea que se puede decir: donación revocable o donación mortis causa; donación irrevocable o
donación entre vivos. Es lo mismo.
Tenemos que estudiar las donaciones revocables o donación mortis causa, esto porque es una especie de
disposición testamentaria, o sea que es muy cercana.

Requisitos
Están los requisitos comunes de todo acto jurídico, pero tenemos que referirnos a dos especialmente que son:
1. Capacidad
2. Solemnidades
Capacidad
Artículo 1138 “Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son
nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos
una de otra.

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Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.” Entonces, en principio la
capacidad que se exige pareciera que es doble, puesto que se requiere capacidad para testar y a demás capacidad
para donar entre vivos.
Lo mismo para recibir, se necesita la capacidad para recibir herencia, por lo tanto se aplican las indignidades, etc.
y también la capacidad para recibir donaciones.
El profesor Somarriva ha dicho que esto no es así precisamente, porque por ejemplo para testar puede ser un
menor adulto, en cambio para donar entre vivos no puede. Entonces él dice que depende de la forma en que se
haga, si se hace en la forma de testamento, entonces se aplica la capacidad testamentaria, si se aplica en cambio
la forma de donación entre vivos, entonces se aplica la capacidad para otorgar donaciones, aunque el CC no es
tan claro.

Solemnidades
Podemos decir que las solemnidades pueden ser 3 formas de otorgar una donación revocable:
1. Puede otorgarse una donación revocable con las mismas solemnidades de los testamentos: así parece
desprenderse de varios artículos, pero principalmente del artículo 1139 que dice “El otorgamiento de las
donaciones revocables se sujetará a las reglas del artículo 1000.” Y justamente el artículo 1000 se refiere
a la forma testamentaria “Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la
muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento.” O sea, que una forma es hacerlo por la forma testamentaria, o sea que con las mismas
solemnidades del testamento. Pero no es que sea un testamento.
2. Con las solemnidades de la donación entre vivos: artículo 1137 inciso 2 “Si el otorgamiento de una
donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la
facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la
haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los
cónyuges al otro.” El CC dice que si Ud. quiere hacer las donaciones con las solemnidades de las
donaciones entre vivos entonces, lo primero que se tiene que hacer para que sea donación mortis causa
es que tiene que reservarse expresamente, en el instrumento en que se otorgue, la facultad de revocarla
a su arbitrio porque o sino es una donación entre vivos, tiene que decir que es una donación por causa de
muerte o que se reserva la facultad de revocarla a su arbitrio. Si así lo hecho, aun así no hay donación
revocable si luego no confirma esa donación por un acto testamentario”. Por lo que esas donaciones por
causa de muerte hechas con las formalidades de las donaciones entre vivos, sólo van a tener efecto si son
confirmadas después en un testamento, con los cual se le resta mucha eficacia a esto.
3. Entre cónyuges, cualquiera sea su situación, todas las donaciones que se hagan son siempre revocables
por ley, aunque se diga en la escritura que no se puede revocar, son siempre revocables. El CC ha querido
que estas donaciones puedan revocarse porque los amores pueden convertirse en odio fulminante. Por
eso el artículo 1137 dice “No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con
las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este
carácter.” y ¿a quién se le da este carácter? Inciso 3 “menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán
siempre revocarse.” Y artículo 1138 “Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones
revocables.” O sea que hay una convención de donaciones entre vivos, la ley las convierte en donaciones
revocables.
Cuando vimos el haber de la sociedad conyugal, vimos el artículo 1739 que se refería a que si se confesaba
por parte de algunos de los cónyuges que una cosa era de propiedad del otro, esa confesión no valía en
cuanto a confesión, sino que se le consideraba una donación revocable.

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Efectos
En este caso tenemos que distinguir:
Efectos en vida del donante
¿Qué pasa en vida del donante? En este caso tenemos que distinguir si se ha hecho entrega de la cosa o si no se
ha hecho entrega de la cosa.
1. Si no se ha hecho entrega de la cosa: si no se ha hecho entrega de la cosa la verdad es que no tiene ningún
efecto.
2. Si el donante entrega la cosa, hace la tradición de la cosa: si fuera una donación entre vivos, al hacer la
tradición se transfiere el dominio. Pero como esta es una donación revocable, la ley dice que no se le va
a dar el dominio porque no sabemos si esa donación va a ser en definitiva para el donatario, por lo tanto
se le da un usufructo, artículo 1140 inciso 1 “Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas
donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.” Entonces, ese
donatario en vida del donante solo es un usufructuario, no está sujeto sin embrago a rendir caución de
conservación y restitución como en la mayoría de los usufructuarios, salvo que lo pida el donante, inciso
2 “Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los
usufructuarios, a no ser que lo exija el donante.” Esto respecto de una donación que es sobre una especie
o cuerpo cierto.
Pero si se trata de una donación revocable universal, es decir, de todos los bienes o de una cuota, el
artículo 1142 inciso 2 señala “Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos
ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.” También hay un
derecho de usufructo en caso de que alguno de esos bienes se le haya entregado.
Por supuesto que el Fisco no pierde y cobra el impuesto correspondiente, y si después queda sin efecto
se les tendrá que devolver el impuesto, artículo 22 de la ley de impuestos a la herencia y donaciones.

Efectos post mortem del donante


¿Qué pasa cuando muere el donante?
Regla general
Aquí hay que distinguir si es a título universal o singular.
- A título singular: las donaciones revocables a título singular son consideradas legados anticipados si se ha
entregado algo, artículo 1141 “Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se
sujetan a las mismas reglas que los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación
revocable.”
- A título universal: es decir, de todo o parte de una cuota de los bienes. Artículo 1142 inciso 1 “La donación
revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo
tendrá efecto desde la muerte del donante.”
¿Cómo se adquiere el dominio de la cosa? se adquiere por sucesión mortis causa, y no por tradición. Y siempre
que el donante muera sin haberla revocado, artículo 1144 “Las donaciones revocables se confirman, y dan la
propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya
sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o
legado; salvo el caso del artículo 1137, inciso 2.” Salvo el caso del artículo 1137 inciso 2 que se refiere a las

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donaciones entre cónyuges. Entonces, se adquiere por sucesión por causa de muerte cuando muere el donante,
siempre que no lo haya revocado y por supuesto que el donatario tiene que existir al momento de la muerte, si el
donatario no existe en su momento, entonces tampoco puede adquirir porque se ha hecho incapaz, o se ha hecho
indigno, ahí sigue las mismas reglas de la asignación testamentaria.

Regla especial
Esta regla especial es para el caso de que no alcancen los bienes para pagar todos los legados, artículo 1141 inciso
3 “Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que
no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan
a cubrirlos todos.” Vamos a ver que hay una cierta prelación en las deudas testamentarias, y si no alcanzan los
bienes se va diciendo qué legados se paga primero. Y los legados que son donaciones revocables, es decir, legados
anticipados que se han entregados en vida se pagan primero que los legados que no se han entregado.

Extinción
1. La extinción sucede por revocación, que puede ser expresa o tácita: artículo 1145 “Su revocación puede
ser expresa o tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados”
2. Por caducidad en caso de muerte del donatario anterior al donante: artículo 1143 “Las donaciones
revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante.” O sea, si muere antes
el donatario antes que el donante, el donatario no trasmite a sus propios herederos esta cosa donada, se
extingue. Esto porque es una asignación testamentaria, por lo que se requiere de la capacidad.
3. Por incapacidad o indignidad del donatario: artículo 1144 “Las donaciones revocables se confirman, y dan
la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que
haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una
herencia o legado; salvo el caso del artículo 1137, inciso 2º ”. Que no sea la muerte, puede ser otra causal
de incapacidad o de indignidad.
4. La vulneración de las asignaciones forzosas: artículo 1146 “Las disposiciones de este párrafo, en cuanto
conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirán en el
título De las asignaciones forzosas”. O sea, que esta institución no puede significar que se vulneren las
asignaciones forzosas que establece la ley de un modo imperativo de manera forzosa.
(Fin las asignaciones testamentarias)

3.3 LAS SUSTITUCIONES TESTAMENTARIAS


Este derecho solo opera en la sucesión testada.

Concepto
No tenemos un concepto legal, pero siguiendo a Meza Barros podemos decir que: La sustitución es el llamamiento
que hace el testador a una persona para el caso de que falte el asignatario directo, o para el caso de cumplirse
una condición.

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Esto nos permite distinguir dos tipos de sustituciones: artículo 1156 inciso 1 “La sustitución es vulgar o
fideicomisaria.”
- La sustitución vulgar: artículo 1156 inciso 2 “La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un
asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue
a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación.”
- La sustitución fideicomisaria: es aquella que implica un fideicomiso. O sea, que la sustitución se produce
por el cumplimiento de una condición, y al cumplirse la condición, entonces el fideicomisario sustituye al
propietario fiduciario.

Clases
Sustitución vulgar o común
Personas que intervienen
1. Causante (testador)
2. Sustituido (el que va a faltar)
3. Sustituto (el que va a ser llamado a falta de del sustituido)

Requisitos para que opere


1. Debe tratarse de sucesión testada
2. Debe faltar el primer llamado: puede faltar cuando ha fallecido antes, es incapaz, es indigno, o ha
repudiado la asignación. Por eso el artículo 1156 nos dice “no se entiende faltar el asignatario una vez que
acepto”. O sea, que si aceptó y después muere, ahí ya no hay sustitución porque no ha faltado por lo que
pasara a sus propios herederos. Por cierto, si se declara nula la aceptación, ahí sí puede llegar a faltar
porque no hubo aceptación, por eso es que dice “Salvo que se invalide la aceptación.” Si el testador ha
expresado alguna causa no se entiende que se ha restringido solo a esa causa, artículo 1157 “La sustitución
que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá
hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria”.
3. El sustituto y el sustituido pueden ser una o varias personas: artículo 1159 “Se puede sustituir uno a
muchos y muchos a uno.” Y si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios se aplica el artículo
1160 “Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se
dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones.”
4. Que no opere el derecho de transmisión: artículo 1163 “El derecho de transmisión excluye al de
sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.” O sea, que si opera el derecho de transmisión no tiene
lugar el derecho de sustitución porque se entiende que no ha faltado el sustituto.

Formas de sustitución vulgar


La sustitución puede ser de primer grado o de varios grados, artículo 1158 “La sustitución puede ser de varios
grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto”. O sea, que en este
caso yo testador digo “en caso de faltar Jaime sucederá María, en caso de faltar María sucederá Pedro y en caso

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María Daniela Gómez Mir

de faltar Pedro, etc.” Por cierto, cada uno va a tener que ir cumpliendo los requisitos que le correspondan como
sustitutos a los sustituidos en distinto grado.
21.09.17
La sustitución común siempre requiere disposición testamentaria expresa, o sea que no se puede presumir que
el testador habría querido que por ejemplo si no está presente tal legatario le sustituya un hijo. Y para evitar que
se entendiera esto y porque en el derecho antiguo había este tipo de presunciones, el legislador lo aclaró
expresamente en el artículo 1162 “Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del
asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria”
O sea, que no se debe presumir de cuál habría sido la voluntad del testador.

Sustitución fideicomisaria
Concepto artículo 1164 (memoria) “Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que
en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.” En
el fondo, la sustitución fideicomisaria es un fideicomiso, una propiedad fiduciaria, pero constituida por testamento
porque lo que hace el fideicomisario cuando se cumple la condición es pedir que se le entregue la cosa que tenía
el propietario fiduciario. Entonces, lo sustituye como asignatario por eso es que se llama sustitución, pero es
fideicomisaria porque depende de una condición.
Como es una propiedad fiduciaria, entonces se regula por las reglas de la propiedad fiduciaria, artículo 1164, por
lo que lo debemos relacionar con los artículos 732 y siguientes que tratan de la propiedad fiduciaria.
Algunas reglas especiales están en los artículos 1165 y 1166:

- ¿Qué pasa si se le nombra sustitutos al fideicomisario? Es decir, a la sustitución fideicomisaria se le


nombra un sustituto. Estas sustituciones se entenderán vulgares, porque sabemos que no se admiten los
fideicomisos sucesivos, artículos 1165 “Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la
condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán
a las reglas de los artículos precedentes.”
El fideicomisario que fallece antes de cumplirse la condición, no transmite esa expectativa a sus propios
herederos y ahí se consolida la propiedad fiduciaria, es decir, queda como dueño definitivo, por eso el
artículo 1165 inciso 2 dice “Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su
lugar, transmiten su expectativa, si faltan.”
- Por último, hay una disposición interpretativa del testamento, que se refiere al caso en que se duda si la
sustitución es fideicomisaria o vulgar, si no está claro hay que optar por la vulgar, artículo 1166 “La
sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición excluye
manifiestamente la vulgar.” Entonces, en caso de duda se presume que la sustitución es vulgar o común.

3.4 EL DERECHO DE ACRECER


Concepto
No lo define la ley el derecho de acrecimiento o de acrecer, pero señala como funciona en el artículo 1147
“Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a
las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.”

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De aquí podemos sacar un concepto doctrinal: el derecho de acrecer es un derecho que en virtud del cual
existiendo dos o más asignatarios a una misma cosa sin expresión de cuota, la porción del asignatario que falta
incrementa la de los otros.
Por ejemplo, se deja un fundo a tres legatarios Pedro, Juan y Diego sin expresión de cuota. Resulta que Juan fallece
y no hay sustituto, lo que pasa es que su poción que era un tercio incrementa la de los demás, por lo que en este
caso Pedro y Diego tienen la mitad cada uno. Crecer es incrementar la porción de los que permanecen, cuando
falta uno de los asignatarios. Por lo que en este caso el derecho de acrecimiento lo tienen Pedro y Diego.

Requisitos
1. Debe tratarse de sucesión testada: algunos dicen que esto se funda en una especie de interpretación de
la voluntad del testador, es decir, ¿Qué habría querido el testador si faltara Juan? lo más probable es que
hubiera querido que la cosa se divida entre los restantes cosignatarios, esta es la llamada teoría subjetiva.
Otros son partidarios de una teoría objetiva, que dicen que el derecho de acrecer es manifestación del
derecho que ya tenían los demás, en el fondo todos eran dueños de todo, por lo tanto si falta uno, siguen
siendo dueños de todo los que quedan. Por eso es que dicen que también se da acrecimiento no solo en
la sucesión testada, sino que también en la sucesión forzada en las legítimas, cuando falta un legitimario
también hay acrecimiento entre ellos y se forman las legítimas efectivas, pero en todo caso esto es una
excepción. Por regla general el derecho de acrecimiento se presenta solo en la sucesión testada, de hecho
está regulada en el CC dentro de las asignaciones testamentarias.

2. El testador debe llamar a varios asignatarios a una misma cosa: esto es lo que dice el artículo 1147. Esto
quiere decir que hay un llamamiento conjunto. Ahora, este llamamiento conjunto puede hacerse por una
expresión copulativa o por una denominación colectiva, artículo 1150 inciso 2 “Se entenderán por
conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos
en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro.”
Se discute si la conjunción puede ser:
o Real: es real cuando se asigna una misma cosa aunque en distintas cláusulas del testamento o
incluso en testamentos distintos, o sea que no se dice que el fundo es para Pedro, Juan y Diego,
sino que en una clausula se dice que es para Diego y en otra cláusula se dice que es para Juan. O
incluso, en un testamento se dice que es para Pedro y después en otro testamento se dice que es
para Juan. Entonces ¿en este caso hay acrecimiento o no? Estamos hablando de que la conjunción
es por la cosa, por eso es que se llama real, la cosa es la misma, pero verbalmente están en
clausulas distintas ya sea en el mismo testamento o en un testamento posterior.
 Si se trata de cláusulas distintas de un mismo testamento, entonces hay derecho de
acrecimiento, se entiende que están llamados conjuntamente a un mismo objeto, artículo
1149 inciso 1 “Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una
misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario.”
 En cambio, si la cláusula aparece en un segundo testamento, en este caso no hay
acrecimiento sino que lo que hay es una revocación tácita, artículo 1149 inciso 2 “Si el
llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá
revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior.”
o Verbal: se llama a varios cosignatarios en una misma clausula pero a objetos distintos o cuotas de
un mismo objeto. Cuando la conjunción es meramente verbal no se está disponiendo de un solo
objeto para dos o más asignatarios, aunque aparezcan en la misma clausula, por lo que en ese
caso no hay acrecimiento.

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María Daniela Gómez Mir

o Mixta: estamos hablando de que es de cosa y de palabra. O sea, ahora se llama a varios
asignatarios a una misma cosa, en una misma clausula. O sea que hay conjunción en una misma
cosa como en la cláusula del testamento, en este caso el artículo 1149 dice “Habrá derecho de
acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula.” En este caso hay
acrecimiento porque hay un llamamiento a una misma cosa de varios coasignatarios.

3. Que el llamamiento haya sido sin expresión de cuotas: para que proceda el derecho de acrecimiento el
llamamiento conjunto tiene que ser sin expresión de cuotas. Artículo 1148 inciso 1 “Este acrecimiento no
tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto
asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de
acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.” En este sentido el artículo 1150 nos
dice que “Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos
éstos faltaren.” Por ejemplo si una cuota es asignada a dos o más personas, en este caso en la cuota puede
haber acrecimiento, pero fuera de la cuota no. Por lo que en este caso si es que no faltan todos los
coasignatarios conjuntos, no va a haber producirse ningún derecho de acrecimiento, ni tampoco de
sustitución, etc.
Esto tiene una excepción que lo permite el artículo 1148 inciso 2 “Si se asigna un objeto a dos o más
personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer.” En este caso se entiende que la intención del
testador es que sea por iguales partes según las partes que haya, entonces si dice “dejo este fundo a
Pedro, Juan y Diego en iguales partes”, si falta Juan, iguales partes significan un medio para cada uno. Por
eso es que se hace la excepción, pero en cambio si dice “le dejo un tercio a Juan, un tercio a Diego y un
tercio a Pedro” y falta Juan, no puede acrecer porque la intención del testador era dejarle un tercio, pero
qué pasa con la cuota de Juan que falta ¿Qué pasa? Lo primero que hay que ver es si hay sustitución; si es
que no hay sustitución, podría haber derecho de transmisión si murió sin aceptar o repudiar; si no hay
derecho de transmisión, lo que pasa es que se llama a los herederos abintestato.

4. Que falte uno de los cosignatarios: debe falta uno o más de los coasignatarios. La falta puede ser por pre
muerte, indignidad, incapacidad, desheredación o repudiación. Cualquiera de estas causales se entiende
que falta y por lo tanto hay derecho de acrecimiento de los que permanezcan. Esta falta, en principio, se
produce al momento de la apertura de la sucesión, sin embargo si se trata de un usufructo, uso o
habitación o de una pensión periódica, en este caso el derecho de acrecer se mantiene mientras dure el
usufructo, uso o habitación, o la pensión periódica, es decir, si falta dos años después de la apertura de la
sucesión uno de los beneficiarios, ese usufructo acrece a los demás, artículo 1154 “Los coasignatarios de
usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras
gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que
falte el último coasignatario.” Este es un caso de excepción en que el derecho de acrecimiento se
mantiene; en los otros no, si sencillamente fallece después uno de los coasignatarios, su parte la recibirán
sus propios herederos.

5. Que no opere ni el derecho de transmisión ni el de sustitución: recordemos que el derecho de


transmisión se da en el caso de que una persona muera sin aceptar ni repudiar, entonces los herederos
tienen derecho a aceptar o repudiar esa asignación, entonces el artículo 1153 dice “El derecho de
transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer.” Entonces, en primer lugar el
derecho de transmisión, y si no opera el derecho de transmisión entonces puede proceder el derecho de
acrecimiento.
Pero es más, también el derecho de acrecimiento es excluido por el derecho de sustitución vulgar, es
decir, si el testador ha dicho que en caso de que falte uno entonces lo sustituirá María, etc. o sea que si

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hay sustitución, entonces tampoco hay acrecimiento porque en primer lugar opera la sustitución, por eso
el artículo 1163 “El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.”
Entonces, cuando falta uno lo primero que hay que ver es si opera o no opera el derecho de transmisión.
Después hay que ver si es sucesión testada o intestada, porque si es sucesión intestada el derecho que
puede haber es el derecho de representación. Si es testada puede operar el de transmisión, si no hay
derecho de transmisión puede operar el de sustitución, y solo si es que no hay sustituto entonces procede
el de acrecimiento cumpliéndose los demás requisitos.

6. Que el cosignatario beneficiado por el derecho acepte la porción original: artículo 1151 “El coasignatario
podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por acrecimiento; pero no podrá repudiar
la primera y aceptar la segunda.” Esto es lógico, ¿por qué tiene derecho de acrecimiento? Porque tiene
una asignación que aceptar, por eso el derecho de acrecimiento. Entonces no puede aceptar la que se le
devenga por derecho de acrecimiento y repudiar la cuota, no tendría sustento. Por eso es que la ley dice
que solo si acepta la primera puede repudiar la que le venga por acrecimiento; pero no al revés, no puede
repudiar la porción original y aceptar la que le venga por el acrecimiento, si repudia la porción original no
tiene derecho al acrecimiento.

7. Que el testador no haya prohibido que funcione este derecho: sencillamente puede decir quienes están
llamados a esta cosa de manera conjunta, pero no habrá derecho de acrecimiento entre ellos, por lo que
en este caso se estará a la voluntad del testador, artículo 1155 “El testador podrá en todo caso prohibir el
acrecimiento.”

Efectos
1. El efecto es que la falta de uno de los cosignatarios permite el incremento de la porción de los otros.
Artículo 1147 y 1150.
2. La porción que acrece lleva consigo los gravámenes. Puede tener gravámenes esa porción, una carga
modal, alguna obligación de pagar un legado, etc. entonces, el artículo 1152 dice “La porción que acrece
lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del
coasignatario que falta.” O sea, que si el gravamen era que como canta opera entonces tiene que cantar
en navidad, obvio que si falta ese y acrece a una persona que no canta, entonces ese gravamen no se
puede ejecutar porque depende la cualidad de la persona, por lo que el gravamen se extingue.
(Fin derecho de acrecimiento)

3.5 EL ALBACEAZGO

A) Nociones generales
Concepto, artículo 1270 (memoria) “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.”
No es obligatorio que haya albacea, es facultativo que se nombre un albacea en el testamento, por eso es que se
ve en el sucesión testada, no hay albacea en la sucesión intestada.
¿Qué pasa si no se nombra? El artículo 1271 dice “No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos.” O sea, si no hay

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María Daniela Gómez Mir

albacea o se ha nombrado o se nombró, pero no puede desempeñar el cargo, entonces esa labor de ejecutar las
disposiciones corresponde en general a los herederos.

Naturaleza jurídica
Los autores se plantean el problema de la asimilación del albaceazgo al mandato. Es decir, hay algunos que han
pensado que el albaceazgo no es más que un mandato post mortem, para que se desempeñe después de la muerte
del testador. Sin embargo, la mayoría de los autores dicen que si bien tiene semejanza porque hay un encargo y
es de confianza, sin embargo hay muchas diferencias del albaceazgo con el mandato.
- Por ejemplo la muerte del mandante pone fin al mandato. En cambio acá la muerte del testador, que sería
el mandante, permite el inicio del albaceazgo, o sea que la función de la muerte es distinta.
- El mandato es un contrato, en cambio el albaceazgo como está en el testamento es una acto unilateral.
- El mandato es un contrato en principio consensual, no es solemne. En cambio el albaceazgo como está en
un testamento es siempre solmene.
- El mandato es siempre revocable a voluntad del mandante. En cambio, el albaceazgo es irrevocable, es
decir, una vez que muere el testador que lo ha nombrado, no pueden los herederos decir que lo van a
revocar el encargo porque representan a la persona del testador.
- Las facultades del albacea están expresamente previstas en la ley. En cambio, las facultades del
mandatario estarán en el mismo contrato.
Como podemos ver se llega a la conclusión de que no es un mandato, pero ¿Qué es entonces? Al final decimos
que es una institución sui generis, hibrida, especial.

Caracteres
1. Es un cargo de confianza y por lo tanto intransmisible e indelegable: por ser un cargo de confianza de
ahí se deriva que es un cargo intransmisible, artículo 1279 “El albaceazgo no es transmisible a los
herederos del albacea.” Además se deduce que es un cargo indelegable naturalmente, artículo 1280 “El
albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de
delegarlo.
El albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes; pero será responsable de
las operaciones de éstos.” O sea que no se impide que el albacea pueda constituir mandatarios, que
cobren a sus órdenes aunque sigue siendo responsable por sus actos.
2. Es de derecho estricto: esto significa que el testador no puede darle facultades mayores que las que le da
la ley, y tampoco exonerarle de sus obligaciones, artículo 1298 “El testador no podrá ampliar las facultades
del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título.” O sea,
que solo las atribuciones y exoneraciones de la ley.
3. Es un cargo remunerado: ¿Cuál es la remuneración? Artículo 1302 “La remuneración del albacea será la
que le haya señalado el testador.
Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez regularla, tomando en consideración el caudal
y lo más o menos laborioso del cargo.”
4. Es temporal, tiene plazo: artículo 1303 “El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya
prefijado por el testador.” Este es un plazo que fija el testador, y o sino lo fija la ley en un año aunque
también se puede prorrogar.
5. Por regla general solo puede ser desempeñado por personas naturales y no por personas jurídicas: la
excepción son los bancos, los bancos pueden ser albaceas de acuerdo a ley general de bancos, artículo 86.

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Capacidad
Respecto de la capacidad para ser albacea, la ley solo menciona:
1. La minoría de edad: no pueden ser albaceas los menores de edad, artículo 1272 “No puede ser albacea el
menor de edad” o sea los menores de 18 años.
2. Incapacidades de los guardadores: además también se extienden al albaceazgo las incapacidades o
inhabilidades que están previstas en los artículos 497 y 498, que son las incapacidades para ser tutor o
curador. Artículo 1272 “Ni las personas designadas en los artículos 497”

Aceptación
1. La aceptación es voluntaria: artículo 1277 inciso 1 “El albacea nombrado puede rechazar libremente este
cargo.” Sin embargo, hay que recordar que cuando vimos las indignidades, una indignidad sucesoria es la
del que rechaza sin causa justificada un albaceazgo, por eso el artículo 1277 inciso 2 dice “Si lo rechazare
sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al testador.” Obviamente esta indignidad no
procede respecto de las asignaciones forzosas, solamente respecto de un legado, o sea que se hace
indigno si no se prueba que hay una causal injustificada. Y el artículo 971 inciso 3 dice “No se extenderá
esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por
el juez la excusa, entren a servir el cargo.”
2. Requerimiento: ¿Qué pasa si no se pronuncia? O sea, no dice nada el albacea. Artículo 1276 “El juez, a
instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual
comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar
por una sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento.” O sea, que si no cumple con
el plazo, no dice ni si acepta o rechaza, se entiende que rechaza.
3. Si acepta está obligado: artículo 1278 inciso 1 “Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado
a evacuarlo”.
4. Causas de la renuncia: son las mismas que las del mandatario. Artículo 1278 inciso 1 “…excepto en los
casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo”
5. Consecuencias de la renuncia: artículo 1278 inciso 2 “La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo
de una parte proporcionada de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio.” Una parte
proporcionada, en proporción al trabajo que haya hecho hasta ese momento. Esto quiere decir, que si
renuncia sin causa justificada, no recibe nada, no hay remuneración.

B) Clases de Albacea
Hay distintas clasificaciones de albaceas:
1. Albacea común y albacea fiduciario (se ve al final el fiduciario, todo lo que estamos viendo ahora es el albacea común.)

2. Albaceazgo singular o albaceazgo plural:


a. Plural: es decir, se pueden nombrar varias personas como albacea, en este caso se aplican los
artículos 1282 y 1283. Artículo 1282 “El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la
administración, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados
en la sucesión.” Artículo 1283 “Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos
ellos obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el artículo 413.
El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.

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El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorización no se
entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria.” Cuando hay varios son responsables
solidariamente. Deben actuar conjuntamente, salvo que el testador o el juez hayan dividido sus
funciones.

3. Albacea con tenencia de bienes y albacea sin tenencia de bienes: Si es que hacemos un testamento y
nombramos a un albacea tenemos que determinar esto. El artículo 1296 inciso 1 dice “El testador podrá
dar a el albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos.”
a. Con tenencia de bienes: tiene facultades administrativas para vender, pagar los legados,
presentarse en juicio, etc.
b. Sin tenencia de bienes: no tiene la administración, sino que la administración la van a tener que
tomar o los herederos; o si no hay herederos que aceptan, entonces hay que declarar la herencia
yacente y se le tiene que nombrar a un curador de bienes para que administre. En cambio si es
que albacea con tenencia de bienes, no se va a declarar la herencia yacente porque ya hay un
administrador. Por eso es que entre los requisitos para declarar la herencia yacente es que no
haya albacea con tenencia de bienes.

C) Atribuciones y deberes
Comunes a todo albacea
Atribuciones
En principio son todas las atribuciones que establece la ley, con la limitación de que se le prohíbe al albacea llevar
a efecto disposiciones del testador que fueren contrarias a las leyes, so pena de nulidad, y debe considerársele
culpable de dolo, artículo 1301. O sea, la primera fidelidad del albacea no debe ser con el testador, sino que
primero con la ley.

Deberes
1. Adoptar medidas conservativas: artículo 1284 “Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes;
hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne,
y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados en
la sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen
unánimemente que no se haga inventario solemne” Entonces, tiene que hacer que se guarden bajo llave,
todo lo que vimos de las guardas y aposición de sellos, que haya inventario solemne y otras medidas
conservativas.
2. Dar aviso de la apertura de la sucesión para que los herederos acepten o se hagan cargo: artículo 1285
“Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos publicados
en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.” Hay que dar noticia por aviso en los diarios, tres avisos de que se abrió la sucesión.
3. Configurar lo que se llama la “hijuela pagadera de deudas”, lo que quiere decir que es un grupo de bienes
que se destinan a pagar las deudas hereditarias: artículo 1286 “Sea que el testador haya encomendado o
no a el albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale
un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas.”

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De las obligaciones 2 y 3 (dar aviso y pedir que se constituya la hijuela pagadera de deudas), la sanción está en el
artículo 1287 “La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores, hará responsable a el
albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre
administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no
está separada de bienes.” El artículo 1336 que esta en materia de partición de bienes, le da también esta
obligación al partidor, el juez partidor tiene también la obligación de constituir esta hijuela pagadera de deudas.

Atribuciones de albaceas con tenencia de bienes


Regla general
Artículo 1296 inciso 2 “El albacea tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la
herencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino en el caso del artículo 1297.” O sea, que en principio
tiene las mismas facultades que el curador de la herencia yacente. Esto tiene una diferencia con el curador de la
herencia yacente, y es que el curador tiene que rendir caución para poder entrar en el ejercicio de su cargo, en
cambio acá en principio el albacea no tiene que rendir caución, salvo que lo pidan los herederos, legatarios o
fideicomisario, artículo 1297.

Facultades administrativas
La regla general es que tiene todas las facultades del curador de la herencia yacente, y además habrá lugar a las
disposiciones de los artículos precedentes, artículo 1296 inciso 3. Estos artículos precedentes se refieren
básicamente al pago de las deudas hereditarias y al pago de las deudas testamentarias. Hay que recordar que las
deudas hereditarias son aquellas que contrajo el testador durante su vida y se transmiten a los herederos. Y las
deudas testamentarias son aquellas que el testador impone en su testamento, o sea normalmente los legados.

Pago de deudas hereditarias


Artículo 1232 inciso 2 “Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado;
podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda
hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.” Mientras
los herederos no acepten, podrá ser obligado a pagar las deudas el albacea o curador de la herencia yacente en
su caso. Esto es ratificado por el artículo 1288 que dice “El albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo
hará precisamente con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso”.
Aquí no va a haber curador de la herencia yacente, por lo tanto es solo con los herederos presentes.
Se ha discutido que son los herederos presentes, si son los que están en el lugar, si son todos los herederos que
han aceptados, hay diferentes teorías. Pero el CC habla de herederos presentes, o sea que puede pagar pero con
intervención de los herederos presentes.
Acción de acreedores: Artículo 1289 “Aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago de sus deudas,
los acreedores tendrán siempre expedita su acción contra los herederos, si el albacea estuviere en mora de
pagarles”. Entonces, aunque haya albacea con tenencia de bienes, los acreedores no están obligados a demandar
al albacea, pueden demandar directamente a los herederos, en la medida de que el albacea esté en mora, si es
que el albacea ya pagó no tendría por qué demandar.

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Pago de deudas testamentarias


- La regla general está en el artículo 1290 inciso 1 “Pagará los legados que no se hayan impuesto a
determinado heredero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente
el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador
no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies.” Entonces, el albacea paga los legados y para
eso debe exigir a los herederos o curador de la herencia yacente, si lo hubiera, las especies muebles o
inmuebles en que consistan los legados, salvo que se los hubieran dejado a él mismo la tenencia de esos
bienes.
- Derecho de los herederos: artículo 1290 inciso 2 “Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los
dichos legados por sí mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el
legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea y sometido a su juicio.”
Entonces, los herederos también pueden pagar los legados, demostrando que pagaron los legados al
albacea, salvo que se haya encargado precisamente al albacea determinar cómo se van a pagar los
legados, que quede a la consideración de su juicio, etc.
- Legados de obras pías o de beneficencia: artículo 1291 “Si hubiere legados para objetos de beneficencia
pública, dará conocimiento de ellos, con inserción de las respectivas cláusulas testamentarias, al ministerio
público; a quien asimismo denunciará la negligencia de los herederos o legatarios obligados a ellos, o del
curador de la herencia yacente, en su caso.
El ministerio público perseguirá judicialmente a los omisos, o delegará esta gestión al defensor de obras
pías.
De los legados destinados a obras de piedad religiosa, como sufragios, aniversarios, capellanías, casas
de ejercicios espirituales, fiestas eclesiásticas, y otros semejantes, dará cuenta al ministerio público, y al
ordinario eclesiástico, que podrá implorar en su caso ante la autoridad civil las providencias judiciales
necesarias para que los obligados a prestar estos legados los cumplan.
El ministerio público, el defensor de obras pías y el ordinario eclesiástico en su caso, podrán también
proceder espontáneamente a la diligencia antedicha contra el albacea, los herederos o legatarios omisos.
El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pública en que
se interesen los respectivos vecindarios.” Son legados de beneficencia pública, respecto de los cuales los
herederos podrían hacerse los lesos, entonces por eso es que el CC busca autoridades que puedan exigir.
Cuando habla del ministerio público, no se está refiriendo al ministerio público judicial penal, sino que es
el ministerio público judicial en el que están los fiscales de corte de apelaciones y de corte suprema. El
defensor de obras pías es el defensor público, que es un auxiliar de la administración de justicia. Y el
ordinario eclesiástico es el obispo. Y en casos de legados de utilidad pública la municipalidad es la que se
encarga de esto.
- Caución de herederos: artículo 1292 “Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies
legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas,
el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución.” Puede exigir caución
mientras tanto para que no se deterioren esos bienes previstos para el pago del legado.

Venta de bienes
¿Se pueden vender bienes? Sí pero con muchos requisitos:
1. Dinero insuficiente: artículo 1293 “Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los
muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas
o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero que
necesite al efecto.”

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2. En segundo lugar tiene tener anuencia de herederos presentes: artículo 1293 “Con anuencia de los
herederos presentes procederá a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no
hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a
la venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto.”
3. Tiene que tener autorización judicial y deben venderse en subasta pública: Artículo 1294 en relación con
el artículo 394 que se refiere a la venta de guardadores.
4. Prohibición del auto contrato: es decir, ¿podría el albacea comprar bienes de la herencia? En este caso
estamos ante un caso de antinomias, es decir, normas que establecen disposiciones contradictorias.
Entonces, por una parte tenemos el artículo 1294 que dice que se aplica lo dispuesto en el artículo 412 a
los albaceas. Y el artículo 412, referido a los tutores, dice que no podrá el tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo. O sea, que hay una norma prohibitiva. Entonces si nos atenemos al artículo 1294, hay
prohibición de compra de bienes raíces.
Pero después podemos ver que tratándose de la compraventa el artículo 1800 dice “Los mandatarios, los
síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que
hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.” Que es una
norma del mandato y en cambio el artículo 2144 dice “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.” O sea que no hay
una prohibición absoluta, y el mandate podría autorizarlo a hacer este auto contrato.
Entonces el problema radica en que ¿Se aplican los artículos 1294 y 412, según el cual no habría ninguna
posibilidad de que el albacea comprara bienes raíces de la sucesión? O, ¿se aplica el artículo 1800 en que
podría el testador autorizarlo a comprar bienes de la sucesión? Algunos dicen que se debe aplicar el
artículo 1800 porque es específico respecto de la compra venta. El profesor Corral piensa que se debería
aplicar el artículo 1294 porque si bien el artículo 1800 menciona a los albaceas, el artículo 1294 es una
disposición del estatuto del mismo albaceazgo, por lo tanto le parece que este debería primar.

Comparecencia en juicio del albacea


Artículo 1295 “El albacea no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento,
o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso
lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente” O sea, para defender la
validez del testamento y también para cuando fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias.
Por cierto, también puede cobrar créditos que le pertenezcan a la herencia porque tiene las atribuciones del
curador de la herencia yacente y se aplica el artículo 487.

Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes


En principio no tiene facultades administrativas, pero se le aplican las reglas que vimos para el pago de los legados,
artículo 1290. Y para la caución de herederos, artículo 1292.
Respecto de la comparecencia en juicio, sólo de acuerdo al artículo 1295 “El albacea no podrá parecer en juicio en
calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las
disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes
o del curador de la herencia yacente.”

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Y para el término del albaceazgo, artículo 1308 “No será motivo ni para la prolongación del plazo, ni para que no
termine el albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente; a menos
que el testador haya dado expresamente a el albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes
destinados a cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esta sola tenencia.” En este caso como no hay
tenencia de bienes, no se va a poder prolongar el albaceazgo por más plazo del que está previsto. El artículo 1308
permite la renovación del plazo cuando el testador le haya dado al albacea expresamente la tenencia de ciertas
especies o de parte de los bienes.

D) Responsabilidad de los albaceas


1. Si son varios hay responsabilidad solidaria: artículo 1281 “Siendo muchos los albaceas, todos son
solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo
testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumban.”
2. Responden de culpa leve: artículo 1299 “El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de
su cargo.”
3. Responsabilidad por dolo: si permite que se lleven a efecto disposiciones contrarias a la ley en cambio, la ley
presume responsabilidad por dolo, artículo 1301 “Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición
del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.”
4. Responsabilidad por impuestos: ley 16.271, artículos 59 y 71. Los hace responsable del pago de los impuestos.
5. Derecho de los herederos: artículo 1297 “Los herederos, legatarios o ideicomisarios, en el caso de justo temor
sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho
actual o eventual, podrán pedir que se le exijan las debidas seguridades.” Los herederos si tienen temor sobre
la seguridad de los bienes de que tuviera la tenencia el albacea pueden pedir una caución, y que se le den las
seguridades debidas.

E) Termino del albaceazgo


Causales
1. Vencimiento del plazo: artículo 1303 “El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya
prefijado por el testador.” El testador puede poner el plazo que quiera.
a. Plazo legal: artículo 1304 “Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del
albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su
cargo.” hay que tener cuidado porque si no ponemos plazo, el plazo es de un año.
b. Prórroga: artículo 1305 “El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la ley, si
ocurrieren a el albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él.” O sea, que puede
prorrogarse, pero esto se puede hacer cuando el plazo no este vencido. Si es que el plazo se venció
ya no se puede prorrogar.
c. Gestiones concurrentes: artículo 1306 “El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por
el juez, se entenderá sin perjuicio de la partición de los bienes y de su distribución entre los
partícipes.” O sea, no es necesario que termine el plazo del albacea para pedir la partición de
bienes, se puede pedir inmediatamente y en forma contemporánea al ejercicio del oficio del
albacea. Artículo 1308 “No será motivo ni para la prolongación del plazo, ni para que no termine
el albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente; a
menos que el testador haya dado expresamente a el albacea la tenencia de las respectivas
especies o de la parte de bienes destinados a cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a
esta sola tenencia.

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Lo dicho se extiende a las deudas, cuyo pago se hubiere encomendado a el albacea, y cuyo día,
condición o liquidación estuviere pendiente; y se entenderá sin perjuicio de los derechos conferidos
a los herederos por los artículos precedentes.” Es decir, el plazo puede vencerse y sin embrago si
hay legados que todavía falta que se cumpla una condición o están en otro plazo, etc. y el albacea
tiene los bienes, entonces el albaceazgo se mantiene pero solo a ese encargo.
2. Cumplimiento del encargo: artículo 1307 “Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo,
desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador
o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño.” Esto es aunque no haya terminado el plazo, por lo
que si cumplió todo y tenía más plazo, no importa, los herederos pueden pedir la terminación del
albaceazgo.
3. Muerte o incapacidad: artículo 1275 “La incapacidad sobreviniente pone fin a el albaceazgo.”
4. Falta de aceptación: artículo 1276 “El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión,
señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de
servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento.”
5. Por remoción: estamos hablando de un albacea que se porta mal, artículo 1300 “Será removido por culpa
grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará
indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los
interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución” o sea que se hace un diferencia
entre dolo y culpa grave, este es uno de los casos en que es excepcional respecto de que la culpa grave se
equipara al dolo, aquí en cambio hay una distinción entre culpa grave y dolo porque en caso de dolo se
hace indigno y no en caso de culpa grave.

Rendición de cuentas
Una vez terminado el albaceazgo tiene que rendir cuentas, artículo 1309 “El albacea, luego que cese en el ejercicio
de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación.” O sea, que el testador no puede decir que no importa que no
rinda cuentas, tiene que rendirlas.
Si hay saldos en contra o a favor se rigen por las reglas de las tutelas o curatelas, artículo 1310 “El albacea,
examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el
saldo, que en su contra o a su favor resultare, según lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos.”
Para los intereses, se debe aplicar el artículo 424.

F) Albaceas fiduciarios
Concepto
Artículo 1311 “El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera
otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer
libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.” Entonces puede ser al albacea, a un heredero, o a
cualquier otra persona. Y este encargado de ejecutar este encargo secreto, se llama albacea fiduciario, el nombre
se le da porque es de más confianza, viene de fe.

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Requisitos
1. Debe designarse en el testamento: artículo 1312 numero 1.
2. Debe reunir las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador: artículo 1312 inciso 2. Se
necesita que sea albacea y legatario, se exige lo del legatario porque no quiere la ley que de esta manera
se esté pasando bienes a un incapaz o a un indigno, por eso es que se le exigen los requisitos para que sea
legatario.
3. Debe precisarse las especies determinadas o la suma que ha de entregarse al albacea para el
cumplimiento de su cargo: es decir, no se puede dar una cuota de los bienes, de todos los bienes, sino
que deben ser cosas específicas o una suma de dinero, artículo 1312 inciso 3.
Sin estos requisitos la designación es nula, artículo 1312 inciso final.
4. Debe jurarse: artículo 1314 “El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por
objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto
ilícito.
Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados
al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo hecho
el encargo.”

Limitación
Artículo 1313 “No se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que
el testador haya podido disponer a su arbitrio” Entonces, normalmente la porción de bienes que puede disponer
a su arbitrio es la cuarta parte. Entonces, para estos encargos secretos puede disponer de la mitad de la cuarta
parte de libre disposición, 1/8.

Caución
Artículo 1315 “El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero, o del
curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo que
por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas
hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario la parte
que reste, o se cancelará la caución.” O sea, se le puede pedir un depósito o una fianza a la cuarta parte de los
bienes que se le den, por si acaso sobreviene una acción de reforma de testamento, aparecen nuevas deudas, etc.

Protección del secreto


Este albacea fiduciario debe respetar este encargo secreto. Artículo 1316 “El albacea fiduciario no estará obligado
en ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración.” Si lo obligáramos a
dar cuanta de la administración, lo estaríamos obligando a decir cómo se invirtió y la idea es resguardar lo que el
testador quería que no fuera conocido por sus herederos y demás personas.

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María Daniela Gómez Mir

(Fin Unidad III)

25.09.17

UNIDAD IV: ASIGNACIONES FORZOSAS


4.1 SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
Respecto del sistema de sucesión forzosa que se acoge en nuestro CC hay que decir que tenemos que tener en
cuenta la lectura que tiene la discusión acerca de si es bueno que existan o no estas asignaciones forzosas o si se
debe dar libertad absoluta de testar.
Don Andrés Bello, como vivió en Inglaterra, era partidario de la libertad absoluta de testar del Common Law, pero
como era realista al momento de redactar el CC vio que acá regían las Siete Partidas, y las Siete Partidas traían la
tradición romana y básicamente justinianea, en que habían herederos forzosos en distintas cuantías, esto viene
de la cuarta “Pacia” del derecho romano. Después las partidas hablaron de un tercio de la legítimas, etc. entonces,
en definitiva Bello pensó que era más adecuada a la costumbre chilena el que hubieran asignaciones forzosas que
se impusieran a la voluntad del testador.
Por eso, el artículo 1167 inciso 1 (memoria) define las asignaciones forzosas como “Asignaciones forzosas son las
que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.” Es obligado a hacerlas y si no las hace se le impone contra las disposiciones del
testamento que vayan en perjuicio de estas asignaciones forzosas.
El inciso 2 nos enumera cuales son estas asignaciones forzosas: “Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.”
Este artículo está modificado porque originalmente tenía otra asignación forzosa que era la llamada “Porción
Conyugal”, que era una cuantía de bienes que variaba para el cónyuge sobreviviente. Esto, cuando se hizo la
reforma de la filiación, se derogó la porción conyugal en el año 98, y sencillamente se atribuyó al cónyuge
sobreviviente una legítima, es legitimario. Esto es importante porque hay artículos en los que se habla del
legitimario y el cónyuge, esto se debe a que antes el cónyuge no era legitimario y tenía una asignación especial,
por eso es que los artículo 1172 y siguiente están derogados, es cierto que hay que tener cuidado porque la ley
que rige una sucesión es aquella vigente al momento de la muerte del causante, por eso es que si nos toca ver
una sucesión en que el causante murió en el año 1995, tenemos que pensar que si había cónyuge sobreviviente
este no era legitimario, sino que hay que ver las normas vigentes en ese tiempo porque había “Porción Conyugal”.

Fundamentos constitucionales de las asignaciones forzosas


Están en el CC, pero el problema es ¿son constitucionales? Esto porque de acuerdo al artículo 19 numero 24, el
derecho de propiedad incluye la facultad de disposición, y dentro de la facultad de disposición deberíamos
entender la facultad de disposición mortis causa. Entonces estas asignaciones forzosas aparecen como una
restricción al derecho de dominio, básicamente a la facultad de disposición mortis causa.
Aquí viene en ayuda para fundamentar la constitucionalidad de estas reglas, el concepto de función social de la
propiedad, por lo que se puede limitar la propiedad si así lo exige la función social. Ahora, el artículo 19 numero
24 establece que esto implica varios conceptos, y entre esos conceptos están los intereses generales de la nación
y dentro de los intereses generales de la nación tenemos que entender que está el deber del estado de dar

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María Daniela Gómez Mir

protección de la familia del artículo 1. Entonces, como estas asignaciones forzosas tienen por objeto promover el
mantenimiento del patrimonio familiar dentro de la familia y no que el causante no le deje nada al cónyuge o a
sus hijos, entonces en la medida de que hay una protección de la familia, decimos que son legítimas porque
estarían protegidas por la función social en el concepto de intereses generales de la nación.
Hay algunos que dicen que son excesivas, o sea que una persona que tenga cónyuge o conviviente civil, que tenga
hijos o que tenga ascendientes vivos. O sea, estas personas en realidad lo que pueden disponer es un cuarto
solamente, las tres cuartas partes del patrimonio no pueden disponerse porque corresponden a legítimas y
mejoras. Con lo cual uno dice que es demasiado, por eso es que hay propuestas para liberalizar o restringirlas,
nadie piensa en eliminarlas, pero quizás hay que bajarlas un poco. Por ejemplo Claro Solar o Pablo Rodríguez dicen
que se deberían dejar solo a los hijos que son menores de edad o discapacitados, en ese caso serían asignatarios
forzosos, sino no lo son y va a depender de la voluntad del padre si les deja algo. Lo mismo pasa con el cónyuge o
con el conviviente civil en que están sobre inflados en el derecho sucesorio. Entonces, algunos señalan que esto
producen distorsiones, porque a veces el difunto está separado de la señora pero no divorciado y se muere y llega
la señora a reclamar y si no hay hijos se lleva tres cuartas partes, asique tiene estas distorsiones. Políticamente no
hay agua en la piscina para ir hacia una mayor libertad de testar, porque ningún político va a presentar un proyecto
para disminuir los derechos del cónyuge o del conviviente civil o de los hijos en los derechos sucesorios. Cuando
se discutía el proyecto de filiación, se decía que se tenía que aprovechar para dejarle más libertad al testador,
pero ocurrió lo contrario, el cónyuge paso a ser legitimario, cuarta mejora y además se dice que los padres del
causantes necesitan más plata por lo que la cuarta mejora también a los ascendientes, por lo que quedo peor la
cosa.
Cuáles son estas:
- Las asignaciones alimenticias
- Las legitimas
- La cuarta de mejora

Protección
¿Cómo se protegen estas asignaciones forzosas? Hay medios directos y medios indirectos:
- Medidas directas:
o La acción de reforma del testamento
o Formación de los acervos imaginarios
o Acción de inoficiosa donación
- Medidas indirectas
o Insinuación de las donaciones que sean superiores a cierto monto. Por ejemplo que el testador
puede ordenar que se dé una cosa con cargo a la legítima pero no la puede tazar, si la taza y le
pone un valor muy alto eso puede atentar contra la legítima.
o Las legítimas y mejoras en principio no pueden ser sujetas a modalidad.
o Otras.

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Causales por las que se pierden


Estas asignaciones son forzosas, pero hay causales por las cuales se pierden, con los cual recupera el testador su
libertad para disponer de sus bienes, ¿Qué causales son estas?
1. Si hay desheredamiento: el desheredamiento justamente es una posibilidad, un derecho, que supone que
hay asignaciones forzosas, porque si no haya asignaciones forzosas sencillamente no le dejo. Pero como
hay una asignación forzosa, entonces el desheredamiento hace que se prive, artículo 1207.
2. Hay algunas causales de privación que están extremamente establecidas en la ley, artículo 1182 inciso 2
“No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de
la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o
madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.” El artículo 203 habla del restablecimiento del derecho
o perdón, en el caso de que se haya determinado la filiación contra la oposición del padre o la madre, la
sanción que establece la ley es que no se tiene ningún derecho sobre el hijo, entre ellos el de heredar. En
este caso no solo se extiende esta incapacidad al padre o la madre, sino que también a todos los
ascendientes, o sea que si el padre está muerto, pero hay un abuelo, ese abuelo también queda excluido
de la legítima. Es distinto a la privación de la libertad intestada, puesto que en el caso de que sea intestada
ahí solo pierde el derecho el padre o la madre que se opuso, en cambio acá son todos los ascendientes
del padre que se opuso.
3. Si el cónyuge ha dado ocasión por culpa a la separación judicial: no al divorcio porque si es divorcio no es
cónyuge, pero en el caso de que sea separación judicial sigue siendo cónyuge, por lo que si se decreta por
culpa pierde el derecho a ser legitimario.
4. La asignación de alimentos se extingue cuando el asignatario se ha hecho culpable de un caso de injuria
atroz, de acuerdo a los artículos 324 y 979.

4.2 ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS


Requisitos para que sea asignación forzosa
1. Debe tratarse de alimentos legales: artículo 1168 dice “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas, gravan la masa hereditaria.” Por lo tanto se trata de alimentos legales, no de alimentos
voluntarios los cuales se pueden dejar pero con cargo a la cuarta de libre disposición.
2. Se trata de alimentos futuros: no a los atrasados, los que el causante no pagó en vida. Sabemos que los
alimentos atrasados son deudas hereditarias y no asignación forzosa.
3. No deben ser excesivos: artículo 1171 inciso 2 “Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más
cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de
bienes.” Es decir, a la cuarta de libre disposición. De aquí se saca entonces, que los otros herederos pueden
reclamar y decir que es excesiva, pero el que va a determinar si es excesiva o no, es el juez. Si son
excesivos, eso quiere decir que en el exceso ya no es asignación forzosa sino que se saca de la cuarta parte
de libre disposición.
Aquí viene una controversia sobre el estado en que deben encontrarse estos alimentos forzosos, porque
no hay duda de que si esa pensión alimenticia ha sido en vida del causante fijada por una sentencia o
transacción, ahí no hay problema por lo que hay una asignación forzosa. Tampoco hay problema en decir
que los demandó en vida y se murió durante el juicio, puesto que cuando se fijen también serán alimentos
forzosos, si el alimentante murió habiendo sido ya demandado.

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Los otros casos son los que se discuten, es decir, si no ha habido determinación judicial ni tampoco una
demanda, ¿puede fijarse la pensión alimenticia después de la muerte del causante con cargo a la sucesión
forzosa?
o Algunos dicen que hay que distinguir si el causante daba los alimentos voluntariamente, algunos
han dicho es ¿Por qué lo demandó? Lo que pasa es que una de las cosas por las cuales podría no
haber demandado es porque el alimentante pagaba voluntariamente los alimentos por lo que no
iba a demandar, entonces los autores dicen que en el caso en que se prestaban voluntariamente
alimentos en vida entonces, también hay alimentos legales forzosos.
o Más discutible es ¿y si no hay tampoco prestación voluntaria de los alimentos, sino que solo hay
un título para demandar? Incluso, más, algunos se ponen en el caso de ¿Qué pasa si el titulo
proviene del testamento que se conoce una vez que muere el causante? ¿Qué título de alimentos
podría ser que proviene del testamento? Este es el caso del reconocimiento del hijo, por lo que
no podría haber demandado en vida porque no tenía el título, entonces Pablo Rodríguez dice que
no, Claro Solar dice que sí y Somarriva dice que hay que ver el caso en concreto.
5. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder: entre las causales de indignidad está la injuria atroz,
enumerada en el número 2 del artículo 968, por otras causales de indignidad no se extinguen este
derecho. La ley es protectora, porque son alimentos que se entienden para la subsistencia de la persona.

Caracteres
1. Es una asignación forzosa
2. Es una asignación provisional: porque como son alimentos dependerán de las circunstancias, de la fortuna
del alimentario.
3. Al parecer es una asignación a titulo singular: estos alimentarios forzosos no son herederos, no es que
heredan una cuota de la herencia, no es que se les diga que reciben un octavo. Sino que se les da una
cantidad, o un monto de dinero, por lo que heredan bienes, por lo que los calificamos como una asignación
a titulo singular.
4. Es una asignación incompatible con otras asignaciones: esto es lo que las hace perder gran parte de su
vigencia práctica, es difícil encontrar una sucesión en que haya alimentos como asignación forzosa. Lo que
sucede es que normalmente los asignatarios de alimentos son también legitimarios, o sea que el causante
le debe alimentos al cónyuge, hijos, padres, pero resulta que los hijos, padres y cónyuge son legitimarios
y si son legitimarios, entonces llevan más que la pura pensión alimenticia porque llevan una porción
cuantiosa dependiendo de cuantos seas, pero es la legitima que es la mitad de la sucesión o incluso la
cuarta de mejora. Entonces, lo que dicen los autores es que no se puede llevar las dos cosas, la legitima y
además la asignación de alimentos, esto porque la asignación de alimentos tiene un requisito fundamental
que es no tener bienes, o sea tener la necesidad de que se le presten estos alimentos y esto significa que
no tiene bienes. Entonces, si resulta que la persona tiene bienes porque es legitimario entonces son puede
llevar alimentos. Ahora, lo que podría pasar es que se repudie la legítima y se quede con la pasión
alimenticia, pero es raro que la legítima sea inferior a la pensión alimenticia. Además, la pensión
alimenticia es provisional, en cambio la legítima es permanente. Los alimentos se van devengando y puede
ser que ahora este en necesidad y después no, por lo que hace que en la práctica esa asignación aunque
en teoría hace que sea interesante, no se aplique.
5. Estas asignaciones están exentas de impuestos: artículo 18 de la leu 16.271

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Como se pagan estos alimentos


Estas asignaciones alimenticias son bajas generales de la herencia, articulo 959. Después de las deudas
hereditarias se sacan inmediatamente las asignaciones alimenticias, o sea que no se sacan del acervo líquido sino
que las del acervo ilíquido, no se aplican tampoco las deducciones imaginarias.

Esto tiene dos excepciones:

- Si el testador ha dispuesto que esa obligación de alimentos sea cumplida por uno o más participes de la
sucesión, sea un heredero o legatario, artículo 1168 “…menos cuando el testador haya impuesto esa
obligación a uno o más partícipes de la sucesión.” En este caso no es una baja general de la herencia, sino
que es una obligación de los herederos o legatarios de acuerdo a lo que haya dispuesto el testador, pero
eso no es obligatorio aceptarlo para el asignatario, el asignatario puede decir que no porque el que tiene
la obligación es un tarambana que apenas tiene para vivir él, por lo que menos va a pagar la pensión,
asique puede decir que no, que no está de acuerdo por lo que va como baja general.
- El segundo caso de excepción es si lo fijado por el testador es excesivo como alimento. En este caso, el
exceso ya no es baja general de la herencia, sino que se saca de la cuarta libre de disposición.

Responsabilidad del asignatario de alimentos en caso de que haya deudas que pagar
En principio, no debería suceder que haya deudas que pagar porque antes de que se deduzcan los alimentos se
deben pagar las deudas hereditarias porque son el número 2 del artículo 959. Pero puede suceder que no se haya
pagado esa deuda porque se ignoraba por ejemplo, y que aparezca con posterioridad. En este caso el artículo
1170 nos dice “Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o
cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.” O sea, lo que ya se les pago no están obligados a
devolverlos porque se entiende que lo han invertido en subsistir. Pero si pueden quedar afectos a reducción de
los alimentos futuros por el hecho de pagar las deudas. En todo caso, esta responsabilidad solo se hará efectiva
después de que se hayan reducido todos los otros legados que haya porque estos están en el último lugar, artículo
1363. Por lo que si hay otros legados, estos otros legados van a tener que a lo mejor reducirse o incluso devolverse
y solo en último término se reducen los alimentos futuros.
(Fin asignaciones alimenticias)

4.3 LAS LEGÍTIMAS


Concepto
El concepto está en el artículo 1181 (memoria) “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos.” Es importante decir que es una cuota de los bienes, por eso que
al revés de lo que decíamos de las asignaciones forzosas que eran asignaciones a título singular. En cambio las
legítimas, son asignaciones a título universal, por es que el artículo dice que los legitimarios son herederos. Lo
importante es que la legítima es una cuota y por ser una cuota es una asignación a título universal y los legitimarios
son herederos.

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Quienes son legitimarios


Artículo 1182, tenemos tres características:
1. Los hijos: pero deberíamos decir que son los descendientes porque los hijos concurren personalmente o
si faltan, representados por su descendencia. El derecho de representación si bien en principio opera para
la sucesión abintestato, uno de los casos en que se aplica en la sucesión testada es en las legítimas.
2. Los ascendientes
3. El cónyuge sobreviviente y el conviviente civil

Cómo concurren
Pedro se muere, tiene tres hijos Juan, Diego y María. Juan murió, pero tiene dos hijos que son Mario y Humberto.
El cónyuge es Verónica, y tiene un padre vivo que es Augusto.
¿Quiénes son legitimarios? Son legitimarios, el cónyuge, los ascendientes y los descendientes, personalmente o
representados, en el ejemplo Juan es representado a su vez por sus dos hijos. Entonces, ahora viene el problema
de cómo concurren, artículo 1183 “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y
reglas de la sucesión intestada.” O sea, que el CC se remite a los órdenes de sucesión intestada, que están en los
artículos 988 y siguientes. Entonces, tenemos que aplicar esto: el primer orden es el de los descendientes, Diego,
María y los hijos de Juan junto con Verónica. En este caso son tres hijos, por lo que Verónica lleva el doble de cada
uno de los hijos, por lo tanto cada hijo lleva X, la mama lleva 2X, tenemos un total de 5X, por lo que la herencia se
divide en 5 y la mama se lleva 2/5. Augusto está excluido porque no está en ese orden.
Supongamos que no tenía hijos o repudian la herencia, en este caso el segundo orden es de los ascendientes y del
cónyuge. En este caso hay que dividirlo en tercios, y son dos tercios para el cónyuge y un tercio para Augusto.

Monto y clases
Artículo 1184 “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la
sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la
porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y
agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra
cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.”
Para determinar el monto global de las legítimas, tenemos que ir al acervo líquido, es decir, ya hechas las
deducciones del artículo 959 (bajas generales de la herencia), agregamos los imaginarios (se ve más adelante).
En principio, está lo que se llama la legítima rigorosa, para calcular la legítima rigorosa se divide el acervo líquido
en cuartos. Los primeros dos cuartos, es decir, la mitad va para la legitima rigorosa.
El artículo 1184 inciso 3 dice “Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas
las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para
las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a
uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer

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a su arbitrio.” O sea, que basta que haya un descendiente, un cónyuge o conviviente civil o ascendiente, entonces
ahí se forman las otras dos cuartes que son, la cuarta de mejora y la cuarta de libre disposición:
- La cuarta de mejora, el testador la puede dejar a descendientes, sean o no legitimarios (puede ser un
nieto que tenga a su padre vivo) cónyuge o ascendientes, sea o no legitimario. Es una cuarta para mejorar,
para aumentar la porción respecto de un hijo, nieto, padre enfermo., etc.
- La cuarta de libre disposición, es la que se puede dejar a cualquier persona.
Este artículo 1184 ha sido modificado dos veces y las dos veces ha quedado con error. Esto de que los ascendientes
llevaran cuarta de mejora, antes decía solo descendientes y cónyuge, pero al poner los ascendientes se produce
un problema, puesto que el inciso 2 dice “No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge
sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio ” O sea, lo que esta razonando es que si no hay asignatarios de cuarta de mejoras, entonces la cuarta de
mejora también es de libre disposición, por lo que habría una mitad para la legítima rigorosa y mitad de libre
disposición. El problema es que eso no se puede dar en la práctica porque si no hay ni descendiente, ni cónyuge,
ni ascendientes, entonces no hay legitimarios. Y si no hay legitimarios es todo de libre dispersión no solo la mitad,
puesto que no hay legitimarios. Por lo tanto hoy día este artículo quedó mal por la razón de que nos dimos cuentas
de que no se forma ni siquiera la legítima si es que no hay descendientes, cónyuge o ascendientes, por lo tanto
puede disponer de toda la herencia. Por lo tanto ya no existe, cuarta de libre disposición, mitad de libre disposición
o toda la herencia en caso de que no haya legitimario; hoy día hay solo cuarta de libre disposición o toda la
herencia porque basta que haya un legitimario para que se forma la legítima rigorosa porque si no hay ninguno
no se forma la legítima rigorosa. El error es tan evidente que no tiene mayor dificultad práctica, se deduce del
sistema.

Clases
- La legitima rigorosa
Concepto: según el artículo 1184 inciso 1 es lo que corresponde a cada legitimario en la división de la mitad
legitimaría.
¿Qué pasa si llega a faltar uno de estos legitimarios? Por ejemplo, es incapaz, es indigno, repudia está
desheredado, etc. lo que pasa es que se da el derecho de acrecimiento, entonces la parte del que falta se divide
entre los demás en proporción a su cuota, artículo 1190 “Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima
por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de
representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas
de los otros.” Este acrecimiento no hace cambiar la legitima rigorosa en legitima efectiva, o sea sigue siendo
legítima rigorosa porque es la parte que les toca en la mitad, eran 4 y ahora son tres, lo que pasa es que aumenta
la porción en la mitad pero sigue siendo participación en la mitad.

- Legitima efectiva
Artículo 1191 incisos 1 y 2 “Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador
ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado
sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.”

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¿Cuándo se produce este acrecimiento que va a transformar la legitima rigorosa en legítima efectiva? Cuando el
testador por ejemplo no testó sobre la cuarta de mejora, ni sobre la cuarta de libre disposición, por lo que en este
caso la legitima pasa a ser efectiva porque se incrementa con la porción que corresponda a la cuarta de mejora o
a la cuarta de libre disposición.
¿Cuánto aumentara? Esto va a depender porque el testador puede disponer de la mitad de la cuarta de mejor y
no disponer de la otra, puede disponer de la mitad de la cuarta libre de disposición o del todo, va a depender.
Todo de lo que no disponga conforme a derecho porque por ejemplo, no le puede dejar la cuarta de mejora al
compadre, como está mal dispuesta la cuarta de mejora, lo que pasa es que acrece a la legítima rigorosa, se
reparte igual entre los legitimarios. Y esa legítima incrementada se llama legítima efectiva, con todo lo que es más
de la mitad, la mitad es la legítima rigorosa, todo lo demás de lo que el legislador no dispuso o no dispuso conforme
a derecho, pasa a hacer crecer la legítima rigorosa y la convierte en legítima efectiva.
El artículo 1191 inciso 3 dice “Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo
preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro.” Esta regla tiene una
justificación histórica porque lo que se decía es que si no testó se deben aplicar las reglas de la sucesión intestada
y no pasar a la legítima rigorosa. Entonces la reforma del año 52 solucionó este problema y dijo que depende, si
concurren solo legitimarios se aplica el acrecimiento; pero si concurren legitimarios con no legitimarios, entonces
se aplican las reglas de la sucesión intestada. La reforma posterior no lo modificó, pero pensándolo bien esto
queda sin aplicación porque no existe hoy día la posibilidad de que haya herederos legitimarios que concurran
con no legitimarios, no hay herederos abintestatos que no sean legitimarios. O sea, no pueden concurrir ambos,
si concurren legitimarios, van a ser todos legitimarios; y si concurren no legitimarios, van a ser todos no
legitimarios. O sea, que no se produce esta situación en que había legitimarios con no legitimarios. El único caso
que podría darse es el de un adoptado por la antigua ley 7.613, esta ley si bien ya está derogada, puede haber
personas adoptadas conforme a esa ley. Entonces esa ley disponía que el adoptado era heredero abintestato,
pero no legitimario. Entonces este es el único caso en que se podría llegar a aplicar esta regla del inciso 3.

4.4 LAS MEJORAS


Concepto
Artículo 1167 numero 3: es una asignación forzosa que corresponde al cuarto del acervo líquido o imaginario en
la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Asignatarios
Del concepto sabemos quiénes son los asignatarios, algunos hablan de mejoreros. ¿Quiénes son?
- Descendientes, sean o no legitimarios, puede ser cualquier descendiente.
- Cónyuge sobreviviente y conviviente civil
- Los ascendientes, puede ser cualquier ascendiente.
Así lo dice el artículo 1184 inciso 3 “Otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.”
Ahora, es voluntario para el testador primero asignar la cuarta de mejora, o sea que puede no asignarla y entonces,
acrecerá a la legítima rigorosa. En seguida, es voluntario para el testador el elegir al asignatario de mejora, es
decir, si tiene tres hijos puede dejárselo todo a uno, si tiene un nieto puede dejárselo todo al nieto, o a los tres

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hijos por igual, o si tiene cónyuge se lo puede dejar todo a ese cónyuge sin contar a los hijos. O sea, el testador
entre los asignatarios puede decidir cómo repartir la cuarta de mejora.

Como se calcula
De acuerdo al artículo 1184 se puede calcular sobre el acervo líquido, es decir, hechas las bajas generales de la
herencia; o si proceden se puede calcular sobre el primer acervo imaginario o sobre el segundo acervo imaginario.
Es decir, esta cuarta de mejora puede incrementarse, puede aprovecharse de los acervos imaginarios.

Requisitos
1. Debe tratarse de una asignatario de mejoras
2. Debe tratarse de sucesión testada: no hay derecho legal de representación, no se aplica ninguna regla de
la sucesión intestada, tiene que ser testada. Una donación mortis causa sí puede ser imputada, esto
porque la donación mortis causa tiene que estar establecida por testamento.
3. Se puede elegir entre los distintos asignatarios, artículo 1195 “De la cuarta de mejoras puede hacer el
donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes;
podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.”
4. Esta asignación puede ser a título universal o a título singular:
a. Es a título universal cuando se deja una cuota: por ejemplo, le deja la cuarta parte a mi cónyuge.
b. Es a título singular: por ejemplo, le dejo la casa con cargo a la cuarta de mejora, en este caso será
un legado pero se imputará a la cuarta de mejora.

Modalidades y gravámenes
La legítima no admite ningún tipo de gravamen, en cambio la mejora si admite modalidades o gravamen, pero
siempre que sea en favor o beneficio de un asignatario de la cuarta de mejora, artículo 1195 inciso 2 “Los
gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o
más de los descendientes o ascendientes del testador.” O sea, que en este caso se permite una modalidad, un
gravamen, una condición de no enajenar, etc. Pero siempre que sea en beneficio de un asignatario de mejora,
porque ahí lo que está haciendo el testador es distribuyendo la cuarta de mejora, no en favor de un extraño que
no sea asignatario.

Pacto de no mejorar
Cuando veíamos el objeto ilícito, vimos el artículo 1463 “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.” Que habla de los “pactos sobre sucesión futura”. Pero este mismo artículo en el inciso 2 habla de “Las
convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras,
están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.” Esta regla es muy amplia,
pero al final se traduce en el “Pacto de no disponer de la cuarta de mejora” o “Pacto de no mejorar” que está
previsto en el artículo 1204 CC. Este es el único caso en que se admite la validez de un pacto de sucesión futura.
Artículo 1204 “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de

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la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que
su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán
nulas y de ningún valor.”

Explicación: se trata de un pacto, supongamos que el causante Pedro que tiene cónyuge y un hijo. ¿Qué lo que
podría hacer el causante? Lo que puede hacer es que la mitad legitimaria tiene que dejárselas al hijo y Verónica a
los dos por mitades porque hay un solo hijo. La cuarta de mejora solo a Verónica por ejemplo, y la cuarta de libre
disposición al que quiera. Si le deja la cuarta de mejora a Verónica, el hijo se va a ver perjudicado porque va a
llevar solo la mistad de la legítima rigorosa. Entonces, la ley permite que Humberto que es el hijo, convenza a
Pedro y se pacte por escritura pública una obligación de no hacer, que es la de no disponer de la cuarta de mejora.
¿Por qué le interesa a Humberto que no disponga de la cuarta de mejora? Porque va a crecer en beneficio de los
dos, pero Humberto recibe la mitad, en cambio si dispone del total en favor del cónyuge, no recibe nada. Entonces,
este es el interés del pacto de no mejorar, se llama de no mejorar, o sea de no disponer de la mejora porque un
legitimario va a poder aprovecharse del incremento de su legítima rigorosa, que va a pasar a ser legitima efectiva.

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28.09.17

4.5 ENTERO Y PAGO DE LEGÍTIMAS Y MEJORAS


Cuando hablamos del entero y pago de legítimas y mejoras, nos estamos refiriendo a ciertas reglas específicas
que establece la ley para efectos de calcular aquellas porciones de la herencia que estarán destinadas al pago de
las legítimas y de aquello que fuere imputable a la cuarta de mejoras.
Dentro de este título vamos a distinguir:
- Las asignaciones alimenticias
- Las legitimas
- Las mejoras

Las asignaciones alimenticias


Podemos decir que estas se consideran como lo que la ley y la doctrina llaman “bajas generales de la herencia”,
artículo 959, y el mismo artículo establece una preferencia de pago respecto de ciertos ítems que se deducirán de
la masa hereditaria, del acervo en el mismo orden que la ley dispone en el artículo 959.
Por su parte las asignaciones alimenticias son aquellas que el causante es obligado a hacer por mandato legal a
ciertas personas. Ellas de conformidad al artículo 1168, gravan toda la herencia, por lo tanto estamos ante
asignaciones alimenticias de carácter forzoso. La excepción es que las asignaciones alimenticias no van a gravar
toda la herencia en aquellos casos que el expresamente haya establecido que la obligación de pago de estas
asignaciones corresponderá a uno o más de los partícipes de la sucesión. Según se ha señalado por parte de la
doctrina, aquí no hay en realidad una baja general de la herencia, sino que lo que existe es una asignación forzosa
ordenada por el artículo 1167 y que de ese modo goza de una verdadera preferencia de pago.
Al pagar las asignaciones alimenticias forzosas se está dando cumplimiento a una disposición legal o
testamentaria, pero no se trata de un pago o no supone un pago causado antes de la apertura o de la distribución
de la herencia.

Las legítimas
Dentro de las legítimas vamos a hablar:
- Preferencia y señalamiento de las legítimas
- Las imputaciones

La preferencia y señalamiento de las legítimas


Hay un principio general, y es que las legítimas tienen preferencia para el pago por sobre las demás asignaciones
que haya hecho el testador, incluso sobre la cuarta de mejora y más allá, incluso sobre la cuarta de libre
disposición, artículo 1189 “Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo
imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.” Cuando la ley habla del acervo
imaginario, ¿a qué se refiere? Respecto del acervo imaginario podemos decir que es todo lo que quedó de la masa
hereditaria, pero sumado a eso todas las donaciones revocables e irrevocables que el causante haya hecho en
vida. El derecho sucesorio está configurado sobre un principio básico de justicia, la idea es que no solamente el
causante al momento de fallecer pueda haber dispuesto por acto testamentario, o sencillamente la ley dispondrá

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de sus bienes, sino que es posible que en vida el causante con el objeto de mejorar la situación de algunos
legitimarios, haya dispuesto de sus bienes en vida y haya transferido parte importante de esto. Por eso es
importante que para efectos de las imputaciones que se hagan a las legítimas, no solo se van a considerar lo que
el causante haya dejado en vida, sino que también determinadas donaciones revocables o irrevocables que pueda
haber hecho también a favor de determinadas personas.
Señalamiento de las legítimas: Esto se refiere a que si es posible que el causante en el acto testamentario haya
establecido la forma o a través de qué medios se van a pagar las legítimas. En este sentido el CC entrega una regla
que está en el artículo 1197 que dice “El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que
haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas
especies.” Por lo tanto, por acto testamentario, ¿podría el testador decir que los bienes que está destinando o
que pretende determinar van a ser determinados por el albacea? No. Lo importante de que el testador no puede
delegar facultad a persona alguna, ni tampoco los puede tazar, por lo que el espíritu sigue siendo que el causante
a través del testamento no puede burlar lo que corresponde a los legitimarios.

Las imputaciones
El pago de las legítimas se hace con los bienes que haya en la herencia, sin embargo se suscita el problema para
el caso de que el legitimario o los legitimarios, ya han recibido ciertos bienes o beneficios en vida, disminuyendo
el derecho a tener más bienes. O sea, esta circunstancia hace que su derecho a la legítima también disminuya.
Dentro de la imputación vamos a ver:
- Bienes que se imputen a la legitima
- Bienes que no se imputan a la legítima
- A quien se imputan las legítimas.
- Situaciones posteriores a la imputación
- Saldos o diferencias entre lo imputado y lo que se debe al legitimario
- Resoluciones de donaciones hechas a título de legitimas

Bienes que se imputan a la legítima


De acuerdo a la ley, los bienes que se imputan a la legítima son los siguientes:
1. Todas las donaciones revocables o irrevocables que el causante haya hecho en vida a un legitimario,
artículo 1198 CC, que establece que se imputarán a las legítimas todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables hechas a un legitimario, salvo que en el testamento o en la respectiva escritura de donación
o en el acto posterior autentico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora, en cuyo
caso se imputa a la cuarta de mejora.
Respecto del “acto posterior auténtico” hay una discusión en la doctrina. Hay algunos que señalan que
debe tratarse de un instrumento público y según otros puede ser privado.
Es perfectamente posible que en vida se haya dispuesto de determinados bienes y en la escritura de
donación o en el mismo testamento, cuando estas donaciones hubieran estado establecidas en el mismo
acto testamentario, es posible que se haya establecido que no se van a imputar a la legítima, sino que se
van a imputar a ese legitimario por concepto de cuarta mejora. En todo caso, en caso de que nada se diga,
se entiende que se imputan a la legítima.

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María Daniela Gómez Mir

2. Los legados que se hayan hecho al legitimario en el testamento: en este caso se aplica la misma regla del
artículo 1198. Aquí la regla es que en principio, la ley lo que hace es decir que si hay legados, hecho a favor
de legitimarios, estos se imputan a las legítimas. Y aplicamos la excepción, de que salvo que aparezca que
se hubiera hecho a título de mejora.
O sea, que lo que hace la ley en principio es anular el legado, si es que nada se dijo respecto de que se
estaba haciendo a título de mejora, en ese caso lo que hace la ley es anularlo e imputarlo a lo que le
corresponda a ese legitimario dentro de la mitad legitimaria.

3. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un descendiente legitimario: artículo
1203 incisos 1 y 2 “Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea
descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas
deudas.
Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se
imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán como una mejora.”

Bienes que no se imputan a la legítima


1. Legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas, cuando el testador ha manifestado tacita o
expresamente que sean a título de mejora y no de legítima. Artículo 1198 y 1203.
2. Gastos hechos para la educación de un descendiente: artículo 1198 inciso 2 “Sin embargo, los gastos
hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para la computación de las
legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la
calidad de imputables.” O sea, si mi abuela le paga un LLM en Harvard a un nieto favorito y además el
departamento en Boston, después yo no puedo concurrir a la herencia en representación y decir que me
debería tocar más que ella porque a ella se lo dieron en vida.
3. Presentes (reglaos) hechos a un descendiente en ocasión de un matrimonio y otros regalos de costumbre:
de acuerdo al artículo 1198 inciso 3 estos presentes no se imputan a la legítima y reciben el nombre de
“Liberalidades de Uso”.
4. Frutos de las cosas donadas: artículo 1205 que dice “Los frutos de las cosas donadas, revocable o
irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al donatario
desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al
donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del donante; a menos que éste le haya
donado irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas
donadas.” Por lo tanto hay que hacer una distinción:
a. La donación entregada en vida: en este caso los frutos le corresponden al donatario y no se
imputan a la legítima.
b. Donaciones no entregadas en vida: en este caso los frutos se encuentran en el patrimonio del
causante, acervo existente al momento de la apertura de la sucesión, y van a formar parte de la
masa hereditaria, salvo que el donante (testador) haya donado en vida el usufructo de la cosa, y
en este caso se entiende que dona los frutos y por tanto se imputan a la legítima.

A quién se imputan las legítimas


La regla está en el artículo 1202 “No se imputarán a la legítima de una persona las donaciones o las asignaciones
testamentarias que el difunto haya hecho a otra, salvo el caso del artículo 1200, inciso 3º.” De acuerdo a este

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artículo solo se imputan al legitimario que ha sido beneficiado por las legítimas, y no a otro. O sea, las legítimas
son para los legitimarios.
Sin embargo el inciso 3 del artículo 1200 establece una excepción a esto y es que si el donatario por alguna razón
ha llegado a faltar, las donaciones imputables a su legítima se imputaran a las de sus descendientes, esto es
manifestación del derecho de representación. Pero lo cierto es que en este caso la donación se imputa a una
persona distinta del legitimario, y la manifestación del derecho de representación en este campo tiene un carácter
especial porque constituye una de las excepciones en que procede la representación en el ámbito de la sucesión
testada.
Una vez que ya se hicieron todos los cálculos, se hicieron las imputaciones a las que nos referíamos, pudimos
determinar qué bienes se imputan a la legítima y cuáles no, quienes son los legitimarios, etc. Identificado todo
esto, se nos pueden generar algunos escenarios posibles que son las “situaciones posteriores a la imputación”.

Situaciones posteriores a la imputación


1. Que las imputaciones sean menores o iguales a la legitima: en este caso no se presenta ningún problema,
lo que falte por concepto de legitimas deberá enterarse con el resto de bienes que queden y si los bienes
imputados a las legítimas por los conceptos que ya vimos, por donaciones, por desembolsos destinados a
pagos, etc. son suficientes y cubren la porción en la legítima que corresponde al respectivo legitimario, en
ese caso ya se entenderá satisfecha la porción que le corresponde dentro de la herencia.
2. Es posible que las imputaciones excedan a la legítima y afecten la cuarta de mejora: en este caso el
causante, en el testamento o en vida se le pasó la mano y definitivamente una vez hechas estas
imputaciones hay uno de los legitimarios que está en una situación de sobre beneficio respecto de los
demás legitimarios. En este caso aplicamos el artículo 1189 que dice “Si la suma de lo que se ha dado en
razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con
preferencia a toda otra inversión.” Es decir, si una vez hecha todas las imputaciones no alcanzan a la mitad
del acervo imaginario que es la masa hereditaria, y por lo tanto una vez hechas las imputaciones todavía
falta para completar la porción del acervo correspondiente a legítimas, en ese caso, como no se puede
desfavorecer a los legitimarios, el déficit habrá que sacarlo de bienes correspondientes a toda otra
inversión. Pero además el artículo 1193 inciso 1 agrega “Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas
excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará (el exceso) a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de
dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios.” O sea, que si se excedió disponiendo de
la cuarta legitimaria y hay imputaciones que deban hacerse a la cuarta de mejora, lo que quede la cuarta
de mejora igualmente se tendrá que dividir en las proporciones que corresponda al resto de los
legitimarios. El mismo artículo 1193 inciso 2 hace referencia al cónyuge y dice “Si lo que se ha asignado al
cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima, que le corresponde en
atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de
mejoras” Se establece la misma regla, pero para el caso de que solo exista cónyuge.
3. Que las imputaciones excedan la legítima y la cuarta de mejora: es decir, hecha todas las imputaciones de
bienes que se pueden imputar a la legítima, se completó la mitad legitimaria y además se sobre pasó la
cuarta de mejora. En este caso la regla la tiene el artículo 1194 que dice, si las mejoras (entendiendo el
exceso o la diferencia) no cupiere en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se
imputará a la cuarta parte restante, que sería la cuarta de libre disposición. Por lo tanto, lo que ha querido
la ley es prevalecer o hacer prevalecer la voluntad del causante en el sentido de respetar las posibles
donaciones que haya hecho a legitimarios, para lo cual la ley establece este mecanismo en el caso de que
habiéndose sobre pasado la mitad legitimaria y la cuarta de mejora, la imputación de ese diferencia habrá
que hacerlo a la cuarta de libre disposición.

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4. Que las imputaciones excedan la legítima, la cuarta de mejora y la cuarta de libre disposición: y aquí la
regla está en el artículo 1196 “Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en
conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata.” O sea, que lo que dice la
ley, es que sobre pasada la legitimaria, la cuarta de mejora y la de libre disposición, en este caso se tendrán
que rebajar las cuartas a favor de los legitimarios a prorrata.

Saldos o diferencias entre lo imputado y lo que se debe al legitimario


Acá pueden darse dos situaciones:
1. Que al legitimario le corresponde en la herencia una cantidad superior a lo imputado: es decir, se hicieron
todos los cálculos de bienes que se podían imputar a su legítima, pero sin embargo falta todavía para
completar la porción que a ese legitimario le corresponde y en este sentido el artículo 1206 inciso 1
establece que este legitimario naturalmente va a tener derecho a conservar las asignaciones o donaciones
ya imputadas y exigir el saldo, lo que resta. La ley sin embargo, le establece una limitación, y es que este
legitimario no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies o que le den su valor
en dinero. Por ejemplo, si le dejaron asignado un auto de 100 y al momento de darse lugar a la apertura
del testamento, ese legitimario por mucho que haya tenido derecho a recibir 500 de la herencia no podría
decir al resto de los asignatarios que le cambien ese auto que tiene un valor de 100 por dinero en efectivo
o que le reemplacen el auto por la casa en la playa, de manera que mantiene la especie que le fue asignada
o donada, pero tiene derecho a que se le entregue el saldo restante.
Artículo 1206 inciso 1 “Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere
definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a
conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o
le den su valor en dinero.”
2. Que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad menor a lo imputado: es posible que un
legitimario haya tenido solo derecho a la mitad de la mitad legitimaria y que aparezca luego de efectuarse
las imputaciones que tiene una porción superior. En este caso, ese diferencial a su favor pero en perjuicio
de los demás legitimarios, deberá ser pagado en dinero, o bien podrán restituirse determinadas especies
hasta completar ese respectivo exceso. Pero la ley establece que tendrá derecho a exigir una
compensación pecuniaria por el valor actual de las especies que restituya en el caso en que la especie
entregada o restituida tuviera un mayor valor al exceso que estaba obligado a completar. Por ejemplo si
el exceso es de 100 y la especie que recibió por algún motivo incrementó su valor, y si bien se la puedo
haber donado o asignado considerando un valor comercial de 100 y después al momento de producirse
las imputaciones se detecta que hay unas diferencias o un exceso en contra de este legitimario, y restituye
el bien con un valor de 200, en este caso va a tener derecho a que pecuniariamente se le compense esa
diferencia de 100 dada por el mayor valor de la cosa. Artículo 1206 inciso 2 “Y si le cupiere definitivamente
una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su
arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación
pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe.”

Resoluciones de donaciones hechas a título de legítimas


La ley contempla dos casos en los que se pueden resolver las donaciones, pasando el bien donado al patrimonio
del donante (causante), es decir, al patrimonio de los herederos.
Estas dos cosas están regulados en el artículo 1200 inciso 1 y 2.

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1. En el caso que se hubiere hecho una donación a título de legitima a quien no tenía dicha calidad: inciso 1
“Si se hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere
entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiriere después la calidad de legitimario, se
resolverá la donación.” Como contra excepción, no habría lugar a esta resolución en caso de que esa
persona, a la persona a la que se le hizo la donación, adquiera la calidad de legitimario, por ejemplo se
casó con el donante.
2. Si la donación se hubiere hecho a título de legitima a un legitimario, pero después deja de ser legitimario
por indignidad, por incapacidad, por desheredamiento, por repudiación o sencillamente por haber
sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, por ejemplo un hijo. Inciso 2.
(Fin legitimas)

Las mejoras
Regla general: la regla general es que las mejoras deben entregarse a aquellos asignatarios que tengan derecho a
ellas, es decir, que hayan sido designados en el testamento.

Imputaciones
Puede haber un asignatario de cuarta de mejoras al que se le hizo una donación, lo cual va a suscitar el problema
respecto de si esa donación se imputa o no se imputa y hasta qué punto.
La ley nos dice qué es lo que se imputa a la cuarta de mejoras:
1. Se imputan a la cuarta de mejoras las donaciones revocables o irrevocables en las que aparezca la
intención del donante de hacerla a título de mejora. Sabemos que las donaciones hechas a legitimarios
en principio se imputan a las legítimas, en caso de que se nada se dice. Pero puede pasar que el testador
diga que se impute a la cuarta de mejora.
2. Los legados hechos al asignatario de mejora, en los que aparezca la intención de imputarlos a la mejora y
no a la legitima. Es decir, lo mismo que los donatarios, se aplica respecto de los legatarios.
3. Se imputan a la cuarta de mejora, el desembolso que se hicieron para el pago de desudas del
descendiente, que veíamos que se tiene que imputar hasta cuanto hubiesen sido útiles, salvo que se hayan
hecho a título de mejora. Debe haber una declaración expresa de que se imputan a la mejora y no a la
legítima. Y desde luego debe haber un pago útil porque la imputación se va a hacer hasta cuanto la
extinción de esa obligación hubiera resultado útil.

No se imputa
En este caso no se imputa lo mismo que no es imputable a las legítimas que son:
1. Los gastos de la educación del descendiente, artículo 1198 inciso 2.
2. Las liberalidades de uso, artículo 1198 inciso 3.
3. Los frutos de las cosas donadas cuando se ha hecho la entrega.

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A quién se van a hacer estas imputaciones


¿A quién se van a hacer estas imputaciones? Al donatario que sea asignatario de mejoras. Cuando hablamos de la
legítima veíamos el caso de que era posible que a quienes se hicieran las imputaciones no fueran necesariamente
los legitimarios, sino que fueran las personas que por derecho de representación concurrieran a la herencia, en
este caso no se aplica este derecho de representación. El derecho de representación es una excepción que no
procede en las mejoras, sino que sólo en las legítimas.
02.10.17
Situaciones que se pueden producir de forma posterior a la imputación de las mejoras
Estamos viendo cómo se pagan las mejoras, ¿Qué pasa si hay un legado que el testador dijo que se imputa a las
mejoras? Entonces se imputa a la mejora.
Lo que tenemos que ver es qué situaciones pueden darse:
1. Una primera situación que puede darse después de las imputaciones, es que el valor de las imputaciones,
por ejemplo las donaciones, legados, desembolsos en pago de deudas, etc. ese valor sea superior a la
cuarta de mejora o a lo que le corresponda en esa cuarta. Si es superior a lo que le corresponde en la
cuarta de mejora, ese exceso se reputa también como una mejora, así se deduce de lo dispuesto en el
artículo 1203 inciso 3 aunque esta dicho sobre una de las situaciones que son el desembolso en pago de
deuda, por ejemplo el causante le pagó una deuda a un nieto y dijo expresamente que se imputara a la
mejora, lo que en realidad es una especie de donación. En este caso el artículo 1203 dice “Si el difunto en
el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejora alguna cuota de la
herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo
que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado.” O sea, en el exceso
se entiende mejora o como el difunto haya ordenado, lógicamente si es que el difunto ordena que se
impute a la cuarta de libre disposición se imputa como él hubiere ordenado, pero en principio el exceso
de lo que corresponda, se imputa a la cuarta de mejora.
2. Si el exceso supera la cuarta de mejora, o sea que va más allá de la cuarta de mejora. En este caso el
exceso se saca de la cuarta de libre disposición, lógicamente con preferencia a los que sean asignatarios
de esa cuarta, o sea que son perjudicados los asignatarios de esa cuarta, artículo 1194 “Si las mejoras
(comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso), no cupieren en
la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya destinado” la cuarta parte
restante es la de libre disposición.
3. ¿Qué pasa que lo que se ha dado en mejora no solo supera la cuarta de mejora, sino que también la cuarta
libre de disposición? En el fondo, lo que pasa es que el testador está dejando un valor mayor al que tienen
sus bienes, en este caso se aplica la regla del artículo 1196 que establece “Si no hubiere cómo completar
las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras
a prorrata.”, o sea que se reducen a prorrata las legítimas y las mejoras.
Estas son las situaciones que se pueden producir cuando hay un exceso de lo dado por mejoras.

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Situaciones que se producen en relación con el mismo asignatario


Antes veíamos las situaciones que se producían con la herencia en general, pero ahora lo tenemos que ver con el
mismo asignatario, en este caso pueden haber dos situaciones:
1. Que lo imputado o donado al asignatario de mejora sea inferior a lo que le corresponde: artículo 1206
inciso 1 “Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente
una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el
saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en
dinero.” O sea, que sencillamente se queda con las donaciones que se le dieron en vida y tiene derecho a
pedir la diferencia en la partición, pero no puede decir que entrega las cosas a la herencia para que se le
pase en dinero.
2. Que lo imputado o dado al asignatario de mejoras es superior a lo que en definitiva le corresponde:
artículo 1206 inciso 2 “Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies,
y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más
de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies
que restituya excediere al saldo que debe.” Aquí sí puede entregar especies que le han sido donadas en
pago de las diferencias, y si la especie que le ha sido donada excede la diferencia entonces, tiene que
pagarle en relación con el valor de la especie.
Todo esto no se aplicará si las donaciones a título de mejora se resuelven. Esto porque si se resuelven entonces
no hay donaciones. ¿Cuándo se resuelven estas donaciones?
- Artículo 1201 inciso 1 “Se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a
una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era.” O sea, que no era
asignatario de mejora, no se habla del cónyuge, pero en el inciso 3 se agregó por lo que se dice que
también se resolverá la donación revocable que se hiciera a título de mejora a una persona que se creía
cónyuge y no lo era. O sea que hubo un error en el testador y le dio la donación a una persona que no era
asignatario de mejora, entonces en este caso debe resolverse y el bien tiene que volver al patrimonio del
causante.
- La segunda causal de resolución de la donación consiste en que el asignatario de mejora ha llegado a
faltar. O sea, era efectivamente asignatario de mejora, pero no puede suceder, esto se puede deber a
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación, artículo 1201 inciso 2 y 3 “Lo mismo sucederá si
el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía
cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación.”

4.6 MEDIOS DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS


Dentro de los medios de defensa tenemos:
- Acervos imaginarios
- La acción de inoficiosa donación
- La acción de reforma del testamento
- La preterición de un legitimario

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María Daniela Gómez Mir

A) Formación de los acervos imaginario


Artículos 1185 y 1187 CC.
Lo primero que tenemos que entender es la razón de esto, sabemos que tenemos tres tipos de acervo, que son el
acervo bruto, el ilíquido y el líquido. En principio el acervo líquido se dividía en 4 partes, dos para las legítimas,
una para las mejoras y otro cuarto de libre disposición. Pero, ¿Qué es lo que se busca neutralizar con la formación
de los acervos imaginarios? Tenemos dos acervos imaginarios: el primer acervo imaginario y el segundo acervo
imaginario.

Primer acervo imaginario


El primer acervo imaginario intenta evitar el perjuicio de los legitimarios cuando el causante en vida ha favorecido
a uno de ellos en perjuicio de los demás. Es decir, por ejemplo la viuda tiene 9 hijos pero le regala una propiedad
en vida a una de las hijas que es la regalona. Normalmente no se hace la donación como tal, sino que se hace una
especie de compraventa, pero en el fondo es una donación porque eso es lo que está detrás lo que pasa es que
en el juicio vamos a tener que demostrar eso. Es difícil que se haga una donación porque además hay que pagar
el impuesto, pero en el fondo son donaciones y la manera de tratarla como donaciones es ejercer una acción y
decir que esa venta es nula porque es una donación y una vez que sea donación se aplica lo que vamos a decir.
La idea es pensar, ¿Qué hubiera pasado si no hubiera donado en vida esa casa a esa hija? Sencillamente esa casa
habría ingresado al acervo, que era lo que hubiera correspondido para que sean todos los legitimarios iguales. Lo
que hace el CC es decir, que si bien el bien ya está donado vamos a decir ¿Cuánto costaba la casa? 100 millones,
por lo que le vamos a añadir al acervo liquido esos 100 millones de pesos y vamos a calcular todas las cuartas,
ahora no sobre el valor del acervo líquido que era 500 millones de pesos, sino que vamos a computar las cuartas
conforme a 600 millones. Esto es lo que dice el artículo 1185 “Para computar las cuartas de que habla el artículo
precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables,
hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la
sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.” El artículo 1184 es el que nos decía como se dividen
las cuartas del acervo líquido, por eso es que el artículo 1185 nos dice que para computar estas cuartas, hay que
ver si se han hecho donaciones o no a legitimarios a título de legítimas o mejoras porque si se han hecho, entonces
hay que acumularlas imaginariamente. Este imaginariamente ha sido criticado y la terminología del acervo
imaginario porque puede dar la impresión de que es algo irreal, de que en principio es una cosa fantasiosa una
imaginación, pero se entiende lo que quiere decir el CC, imaginariamente aquí quiere decir que no es físicamente,
o sea que no es necesario que devuelva la casa, sino que se refiere a que se ve cuánto vale la casa y lo que se
agrega es el valor pecuniario. Pero no es necesario agregarlo físicamente, de manera que cuando repartamos la
herencia, entonces se le va a imputar esa donación a esa legítima, con lo cual lo que pasa es que ese legitimario
que tiene la donación no va a poder participar en las demás, salvo en la diferencia.
Entonces, podemos decir que el propósito es tratar de equilibrar a los legitimarios cuando el testador ha tratado
de favorecer en vida a alguno de ellos en perjuicio de los demás.

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María Daniela Gómez Mir

Requisitos para que se pueda formar


1. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o más legitimarios o asignatario de mejoras.
Lo que tenemos que ver es si hay una donación que se haya hecho a una persona que tenía entonces la
calidad de legitimario o de asignatario de mejoras, tenemos que recordar que pueden haber asignatarios
de mejoras que no son legitimarios, o sea que no necesariamente todos los asignatarios de mejoras son
legitimarios, por ejemplo un nieto que tiene papá que va a recibir la herencia.

2. Que se trate de donaciones acumulables en este acervo


Aquí viene un pequeño problema que es que el artículo 1185 dice “todas las donaciones revocables e
irrevocables” entonces, se ha producido una disputa doctrinal y que se refiere a las donaciones revocables,
¿se acumulan las donaciones revocables o no? Hay tres posiciones:
a. La más tradicional dice que el artículo se equivoca cuando habla de donaciones revocables porque
las donaciones revocables no se tienen que acumular. Las donaciones revocables permanecen en
el patrimonio del difunto y sólo se confirman con la muerte, por lo tanto ya están computadas en
el acervo líquido porque son revocables. Por lo tanto, sólo deberían acumularse imaginariamente
las donaciones irrevocables, las entre vivos.
b. Somarriva dice que hay que distinguir porque las revocables si bien el dominio no sale hasta que
se muera el causante, lo cierto es que el causante las puede entregar en vida. Entonces, si las ha
entregado en vida han salido del patrimonio, entonces esas que se han entregado en vida deben
ser acumuladas imaginariamente y a eso se refiere el artículo 1185 cuando habla de donaciones
revocables porque justamente dice que se acumularán según el estado en que se hayan
encontrado las cosas al tiempo de la entrega. Por lo tanto, supone la entrega y se han entregado
las donaciones revocables, cuando ha habido entrega en vida.
c. Pablo Rodríguez dice que el CC tiene toda la razón al hablar de acumulación de donaciones
revocables, y que las donaciones revocables deben acumularse tanto si se entregaron en vida
como si no, o sea que es totalmente la opuesta a la primera posición. Esto se funda en que el CC
exige la acumulación y por lo tanto hay que ceñirse a lo que dice el CC.
Corral tiene la impresión de que la posición de Somarriva no le convence, entonces dice que esto depende
de si vamos a considerar que el dominio ya se confirmó con la muerte del causante y por lo tanto las
donaciones al momento de morir salieron y por lo tanto ya son donaciones por lo que hay que
acumularlas; o si estamos hablando de que esto es antes de que muera el causante, en este caso las
donaciones revocables ya están en el patrimonio por lo que no es necesario computarlas.

Hay algunas donaciones que no se acumulan


El artículo 1188 dice “No se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en
ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor.” O sea, que un regalo de cumpleaños que se hiso
a un legitimario no se acumula, estos son los que se llaman “liberalidades de uso”, son regalos de acuerdo
a la costumbre, pero en la medida de que sean moderados.
También los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, de acuerdo al artículo
1198 inciso final “Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un
descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre”.
Por último, los gatos de educación de un descendiente, artículo 1198 “Sin embargo, los gastos hechos
para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni
de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de
imputables.” Esto no se computa porque se favorece a educación.

147
María Daniela Gómez Mir

Después hay casos especiales de acumulación


Se acumulan los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas, esto porque el artículo 1203
dice que se imputan a la legitima, pero si se imputan a la legítima quiere decir que son donaciones
imputables.
Respecto de los frutos de las cosas donadas tenemos el artículo 1205 “Los frutos de las cosas donadas,
revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán
al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no se han
entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del donante; a menos que éste
le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo de las
cosas donadas” O sea, que los frutos pertenecen al donatario desde la entrega y no se acumulan. O sea
que en el caso de que no se hayan entregado, los frutos de esas cosas donadas integran el acervo, a menos
que se haya donado no sólo la propiedad, sino que el usufructo de las cosas donadas.
Si se trata de una donación con carga, la acumulación debe hacerse por el valor descontando la carga,
artículo 1188 inciso 1 “No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a
que la asignación estuviere afecta.”

Valor por el que se acumulan estas donaciones


¿Por qué valor se acumulan? Según el artículo 1185 estas donaciones tienen que acumularse según el
estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega. Puede ser una donación
de una cosa nueva o de una cosa usada por ejemplo. O sea, que hay que ver el valor de la cosa cuando se
hizo entrega de ella al legitimario, “pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión.” Esto fue una cosa que se agregó en la reforma de filiación, porque antes no se
decía nada por la teoría nominalista del CC, lo que producía injusticias, por ejemplo hace 10 años se regaló
un auto que valía en ese tiempo 100 mil pesos, entonces no podemos acumular ahora 100 mil pesos,
porque no es lo mismo, por lo que hay que actualizar prudencialmente. En este caso de nuevo no se usa
un índice especifico esto porque cuando hay periodos de grande alcance la aplicación de indicies
miméticos puede ser injusto, por eso es que se hace prudencialmente, y el que tiene que ver esto es el
juez partidor en el momento de la apertura de la herencia. Entonces esto se ve al tiempo de entrega, y
después actualizado prudencialmente al tiempo de la apertura de la sucesión.

3. Que sean hechas a título de legitimas o a título de mejoras


a. ¿Cuándo se hace a título de legítima? Artículo 1200
i. Cuando el donatario tenga la calidad de legitimario al momento de la donación.
ii. Cuando el donatario tanga la calidad de legitimario al tiempo de abrirse la sucesión.
iii. Que concurra en la herencia.
Si no pasa algunas de estas tres posibilidades, se resuelve la donación.

Artículo 1200 “Si se hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de legítima, a una
persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiriere después la
calidad de legitimario, se resolverá la donación.
Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima, al que era entonces
legitimario, pero después dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación
o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho.
Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su
legítima se imputarán a la de sus descendientes.”

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María Daniela Gómez Mir

Si el donatario ha llegado a faltar por cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a sus
legítimas se pueden imputar a las de sus descendientes, esto porque ¿qué puede pasar si falta y
tiene descendientes? Puede haber derecho de representación, por lo que si procede el derecho
de representación se contemplan las donaciones que serán imputadas a las partes en que los
descendientes están sucediendo por derecho de representación.

b. ¿Cuándo se hace a título de mejora? En este caso también el legatario tiene que tener la calidad
de asignatario de mejora, y debe conservarla el tiempo de la apertura de la sucesión y finalmente
debe concurrir en la herencia, artículo 1201 “Se resolverá la donación revocable o irrevocable que
se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y
no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar
por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que
se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación.”

¿Qué pasa si un asignatario al cual se le hace la donación es a la vez legitimario y a la vez asignatario de
mejora? En este caso se entiende en principio que la donación se hace a título de legítima, a menos que
aparezca que haya sido a título de mejora, artículo 1198 “Todos los legados, todas las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su
legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca
que el legado o la donación ha sido a título de mejora.” O sea que tiene que aparecer, pero en un
instrumento, testamento, escritura de la donación o acto posterior autentico.
Hace excepción a esto los desembolsos hechos en pago de unas deudas del legitimario, esto porque los
desembolsos hecho en pago para el pago de deudas de un legitimario, de acuerdo al artículo 1203 inciso
2 requieren declaración expresa “Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o
testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán como
una mejora.” Ahí entonces se exige que el donante o testador expresamente haya dicho que no se
imputen a la legítima.

4. Que el causante al tiempo de fallecer tenga legitimarios, o sea que si el causante al tiempo de fallecer
ya no tenía legitimarios, entonces no se forma esto porque no hay legitimarios que proteger.
05.10.17
A quienes beneficia el primer acervo imaginario
¿A quiénes beneficia esta extensión del acervo contable para determinar y efectivamente se computan sus
asignaciones sobre este acervo ampliado? Artículo 1199 “La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente
en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a
los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora.” Entonces,
podemos decir que, en primer lugar se refiere solo a las donaciones irrevocables, por lo tanto si hay donaciones
revocables no se aplica. Entonces, las donaciones revocables aprovechan a todos los asignatarios porque se
encuentran en el acervo, no han salido del patrimonio del causante, las donaciones revocables son legados
anticipados. Entonces, el asunto se circunscribe a si se han hecho donaciones irrevocables a legitimarios. Entonces,
en principio solo aprovecharían a los asignatarios de legítimas o de mejora, pero esto hay que entenderlo con
prevenciones:

149
María Daniela Gómez Mir

- Por ejemplo respecto del asignatario de alimentos que no es asignatario de legítimas ni de mejoras. A
estos asignatarios no les importa esta acumulación imaginaria, no les beneficia, porque las asignaciones
alimentarias se calculan respecto del acervo ilíquido dado que es una baja general de le herencia, por lo
tanto no se sacan de los acervos imaginarios.
- Tampoco aprovecharían los asignatarios de cuarta libre de disposición porque el artículo 1199 dice que
no aprovecharán a ningún otro asignatario que no sea a título de legítima o de mejora, por lo tanto los
asignatarios de cuarta de libre disposición no se beneficiarían con este aumento contable. Sin embargo,
don Ramón Meza Barros dice que hay que distinguir porque la acumulación puede beneficiar en dos
aspectos:
o En el computo
o En el pago
Entonces, los beneficiarios de legítimas y de mejoras, se benefician de los dos aspectos. Es decir, la
legitima se computa, se calcula de acuerdo a este acervo imaginario, ampliado, por lo tanto crece la
cuantía o cantidad de lo que le corresponde a cada legitimario o a cada asignatario de mejora. Pero
además hay un acepto de beneficio de pago, de manera que tienen derecho a pedir que se les entregue
la legitima ampliada respecto de los bienes que hay.
En cambio, respecto de la cuarta de libre disposición los asignatarios se benefician sólo del primer aspecto,
es decir, tienen un beneficio de cómputo. O sea, la cuarta de libre disposición también crece, pero no
tendrían un beneficio de pago, en el sentido de que si no hay bienes suficientes para esa cuarta de libre
disposición, van a haber disminuida su participación. Entonces no son beneficiados con la posibilidad de
pago, pero sí son beneficiados con la posibilidad de computar la cuarta de libre disposición con el añadido
que se ha hecho por las donaciones que se acumulan imaginariamente al acervo.
- Los acreedores hereditarios tampoco se benefician porque las deudas hereditarias se sacan del acervo
ilíquido por ser bajas generales de la herencia. Ahora, los acreedores hereditarias, en la medida de que
suba la participación de los herederos, como también pueden dirigirse contra los herederos
(responsabilidad ultra viris hereditatis), entonces también son beneficiados indirectamente por el primer
acervo imaginario.
(Fin primer acervo imaginario)

Segundo acervo imaginario


El segundo acervo imaginario está regulado en el artículo 1186 y 1187.
Concepto: es aquel que va a formarse para proteger a las legítimas o mejoras en caso de que el causante haya
hecho donaciones irrevocables a terceros extraños, es decir, personas que no tienen la calidad de legitimario o
asignatario de mejora. (Si es que tuvieran la calidad de legitimario o asignatario de mejora estaríamos en el primer
acervo imaginario.)
El segundo acervo imaginario tiene dos facetas o mecanismos de funcionamiento:
1. La colación de las donaciones en valor: la colación significa añadir, juntar.
2. La posibilidad de revocar las donaciones: el primer acervo imaginario no tiene esta posibilidad porque
basta que uno le impute la donación del asignatario beneficiado a su parte, no es necesario que se le pida
de vuelta. En cambio acá son extraños que no participan en la donación, por lo que si las donaciones son
excesivas, la única forma que tenemos es pedir que se devuelvan los bienes donados. (Acción de inoficiosa
donación, letra B))

150
María Daniela Gómez Mir

(En el programa están separados el acervo imaginario y la acción de inoficiosa donación. Pero en realidad la acción de inoficiosa
donación surge a propósito del segundo acervo imaginario, es una especie de mecanismo para dar cumplimiento a los fines del
segundo acervo imaginario).

La colación de las donaciones en valor


Cuando hablamos de colación estamos hablando de la agregación en valor de donaciones que se hayan hecho a
terceros extraños.

Requisitos
1. Que el donante haya tenido legitimarios cuando otorgó las donaciones, al tiempo de la donación: El
artículo 1186 dice “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraños…”
2. Que al momento de la apertura de la donación existan legitimarios o asignatarios de mejora: no es
necesario que sean los mismos, puede que en un momento haya tenido unos legitimarios y después
cambiaron. Pero si tienen que haber legitimarios o asignatarios de mejoras el momento de la donación y
al momento en que fallece el causante, en la apertura de la donación.
3. Las donaciones deben ser irrevocables a terceros extraños: el artículo 1186 habla del “Si el que tenía a la
sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños”, sabemos que cuando son
donaciones entre vivos, son donaciones irrevocables.
Cuando se habla de extraños, se entiende que son las personas que no son ni legitimarios ni asignatarios
de mejora, esto por comparación con el artículo 1185. También algunos autores dicen que se agrega una
donación que se hace a un legitimario, pero no a título de legítima, sino que a título de cuarta libre de
disposición.
Respecto de este requisito de que deben tratarse de donaciones irrevocables a terceros extraños, hay que
precisar que se aplican los criterios vistos de qué donaciones son acumulables o no y cómo se acumulan.
Concretamente se aplica el artículo 1188, que se refiere a que si la donación tiene un gravamen hay que
descontar el gravamen, y tampoco se toman en cuenta los regalos moderados autorizados por la
costumbre, o sea las llamadas liberalidades de uso.
4. Las donaciones tienen que ser excesivas: ahora, ¿Cuándo son excesivas? Cuando la ley las considera
excesivas, artículo 1186 “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y
el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también
imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.” ¿Cómo calculamos si son
excesivas o no? Tenemos el acervo líquido o también el primer imaginario, dependiendo de si se formó o
no, y supongamos que tiene 80 millones de pesos. Las donaciones son de 40 millones de pesos. Lo que se
hace primero es sumar el acervo más las donaciones y nos quedan 120 millones, y después sacamos el
cuarto de estos 120 millones, en realidad lo que está haciendo el CC es ver cuál era el cuarto de libre
disposición que tenía antes de hacer las donaciones y el resultado es 30. Entonces, aquí hay que ver si las
donaciones exceden o no la cuarta parte de la suma del acervo liquido más las donaciones, en este caso
el exceso es de 10 millones, con lo cual lo que se acumula imaginariamente al segundo acervo imaginario
son 10 millones, por lo que las legítimas y mejoras se calculan sobre 90 millones.
Una vez que se han cumplido los requisitos, se calcula el exceso y el exceso se acumula contablemente,
imaginariamente, al acervo líquido o primero imaginario y queda ampliado y se calculan sobre ese acervo las
legítimas y mejoras.

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María Daniela Gómez Mir

B) La acción de inoficiosa donación


Teníamos el primer caso que es el de la colación, en el cual es una suma contable. Pero puede ser que el exceso
sea tal que no haya bienes para pagar, por lo que la ley permite recovar las donaciones y pedirle a los donatarios
que devuelvan los bienes, esta es la acción de inoficiosa donación.

Artículo 1187 “Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios
para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.” Entonces, si este exceso, porque en el ejemplo habría
que ver cuál es la curta de mejoras y la de libre disposición, entonces al calcularlo sobre noventa, la mitad es de
45 y 22,25 cada una de las cuartas de mejora, entonces aquí con lo que hay (80 millones) se alcanzan a pagar las
legítimas y las mejoras, en el fondo los que son perjudicados por este ejercicio contable son los asignatarios de la
cuarta de libre disposición. Pero si el exceso de lo donado es tan fuerte que no hay bienes para suficientes para
pagar las legítimas y las mejoras, o sea las tres cuartas partes de este segundo acervo imaginario, entonces sí
procede la acción de inoficiosa donación para pedir que se reintegren a la masa los valores donados.

Se discute mucho la naturaleza jurídica de esta acción, ¿Qué tipo de acción es? El CC habla de la recisión de las
donaciones, eso da la idea de que podría ser una nulidad. Pero Corral dice que la verdad es que muchas veces
cuando el CC usa la palabra de rescisión es porque no quiere comprometerse con una determinada naturaleza,
sino que sencillamente no produce efectos. Otros piensan que es una asignación de inoponibilidad por lesión a la
asignación forzosa.

Características

1. Es una acción personal: es decir, no da derecho para pedir la cosa donada respecto de terceros, por
ejemplo si el donatario la enajenó, no podrían los legitimarios demandar al tercero, no es una acción real
que persigue la cosa. Lo que hay que hacer es demandar al donatario, y como ya no tiene la cosa lo que
va a tener que devolver a la masa es el valor de lo donado en dinero. Por cierto si tiene la cosa la tiene
que devolver.
2. Es una acción patrimonial
3. Se puede renunciar
4. Es transferible y transmisible por causa de muerte
5. Es prescriptible, aunque no sabemos bien en qué plazo.

Legitimación activa

1. Los legitimarios: pueden deducir esta acción los legitimarios, así los dice el artículo 1186.
2. Asignatarios de mejoras: la doctrina ha dicho que si los legitimarios no la ejercen, y hay asignatario de
mejoras que están perjudicados, también podría ser un asignatario de mejora que no es legitimario, un
nieto por ejemplo. Esto aunque el CC no lo dice, se entiende que es lo más lógico.

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María Daniela Gómez Mir

Legitimación pasiva

¿A quién se demanda? A los terceros extraños que se han beneficiados por la donación. Sin embargo, no puede
demandarse a un adquirente de ese donatario puesto que es una acción personal, por lo que solo procede contra
los donatarios.

Si hay una donación, es fácil puesto que es a esa donación. Pero si hay varias donaciones, entonces es importante
saber cómo se procede porque uno podría caer en la tentación de demandar al donatario más solvente, pero el
CC es rigurosos y dice que se tiene que demandar a los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, es decir principiando por las más recientes. Esto es obvio porque las más recientes son las que estaban
más próximas a la muerte del causante, por lo que se podría decir que el causante estaba ya tratando de sacarse
bienes de encima para perjudicar a los legitimarios, entonces uno tiene que contar la fecha de la donación. Y se
persigue a todos los donatarios hasta completar lo que corresponde por legítimas y mejoras, no más allá. Por lo
tanto a lo mejor un donatario no tiene que devolver todo lo donado, sino que solo la porción que corresponda
para pagar la legitima y la mejora, por lo que a veces puede ser que se devuelva una parte.

¿Qué pasa si hay uno de estos donatarios que es insolvente? Entonces, esa insolvencia no gravará a los otros
donatarios, es decir, mala suerte para los legitimarios o asignatarios de mejora.

Objeto de la acción de inoficiosa donación

Según el artículo 1187 en relación con el 1425 (en materia de donaciones) que dice “Son rescindibles las
donaciones en el caso del artículo 1187.” El objeto seria la restitución o rescisión de lo excesivamente donado, o
sea hasta completar el pago de las legítimas y mejoras, no más allá. No es necesario que se restituyan las especies,
sino que puede demandarse sólo por el valor de la donación, ahora si el donatario tiene la especie y la quiere
reintegrar está bien y procederán las restituciones mutuas, que se regulan por las reglas de la acción
reivindicatoria. ¿Qué es lo que se paga? ¿Quién elige, el demandante o el demandado? Es algo que se discute y
no lo dice el CC, el artículo 1187 es ambiguo puesto que dice “la restitución de lo excesivamente donado.” Se
discute a que se refiere con la “restitución”, puede ser en especie o en valor. Algunos como Domínguez dicen que
tiene que ser la especie porque lo que se busca es dejar sin efecto la donación, y solo en el caso de que no se
pueda se pagará el valor. En cambio el profesor Elorriaga dice que puede proceder a elección de los demandantes
en especie o en valor, puesto que en ambos casos hay una restitución. Sabemos que lo que se devuelve es el valor
de la cosa al momento de la donación actualizado prudencialmente al momento de la restitución, por lo que si en
este caso si decido restituir la cosa y esta se deterioró, se tendría que pagar la diferencia del valor.

Extinción de la acción

1. Se extingue por renuncia


2. Por la prescripción: los autores están de acuerdo en que tratándose de una acción que es patrimonial,
debe prescribir. El problema es que el artículo 1187 no dice nada sobre el tiempo. Por lo que se dan dos
posturas, que dependen de la naturaleza jurídica de la acción.
a. Aquellos que sostienen que se trata de una acción de nulidad o rescisoria, dicen que se deben
aplicar las normas de la nulidad. Es decir, nulidad relativa 4 años desde la fecha del acto o
contrato, aunque aquí habría que decir que es de la de la apertura de la sucesión.

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María Daniela Gómez Mir

b. La mayoría de los autores dicen que esto en realidad no es una acción de nulidad, puesto que en
el momento en que se hizo la donación no había ningún vicio, sino que después viene a aparecer
este problema. Por lo que no es una acción de nulidad, sino que es una acción revocatoria, de
inoponibilidad, especial o sui generis, etc. y entonces sobre la base de que es una acción que no
es de nulidad, entonces se dice que hay que aplicar el artículo 2515 que establece la regla general
de prescripción de las acciones. Por regla general las acciones ordinarias prescriben en 5 años, por
lo tanto serían 5 años desde que se abre la sucesión.

EJEMPLOS (PPT)
Ejemplo Primer acervo imaginario
Causante Diego. Herederos dos hijos: Pedro y Juan
1º Acervo imaginario
- Acervo líquido: 500
- Donación a Pedro: 100
- Acervo imaginario: 600
Distribución: 300 para Juan y 200 para Pedro
Juan puede reclamar, por lo que ese desequilibrio es lo que se trata de arreglar a través del primer acervo
imaginario. Lo que hacemos es que acumulamos imaginariamente, es decir, el valor de lo donado a uno de los
hijos al acervo imaginario, y de 500 pasamos a 600 imaginariamente porque en realidad solo hay 500. Pero ahora,
vamos a computar las cuartas de acuerdo a este nuevo acervo imaginario suponiendo que es abintestato, por lo
que en principio la herencia debería dividirse por mitades entre ambos herederos. Si es que lo hubiéramos hecho
solo con 500 a Juan le hubiera llegado 250 y Pedro llevaría 250, pero tiene la donación. Entonces, como ahora
vamos a calcular sobre el acervo imaginario que es de 600, entonces las legítimas son de 300 para cada uno, una
vez calculada la legítima tenemos que ver cómo pagamos. Entonces, a Juan que no ha recibido ninguna donación
le pagamos con bienes de la herencia los 300 que le corresponden; en cambio a Pedro le imputamos a su cuota la
donación, que era de 100, por lo que solo falta 200 y eso es lo que le pagamos. Y eso que pagamos suma los 500
que hay.
En este sentido es que no hay que hacer acumulación real o en especie porque la donación está en el patrimonio
del legitimario, solo que después de calcular las cuotas se la imputamos a esa cuota y restablecemos el equilibrio.

Ejemplo Primera fase del segundo acervo imaginario: la colación


Aquí tenemos que hay donaciones a extraños, donaciones a personas que no eran legitimarios ni asignatarios de
mejoras.
Ejemplo 1:
2º Acervo imaginario
- Donación a extraños: 60
- Acervo líquido: 100
- Cuarta parte de la suma del acervo líquido y la donación (160/4): 40
- Exceso acumulable: 20
- Acervo imaginario: 120.
Mitad legitimaria: 60

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María Daniela Gómez Mir

Cuarta de Mejoras: 30
C. de Libre Disposición: 30 (en la práctica queda reducida a 10)
Hay que tener cuidado porque puede ser que sea acervo liquido o primer imaginario, puesto que el segundo
acervo imaginario se calcula siempre sobre el primer acervo imaginario o el acervo liquido dependiendo de si hay
uno u otro, por eso es que hay que tener en cuenta que podría ser sobre el primer acervo imaginario. Primero se
hace el primero y después se hace el segundo. Pero en este caso no hay donaciones a legitimarios por lo que hay
solo acervo líquido que es de 100.
En este caso se tiene que calcular el exceso, y el exceso se calcula comparando el valor de las donaciones con la
cuarta parte de la suma del acervo más las donaciones. Entonces tenemos que calcular cuál es la cuarta parte de
la suma del acervo y el valor de las donaciones, 160:4 = 40. Pero hay que tener cuidado porque ahora hay que ver
si son excesivas o no, en este caso sí lo son, y es excesiva en 20. Por lo que el exceso acumulable es de 20, con lo
cual e segundo acervo imaginario tiene que construirse con el acervo líquido, más el valor del exceso, por lo tanto
de 100 pasa a ser 120.
El acervo imaginario queda en 120 y calculamos las cuartas: Mitad legitimaria= 60, Cuarta de Mejoras= 30, C. de
Libre Disposición= 30 (en la práctica queda reducida a 10)

Pero aquí es donde viene le problema, porque en realidad no tenemos 120 para pagar, sino que tenemos 100.
Entonces, si alcanza para pagar la mitad legitimaria, y nos quedan 40; y también alcanzamos a pagar la cuarta de
mejora, y nos queda 10; por lo que no alcanzamos a pagar el cuarto libre de disposición. En este caso estamos en
la primera parte o sea en la colación de la donación, que es una acumulación imaginaria, contable, no en especie.
Lo que hace en la práctica, es distribuir la cuarta de libre disposición, o sea que el resultado sería: mitad legitimaria
60, cuarta de mejora 30 y cuarta libre de disposición queda en 10. En este caso se disminuye la cuarta libre de
disposición pero quedan protegidas las asignaciones forzosas.

Ejemplo 2:
2º Acervo imaginario
- Donación a extraños: 40
- Acervo líquido: 100
- Cuarta parte de la suma del acervo líquido y la donación (140/4): 35
- Exceso acumulable: 5
- Acervo imaginario: 105
Mitad legitimaria: 52,5
Cuarta de Mejoras: 26,25
C. de Libre Disposición: 26,25 (en la práctica queda reducida a 21,5)

Ejemplo segunda fase del segundo acervo imaginario, acción de inoficiosa donación
Ejemplo 1:
En este caso la donación a extraño es mayor.
Acción de inoficiosa donación:
- Donación a extraños: 200
- Acervo líquido: 100

155
María Daniela Gómez Mir

- Cuarta parte de suma de acervo líquido y donación (300/4): 75


- Exceso acumulable: 125
- Acervo imaginario: 225
Mitad legitimaria: 112,5
Cuarta de Mejoras: 56,25
C. de Libre Disposición: 56,25.
Hay que pedir rescisión de donaciones hasta enterar 168,75, es decir, 68,75.
En este caso lo que se hace es calcular la suma la cuarta parte de la suma del acervo líquido más el total de
donaciones, entonces 300:4= 75.
En este caso el exceso es de 125, por lo que el acervo imaginario nos queda en 225 (100+125). Dividimos la mitad
legitimaria y nos queda 112,5 ; cuarta de mejora 56,25 y cuarta de libre disposición 56,25. Pero para llegar a
completar la mitad legitimaria ya no tenemos bienes, o sea que para completar la mitad legitimaria y la cuarta de
mejora tendríamos que llegar a 168, 78 es decir, nos faltan 68,75 teniendo el acervo de 100. Por lo tanto, lo que
tenemos que hacer es revocar donaciones hasta ese valor.
En este caso los de la cuarta libre de disposición pierden, puesto que los únicos que son beneficiados son los
legitimarios y los asignatarios de la cuarta de mejora. Aquí ya no se afecta sólo a la cuarta de libre disposición,
sino que pasa a lesionar las legítimas o mejoras y es por eso que se abre esta segunda faceta del segundo acervo
imaginario, que es la posibilidad de pedir la revocación y no sólo la acumulación, esto porque necesitamos que se
paguen de manera íntegra las legítimas y las mejoras, no podemos decir que no alcanzó nomas. Solo se pagan las
legítimas y mejoras, en el fondo se dice que la cuarta libre de disposición ya las repartió con las donaciones
revocables.

Ejemplo 2:
Acción de inoficiosa donación:
- Donación a extraños: 180
- Acervo líquido: 100
- Cuarta parte suma de acervo líquido y donación (280/4): 70
- Exceso acumulable: 110
- Acervo imaginario: 210
Mitad legitimaria: 105
Cuarta de Mejoras: 52,5
C. de Libre Disposición: 52,5
Hay que pedir rescisión de donaciones hasta enterar 157,5, es decir, 57,5.
La donación a extraño es de 180.
Lo primero que hay que hacer es calcular el exceso, nos queda 280:4 nos queda 70. Por lo que excesivamente
donado es de 110 y ese exceso lo acumulamos al acervo líquido por lo que nos queda un segundo acervo
imaginario de 210. En este caso hacemos las divisiones y nos queda una mitad legitimaria que es de 105, la cuarta
de mejora es de 52, 5 y la cuarta de libre de disposición es de 52,5.
En este caso nos quedamos cortos con los 100 que tenemos, puesto que no alcanza para pagar ni siquiera la mitad
legitimaria. Entonces, para poder pagar la mitad legitimaria y la cuarta de mejora, hay que enterar hasta 157, 5 y
tenemos 100 por lo tanto hay que pedir la restitución de donaciones de 57,5.
** Recordar que las donaciones se piden en el orden inverso de las donaciones.

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María Daniela Gómez Mir

¿Qué pasa si es que hay donaciones a un legitimario y además a un tercero extraño? En ese caso lo que se hace
es calcular primero el primer acervo imaginario y después el segundo y una vez que se hacen los dos acervos
proceden los pagos de ese total. Entonces, lo que pasa es que cuando se paga la donación que se le hizo a ese
legitimario se le va a imputar a lo que le corresponda en el segundo acervo imaginario. Por lo tanto, sólo una vez
que se hacen los dos acervos se hacen los pagos, pero si hay acción de inoficiosa donación hay que esperar el
resultado, pero en principio si hay donaciones a legitimarios y asignatarios de mejoras; y a terceros extraños se
forman los dos acervos imaginarios, haciéndose el primero en primer lugar, y después sobre ese se calcula el
segundo.
Esto procede tanto en la donación testada y la intestada. Generalmente nos ponemos en el caso de que sea
testada, puesto que para que haya cuarta de mejora tiene que haber testamento, pero si no hay testamento la
cuarta de mejora y la cuarta de libre disposición acrecen a las legítimas y por lo tanto es toda la herencia.
(Fin acervos imaginarios y acción de inoficiosa donación)

C) La acción de reforma del testamento


Este es otro de los medios para defender las asignaciones forzosas, esta vez contra un testamento que lesiona o
viola esas asignaciones forzosas. Un testamento que desconoce esas asignaciones forzosas.
Concepto: podemos decir que la acción de reforma es aquella que corresponde a los legitimarios o sus herederos
en el caso en que el testador, en su testamento, no haya respetado las legítimas rigorosas o efectivas para pedir
que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
Esta definición se desprende del artículo 1216 que dice “Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo
que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción
de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos)…”

Naturaleza jurídica y características de la acción


Naturaleza jurídica
En este caso si hay claridad en la doctrina de que esta no es una acción de nulidad, no es que el testamento sea
nulo porque el testamento va a subsistir en todo lo qué no lesione las asignaciones forzosas. Lo que sucede es que
no perjudica ese testamento a los asignatarios de legítimas rigorosa o efectiva, o sea que es una especie de
inoponibilidad. Por ejemplo, el testador dice que les deja la cuarta parte de los bienes a los legitimarios, eso no va
a ser así y se le va a tener que modificar para que sea la mitad.

Características
1. Acción personal
2. Acción patrimonial
3. Es renunciable
4. Es transferible
5. Transmisible
6. Prescriptible, donde el CC fijó un plazo específico y cómo se computa.

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María Daniela Gómez Mir

Legitimación activa
Quiénes pueden ejercer esta acción:
1. Los legitimarios para proteger su legítima rigorosa, es decir, la mitad legitimaria.
2. Los legitimarios para proteger su legítima efectiva. ¿Cuándo procede esto? Cuando el testador dispuso de
la cuarta de mejora, pero respecto de persona que no tenían derecho a esa asignación, por ejemplo le
deja la cuarta de mejora a la nana, y sabemos que si queda sin efecto la cuarta de mejoras lo que pasa es
que acrece a la mitad legitimaria y se forma la legitima efectiva, artículo 1220 “Si el que tiene
descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de
otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se
les adjudique dicha parte.”
3. ¿Podrían los asignatarios de mejora reclamar en el caso anterior? Supongamos que el testador tenía
cónyuge y deja la cuarta de mejora a la nana, ¿puede reclamar diciendo que la cuarta de mejora le
correspondía a ella como cónyuge? No, porque la asignación de mejora es siempre testada. ¿Cómo
sabemos que se la habría querido al cónyuge o a un nieto? No se sabe, por lo tanto, los únicos que podrían
reclamar que se violó la cuarta de mejora, dejándoselas a otro no son los asignatarios de cuarta de mejora,
sino que son los legitimarios. A lo mejor el cónyuge también es legitimario, por lo que puede reclamar,
pero en cuanto a legitimario no en cuanto asignatario de cuarta de mejora porque ahí lo que están
pidiendo es que la cuarta de mejora no se distribuya, sino que acrezca a la mitad legitimaria y se forme la
legítima efectiva en favor de todos. Entonces, sólo los legitimarios, legitimarios para pedir la legitima
rigorosa o para pedir la legítima efectiva. Por lo tanto, no tienen asignatarios de cuarta de mejora porque
no tienen derecho a que el testador les deje eso.
4. No tienen derecho a esta acción los asignatarios de alimentos porque estos se sacan del acervo ilíquido,
se han sacado antes de lo que diga el testamento, o sea que a ellos no les importa lo que diga el
testamento.

Legitimación pasiva
Es una acción personal, y por lo tanto hay que demandar a las personas que el testador ha instituido herederos o
legatarios con perjuicio de las asignaciones forzosas.

Objeto de la acción
Se pretende modificar el testamento para que respete las asignaciones forzosas, básicamente la legitima rigorosa
y la legitima efectiva.
También en caso de que haya un desheredamiento indebido. Una forma de lesionar las legítimas es decir que se
deshereda al hijo mañoso. Si ese desheredamiento es ilegal, o sea que no hay una causal, entonces ese legitimario
injustamente desheredado puede reclamar, y ahí no solo reclama su legitima sino que también las donaciones
que se hubieren revocado, artículo 1217 inciso 2 “El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá,
además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación.” Esto porque
el desheredamiento no solo lo priva de las asignaciones forzosas a que tenga derecho en la sucesión, sino que
también se revocan las donaciones. Por lo tanto, la acción de reforma en este caso, si el desheredamiento es
indebido hace que subsistan las donaciones.

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Cómo contribuyen los demás legitimarios


Artículo 1219 “Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se debe al demandante los
legitimarios del mismo orden y grado.” O sea, los que estaban siendo favorecidos por esta omisión van a tener
que ceder parte de sus derechos en las legítima rigorosa o efectiva, todos deben contribuir.

Procedimiento
El procedimiento no está en la ley por lo que se aplica el procedimiento ordinario. Se ha dicho que no es necesario
que primero se declare la calidad de legitimario, sino que basta probarla en el mismo juicio de acción de reforma.
Puede intentarse conjuntamente la acción de reforma y la acción de petición de herencia, y esto es lo aconsejable
porque o sino si nos dicen que se reforma el testamento, pero ¿Cómo hago para que me hagan participe de la
herencia? Tendría que volver a hacer un nuevo juicio de petición de herencia. Entonces la CS ha dicho que se
pueden hacer en el mismo procedimiento las dos acciones por no ser incompatibles.

Prescripción de la acción
Artículo 2016 inciso 1 “Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán
derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a
quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.” El plazo de prescripción es de 4 años, pero no se
cuenta desde la apertura de la sucesión sino desde el día en que los legitimarios tuvieron conocimiento del
testamento y de sus derechos a la legítima, por lo que es complejo saber cuándo. Es justo que sea así porque si
una persona no tenía idea que había testamento, por lo que tiene que saber que hay un testamento en el que se
le desheredó por ejemplo y también tiene que saber que tiene ese derecho. Por lo tanto desde el conocimiento
del testamento y su calidad de legitimario, desde ahí se cuentan los 4 años.
Esta prescripción se suspende si el legitimario cuando se abre la sucesión es incapaz, es decir, no tenía la libre
administración de sus bienes, artículo 2016inciso 2 “Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la
administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años
contados desde el día en que tomare esa administración.” Es decir, desde que deje de ser incapaz.
(Fin acción de reforma del testamento)

D) Ineficacia de la preterición de un legitimario


Vamos a ver la institución de la “preterición de un legitimario”. Cuando hablamos de esta institución de la
preterición, la raíz de esta palabra es del latín preter, lo que quiere decir que el testador no dijo nada, pero
tampoco dijo que lo desheredaba.
El artículo 1218 trata esta institución y la define (memoria) como “El haber sido pasado en silencio un legitimario”.
La preterición es entonces que el testador pasó en silencio a uno o más legitimarios. Por ejemplo el testador dice
que les deja la mitad de sus bienes a sus hijos, Pedro, Juan y Diego. Y María, que también es hija, no dijo nada.
En principio, aquí lo que procedería una acción de reforma del testamento porque habría una legitimaria a la cual
no se le ha reconocido su derecho a la legítima. Pero la ley cambia porque es muy obvio que es legitimario y el
testador no dijo nada, por lo que es obvio que se le olvido u otra cosa, pero no es necesario hacer una acción de

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reforma de testamento, seria excesiva pedirle eso a María. De alguna manera hay una cierta voluntad tácita, ya
que el testador no dijo nada en contra de reconocerle el derecho legal, por eso el artículo 1218 dice “El haber sido
pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.” La ley de
alguna manera interpreta la voluntad del testador e impone un significado, la ley dice que se debe entender
incluido en su legitima ya sea rigorosa o efectiva. O sea que la preterición tiene el efecto de que la ley suple la
voluntad del testador y entiende que hay una institución en su legítima, NO en la cuarta de libre de disposición,
pero si en la legitima porque es lo que se le debería haber reconocido.
El artículo agrega “Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.” Como no
dijo nada, se entiende que las ha confirmado, o sea que aquí estas donaciones revocables son confirmadas con la
muerte del testador, aunque no haya dicho en el testamento sobre este legitimario.
Lamentablemente en la Jurisprudencia hay bastante confusión. Todos los autores están de acuerdo en decir que
la consecuencia práctica de esto es que este legitimario preterido no tiene que pedir la reforma del testamento,
y por lo tanto le bastara con ejercer la acción de petición de herencia, porque ya es legitimario. Sin embargo, en
la jurisprudencia los tribunales se resisten a esto y algunos en la CS sostienen que igual se tiene que pedir la acción
de reforma del testamento, pero lo que pasa es que si se pide que se reforme el testamento, no tendría sentido
la norma. No habría ninguna diferencia entre el preterido y el que fue desheredado por ejemplo, y parece que el
legislador lo que quiso fue favorecer al preterido porque entiende que de alguna manera es bastante manifiesto
y al testador se le puede haber olvidado o es la voluntad tacita.
12.10.17

4.7 PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS


Dentro de las pérdidas de las asignaciones forzosas se ven:
- Incapacidades especiales que establece la ley
- Desheredamiento

B) Incapacidades especiales
Respecto de las incapacidades o también llamadas indignidades especiales, lo primero que se señala es que estas
no están señaladas en un catálogo o enumeración del CC, a diferencia de lo que ocurre con las indignidades
generales del artículo 968.
La doctrina identifica dentro de las indignidades las siguientes:
1. El cónyuge separado judicialmente por su culpa
Esta es una hipótesis que no aplica tratándose de aquel cónyuge que ha dado lugar al divorcio por su culpa,
puesto que el divorcio extingue ciertos deberes y derechos, y entre ellos está todo lo relacionado con los
derechos hereditarios. El artículo 1182 establece esta hipótesis en el inciso 2 “No serán legitimarios (…)
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.” Esto se relaciona
con el artículo 35 de la ley de matrimonio civil, que se refiere a la hipótesis de separación judicial.
Lo importante para efectos de poder configurar esta indignidad especial, es que el juez en la respectiva
sentencia en la que declare a los cónyuges judicialmente separados por culpa de uno de ellos, lo importante
será que deje constancia de esa circunstancia. Y en el evento en que el causante mediante testamento
decidiere perdonar al cónyuge culpable, podrá dejarle únicamente aquella porción que corresponda a la
cuarta de libre disposición.

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2. Caso de la determinación judicial de la filiación


En este caso aplica el artículo 1182 inciso 2 “No serán legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.” Lo que
relacionamos con el artículo 203 CC que se refiere a la hipótesis de la determinación judicial de la filiación
contra la oposición del padre o de la madre.
Esta indignidad especial, que al final de cuentas deriva de una sanción que la ley reconoce por el hecho de
oponerse en sede judicial a la determinación de la filiación, se hace extensiva no solamente al padre o a la
madre que se opone, sino que también se extiende a todos los ascendientes que derivan de su línea, lo que
debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de que opere un restablecimiento de derechos.

3. Los alimentos que por ley se deben a ciertas personas


Sabemos que la ley los considera como asignaciones forzosas y que en realidad se discute su naturaleza
jurídica, en cuanto a si son o no asignaciones forzosas. Sabemos que los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas están establecidas como bajas generales de la herencia, por lo que más que asignaciones
forzosas son ciertas obligaciones que la ley establece en favor de ciertas personas y que el causante, incluso
después de la muerte, está obligado a dar aunque no son deudas.
Puede haber una indignidad especial para recibir los alimentos en el evento en que se configure una hipótesis
de injuria atroz, a la que se refiere el artículo 324 relacionado con los artículos 968 y 979 CC.

C) El desheredamiento
Concepto artículo 1207 (memoria) “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.” Dicho lo anterior, el desheredamiento no podría proceder
en la sucesión intestada, por lo que solo procede en el ámbito de la sucesión testada.
El desheredamiento es una institución de derecho estricto porque esta institución pone en la palestra el interés
del legislador de proteger a los legitimarios, lo que lleva a establecer una regulación de carácter especifica
respecto del desheredamiento, de ahí que el artículo 1207 señale que “No valdrá el desheredamiento que no se
conformare a las reglas que en este título se expresan.”

Causales legales del desheredamiento


Las causales legales para que opere el desheredamiento las encontramos en el artículo 1208 “Un descendiente no
puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes.”
1. “Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor
o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.”
2. “Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;”
3. “Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.”
4. “Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.”
5. “Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido
granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.” Las
granjerías infames son conductas de carácter vicioso que producen una afectación al honor y
eventualmente al patrimonio de una persona, por ejemplo los que se abandonan al juego o van a
prostíbulos.

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Las dos últimas causales mencionadas, es decir, por haberse cometido un delito que merezca pena aflictiva y por
haberse abandonado a los vicios o haber ejercido granjerías infames, estas dos causales la ley hace un matiz, y
establece que operaran a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado. Esto
porque en principio cuando hablamos de legitimarios la ley piensa en los hijos, y los primeros llamados a la
educación de los hijos son los padres, por eso es que se pone esto para que no se desherede siendo que el papa
es un punga de las mismas características.
La ley agrega en el inciso final que “Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las
tres primeras causas.”
** Las tres primeras causales son las mismas que las mismas que las indignidades. La diferencia es que en este
caso se pierden sólo las asignaciones forzosas, mientras que en las indignidades todo. Sabemos además que las
indignidades no proceden de plano derecho, por lo que puede pasar que el testador no lo desherede por estas
causales. Pero que haya un juicio de indignidad después porque alguien las alega, y en este caso si es que hay un
juicio de indignidad igual podría declararse indigno y no recibe nada.

Requisitos del desheredamiento


1. Tiene que haber causa legal: si es que no hay causa legal, el desheredamiento no vale.
2. Que se exprese la intención del desheredar: como solo procede en el ámbito de la sucesión testada, lo
necesario va a ser que en el acto testamentario el señor o señora testador indique su intención de
desheredar. Esto tiene que ser expreso, no puede ser tácito.
3. Que se especifique la causa legal, de acuerdo al artículo 1209 que establece en su inciso 1 “No valdrá
ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si no se expresa en el
testamento específicamente, y si además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las
personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte.” Esto quiere decir
que no vale un desheredamiento de manera genérica, sino que debe indicar los hechos que constituyan
la causal.
4. Que la causal sea probada: no basta con que el testador sencillamente señale que concurre una causal
de desheredamiento, sino que además tiene que acreditar su concurrencia. Esta prueba puede hacerse
en vida del testador, o si no pueden probarla los otros herederos después de la muerte. Artículo 1209 “No
valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si no se expresa en
el testamento específicamente, y si además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o
las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de
los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el
día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.”
¿Cómo debe acreditarse la concurrencia de esta causal? Tiene que acreditarse de manera judicial, es decir,
existe una sentencia de carácter declarativa.
En todo caso, la ley entiende que si el desheredado no reclama dentro de 4 años desde la apertura de la
sucesión o 4 años desde que ha cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión
era incapaz, en ese caso igualmente se entiende configurado el desheredamiento por el hecho de no
haber alegado.

***Preguntar al profesor desde cuando se computa el plazo. Cuando vimos la acción de reforma del testamento,
uno de los casos en que tenía objeto la acción era cuando se desheredaba sin causa legal, pero cuando vimos la
prescripción de esa acción eran 4 años desde que la persona tenía conocimiento del testamento y desde que tenía

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derecho a la legítima, no desde la apertura de la sucesión. Entonces, ¿Por qué habla desde la apertura de la
sucesión en este caso? Como el desheredamiento procede sólo por desheredamiento podría no haber conocido
el testamento no haber sabido que tenía derecho a la legítima. ¿No se debería complementar esto con la acción
de reforma del testamento? ¿Desde cuándo se cuenta el plazo para ejercer la acción? ¿Desde la apertura de la
sucesión o desde que ha tomado conocimiento de sus derechos? porque al final por el 1209 si pasan los 4 años
igual no podría alegar. Respuesta: en este caso prima la acción de reforma de testamento, o sea que aunque hayan
pasado los 4 años si es que pruebo que no sabía que había testamento, aun así puedo ejercer la acción de reforma
del testamento.

Efectos
1. El desheredado queda privado de su legítima: esto puede ser del todo o de parte. Lo que da cuenta de
que el desheredamiento puede ser total o parcial. El artículo 1210 señala “Los efectos del
desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas,
sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador.”
2. En principio el desheredamiento no se extiende a los alimentos, salvo que haya existido injuria atroz,
artículo 1210 inciso 2.
3. Si es que se deshereda al padre, los hijos pueden heredar esos bienes por derecho de representación,
pero el padre no podrá ejercer la patria potestad sobre esos bienes, artículo 250 numero 3.

La revocación del desheredamiento


Esto surge de la naturaleza del desheredamiento. Sabemos que el desheredamiento es una disposición
testamentaria y como tal es revocable, artículo 1211 “El desheredamiento podrá revocarse, como las otras
disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente,
por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo.”
Formas de revocación
Se revoca por medio de un acto testamentario posterior. Puede ser de forma total o parcial, el testamento se
puede dejar subsistente en una parte o revocarse de forma total.
En segundo lugar, no se admite la revocación tácita de acuerdo al artículo 1211. Siendo el desheredamiento
expreso, no se admite la revocación tácita.

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UNIDAD V: PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS


5.1 RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES Y BENEFICIO DE INVENTARIO

A) Responsabilidad ultra vires


Por ultra vires nos referimos a más allá de las fuerzas de la herencia.
El principio general cuando hablamos de la responsabilidad ultra vires, es que los herederos responden de las
deudas hereditarias no solo con bienes dejados por el causante, sino que incluso con sus bienes propios, es decir,
con su patrimonio personal. Sin embargo, para evitar este efecto gravoso que puede venir dado respecto de
sucesiones en las que existan un nivel importante de deudas, el legislador ha instaurado una institución que se
denomina “la aceptación de la herencia con beneficio de inventario”. Esta institución se explica porque al
momento de suceder, los herederos se transforman en los continuadores de la personalidad del causante, y por
lo tanto lo primero que van a hacer los acreedores va a ser dirigirse en contra de los herederos porque para efectos
jurídicos ellos son el causante. Estos principios generales de responsabilidad están en los artículos 951 y 1097 CC.
En principio, lo que hemos dicho es la regla general puesto que es posible que existan ciertas obligaciones que sin
perjuicio de haber sido obligaciones del causante, no se transmiten a los herederos, es decir, una obligación no
transmisible. Por ejemplo, la pena o la solidaridad. Pero la regla general es que las responsabilidades de carácter
pecuniario se transmiten y las de carácter penal no se tramiten, salvo que la responsabilidad penal lleve asociado
el pago de una suma en dinero, lo que si se transmite a los herederos.
Pero en el ámbito de la responsabilidad civil, la regla general es la transmisibilidad. Esta regla de la transmisibilidad
encuentra fuente normativa en el artículo 2316 en materia de responsabilidad extracontractual, que señala “Es
obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.” Habla del daño de una cosa, pero entendemos
que es todo daño. Considerando los daños resarcibles que pueden existir, daño emergente, lucro cesante y daño
moral. En este caso tenemos que señalar que ha habido jurisprudencia que ha señalado, en el ámbito de los
accidentes de trabajo, que cuando existe un daño moral que deba ser resarcido, ese daño debe ser pagado o
satisfecho directamente al que lo ha sufrido, de modo tal que no sería transmisible a los herederos el pago de esa
suma.
Entonces, en el caso del daño moral existe una discusión acerca de si el daño moral se transmite o no se transmite.
Hay algunos autores que sostienen que en el evento de existir un daño moral que deba resarcirse, la persona que
ha sufrido ese daño moral se hace titular de un crédito contra otro y por lo tanto, si esa persona por alguna razón
muere sin haber sido reparada en ese daño, los herederos son titulares de ese crédito y por lo tanto podrían exigir
en sede judicial el pago del daño moral. Otra parte de la doctrina, la más tradicional, sostiene que el daño moral,
atendido a su naturaleza, tiene un carácter paliativo respecto de aquel dolor sufrido y por lo tanto solo puede ser
exigido por parte de la persona que lo experimentó. Corral opina igual que la segunda postura, es decir, que el
pretium doloris solo podría ser exigido por la persona que lo ha experimentado, lo que debe entenderse siempre
sin perjuicio de los eventuales derechos que tengan los herederos de poder reclamar los daños morales o
patrimoniales que hubiere sufrido de forma refleja.
En síntesis, la regla general en materia civil es que las responsabilidades (entendidas como obligación de pago por
parte del causante que se transmiten a los herederos), es que todas las obligaciones se tramiten, salvo aquellas
excepciones que expresamente reconoce la ley, especialmente en materia contractual. Hay ciertos contratos que
son intuito personae, como es el matrimonio; el mandato; la sociedad; en materia de asociaciones o
corporaciones, artículo 549 inciso 3 y finalmente las obligaciones solidarias.

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B) Beneficio de inventario
Definición legal artículo 1247 (memoria) “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de
los bienes que han heredado.”
De esta forma se limita la responsabilidad de los herederos y pasa a ser una responsabilidad intra vires herditatis.
El beneficio de inventario es un derecho y no una obligación de los herederos, y como derecho el testador no lo
puede impedir por acto testamentario, artículo 1249 “El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con
beneficio de inventario.” Y si lo hiciere, esa disposición testamentaria no tendrá efecto alguno.
Sin perjuicio de que el beneficio de inventario es un derecho, es decir, que nadie está obligado a aceptar una
herencia sin beneficio de inventario. Hay personas que están obligadas a aceptar con beneficio de inventario,
artículos 1250, 1251 y 1259. Estas son:
- Las herencias diferidas al fisco, a corporaciones y demás establecimientos de derecho público. Artículo
1250 inciso 1 “Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se
aceptarán precisamente con beneficio de inventario.”
- Las herencias diferidas a personas que no tienen la libre administración de lo suyo, y en este caso se
mencionan a los incapaces y a la mujer casada en sociedad conyugal. Sabemos que la mujer casada en
sociedad conyugal no es incapaz, pero aunque no lo sea va a requerir el consentimiento del marido para
poder aceptar una herencia sin beneficio de inventario, artículo 1250 inciso 2.
- Las herencias fiduciarias. Los herederos fiduciarios, es decir, estamos pensando en el caso en que existe
un fideicomiso, en este caso para proteger al fideicomisario se establece que los herederos fiduciarios
tienen que aceptar la herencia con beneficio de inventario.
¿Qué pasa si las personas que estaban obligadas a aceptar con beneficio de inventario lo aceptaron sin? En este
caso tenemos que distinguir:
- Tratándose del fisco, corporaciones y demás establecimientos de derecho público y el caso de los
incapaces. En estos casos la respuesta está en el artículo 1250 inciso 3 “No cumpliéndose con lo dispuesto
en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y
cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda
o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.” Es decir, tenemos un beneficio de
inventario que opera ipso iure. Por lo que si aceptan una herencia sin beneficio de inventario, estando
obligadas por ley a hacerlo, en este caso la misma ley los salvaguarda y establece que solo van a ser
responsables hasta aquello en cuanto hubiere existido en la herencia al momento de la demanda o en
todo aquello que la herencia les hubiere sido provechosa.
- En el caso de los heredero fiduciarios, si estando obligados a aceptar con beneficio de inventario no
aceptan con beneficio de inventario, la ley no establece de forma específica una sanción. Sin embargo, a
la luz de las reglas generales tenemos que decir que lo más razonable es que estos herederos fiduciarios
tengan que responder de los daños ocasionados al fideicomisario, para la cual se tienen que aplicar las
reglas generales de la responsabilidad extracontractual de los artículos 2314 y siguientes del CC.

Requisitos beneficio de inventario


1. El derecho que supone el beneficio de inventario, tiene que ser ejercido por un heredero: Es decir, los
legatarios no tienen derecho al beneficio de inventario, esto se entiende porque los legatarios tienen una
responsabilidad de carácter limitada y subsidiaria.

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En el evento en que existan varios herederos y solamente uno o algunos quieran aceptar con beneficio de
inventario y otros no, el artículo 1248 señala que “Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con
beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.”

2. El beneficio de inventario tiene que pedirse expresamente: de alguna manera la aceptación de la


herencia con beneficio de inventario es una modalidad, y las modalidades al ser elementos accidentales
deben expresarse. Esto lo reconoce una excepción y es que la ley presume en ciertos casos la voluntad de
aceptar con beneficio de inventario, en el evento de que el heredero antes de realizar cualquier acto en
su calidad de tal, caso en el cual estamos ante una aceptación tácita en que se comporta como heredero,
confecciona un inventario solemne. En este caso por el hecho de confeccionar el inventario solemne, la
ley entiende la intención de aceptar con beneficio de inventario, artículo 1245 “Habiendo precedido
inventario solemne, gozará del beneficio de inventario.” Esta disposición ha sufrido una cierta
modificación en el último tiempo a raíz de la ley 19.903, que establece la posibilidad de hacer un inventario
simple de los bienes. Y se dice que ese inventario simple, hará las veces de inventario solemne, sin
embargo, como requisito adicional el artículo 4 de la ley 19.903 establece que si el heredero quiere
aceptar con beneficio de inventario, debe declararlo en el respectivo formulario del registro civil. Por lo
tanto el solo hecho de hacer un inventario no implica que haya aceptado con beneficio de inventario, sino
que además (sin perjuicio de que el inventario simple pueda hacer las veces de inventario solemne) es
necesario que manifieste expresamente en el respectivo formulario su intención de aceptar la herencia
con beneficio de inventario.

3. Que no se haya ejecutado previamente algún acto de heredero: esto con la excepción que veíamos en
el artículo 1245, es decir en el punto anterior. Porque si por algún motivo ha realizado algún acto de
heredero, la ley presume que ha aceptado tácitamente la herencia y sin beneficio de inventario. En ese
sentido el artículo 1252 establece “Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de heredero.”

4. La ley no señala un plazo dentro del cual deba ejercerse este derecho de aceptar la herencia con
beneficio de inventario: por lo tanto lo único que habrá que prever es que se haga antes de que el
heredero realice cualquier acto de heredero, y el inventario deberá practicarse de forma solemne ante un
ministro de fe y previo decreto judicial, todo esto con la situación especial de la ley 19.903.
Hay que tener en cuenta los artículos 1254 y 1255 que contienen las personas que pueden asistir a la
confección del inventario. Especialmente el artículo 1255 que establece una regla específica para el caso
e que el causante haya sido parte de alguna sociedad en la que se ha estipulado que continuará con los
herederos, artículo 1255 “Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia
yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los
fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas
podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este
encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos
representantes.
Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere
inexacto.” Y el artículo 1254 señala que en este caso no por eso en el inventario dejaran de ser
comprendidos los bienes sociales.

5. El inventario debe ser fiel: artículo 1256. El heredero quedará privado de los efectos del beneficio de
inventario si es que omitiere bienes o supusiere dudas en el inventario. Artículo 1256 “El heredero que en
la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por
pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario.”

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María Daniela Gómez Mir

16.10.17
Efectos
De los menos importantes al más importante:
1. Impide la confusión entre obligaciones del causante y del heredero
Esto lo vimos a propósito del modo de extinguir las obligaciones por confusión, entonces en principio si
por ejemplo el heredero era el deudor del acreedor, no puede ser deudor de sí mismo por lo que en este
caso la deuda se extingue porque se confunden las calidades de acreedor y de deudor. Pero si hay
beneficio de inventario, no se confunde, quedan separados y esa deuda no se extingue porque la
confusión es un modo de extinguir las obligaciones, artículo 1259 “Las deudas y créditos del heredero
beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión.” O sea que el heredero que tiene
beneficio de inventario puede ser acreedor del causante, esto se reitera respecto de la confusión en el
artículo 1669.

2. Si el heredero paga con sus bienes deudas hereditarias, deudas del causante, ese pago es un tipo de
pago con subrogación legal, de acuerdo al artículo 1610 que tiene los casos de pago con subrogación.
Artículo 1610 numero 4 “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio
4º. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.” Aunque se refiere
al dinero también puede ser que pague con bienes propios deudas de la herencia. Es un pago con sub
rogación, es decir, paga a ese acreedor, pero queda como acreedor para concurrir con los demás
acreedores del causante para pagarse con los bienes de la herencia.

3. Limitación de la responsabilidad por las deudas hereditarias de él o los herederos (efecto más importante)
Esta es la principal función del beneficio de inventarios, es decir, que no se responde por el total de las
deudas, sino que solo por los bienes que se incluyen en la herencia, hay una limitación de la
responsabilidad.
Respecto de esta limitación tenemos que ver:
a. El alcance de esta responsabilidad: de acuerdo al artículo 1257 en primer lugar, no solo se hace
responsable por el valor de los bienes que reciba, sino que de aquellos que posteriormente
sobrevengan a la herencia, artículo 1257 “El que acepta con beneficio de inventario se hace
responsable no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos
que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario.
Se agregará la relación y tasación de estos bienes al inventario existente con las mismas
formalidades que para hacerlo se observaron.” O sea, si aparecen nuevos bienes, se agrega al
inventario haciéndose un inventario solmene.
Además, la responsabilidad comprende los créditos que tenía el causante, los créditos son bienes,
artículo 1258 “Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiese
efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que
sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y
títulos insolutos.” Entonces, en principio es responsable de los créditos los haya o no cobrado.
Para los acreedores de esos créditos eso se trata de bienes. Ahora, puede tratarse de un crédito
que no se puede cobrar, puede ser que sea un deudor insolvente, entonces ahí lo que se puede
hacer como heredero beneficiario frente a los acreedores que le están diciendo que lo cobre, es
decirle que ahí está el título, por lo que lo pueden cobrar los acreedores. Si los cobran se incluyen
en los bienes de la herencia.

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María Daniela Gómez Mir

Siempre dentro del alcance la responsabilidad, además podemos decir que se hace responsable
de la conservación de los bienes, artículo 1260 “El heredero beneficiario será responsable hasta
por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban.
Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores
en que hubieren sido tasados.” Entonces, el heredero beneficiario responde por culpa leve porque
en el fondo está administrando esos bienes, y normalmente la culpa de los administradores es de
culpa leve. Ahora, esto siempre que se trate de especies o cuerpo ciertos. Si se refiere a cosas
genéricas, como el género no se puede perder, entonces el CC dice que en este caso si se pierden
esos bienes genéricos, será responsable de los valores en los que sean tazados, o sea en el fondo
tiene que responder con dinero de acuerdo al valor en que se hubiere trazado al momento del
inventario, artículo 1260.

b. La forma cómo responde el heredero beneficiario por las deudas hereditarias: aquí existe una de
las discusiones doctrinarias más clásicas del derecho civil. En este caso tenemos que Juan murió
y tiene a su vez tres acreedores (María, Diego y Mario) y las deudas son de 150 millones. Los
bienes que se tienen, es decir, el activo es de 80 millones. Pedro que es el único heredero, tiene
un activo de 120 millones. Si es que no hubiera beneficio de inventario, Pedro acepta la herencia
y lo que pasa es que se sumen a sus bienes 80 millones, pero a su vez acepta que se unan a sus
deudas 150 millones. En este caso sale perdiendo porque tiene que pagar 70 millones más de los
que entró que es la diferencia entre 80 y 150 millones, por lo que los 70 millones los va a tener
que pagar con sus propios bienes. Este es el problema que el beneficio de inventario quiere
solucionar, porque o sino lo que pasaría es que esos herederos no aceptarían la herencia.
Entonces el legislador prefiere que se acepte la herencia a que no se acepte. Entonces, con esta
institución del beneficio de inventario, Pedro puede aceptar la herencia pero con beneficio de
inventario.
¿Qué es lo que quiere decir el beneficio de inventario? Que sólo va a responder por las deudas
hereditarias (150 millones), pero limitado a 80 millones, y lo que va a pasar con los 70 millones
que quedan por pagar, es que pierden los acreedores. Esto parece injusto, pero ¿Qué pasa si es
que no se hubiera muerto Juan? Porque si es que no se hubiera muerto Juan igual no lo podrían
recibir, o sea en el fondo no se les está haciendo injusticia. Al revés, si Juan muere los acreedores
celebran porque les puede tocar un heredero con hartos bienes, o sea que hay un
enriquecimiento de los acreedores por el hecho de que se murió el deudor si es que acepta la
herencia el heredero con hartos bienes. Entonces, lo que dice la ley es que si Pedro hace uso de
este beneficio del inventario, entonces vamos a dejar a los acreedores de Juan tal como estaban,
por lo que no se les hace ningún perjuicio pero tampoco se deja que se beneficien. No se perjudica
a los acreedores porque ellos en verdad sólo tenían derecho a cobrar 80, y lo mismo está pasando
ahora con el beneficio de inventario.
El problema aquí, es que ¿Cómo pueden pagarse de estos 80 millones que son los que van a poder
pagar de los 150 millones? ¿Cómo pueden esos acreedores pagarse?
i. Según algunos estos acreedores sólo pueden pagarse con los bienes del activo de la
herencia porque el beneficio de inventario lo que hace es separar los dos patrimonios, es
decir, que estamos en un supuesto en que una persona tendría dos patrimonios. Este es
un caso excepcional en que la ley permite que una sola persona tenga dos patrimonio, el
personal y el hereditario, esto para que los acreedores del causante puedan pagarse de
sus créditos con el patrimonio hereditario sin embargar bienes propios del herederos
beneficiario. Entonces, en este caso son obligados a cobrarse solo con los bienes de la
herencia, por lo tanto podemos decir que si solo se pueden pagar con los bienes de la
herencia, entonces las deudas están limitadas al valor de los bienes de la herencia. Con lo

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cual la limitación de responsabilidad surge por una limitación del patrimonio en que se
van a poder pagar. Solo se puede hacer efectiva en los bienes del causante y por eso
queda limitada al valor de esos bienes del causante.
ii. Según otra corriente, el beneficio de inventario no produce la separación de patrimonios.
Lo que pasa es que los bienes se confunden, hay un solo patrimonio. O sea, los bienes del
causante pasan al patrimonio del heredero beneficiario y hay un solo patrimonio. Lo que
sucede es que las deudas hereditarias no pueden cobrarse por su total integro, sino solo
hasta el valor de los bienes hereditarios. Entonces, según esta teoría hay un solo
patrimonio pero estos acreedores no pueden cobrar más que hasta 80 millones, es una
limitación en valor, no es en los bienes. ¿Cuál es la diferencia práctica? Yo le podría
embargar una casa de Pedro que era de él, por lo que en este caso se pueden elegir los
bienes que le convengan a los acreedores, tanto de los bienes hereditarios como de los
bienes que son propios del heredero beneficiario, esto porque son iguales, no hay
separación de patrimonio, es un solo patrimonio por los que da lo mismo, pero no voy a
poder cobrar más allá de los 80 millones.
Ya que tenemos claras las dos posturas, ¿Cuál es la que acoge nuestro CC? ¿Limitación en los bienes con
separación patrimonial o limitación en el valor sin separación de patrimonios? Aquí algunos dicen que la mayoría
de los autores chilenos piensan que es limitación por el valor y no en lo bienes. Cada vez hay más autores que se
inclinan por la tesis de Meza Barros que es la de separación de los patrimonios, es decir, una limitación que no es
solo por el valor, sino que también una separación de patrimonios. El profesor Corral no se atreve a decir quien
está en cada lado, de hecho piensa que está bien mezclado esto. Es más, en la Jurisprudencia tampoco está muy
de acuerdo, hay una sentencia del 2008 que parece acoger la tesis de la separación de patrimonios.
a- Por la tesis en la limitación de valor: que a veces es la que dice que tiene el mayor apoyo entre nosotros.
Es cierto que tiene el apoyo de Claro Solar, Manuel Somarriva, Los profesores Domínguez, Pablo
Rodríguez.
¿Qué argumentos se dan? Los argumentos son básicamente que el CC en los artículos 1247 y 1257 habla
expresamente de que la responsabilidad queda limitada por el valor de los bienes y no por los bienes
mismos. Por ejemplo el artículo 1247 que es el que contiene la definición dice “El beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.” Entonces,
podemos ver que no dice que es “por los bienes”, sino que habla del “valor”, por lo que dicen que la
limitación es sólo por el valor.
El artículo 1257, que se preocupa de si hay otros bienes que sobre vienen a la herencia, dice “El que acepta
con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente
reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario.”
Entonces, parece fuerte esta posición porque se funda en textos muy claros que dicen que la limitación
sería solo en el valor. A demás, esto permite que los acreedores tengan mayor posibilidad de cobrar sus
créditos y evita las disputas sobre si los bienes heredados se deterioraron o no, y si hay que pedir
indemnización por culpa del heredero que administraba. Por lo que de alguna manera es más simple y
expedito decir que es sólo por el valor y que se elijan los bienes.
Por ultimo sostienen, que si el CC hubiera admitido que quedaban separados los patrimonios, debería
haber establecido una prohibición de enajenar esos bienes. O sea, si los acreedores sólo van a poder
ejecutar los bienes de la herencia, entonces hay que decirle al heredero que no los enajene y como hemos
visto no hay restricción a la facultad de disponer del heredero. Esto nos dice que los acreedores no tienen
necesidad de embargar los bienes heredados porque si un bien heredado ha salido del patrimonio del
heredero porque lo enajenó, entonces podrán embargar bienes propios. O sea, que si hubiera sido que

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solo se pueden embargar bienes hereditarios, entonces habría que haber puesto una prohibición de
enajenar.

b- Posición que dice que hay separación de patrimonios y que por lo tanto la limitación es el valor y también
en los bienes. Acá tenemos autores como Barros Errázuriz, Meza Barros, el profesor Gonzalo Figueroa y
Fabián Elorriaga.
¿Qué argumentos se dan? En primer lugar se dice que si no hay separación de patrimonio, no se
entendería por qué no se produce la confusión entre deudas recíprocas entre herederos y causante, el
artículo 1259 habla de que no se produce la confusión, esto demuestra que todavía no hay un solo
patrimonio. Esto porque a pesar de que las deudas sean recíprocas, quedan todavía sin extinguirse, en el
fondo, siguen habiendo dos patrimonios, o sea que aunque el heredero sea deudor del causante no se
extingue; o al revés, si hay deudas recíprocas no se extingue.
En segundo lugar, se dice que el artículo 1610 número 4 que habla del pago con subrogación, que se
refiere a que si Pedro paga una de las deudas pero con bienes propios, se subroga. Esto de nuevo habla
de que estamos ante dos patrimonios, y no ante uno solo.
Otro argumento, según el artículo 2487 que habla de las preferencias, dice “Las preferencias de la primera
clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del
heredero, salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario…” Y lo mismo dice el inciso 2 “La
misma regla se aplicará a los créditos de la cuarta clase…” Esto quiere decir que estas preferencias no se
traspasan a los bienes del heredero. O sea que si hay acreedores preferentes por ejemplo alguien que
haya prestado plata para los gastos del funeral, etc. si hay alguna preferencia ellas no pueden afectar a
los bienes propios, sino que solo afectan a los bienes inventariados que son los bienes hereditarios. Con
eso también se nos dice que hay una separación de patrimonio.
Los artículos 1262 y 1263 permiten que el heredero beneficiario se libere de toda responsabilidad
alegando que se consumieron los bienes hereditarios. Obviamente, entonces si puede liberarse diciendo
que se consumieron los bienes hereditarios es porque no responde con los bienes propios, o si no sería
absurdo que se le diera esta posibilidad.
También se dice que esto es más protector para heredero y es la línea más frecuente en el derecho
comparado, incluso en los CC de nuestros países vecinos se acepta esta tesis de la limitación en los bienes
mismos.

El profesor Corral era partidario de la primera, que se refiera a la limitación en valor, pero últimamente
se ha cambiado a la segunda de que hay separación de patrimonios. Somarriva y Pablo Rodríguez, que si
bien son partidarios de la tesis de limitación en valor, ellos mismos señalan que es muy discutible, que su
tesis es discutible. De hecho por ejemplo, Somarriva dice que lo que establece el artículo 1610 número 4
debería quedar sin aplicación esa norma si se acepta la limitación en valor. En el último tiempo ha ido
avanzando, la idea de que el CC limita la responsabilidad no solo en el valor, sino que también en los
bienes, por lo que se produce una separación de patrimonios.
(Fin efectos)

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María Daniela Gómez Mir

Extinción del beneficio de inventario o de la responsabilidad limitada por el beneficio de inventario


Hay dos causales:
1. El abandono de los bienes hereditarios que puede hacer el heredero beneficiario
2. La consumición total de los bienes hereditarios

- El abandono de los bienes hereditarios


Está regulado en el artículo 1261 “El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los
otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles.”
Entonces, puede pasar que el heredero diga que esta no quiere saber nada más de esto. Entonces, puede
abandonar todos los bienes de la sucesión, las especies o cuerpo cierto, el saldo que reste porque se han pagado
otras deudas. Y lógicamente obtener de esos acreedores la aprobación de la cuanta de la administración y si los
acreedores no quieren o no están de acuerdo habrá que recurrir al juez. Entonces, los acreedores tendrán que
pagarse con los bienes que han sido abandonados y el heredero beneficiado no responde de ninguna deuda. Este
artículo favorece la posición de separación de patrimonio, si fuera solo en valor esto no se entendería.
Aquí se discute si por este abandono se pierde la propiedad que el heredero tenía sobre esos bienes. Al
abandonarlo quedan como sin dueño. La mayoría de la doctrina dice que no hay propiamente un abandono de la
propiedad, o sea que no hay una renuncia al dominio que tiene el heredero de los bienes. La palabra abandono
está tomada en el sentido de ceder la administración de estos bienes para que se vendan, se ejecuten, y se pagan
las deudas, por lo tanto si queda un remanente, ese no será de los acreedores sino que habrá que devolvérselos
a los herederos. Puede pasar también que el heredero abandonó los bienes porque no tenía como pagar los bienes
y para él esos bienes eran significativos y no quería abandonarlos, pero después se saca la lotería por ejemplo,
puede en este caso ir y pagar las deudas y en este caso recupera los bienes. Esto es así porque si se hubiera
despojado del dominio, los acreedores le habrían dicho que los dueños son ellos. Por lo que ¿Cuándo se va a
perder la propiedad propiamente tal? Cuando se realicen los bienes, cuando se subasten los bienes.

- Por consumición de los bienes


Artículo 1262 “Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario,
en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores
hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o
de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero
la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por
ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad
ulterior.” Y artículo 1263 “El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya
consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido,
deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho.” Entonces, estamos ante el caso en que los bienes se han consumidos en el pago de
las deudas hereditarias, por ejemplo eran deudas por 150 millones se agotaron los 80 millones, entonces lo que
les queda a los otros acreedores ya no se pagan. Entonces, lo que puede decir el heredero beneficiario es que
están consumidos los bienes, se agotaron en el pago de los bienes, ya no quedan.

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María Daniela Gómez Mir

La iniciativa la puede tomar uno de los herederos o uno de los acreedores:


1. Si la toma un heredero, diciendo que se acabaron los bienes, entonces debe recurrir al juez civil del lugar
del último domicilio del causante, este juez va a tener que justificar esto. Para esto hay que citar a todos
los acreedores e incluso por si faltare alguno y para evitar el fraude entonces, el juez debe poner aviso
por los diarios de la comuna y si no hay diario en la comuna en el diario de la capital de la provincia, si no
hay entonces en el diario de la capital de la región. Obviamente también puede ser un diario nacional.
Citados los acreedores de esta manera, entonces el heredero debe dar cuenta exacta y en lo posible
documentada de las inversiones que haya hecho. Aquí puede haber dos alternativas, una es que los
acreedores aprueben la cuenta; y otra es que los acreedores digan que no están de acuerdo por lo que el
juez tendrá que abrir un juicio probatorio y decidir si están bien o mal las cuentas, si es que están bien se
aplica la causal y se libera de ulterior responsabilidad. ¿Qué pasa con las deudas que no alcanzaron a
pagarse? Se extinguen, quedan sin pagar.
2. Si la iniciativa la toma un acreedor, y el acreedor lo que va a pedir es que se pague su crédito. Entonces
aquí el heredero podrá alegar la causal de consumición de los bienes, pero por la vía de la excepción y no
por la vía de una acción general, artículo 1263 “El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la
excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de
ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho” O sea, que es lo mismo solo que en este
caso la cuenta la tiene que oponer como excepción.
¿Cuál es la diferencia entre las dos posibilidades? La diferencia es que el primer caso tiene efecto para todos los
acreedores. En cambio, en el segundo caso sólo tiene efecto para el acreedor que ha demandado, o sea que si
después vuelve a demandar otro acreedor, va a tener que volver a oponer la excepción y probar que los bienes se
consumieron y que están correctamente invertidos.
(Fin beneficio de inventario)

5.2 DEUDAS HEREDITARIAS


Vamos a ver la responsabilidad por las deudas hereditarias.

A) Observación general
Sabemos que los herederos tienen una responsabilidad ultra vires hereditatis, es decir, más allá de las fuerzas de
la herencia a menos que hayan cumplido los requisitos para el beneficio de inventario.

También hemos visto que estas deudas hereditarias en principio se sacan del acervo ilíquido porque son bajas
generales de la herencia. Entonces, ¿Por qué tenemos que ver cómo se responde por esas deudas si ya se sacaron
del acervo ilíquido como baja general de la herencia? Lo que sucede es que esto es lo ideal, lo ideal es que todas
las deudas hereditarias se paguen antes de formar el acervo líquido o primer imaginario o segundo imaginario y
fijar lo que les corresponde a cada heredero, eso es lo ideal, con los cual efectivamente si las deudas hereditarias
se descuentan como bajas generales de la herencia, de acuerdo al artículo 959 numero 2, no tendríamos que
entrar a esta complejidad. Lo que sucede es que en la realidad eso no se cumple, de manera que siempre pueden
haber acreedores que no se pagaron por el acervo ilíquido, por desconocimiento por descuido, etc. entonces, esas
deudas hereditarias que no se sacaron del acervo ilíquido tenemos que decir cómo se van a pagar.

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María Daniela Gómez Mir

B) División de las deudas entre los herederos


En el fondo, lo que vamos a ver cómo una deuda hereditaria si es que hay varios herederos ellos responden, pero
Cómo.
Entonces, tenemos tres formas en las que se pueden dividir:
- División legal: es la ley la que establece esto.
- División testamentaria: se permite que el testador divida las deudas hereditarias de una manera
diferente de la que establece la ley.
- División convencional: puede ser que los herederos establezcan la forma en que se van a pagar las
deudas, por lo que puede ser convencional.

División legal
Principio general

Artículo 1354 “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda.” La regla general es que es pro rata, es decir, en proporción. Por lo
que si me llevo un tercio de la herencia, tengo que pagar un tercio de las deudas. En el fondo se trata de una
obligación simplemente conjunta, no se trata de una obligación solidaria. Es una obligación simplemente conjunta,
pero con la particularidad, de que no es en partes iguales, sino que es en proporción a su cuota en la herencia.
Esta división procede ipso iure, por el pleno derecho, es decir, no hay que esperar una partición. Esto porque ya
se saben las cuotas de la herencia, la partición es para saber en qué bienes se pagan las cuotas. Por ejemplo si hay
cónyuge sobreviviente y tres hijos, se entiende que el cónyuge lleva 2/5 y 1/5 cada uno de los hijos. Ya sabemos
lo que lleva cada uno, por lo tanto no es necesario esperar a la partición.

Aplicación
El CC saca aplicaciones del principio general:
1. La insolvencia de un heredero no grava a los demás herederos: esta es una obligación simplemente
conjunta, por eso el artículo 1355 dice “La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto
en los casos del artículo 1287, inciso segundo.” Estos son los casos en que el albacea no hacia todas las
diligencias de dar noticia de la apertura de la sucesión, etc. y si no hay albacea recae entre los herederos
presentes, en estos casos la insolvencia de uno de ellos sí grabaría a los otros. El artículo 1287 se refiere
también a la omisión de formar el lote de hijuela para cubrir las deudas, entonces en estos casos en que
los herederos o tutores o curadores, no propician la constitución de la hijuela pagadera de bienes,
entonces como sanción en este caso la insolvencia de uno de ellos sí grava a los otros. Artículo 1287 y
1286.
2. Opera la confusión y se extingue la deuda: artículo 1257 “Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor
del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y
tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata
por el resto de su deuda.” Entonces, aquí se produce la confusión, se produce totalmente, pero limitada
en cuanto a los otros coherederos a su cuota. Así si el deudor resulta ser también acreedor, se extingue
la obligación, y él soportará su cuota en la deuda pero podrá pedir a los demás la cuota que les

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corresponda en esa deuda hereditaria. Si en cambio era deudor del causante, y también se confunde
porque uno no puede ser acreedor y deudor de la misma persona, pero sólo se extinguirá en cuanto a su
cuota, a la cuota del deudor, de manera que los otros le podrán pedir la parte de la deuda que le
corresponde a ellos después de la confusión.
3. Si el causante fuere deudor solidario, se extingue la solidaridad, artículo 1523. Se extingue cuando se
demande a los herederos de ese causante porque respecto de los otros la solidaridad sigue igual. Y a los
herederos del causante ¿Qué se les cobra? Entre los herederos tienen que pagar el total que debía el
causante, pero cada uno de los herederos, no se les cobra el total, sino que se divide según las cuotas. Por
eso es que se dice que se extingue la solidaridad en el sentido de que si el acreedor demanda al deudor
solidario que murió, y por lo tanto a sus herederos, entonces se va a dividir la deuda según las cuotas de
la herencia.

Excepciones en que no se responde en proporción de las cuotas


1. El beneficio de inventario: ahí en el fondo, el beneficio de inventario limita la responsabilidad, aunque si
son varios, la limitación también opera según las cuotas. Si son varios herederos también operará con las
cuotas, pero se llevaran menos unos que otros.

2. Es que se trate de obligaciones indivisibles: la indivisibilidad pasa a los herederos, o sea que la
indivisibilidad pasa a los herederos y por lo tanto no puede dividirse entre los herederos. Por ejemplo si
la obligación era entregar un caballo, la obligación la tiene el que tiene el caballo y después se arreglará
son los demás. Artículo 1554 inciso final “Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
1356 y 1526.” O sea, en el artículo 1526 que trata de las obligaciones indivisibles.

3. Se trata de una deuda que está garantizada con hipoteca: aquí tenemos que aplicar el artículo 1365 “Si
varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción
solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el
inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra sus coherederos,
no será cada uno de éstos responsables sino de la parte que le quepa en la deuda.
Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata.” En el fondo, más que
acción solidaria es una acción indivisible porque la acción hipotecaria es indivisible. Entonces, si es un
acreedor hipotecario y ejerce la hipoteca puede cobrarle el total de la deuda al heredero que sea dueño
de ese inmueble, o sea que se le haya adjudicado el inmueble hipotecado. Este heredero que va a pagar
el total, después le puede pedir al resto que le reembolsen lo que pago demás en su cuota. Esto incluso
aunque el acreedor le hubiera subrogado, el CC dice “Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño
del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la
parte que le quepa en la deuda” Y si en estos casos, si hay alguno de los coherederos que está insolvente,
para no perjudicar al que pago el total, la insolvencia se reparte entre todos los demás, aquí si grava a los
demás puesto que sería injusto que el que pagó porque le tocó el inmueble hipotecado tenga que soportar
la cuota del insolvente solo, es por eso que se reparte entre todos.

4. Herederos usufructuarios y fiduciarios: el artículo 1354 inciso final “Lo dicho se entiende sin perjuicio de
lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526” El artículo 1356 se refiere a los herederos usufructuarios o
fiduciarios, y remite a su vez a los artículos 1368 y 1372.
¿Cuál es el problema aquí? El problema es ¿Qué sucede si el testador constituye un usufructo, es decir
divide la propiedad de un inmueble y le deja el usufructo a una persona y la nuda propiedad a otro? O

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María Daniela Gómez Mir

¿Qué pasa si constituye un fideicomiso y le deja la propiedad fiduciaria a una persona y la expectativa del
fideicomiso en caso de que se cumpla la condición a otra? Entonces aquí el CC trata de hacer un equilibrio
entre estas dos personas para efectos de cómo concurrir en las deudas, ¿Quién responde?
La formulación general es que en principio ambos (usufructuario y nudo propietario) y (fiduciario y
fideicomisario) conforman una sola persona, o sea la ley los entiende como formar un solo asignatario
para computar la cuota que les corresponde, etc. así el artículo 1368 dice “Si el testador deja el usufructo
de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y
el usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria;…” Y el artículo 1372 dice lo mismo
respecto de la propiedad fiduciaria “El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo
caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y cargas
hereditarias y testamentarias…” O sea que, para fuera de la figura del usufructo o de la propiedad
fiduciaria se les considera una sola persona, pero el problema es que si los consideramos una sola persona
y por lo tanto tienen que hacerse cargo de un décimo de la deuda por ejemplo, entonces los dos.
Pero después ahí viene el problema de ¿Cuáles de los dos? Entonces, viene el problema de la distribucion
interna entre usufructuario y nudo propietario; o entre el propietario fiduciario y el fideicomisario.

Usufructuario y nudo propietario


Entonces el artículo 1368 dice “las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos
conforme a las reglas que siguen:
1ª. Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando
obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el
tiempo que continuare el usufructo.
2ª. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del
usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.
3ª. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se
aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366.”
Entonces, en principio el que debe pagar esta parte de las deudas que le corresponde unidamente al
usufructuario y al nudo propietario, es el nudo propietario. El nudo propietario es el que debe pagar, pero
el usufructuario le debe compensar pagando intereses corrientes de esa cantidad durante todo el tiempo
que dure el usufructo. Por lo que podemos decir que de alguna manera es una contribución que es
equivalente al derecho de goce.
La segunda regla se refiere al caso en que el nudo propietario no quiera pagar, el usufructuario puede
decir que si no pagan le embargan la cosa por lo que pierde el usufructo. Entonces, el CC le dice que si el
propietario no quiere pagar que pague el usufructuario. Pero en este caso, tiene derecho cuando expire
el usufructo, a que el nudo propietario le restituya reajustado lo que le pago pero sin intereses.
Si se tuvo que vender la cosa usufructuaria porque tenía una hipoteca o una prenda, entonces se aplica la
regla del artículo 1376 que en este caso se entiende que se subroga en contra de los demás herederos, o
contra el tercero que era el deudor principal.

Propietario fiduciario y fideicomisario


Se les considera una sola persona.
Después para hacer la división se aplica el artículo 1372 “La división de las deudas y cargas se hará entre
los dos del modo siguiente:
El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin
interés alguno.” O sea, que la regla es que tiene que pagar el fiduciario que es el que tiene la cosa, pero si
después el fideicomisario accede al fideicomiso, tiene que devolverlo pero sin intereses.

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María Daniela Gómez Mir

“Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización alguna.” O sea, si son
cargas periódicas de alguna manera se ven compensadas por el uso y goce que tiene el propietario
fiduciario hasta que se extinga su derecho de propiedad.
(Fin división legal)

19.10.17

División testamentaria
El testador puede en el testamento dividir las deudas de otra manera que la legal, artículo 1358 “Si el testador
dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que el que en los artículos precedentes se
prescribe, los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en
conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos
que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados
por sus coherederos.” Entonces, se reconoce un derecho del testador a distribuir las deudas de una manera
diferente a la legal, por cierto no puede con esto pasar a llevar las legítimas. Pero si no hay legitimario o las
legítimas ya están pagadas, las puede dividir de una manera distinta.
Ahora, esta división no es obligatoria para los acreedores porque ellos no participan de esto. O sea, que el deudor
no puede perjudicar a los acreedores, por ejemplo poniendo a un heredero que es insolvente y que va a llevar
poco en la herencia, diciéndole que va a pagar todas las deudas, en este caso los acreedores se verían
perjudicados. Por lo tanto lo que hace la ley es darle una opción a los acreedores, y es que los acreedores pueden
seguir la distribución del testamento, demandar de acuerdo al testamento. Pero siempre tienen derecho a decir
que no les importa lo que diga el testamento, y demandar de acuerdo a la ley, o sea a pro rata de las cuotas de la
herencia.
Ahora, la distribución si es obligatoria para los herederos, porque de alguna manera esa distribución forma parte
de las asignaciones que hace el testamento. Por lo tanto si los herederos aceptan la herencia, tienen que estarse
tanto a lo que sea el activo como el pasivo, o sea que para los herederos sí es obligatoria la distribución del
testamento.
¿Cómo se compagina esto de que para los herederos sea obligatorio y para los acreedores no?
- Evidentemente si los acreedores eligen la distribución testamentaria no hay problema, se distribuye de
acuerdo a lo que establece el testador.
- El problema se da cuando los acreedores dicen que no se van a regir por la distribución del testamento,
sino que se van a regir por la distribución legal. En este caso sí hay una diferencia entre lo que estableció
el testamento y cómo se van a pagar esas deudas. Supongamos que un heredero tiene un octavo de la
herencia y según el testamento le corresponde pagar un décimo de las deudas. Si los acreedores se dirigen
contra él, se va a ver beneficiado porque solo va a pagar un octavo de las deudas. Y otro que
probablemente que tenía menos, por ejemplo un dieciseisavo de las deudas, entonces esa persona que a
lo mejor tiene un octavo de la herencia paga más, o sea que paga un octavo de las deudas en vez de un
dieciseisavo, que era lo que el testador le había asignado. Lo que pasa en este caso es que se hace un
reordenamiento, o sea que los pagaron demás, de acuerdo a lo que había establecido el testamento,
pueden pedir un reembolso a los herederos que han pagado menos. Entonces, en este caso lo que pasa
es que la distribución del testamento rige para los herederos, sin que haya regido para los acreedores.
(Fin división testamentaria)

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María Daniela Gómez Mir

División convencional
La convencional supone un acuerdo de los herederos, distinto de la legal o la testamentaria. Este acuerdo ¿Dónde
puede hacerse? Puede hacerse en la partición, cuando se está dividiendo la herencia se puede hacer el acuerdo
ahí. Pero puede ser que haga un acuerdo antes o después de la partición, o sea que puede ser en la partición o en
una convención cualquiera con el propósito de regular cómo se van a dividir las deudas en la herencia. Artículo
1359 “La regla del artículo (regla de la división testamentaria) anterior se aplica al caso en que, por la partición o
por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los
referidos artículos.” O sea, que la misma regla de la división testamentaria se aplica en este caso, es decir, se aplica
el mismo criterio. Por lo que los acreedores no están obligados a seguir la distribución por lo que se pueden acoger
a la división legal. Pero, los herederos sí están obligados porque ellos convinieron en la distribución, por lo que si
alguien paga más de lo que le correspondía según el acuerdo, puede pedirle a los demás que le reembolsen lo que
él pago de más.

C) Cuándo se deben pagar las deudas


Sabemos que en principio estas se pagan como bajas generales de la herencia, pero puede pasar que esto no haya
pasado porque por ejemplo no se han formado los acervos, etc. entonces aquí rige la regla del artículo 1374 “No
habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se
presenten,” “Que se presenten” se refiere a que es en la medida que reclamen el pago de sus créditos.
Pero lo anterior tiene dos excepciones:
- La primera se refiere al caso que haya un concurso, puesto que en este caso los acreedores tienen que
concurrir verificando sus créditos en el proceso de liquidación. Aunque hay que advertir, que en la nueva
ley concursal eliminó una posibilidad que tenía la ley anterior, de declarar en concurso de quiebra el
patrimonio hereditario, o sea una declaración post mortem. Hoy día no se puede declarar en concurso la
herencia, pero si se puede declarar en concurso o liquidar a los herederos. Entonces la primera excepción
sería el concurso que hoy día se aplicaría solo a los herederos y no al patrimonio hereditario como masa
autónoma.
- Oposición de terceros: Artículo 1374 “No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición.” O sea
que estamos hablando de la oposición de terceros, o sea que puede haber por ejemplo un tercero que
tiene un crédito preferente, o tiene una garantía real sobre una cosa, que puede decir que se paga él
primero sobre la cosa. entonces, puede haber una oposición que se hará valer en una tercería, en un juicio
en el que se está reclamando el pago por parte del acreedor hereditario.
En todo caso las deudas hereditarias se pagan siempre antes de los legados, artículo 1374 “y pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarán los legados.” Es lógico que primero se paguen las deudas hereditarias del
causante y después los legados que haya establecido el testador.
*Hasta acá hemos visto cual es la responsabilidad que tienen los herederos en el pago, pero no hemos hablado
de los legatarios. Sin embrago, los legatarios tiene una responsabilidad.

D) Responsabilidad subsidiaria y limitada de los legatarios


Los legatarios tienen una responsabilidad que es subsidiaria limitada, o sea que no están totalmente liberados de
responsabilidad. En principio es así porque el artículo 1104 dice “… son legatarios: no representan al testador; no
tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.

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Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.” O sea, que en principio no tiene más cargas o
responsabilidades de las que les haya dado el testador, pero si no hay bienes para satisfacer a todos los acreedores
hereditarios, entonces también los legatarios van a tener que responder si es que los herederos no pueden porque
no tienen bienes, o porque hay un beneficio de inventario respecto de los herederos y no se pueden pagar las
deudas con los bienes propios de los herederos.

Casos en los que se da esta responsabilidad


1. Los legatarios tienen que responder si faltan bienes para pagar las legítimas y las mejoras: Artículo 1362
“Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan
con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados
alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de
la cuarta de mejoras.” En el caso de que falten bienes para pagar las legítimas o la cuarta de mejora,
responden también los legatarios, pero esta responsabilidad es subsidiaria de los herederos de acuerdo
al artículo 1362 inciso 3 y también es limitada por lo que dice el artículo 1363 “Los legatarios que deban
contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas
hereditarias, lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario
insolvente no gravará a los otros.” O sea, se reparte entre todos los legatarios la responsabilidad de los
bienes que faltan a prorrata de la cuantía de sus legados.
Aunque la ley no lo señala expresamente, por analogía de lo que disponen los artículos 1364 y 1367. De
acuerdo a esto la doctrina es unánime en decir que acá no solo es en proporción, o sea que no es solo es
de acuerdo a la cuantía de sus legados, sino que también la responsabilidad es limitada al provecho o
beneficio. Es decir, el legatario tiene una especie de beneficio de inventario legal, o sea que nunca puede
ir más allá del legado, no tiene responsabilidad ultra vires hereditatis, lo más que puede perder al pagar
la legitima o mejora, etc. es el provecho que hubiera obtenido del legado.

2. Responsabilidad de los legatarios frente a las deudas hereditarias: se aplica el mismo criterio, artículo
1362 “Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se
hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a
legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios
forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo
bastante para pagar las deudas hereditarias.
La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los
herederos.” O sea, que los acreedores en principio tienen que demandar el pago de las deudas a los
herederos, sino logran el pago y en lo que no logren, pueden demandar a los legatarios. Entonces, se trata
de una responsabilidad subsidiaria. También se aplica el artículo 1363 en el sentido de que los legatarios
tienen que dividirse las deudas a prorrata de los valores de sus legados y si hay un insolvente esa
insolvencia grava a los otros, y también sería una responsabilidad limitada al provecho que el legatario
reporte de la sucesión, o sea, que lo máximo que puede ser obligado el legatario es por el monto de su
legado.

3. Responsabilidades por deudas particulares:


a. Porque el testador puede haberle impuesto al legatario expresamente que pague una
determinada deuda: por eso el artículo 1104 dice que no tienen más cargas que las que
expresamente se les hayan impuesto, o sea que se faculta al testador la posibilidad de decir que
le deja este fundo, pero el legatario tiene que pagar el crédito hipotecario que se dio para adquirir

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el fundo. Los acreedores nunca están obligados, pero podría convenirles seguir lo que dispuso el
testador y demandar al legatario que ya no tiene una responsabilidad subsidiaria sino que es
directa. Pero el acreedor siempre se puede ir por las reglas generales y en este caso los herederos
o los legatarios que hayan resultado responsables, podrán cobrarle a este legatario al cual se le
había impuesto esta deuda la contribución de lo que se la pago para restaurar el equilibrio.

b. Si el legado está hipotecado o dado en prenda (el bien legado): artículo 1366 inciso 1 “El legatario
que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria
con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la acción
del acreedor contra los herederos.” Entonces, acá hay que distinguir cuál es la deuda que
garantizaba la hipoteca o la prenda (todo lo que digamos de la hipoteca se puede aplicar a la
prenda). Por ejemplo, el causante Pedro tenía una casa y pidió un crédito al banco y dio en
garantía una hipoteca. Pedro se muere y las cosas pasan a sus hijos Mario y María. Pero en la
cuarta de libre disposición le deja en legado a Jacinto (amigo) la casa. En este caso la hipoteca no
se extingue porque es un derecho real, por lo tanto el legatario adquiere la propiedad de la casa
pero hipotecada. ¿Qué nos dice el CC? en principio es el legatario, por lo tanto el banco uno podría
decir que se tiene que dirigir contra los herederos primero, y sólo en caso de que los herederos
no puedan pagar lo que falta de la deuda ir al legatario. Pero el banco puede decir que tiene una
hipoteca por lo que puede ejercer la acción hipotecaria, y la puede ejercer contra el poseedor del
inmueble hipotecado, uy en este caso esa persona es Jacinto, por lo que no tiene que demandar
primero a los herederos. Entonces, aquí la ley dice que Jacinto, aunque el testador no lo haya
dicho y no le haya impuesto esa deuda a ese legatario, el banco de todas maneras va a demandar
a Jacinto. Entonces lo que nos dice la ley es que este legatario puede pagar, si no paga pierde el
legado. Por lo que parece que lo más razonable es que pague la deuda, pero una vez pagada la
deuda, lo que pasa es que subroga en los derechos del acreedor hipotecario, ahora contra los
herederos porque en principio ellos son los que deberían pagar las deudas hereditarias. Por lo
tanto Jacinto paga, pero después se subroga en los derechos del banco para reclamar que le
reembolse o le restituyan toda la deuda porque en principio él no debería pagar nada.
Inciso 2 “Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que el testador
mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos.” En este caso el legatario que paga el
crédito no puede demandar a los herederos. No puede demandar a los herederos porque esa
hipoteca o prenda es una obligación accesoria, pero de una obligación que no es del testador, o
sea no es del causante, por lo tanto los herederos no tienen por qué responder de esa hipoteca.
Lo que pasa es que Pedro garantizó un crédito ajeno. Por ejemplo le dijo a Juan que es un primo
que él le da la garantía con la casa. Entonces, la deuda en este caso es de Juan que es un tercero
y si está hipotecado, el legatario que recibe la cosa con hipoteca también el banco, que es el
acreedor, va a ejecutarlo a él porque él es el que tiene la cosa, pero si paga no podría después
subrogarse contra los herederos porque no es deuda de los herederos. ¿Qué quiere decir esto?
¿Tiene que pagar o tiene algún derecho Jacinto? Jacinto no tiene acción contra los herederos,
pero tiene acción contra el tercero que es el deudor principal por lo que hay una acción
subrogatoria. Esto no lo dice el CC, pero es lógico.

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Cómo concurren los legatarios a pagar estas deudas hereditarias


En principio, las deudas se pagan a prorrata del monto de los legados, y si hay un insolvente esa insolvencia no
grava a los otros, artículo 1363 inciso 1 “…la porción del legatario insolvente no gravará a los otros.”
Sin embargo, la ley aquí establece un orden de prelación en el pago. En el fondo, favorece a algunos legatarios de
manera que estos legatarios sólo van a concurrir cuando los otros no puedan, o sea que son subsidiarios a los
herederos y a los legatarios comunes, son más subsidiarios todavía.
¿Cuáles son estos? Artículo 1363 inciso 2 y 3 “No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a
quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás
legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios
exonerados por el testador.
Los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de
disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados; pero los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos
los otros.”
- Los que el testador expresamente ha dicho que no resulten obligados a las deudas. (Legados
expresamente exonerados)
- Los legados de obras pías o de beneficencia, se entienden exonerados aunque el testador no lo diga.
- los legados alimenticios de alimentos forzosos.
- Los legados que hayan sido entregados anticipadamente, en vida del testador, artículo 1141 inciso 3 “Las
donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de
que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte
no alcanzan a cubrirlos todos.” Entonces, se trata de donaciones revocables o legados que se han
entregado en vida.
Con estas normas los autores han construido un orden:
1. Parte con los legados comunes a prorrata.
2. Después de los legados comunes, en segundo lugar, pasan a estar las donaciones revocables o legados
anticipados.
3. En tercer lugar, puede recurrirse a los legados expresamente exonerados por el testador.
4. En cuanto lugar, los legados de obras pías o de beneficencia.
5. En último lugar, cuando todos los demás son insolventes, se recurre a los legados alimenticios forzosos.
En todo caso, respecto a los legados alimenticios, sólo va a concurrir para lo futuro. O sea, las pensiones
ya devengados, esos no se restituyen, solamente en los alimentos futuros que se devenguen con
posterioridad a la demanda del acreedor, artículo 1170 “Los asignatarios de alimentos no estarán
obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo.” O sea, que solamente afectaría a los alimentos futuros.
¿Cómo concurren los legados que tienen una carga? Por ejemplo un modo. De esto trata expresamente el artículo
1367 “Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del
gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:
1ª. Que se haya efectuado el objeto.
2ª. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad determinada de dinero.
Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se deducirá por razón del gravamen la
cantidad que constare haberse invertido.” El CC reconoce que sería injusto a un legatario hacerle responder por
el momento total del legado si tiene que hacer una inversión o gasto que va a disminuir ese legado, pero le pone

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el peso de la prueba a ese legatario. ¿Qué es lo que tiene que probar? primero tiene que probar que ha una causa
onerosa, un gravamen modal, o algo que lo obliga a realizar una conducta impuesta por el testador. En segundo
lugar, que se haya efectuado la carga. Y por último, que se haya invertido una cantidad de dinero. O sea que por
ejemplo, si la carga es sencillamente ir a cantar a los niños de la escuela, eso no es en dinero por lo que no
procedería. Dice el CC que es sólo el monto de lo que se probare, si es mucho más pero no se puede probar no
importa, es solo lo que se pruebe haberse invertido en el cumplimiento de la carga.

5.3 DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS


Vamos a ver la responsabilidad por las deudas testamentarias, llamadas también cargas testamentarias. En el
fondo deuda testamentaria son los legados, o sea que es cuando el testador deja legados. ¿Quién debe pagar esos
legados? Estamos hablando de deudas que surgen del testamento.

A) Distribución de estas deudas


Estamos hablando de ¿Quién debe pagar?
Tenemos que ver:
- Regla general
- La convención por los herederos
- Reglas especiales

Regla general
Esta regla general tiene tres posibilidades. ¿Quién debe pagar los legados? Hay tres reglas:
1. El heredero o legatario que expresamente el testador le impuso la obligación de pagar el legado: Artículo
1360 “Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el
testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular.” O
sea, que la primera regla es que si el testador dijo que X legado lo va a pagar tal heredero, ese heredero
es el responsable y no los demás. O incluso, puede ser impuesta esta obligación de pagar un legado a un
legatario.
Por cierto, en el caso de que sea un legatario esa responsabilidad es limitada a su propio legado, o sea
que no puede ir más allá del provecho que le reporte de la sucesión, artículo 1364 “El legatario obligado
a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá
hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.”

2. Los que hayan recibido este encargo por la división hecha por el testador: artículo 1360 “Las que tocaren
a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto.” O sea, que si no
hay un heredero o legatario al que el testador le haya impuesto pagar ese legado, entonces puede pasar
a la forma en que dividió las deudas testamentarias el testador en el testamento.

3. Si nada ha dicho el testador sobre la decisión: artículo 1360 inciso 2 “y si nada ha dicho sobre la división,
se dividirán a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos” Es decir, se aplican
las reglas generales del pago de deudas hereditarias.

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Hay que conectar esto con el artículo 1373 inciso 1 “Los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones
a que les da derecho el testamento sino conforme al artículo 1360.” Esto quiere decir, que esa es la regla general
que a su contiene estas tres sub reglas. Primero el heredero legatario a quien el testador le ha impuesto la
obligación de pagar el legado; en segundo lugar al que le corresponde según la división que haya hecho el testador
en el testamento; y en tercer lugar de acuerdo a las proporción de las cuotas en la herencia.

La distribución convencional de los herederos


Artículo 1373 inciso 2 “Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de
diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en
conformidad al artículo 1360, o en conformidad al convenio de los herederos.” Entonces, si en la partición o en
otro convenio los herederos se han repartido de otra forma los legados, de nuevo los acreedores testamentarios,
que son los legatarios, no están obligados a seguir esta distribución porque no fueron parte. Por lo tanto a ellos la
ley les da la opción de seguir las reglas generales del artículo 1360 o seguirse la división convencional de los
herederos.

Reglas especiales
Usufructo
Artículo 1370 “Cuando imponiéndose cargas testamentarias sobre una cosa que está en usufructo, no determinare
el testador si es el propietario o el usufructuario el que debe sufrirlas, se procederá con arreglo a lo dispuesto en
el artículo 1368.” Entonces, aquí estamos hablando de cargas testamentarias, por lo que son legados, y de nuevo
se impone una asignación que está divida en usufructo y nuda propiedad y no dice el testador quien lo paga,
porque si el testador dijera quien lo paga habrá que estarse a lo que dice el testador.
Si el testador no dice nada, entonces se aplican las mismas reglas que vimos para las deudas hereditarias del
artículo 1368, pero con una diferencia. Y la diferencia es que si el legado consiste en una pensión periódica, en
este caso se impone la obligación de pagar ese legado al usufructuario, por cierto mientras dure el usufructo, si la
tía vieja a la que se tenían que dar alimentos resulta muy longeva y se termina el usufructo, entonces asume el
propietario pleno. Pero durante el usufructo es el usufructuario el que debe pagar el legado de pensiones
periódicas y no tiene derecho a que después el nudo propietario le reembolse. En el fondo se entiende como una
contraprestación al goce, así como usted está gozando de la cosa, entonces pague esta carga periódica. Artículo
1370 inciso 2 “Pero si las cargas consistieren en pensiones periódicas, y el testador no hubiere ordenado otra cosa,
serán cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que le indemnice
de este desembolso el propietario.” Esta es la única diferencia con el artículo 1368.

Fideicomiso
En este caso se aplican plenamente las reglas que vimos para las reglas hereditarias porque el artículo 1372 se
refiere a la distribución de las deudas, y a las cargas hereditarias y testamentarias. O sea, que se pone en el caso
de responsabilidad por deudas hereditarias y por deudas testamentarias, nos remitimos a lo que vimos en la
distribución de deudas de la herencia.

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B) Cuándo se pagan los legados


En principio los legados se van a pagar cuando ya se hayan pagado las deudas hereditarias porque las deudas
hereditarias tienen preferencia, son bajas generales de la herencia, artículo 1374 “… pagados los acreedores
hereditarios, se satisfarán los legados.”
Por excepción los legados podrían pagarse antes, esto procede en dos casos, artículo 1374 incisos 2 y 3 “Pero
cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que
ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas.
Ni será exigible esta caución cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas que puedan
comprometer a los legatarios.”
1. Cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada: en este caso pueden pagarse los legatarios,
pero estos deben dar caución, caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas, es decir,
no hay muchas deudas, pero podrían resultar alcanzados los legatarios porque aparecen deudas o que
creían que eran menores las deudas pero eran mayores, etc. Entonces, ahí le vamos a dar el legado pero
tiene que dar caución para el caso en que se tenga que responder. Esto se hará con acuerdo de los
herederos y si hay diferencia va a ser el juez el que decida la caución.
2. Cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios: en
este caso no aparece por ningún lado que las deudas puedan consumir los bienes de la herencia y que
más encima puedan llegar a los legados. En este caso no se les exige a los legatarios que rindan caución y
se les pueden pagar los legados inmediatamente antes de que se paguen esas deudas. De nuevo, aquí
puede surgir una diferencia entre si la herencia está manifiestamente exenta de cargas o solamente no
aparece excesivamente gravada, de nuevo si hay discrepancia el juez tendrá que solucionarlo.

C) Cómo se pagan los legados


Los legados se pagan por los obligados a entregarlos o por el albacea que también puede pagarlos en el caso de
que tenga tenencia de bienes, o puede exigir que los herederos paguen los legados.
Aquí puede ser que para pagar el legado se necesite invertir gastar algo de plata, porque por ejemplo hay que
mandarlo a alguna parte, ¿Qué pasa con los gastos de entrega del legado? Artículo 1375 “Los gastos necesarios
para la entrega de las cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos legados.” A pesar de que este
artículo parece claro, ha dado pie a una discusión ¿Qué significa que los gatos sean una parte de las cosas legadas?
Hay dos posibilidades:
- Posibilidad favorable al legatario: esto quiere decir que si el legado son 100 y los gastos son 10, entonces
en realidad el legado es de 110, con lo cual los que pagan los 10 son los herederos.
- Posibilidad favorable a los herederos: lo que tenemos es que si los gastos son 10 y el legado es de 100, y
se dice que los gastos forman parte del legado, entonces hay que sacarlo de los 100. Por lo tanto, en
realidad el legado es de 90. Por lo tanto, el que soporta el gasto es el legatario porque va a recibir menos.
¿Cuál de las dos interpretaciones es la correcta? Depende de quién es nuestro cliente.
Respecto del cómo se pagan los legados, hay otras dos cuestiones en las que hay que enfocarse: el legado de
pensiones periódicas y por otro lado la entrega del legado de especie o cuerpo cierto que consiste en un inmueble.

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María Daniela Gómez Mir

Legado de pensiones periódicas


En este caso el CC da unas reglas sobre cómo debieran pagarse en caso de que no hubiera una determinación por
parte del testamento. Artículo 1361 “Los legados de pensiones periódicas se deben día por día desde aquel en que
se defieran, pero no podrán pedirse sino a la expiración de los respectivos períodos, que se presumirán mensuales.
Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago desde el principio del respectivo
período, y no habrá obligación de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiración del
período.
Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida, seguirá
prestándose como si no hubiese fallecido el testador.
Sobre todas estas reglas prevalecerá la voluntad expresa del testador.” Evidentemente si el testador dice algo,
se aplica lo que dice el testador, estas son normas supletorias. Entonces un legado de pensiones periódicas de
deberán día al día desde aquel en que se defiera, pero se pagarán por periodos vencidos. Y si el testador no ha
dicho nada el periodo es de un mes.
Solamente si se trata de una pensión alimenticia, entonces se pagan por mesadas anticipadas. Esto se entiende
porque si uno espera, el beneficiario se puede morir de hambre por lo que hay que pagarle antes para que pueda
comprar lo necesario para subsistir. Como es de mesadas anticipadas, puede ser que fallezca antes de que venza
el periodo, pero en este caso no se restituye lo que se le pagó anticipadamente.

Cómo se entrega el legado de especie o cuerpo cierto que consiste en un inmueble


Esto ya no está solucionado el en CC y es cómo se entrega un legado de especie o cuerpo cierto que consiste en
un inmueble. En este caso hay aspectos que distinguir:
1. ¿Se requiere inscripción en el CBR para que el legatario adquiera el inmueble?
2. ¿Cómo se debe hacer la entrega del legado?
3. ¿Cómo puede el legatario disponer de este bien raíz?
Por ejemplo, tenemos a Pedro que se muere. Pedro le deja un legado a Jacinto de su casa o departamento, de
cualquier inmueble.

- ¿Se requiere inscripción en el CBR para que el legatario adquiera el inmueble?


¿Cómo adquiere la propiedad del inmueble este legatario? En este caso se adquiere por sucesión por causa de
muerte, por lo tanto ¿se necesita la inscripción en el conservador de bienes raíces? ¿Para que opere la sucesión
por causa de muerte se necesita la inscripción? NO, la inscripción de la posesión de efectiva no es para que opere
el modo, sino que para disponer de los inmuebles que están en la herencia. Pero resulta que la posesión efectiva
no se les entrega a los legatarios, sino que se les entrega a los herederos.
Entonces, a pesar de que algunos autores han dicho que se necesita la inscripción porque es necesario para la
publicidad del legado, etc. la verdad es que en estricto rigor no se necesita la inscripción. Y el legatario podría
ejercer una acción reivindicatoria porque es dueño desde la apertura de la sucesión por el modo de sucesión por
causa de muerte, NO necesita la inscripción porque la inscripción es la tradición, y aquí no hay tradición. Entonces,
podemos decir que no se necesita inscripción para adquirir la propiedad.

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María Daniela Gómez Mir

- ¿Cómo se debe hacer la entrega del legado?


Aquí hay una discusión en que unos sostienen que para que haya entrega tiene que haber un acta de entrega
otorgada por escritura pública, para que esa escritura pública se pueda inscribir en el registro de propiedad del
CBR, con la cual los herederos entregan el inmueble al legatario. Y de esa manera se cumple con la entrega y
además eso se podría inscribir en el CBR y colocar a nombre del legatario el inmueble.
Otros dicen que no porque la ley no ha establecido ninguna formalidad, por lo que sencillamente el legatario
puede ir al CBR con el testamento e inscribir el inmueble a su nombre con el testamento.
¿Cómo resolvemos esta discrepancia? Yendo a preguntar al conservador respectivo. Cada conservador lo hace a
su pinta.
Ahora, lo ideal es la escritura pública, puesto que en el testamento no siempre está suficientemente
individualizado el inmueble. En cambio en una escritura de entrega si podemos poner las fojas, los deslindes, etc.
que es lo necesario para poder inscribirlo en el CBR. Entonces, con un testamento que no tenga esos datos, ningún
CBR lo va a inscribir. Por lo que lo más recomendable es hacerlo por una escritura de entrega.

- ¿Cómo puede el legatario disponer de este bien raíz?


Si Jacinto quiere vender el departamento o lo quiere aportar en sociedad, etc. cualquier acto de disposición.
¿Cómo lo hace? El legatario no está sujeto a las inscripciones general y especial de herencia del artículo 688, que
por eso es que se llama “de herencia”. Es decir, el artículo 688 se refiere solo a los herederos.
Pero los legatarios no están en ese artículo y no hay norma que diga que los legatarios no pueden disponer
mientras no se inscriba el inmueble a su nombre en el CBR. Por lo tanto, en teoría, el legatario puede disponer
aunque su legado no está inscrito a su nombre. Entonces, por razones prácticas se impone la inscripción, necesita
la inscripción porque nadie le va a comprar ese inmueble si no está inscrito a su nombre. Nosotros le queremos
comprar a alguien que tenga la constancia registral de su propiedad, por lo que conviene hacer una escritura
pública de entrega para que se inscriba a nombre del legatario en el CBR del lugar en que se encuentre el legatario,
y si es que está en varios lugares se inscribe en todos.
23.10.17
Qué sucede si no alcanzan los bienes para pagar las deudas
Estamos hablando de que no hay como pagar los legados o deudas testamentarias.
La regla general está en el artículo 1376 “No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados,
se rebajarán a prorrata.” La regla es que se rebajan a prorrata, es decir, en proporción a su cuantía. O sea, que no
es que los que se pagaron se pagan y los que no pierden sino que todos se rebajan en proporción, por lo que todos
son pagados parcialmente.
Esta regla general tiene algunas excepciones:
- Los legados dados en pago de alimentos forzosos: esto porque esos legados son bajas generales de la
herencia, por lo que se van a pagar antes. Por lo que no quedan sujetos a la reducción, en lo que se refiere
a lo que se pagó, sino que pueden ser reducidos en las pensiones que se devenguen a futuro.
- La insuficiencia de bienes para pagar las legítimas y mejoras: Artículo 1194 “… este exceso o diferencia se
imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto
la haya destinado.” Es decir, a la cuarta de libre disposición. O sea, de nuevo hay legados que se van a

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pagar antes que otros e íntegramente porque son legados que se han dado en pago de legítimas y mejoras.
Por lo tanto estos se sacan de la cuarta de libre disposición y todos los legados que estaban en la cuarta
de libre disposición se van a ver afectados, aquí hay legados que no se reducen, sino que se pagan
íntegramente con preferencia a las asignaciones que haya hecho el testador de la cuarta de libre
disposición.
- Respecto de las donaciones revocables: Regla del artículo 1141 inciso 3 “Las donaciones revocables,
inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce
a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos.” Estos son los llamados “legados anticipados”, o sea donaciones revocables que se han entregado
en vida del testador. Entonces, la ley les da una preferencia y dice que ya que se han entregado en vida
entonces no se reducen, salvo que no hayan otros con los cuales pagar. Entonces, primero se pagan estos
y después si hay bienes se pagan los demás.

5.4 EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN


A) Concepto
El beneficio de separación está establecido en los artículo 1378 y siguientes, en el título 12 del libro tercero del
CC.

Del artículo 1378 podemos extraer una definición, “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio
de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.”

Definición Meza Barros: el beneficio de separación es un beneficio que impide la confusión del patrimonio del
causante con el patrimonio del heredero, permitiendo a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con
los bienes del difunto con preferencia a los acreedores personales del heredero.

Análisis definición:

Es un beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios, que son los que tenían deudas que podían
satisfacer con el patrimonio del causante. Si el causante no se hubiera muerto, estos acreedores habrían tenido
ese patrimonio para responder por el derecho de prenda general que tiene todo acreedor sobre los bienes del
deudor.

Pero resulta que el deudor se murió. Tenemos a los acreedores hereditarios y tenemos a un deudor causante que
tiene un patrimonio. Este causante tiene un heredero que también tiene bienes y deudas, por lo que tiene sus
acreedores personales (personales en el sentido de que son del heredero y no de la sucesión). Entonces, en caso
de que siguiéramos las reglas sin el beneficio, los que estarían felices son los acreedores personales del deudor
porque se va a aumentar los bienes. Los que estarían tristes son los acreedores del causante, porque ahora se van
a tener que repartir los bienes entre todos. Al heredero le da lo mismo esto, aunque podría pedir el beneficio de
inventario, pero la verdad es que le podría dar lo mismo porque tiene muchas deudas, no le interesa al heredero
separar los patrimonios porque igual se lo van a llevar todo los acreedores.

¿Quiénes son los interesados en decir que no se confundan los patrimonios? Los acreedores hereditarios y
testamentarios, por eso es que el beneficio está contemplado para ellos. En principio son los acreedores
hereditarios, para evitar este resultado perjudicial que como podemos ver es muy injusto porque todo acreedor

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mira el patrimonio del deudor antes de dar un crédito. Entonces, estos acreedores lo que vieron para dar el crédito
fue el patrimonio del causante, entonces no puede ser que porque murió el deudor pierdan la garantía o seguridad
que tenían antes porque ahora son más acreedores porque se suman los del heredero. Es por eso que la ley les
da la facultad de pedir que se mantengan separados el patrimonio del causante con el patrimonio del heredero,
con el objeto de que puedan pagarse con los bienes de la herencia, con los bienes que eran de su deudor con
preferencia los acreedores personales del heredero. Es decir, una vez que se vean satisfechos, sólo si queda algo
se pagan los acreedores personales del heredero. En el fondo, es una ficción que hace como que el deudor sigue
vivo, o sea, que su patrimonio es autónomo y no se confunde con el del heredero y por lo tanto se van a pagar
con esos bienes y los acreedores personales no se pueden oponer.

B) Naturaleza jurídica
Aquí se discute, la discusión fundamental es si el beneficio de separación constituye un privilegio, que como
sabemos, es una causa de preferencia por lo que se pagan antes de los créditos balistas.

- Algunos han sostenido que cuando se obtiene el beneficio de separación, esos créditos pasan a tener una
especie de privilegio porque pueden pagarse con preferencia. Entonces, el beneficio de separación sería
una modalidad especial de un privilegio crediticio.
- La mayoría de la doctrina no comparte esta idea de que se trate de un privilegio por varias razones, pero
principalmente porque los privilegios son inherentes al crédito. Es decir, desde que nace el crédito es
privilegiado. En cambio aquí esto si es una preferencia, pero no es un inherente al crédito, sino que se
adquiere porque murió el deudor, etc. no formaba parte de la naturaleza del crédito. Es un crédito normal,
obviamente si es que hay hipoteca podría tener una preferencia o si es que era un trabajador podría ser
un crédito privilegiado de la primera clase, etc. pero esas son razones propias del crédito en sí mismo. Por
lo tanto no parece que el beneficio de separación sea una especie de privilegio del crédito.

Si no es un privilegio ¿qué es? La posición mayoritaria dice que se trata de un beneficio legal que comporta una
preferencia de pago. No es un crédito preferente en el sentido de los privilegios, sino que hay solo un beneficio
que permite pagarse antes que otros créditos, no tiene todas las demás consecuencias de los privilegios. Y así
parece deducirse de varios artículos, especialmente del artículo 1378 “… en virtud de este beneficio de separación
tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero.” O sea, es una preferencia de pago.

El otro aspecto de la naturaleza jurídica, que en este caso es absolutamente indiscutido, a diferencia de lo que se
discute en el caso del beneficio de inventario. En este caso este beneficio de separación sí produce una
separación de patrimonios. El artículo 1378 justamente dice “que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero”, por lo que es evidentemente que no se mezclan los bienes, por lo que los acreedores
hereditarios solo se pueden pagar sus créditos con bienes que eran del causante, no pueden hacerse pago con los
bienes del heredero. Aquí es sobre los bienes, por lo que hay separación, y por algo es que se llama beneficio de
separación. De hecho vamos a ver que hay una acción rescisoria de las enajenaciones, en este caso podría pasar
que el heredero siendo dueño podría enajenar bienes de la herencia, justamente aquí hay una acción especial
para que esos acreedores dejen sin efecto esa enajenación. Hay muchas pruebas de que el beneficio de separación
produce la separación de los bienes, de los patrimonios, no es una mera limitación en valor.

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C) Titulares
¿Quiénes son los beneficiados?

Tenemos que distinguir:


- Acreedores hereditarios
- Acreedores testamentarios

1. Acreedores hereditarios

Son aquellos que tienen créditos que el causante contrajo en vida.

Estos acreedores hereditarios pueden ser privilegiados, o sea que pueden tener un privilegio como es una hipoteca
por ejemplo; o pueden ser acreedores comunes, es decir, balistas. Tanto los privilegiados como los comunes
pueden optar por este beneficio.

Surge la pregunta de si es necesario que el crédito sea actualmente exigibles, ¿es necesario para pedir el beneficio
que el crédito sea actualmente exigible? Supongamos que hay un crédito que está sujeto a una condición o a un
plazo y que todavía no se ha cumplido la condición o se ha vencido el plazo, ¿Podrá pedir el beneficio? La respuesta
es afirmativa y así lo dice el artículo 1379 “Para que pueda impetrarse el beneficio de separación no es necesario
que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a día cierto o bajo condición.” O sea, basta
que sea un crédito sujeto a modalidad, aunque todavía no se haya hecho exigible. Se da esta solución porque si
hubiera que esperar el cumplimiento del plazo o que la deuda se hiciera exigible, a lo mejor ya no quedaría nada,
por eso es que la ley les da la facultad a pesar de que no sea un crédito actualmente exigible.

Pero esto tiene una excepción, y es que en todo caso debe tratarse de créditos que no hayan prescrito. O sea, que
si el crédito no es exigible porque está prescrito, en este caso el acreedor de ese crédito que está prescrito, no
tiene derecho al pago. Esto se entiende porque el crédito prescrito nunca va a llegar a ser exigible, en cambio el
crédito que está sujeto a plazo o condición va a llegar a ser exigible, artículo 1382 “Obtenida la separación de
patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la
invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito...” Entonces, se excluyen a los acreedores que tengan créditos
prescritos.

2. Acreedores testamentarios

Los acreedores testamentarios son aquellos que adquieren el crédito por la sucesión porque ese crédito les viene
reconocido por el testamento, y básicamente el crédito es un legado. O sea, todos los acreedores testamentarios
son legatarios, son acreedores en cuanto pueden exigir que se les pague el legado que les ha dejado el testador.
No son acreedores hereditarios porque en vida no tenían nada, solo cuando se haya abierto la sucesión y viene la
delación de la asignación, ahí entonces estos asignatarios a título singular adquieren el crédito.

La ley en el artículo 1378 habla en general de todos los acreedores testamentarios, pero la doctrina ha dicho que
en realidad solo se aplica a los legatarios de cosa genérica y no a los legatarios de especie o cuerpo cierto. ¿Por
qué? Hay que ver cómo se adquiere el dominio del legado de especie o cuerpo cierto y como se adquiere el
dominio del legado de género. El dominio del legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por la sucesión por
causa de muerte al momento de abrirse la sucesión, o sea a la muerte del causante. En cambio, en el legado de

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género, con la muerte del causante sólo se adquiere un crédito y la cosa misma se adquiere con la tradición que
se haga.

Entonces, ¿en realidad les interés a los acreedores de especie o cuerpo cierto alegar el beneficio de separación?
NO, porque ellos tiene una acción reivindicatoria que es una acción real, por lo que les da lo mismo que los bienes
se confundan o no dado que ellos pueden reclamar el bien donde esté porque ya son dueños, o sea que son más
que acreedores. Ya son dueño, y siendo dueños pueden ejercer las acciones del dominio por lo que a los
acreedores de especie o cuerpo cierto no les interesa el beneficio de separación.

Mientras que al legatario de género si le interesa ejercer este beneficio de separación. Por ejemplo, “le dejo a mi
sobrino 5 millones de peso”. Puede decir que no le importa el beneficio de separación porque sabe que hay una
cuenta en el banco que tiene plata, pero ¿es sobre ese dinero el legado? NO, es genérico, son 5 millones de pesos.
Es un legado genérico, por lo que no tiene ningún derecho real sobre el dinero. Por lo tanto es un acreedor, no es
dueño de la cosa, solo va a ser dueño cuando los herederos le pasen los 5 millones, cuando haya tradición, pero
mientras tanto es acreedor. Y en este sentido es un acreedor semejante a los acreedores hereditarios, por lo que
tiene una acción personal. Por lo que a estos acreedores testamentarios, a los legatarios de género, sí les sirve el
beneficio de separación porque si se confunden los bienes, los acreedores del heredero podrían consumir la plata
y ya no quedaría plata para pagar los 5 millones de pesos.

Entonces, cuando el CC habla de que también lo pueden pedir los acreedores testamentarios, hay que entenderlo
referido a los legatarios de género. No es sólo dinero, hay otros géneros que no son dinero.

No se concede el beneficio de separación a los acreedores personales del heredero, lo dice expresamente el
artículo 1381 “Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación
de bienes de que hablan los artículos precedentes.” Podría ser que los acreedores personales que tienen un
patrimonio y ven que van a pedir los acreedores del causante a comerse los bienes del heredero podrían estar
interesados, pero ahí la ley le reconoce el beneficio de inventario al heredero. Por lo que los acreedores del
heredero no tienen ni beneficio de separación ni de inventario.

D) Procedimiento
¿Cómo se invoca este beneficio? La verdad es que el CC no lo dice expresamente, pero se deduce que no es un
beneficio que opere por el solo ministerio de la ley porque el artículo 1378 dice que “los acreedores podrán pedir”.

Estos artículos de alguna manera implícitamente dicen que este beneficio hay pedirlo y hay que obtenerlo. El
artículo 1385 es más explícito porque habla del “decreto en que se concede el beneficio de separación”. ¿Quién
lo concede? El juez. De todo esto se deduce que el beneficio de separación debe pedirse judicialmente al juez de
letra en lo civil del último domicilio del causante porque es el lugar donde se ha abierto la sucesión. Por lo tanto
hay que presentar esta solicitud por parte de los acreedores ante el juez de letra con jurisdicción civil del último
domicilio del causante.

¿Qué procedimiento se va a aplicar? Tampoco nos dicen nada el CC ni el CPC. Por lo cual si es que no hay un
procedimiento fijado por la ley, se aplica el procedimiento del juicio ordinario de menor cuantía, de acuerdo al
artículo 3 CPC. Pero también como es probable que se necesite una tramitación más rápida, podría pedirse que
se aplicara el procedimiento sumario, esto de acuerdo al artículo 680 CPC.

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Con esto estamos diciendo que se trata de un juicio contencioso y no un acto voluntario. Si es contenciosos tiene
que tener demandante y demandado:

- Los demandantes son los acreedores hereditarios y testamentarios, los que tienen el derecho para pedir
el beneficio.
- El problema es, ¿a quién se demanda? En estricto rigor, habría que demandar a las personas que van a
resultar perjudicadas, que en este caso son los acreedores personales del heredero. Por lo que
teóricamente habría que demandar a los acreedores personales del heredero porque ellos son los que se
van a ver perjudicados, no el heredero. Sin embrago, aquí hay un problema complejo, y es ¿pueden los
acreedores hereditarios o testamentarios saber quiénes son los herederos personales o cuál es su
domicilios? Es muy difícil saber esto, prácticamente imposible. De aquí que el profesor Meza Barros o
Somarriva, dicen que si bien en teoría habría que demandar a los acreedores personales del heredero,
pero como es imposible y seria contrario a lo que establece la ley porque si es un beneficio es porque se
puede poner en práctica, es por eso que concluyen que bastará con demandar al heredero. Sin embargo,
los acreedores personales del heredero pueden intervenir en el proceso como terceros coadyuvantes de
la Litis.
Últimamente el profesor Elorriaga en su tratado, sostiene que esto no es tanto por razones prácticas, sino
que porque el mismo CC así lo daría a entender en varios artículos, pero principalmente en la disposición
del artículo 1385 “Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de
separación se inscribirá en el Registro (del Conservador)…” Entonces, si fuera necesario demandar a los
herederos no habría para que hacer publicidad de este beneficio respecto de los inmuebles, si ya todos
saben. Entonces, la ley ha querido que se publicite porque si hay herederos personales que no se han
enterado cuando quieran ejecutar o embargar un inmueble del causante, que ahora pasan a ser del
heredero, se van a encontrar con la anotación del beneficio de separación. Por lo que según el profesor
Elorriaga no es solo por razones prácticas, sino que hay indicios en el CC de que el pensamiento del
codificador era que el beneficio se pidiera judicialmente demandado al heredero y no a los acreedores
personales.

** Lo recomendable es que si conocemos a alguno de los acreedores personales del heredero también lo
emplazamos para que no haya duda.

E) Efectos
Aquí tenemos que distinguir:

- Efectos generales
- Efectos especiales
Tenemos que distinguir:
o Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios entre sí.
o Efectos entre acreedores hereditarios, testamentarios y acreedores personales.
o Efectos entre acreedores testamentarios, hereditarios y el heredero.

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Efectos generales
¿Desde cuándo se producen los efectos? los efectos se producen desde que queda firme la resolución judicial que
concede el beneficio. Sin embargo, si los bienes del causante incluyen inmuebles, el artículo 1385 ordena que la
sentencia o el decreto en que se concede el beneficio de separación “se inscribirá en el Registro o Registros que
por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda.” De
acuerdo al artículo 52 número 4 del reglamento del CBR, el beneficio de separación está dentro de los títulos que
deben inscribirse.

¿En qué registro se debe inscribir el beneficio de enajenación? En el registro de interdicciones y prohibiciones de
enajenar porque justamente la idea es que esos inmuebles no puedan ser enajenados o embargados por el
heredero en perjuicio de los acreedores.

¿Cuál es la función de esta inscripción? No lo dice el CC, pero la doctrina señala en general de que se trata de uno
requisito de publicidad. De manera que en caso de que los acreedores no inscriban la sentencia, la sanción es la
inoponibilidad respecto de terceros en general.

Respecto de los efectos generales hay que decir que no hay duda de que en este caso sí se produce separación de
patrimonios, no se confunden los bienes del causante con los bienes del herero. Por eso es que no opera la
confusión como modo de extinguir las deudas, por ejemplo si el heredero era deudor del causante, no se
confunden las calidades de acreedor y deudor, por lo tanto la deuda no se extingue. Lo mismo en el caso de que
el heredero sea deudor del causante, se mantiene y podría el mismo heredero en su calidad de acreedor pedir el
beneficio de separación, porque el beneficio de separación impide la confusión de los patrimonios.

Efectos especiales
Entre acreedores beneficiarios entre sí (acreedores hereditarios y testamentarios)

Estos acreedores tienen derecho a pagarse de sus créditos con los bienes del causante. Pero entre sí rigen las
reglas generales, por lo tanto habrá que ver si hay acreedores con preferencia, con privilegios, con hipoteca, con
prendas, o son balistas, y habrá que ver si alcanzan a pagarse o no. O sea, que los acreedores entre si no hay
beneficio especial por el hecho de tener el beneficio de excusión, en el fondo se hace como que el causante
estuviera vivo, se aplican las reglas generales.

Entre acreedores beneficiarios y acreedores personales del heredero

1. Aquí sabemos que lo principal es que los acreedores beneficiarios que tengan el beneficio pueden excluir
a los acreedores personales y pagarse con preferencia en lo que se refiere al patrimonio hereditario, es
decir, a los bienes del causante. Esta es la esencia de este beneficio, artículo 1378 “…y en virtud de este
beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.”
Hay que tener en cuenta que basta que uno de los acreedores haya invocado el beneficio para que todos
los demás de vean beneficiados, artículo 1382 “Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los
acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos

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créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1° del artículo 1380.” Entonces, tiene
efectos generales esta sentencia, pedida por uno se extiende a los demás.

2. ¿Qué sucede si sobran bienes de la herencia? Artículo 1382 inciso 2 “El sobrante, si lo hubiere, se agregará
a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los
acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.” O sea, si queda algo después de haberse satisfecho
las deudas hereditarias y testamentarias, ahí si se confunden y pasan a los bienes del heredero y ahí
podrán pagarse los acreedores propios del heredero y también si es que hubieran acreedores del
causante, pero que no tenían el beneficio (esto porque a veces no tienen derecho a pedirlo., por lo que
no se aplica la regla anterior).

3. ¿Qué pasa si los bienes de la sucesión no alcanzan para satisfacer a los acreedores del causante? El interés
ahora, va a ser ir contra los bienes del heredero porque él es responsable y no pidió beneficio de
inventario. Pero aquí la ley no quiere que se suban por el chorro por lo que se aplica el artículo 1383 “Los
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella en
conformidad al inciso 1º del artículo precedente, no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino
después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; más aún
entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en
el total de sus créditos.” (en el texto original es aprovechádose). Lo que nos viene a decir el CC es que si
bien los que no alcanzaron a pagarse con los bienes del causante pueden ir contra los bienes del heredero,
pero en este caso los acreedores personales pueden oponerse y decir que ellos se pagan primero, por lo
que la ley les reconoce una preferencia a los acreedores del heredero sobre los bienes del heredero. Y
sólo después de que se hayan pagado los acreedores del heredero, si queda algo, podrían los acreedores
hereditarios o testamentarios pagarse con lo que queda.

Efectos entre los acreedores beneficiarios y el heredero

En principio el beneficio separación al heredero no le importa, es un problema de acreedores del causante y


acreedores del heredero, pero al heredero mismo no le afecta.

Salvo por un detalle, y es que él, aunque haya separación de patrimonios, es el dueño de los bienes de la herencia,
y si es el dueño de los bienes de la herencia, los puede disponer y con eso puede perjudicar a los acreedores
beneficiarios. Entonces, por eso el artículo 1384 establece una especie de mini acción Pauliana, es decir, con la
cual se pueden dejar sin efecto las enajenaciones porque perjudican a los acreedores del beneficio de inventario,
Artículo 1384 “Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o
testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que
gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos.” Hipotecas o
Censos porque son una especie de enajenación, gravámenes. Acá es un acción que tiene un plazo de prescripción
cortísimo, que es de 6 meses. La doctrina ha dicho que este es un plazo fatal, puesto que habla de “dentro de”
por lo que se entiende que es fatal, es decir, no es necesario alegarlo por lo que pasan los 6 meses y la acción ha
caducado.

Efectivamente si han pasado los 6 meses podrían estos acreedores interponer la acción revocatoria o Pauliana del
artículo 2468 número 3, que establece un plazo de prescripción de un año contado desde el acto o contrato.

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María Daniela Gómez Mir

Entonces si es que se les pasa el plazo de 6 meses, podría llegar hasta otros 6 meses ejerciendo la acción del
artículo 2468, pero hay que tener cuidado porque en ese caso se van a tener que probar los requisitos de la acción
que son: perjuicio de los acreedores y mala fe del deudor, y si se trata de actos realizados a título oneroso hay que
probar la mala fe del adquirente. En cambio con la mini acción del artículo 1384, no necesitan probar nada, o sea
que basta con que se haya enajenado y probar el beneficio de separación, por lo que es más fácil de ejercer.

Aquí surge una duda y es ¿en qué momento deben tener el beneficio de separación los acreedores? Algunos dicen
que deben haberlo obtenido antes de que se realice el acto de enajenación, de manera que si primero se hace la
enajenación y después se obtiene el beneficio, esa enajenación no podría impugnarse por esta acción del artículo
1384. Sin embargo, la mayoría piensa que esto es demasiado exigente porque además el beneficio de separación
puede demorar, estamos en un juicio ordinario o sumario, entonces se sostiene que bastaría para ejercer la acción
que al momento en que se demande la rescisión del acto, en ese momento hayan obtenido el beneficio, aunque
haya sido con posterioridad al acto de enajenación. Para evitar dudas, el profesor Corral recomienda que cuando
demandemos el beneficio de separación se pida una medida precautoria de prohibición de celebración de actos
y contratos sobre esos bienes.

Esta acción no procede si la enajenación ha tenido por causa hacer un pago a algún acreedor hereditario. Se
entiende que en este caso no hay propiamente fraude, el artículo 1384 dice “Las enajenaciones de bienes del
difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan
tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios.” O sea, si la enajenación fue una dación en
pago de una de las deudas hereditarias, eso no se puede impugnar porque en principio no ha sido en perjuicio de
los acreedores, sino que ha sido para pagar deudas de la herencia.

F) Extinción del derecho a pedir el beneficio


Tenemos 4 causas:
1. Si el crédito prescribe: artículo 1380 “El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación
subsiste mientras no haya prescrito su crédito.” Lo mismo dice el artículo 1382 “Obtenida la separación
de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la
misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito.” O sea, está claro que si prescribe el crédito,
el derecho a pedir el beneficio de separación, también se extingue. Aquí se entiende que no es necesario
que se haya declarado la prescripción, sino que basta que basta que haya transcurrido el plazo.

2. Por renuncia: este es un derecho que mira al interés individual del renunciante, por lo tanto de acuerdo
al artículo 12 CC no está prohibida la renuncia. Es muy raro que haya una renuncia expresa, pero si está
la posibilidad de una renuncia tácita, de acuerdo al artículo 1380 numero 1 se admite la renuncia tácita y
nos dice que no tiene lugar el beneficio, número 1 “Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por
deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda”
Entonces, si uno de los acreedores hereditarios ha reconocido al heredero como deudor, entonces la ley
entiende que ha querido renunciar al beneficio de pagarse solo con los bienes de la herencia. ¿Cuándo lo
ha reconocido como deudor?
a. Cuando ha aceptado una caución de él. Por ejemplo, que le diga la deuda se la va a pagar y le da
una hipoteca sobre uno de los bienes del heredero.
b. Cuando recibió un pago parcial del heredero.

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María Daniela Gómez Mir

3. La salida de los bienes de la sucesión del poder del heredero: artículo 1380 número 2 “No tiene lugar el
beneficio de separación: Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero.” Es decir,
se han enajenado, se han perdido, se han deteriorado, etc. de cualquier modo que ya el heredero no los
tenga. Claramente el beneficio era pagarse con esos bienes, por lo que si esos bienes no están se acabó
el beneficio. Pero hay que recordar que si los ha enejando, pero procede la acción del artículo 1384,
entonces ahí hay bienes todavía, por lo que el beneficio no se extingue. Solo si no se aplica la posibilidad
deshacer o revocar las enajenaciones, entonces si podrá considerarse extinguido el beneficio porque los
bienes ya no están en manos del heredero.

4. Por confusión de los bienes de la herencia con los bienes del heredero: artículo 1380 numero 2 segunda
parte “No tiene lugar el beneficio de separación: Cuando los bienes de la sucesión (…) se han confundido
con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos.” Es bien raro de aplicar esto, por
ejemplo supongamos que el causante dejo trigo y el heredero también tenía trigo y juntó todo por lo que
no es posible distinguir uno de otros, no es posible reconocerlo. Es como la causal anterior, se han perdido
los bienes, ya no sabemos cuáles son los bienes. Por lo que en este caso se ha extinguido el derecho de
pedir el beneficio de separación.

26.10.17

UNIDAD VI: PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN DE BIENES


6.1 GENERALIDADES
Se distingue partición de adjudicación. Como un término más genérico el de partición y más específico el de
adjudicación.
- Con el término partición designamos un conjunto de operaciones que tienen por finalidad dividir y
adjudicar bienes comunes. Es decir, la partición supone siempre una comunidad de bienes, por eso el
artículo 2312 que está cuando se regula la comunidad como un cuasi contrato, nos dice “La comunidad
termina:
1º. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2º. Por la destrucción de la cosa común;
3º. Por la división del haber común.” Por la división del haber común, esta última causa es la partición,
es decir, que tiene por objeto dividir el haber común entre los partícipes de la comunidad.

- Por adjudicación tenemos:


o Sentido amplio: adjudicación significa atribución de un bien determinado a una persona. Por
ejemplo, cuando hay una subasta pública y hay postores que levantan la mano, si al final ya nadie
más levanta la mano, el subastador dice que se le adjudica el bien al que hizo la mejor postura.
Esto en realidad es una compraventa forzada a través del ministerio de la justicia, pero se habla
de que es una adjudicación. Esto es en términos generales, y no tiene nada que ver con la
partición, no es un bien común.
o En sentido estricto: adjudicación es una forma de atribución, es la atribución de bienes que
componía de la comunidad que se hace a un comunero en pago de su cuota como resultado de la
partición. Entonces, la adjudicación propiamente tal es la que se hace en la partición, como
resultado de la partición. De esta manera si es que hay un fundo que es común y se divide en tres
parcelas, y se le entrega a cada uno de los comuneros una parcela, lo que se está haciendo es que
se le está adjudicando una parcela a cada uno, con lo cual se termina la comunidad. No es lo

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mismo, en el caso de que se diga que el fundo es imposible dividirlo, ¿Qué es lo que se hace en
este caso? Lo que se hace es que se vende el fundo, y el precio es el que se reparte. En este caso
no hay adjudicación porque no fue el bien común el que se atribuyó a uno o más herederos, por
lo que no hay verdadera adjudicación.

¿Por qué se estudia esta materia en derecho sucesorio?


Un positivista diría que es porque está en el libro tercero por lo que tenemos que hacerle caso al CC, pero por qué
esta en el libro tercero.
La regulación de la partición esta en los artículo 1317 y siguientes. ¿Cuál es la razón de por qué está regulada en
materia de sucesión? La razón es histórica y práctica, y es que una de las fuentes más frecuentes de comunidad
es justamente la que se origina por la apertura de una sucesión cuando hay varios herederos o legatarios. Pero
normalmente, habiendo pluralidad de herederos, se produce una comunidad. Es una de las comunidades más
usuales por ello es que tradicionalmente la partición de la comunidad hereditaria es como el modelo, es el
paradigma de la partición de toda otra comunidad. Por eso es que nuestro Codificador, incorporó al libro tercero
esta regulación de la partición de bienes.
Pero, debe tenerse en cuenta de que estas normas son el derecho común de la partición de toda comunidad. Si
bien en principio están pensadas y se aplican solo a la comunidad hereditaria, al final estas se aplican a toda otra
comunidad que se quiera dividir, es el derecho común en materia de partición de comunidades. Lo que quiere
decir es que si no hay una norma especial, se aplican estas reglas adaptadas a la respectiva comunidad. Esto está
confirmado por varios artículos del CC uno es el artículo 1776 que se refiere a la división de los gananciales en el
régimen de sociedad conyugal que se forma cuando se disuelve la sociedad conyugal, lo que pasa es que entre los
cónyuge pasa a haber una comunidad, este artículo 1776 nos dice “La división de los bienes sociales se sujetará a
las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios.” Aquí hay una muestra de que una comunidad que
no es hereditaria se rige por las normas de la comunidad hereditaria. Además tenemos el artículo 2313 que se
refiere al cuasi contrato de comunidad que dice “La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos
que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.” Vuelve a remitirnos al
artículo que regula partición. También hay otro artículo que ratifica este carácter de derecho común que esta en
materia de disolución de la sociedad que es el artículo 2115 que dice “Disuelta la sociedad se procederá a la
división de los objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican
a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se
opongan a las disposiciones de este título.” Nos dice que cuando se disuelve una sociedad y que por eso se forma
una comunidad con el capital, esa comunidad hay que partirla por lo que las normas que se aplican son las del
libro tercero. Por lo que pasa a ser el derecho común.

6.2 MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN


Tenemos tres formas de efectuar la partición hereditaria. (Todo lo que digamos de ahora en adelante es para la partición hereditaria)

- Partición hecha por el causante en vida


- Por los cosignatarios de común acuerdo
- Por arbitro partidor

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La partición puede ser realizada por el causante en vida


Mucha gente dice que es la partición del testador, pero es del causante. Porque el causante puede hacer la
partición y no testamento, por eso es que se habla de partición del causante.

Esta facultad que le da la ley al causante de hacer la partición en vida, está en el artículo 1318 “Si el difunto ha
hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho
ajeno.
En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo
1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente.” Entonces el causante difunto, puede hacer la partición de sus
bienes por acto entre vivos o por testamento. Aquí no necesariamente tiene que hacer testamento, por eso es
que está mal decir que la partición lo puede hacer el testador, el testamento es una forma de hacerlo. Si es que la
hace por testamento se requiere todas las formalidades del testamento que esté otorgando, basta que haya un
testamento válido.

Respecto del acto entre vivos, el artículo 1318 no dice nada, por lo que la pregunta que surge es ¿Cuál es la
solemnidad? ¿Dónde debe constar? ¿Se requiere escritura pública? Obviamente sería conveniente que si se va a
hacer una partición en vida, se haga por escritura pública, sobre todo si tiene bienes raíces porque o sino las
adjudicaciones de bienes raíces no se van a poder inscribir en el CBR si no está hecha por escritura pública. Pero
el problema es que la ley no lo exige, y sabemos que las solemnidades de un acto jurídico son excepcionales y si
son excepcionales las debe establecer la ley, de modo que si la ley no la establece no podemos exigirla. Por eso es
que en principio podría ser también una partición por acto entre vivos que conste en una escritura privada en la
cual van a haber varios problemas, pero en cuanto a acto jurídico de partición sería válido porque la ley no ha
exigido que se haga por una escritura pública.

Otro problema que se ha considerado es ¿Qué sucede si en esta sucesión hay legitimarios y el causante quiere
hacer la partición? Ahí, el problema que se ve resulta del artículo 1197 del CC en el cual se faculta para designar
especies con las cuales se ha de pagar la legitima, artículo 1197 “El que deba una legítima podrá en todo caso
señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni
tasar los valores de dichas especies.” No se puede tazar los bienes porque si es que se tazan muy altos, podrían
perjudicar las legítimas, por eso es que no se faculta al testador para que les dé un valor a los bienes. No se admite
que los tase. El problema es que es imposible hacer una partición sin tasar los bienes que se parten, con lo cual
tenemos una disyuntiva.
- O bien hacemos primar el artículo 1197, con lo que obtenemos que el causante no puede hacer una
partición cuando haya legitimarios.
- La otra postura que es la que ha primado, es decir que el artículo 1197 es una norma especial que se
refiere solo al pago de la legítima, y por lo tanto no se aplica a la partición hecha por el causante. Con lo
que primaria el artículo 1318 que da facultades generales. Por lo tanto, debemos entender que para el
efecto de hacer la partición, el causante puede tazar los bienes, aunque haya legitimarios. Sería una
especie de excepción al artículo 1197, o más bien predomina esta regla por sobre la del 1197.

De estas dos interpretaciones la que es más aceptada, y es la de Manuel Meza Barros, es la de decir que puede
tazar los bienes porque o sino sería imposible hacer la partición.

En todo caso, la partición debe respetar las asignaciones forzosas. Así lo dice el artículo 1318 expresamente, en el
sentido de que no puede ser contrario a derecho “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por
testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.” con lo cual, esto quiere decir que si

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María Daniela Gómez Mir

se vulneran los derecho de los asignatarios forzosos, estos no están obligados a respetar esa partición. Después
con la reforma de la filiación se agregó un inciso porque esa ley creó un derecho especial del cónyuge
sobreviviente a que se le adjudique con preferencia la vivienda familiar. Entonces acá se puso “En especial, la
partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10ª,
otorga al cónyuge sobreviviente” No era necesario decirlo. Esto no solo se aplica al cónyuge sino que hoy día
también se aplica al conviviente civil.

En principio esto no se usa, el profesor nunca ha vista una partición hecha por el causante. Esto se entiende porque
es difícil que el causante sepa cuáles son los bienes y además porque no quiere complicar la vida de sus herederos.
Lo que si se hace es la llamada “planificación hereditaria”, y es que grandes empresarios o personas con mucha
fortuna usan otros mecanismos que no son los de la sucesión y es constituir sociedades que se ponen a nombre
de los hijos o nietos, para que la herencia sea poca y todo funcione a través de las sociedades. En el fondo hay una
especie de partición en vida, pero no hecho a través del artículo 1318. A demás con esto se evitan pagar los
impuestos de la herencia y se evita que se dividan las empresas familiares.

Partición de común acuerdo entre los coasignatarios


Los coasignatarios son los herederos, que tienen las asignaciones por causa de muerte en común.

Esta forma es la que se da mucho en la práctica. Esta partición está regulada en el artículo 1325 “Los coasignatarios
podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan
la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo
sobre la manera de hacer la división.
Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición
por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor.
Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un
partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior,
con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.
Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o
recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.”

Entonces, se puede hacer la partición de común acuerdo y además es lo que se recomienda porque es más barato
y menos engorroso, un juicio particional puede durar 5 años y es carísimo. Por eso es que aquí el rol de los
abogados es importante para convencer a los clientes de renunciar a algo para llegar a un acuerdo.

Requisitos para que proceda la partición de común acuerdo

1. Que no haya cuestiones previas que resolver: el artículo 1325 dice “Los coasignatarios podrán hacer la
partición por sí mismos si todos concurren al acto (…) siempre que no se presenten cuestiones que resolver
y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.” ¿A qué se refieren estas cuestiones?
Pueden ser dos aspectos:
a. Los derechos de los comuneros: Por ejemplo si es que en la comunidad hay un pleito porque uno
fue desheredado y está poniendo la discusión de que su desheredación fue injusta o ilegal. Eso no
puede ir a la partición, hay que esperar que la justicia resuelva sobre si efectivamente está bien o

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mal desheredado porque eso varía todos los derecho de los demás. Entonces si no está claro quien
tiene que parte, esto tampoco se puede ver en la partición. Si es que esa discusión no se supera
hay que ir a un juicio que lo determine, y una vez que están los derechos determinados, ahí
podemos hacer la partición.
b. Cuáles son los bienes que componen la comunidad: lo mismo pasa en el caso de los bienes de la
herencia en que se podría discutir si es que hay algo o no en la herencia. Eso hay que resolverlo
antes de la partición.
Estas cuestiones previas no son materia de arbitraje, sino que son materia de justicia ordinaria. Incluso si
es que hay nombrado un partidor, este no puede decir que lo va a resolver, tiene que decir que se
suspende el juicio particional hasta que se resuelva eso por la justicia ordinaria.

2. Que haya unanimidad en la forma de hacer la división: este es el más complejo. El artículo 1325 es
clarísimo en este sentido y dice “…y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.” Hay que
tener cuidado, que no importa que hayan incapaces entre los comuneros. Por los incapaces tiene que
concurrir su representante legal, padre o madre que ejerza la patria potestad o su tutor o curador. Si es
que hay menores se puede hacer la partición, pero el que va a hacer el acuerdo es el representante legal.

3. Los bienes deben ser tasados: no se puede hacer una partición sin determinar el valor que se le asigna a
cada bien. El artículo 1325 dice “será necesaria en este caso la tasación de los bienes por peritos”, se exige
que sea una tasación pericial. Por lo que establece el artículo 1335 respecto del partidor, se ha llegado a
sostener que no es necesaria la tasación por peritos si no hay incapaces y se acuerda el valor de tasación
unánimemente entre los coasignatarios. Artículo 1335 “El valor de tasación por peritos será la base sobre
que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima
y unánimemente convenido en otra.” Entonces, si no hay incapaces entonces se podría hacer una tasación
informal, es decir, nos ponemos de acuerdo en el precio de los bienes, sin necesidad de que haya peritos.
Entonces, si es que hay incapaces se tendría que recurrir a la tasación de peritos. Sin embargo, el CPC en
el artículo 657 permite omitir la tasación pericial incluso habiendo incapaz en tres casos, pero nos
interesan solo los dos primeros:
a. Si se trata de bienes muebles
b. Si se trata de inmuebles, pero existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes.
De aquí entonces es que si hubiera una partición sobre puros bienes muebles, podría omitirse la tasación
pericial aunque hubiera incapaces.
En cambio, si hay bienes raíces, basta que haya uno, ahí entonces se puede omitir la tasación pericial
siempre que existan antecedentes que justifiquen el valor que le den los coasignatarios en la tasación.
¿Qué antecedentes pueden ser estos? Por ejemplo, el avalúo fiscal, podría ser también la tasación que se
hizo para pedir un crédito en el banco, avisos de ventas en el diario de inmuebles equivalente, etc. la ley
es amplia habla de “antecedentes”, pero como es plural debería haber más de uno. El problema radica en
¿Cómo interpretar el que “existan antecedentes”? El CPC está pensando en una tasación que se decreta
en un juicio, por lo que ahí no hay problema de que uno acompaña en el juicio esos antecedentes. Pero
acá no estamos en un juicio, sino que estamos en un acto particional que habrá que dejarlo proe escrito.
Entonces, la practica consiste en que se inserten esos antecedentes en la escritura de partición, si es ante
notario incluso se pueden protocolizar. Tenemos que recordar que esto es solo en el caso de que haya
incapaces y no quieren hacer tasación por peritos.

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4. Aprobación judicial en ciertos casos: no siempre es necesaria la aprobación judicial, el artículo 1325 en el
inciso 2 dice “Serán, sin embargo, necesarias (…) la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del
mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor.” O sea, se remite a la norma que exige que
haya además de la sentencia del partidor una autorización judicial, artículo 1342 “Siempre que en la
partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no
hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada
que sea, a la aprobación judicial.” Entonces, es necesaria la aprobación judicial cuando los coasignatarios:
a. Cuando sean consignatarios persona ausentes: las personas ausentes se supone que han sido
representadas por un curador de bienes del ausente.
b. Que no hayan nombrado apoderados.
c. Personas bajo tutela y curaduría
La ley exige que acá haya aprobación judicial para evitar que estas personas que son incapaces o que están
siendo representadas por otro sean perjudicadas por el acto de partición. Puede que haya una colusión
entre los curadores y comuneros, entonces para evitar eso es que se pide que haya una aprobación
judicial. Y esta aprobación judicial que se exige para la sentencia del partidor, también se exige en la
partición de común acuerdo. Por lo cual no es un obstáculo, un impedimento, que haya personas ausentes
o incapaces para hacer la partición de común acuerdo, pero hay que pedir la autorización judicial para
que diga que la partición no tiene nada contrario a derecho. Esto es una gestión judicial no contenciosa,
voluntaria porque no hay juicio.

5. ¿Escritura pública?: el artículo 1325 no exige escritura pública para la partición. Entonces, la mayoría de
los autores dicen que no se exige, que no es un acto solemne, y en el caso de que sean de más de 2 UTM
el valor de los bienes habrá que ponerlo por escrito, pero bastará una escritura privada.
El único que dice que se tiene que hacer por escritura pública es el profesor Pablo Rodríguez sobre la base
del artículo 1324 que exige instrumento público para el nombramiento de partidor. Pero la verdad es que
es eso es para el nombramiento de partidor, pero no para la partición de común acuerdo, la ley no lo ha
establecido.
La ley de impuestos a la herencia en su artículo 48 sugiere que se necesitaría escritura pública, puesto que
habla de escritura pública de partición para efectos de pagar el impuesto, pero es una mención incidental,
no está diciendo que se debe hacer por escritura pública.
En suma, podemos decir que la mayoría de los autores dicen que no es necesario la escritura pública para
que la partición sea válida, pero si se adjudican inmuebles en la práctica será necesaria que haya una
escritura pública, para poder inscribir la adjudicación en el CBR, puesto que el registro conservatorio solo
inscribe instrumentos públicos. El profesor Corral recomienda que se haga siempre por escritura pública
aunque no haya bienes raíces. En suma, podemos decir que no es necesaria la escritura pública, pero por
efectos prácticos es mejor que se haga por escritura pública.

Partición judicial pero de arbitraje forzoso


Cuando no hay partición del causante ni de común acuerdo de los coasignatarios, tenemos que recurrir a la
justicia. Entonces tenemos una partición judicial, pero que en este caso es de arbitraje forzoso. Como es de
arbitraje forzoso, no podemos ir a un juez de letra, sino que lo que tenemos que pedir es que se nombre a un
árbitro, que por la función que hace se denomina árbitro partidor. Como es un particular, se le tiene que pagar
sus honorarios que salen de la comunidad, como bajas generales de la herencia.

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Esta es la partición hecha ante juez partidor, que es un juez árbitro y que es la que procede cuando no se pueden
hacer ninguna de las dos anteriores. Por lo tanto hay que recurrir a un tercero imparcial para que determine la
forma de hacer la división y ese tercero imparcial en este caso es un juez árbitro. (No decimos nada más porque en el
número 4 se habla del juicio de partición).

6.3 LA ACCIÓN DE PARTICIÓN


El profesor tiene la impresión de que hay que distinguir: el derecho a pedir la partición y la acción particional
misma.

El derecho a pedir la partición


A don Andrés Bello y en general en esa época no les gustaban las comunidades porque consideraban que eran
fuentes de pleitos y nadie se preocupaba de la cosa común. Además que restringía el tráfico porque nadie quería
comprar la cuota de una cosa común, por lo que los bienes que eran una cosa común salían del tráfico.
De aquí entonces que Andrés Bello pusiera mucho énfasis en el derecho de cualquier comunero a pedir la
terminación de la comunidad, artículo 1317 “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será
obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse…” Aquí está el
derecho a pedir la división, derecho que esta reforzado.

Caracteres del derecho


1. Es un derecho personal porque se puede ejercer frente a los otros comuneros.

2. Es un derecho de orden público, es decir, en principio es irrenunciable. Por eso es que se dice “Ninguno
de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la
partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario.” O sea, que yo comunero no puedo renunciar a mi derecho a pedir la partición, artículo 12. En
este caso hay un interés público de que las comunidades sean las menos posibles, por eso es que no se
puede renunciar.

3. Se ha dicho que es un derecho absoluto, en el sentido de que no puede ser limitado o controlado por la
teoría del abuso del derecho: La teoría del abuso del derecho es aquella que establece que un derecho
puede ejercerse abusivamente y en ese caso ese ejercicio puede ser ineficaz o general indemnización de
perjuicios. ¿Cuándo se ejerce abusivamente? Se ejerce abusivamente cuando se ejercer sólo para causar
daño. Pero hay algunos derechos que quedan eximidos, o sea aun cuando se hagan con la más mala fe del
mundo, la ley prefiere que se haga así para efectos de que no queden bajo control judicial y así darle más
libertad. Estos derechos son los que llamamos “derechos absolutos”, no cabe un ejercicio abusivo, le
interesa al ordenamiento resguardar al máximo la libertad, como es el caso del derecho a revocar el
testamento. Lo mismo pasa en el caso del derecho a pedir la partición, por eso es que se dice que podrá
siempre pedir la partición.
Hay un caso sin embargo en que la ley permite que se control el ejercicio, es decir, que se impida la
partición cuando hay un ejercicio abusivo. Esto es a apropósito de la posibilidad de que pueden pedir la
partición los acreedores de uno de los comuneros, para poder hacerse pago más fácilmente de sus
créditos. Entonces el CPC en el artículo 524 les concede la acción de partición a los acreedores, pero
permite que los comuneros se opongan a esta petición de liquidar la comunidad por dos causales:
a. Por qué hay impedimento legal.

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b. Cuando ha de resultar perjuicio grave. O sea, que aquí hay un control judicial, pero estamos
hablando de alguien que no es comunero, sino que es un acreedor de uno de los comuneros. Por
lo que este es un caso en que se limita el ejercicio a pedir la partición.

4. Este derecho tiene límites: no es un derecho ilimitado a pesar de que es un derecho absoluto. Estos límites
pueden proceder de:
a. Un acuerdo de los comuneros, o sea es un límite convencional: este límite convencional se
denomina “pacto de indivisión”, o sea que los comuneros acuerdan entre ellos, que ninguno de
ellos va a poder pedir la partición.
Pero este acuerdo la ley limita porque limita el principio de que las particiones procedan
libremente. Por eso es que el artículo 1317 inciso 2 dice “No puede estipularse proindivisión por
más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.” O sea, tiene un límite
temporal, se admite que se pueda pactar unánimemente por todos los comuneros que no se
pueda pedir la partición, pero solo por 5 años o menos. Son 5 años pero renovables, o sea que se
pueden renovar por otros 5 años. Puede hacerse antes de que vence el plazo, si es así la
renovación se entiende que se cuenta desde el vencimiento del plazo. Si es que se hace después
de que haya vencido el plazo, ahí no hay renovación sino que lo que hay es un nuevo pacto.
Se ha planteado lo siguiente ¿Qué pasa si es que hay un pacto de indivisión con cláusula de
renovación automática? ¿Cómo sería esa cláusula? Se dice que el pacto durará 5 años, pero que
se prorrogará por otros 5 años indefinidamente si dentro de los 30 días anteriores al vencimiento
del plazo, ninguno de los comuneros manifiesta voluntad de dividir la comunidad. Entonces hay
algunos que dirían que esto sería contrario al orden público porque en el fondo se estaría
pactando una indivisión enternum, y la ley no quiere eso. Pero la mayoría y la Jurisprudencia han
aceptado este pacto porque no es que dure indefinidamente, porque cualquiera puede pedir el
término manifestado su voluntad en los términos que lo dice el pacto. Por lo tanto, aquí lo que
hay es un pacto que se prorroga, y la ley admite la renovación, solo que la forma de renovar esta
hecho sobre la base del silencio de las partes. Por lo tanto esta cláusula sí sería válida, aunque es
peligrosa.
Este pacto parece también que es consensual, aunque como se refiere a cosas de más de 2UT
habrá que ponerlo por escrito, pero será una escritura privada.
La ley de impuesto a la herencia, dice que no hay problema en que haya esta pacto de indivisión,
pero que o se paga el impuesto o que se constituya una garantía.

b. O puede ser un límite legal, es decir, la ley establece que no se puede pedir la partición: este es el
caso en que la ley establece limitaciones. El artículo 1317 nos dice “Las disposiciones precedentes
no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas
que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria” son indivisiones y por lo tanto
no se puede pedir la partición, el CC menciona algunas como ejemplos:
i. el primer ejemplo que da el CC ya no se aplica, son los lagos de dominio privado. Estos
lagos de dominio privado existieron y eran aquellos que no eran navegables por buques
de más de 100 toneladas, esos lagos pertenecían a los riberanos. Pero por la ley de
reforma agraria todas las aguas pasaron a ser bienes nacionales de uso público, por lo que
se derogó esta disposición del artículo 596, con lo cual no existen estos lagos privados y
por lo tanto ya no existe la comunidad sobre estos lagos, pertenecían en comunidad a los
riberanos.
ii. Si en cambio se aplica a las servidumbres porque la servidumbre no se puede dividir. Y
específicamente, aunque no es propiamente servidumbre, a la pared medianera que es
una comunidad que no se puede dividir artículo 858 CC.

201
María Daniela Gómez Mir

iii. La propiedad fiduciaria tampoco se puede vivir, de acuerdo al artículo 751.


iv. También son indivisibles, en principio, los bienes comunes de los inmuebles sometidos a
la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, ley 19.537. Obviamente cuando se termina la
copropiedad inmobiliaria, en este caso si se puede dividir, pero mientras haya
copropiedad inmobiliaria esos bienes comunes son indivisibles, por ejemplo el gimnasio,
escalera, quincho, etc.
El profesor Somarriva agrega que son indivisibles las tumbas y mansoledos. Obviamente no
podemos decir que se nos dé el pedazo del nicho.

Acción de partición
Esta es una forma de ejercer el derecho a pedir la partición porque podría pasar que se diga ¿Por qué no partimos
la comunidad? Nos ponemos de acuerdo y no hay problema. El problema se da cuando alguno dice que no quiere,
entonces el derecho se transforma y pasa a ser una acción según la teoría tradicional de la acción.
Entonces en primer lugar tenemos el derecho, pero cuando necesitamos ejercerlo judicialmente ese derecho se
transforma en una acción particional o acción de partición.
Concepto
Concepto: es el derecho a iniciar un juicio particional.
En este caso estamos hablando de que hay una acción, hay una demanda. Evidentemente si es que no está
nombrado al árbitro partidor, lo primero que se hace es pedir que se nombre el partidor que será una gestión
judicial previa de nombramiento de árbitro partidor. Y después ya nombrado el árbitro partidor, se ejercerá la
solicitud concreta de partición. No es necesario en esta demanda de partición decir cómo quiere uno que se
repartan los bienes, no le tenemos que hacer más fácil el trabajo al árbitro partidor ya le vamos a pagar asique es
su pega pensar como los vamos a repartir.

Caracteres acción de partición


1. Es una acción personal

2. Es una acción sometida a un Litis consorcio pasivo necesario: Lo que significa que se tienen que emplazar
a todos los comuneros. ¿Qué pasa si no emplazo a uno de ellos y hay sentencia? Lo que pasa es que para
él será inoponible esto. Por eso es que hay que fijarse quienes son los comuneros y emplazarlos a todos,
o sino la partición no se puede hacer. No se puede hacer la partición sin que estén emplazados a ese juicio
particional todos los comuneros, por eso es que es un Litis consorcio necesario.

3. Acción irrenunciable

4. Es una acción imprescriptible: esto se deduce del artículo 1317 que expresamente señala que la partición
“podrá pedirse siempre”, es decir, en cualquier tiempo. Entonces la acción de partición no prescribe
aunque hayan pasado 100 años, lo que sí es posible porque puede pasar que muera uno de los comuneros
y ese derecho a pedir la partición pasa a sus herederos. En este caso estamos hablando de la prescripción
extintiva de la acción, entonces la acción de partición es imprescriptible en cuanto a la prescripción
extintiva, por el solo paso del tiempo no prescribe la acción. O sea, que por el sólo no ejercicio no se
extingue la acción.

202
María Daniela Gómez Mir

Pero esto no quiere decir que la comunidad, la cosa común, no pueda ser adquirida por prescripción
adquisitiva. Y si son adquiridas por prescripción adquisitiva, por un dueño, entonces se termina la
comunidad. La acción no prescribe, lo que pasa es que la acción supone que haya comunidad, si es que ya
no hay comunidad no hay acción de partición, lo mismo pasa si es que la comunidad se destruye.
30.10.17
Sabemos que para poder ejercer la acción se requiere que haya una comunidad, si la comunidad
desaparece no se puede ejercer la acción de partición, así por ejemplo si se destruye la cosa común, no
se puede ejercer la acción de partición porque no hay comunidad.
Entonces, se presenta el problema de ¿Qué pasa si esto que era una cosa común la adquiere una sola
persona por prescripción adquisitiva? Por ejemplo, tenemos una cosa común de Pedro, Juan y María,
cualquiera de ellos puede pedir la partición de la cosa común. Pero ¿Qué pasa si viene un tercero que
posee esa cosa sin ser el dueño? Diego posee la cosa y la adquiere por prescripción adquisitiva. ¿Se
extingue la acción de partición? En este caso se extingue la acción de partición de Pedro, Juan y María
porque ya no hay comunidad, ahora el dueño es Diego. Por eso es que algunos dicen que se extingue la
acción por prescripción extintiva, pero eso no es así, sino que se extingue porque otra persona adquirió
la cosa por prescripción adquisitiva, lo que hace que desaparezca la comunidad y si no hay comunidad no
hay nada que partir. Hasta aquí no hay duda, estamos todos de acuerdo.

El problema es ¿Qué pasa si no es un tercero el que alega la prescripción sino que es María? Es decir, uno
de los comuneros dice que poseyó toda la cosa y por lo tanto transcurridos los plazos legales de
prescripción ha adquirido la cosa común por prescripción, y por lo tanto ahora es propietario exclusivo,
ya no hay comunidad. Aquí si hay más dificultades para admitir esto.
Entonces se han formulado tres grandes posiciones:
a. La más tradicional dice que no hay prescripción adquisitiva entre comuneros. O sea, que María no
puede pretender adquirir la cosa por prescripción, aunque haya poseído la cosa y la haya usado por
15 años con todos los requisitos de la prescripción. No hay prescripción entre comuneros, ¿Cuál es el
fundamento? El fundamento que se da es que para que haya prescripción adquisitiva debe haber
posesión de la cosa. Y cuando es un comunero, no puede distinguirse entre la posesión de su cuota
de lo que es la posesión del total de la cosa. O sea, supongamos que María está en la parcela que es
común y Pedro y Juan no dicen nada, esto se entiende porque uno de los derechos que tienen los
comuneros es usar la cosa común. Entonces, ¿Cómo podemos saber que María pasó de tener el tercio
de la cosa a poseer el total de la cosa? No sabemos, no tenemos como saber cuándo el comunero ha
cambiado el ánimo de posesión y que ahora está poseyendo la cosa entera y que no está usando la
cosa común y poseyendo solo su cuota. Entonces, ahí varios autores entre ellos Marcos Silva, dice que
no se puede prescribir entre comuneros porque es imposible distinguir la posesión exclusiva de la
posesión común.

b. La segunda posición dice que la posición anterior debe rechazarse porque incurre en un absurdo, que
es la de permitir la prescripción adquisitiva de un tercero que es ajeno a la cosa, y negarla para alguien
que al menos tiene un derecho sobre la cosa, una cuota. O sea, que le da más beneficios a una persona
que comete una conducta más grave que es usurpar toda la cosa, sin ningún derecho, y esa persona
que usurpa la cosa, la primera posición no le ve problema a que adquiera la cosa por prescripción.
Pero en cambio, si el tercero es un comunero que por lo menos tiene algo en la cosa, una cuota, a ese
se le niega. Y sostienen en seguida que sí puede haber un cambio de ánimo de posesión, de que un
comunero de repente empieza a poseer ya no como comunero, sino que como dueño exclusiva. Y al
cambiar al ánimo, la posesión también cambia, y siendo posesión exclusiva da lugar a la prescripción.
Con lo cual Pedro y Juan ya no pueden intentar la partición porque la cosa ya no es común sino que

203
María Daniela Gómez Mir

es exclusiva de María. Esta posición indica que es necesario probar este ánimo de posesión exclusiva,
o sea que no basta que María diga que desde tal fecha ella se sintió poseedora absoluta, sino que hay
que probarlo. Pero no dicen cuál es la prueba, sino que se solo se tiene que acreditar, que María
presente algún antecedente se dé a constar que ella poseyó la cosa de manera exclusiva. De manera
que también haya podido alguno de los otros comuneros ser alertado, para interrumpir la
prescripción. El problema es que si los demás ven que usa la cosa, no tienen por qué preocuparse
porque la está usando como comunero. Esta es la tesis de Don Manuel Meza Barros y Claro Solar.

c. Frente a estas dos posiciones que son extremas, hay una tercera posición que es una variante de la
segunda y que es propiciada por Somarriva. Él dice que se aceptaría la prescripción entre comuneros
en la medida en que se acredite que el comunero prescribiente, el que alega la prescripción, ha
poseído de manera exclusiva la cosa durante el tiempo legal. Ahora, introduce una diferencia y es que
no se puede probar por cualquier prueba, sino que la prueba tiene que ser a través de un título que
lo habilite para poseer. O sea, requiere algo más fuerte, no es sencillamente que se siente dueño de
la cosa y que lo va a probar por testigos, sino que se requiere probar el cambio de ánimo porque tiene
un nuevo título de posesión que ahora será exclusivo.
Por ejemplo, María no puede llegar y decir que ahora está poseyendo exclusivamente. Pero
supongamos que Pedro y Juan están en el extranjero y se presenta Jorge exhibiendo un mandato de
Pedro y Juan, y le ofrece a María venderle las cuotas de Pedro Y Juan, María dice que sí y se hará un
contrato de compra venta de cuota. Entonces, el asunto es que aquí ya tenemos un nuevo título, ya
no es el título que María tenía de antes ya sea como heredera o porque compró la cosa en común con
Pedro y Juan, tiene un título nuevo que la habilita y legitima para que ella pueda poseer, se siente
dueña ahora de todo puesto que pensó que le compraba. Ahora, para que esto funcione este mandato
no tiene que ser eficaz, porque si fuera eficaz y válido seria dueña, pero por tradición y no por
prescripción adquisitiva. Entonces, el problema es ¿Qué pasa si Jorge es un falso mandatario o un
aparente mandatario? No tenía poder, por lo que en este caso María no se hace dueña de las cuotas,
Pedro y Juan siguen siendo los dueños. Pero ese título si bien no es título de dominio es título de
posesión, que la habilita para adquirir por prescripción adquisitiva. Entonces, habilita a María para
alegar, si pasa el tiempo y los demás requisitos, que ella ha obtenido el dominio exclusivo a través de
la prescripción adquisitiva.
Esta es la posición que le parece el profesor Corral más razonable, puesto que no excluye la posibilidad
de que haya prescripción, pero tampoco lo deja todo al sentimiento de la persona de que se sintió
dueña. Sino que hay un título que le da esta facultad al comunero, hay algo objetivo que dio la posición
de poseedor exclusivo. La jurisprudencia tiende a aceptar esta tercera teoría.

Titulares de la acción
Tenemos a los titulares ordinarios y algunos casos especiales.
Titulares ordinarios
Estamos hablando de una comunidad hereditaria, por lo que los titulares ordinarios son tres:
1. Los herederos, que son los comuneros: Pueden ser de cualquier clase que sean, pueden ser de cuota,
universales, del remanente, voluntarios, forzosos, abintestato, testamentarios, etc. si son herederos, son
comuneros de los bienes de la herencia. No se aplica esto a los legatarios, puesto que los legatarios solo
tienen derecho sobre su legado. Ahora, podríamos decir ¿Qué pasa si el testador ha legado a dos personas

204
María Daniela Gómez Mir

una misma cosa, no hay ahí una comunidad? Sí, pero eso no es comunidad hereditaria. Por eso es que los
legatarios no se consideran titulares de la acción de partición de la comunidad hereditaria.

2. Los herederos de los coasignatarios: En segundo lugar nos ponemos en el caso de que alguno de estos
herederos fallece, ¿Qué pasa si alguno de ellos fallece y no se ha hecho la partición? El derecho a pedir la
partición pasa a sus respectivos herederos sean hijos, cónyuges, hermanos, los que sean. O sea, que la
acción de partición es transmisible. Esta es una de las cosas terribles de las particiones, porque cuando se
piensa que los hijos que quedaron después del fallecimiento de la mamá son 4, es fácil hacer la partición,
pero ¿Qué pasa si se muere uno de esos hijos? Y el hijo que se muere tenía nueve hijos, entonces ya no
es tan fácil que se pongan de acuerdo. La acción de partición se transmite a los herederos de los
comuneros, y el artículo 1321 lo reconoce y pone un requisito procesal “Si falleciere uno de varios
coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá
pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio
de un procurador común.” Entonces, la acción pasa a cualquiera de los herederos de ese coasignatario
inicial, esto quiere decir que cada uno de ellos tiene la acción de partición, no es necesario que todos la
ejerzan de manera común, sino que cada uno la puede ejercer la acción de partición. Pero una vez iniciado
el juicio particional forman una sola persona, en el sentido de que en los trámites de la partición deben
obrar conjuntamente o mediante un mandatario judicial común, que puede ser un abogado, o quien tenga
ius postulandi. ¿Por qué la ley establece esto? Pablo Rodríguez en su libro dice que es para evitar un
desequilibrio entre las distintas partes porque o sino estos 9 hijos que van a entrar podrían de alguna
manera complicar la partición respecto de los demás, por lo que se les sigue considerando como una sola
persona, es decir, como si estuviera vivo su causante.

3. Los cesionarios: lo que puede pasar es que cualquier comunero original puede ceder su derecho, si es que
es una comunidad hereditaria se admite la cesión del derecho de herencia, que puede ser gratuita o puede
ser onerosa, se vende el derecho de herencia. Entonces, hay una cesión. En este caso, el cesionario, el que
adquiere el derecho, puede pedir la partición, artículo 1320 “Si un coasignatario vende o cede su cuota a
un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en
ella.” Se entiende que es un cesionario, pero si es que se lo cediera a 10 personas, a lo mejor por analogía
habría pedirles que nombren a un procurador común, pero la ley no se pone en ese caso.

Casos especiales
1. El del asignatario sujeto a condición suspensiva: o sea, un heredero que tiene una asignación hereditaria
pero sujeta a condición suspensiva. ¿Puede pedir la partición este heredero condicional? El artículo 1319
nos da la respuesta en el inciso 1 “Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no
tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán
proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición
le corresponda.” Entonces, el asignatario bajo condición suspensiva no tiene derecho para pedir la
partición. La ley se lo niega porque su derecho es todavía muy contingente, muy incierto, depende de esta
condición suspensiva. Ahora, los otros coasignatarios sí pueden hacer la partición, con tal que le aseguren
a ese asignatario condicional de que tendrá un derecho a que le sean entregados bienes con cargo a su
cuota en caso de que la condición llegue a cumplirse. Entonces, los demás pueden hacer la partición pero
dando caución, de cualquier manera, si hay discusión tendrá que decidir el juez, asegurándole que si se
cumple la condición no se va a quedar sin nada. Tiene que tener la seguridad que va a recibir lo que le
corresponda en caso de que se cumpla la condición suspensiva.

205
María Daniela Gómez Mir

2. El del propietario fiduciario: o sea, que el comunero es un heredero fiduciario, estamos en un caso en que
se nombró a un propietario fiduciario y a un fideicomisario. El propietario fiduciario es dueño de la cosa,
pero si se cumple la condición puede dejar de ser dueño de la cosa y pasar ella al fideicomisario, pero si
falla la condición él se convierte en propietario. Entonces, el problema es si este propietario fiduciario
puede pedir la partición, estamos entendiendo que es siempre que haya comunidad con los demás. El
artículo 1319 inciso 2 dice “Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en el título
De la propiedad fiduciaria.” Sin embargo, en el título de la Propiedad Fiduciaria, que es el título 8 del libro
II, no hay ninguna norma que aborde específicamente este problema. Entonces, los autores han tratado
de llegar a algunas conclusiones siguiendo los principios. Según esto:
a. El fideicomisario no puede pedir la partición, porque es una asignatario sujeto a condición
suspensiva, por lo que se aplica el inciso 1 del artículo 1319.
b. El propietario fiduciario, como la ley no lo ha rechazado y es un coasignatario actual, para él la
condición es resolutoria, pero en este momento es un coasignatario actual. Por lo tanto sí puede
pedir la partición.
c. Si hay varios propietarios fiduciarios de una misma cosa, en ese caso no pueden pedir la partición
porque se aplicaría el artículo 751 que nos dice “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre
vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla
indivisa...” O sea, el fideicomiso debe mantenerse indiviso, por lo tanto si hay varios propietarios
fiduciarios de una misma cosa, no tienen acción de partición, no se puede dividir por la ley.

3. Los acreedores de alguno de los comuneros: si tenemos una comunidad ¿Qué pasa si María tiene un
acreedor (Diego)? No hay duda de que el acreedor, usando el derecho de prenda general, puede embargar
los bienes de su deudor y ejecutarlo, es decir, sacarlos a remate y después pagarse con lo que se obtenga.
Por lo tanto, aquí Diego puede embargar y sacar a remate la cuota de María que es un tercio en tal bien,
y en este caso la cuota sí puede rematarse. Lo que pasa es que se podría decir ¿Habrá muchos interesados
en comprar una cuota en una cosa común? O si hay interesados, no pagarían mucho por esa cuota. De allí
entonces que al acreedor pueda no convenirle el sacar a remate la cuota, y en cambio sí le convendría
que se dividiera la cosa común, supongamos que es un terreno, de manera de poder sacar a remate ya no
la cuota, sino que el bien singular que le correspondió en la partición a María (deudor).
Ahora, ¿María tiene interés en pedir la partición con Pedro y Juan? No, porque se lo va a llevar el acreedor.
Entonces, ella no va a pedir la partición y tampoco podemos asegurarnos de que los otros comuneros
pidan la partición. Por lo que aquí la ley ha considerado que excepcionalmente sea el acreedor el que pida
la partición, esto está en el artículo 524 del CPC que dice “En el caso del inciso 1° del artículo 519, podrá
el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que
se enajene sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya se liquide la comunidad.” Entonces,
se le da la alternativa de que con intervención del acreedor se haga una partición, se liquide la comunidad.
Aquí el profesor Pablo Rodríguez dice que así como el Juez en la venta de la cuota, actúa como
representante de María, se entiende que es una representación legal. En este caso el juez actuaría como
representante de María para pedir la liquidación. Al profesor Corral no le convence esto, puesto que aquí
la idea no es que el juez pida la partición ante un juez árbitro, sino que es el mismo juez es el que tiene
que hacer la partición, y este es un caso excepcional en que la partición no la hace un juez árbitro sino
que la hace un juez de letras que está conociendo del juicio ejecutivo. Este es el único caso en que la
partición es de competencia de un juez ordinario y no de un juez árbitro.
¿Los demás comuneros pueden oponerse a esta partición? Sí, así lo dice el artículo 524 CPC “En este
segundo caso (es decir, cuando se opte por la liquidación de la comunidad), podrán los demás comuneros
oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a ella, ha de
resultar grave perjuicio.” Entonces, los otros comuneros, no el deudor, que son personas que no tienen
nada que ver en el asunto, la ley les dice que si se pueden oponer. Y se pueden oponer por dos causales:

206
María Daniela Gómez Mir

a- Cuando hay impedimento legal, por ejemplo que la cosa sea indivisible. Sobre todo se va a dar esto
en el caso en que pueda haber un pacto de indivisión que se puede hacer por un máximo de 5
años.
b- La segunda causal es que de la división se produciría grave perjuicio para ellos. Esto es más
genérico, lo que quiere decir que ellos van a sufrir un daño con esta liquidación y a demás este
daño o perjuicio no es menor, sino que es grave. ¿Qué es perjuicio grave? El que lo va a decidir es
el juez. Por ejemplo, que justo estaban en negociación para vender el predio para construir un
edificio y si se liquida no se va a poder vender el predio en conjunto y por lo tanto ya no se puede
vender porque no se va a poder construir el edificio. Entonces se le pide al acreedor que espere a
que se venda el predio y después con el precio se le paga su parte.
Este caso ya lo habíamos visto a propósito de que este derecho es un derecho absoluto, es decir, que se
puede ejercer aunque se produzca perjuicio. O sea, que si fuera María la que ejerce su acción de partición,
los demás no se podrían oponer. Pero, en este caso en que es un acreedor el que está pidiendo la partición
este derecho no es absoluto porque es un acreedor, por lo tanto hay un control judicial del ejercicio del
derecho, y si se nota que el ejercicio del derecho es más perjudicial que el beneficio que trae, el juez lo
puede impedir, por lo que hay un caso de control del abuso del derecho.

Capacidad
En principio, si las personas son capaces, podrán hacer la partición tanto judicial o de común acuerdo. Como
quieran, no hay que pedir autorización a nadie.
Distinto es el caso en que alguno de los asignatarios sea incapaz. Y a esos también se puede agregar, ¿Qué pasa si
un comunero se encuentra ausente y se ignora el paradero? En este caso no es una incapacidad pero se asimila a
una incapacidad.
Veamos:
1. Incapaces que están sujetos a guardas: Es decir, estamos hablando de personas que están sujetos a una
tutela o curaduría. En este caso se aplica el artículo 1322, los que van a representar al incapaz va a ser el
tutor o curador o en general, pero se requiere que lo hagan con autorización judicial. Artículo 1322 “Los
tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán
proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial.” Esto va en concordancia con el artículo 396 que está en materia de guardas, que
dice “Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o
hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso.” Lo importante es que el tutor o cuando para
proceder a ejercer una acción, tiene que contar autorización judicial y este juez es uno de justicia
ordinaria, no es un juez partidor.

2. Si se trata de un hijo sujeto a patria potestad: De acuerdo al artículo 1322 también necesita el padre o
madre que ejerza la patria potestad autorización judicial, porque el artículo 1322 dice “Los tutores y
curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley…” Por lo tanto cabe el
padre o madre que administra los bienes del hijo. Pero aquí se hace una excepción, y es que si se trata de
comunidades que se pertenecen al peculio profesional o industrial del hijo, entonces basta la voluntad del
hijo, no es necesario que el padre o madre lo represente. Esto porque sabemos que para la administración
del peculio profesional o industrial se reputa al hijo como mayor de edad, como capaz, artículo 251 “El
hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.” Si bien el artículo 254 se refiere a los derechos hereditarios,
se refiere a la enajenación o gravamen “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces

207
María Daniela Gómez Mir

del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.” O sea que no es para partir los derecho hereditarios,
sino que para enajenar o gravar estos derechos hereditarios. Ahora, sería muy rara que una herencia
deferida al hijo sujeto a patria potestad se incluya en el peculio profesional o industrial, lo que es
imposible. Los bienes del peculio profesional o industrial son los que genera su trabajo, por lo tanto los
bienes hereditarios siempre van a quedar fuera, por lo que se les aplica la regla del artículo 1322.

3. Mujer casada en sociedad conyugal: En el caso de la mujer casada, como sabemos la mujer casada no es
incapaz en nuestro derecho. Pero la mujer casada en sociedad conyugal, que tiene bienes propios, es
decir, bienes raíces anteriores al matrimonio o bienes raíces heredados, esos bienes propios son
administrados en administración ordinaria por el marido. Por lo que aquí hay una especie de
representación legal especial del marido para administrar estos bienes propios de la mujer. Por eso
entonces, el artículo 1322 inciso 2 parte de la base de que es el marido el que puede pedir la partición de
los bienes hereditarios de la mujer que están en esos bienes propios. Y el artículo 1322 inciso 2 nos dice
“Pero el marido no habrá menester esta autorización (autorización judicial) para provocar la partición de
los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de
edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.” Es decir, el marido puede
ejercer la acción de partición aunque sean bienes propios de la mujer, en cuanto a administrador de los
bienes propios de la mujer, y no necesita autorización judicial, pero sí necesita autorización de la mujer.
Si la mujer esta incapacitada, en este caso será la justicia la que lo autoriza en subsidio. En caso de que se
niegue la mujer, los autores entiende que no procedería la autorización judicial en subsidio.
¿Qué pasa si el marido no quiere, no le interesa, y la mujer sí quiere? Esto no tenía solución hasta antes
de la ley 19.335 que agregó el artículo 138 bis, que es justamente cuando la mujer desea actuar sobre
bienes propios sin la voluntad de marido. Artículo 138 bis inciso 3 “Lo mismo se aplicará para nombrar
partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la
herencia.” Por lo que si el marido no quiere, la mujer puede mediante autorización judicial, obtener la
audiencia para ser ella misma la que nombre partidor, provoque la partición y concurra al juicio de
partición.

4. En el caso de que hayan personas ausentes: Si hay personas ausentes de las que se ignora el paradero y
que no han dejado a un mandatario general o con poderes para participar en la partición, entonces
procederá que se le nombre un curador de bienes del ausente de acuerdo al artículo 1232 inciso final “Si
el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le
nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario.” El artículo
1326 inciso 3 nos dice “El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso
final, le representará en la partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la
curaduría de bienes.” Entendemos que este curador de bienes no puede por sí mismo ejercer la acción de
partición, sino que ejercida por otros puede concurrir al juicio particional en representación del ausente.
En algunos casos en que hay estas personas incapaces, no se necesita autorización judicial. ¿En qué casos no se
necesita autorización judicial? Básicamente es el caso en que otro coasignatario haya provocado el juicio de
partición. O sea, estas normas de autorización judicial son para provocar el juicio particional, pero si el juicio
particional ya se abrió, entonces no se necesita autorización judicial para concurrir a ella. El artículo 1322 “Los
tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder
a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte
su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de
prestarlo, o el de la justicia en subsidio.” Por lo tanto, si ya se abrió el juicio particional por iniciativa de otro

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María Daniela Gómez Mir

comunero que no es incapaz, entonces estos que son incapaces pueden concurrir sin autorización judicial. Además
se piensa que se puede extender por analogía lo que señala el artículo 396 inciso 2 en materia de tutor o curador,
“Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario nuevo
decreto.” Entonces, si ya está provocada no es necesario.
Tampoco es necesaria la autorización judicial cuando se haga una partición voluntaria, una partición de común
acuerdo. En este caso si hay incapaces, lo que se necesita es que haya aprobación judicial de la partición de los
bienes, pero no se necesita autorización para pedir la partición de común acurdo.

¿Cuál es la sanción en caso de que se proceda a pedir la partición por un incapaz sin la autorización judicial? Como
se trata de un requisito que está exigido en razón de la calidad de la persona, entonces puede decirse que la
sanción sería la nulidad relativa y no la nulidad absoluta. Con lo cual la nulidad relativa podría ser ratificada y
saneada.

6.4 EL JUICIO DE PARTICIÓN

A) El partidor
Cuestiones generales
Como sabemos el partidor es siempre un juez árbitro, arbitraje forzoso. Ahora, ¿Qué tipo de árbitro? Existen tres
tipos de árbitro (arbitro de derecho, arbitro arbitrador y arbitro mixto). En general el partidor debe ser un árbitro
de derecho. Sólo por excepción en caso de que sea nombrado por los comuneros o cosignatarios, puede ser un
árbitro arbitrador, siempre que esos comuneros sean todos capaces. Si hay incapaces, podría ser árbitro mixto,
pero previa autorización judicial. Artículo 224 COT.

Requisitos del árbitro partidor


El artículo 225 COT dice que estos requisitos son los que establece el CC; y el CC nos da solo dos requisitos, que
están en el artículo 1323 “Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que
tengan la libre disposición de sus bienes.” O sea, que partidores solo pueden ser: Abogados, habilitados para
ejercer la partición; y que tengan la libre administración de sus bienes, o sea que no sean incapaces.
No pueden ser partidores los jueces ordinarios, los ministros de corte, los notarios, los conservadores, todos los
auxiliares de la administración de justicia. No están habilitados, de acuerdo al COT artículos 479 y 480.

Implicancias y recusaciones
En principio se le aplican las reglas generales los jueces ordinarios, causales de implicancia y caiusales de
recusación. Sin embrago hay dos normas que son excepcionales y que están en los artículos 1324 y 1325 que se
refieren:
1. Si el partidor es nombrado por el causante: aquí la ley permite que el causante o difunto nombre de
partidor a quién sea también nombrado albacea o incluso uno de los coasignatarios o esté comprendido
en algunas de las causales de implicancias o recusaciones del COT. O sea, se permite que se nombre a
alguien que tiene una causal de implicancia o recusación. Agrega el artículo 1324 “… pero cualquiera de
los interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado

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María Daniela Gómez Mir

al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las
recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil.” O sea, no están obligados a aceptar los demás
comuneros y pueden alegar la recusación conforme a las reglas generales.
2. Si el partidor es nombrado por los coasignatarios de común acuerdo: aquí es obvio que si lo han nombrado
de común acuerdo, habrá sido que ellos estiman que a pesar de que esté en alguna causal de implicancia
o recusación, es porque estiman que va a ser imparcial, por eso el artículo 1325 inciso 4 nos dice “Los
partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o
recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.” O sea, las que eran existentes a la época del
nombramiento, esas causales se supone que fueron conocidas por lo interesados y los interesados no las
consideraron para el nombramiento. Ahora, si después surge una causal de implicancia o recusación, es
sobreviniente, en este caso si se puede alegarse para inhabilitar a ese partidor y nombrar a otro.

02.11.17

Nombramiento del partidor


Nombramiento puede ser:
1. Por el causante
Sabemos que el causante puede hacer la partición, pero es difícil. Es más recurrido que el causante nombre al juez
árbitro que va a tener que hacer esa partición, el artículo 1324 se pone en esta situación “Valdrá el nombramiento
de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento.” Decimos causante y
no testador, porque se puede hacer en el testamento pero no necesariamente, puesto que puede ser por acto
entre vivos. En el caso de que sea por acto entre vivos, el artículo 1324 dice que tiene que ser por instrumento
público, en este caso será la escritura pública, por lo tanto el artículo 1324 aunque dice “instrumento público”
debe entenderse como escritura pública.
Este nombramiento, si hay incapaces entre los coasignatarios, debe ser aprobado por el juez ordinario, artículo
1326 “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor,
que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.” Si se trata de bienes propios de una mujer
casada en sociedad conyugal, entonces el nombramiento que ha hecho el causante no es necesario aprobarlo por
la justicia, sino que basta el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio.
¿Pueden los coasignatarios recovar el nombramiento del partidor que hace el causante? En principio no, de hecho
el CC no lo permitía, salvo que sea inhábil la persona nombrada. Sin embargo, el COT cuando trata de los árbitros,
en el artículo 241 permite revocarlo mientras haya unanimidad, o sea que todos tiene que estar de acuerdo.
Este partidor, como ha sido nombrado por el causante, solo tiene competencia para partir la comunidad
hereditaria, y no otras indivisiones en las cuáles tenga parte el difunto. Por ejemplo que haya estado casado en
sociedad conyugal, en este caso solo después de liquidar la sociedad conyugal se pueden realizar la partición,
porque los bienes de la partición son la mitad de los bienes de la sociedad conyugal. Este partidor no está
autorizado a partir o liquidar la sociedad conyugal, salvo que los coasignatarios, que probablemente son los
mismos, le incorporen de común acuerdo la tarea de liquidar la sociedad conyugal y la partición conjuntamente.

2. Por los coasignatarios


Si el causante no ha nombrado partidor, el artículo 1325 inciso 3 nos dice “Los coasignatarios, aunque no tengan
la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor.” Cuando se habla de común
acuerdo, estamos hablando de acuerdo unánime. Debe constar por escrito de acuerdo al artículo 234 COT.

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María Daniela Gómez Mir

El nombramiento puede hacerse incluso si hay incapaces, pero en este caso este nombramiento habrá que llevarlo
al juez ordinario para que los apruebe, artículo 1326 “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición
de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.” Se
aplica lo mismo que para el causante. Y si es una mujer casada en sociedad conyugal, no es necesario ir a la justicia
sino que bastara el consentimiento de la mujer, y la justicia es en subsidio.
¿Qué pasa si el marido no quiere nombrar a un partidor? ¿Puede la mujer nombrarlo? El artículo 138 bis, permite
que si el marido se niega injustificadamente, permite a la mujer ser autorizada por el juez para actuar por sí misma
para nombrar partidor. O sea, que si el marido no quiere, la mujer lo puede hacer pero se tiene que pedir permiso
a la justicia y demostrar que la negativa es injustificada.
Cuando hay coasignatarios incapaces, el partidor necesariamente debe ser un árbitro de derecho, no arbitro
arbitrador ni mixto. Esto es salvo que el juez autorice para que sea mixto, artículo 224 COT.

3. Por el juez
Si no hay acuerdo entre los coasignatarios, entonces cualquiera de ellos puede pedir que se nombre el árbitro
partidor por la justicia ordinaria.
¿Qué juez es el competente para nombrarlo? El juez del último domicilio del causante, porque ese es el lugar
donde se abre la sucesión. Si es que no es comunidad hereditaria, porque estas son las normas comunes de la
partición, entonces en este caso es el juez del domicilio de cualquiera de los comuneros.
¿Quién puede pedir el nombramiento? Según el artículo 1325 inciso final “Si no se acuerdan en la designación, el
juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con
sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil.” Cualquiera de los comuneros puede pedir que el juez
nombre un árbitro partidor.
¿Cuál es el procedimiento? Es un acto voluntario, no contencioso. El artículo 646 CPC, se remite al procedimiento
para nombrar peritos. Es decir, los interesados pueden llevar listas propuestas y ahí el juez verifica que haya
acuerdo, si es que hay acuerdo nombra al que coincide entre las listas. Si no hay acuerdo, en las listas de las
personas que presentan las partes no coinciden, entonces decide el juez. Pero curiosamente el juez no puede
nombrar a las dos primeras personas de las listas propuestas por las partes, o sea que tiene que nombrar a las
personas que están después, esto para que no parezca que el juez se inclinó por alguna de las partes. Esta es la
regla para la designación de peritos. En todo caso, el árbitro designado tiene que ser siempre de derecho, no
puede ser árbitro arbitrador ni mixto.
¿Puede alguien oponerse al nombramiento? Si, por ejemplo si un coasignatario dice que hay un pacto de indivisión
que está vigente o cualquier otro interés que pueda tener o discute que sean esos los comuneros. Entonces aquí
con la oposición, se vuelve contencioso el asunto, por lo que en este caso se tiene que tramitar por las reglas del
juicio que corresponda. ¿Cuál es el procedimiento que corresponda? El ordinario, pero como puede ser muy largo,
algunos piensas que puede ser el sumario.
Este nombramiento que es hecho por el juez, como es hecho por el juez, no necesita aprobación judicial en caso
de que haya incapaces. Por eso el artículo 1326 dice “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición
de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.” O
sea, si el nombramiento lo hace un juez, no se necesita aprobación judicial aunque haya incapaz.

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Aceptación del cargo


Tenemos nombrado al árbitro por cualquiera de las tres opciones. Entonces, este encargo no es obligatorio, sino
que es voluntario. Por lo tanto, es necesario hacer una gestión que se hace normalmente notario por el cual el
partidor nombrado acepta, artículo 1328 “El partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así…”
¿Qué pasa si no acepta? Artículo 1327 “El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero
si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso.”
O sea, que si ha sido nombrado por testamento y no quiere aceptar, entonces se le aplica la regla que se aplicaba
al albacea, artículo 1277 “Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al testador...”
O sea, que el partidor se hace indigno de suceder al causante.
¿En qué consiste la aceptación? Consiste en dos actos que se hacen simultáneamente:
- En la expresión de su voluntad de aceptar el encargo.
- A demás la ley le exige que debe jurar, artículo 1328 “…jurará desempeñarlo con la debida fidelidad, y en
el menor tiempo posible.” O sea, que debe jurar que va a ser fiel con el encargo y que lo hará en el menor
tiempo que pueda.
Esta aceptación debe constar, junto con el nombramiento, en las primeras hojas que se hagan del expediente de
partición porque si no está aceptado, todo lo demás es nulo.

Responsabilidad
Responsabilidad general
¿Qué responsabilidad tiene el partidor? Artículo 1329 “La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa
leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización
de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para
los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300.” Los ejecutores de últimas voluntades son los albaceas.
Entonces, por regla general podemos decir que responde de culpa leve. Pero como es juez, también puede incurrir
en el delito de prevaricación, que es fallar contra ley expresa, por lo que tendría que responder penalmente,
artículo 223 del CP. Obviamente si es que además hay daño, el partidor deberá indemnizar de los perjuicios por
responsabilidad extracontractual. Y también se le aplica el artículo 1300 es decir, que se hace indigno de suceder
al causante el igual que al albacea en caso de dolo.

Responsabilidad especifica
Además de esta responsabilidad general, hay también responsabilidades específicas:
1. Responsabilidad para formar el lote o hijuela pagadera de deudas: artículo 1336 “El partidor, aun en el
caso del artículo 1318 (cuando el difunto lo haya nombrado), y aunque no sea requerido a ello por el
albacea o los herederos, estará obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la
omisión de este deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores.” En este caso se
tiene que responder respecto de los acreedores que son los que se pueden ver perjudicados porque no
se formó este lote o hijuela de bienes que sirven para pagar las deudas del heredero.
2. Responsabilidad por el pago del impuesto: Esta en la ley de impuestos a la herencia y donaciones (ley
16.271), artículo 69 y 70. Y es que el partidor es responsable del pago del impuesto. Si es que no lo pagaron
los coasignatarios, lo tiene que pagar él.

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Plazo
¿En qué plazo? Veíamos que el partidor debe jurar que va a cumplir el encargo en el menor tiempo posible, pero
eso es muy indeterminado. Entonces, el artículo 1332 dice “La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el
término de dos años contados desde la aceptación de su cargo.” Dos años es el plazo legal, tiene dos años para
terminar la partición, contados estos desde que acepta el encargo.
¿Se puede ampliar o restringir el plazo? Hay que distinguir:
- Si es que fue nombrado por el testador, el testador no puede ampliar el plazo, puede restringirlo, pero no
puede ampliarlo. Inciso 2 “El testador no podrá ampliar este plazo.” El CC habla del testamento, pero debe
entenderse que se aplica también al caso que se haga por el causante en un acto entre vivos.
- Si es que fue nombrado por los coasignatarios: inciso 3 “Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo,
como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador.” Deben estar de común acuerdo.
Hay una norma del CPC en el artículo 647, que dice que se descuenta el tiempo durante el cual por recurso u otra
causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor, obviamente ahí el partidor no tiene culpa
de que haya pasado ese tema.

B) Competencia del partidor


¿Qué competencia tiene este juez partidor? En este caso tenemos que distinguir:

- Competencia exclusiva de la justicia ordinaria, es decir, no son de competencia del partidor.


- Competencia exclusiva del partidor.
- Competencia conjunta, o sea que puede ser de competencia de un juez ordinario o puede ser del juez
partidor.

Competencia exclusiva de la justicia ordinaria

En este caso son dos asuntos que están en los artículos 1330 y 1331.

1. Todas las controversias sobre derechos a la sucesión


Artículo 1330 “Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre
derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los
asignatarios.” En el fondo, el partidor no puede conocer problemas relativos a cuál es la cuota que le
corresponde a cada uno de los comuneros. Si empiezan a haber problemas, todo eso el partidor no lo
puede ver. El partidor tiene que tener claro cuánto le corresponde en abstracto a cada uno y lo que tiene
que hacer es adjudicar bienes en específicos, pero no puede entrar a dirimir derechos. Por lo que para
esto hay que ir al juez ordinario y si se suscita durante la partición, el juez partidor les tiene que decir que
vayan a la justicia ordinario y que vuelvan cuando haya sentencia ejecutoriada.

2. Cuestiones sobre propiedad de objeto, en que alguien alegue un derecho exclusivo


Artículo 1231 “Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y
que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se
retardará la partición por ellas.” Aquí no es sobre los derechos de los comuneros, sino que es sobre si un
bien integra o no a la comunidad. Por ejemplo que ya lo había dado el testador o que era de un tercero.

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O sea que se discute si un bien es de la comunidad o no. Esto no lo puede resolver el partidor, y si lo
resuelve es nulo, por lo tanto hay que hay que ir a la justicia ordinaria.
En este caos por regla general no se suspende la partición, así lo dice el artículo 1331 “no se retardará la
partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del artículo 1349.”
Cuando aparecen nuevos bienes que partir. O sea, que se hará una partición sobre esos bienes que no se
habían incluido.
Esto de que no se suspende tiene una excepción, hay un caso en que si se debe suspender la partición,
artículo 1331 inciso 2 “Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible,
podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes
corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así.”
Requisito para proceda la suspensión:
a. Que el conflicto, la cuestión sobre la propiedad, recaiga sobre una parte considerable de la masa
partible. Que será considerable, esto es prudencial, a lo menos la mitad.
b. Que lo pidan los asignatarios que representen los derechos de más de la mitad de la masa partible, o
sea que no son los bienes, sino que los derechos.
c. Que el juez lo ordene.
Con estos tres requisitos se puede suspender el juicio particional.

Competencia exclusiva del partidor

Son todas las cuestiones que deben servir de base para la repartición, la distribución de los bienes, y que no estén
expresamente encargadas a la justicia ordinara. Artículo 651 CPC.

Competencia conjunta

No es que sea conjunta en el sentido de los dos a la vez, sino que puede ser de competencia de la justicia ordinara
o pueden ser de competencia del partidor.

Por ejemplo:
- Confección de inventarios, de tasaciones
- Rendición de cuentas de albaceas o administradores
- Nombramiento de administrador por indiviso
- Resolución de derechos reclamados por terceros.
- Trámites necesarios para la ejecución de una sentencia

Todos esto en el CPC, artículo 651, 653, 656 y 635.

C) Tramitación del juicio particional


La tramitación incluye algunos trámites previos, antes de iniciar el juicio particional. Por ejemplo la apertura de
un testamento cerrado, la publicación de un testamento abierto, poner por escrito un testamento verbal, la
posesión efectiva de los bienes, facción de inventario, la tasación de los bienes (normalmente por peritos aunque
se puede hacer de común acuerdo incluso cuando hay incapaces).

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Como se inicia el juicio particional


El partidor una vez que ha aceptado el cargo, debe dictar una resolución citando a las partes a una primera
audiencia o comparendo para constituir el arbitraje. A las partes se les notifica personalmente. En este
comparendo con las partes que asistan, se establecen las bases del procedimiento: quiénes son los comuneros, si
van a estar representados por abogados o no, la forma de notificación de las resoluciones, y básicamente cuando
se realizarán los comparendos ordinarios a través de los cuales se tramitará el juicio particional.
El juicio particional, se tramita en audiencias que pueden ser ordinarias, es decir, se fija un periodo y no se necesita
notificación especial. Este es uno de los problemas que tiene el juicio particional, que es demandador de tiempo
porque se fijan los comparendos cada 15 días y a veces van las partes y a veces no. Entonces, lo que se hace es
decir que por ejemplo los primero y terceros miércoles de mes en tal ofician nos juntamos y se van tratando de
aclarar los puntos, si hay discusiones sobre el valor de los bienes, si hay discusiones sobre la división, etc. El árbitro
partidor siempre trata de buscar el acuerdo y solo resuelve cuando el acuerdo no es posible. Hay comparendos
extraordinarios, pero en este caso si hay que notificarlos.
De todos los comparendos se van levantado actas, hay que levantar acta con lo que se acordó, con lo que se
encarga para la siguiente reunión, etc. y esas actas van formando el expediente. Ahora, el expediente particional
está compuesto normalmente por tres cuadernos que son formas de expedientes separados.
- El cuaderno principal, que es donde van todas las actas de los comparendos ordinarios y extraordinarios.
- El cuaderno de documentos, que tiene las escritura públicas, certificados del conservador, transacciones,
boletas por si alguien inquirió en un gasto, etc.
- Cuaderno de incidentes: este cuaderno tiene los problemas que se presentan y que se tienen que probar
las discusiones y que se tienen que presentar testigos por ejemplo.

Gastos del juicio particional


Entre los gastos están los honorarios tanto del partido como del actuario. En esto se aplica el artículo 1333 “Las
costas comunes de la partición serán de cuenta de los interesados en ella, a prorrata.”

Características de este juicio


1. Es un juicio complejo: en el sentido de que hay muchas materias diversas, disímiles que se van conociendo
en la medida que va avanzando la partición.
2. Es un juicio colectivo o plurilateral: es decir, que no hay un demandante y un demandado. Sino que aunque
haya dos comuneros, no es que uno sea demandante y el otro demandado, sino que son interesados que
pueden asumir diversas posiciones según los conflictos. Por lo que puede ser que las partes en sí mismas
pueden tener posición de demandante o demandado de manera variable, dependiendo de la discusión.
3. Es un juicio de cuantía indeterminada: ¿Por qué indeterminada? Si uno puede decir el valor de los bienes
que se van a partir. Pero resulta que el valor del juicio no es ese. Es indeterminado porque el juicio es qué
bienes caben en las cuotas en de cada uno de los comeros, y esa operación es de un monto indeterminado.
Por eso es que no tiene una cuantía fija sino que es de cuantía indeterminada.
4. Es un juicio en que tiene mucha relevancia la voluntad de las partes: el partidor siempre está buscando
que las cosas se hagan por consenso, por consentimiento de todas las partes. Por ejemplo en el juicio
ordinario las partes no se pueden poner de acuerdo en que no va a haber escrito de réplica y dúplica. En
cambio en este juicio se podrían poner de acuerdo en la tasación por ejemplo, lo que el partidor tiene que
aceptar.

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D) Liquidación y distribución de haberes


Son dos etapas:

- Liquidación
- Distribución y adjudicación de los bienes

Liquidación
El artículo 1337 señala que “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios.” Esta es la gran tarea del partidor, liquidar los bienes, que básicamente es
determinar el valor en dinero del derecho de cada participe, y luego distribuir y adjudicar los bienes. Es decir, que
los bienes que son comunes van a la cuota hasta completar el valor.

- Acervo bruto

En la liquidación es necesario, en primer lugar, determinar cuáles son los bienes que pertenecen a la comunidad,
de manera de sacar todos los bienes que no pertenecen al causante. Por eso el artículo 1341 nos dice “Si el
patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes
propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según
las reglas precedentes.” Entonces, si hay bienes que no pertenecen al causante hay que separarlos, y si hay
comunidades hay que liquidar primero esas comunidades como por ejemplo la sociedad conyugal o un contrato
de sociedad. Hay que recordar que el partidor de la comunidad hereditaria no tiene competencia para liquidar
otras comunidades, por lo tanto si es que se quieren incluir estas comunidades en el juicio particional, todos los
comuneros deberían estar de acuerdo en darle competencia a ese árbitro partidor.

- Acervo ilíquido

Una vez determinados los bienes hereditarios, entonces tenemos el acervo bruto, pasamos al acervo ilíquido.
¿Qué es lo que tiene que hacer el partidor en seguida? Deducir las bajas generales de la herencia del artículo 959,
pagar las deudas o establecer esta hijuela pagadera de deudas para reservar el pago. Y proceder a la liquidación
con el acervo líquido.

Si es necesario, porque también se pueden alegar acá, formar acervos imaginarios también el partidor lo tendrá
que contemplar para hacer la partición.

Distribución
Todas estas reglas están en el artículo 1337, pero hay que verlas en orden.

Principio general
El principio general que guía toda la partición es la voluntad de los coasignatarios, artículo 1334 “El partidor se
conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden
legítima y unánimemente otra cosa.” O sea, si los coasignatarios acuerdan vender un bien, el partidor tiene que
estarse a esto aunque sepa que no les conviene. La regla es que en lo que se logre el acuerdo, prima el acuerdo.

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No importa si hay incapaces, o sea que si en este acuerdo hay incapaces, que están siendo representados, no se
necesita para cada acuerdo aprobación judicial, artículo 1337 regla 11 “Cumpliéndose con lo prevenido en los
artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de
los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no
tengan la libre administración de sus bienes.” Esto quiere decir que basta que el partidor haya sido nombrado o
aprobado por el juez, y que la partición ya realizada sea aprobada por el juez de acuerdo al artículo 1322. Por lo
que ya es suficiente aprobación, si es que hay algo que vulneró algún derecho se dirá en la aprobación de la
partición.
Las reglas del CC son muy sensatas, y esta es la razón que impera para hacer la partición lo más justa posible.
Entonces distingue entre bienes que son de cómoda división y los bienes que no son de cómoda división.
- Bienes de cómoda división
- Bienes de no cómoda división: no es que estos bienes no se pueden dividir, sino que se pueden dividir,
pero lo que pasa es que no son cómodas en el sentido de que al momento de dividirse se produce un
perjuicio o disminuye el valor. Por eso es que el artículo 1337 regla 8 dice “En la formación de los lotes se
procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que
convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.” Siempre está la voluntad de la partes.

Reglas para bienes de cómoda división


Estamos hablando de bienes que se pueden dividir sin mayores problemas. El partidor, según la lógica del CC lo
que debe hacer es constituir lotes o hijuelas. Por ejemplo, se pueden decir que hay 5 lotes porque hay 5
comuneros, y decimos qué vamos a meter en cada una de las hijuelas. Estos lotes o hijuelas, el partidor debe
tratar de que sean equivalentes en valor, pero también semejantes en conformación, o sea que si hay acciones
por ejemplo no le dejo todas las acciones a uno, sino que le dejo acciones a todos, artículo 1337 regla 8 “En la
formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos...” Por eso también es
que el numero 7 dice “En la partición de una herencia (…) se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada
uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la
masa partible.”
Los interesados pueden reclamar por la formación de estos lotes, número 9 “Cada uno de los interesados podrá
reclamar contra el modo de composición de los lotes...” Y en este caso se va a producir un incidente y va a tener
que resolver el partidor si acepta la objeción o no.
Finalmente entonces, procede la adjudicación de los bienes, o sea decir cuál de los lotes va a cuál de los comeros.
¿Cómo se hace esta distribución?
1. Si hay acuerdo no hay problema, se hace de acuerdo al acuerdo que se logró.
2. El problema es cuando no hay acuerdo y entonces el CC recomienda la tómbola, número 9 “Cada uno de
los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.”
O sea, que hay que sortearlo. El método del sorteo depende del partidor.

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Hasta aquí estamos hablando de las reglas generales. Pero el CC da reglas sobre la división de algunos bienes,
especialmente de los inmuebles y de los frutos:
- División de inmuebles: no es el caso de un departamento, pero sí un terreno por ejemplo. Aquí se aplican
las reglas 3,4, 5 y 6.
o Regla 3 “Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible
fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de
la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al
adjudicatario.” Si hay varias porciones de uno o más fundos que se van a adjudicar a uno de los
comuneros, lo ideal es que sean en lo posible continuas, salvo que el perjuicio sea mayor.
o Regla 4 “Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y
otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.” Si el comunero tiene un fundo al lado del
predio que se va a dividir, entonces le damos la que está pegada a su fundo, no le vamos a dar
una que este lejos.
o Regla 5 “En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda
administración y goce.” Es importante que si se van a dividir los fundos, hay que constituir
servidumbres porque puede pasar que una de las partes divididas queda sin agua o sin salida al
camino público. Entonces el partidor determinará estas servidumbres para la administración y
goce de los inmuebles que se van a repartir.
o Regla 6 “Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el
legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso
para darlos por cuenta de la asignación.” Entonces, puede pasar que tengo un fundo y no me
conviene dividirlo, por lo tanto lo que se hace es que se reparte desmembrando el dominio, por
lo que le damos el usufructo a uno y la nuda propiedad a otro, o un derecho real de habitación.
Pero en este caso se le dice al partidor que es requisito de esta posibilidad que estén de acuerdo
los interesados, si no están de acuerdo no se puede hacer. Este es uno de los casos en que el
usufructo es constituido por el juez partidor, pero algunos dicen que no es un usufructo judicial
porque igual se requiere acuerdo de las partes.

- División de los frutos: estamos hablando de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesión y los
que estén pendientes.
o Frutos percibidos: Artículo 1338 “Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante
la indivisión, se dividirán del modo siguiente.”
En este caso hay que distinguir si estamos hablando de legatarios o herederos.
 Legatarios
 Legado de especie o cuerpo cierto: se tiene derecho a los frutos desde la apertura
de la sucesión porque ahí se defiere el dominio, se es dueño y por lo tanto los
frutos pertenecen al dueño, artículo 1338 número 1. Salvo que haya condición
suspensiva o plazo porque en ese caso habrá que esperar el cumplimiento de la
condición o el vencimiento del plazo, a menos que el testador haya dicho otra
cosa.
 Legatarios de género: son dueños desde la tradición, por lo que se aplica el
número 2 del artículo 1338. Entonces se hacen dueños desde la tradición, pero si
hay mora del heredero en entregar el legado de género, entonces los frutos se
devenga desde que se constituye en mora y será el heredero moroso el que deba
pagar esos frutos.

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 Herederos: tienen derecho a los frutos de la masa a prorrata de sus cuotas. Y también de
todos los frutos se deducen los gastos que fueron necesarios para la producción de esos
frutos. Dentro de estos gastos están los frutos que se deben pagar a los legatarios, eso
también hay que deducirlo de la masa partible, salvo que sea culpa de la mora de uno de
los herederos porque en este caso ese costo recaerá sobre el heredero moroso.
o Frutos pendientes: artículo 1339 “Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las
especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las
respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas.” Los frutos
pendientes se miran como parte de los bienes.

Reglas para bienes de no cómoda división


Estos bienes que no son de cómoda división, como no pueden dividirse entre los comuneros, entonces deben
licitarse o subastarse, en el fondo venderse. Esta venta puede ser de dos modalidades: (licitación privada o subasta
pública con postores extraños)
- Licitación privada: Artículo 1337 regla 1 “Entre los coasignatarios de una especie que no admita división,
o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella (…); y el
precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.” En este caso hay una subasta en la cual
participan solo los comuneros, y el que dé más por ello, se le da la cosa, paga el precio y después se reparte
el precio entre todos a prorrata. Se divide el precio entre todos, lo que pasa es que se compensa, no es
que el que compra paga todo el precio y después le devuelven lo que le toca a él a prorrata.
Aquí hay una regla que es la del número 2, que señala “No habiendo quien ofrezca más que el valor de
tasación o el convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la
adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.” O sea, que nadie da más que
la tasación y tenemos que hay dos o más que están dispuestos a pagar el valor de la tasación, por ejemplo
100 millones de pesos y nada más. En este caso, el legitimario será preferido al que no lo sea. Aquí hay
una especie de favor al asignatario forzoso, o sea que se lo lleva el legitimario. Esta regla es muy fácil de
vencer, porque basta con ofrecer un peso más.

- Subasta pública con postores extraños: ¿Cuándo debe haber subasta pública? O sea que ya no solo se
admite como postores a los comuneros, sino que a cualquier persona. Debe haber subasta pública cuando
cualquiera de los comuneros así lo pida. Artículo 1337 regla 1 “…cualquiera de los coasignatarios tendrá
derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a
prorrata.” Cuando se habla de licitadores extraños quiere decir que no sean comuneros. En este caso el
partidor tiene que redactar bases para la subasta y tiene que poner avisos, mientras más publicidad mejor
porque va a llegar más postores y sube el valor, lo que favorece a todos los comuneros. Para la subasta
pública basta que uno de los interesados diga que quiere subasta pública, por lo que se necesita común
acuerdo.
La subasta, sea privada o pública la realiza el juez partidor con un ministro de fe, que normalmente va a ser una
notario. Se levanta acta que la firman todos los que concurren a la audiencia y luego se debe proceder al
otorgamiento de una escritura pública (caso inmueble) que firma, en representación de los vendedores, el juez
partidor, que obra como representante legal, por lo que no tienen que firmar todos los comuneros. Y eso es lo
que se lleva al CBR para que se inscriba la adjudicación.
Si al que se le adjudica es uno de los comuneros, no paga el precio sino que se le imputa el valor del bien a su
cuota. Aquí hay una regla interesante en el CPC, que dice que si se le adjudica a un comunero un bien que el valor
excede al 80% de su haber probable, o sea, va mucho más allá de su cuota. En este caso sí debe pagar el exceso al

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contado. Pero señala el artículo 662 CPC que si no se paga el exceso al contado se constituye por el solo ministerio
de la ley hipoteca sobre ese inmueble, este es el único caso de hipoteca legal que existe.
06.11.17
Requisitos para que se produzca la hipoteca legal:
- Es un bien inmueble el que se adjudique
- Se supera el 80% del haber probable que tiene ese comunero
- El exceso, el alcance, no se paga al contado (alcance: cuando hay algo que devolver a la masa)
Entonces si queda alcanzado el comunero, no lo paga al contado, entonces para garantizar al pago se constituye
hipoteca sobre el inmueble. Por cierto hay que inscribir esto en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR.
Aquí algunos han dicho que hay que tener cuidado porque la inscripción en el registro es la tradición del derecho
real de hipoteca, por lo que solo hay hipoteca desde que se inscribe. Pero en este caso no es así, puesto que hay
hipoteca desde que se cumplen los requisitos porque es un caso de hipoteca legal, lo que pasa es que es para
efectos de publicidad para terceros es que se inscribe. Por lo tanto, en este caso no es tradición del derecho real
de hipoteca porque la misma ley creó el derecho real de hipoteca, antes de la inscripción, lo que sí sería es una
formalidad de publicidad, de manera que si no se inscribe no será oponible a tercero. Por lo que no es tradición
pero si una formalidad de publicidad.

Distribución de créditos y deudas


¿Cómo se dividen los créditos y las deudas?
División de los créditos
O sea, aquí el causante era acreedor, le debían plata u otra cosa. Entonces el crédito es un derecho personal, es
un bien, lo reciben los herederos como los demás bienes. El problema es ¿Cómo se distribuyen estos bienes entre
los herederos de manera de saber quién puede cobrar estos créditos? Aquí hay dos artículos que parecen
encontrados o contradictorios, el artículo 1344 y el artículo 1526 numero 4, este artículo lo estudiamos a
apropósito de las obligaciones indivisibles. Entonces aquí hay una pugna entre estos dos artículos:
- De acuerdo al artículo 1344 “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión.” Como el artículo 1344 habla de “efectos” se está refiriendo a todo tipo de bienes,
bienes corporales e incorporales, como son los créditos. Luego, para saber a quién le corresponde en
definitiva la titularidad del crédito, hay que esperar a petición, solo una vez efectuada la partición se va a
saber cuáles herederos fueron adjudicados con ese créditos porque el artículo 1344 se aplica de manera
general a todos los bienes y todos los bienes también incluye los créditos. Por lo tanto, la división de los
créditos se hace durante la partición conforme a las reglas vistas.
- Según otra posición, que es por ejemplo la de Meza Barros, esto no es así porque se aplicaría el artículo
1526 número 4 “…Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.” Entonces, lo que nos dice este artículo es que
igual que las deudas que se dividen por el solo hecho de la apertura de la sucesión a prorrata de las cuotas
de los herederos, también los créditos se dividen a prorrata de las cuotas inmediatamente después de la
apertura de la sucesión, sin necesidad de esperar la partición. Este artículo nos está diciendo que si el
acreedor muere y hay herederos, la pueden cobrar a todos juntos, o la puede cobrar cada uno de acuerdo
a la cuota que le corresponde en el crédito antes de realizar la partición.

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María Daniela Gómez Mir

Frente a estas dos posiciones extremas tenemos posiciones ecléticas, por ejemplo Pablo Rodríguez, Somarriva,
Elorriaga. Que en el fondo señalan que los dos artículos no son contradictorios, sino que son conciliables, del
siguiente modo. Dicen que el artículo 1526 numero 4 se aplicará cuando alguno de los herederos quiera cobrar su
cuota, pero eso no quita que después en la partición haya que determinar a quién le corresponde ese crédito, si
le corresponde al que lo cobró, se imputará al que ya lo cobró; y si no, se le imputará a otro, y el que lo cobró
tendrá que reembolsarle lo que cobró al que se le adjudicó. O sea, en el fondo seria que la primera distribución
es provisional, sin perjuicio de lo que se convenga en la partición. Por cierto el artículo 1344 también se va a aplicar
cuando ninguno de los herederos haya cobrado estos créditos porque por ejemplo no era exigible todavía. Esta
tesis, no deja tranquilo al Corral, pero es lo que tiene más consenso en la doctrina. La Jurisprudencia no se ha
pronunciado mucho al respecto. Pero al parecer la tesis de la división automática de los créditos, es decir, sin
necesidad de partición, es también la que tiene más adhesión en los tribunales superiores.

División de las deudas


Lo vimos cuando vimos cómo se pagaban las deudas hereditarias. Artículo 1340 “Si alguno de los herederos
quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que
los otros herederos acepten, será oído.
Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas.” Una de las formas en que se distribuía las deudas aparte de la ley o del convenio de
los herederos, era también en la partición, por lo tanto es distinta que la legal, o sea a prorrata de las cuotas. Por
ejemplo, uno de ellos podría decir que si se le da el departamentos y el paga el crédito hipotecario.
Por lo tanto, en la partición puede haber una distribución del pago de las deudas, pero esto es inoponible a los
acreedores, por lo que siempre se pueden ir a lo que es la distribución de la cuota, hay que estar a esto entonces.
Aunque podría aceptar lo que se diga en la partición, pero no es obligatorio.

Adjudicación preferente de cónyuge sobreviviente


Esta es una forma de adjudicación, y es “la figura de la adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente”. El
artículo 1337 en la regla 10, norma que es agregada por la ley de filiación, que trató también de equilibrar los
derechos del cónyuge sobreviviente, por lo que le dio beneficios, y entre estos beneficios que le dio pensando en
que el causante de repente podría haber sido desordenado por lo que aparecían hijos extramatrimoniales, y se
quedaba sin la casa. Incluso se pensó que hasta los hijos matrimoniales, a veces le empieza a decir a la viuda que
se cambie de casa para vender la casa y la señora consiente y la llevan a un hogar. Entonces, se trató de evitar
esto, por lo que si hay una viuda que ha vivido en esa casa, que en la partición tenga el derecho de que la casa y
los muebles, le sea dada a ella. Por lo que hay una excepción a lo que es la igualdad en la adjudicación (que se
formen lotes semejantes), por lo que ella tiene derecho a pedir que se le de este bien con cargo a su cuota.
Artículo 1337 numero 10 “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante
la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que
no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza
de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

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El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo
constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán
por lo dispuesto en el Título X del Libro II.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.”
En el fondo esto es manifestación del espíritu de lo que es la protección del “bien familiar”, este estatuto cuando
se muere el cónyuge se desafecta el bien familiar porque es mientras dura el matrimonio. Entonces, esta facultad
está concebida como la posibilidad de continuar con la protección después de las muerte del propietario, aunque
no se exige que haya estado afectado como bien familiar antes. Pero el espíritu es proteger la vivienda de la
familia.
**cuando decimos cónyuge nos referimos también al conviviente civil.
Sobre qué bienes recae este derecho
1. Debe ser un inmueble, en el que resida el cónyuge sobreviviente, y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia. Pueden haber otras casas de veraneo, pero esta es la vivienda principal. Se trata de un bien
inmueble, que sea considerado una vivienda, en el que resida el viudo o la viuda.
2. Los bienes muebles que guarnecen esa vivienda. Son aquellos que sirven para habitar la vivienda, camas,
comedores, lámparas, etc.
En todo caso, tanto el inmueble como los muebles que guarnecen la vivienda, deben ser de propiedad exclusiva
del difunto. Porque si por ejemplo el inmueble es común con el mismo cónyuge, ya como comunero tiene derecho
a usarlo, aquí solamente es cuando es propietario. Se ha dicho. ¿Qué pasa cuando el cónyuge que se murió es
copropietario con un tercero? Por ejemplo compró la casa, pero en copropiedad con dos amigos. En este caso se
dijo que no, porque no pueden quedar los amigos sub editados a la protección de la vivienda familiar del cónyuge.
Por lo tanto, esto procede solo cuando es de propiedad exclusiva del difunto.

Modalidades de adjudicación
Las modalidades son dos:
1. La adjudicación en propiedad
2. La modalidad en derechos reales de habitación o de uso, según la naturaleza de los bienes. El inmueble
solo puede ser derecho real de habitación. Eso es una diferencia respecto de los bienes familiares, que
permiten el usufructo. En este caso se dijo que no porque el usufructo permite el arriendo. La idea acá es
que se viva ahí, por eso es que se dejó que sólo sea habitación o uso que no permite el arrendamiento.
Ahora, estas dos modalidades pueden combinarse, es decir, que después dependiendo de la cuota puedo dar
algunos bienes en propiedad y otros bienes en derechos reales de uso o habitación. O sea que pueden combinarse,
todo esto según el valor de la cuota que le corresponda al cónyuge sobreviviente.
Por ejemplo, tenemos una herencia donde tenemos a Carmen que es la señora y tres hijos (Felipe, Pablo y David).
¿Cuánto le corresponde a cada uno? 2/5 al cónyuge y 1/5 a cada uno de los hijos. Supongamos que el total de la
herencia son 500 millones, el quinto es 100. El cónyuge lleva 200 millones, esta es su cuota. Tenemos que
comparar cuanto es el haber de su cuota con el valor de la vivienda, que puede ser el inmueble y el mobiliario.
Entonces, hay que valorarlo, decir cuánto vale. Supongamos que vale 150 millones y el mobiliario vale 30 millones.
Doña Carmen dice que quiere quedarse con la casa, ¿Qué modalidad vamos a usar? En propiedad, porque la
preferente es en propiedad. ¿Podemos dárselo en propiedad? Sí, porque está dentro de su porción. Entonces le
adjudicamos la casa por 150 y le adjudicamos el mobiliario por 30 y le quedamos debiendo 20 en que habrá que

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buscar otros bienes. Este es el caso más sencillo en que ninguno de los otros legitimarios se ve perjudicado, lo
único en que se podría ver perjudicado es el lote, pero en el valor mismo no se perjudican.
El problema es cuando el valor del inmueble y del mobiliario excede. Supongamos que el inmueble vale 200
millones y los muebles valen 30 millones. Entonces, aquí la adjudicación no la puedo hacer toda en propiedad.
Entonces voy a poder adjudicar en propiedad el inmueble, pero en el caso de los muebles vamos a tener que usar
el derecho real de uso, es decir, los otros herederos mantienen la nuda propiedad y el cónyuge tiene mientras
viva el derecho real de uso.
Pero el asunto podría ser peor. El inmueble vale 500 millones y los muebles 100 millones. Aquí no me cabe nada
en propiedad. Entonces, lo que se tendría que hacer es darlo en derechos reales, el inmueble en lo que es el
derecho real de habitación y el mobiliario de uso.
El problema es que esto empieza a lesionar la legítima de los hijos, porque los hijos van a tener menos bienes y
valores, en el fondo esto estaría de alguna manera aumentando la cuota del cónyuge y llevaría más que el doble
de la legítima de un hijo. Entonces aquí surge una interpretación, y es decir que si miramos el CC dice “Si el valor
total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las
cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.”
- Algunos dicen que aquí la regla es clara, y por lo tanto estos derechos que se constituyen, el de habitación
y el de uso, aun cuando excedan la cuota del cónyuge, el cónyuge no debe pagar nada porque la ley ha
dicho que son gratuitos.

- El profesor Corral dice que en estos casos en que no caben no puede haber adjudicación en propiedad,
pero vamos a tener que hacer una adjudicación en derecho real de uso y habitación. Ese derecho real de
habitación y de uso tiene un valor, tenemos que tasar cuánto vale este derecho real de habitación, con
las tablas de seguro de acuerdo a la edad del cónyuge. Entonces podemos decir por ejemplo el derecho
real de habitación va a valer 150 millones y el derecho de uso del mobiliario vale 40 millones. Valoramos
los derechos reales, y luego entonces se los adjudicamos al cónyuge en su cuota. En este caso, ¿Cómo
quedamos después de adjudicarle los derechos reales de habitación y uso? Nos alcanzan, incluso hay un
saldo de 10 millones que habrá que pagarle en otros bienes.
¿Qué sucede si el derecho real de habitación es de 170 millones por ejemplo? En este caso los derechos
reales no nos caben en la cuota. Pero, a pesar de que no caben tenemos que imputárselo a la cuota. Por
lo tanto de esos 210 millones, 200 se los imputamos a su cuota y en principio el cónyuge quedaría
debiendo 10. Este alcance, los 10 millones, no se pagan, esto porque los derechos reales son gratuitos.
Pero es solo al alcance, es decir, lo que queda después de que se hayan imputado los derechos reales de
uso y habitación según el valor que se haya estimado en la partición.
La primera interpretación es muy abusiva, puesto que significa que como ya no nos cabe en propiedad,
entonces se le asignan derechos reales de habitación y de uso gratuitos, es decir, ya no paga nada y
además el cónyuge tiene que pedir bienes adicionales para que se le complete su legitima de 200 millones,
esto es excesivo, no podemos decir que es gratuito asique no se imputan para nada en su cuota, entonces
además de los derechos reales los hijos van a tener que sacar bienes de su cuota para completar los 2/5
de la herencia que le corresponden a la viuda. Por eso es que es más justo que se les dé un valor a lo que
son los derechos reales, y si el valor excede lo que le corresponde al cónyuge y este entonces tiene la
obligación de pagar un alcance a los demás legitimarios, eso no procede porque la norma lo considera
una imputación legitima.
Aquí vienen otros problemas, y es que “es vitalicio”. Si la viuda tiene 70 años no es problema. Pero ¿Qué pasa si
la viuda tiene 20? En el sentido de que el papá ya era viejo tenía hijos, y se embaló con una niña de 20 años, y

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decide quedarse con la casa. El legislador no pensó en esto, estaba pensando en la viejita. Normalmente esto no
se da en el caso de que los hijos sean del mismo matrimonio. Sino que se da más cuando la viuda no es mamá de
los niños, puesto que siempre hay buenas relaciones.
Este derecho es personalísimo, por lo tanto, no puede transferirse ni transmitirse. O sea, que si muere la viuda,
los herederos no pueden pedir esta adjudicación preferente por ejemplo. Esto se entiende porque está pensando
en un beneficio de la viuda en que quiere seguir viviendo en su casa. Por eso el artículo 1337 regla 10 al final dice
“El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.”
Respecto de los derechos reales, sobre todo el de habitación y de uso, se rigen por las reglas generales, es decir,
titulo 10 libro II. La única distinción, es que estos derechos van a tener que constituirse por una resolución del
partidor donde el partidor adjudique de esta manera la vivienda familiar. Pero esa resolución, no es oponible a
terceros de buena fe mientras no se inscriba en el CBR en el registro de hipotecas y gravámenes. En este caso la
inscripción no hace nacer este derecho, el derecho nace desde que queda firma la resolución del partidor, pero
los terceros de buena fe quedan protegidos mientras no se inscriban, por lo que la inscripción es formalidad de
publicidad.
En la práctica no se aplica mucho esto. Pero si se sigue aplicando, en el sentido de que es una herramienta del
cónyuge sobreviviente para llegar a un acuerdo que sea beneficioso para él, siempre tiene esta carta bajo la
manga. Por lo que da la impresión de que aunque son pocas las particiones donde se declaren esos derechos, etc.
eso no significa que la regla sea irrelevante, siempre que el abogado de la señora sepa de esto.

E) Término de la partición
La partición termina con la sentencia que se compone de dos documentos:
- Laudo: ese es el término que se ha mantenido en los arbitrajes internacionales. El partidor aquí tiene que
dictar un laudo. ¿Qué es el laudo? Es lo que entendemos como una sentencia, es decir, son todas las
consideraciones de hecho y derecho que justifican la distribución a la adjudicación de los bienes,
resolución de los incidentes, tasación de los bienes, etc.
- La ordenata: la ordenata contiene los cálculos numéricos para hacer la partición, es el Excel. Lo que dice
que tenía cada acervo, los lotes, etc. básicamente es un orden numérico que refleja la partición.
En principio esta partición no requiere aprobación judicial del juez ordinario, salvo en los casos del artículo 1342
que son los casos en que tenían interés en la partición personas ausentes o personas bajo tutela o curaduría. En
estos casos después de terminada la partición se procede a pedir la aprobación judicial.
En principio no hay recursos contra este laudo, salvo que hayan pactado los comuneros un tribunal de apelación.
Pero justamente como no hay recursos, entonces procede un especialísimo recurso que es “el recurso de queja”,
para el caso en que la resolución se haya dictado con falta o abuso. Los tribunales o las cortes, en general no
conceden las quejas para los árbitros, pero si hay una cosa manifiesta o burda como que no se tasaron los bienes
por ejemplo, en ese caso sí se podría ir de queja a la corte de apelaciones.
Al final de la partición, de acuerdo al artículo 1343 el partidor tiene que entregar los títulos “Efectuada la partición,
se entregarán a los partícipes los títulos particulares de los objetos que les hubieren cabido.
Los títulos de cualquier objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada al efecto por el
testador, o en defecto de esta designación, a la persona a quien hubiere cabido la mayor parte; con cargo de
exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan.
En caso de igualdad se decidirá la competencia por sorteo.” ¿Qué significa el traslado? Una copia del documento.

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6.5 EFECTOS DE LA PARTICIÓN


Aquí se ven los efectos de la partición, sea esta convencional, sea hecha por el causante o sea hecha por un juez
partidor.

A) Efecto declarativo
Aquí el problema es, ¿Cómo se entiende que han adquirido el dominio de los bienes singulares que se le adjudican
a cada uno de los comuneros, que antes eran comunes y ahora pasan a ser de propiedad exclusiva? En el derecho
romano se entendía que había como una especie de venta entre los otros comuneros respecto del bien respectivo,
los otros comuneros le vendían a este heredero, con lo cual la partición era un título traslaticio de dominio.
Posteriormente, los juristas medievales dijeron que en este caso no hay enajenación de derechos porque este
señor está teniendo ese bien pero en realidad era de él el bien, solo que todavía no lo sabíamos, de alguna manera
en la mente de Dios ese bien ya era de él.
De aquí se fue forjando la teoría que llegó al CC francés y luego al nuestro a través de Andrés Bello, de que no hay
una venta ni una tradición entre los comuneros, sino que los que hace la partición es declarar un dominio ya
existente. Por lo tanto, el título de partición no es traslaticio, sino que es un título declarativo, declara que ese
comunero siempre ha sido dueño de ese bien. Este es el principio que está en el artículo 1344 que dice “Cada
asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.” En el fondo, con una ficción de
la ley se borra el tiempo de la comunidad, y se entiende que cada comunero fue heredero único de ese bien, que
siempre le perteneció, por lo que su antecesor en el dominio es el causante y no la comunidad. Se hace como que
no hubiera habido comunidad, por lo tanto el título de la comunidad se limita a declarar que ese bien ha sido
siempre de ese comunero desde la muerte del causante.
Uno podría decir, ¿para qué sirve? Puesto que el efecto de la partición es un efecto declarativo y no traslaticio.
Porque va en contra del sentido común, pero en este caso es que uno siempre fue dueño. Entonces, qué
consecuencias tiene esto:
1. Se entiende que no solo el dominio se declara, sino que también la posesión, es decir, se entiende que
ese comunero (solamente si él lo quiere) ha poseído exclusivamente los bienes durante toda la
comunidad, artículo 718. O sea que, para efectos de un interdicto posesorio, una acción publiciana, una
prescripción, etc. entonces ese comunero puede añadir a su tiempo de posesión todo el tiempo que
estuvo en la comunidad porque se entiende que así como es dueño, también lo ha poseído.
2. Si durante la comunidad, uno de los coasignatarios ha enajenado un bien que posteriormente no le fue
adjudicado, entonces esa enajenación será inoponible al comunero adjudicatario porque será
considerado venta de cosa ajena, artículo 1344 inciso 2 “Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios
ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso
de la venta de cosa ajena.” Es decir, la venta de cosa ajena es válida, pero sin perjuicio de los derechos de
verdadero dueño.
3. ¿Qué pasa si uno de los comuneros hipoteca un bien que después no le cabe en la partición? De acuerdo
al artículo 2417 que dice “El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota;
pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
hipotecaria.” Normalmente el acreedor hipotecario dice que si este inmueble es de una comunidad, les
pide a todos que consientan en la hipoteca, porque después puede haber hipoteca de cosa ajena.

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4. Cuando se adjudica un bien a uno de los comuneros, si ese bien estaba embargado, no se aplica la causal
de objeto ilícito del artículo 1464 numero 3. O sea, en esos casos el acreedor pierde porque ese nuevo
asignatario va a poder pedir que se alce el embargo porque él no es deudor. Y no va a poder decirle que
hubo una enajenación de la cosa embargada que mientras no sea autorizada por el acreedor o por el juez,
hace que sea nula la enajenación. ¿Por qué? Porque el artículo 11464 se refiere a las enajenaciones, y
¿hay enajenación cuando se adjudica un bien de la comunidad a un comunero? No hay enajenación, hay
declaración del dominio, no hay título traslaticio, por lo tanto no se aplica el artículo 1464 numero 3.

B) Acciones de garantía
Estamos hablando de una obligación de garantía que está en el artículo 1345 “El partícipe que sea molestado en
la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros
partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.” Es como
un saneamiento de la evicción, o sea que a una persona le entregaron un bien y después resulta que hay otra
persona que dice que es el dueño y me lo quita, entonces se puede reclamar a los otros partícipes, hacerles cobrar
esta obligación de saneamiento de la evicción.

El pago del saneamiento en caso de que se vea privado, se divide entre todos los partícipes a prorrata de sus
cuotas, artículo 1347. En este caso la porción del insolvente sí grava a todos a prorrata de sus cuotas, pero incluso
el que está ejerciendo la acción de saneamiento que ha de ser indemnizado.

No da lugar esta acción, de acuerdo al artículo 1346:

- 1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición.


- 2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
- 3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.

En estos casos se puede reclamar esta obligación de garantía.

Finalmente la acción para reclamar por la evicción, prescribe en el plazo de 4 años desde el día de la evicción,
artículo 1345 “Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.” Esto es para la evicción
que es la privación de la cosa por sentencia judicial. Pero no prescribe el derecho a que se impidan las molestias
o embarazos, o sea que si hay molestias o embarazos que sean anteriores o por culpa eso no tiene plazo de
prescripción. Si hay evicción, obviamente desde que la sentencia judicial que lo priva de la cosa queda firma, ahí
tiene 4 años para reclamar.

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María Daniela Gómez Mir

09.11.17
6.6 INEFICACIA DE LA PARTICIÓN: INOPONIBILIDAD NULIDAD Y RESOLUCIÓN
A) Inoponibilidad
Esta inoponibilidad se da de dos maneras:
1. Por la no concurrencia de alguno de los partícipes: si es que falta un participe y quedo afuera de la
partición, eso le es inoponible porque no participó, es una cosa ajena. Por lo tanto, él puede pedir que se
haga de nuevo la partición como si no se hubiera hecho para que se le dé su parte.
2. Cuando quedan fuera de la partición bienes: también se da una cierta inoponibilidad cuando quedan
fuera de la partición, no persona, sino que bienes. O sea, que la partición no comprendió todos los bienes
comunes, a veces porque se hizo conscientemente así, se dijo que la partición iba a ser parcial; otras veces
porque se desconocía la existencia de esos bienes, y no ingresaron a la partición. En este caso, no es que
se anule la partición, sino que es inoponible a esos bien