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indispensables a ese efecto.
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concordantes del Código Penal (arts. 2'. 9', 10. 71.72. ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA


F'rólogo de la séptima edición ................................................ 19

PRIMERA PARTE
TEOIÚA DEL DERECHO

EL DERECHO
1.Origen y significados de la palabra derecho ...........................
2. Regulación de ia actividad humana: regias técnicas y normas
éticas ...................................................................................
3. Las normas jurídicas ............................................................
4. La religión y el derecho .........................................................
5. La moral y el derecho ............................................................
.
6 Teorias acerca de la moral y el derecho .................................
7. Distinciones enire la moral y el derecho ................................
8. Los usos y convencionalismos sociales ..................................
.
9 DeBnición del derecho...........................................................
10. El fundamento del derecho ...................................................
11. El derecho natural .............................................................
.
12 El derecho natural y el posiuvo .............................................
13. El derecho y la vida social .....................................................
INTRODUCCIÓNAL DERECHO

CAPrnLa 11
LOS FMES DEL DERECHO
.
14 La justicia ............................................................................. 61
15. La justicia como virtud .......................................................... 63
.
16 La justicia como ordenamiento jurídico ................................. 64
17. El ideal de justicia ................................................................ 66
18. Partes de la justicia ............................................................... 68
19. El derecho injusto .................................................................70
. .
20. Injusticia ilegalidad arbitrariedad........................................ 72
.
.
21. La lucha por el derecho ........................ ............................ 74
.
22 La equidad ............................................................................ 75
23.El orden ................................................................................ 77
.
24 La paz y la seguridad ............................................................ 78
25. &l bien común ...................................................................... 81

26.Filosofm del derecho ............................................................ 85


27. La ciencia del derecho ........................................................... 88
28. Introducción al derecho ...................................................... 93
29. Sociologiajurídica 97
30. El derecho comparado .......................................................... 100
31 . Historia del derecho .............................................................. 101

c m mN
ELEMENTQS DEL DERECHO

Estruchua de las normas luridicas ....................................... 109


.
33. 1 Sujetos de derecho ............................................................. 111
34.Personas jurídicas................................................................. 114
.
35. 11 Obleto del derecho ....................................................... 118
36. 111. Hechos jurídicos .............................................................. 119
37. N. ReIación jurídica .............................................................. 122
38.V .Coerción y sanción............................................................ 124
39.VI. Coacción........................................................................... 128
c m wv
EL DERECHO OBJETTVO
Y EL DERECHO SüñJElWO

40. Los dos aspectos del derecho ................................................ 131


41. La norma y la relación jurídica .............................................. 135
42. Las situaciorles jurídicas ....................................................... 136
43. Igualdad objetiva y desigualdad subjetiva del derecho ........... 138
44. Principales teorías acerca de la naturaleza del derecho subje-
tivo ...................................................................................... 140
45. Clasificación de los derechos subjetivos públicos .................. 145
46. Clasificación de los derechos subjetivos privados .................. 149

c m w VI
LA TkCNICA JURfD1CA
47. El derecho como ciencia y como arte .................................... 155
48.Procedimientos de la técnica jurídica .................................... 159
49.Procedimientos materiales .......:........................................... 160
50. Procedimientos intelectuales ............................................... 163
.
51 Agrupación de las normas jurídicas ......................................167
.
52 El formalismo en el derecho .................................................. 169
53. Fundamento y limites de la técnica jurídica .......................... 171

CAPÍIIIW VI1
LA6 FUENTE8 DEL DERECHO

54. Fuentes materiales y formales............................................... 175


55. Enumeración de las fuentes formales .................................... 178
56. Los actos jundicos como fuente del derecho .......................... 181
51.Concepto y caracteres de las normas jundicas ...................... 183
&?-Clasificación de las normas jurídicas .................................... 186
~NTRODUCCL~N
AL DERECHO

59.Concepto y caracteres ........................................................... 193


60. Formación de las leyes .......................................................... 196
.
6 1 Obligatoriedad de las leyes .......................... .
. ................... 198
62. Abrogación de las leyes ........................................................ 200
63. La ignorancia de la ley ......................................................... 202
64.ClasiAcación de las leyes ....................................................... 204
65. Los decretos y s u clasificación .............................................. 206
.
66 Importancia de la legislación .................................................
210
67.L a codificación...................................................................... 212
.
68 Las críticas de la escuela histórica ........................................ 215

c m m IX
LA8 OTRAS FUENTES DEL DERECHO

69. El derecho consuetudinario ............................................... 221


.
70 Evolución de la costumbre .................................................... 224
71.La costumbre frente a la ley .................................................. 227
72. La jurisprudencia ................
..
............................................. 231
73.Funciones de los magistrados .............................................. 234
74. Procedimientos para unificar la jurisprudencia ..................... 237
.
75 La doctrina de los juristas ..................................................... 240

c m wX
.
APLICACI~N MTERPRETACI~NE JNTEGRAC16N
DEL DERECHO

76. Aplicación de las normas juridicas ........................................ 245


.
77 Reglas de aplicación para los jueces ...................................... 248
78. Interpretación de las normas jurídicas .................................. 250
79.Métodos tradidonaies ......................................................... 252
80.procedimientos de la escuela histórica ................................ 255
81. Nuevos métodos de interpretación.......................................256
82.Reglas del derecho argentino.................................................260
83. Concluslone~gmuales sobre la intapretación de las normas 263 ..
~NIJICEGENERAL 11
.
84 Integración del derecho ......................................................... 266
85. La ando@ y los principios generales del derecho ................. 268

APLICACI6N DEL DERECHO EN EL TIEUIW


Y EN EL ESPACIO

.
86 La irreimactividad de las normas jurídicas ............................ 273
87. Diversas teorías .................................................................... 276
.
88 Normas del derecho argentino............................................... 280
89. Personalidad y territorialidad del derecho.............................. 282
90.Sistemas modernos ........................................................285
91. Soluciones del derecho argentino .......................................... 287

SEGUNDA PARTE
ENCICLOPEDIA JUR~DICA

cmmm XI1
DERECHO PÚBLICO Y PRnrADO

92.El derecho positivo y el vigente .......................................... 293


93. L a división del derecho en ramas .......................................... 294
.
94 Derecho público y privado. Origen y desarrollo de la distin-
ción. Sus problemas .......................................................... 295
95.Teorías que admiten la distinción entre el derecho público y el
privado ................................................................................ 297
96. Teorías que niegan la distinción absoluta entre ambos dere-
chos o tienden a atenuarla ....................... .
. ................ 300
97.Consecuencias de la distinción. Su utilidad .......................... 305
.
98 Las relaciones entre el derecho público y el privado............... 307
99. Las subdivisiones del derecho público ................................... 309
100. Las subdivlsiones del derecho privado ................................... 310
10 1. Ramas en formación .............................................................
311
102. El orden público ............................. . . .............................. 313
c m m XIIl
DERECHO POLfTIcO Y CONSTITUCIONAL

103. Noción del derecho político.................................................... 317


.
104 El Estado .............................................................................. 318

11.- DERECHO CONSRNCIONAL


.
105 Noción e importancia ........................................................... 320
106.Su origen y formación ........................................................... 320
107.El Estado de Derecho ............................................................ 323
108. Fuentes del derecho constitucional ..................................... 326
109. Contenido y caracteres de la Constitución argentina .............326
109. bis. Derecho público provincial ............................................. 328

CAFmJL'3XIV
DERECHO ADMINISTRATIVO FMANCiERO Y MUNICIPAL .
110. Noción .................................................................................. 329
111. Relaciones con el derecho político y el constitucional ............ 330
112. Contenido ...........................................................................
331
113. Caracteres de la actividad administrativa.............................. 332
114. Fuentes del derecho administrativo. La codificación .............. 334
.
115 Noción del senricio público .................................................... 335

116. Noción .................................................................................. 337


.
117. La autonomía del derecho financiero Su contenido............... 338
118. Bases constitucionales del derecho íinanciero argentino........ 339
119. El presupuesto de gastos ..................................................... 340

IIL- DERECHO
MUNICWAL

120.Noción del derecho municipal. Concepto del municipio ......... 340


12 1. La autonomía del derecho municipal ..................................... 341
122. Contenido del derecho municipal .......................................... 342
123. Bases del régimen municipal argentino ................................. 344

c m m XV
DEaECHO PENAL Y RAlbA8 AFiNES

124. Noción del derecho penal ................................................. 349


125. Evolución del derecho penal ................... . . . .......................
351
126.Fuentes del derecho penal ..................... . . ........................ 360
127.Bases constitucionalesdel derecho penal argentino ia codifi- .
cación .................................................................................. 361
128. Ramas &es al derecho penal .............................................. 363

11.- DERECHO PENAL MImAR

..
129. Noción .................... ..........................................................363
130. Su sustantividad...................................................................364
131. Bases constitucionales del derecho penal militar argentino.
ia codüicación ..................................................................... 366

111.- DERECHO COKIRAVENCIONAL O DE FALTAS

132. Noción .................................................................................. 368


133. El problema de la distinción entre los delitos y las faltas o con-
travenciones .........................................................................
369
134. El derecho contravencional en la Argentina Necesidad de su .
codificación .......................................................................... 370

c m w XVI
DERECHO PROCE3AL
135. Noción del derecho procesal ..................................................375
.
136 Origen y formación ......................................................... 376
137. Su autonomía y ubicación................................................... 377
138. Contenido ............................................................................. 379
139. Jurisdicción y competencia ................................................... 380
140.Las acciones ......................................................................... 382
141. Relaciones entre el derecho y la acción ..................................
382
142. Clasincación de las acciones ................................................. 383
.
143 El proceso civil y pend . Su unidad o diversidad .................... 384
14 INTRODUCC~~N
AL DERECHO
144..& actos procesales ........................................................... 386
.
145 Nociones sobre las pmebas ...................................................389
146.Bases constitucionales del derecho procesal. Organización ju-
dicial argentina ....................................................................
392

wmwm 1
DERECHO CiViL Y W M E R C ~

147. Noción e importancia del derecho civil ...................................


399
.
148 Origen y desarrollo del derecho dvil ......................................
401
149.Fuentes del derecho civil.L a codiíicación. El Código Napoleón .
Situación de los países anglosajones .....................................
404
.
150 El derecho civil argentino ................................................. 407

151. Noción ............................................................................... 409


152. La sustantividad del derecho comercial. Sus relaciones con el
derecho civil ......................................................................... 410
153. Noción de "acto de comercio" y de 'comerciante" ................... 412
154. Antecedentes históricos ........................................................ 414
155. Fuentes ................................................................................
415
156. Derecho comercial argentino ................................................ 416
157. L a uniíicación del derecho civil y comercial ...........................
417

CAPhTJu, XVlIl
DERECHO DEL -0

158. Noción y ubicación del derecho del trabajo ............................ 421


159. Formación histórica .............................................................
424
160. Fuentes del derecho del trabajo. Instituciones .......................
427
.
161 El derecho del trabalo argentinp Antecedentes indianos y pa-
.
trios Proyectos de codificación. Nuevas bases constituciona-
lea ........................................................................................ 428
CAF.friL0 X K
DERECHOS INTELdCCTUALES - DERECHO DE MARCAS

162. Noción. Su autonomia y ubicación ........................................ 435


163. Origen y desarrollo histórico. Bases constitucionales del dere-
cho argentino sobre esta materia ........................................... 437
164. Los derechos intelectuales sobre las obras artísticas y litera-
rias (derechosde autor)>Legislación argentina vigente ........... 444
165. Los derechos intelectuales sobre las invenciones y descubri-
mientas ................................................................................ 446
166. Los dibujos y modelos industriales..................................... 447

167. Noción e importancia ............................................................ 448


168. Antecedentes históricos ........................................................ 449
169. Legislación argentina ........................................................... 450

cmwxx
DERECHOS DE bUNERfA Y AGRARIO

170. Noción, importancia y ubicación del derecho de minería 453 ........


171. Teorias sobre la propiedad de las minas. Instituciones del de-
recho de minería ................................................................... 455
172. Evolución histórica del derecho de minería argentino. Códlgo
de M i n a y legislación posterior ........................................... 458
173. Régimen legal de los yacimientos petroliferos ....................... 463

11.- DERECHO AGRARIO

174. Noción, importanciay autonomía del derecho rural. Su ubica-


ción .....................................................................................
464
175. Antecedentes históricos en la Argentina ................................ 466
176. L a legislación agraria nacional ............................................ 468
177. La legislación agraria de las provincias. Los códigos mraies 469 ..
INTRODUCCI~NAL DERECHO

178. Noción y dmominación ......................................................


473
179. Divisiones del derecho internacional .......................... .......... 474
180. Su ensetiama m la Universidad de Buenos Aires ..................
476
181. Bases constitucionalesdel derecho internacional argentino .. 477

Derecho internacional público


182. Noción, contenido y división ................................................
478
183. Discusión sobre su existencia ............................................ 479
184. Desarrollo histórico. Formación de la comunidad Jurídica in-
ternacional ........................................................................... 481

Derecho internacional privado


185. Noción, terminología y naturaieza .........
................................ 483
186. Cuestiones que estudia ................................................,,........ 484

187. Nodon ..... .........


. ............................... 485
188. Problemas que estudia ............ . . . .
................................ 486
189. Fuentes. Derecho aeronáutico argentino ............................... 486
190. Derecho espacial ............................................................ 488

C ~ W X X I I
DERECHO CAN6MCO

191. Noción e imimportancia del derecho canónico. Diferencia con el


derecho eclesiástico ..................................... . . .. ......... 491
192. L a personalidad de la Iglesia. Posibilidad Jurídica del derecho
canónico. Potestad de la Iglesia. Relaciones con el Estado 492
193. Fuentes del derexho canónico ...............................................
495
194. Divisiones ............................................................................ 496
195. RecopflacionesY codificación del derecho canónico ............... 497
~ N D I C EGENERAL 17
196. Bases constitucionaies del derecho público eclesiástico argen-
tino ................................. 499
197. La ensefianza del derecho canónico en la Universidad de Bue-
nos Aires ..........................................................................500

TERCERA PARTE
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
Y DE LAS IDEAS JUMDICAS

198. La filosofi del derecho en Grecia .......................................... 505


199. La evolución jwidica de Roma......................................... 509
200. La cristianización y el derecho en la Alta Edad Media ............ 513
201. La recepción del derecho romano justinianeo ........................ 518
202. La doctrina escolástica.......................................................... 521
203. La escuela del derecho natural y de gentes ............................ 526
204. El derecho y la ciencia jurídica en la Edad Moderna .............. 528
205. Kant y el racionalismojurídico ..............................................532

..
206. La escuela histórica del derecho ....................... ................. 535
207. La dogmática jurídica ............................................................537
208. El positivismo jurídico ...........................................................537
209 . La escuela económica y el derecho ....................................... 541
210. El renacimiento filosófico: Stammler. Del Vecchio .................. 542
21 1. La escuela del derecho libre ........................................... 545
212. La teoría pura del derecho .................................................... 546
213. El relativismo................................................................... 547
214. La fenomenologia jurídica ..................................................... 548
2 15. El neotomismoy otras expresiones de la fflceoíiajuridica católica ... 549
2 16. La teoría egológica ................... .
...
.................................. 551
217.El pragmatismo jurídico norteamericano ...............................553
2 18. Orientaciones generales del dqecho positivo en los siglos XiX y
La fauorable acogida que ha tenido este libro, desde s u apari-
ción en 1953,nos permite publicar esta nueva edición que conserva
la arquitectura y el contenido d e las anteriores. aunque tratando
Siempre de actualizarlas.
'
Nos complace señaiar que a lo largo de tantos años esta obra
ha sido Útil a los estudiosos, no sólo en la Argentina, sino también
en otros paises d e América Latina Una autoridad tan prestigiosa
como la de Luis Legaz y Locambra ha dicha que es 'uno d e los ma-
nuales más perfectos de introducción al estudio del derecho publi-
cados en lengua española, y que más éxito han alcanzado en s u
país de origen y en el ámbito cultural de nuestro idioma" (Revista de
Estudios Politicos, nro. 11. pág. 290.Madrid, 1961).Agradecernos
ésta y otras manifestaciones de simpatia que nos obligan a conti-
nuar mejorando la obra y poniendo al d ía sus datos.
Tanto los estudiantes que comienzan el arduo aprendizaje del
derecho, como los que sin serlo aspiran a tener un conocimiento ini-
cial u aenérico de esta discivlina encontrarán en este libro una
&-que al presentarles un &norama del sistemajurídico, ha de
permitirles también profundizarlo mediante estudios sucesivos. La
bibliograJia indicada a¡mal de cada capitulofaciiitará el desarrollo
!de los temas que sblo hemos expuesto -doda la índole del l i b r e
*forma somera y general.
1 La primera parte, que titulamos Teoría del Derecho, comprende
1.hexposición de los problemnsfundamentales de lafuosofia y de la
p n c i a del derecho. Disciplina eminentementeformativa está des-
%&a sobre todo a crearen los estudiosos una mentalidadjurídica,
~roporcionándolesel bagaje indispepable p a n comprender lo que
les esta ciencia, s u ubicación en el d o de las ideas y sus princi-
:?des conceptos. Ese carácterformativo ha obligado a exponer estos
20 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

temas de un modo relatiuamente dogmatico. a j i i de inculcar ideas


claras evitando ai mismo tiempo el peligro del escepticismo.
~n la segunda parte, que llamamos Enciclopedia ~ w í & ~ si- a,
guiendo una denominación tradiciod hemos procurado presentar
las divisiones del derecho y el panorama de sus diversas ramas. El
estudioso tendrá asi ante su vista un resumen de las ramas del de-
recho y podrá contemplar la evolución histórica de cada materia, su
contenidoy sus principales problemas. con especial referencia ai es-
tado actual del derecho argentino.
La tercera parte tiene por objeto exponer en sus líneas genera-
les la evolución del derecho y de las ideasjurídicas. afin de poner
en evidencia laformación histórica de nuestra disciplina
Aunque se trata de una obra hecha en colaboración, y que tra-
duce criterios e ideas comunes a sus dos autores. debemos dejar
constancia de que los capitulos 1 a Xi y XWII han sido redactados
por Ricardo Zorraquin Becú, y los capitulos XI1 a XXlI y X X N por
Carlos Mouchet.
Al presentar nuevamente este libro a la consideración de los
estudiosos,ponemos como divisa que ha inspirado nuestra tarea la
misma que Carrara puso alj?ente de su clásico libro de derecho cri-
minal: "Nohe buscado la gloria para mí sino la utilidad para voso-
tros: me propuse recogei; no crear: no decir cosas nuevas, sino
verdaderas; no ansié los estilos brülantes, sino la claridad".
PRIMERA PARTE

TEOIÚADEL DERECHO
I
CAP~TULO
EL DERECHO

1. Origen y significadosde la palabra derecha.- 2. Regulación de la acuvidad humana:


reglas técnicas y normas Cucas.- 3. Las normas Juridicas.- 4. La religión y el dere-
cho.- 5. La moral y el derecho.- 6. Teorias acerca de la moral y el derecho.- 7. Dlstm-
.dones entre la moral y el derecho.- 8. Los usos y convencionalismos sociales.- 9. Dc-
ilnmón del derecho.- 10. El fundamenta delderecho.- 1 1 . Elderecho natural.- 12. El
derecho natural y el positivo.- 13. El dersho y la vida sodal.

1. ORlGEN Y SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO.- LOS


romanos - q u e fueron los grandes creadores del derecho en la an-
tigüedad- llamabanjus a lo que consideraban lícito. tal como era
declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo con-
trario dejus era injuria (lo ilícito, lo que ocasiona un daño a otro).
El jurisconsulto Celso definió eljus diciendo que era "el arte de lo
bueno y de lo equitativo". o sea el modo de alcanzar la r e a h c i ó n
de la justicia a través de la conducta humana.
A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la
palabra directurn (participio pasivo de dirigere: guiar. conducir).
para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la
vida humana por el camino recto. Este significado se extendió lue-
go a todas las normas que se imponían a la conducta de los hom-
bres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra
provienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental de-
signan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, dueito, droit
right, etc.). Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido].
que significa lo opuesto a derecho.
Este enfoque distinto que va de la conducta lícita bus) a la
norma que la impone (derecho),hizo que se abandonara la expre-
sión romana. Pero subsistieron. en cambio, las palabras derivadas
de ella -juicio. justicia. jurisdicción, jurisconsulto. jurispruden-
cia- para designar los distintos modos u operaciones que condu-
24 [NTRODUCCI~NAL DERECHO

cen al perfeccionamiento y aplicación del derecho. considerado


como un sistema que aspira a serjusto y a imponer la justicia en
la vida social.
Pero también se adoptó otro punto de vista mas personal @
más próximo a la idea romana), al designar como derecho a todas
las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar licita-
mente frente a los demás. A este significado se lo llama derecho
subjetivo; al primero. objetivo. En ambos lo fundamental consiste
en la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro
del marco de las relaciones sociales.
Hay. por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho:
por un lado es u n conjunto de normas que se imponen al ser hu-
mano. por el otro es una serie de facultades que éste puede utiiizar
en s u provecho. Precisando aún más el significado de la palabra
derecho. podemos entonces distinguir dos acepciones que tienen
importancia fundamental en nuestra materia.

1" El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, consi-


derado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio.
En este sentido el derecho constituye un conjunto de nonnas que
rige obligatoriamente la vida humana e n sociedad. Es el ordena-
miento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema
orgánico y compuesto por diversas normas. Asi decimos "derecho
argentino", 'derecho comercial" o 'derecho de familia", significan-
do con estas expresiones el conjunto de normas jurídicas que rige
en el territorio de nuestro país. o que constituye la rama destinada
a regular las relaciones mercantiles. o que gobierna la vida fami-
liar. También se le asigna el mismo significado al decir "Facultad
de Derecho", pues en ella se enseiian las normas juridicas con
prescindencia de su posibie aplicación a un caso concreto.

29 El derecho desde el punto de vista subjetiuo, vinculado


esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido el
derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en
cierto modo frente a los demás. Cuando decimos "derecho de pro-
piedad", "derechos de los trabajadores" o "derecho de legitima de-
fensa", hacemos referencia a algunas de las facultades. poderes o
prerrogativas que permiten a cada hombre actuar en la vida social
ejercitando s u derecho. Y ese conjunto de facultades es lo que se
llama derecho subjetivo. porque contempla al derecho en función
del sujeto que lo posee o lo pone en movimiento.
Estos dos sentidos que podemos distinguir en la palabra de-
recho no son independientes, sino complementarios: la facultad
deriva siempre de la norma que la reconoce o consagra: y, a la in-
versa, la norma carecena de aplicación efectiva si no hubiera suje-
tos capaces de ponerla en ejercicio.
No obstante la evidente correlación que existe entre el dere-
cho-norma y el derecho-facultad. es necesario distinguir cuidado-
samente ambos sentidos. porque el concepto del derecho, y por lo
tanto el significado de esta palabra, son muy distintos en uno y
otro caso. Para analizar con mayor precisión y profundidad este
problema - q u e se presenta naturalmente en cuanto iniciamos
nuestro estudio- dejaremos de lado por ahora el derecho subjeti-
vo (que será tratado en el Cap. V). para referimos exclusivamente
al derecho objetivo.
Concebido este como un conjunto de normas que rige obliga-
toriamente la vida humana en sociedad, preciso es referirse a los
demás ordenes o sistemas normativos que regulan la conducta de
los hombres. Esta comparación permitirá apreciar las relaciones y
diferencias que existen entre éstos y el que constituye el objeto de
nuesko estudio, y hará posible ubicar con precisión al derecho en-
tre esas disciplinas normativas, señalando además s u contenido y
su fundamento. Tales son los problemas que hemos de abordar en
este capítulo.

2.REGULACI~NDE LA ACTIVIDAD HUMANA: REGLAS TÉCNICAS


Y NORMAS ÉTiCAS.- El universo entero está sometido a leyes im-
puestas por Dios, que con maravillosa armonía gobiernan desde el
movimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hom-
bre. Estas leyes son naturales, necesarlas. de las cuales no es po-
sible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar. Su estudio
corresponde a las ciencias fisico-naturales. y su característica
mas saliente consiste en que son leyes de causalidad.
Pero en cuanto contemplamos la actividad consciente del
hombre, en cuanto salimos del reino de la necesidad, podemos ad-
vertir que existe otro sistema regulador de la conducta. Los seres
humanos pueden decidirse. hacer o no hacer, elegir entre diversos
caminos. Su actividad está librada a ellos mismos. Pues al estar
dotados de voluntad y de razón. los hombres pueden utilizar estas
26 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

facultades entera libertad. gobernándose en la vida de acuer-


do a las que les seriala su libre aibedno.
este reino de la libertad - q u e se opone al de la necesi-
dad- 10s actos humanos pueden ser considerados. o bien de
acuerdo al resultado que se proponen conseguir. o bien en sí mis-
mos. con prescindencia de s u halldad inmediata y particular. Lo
primero corresponde al dominio del arte,lo segundo pertenece a la
ética
El arte, en s u acepción más extensa, comprende las ciencias
prácticas o teórico-prácticas como la medicina. la educación, la tn-
genieria, y la infinita variedad de técnicas que nos enseñan cómo
actuar o conducirnos para obtener los resultados concretos a que
podemos aspirar. o para r e a k las obras que deseamos. En este
concepto están también las beiias artes y las obras del espíritu. La
h d d a d genérica del arte es la de 'dirigir una obra que seva a ha-
cer, de modo que sea fabricada, modelada y dispuesta como debe
serlo. y que se consiga así la perfección o la bondad, no ya del hom-
bre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre" (Maritain,
Irúmducción a lamoJia. pág. 227). Para conseguir esos resulta-
dos, para alcanzar los objetivos prácticos que los seres humanos
pueden proponerse, s u actividad se rige por reglas técnicas, las
cuales les indican los medios de que deben valerse para lograr sus
fmes (curar a un enfermo, construir un puente, fabricar una cosa.
escribir un libro, etc.). Estas no son verdaderas leyes ni normas,
pues no se imponen a la conducta; s u observancia no es obligato-
ria, sino simplemente facultativa, y la única consecuencia de su
incumplimiento reside en no alcanzar el fin propuesto o persegui-
do.
Desde el otro punto de vista, los actos humanos pueden ser
considerados en sí mismos: no teniendo en cuenta la perfección o
eficacia de s u resultado, sino la bondad y perfección misma del
hombre que actúa, o bien el libre uso que hace de sus facultades.
Estamos en el dominio de la ética Las ciencias que se ocupan de
s u estudio son las ciencias normativas, cuya finalidad consiste en
establecer las reglas a las cuales debe ajustar el hombre s u con-
ducta. Mientras las ciencias naturales enseñan lo que es, las cien-
cias normativas indican lo que debe ser. Las reglas de estas
últimas se llaman normas éticas, y señalan el modo de obrar para
conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes. Las
normas éticas son imperativas en el sentido de que imponen debe-
EL DERECHO 27

res, y s u inobservancia perturba el orden establecido por Dios O el


orden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres.
Hay, por consiguiente, diferencias substanciales entre éstas y las
regias técnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad
consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obli-
gatorio y las otras son facultativas: la inobservancia de aquéllas
entraña siempre una sanción, y la de éstas no produce resultados
pejudiciales: y por último. mientras las reglas técnicas son parti-
culares y diversas. adecuadas a cada uno de los objetivos posibles.
las normas éticas son siempre generales. dependiendo de la virtud
de prudencia el aplicarlas a los casos concretos.
A veces, un mismo acto es regulado simultáneamente de las
dos maneras. pero siempre es posible distinguirlas. El operario a
quien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados.
viola la regla técnica de s u arte y a la vez la norma ética que lo obli-
gaba a cumpiir fielmente el contrato. Pero sólo este último aspecto
permitirá aplicarle una sanción.
Los actos regidos por las normas éticas tienen también -como
toda actividad humana- su propia finalidad: pero aquéllas no se
interesan tanto en el fin concreto perseguido como en la regula-
ción de la conducta en si misma. Cualesquiera sean los objetivos
singulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normas
eticas indican cómo debemos obrar para no apartanios del camino
que conduce a nuestra perfección, ya mediante la realización de
una vida virtuosa [normas morales), ya mediante el acatamiento
de las reglas que impone la convivencia (normas sociales). De
modo que en definitiva las reglas técnicas señalan lo que vamos a
hacer y cómo debemos hacerlo, mientras que las normas éticas in-
dican, como debemos obrar para que nuestra conducta sea recta.
De tal manera, la finalidad común de las normas éticas es la rec-
titud de la conducta humana.
Este vasto campo de la normatividad ética puede subdividirse
en dos grupos que se diferencian notablemente entre si: las nor-
mas morales, que persiguen el bien individual mediante la prácti-
ca de las virtudes; y las no- sociales. que ordenan en el sentido
del bien común las relaciones recíprocas de los hombres.

3. LAS NORMAS JUR~DICAS.- Estas nociones previas nos per-


miten abordar ahora el estudio del derecho, cuya ubicación no he-
mos señalado todavía. Y es que el conocimiento de todas las
28 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

formas de regulación de la conducta era indispensable para definir


s u naturaleza compleja. Las normas jundicas. en efecto, provie-
nen de las tres formas que rigen la actividad humana. En otros
términos. el derecho establece o absorbe simultáneamente nor-
mas morales, normas sociales y reglas técnicas. No abarca nunca
la totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de
ellos y los convierte en normas jundicas. Estas últimas tienen, por
lo tanto. el triple contenido que hemos señalado. Y considerada
aisladamente, cada una de las normas jundicas traduce un pre-
cepto moral, una ley social o una regla técnica. Veamos como:

1")Ante todo. existe en el derecho un elemento moral. que fija


las bases fundamentales de la convivencia humana distinguiendo
lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. y es de por si inmutable
y universal. Cuando el Código Civil argentino dispone que 'los hi-
jos deben respeto y obediencia a sus padres". o que 'todo el que
ejecuta un hecho. que por su culpa o negligencia ocasiona un daño
a otro, está obligado a la reparación del perJuicio" (arts. 266 y
1109).introduce en el campo del derecho dos normas morales uni-
versalmente válidas. Este elemento moral sólo da las reglas bási-
cas del ordenamiento jundico: los derechos de las personas. de las
familias y de otros grupos sociales para cumplir sus fines lícitos:
los derechos del Estado para conducir hacia el bien común a quie-
nes le están sometidos; el cumplimiento de las obligaciones: el res-
peto al derecho de propiedad. etcétera. Aveces el fundamento moral
está implícito. como ocurre en el derecho penal, que castiga los
ataques a un bien que no está expresamente proclamado: el dere-
cho a la vida y a la integridad fisica. Pero siempre el derecho tiene un
fundamento moral: ya veremos (v. infra, nro. 5) las relaciones y di-
ferencias que existen entre ambas disciplinas.

29) Luego un elemento social, que señala los caracteres se-


cundarios del ordenamiento jurídico determinando lo permitido,
lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito según las cir-
cunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la razón como
de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma. por así
decirlo. la reglamentación práctica de los preceptos morales, que
deben siempre prevalecer. Pero como éstos -a causa de s u misma
generalidad- son insuficientes para regular todos los casos posi-
bles. la sociedad va creando nuevas normas que llegan más hacia
EL DERECHO 29

10particular, y que varían según las necesidades de cada época y


3e cada país. Las circunstancias geográficas, históricas. económi-
sas y políticas determinan la sanción de esas nuevas normas sociales
y sus cambios ulteriores. a fin de ajustarlas a las modalidades va-
riables de cada comunidad. De ahí las diferencias que se advierten
entre los distintos sistemas jurídicos. Pues mientras el fundamen-
to moral es inmutable y común a todos los pueblos, las normas so-
ciales son contingentes y cambiantes.

39 Por ultimo, el derecho se compone también de reglas téc-


nicas, que seílalan los medios de que deben valerse los hombres
para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere ven-
der una propiedad. reclamar el pago de una deuda, contraer ma-
trimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin
los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura pública
en el primer caso, la accionjudicial en el segundo, la ceremonia re-
ligiosa o civil en el tercero. El derecho está lleno de este formalis-
mo. indispensable para dejar fehacientemente establecida una
declaración de voluntad o para acreditar la existencia de u n acto.
Esta parte técnica del derecho consiste esencialmente en un con-
junto de medios, de procedimientos más o menos artificiales. des-
tinados a llevar a la píáctica las demás normas. Entre esas reglas
técnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de cier-
tos actos juridiws (inclusoen la sanción de las leyes): muchas reglas
procesales destinadas no sólo a actuar en justicia sino también a
cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo. las
que reglamentan la constitución del Congreso, la elección de los
jueces, el juicio politico, etc.): y la publicidad necesaria para dar
validez a las leyes y a los actos jurídicos que la requieran. Se trata,
en general, de reglas ajenas al contenido moral y a las orientacio-
nes sociales del derecho, en cierto modo indiferentes a uno y a
otras, pero indispensables para darles efectiva vigencia [v. iqfa,
nros. 48 y 49).
El derecho se compone, por lo tanto, de preceptos morales. de
normas sociales y de reglas técnicas que al ser sancionados por la
autoridad competente se convierten en normas jurídicas. Éstas
imponen deberes. senalan prohibiciones, facultan para obrar en
determinado sentido. o establecen castigos y sanciones; pero
siempre indican cómo debe orientarse la conducta de cada uno
para que se cumplan los fines que el derecho persigue.
30 WTRODUCCIÓN AL DERECHO

De estemodo. las normas jurídicas constituyen el principio


arquitectónico del derecho, lo que le da su forma y s u sentido. el
sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de
que estos se ajusten a ias exigencias y necesidades de la comuni-
dad. Y coma tales n o m a s no abarcan todo el campo de la ética ni
todo el d o m o del arte, no regulan la actividad humana en su to-
talidad. sina solamente en todo aquello que es necesario reglamen-
tar para a k w la justicia y el bien común.
Todo e8to nos permite ubicar mejor al derecho. El ordena-
miento por il creado regula en parte la conducta humana, y por lo
tanto integra el reino de la libertad. Es que, en efecto, el derecho
Supone Y a g e el libre albedrío. Si sanciona a quien no cumple SUS
obligaciones, si castiga al delincuente, es porque cree que la con-
ducta de uno y otro pudo haberse orientado en un sentido recto.
Sin esta aceptación del Ubre albedrío como molde dentro del cual
Se desenvuelve la acClvidad humana no podna construirse un or-
den jundico, pues entonces habría que suponer la existencia de
un deteminism~negativo de toda responsabilidad. Y para el dere-
cho, en Priricipio. los hombres son siempre responsables de sus
actos.
Dentro de ese reino de la libertad. el derecho tiene principal-
mente un contenido ético que lo convierte en una ciencia normati-
va. Sus bases fundamentales provienen de la moral, y esta parte es
la que se conoce en doctrina bajo el nombre de derecho natural [v.
hfra, nro. 11).Pero la mayoña de las normas jundicas son normas
Sociales. establecidas para regular adecuadamente los infinitos
problemas que suscita la convivencia humana. Y por ÜItimo, hay
también reglas técnicas que convierten al derecho en un arte.Esta
combinacióh de ciencia normativa y de arte, esta superposición de
Preceptos morales y de reglas sociales. es la que crea la compleji-
dad de nuestra disciplina, e impide muchas veces contemplarla en
Su inte@dad y analizarla en la variada amplitud de su contenido.
Pero además las normas jurídicas tienen una caractenstica
general que hasta ahora no hemos mencionado: s u obligatoriedad.
Dijimos que las normas éticas son imperativas porque imponen
deberes. h s jundicas son además obligatorias porque los hom-
b r e ~ u e d e -he n la enorme mayoría de los casos- ser compelidos
a cumplirlas o recibir un castigo por s u violación. De modo que el
orden moql. Sujeto al voluntario acatamiento de los seres huma-
nos. se convierte e n el derecho en un sistema de cumplimiento
EL DERECHO 31
obligatorio. El libre albedno se restringe por la amenaza de una
sanción externa. positiva, distinta de las sanciones morales 0 so-
ciales.
Conviene ahora, para ir caracterizando mejor al derecho. se-
ñalar sus relaciones y diferencias con otros órdenes igualmente
normativos: la religión, la moral y los usos sociales.

4. LA RELiGIÓN Y EL DERECHO.- 'El hombre. como ser fisico,


lo mismo que los demás cuerpos. está gobernado por leyes invaria-
bles: como ser inteligente. viola sin cesar las leyes que Dios ha im-
puesto, y cambia las que él mismo establece. Debe conducirse, y
sin embargo es un ser limitado; está sujeto a la ignorancia y al
error, como todas las inteligencias finitas: los débiles conocimien-r
tos que tiene los pierde. Como criatura sensible, está sometido a
mil pasiones. Un ente así podía e n todo momento olvidar a s u crea-
dor: Dios lo ha llamado a si por las leyes de la religión; un ente así
podía en todo momento olvidarse a sí mismo: los filósofos lo ad-
vierten por las leyes de la moral; hecho para vivir en sociedad, po-
día olvidar a los otros: los legisladores lo han devuelto a sus
deberes por las leyes políticas y civiles" (Montesquieu, De l'esprit
des bis. 1748. lib. 1. cap. 1).
Los tres órdenes normativos fundamentales son, por consi-
guiente. la religión, la moral y el derecho. En los ongenes de las ci-
vilizaciones. los tres aparecen confundidos. No hay distinción neta
entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las
creencias religiosas. el sentimiento moral y las leyes positivas. El
Decálogo contiene normas de las tres clases. que en definitiva
constituyen las reglas fundamentales a las que debe ajustar el
hombre s u conducta prescindiendo de distinciones superfluas.
Pero en realidad los diez mandamientos -aunque algunos sean
estrictamente jundicos- son preceptos religiosos, porque vioiar-
los constituye un pecado. Así la verdad revelada -y las creencias
de las demás sociedades primitivas- fueron las primeras fuentes
del derecho.
Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda y
creciente diferenciación. En primer tennino. al perder vigor el sen-
timiento religioso que por sí solo resultaba suficiente para orientar
la conducta. fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que
impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no
Ya con la simple coerción de las creencias. En segundo lugar, la
32 AL DW~ECHO
INTRODUCCI~N

complejidad de la vida social obiigó a reglamentar una multitud de


instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían
resuelto, porque cualquier solución que se adoptara les era indife-
rente. Surgió así, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor. la
parte puramente social del derecho. Este último apareceentonces
como un sistema autónomo, pero subordinado tanto a las creen-
cias como a la moral, que conservan s u natural jerarquía. Ambas
continúan, en efecto, guiando al derecho, inspirando sus solucio-
nes. imponiéndole sus principios fundamentales. Las normas jurí-
dicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. porque
se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por
su origen (la revelación. la razón) y porque rigen los actos desde un
punto de vista más elevado y trascendental.
Pero el desarrollo de la civilización fue separando cada vez
más al derecho de aquellos ordenamiento Superiores. Ello se expli-
ca, por lo demás, si se considera la complejidad de las relaciones
sociales y el intervencionismo absorbente del Estado, que han
obligado a dictar profusas reglamentaciones completamente ex-
trañas a los principios de la religión y de la moral. No debemos ol-
vidar, por cierto. que si estas forman la base del orden jurídico. no
son sin embargo suficientes para regular la convivencia humana.
El derecho constituye entonces un sistema necesario, puesto que
el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo
guíen en sus relaciones con los demás.
No obstante la evidente subordinación del derecho con res-
pecto a esos otros sistemas normativos, no han faltado quienes
pretendieran cortar de raíz el vinculo que los mantiene unidos.
Esto fue lo que se propuso, en el siglo XVII, la escuela del derecho
natural y de gentes fundada por Hugo Grocio, la cual quiso susti-
tuir a la voluntad y a la acción ordenadora de Dios por el orden in-
manente de la naturaleza. negando así lo sobrenatural y lo divino.
Más tarde, ya en el siglo m,los positivistas estudiaron el derecho
como un producto puro y exclusivo de lavida social, ignorando de-
liberadamente el indispensable fundamento religioso y moral de
todo ordenjurídico. En la doctrina contemporánea se advierte una
feliz reacción contra esas ideas que olvidaron la tendencia innata
e irresistible del espíritu humano a buscar la explicación de su
destino y las normas que deben guiar su conducta en algo supe-
rior a SUS propios actos y realizaciones.
EL DERECHO 33
Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es
también una regla de conducta. El creyente sabe que Dios le ha
propuesto una determinada forma de vida sin la cual no alcanzará
la salvación eterna. Como esa regla de conducta es la más impor-
tante de todas (puesto que a ella se vincula el destino final de cada
uno), lógico es que alcance una natural primacía sobre las demás.
Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el
derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. Hay.
por lo tanto. una jerarquía lógica entre ambos sistemas normati-
vos. que obliga al derecho a respetar las creencias religiosas y las
reglas de conducta impuestas por la fe.
No obstante la necesaria trabazón que debe existir entre la re-
iigión y el derecho, conviene señalar las profundas diferencias que
los separan. Dejando de lado el fundamento natural o sobrenatu-
ral de muchas normas, según lo ya expuesto. cabe decir que la reli-
gión tiene un origen divino, mientras que el derecho es puramente
humano, Aquélla se dirige a las conciencias y orienta la conducta
mediante la fe y el convencimiento: éste presiona más directamen-
te sobre la voluntad y pretende imponerse por su propia fuerza
coactiva. Ambos ordenamientos suponen y admiten el libre albe-
dno de los hombres, y su violación entraña sanciones en la gene-
ralidad de los casos. Pero mientras las que provienen de la religión
son siempre de orden interno (el remordimiento) o espirituales, las
del derecho son materiales y exteriores.
Estas diferencias no son totalmente exactas cuando se consi-
dera la existencia del derecho especial creado por la Iglesia Catoli-
ca. El derecho canónico constituye un orden jundico perfecto en
cuanto establecido a través de los siglos por una comunidad reli-
giosa que es a la vez un Estado y tiene personalidad de derecho
publico (independenciay soberanía]. Sus normas rigen la organi-
zación y funcionamiento de la Iglesia en sus diversas jerarquías,
asi como los derechos y obligaciones de los fieles: de tal manera
que no pueden considerarse como normas religiosas, aunque
siempre se inspiren en la verdad revelada. Son preceptosjurídicos.
que se imponen obligatoriamentea los religiososy a los fieles, y cuya
violación determina sanciones tanto espirituales como exteriores.
De modo que, a diferencia de los demás sistemas jundicos. el ca-
nónico puede prevalerse de un origen divino mediato o inmedia-
to, s e dirige simultáneamente a las conciencias y a la voluntad. y
origina toda clase de sanciones.
34 ~ N T R O D U C C I ~AL
N DERECHO

5. LA MORAL Y E L DERECHO.- La moral ocupa. en cierto


modo. un lugar intermedio entre el derecho y la religión, en Cuanto
los tres aspiran a regular la conducta humana. Pero el origen y los
fines respectivos son diferentes. La religión constituye un conjun-
to de creencias reveladas por ~ i oystrata de orientar a los hombres
por el camino de su salvación eterna; la moral proviene en cambio
de la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de las
virtudes; y el derecho deriva tanto de la razón como de la experien-
cia. y s u finalidad consiste en alcanzar el bien común, o sea el bien
de la sociedad entera.
Adviertase bien que la moral no proviene de la conciencia in-
dividual de cada sujeto (en cuyo caso habría tantas morales como
individuos).sino de la razón humana orientada a buscar los prin-
cipios que deben guiar la conducta a fin de alcanzar el ideal de per-
fección. En este sentido es una ciencia, o mejor. la filosofia práctica
propiamente dicha, cuyas ensefianzas deben completarse con las
de la religión. La moral estudia cuál es el bien absoluto o el fin na-
tural del hombre, y examina los actos humanos señalando lo que
los aproxima a ese fin (las virtudes) y lo que los aleja del mismo (los
vicios). Pero no se detiene en la consideración de la conducta indi-
vidual: pretende orientar también la conducta social de los hom-
bres (es decir, las relaciones de cada uno con los demás), mediante
la práctica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La primera per-
m-mece en el recinto de la moral. mientras que la segunda entra en
el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente
moral.
El derecho, a s u vez, no es otra cosa que la realización objetiva
de la justicia (v. infra, nro. 16).Por donde se advierte la intima tra-
bazón que existe entre ambas disciplinas. El bien individual y el
bien común no pueden separarse, porque siendo el hombre natu-
ralmente un ser social. su propio bien le indica que debe procurar
la conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive.
Y de esta necesidad provienen los deberes para con los demás: res-
petar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no
hacer daño a otro, fortalecer la familia, etcétera. Preceptos todos
que vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y
por el derecho como exteriorización de la justicia.
De esta relación derivan los estrechos vínculos que existen
entre moral y derecho. Todas las ramas del sistema jurídico tienen
un fundamento moral: el constitucionalismo moderno se empeña
EL DERECHO 35
en proteger bienes tan necesarios para el desarrollo de la persona-
Udad humana como las distintas libertades: el derecho civil tiende
a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y el
respeto de la propiedad: el derecho penal garantiza la integtidad
de las personas y de los bienes: el derecho del trabajo =pira a ase-
gurar condiciones de vida dignas y un justo salario: el derecho
internacional pretende que las relaciones entre los Estados obe-
dezcan a principios morales antes que a la fuerza, etcétera. En to-
dos estos casos s e advierte que el derecho no es otra cosa que la
reglamentación práctica de normas morales básicas, que constitu-
yen su único fundamento legitimo. Constantemente podemos
comprobar esa relación. Si abrimos el Código Civil argentino, ve-
mos que el artículo 14 prohibe aplicar en nuestro país las leyes
extranjeras cuando se opongan a la moral y a las buenas costum-
bres. y el articulo 2 1 condena en general todas las convenciones
contrarias a estas últimas. Explicando el concepto. el codificador
dijo: 'En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costum-
bres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las
leyes divinas y humanas" (nota al art. 530). De la moral derivan
también las nociones de buena y mala fe, tan necesarias para juz-
gar muchos actos de la vida jurídica, y es la moral la que sanciona
la ingratitud del donatario o la indignidad del heredero (arts. 1858.
3291-3296 bis y 3747-3748). A ella recurren también los tribuna-
les en procura de soluciones que faltan en las leyes. como cuando
reprimen la usura o condenan el enriquecimiento sin causa. Y los
jueces también buscan, en los casos dudosos. la solución que me-
jor se ajuste a los principios morales.
Toda la vida del derecho está impregnada de moral. Ésta y
aquél forman un todo inseparable, un conjunto armónico y racio-
nalmente necesario, dado que la conducta humana ha de ser rec-
ta, es decir, a la vez virtuosa y jurídica. Esta adhesión estrecha de
las normas jurídicas a la moral es indispensable. Si el derecho no
encontrara su fundamento y su justificación en esos principios
superiores habría que buscar su razón de ser en la voluntad de
una persona o de un grupo social. así fuera la mayona. Pero en
este caso deben admitirse también las consecuencias de esa premi-
sa.y aceptar que esa voluntad puede libremente imponer cualquier
regla. justificándose así los peores absolutismos y la omnipotencia
del Estado, para llegar en definitiva a la conclusion de que el dere-
cho no es otra cosa que la fuerza que lo impone. Y esto ya es la ne-
36 IN~<ODU&N AL DERECHO

gación del orden público, porque admite la existencia de una vo-


luntad no sometida al derecho.
Cabe, sin embargo, preguntar: ¿Existen acaso dos órdenes
normativos opuestos, o debe ser una sola la regla de la conducta?
¿No es más ventajosa -aun desde el punto de vista social- la con-
formidad de ambos sistemas que el abandono de la moralidad en
el derecho? ¿Y puede olvidarse que este último está destinado a re-
alizar la justicia, es decir, una virtud moral? La respuesta es obvia.
El derecho mismo se beneficia de su adecuación a la moral, pues
en tal forma ha de ser obedecido "no sólo por temor del Castigo.
sino también por obligación de conciencia", según dijo San Pablo
[Epístola a los Romnnos, XIII, 5).Y este doble acatamiento consti-
tuye la mejor garantía del orden y la paz social.
Es conveniente recordar, no obstante. que el derecho no con-
tiene únicamente normas morales. Éstas dan los primeros princi-
pios, la base de las instituciones, el fundamento del orden jurídico.
Pero el derecho realiza además dos funciones que lo separan de
aquéiia: reglamenta las normas morales que orientan la conviven-
cia humana, y dicta también otras normas sociales que son totai-
mente ajenas a cualquier preocupación moral. Y en este sentido
constituye una disciplina autónoma, aunque subordinada a ese
orden superior. A la inversa, no toda la moral entra en el campo del
derecho. sino únicamente aquellas normas indispensables para
regular con eficacia las relaciones sociales. El sistema moral es
más estricto que el jurídico. Ya había advertido en Roma la diferen-
cia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, hones-
tum est (no todo lo permitido es honesto].

6. TEOR~ASACERCA DE LA MORALY EL DERECHO.- ES preciso


entonces buscar las diferencias que separan a estos dos sistemas:
estudiar. después de sus caracteres comunes, lo que distingue a
uno del otro. Para solucionar este problema, uno de los más ar-
duos de la ciencia del derecho. se han elaborado numerosas teo-
rías. Hemos de recordar ahora las principales.
En la antigüedad y en la Edad Media no se pensó en la posi-
bilidad de separarlos. Vinculando estrechamente el orden juridico
al orden moral. creíase que aquél derivaba y debía continuar so-
metido a éste. A principios del siglo XVIII. Christian Thomasius, fi-
lósofo y jurista alemán perteneciente a la escuela fundada por
Grocio, quiso diferenciarlos en s u libro Firndamentajuris w z
EL DERECHO 37
et gentium que publicó en 1705 (ver nro. 203).Tomasio ubicó la
moral en el fuero interno de la persona y adjudicó el fuero externo
al derecho. En otros términos, sostenia que la moral se refiere ex-
clusivamente a la conciencia individual, mientras que el derecho
rige las relaciones entre los hombres. De lo cual dedujo que la pri-
mera se dirige o contempla sólo la intención del agente, y el segun-
do se ocupa en cambio de la exterioridad de las acciones.
La distinción parte. sin embargo. de un concepto erróneo
acerca del verdadero ámbito de estas dos disciplinas. La moral
nunca deja de ocuparse de los actos humanos para juzgar su vir-
tud, y el derecho tiene muchas veces en cuenta la intención con
que han sido realizados. No hay, por lo demás, actos puramente
internos (excepto el pensamiento). ni actos externos que no pro-
vengan de una deliberación previa [salvo los actos realizados en
estado de inconciencia). Tanto la moral como el derecho ordenan
actos humanos y libres. vale decir, compuestos de intención y ejer-
cicio. Limitar la moral al fuero interno equivale, por consiguiente,
a enclaustrarla en la esfera de la conciencia; y sostener que el de-
recho se ocupa sólo del fuero externo significa impedirle que juz-
gue la intención delictuosa, la buena o mala fe con que se h a
procedido, el dolo, el animus, etcétera.
Esta limitación del campo moral a la esfera de la conciencia
fue acentuada por Manuel Kant (1724-1801).Sostuvo el célebre fi-
lósofo de Koenigsberg que para ser perfectamente adecuados a la
moralidad, los actos humanos debían ser libres y no inspirados
por ninguna pasión ni coerción. ni siquiera la del premio o castigo
divino. Lavoluntad es buena cuando obedece al deber únicamente
por el respeto al deber, por el deseo de cumplir la ley moral. De tal
manera, a esta última no le interesa la exterioridad de la acción,
sino que el agente haya tenido una intención pura de toda coer-
ción, y procurado cumplir ese impulso de la conciencia, que asu-
me así la forma de un imperativo categórico. Por consiguiente, la
moral no proviene de una orden exterior: el sentimiento del deber
está en nosotros mismos. en nuestra conciencia: es una voz m e -
rior que nos obliga a respetar el imperativo categórico. Y todo acto
que se deje guiar por otros sentimientos o influencias que no sean
10s del estricto deseo de cumplir el deber, dejará de estar ajustado
a La moral.
En cambio, el derecho no tiene por qué ocuparse de los móvi-
les que determinan la conducta. sino de ésta misma en cuanto ex-
38 INTRODUCCI~NAL DERECHO

teriorizada. L a obediencia a la norma jurídica no proviene, por 10


tanto, del sentimiento del deber. sino de la coacción en cierto modo
fisica que nos impone el derecho. Y esta coacción es, por consi-
guiente, uno de los elementos caractenstico~del sistema jurídico.
y uno de los rasgos que lo distinguen de la moral, pues ésta no
puede hacerse efectiva por la fuerza.
Esta indebida relegación de la moral a la intimidad de las con-
ciencias individuales es la negación de la ciencia o filosofia moral.
No puede ésta existir en efecto. si no crea u organiza un sistema
rector de la conducta humana. Porque si ese sistema reside en el
pensamiento o en la voluntad de cada uno, la unidad de la ciencia
desaparece de inmediato. Cada individuo será el juez único y ex-
clusivo de s u propia moralidad.
Durante los siglos XDI y XX otras orientaciones pretendieron
también destruir los vinculos necesarios de la moral y el derecho,
ya ignorando deliberadamente la existencia de aquélla (positivis-
mo jurídico). ya haciendo del derecho un producto exclusivo de la
vida social (sociologia jurídica), del espíritu del pueblo (escuela
histórica), de la masa de las conciencias individuales (Duguit),de
una clase económicamentedominante [comunismo).y más recien-
temente. del genio de una nación o una raza (fascismoy nacional-
socialismo). Todas estas doctrinas, que en definitiva estudian el
derecho como un hecho simple y lo hacen derivar de unavoluntad
colectiva, conducen naturalmente a los peores resultados al admi-
tir la omnipotencia del legislador, y por lo tanto el absolutismo del
Estado.
No podemos aceptar esa separación total entre el derecho y la
moral. Como lo enseña la doctrina clásica hoy renaciente, existe
una estrecha vinculación de ambos sistemas normativos, sin la
cual el orden jurídico carecería de fundamento y de finalidad. La
moral y el derecho actúan, en parte, sobre un dominio común. y es
lógico que al gobernar los actos humanos lo hagan con orientacio-
nes coincidentes.
L a única diferencia que puede establecerse entre estos siste-
mas deriva del modo de contemplar los respectivos problemas.
Mientras la moral tiende fundamentaimente al bien individual -aun
en lavida de relación-. el derecho aspira al bien común, al bien de
la sociedad entera. Un acto es adecuado a la moral en cuanto con-
tribuye a la perfección de quien lo ejecuta: y el mismo acto se ajus-
tará al derecho si concurre al bien de otra persona o de la sociedad,
EL DERECHO 39
aunque sea ajeno a todo propósito de virtud. AI pagar una deuda,
el que lo hace cumple a la vez un deber moral y una obligación jU-
rídica. pues el primero contribuye a su propia perfección Y la se-
gunda a la utilidad del acreedor. La moral y el derecho ordenan al
hijo respetar a sus padres, pero mientras la primera lo hace en
consideración al hijo -cuya virtud persigue-, el segundo tiene
en cuenta la utilidad social que de ese ordenamiento deriva. Pero en
el fondo. por su contenido intrinseco, ambas disciplinas se super-
p n e n parcialmente.

7.DISTlNCIONES ENTRE LA MORALY EL DERECHO.- NO 0bS-


tante, resulta posible distinguirlas, al menos en sus líneas genera-
les. atendiendo no ya a sus respectivos contenidos. sino a las
consecuencias que derivan de sus normas. Ambas regulan la con-
vivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto
obligado esta en libertad de cumplir o de violar. Pero las normas
jundicas originan, además, en la inmensa generalidad de los ca-
sos, derechos que se hacen valer coactivamente. El Estado puede
exigir el pago de los impuestos que se le adeuden; el propietario,
reprimir cualquier ataque contra sus bienes: el autor de una obra,
evitar que ésta sea reproducida sin s u autorización. En cambio.
ningún deber moral ser exigido por otra persona, porque su
cumplimiento debe ser espontáneo y surgir de la propia conciencia
del sujeto.
Adviertase bien que ya no hacemos referencia al contenido de
las normas juridicas y morales, sino a sus respectivas consecuen-
cias. Aunque haya normas comunes. siempre es posible distinguir
en ellas el deber que imponen y el derecho que conceden. Y este ú1-
timo aspecto es el que caracteriza a la norma jurídica. Estamos
ahora en el campo del derecho considerado desde el punto de vista
subjetivo (NO. 1):cada norma establece a la vez un deber para los
sujetos a quienes se dirige, y una facultad para los que están au-
torizados a exigir su cumplimiento.
De estas premisas derivan varios criterios de distinción entre
el derecho y la moral:

19 Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las ju-


ridicas. Las primeras sólo originan -como queda dicho- un de-
ber para el sujeto, mientras las segundas otorgan, además, un
derecho o una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento
del deberjundico. En otros términos, mientras la moral sólo obliga
en conciencia, el derecho crea generalmente una relación entre
dos personas O grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo
se encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo que tiene
la facultad de exigir coactivamente su ejecución. Y de esta relación
deriva la bilateraiidad del derecho como opuesta a la unilaterali-
dad de la moral.

2
') El cumplimiento de las normas morales no puede ser
coactivamente reclamado, y sí puede serlo el de las jundicas. L a
sumisión a los deberes impuestos por la moral debe ser e s ~ o n t á -
nea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que tratán-
dose del derecho. existe casi siempre una persona facultada para
reclamar coactivamente la ejecución de la norma o pedir un casti-
go por su violación. Esto no quiere decir que la moral carezca de
sanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que la
sanción sea una característica esencial de las normas jurídicas,
pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia
directa para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas no
impiden reconocer que en la mayor parte de los casos el derecho
establece una amenaza, una imposición y una pena que obligan a
cumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y es esta coacción ex-
terna la que permite distinguir, por sus respectivas consecuen-
cias. ai derecho de la moral.

3")La moral es autónoma, y el derecho heterónomo. Estas ex-


presiones no deben entenderse en sentido literal. No es el sujeto
quien se da leyes a si mismo desde el punto de vista moral -pues
caeríamos así en el error kantiano que ya criticamos-. sino el su-
jeto que acepta libremente la norma moral y, por un acto de su
propia conciencia, elige el camino recto senalado por aquella. En
cambio. el derecho es heterónomo, pues la voluntad del sujeto se
encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior a la
suya, que lo obliga a cumplir la norma jundica o le impone una
sanción. Claro está que en la mayor parte de los casos la observan-
cia del derecho se produce espontáneamente, ya por considerarlo
también un deber moral, ya por cualquier otro motivo que impulse
a obrar en ese sentido. Lo cual no impide reconocer que la exis-
tencia de esa voluntad ajena que se impone a la del obligado cons-
tituye una característica singular del ordenamiento jundico. Esa
EL DERECHO 41
voluntad superior no es ya - c o m o en los casos anteriores- la del
sujeto activo de la relación jurídica, sino la voluntad de la ley, que
puede hacerse efectiva por medio de los organismos creados para
eilo. Esta distinción, por lo tanto, no se refiere ni al contenido ni a
la naturaleza intrínseca de la moral y el derecho: concierne única-
mente a la forma de actuación de una y otro, en cuanto el cumpli-
miento de aquélla resulta un acto espontáneo y el de éste puede
ser forzoso.
Teniendo en cuenta las reservas formuladas, podemos llegar
a la conclusión de que en términos generales las normas jurídicas
se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y hete-
rónomas.

8. LOS USOS Y CONVENCIONALlSMOS SOCIALES.- Hay, por ü1-


timo, otro grupo de normas éticas que todavía no hemos mencio-
nado. Se trata de los usos. costumbres o convencionalismos
sociales. Estas expresiones deliberadamente vagas comprenden
los preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortesía, los hábitos
colectivos y las costumbres sociales que se practican en una co-
munidad determinada. y que por imposición del medio revisten
carácter obligatorioy coercitivo para todos los individuos que inte-
gran esa comunidad.
Este grupo de normas no incluye los hábitos individuales,
aunque muchas veces estos hábitos hayan sido adquiridos por in-
fluencia del medio en que actüa la persona que los tiene. Tales cos-
tumbres carecen de obligatoriedad, son simples "invitaciones"que
la sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carece
de sanción.
En cambio. los hábitos relativos a la conducta social tienen
una naturaleza distinta. Todos los preceptos que rigen las relacio-
nes con los demás participan de las características generales de
las otras normas éticas que hemos estudiado: imponen deberes,
son obligatorios. y entrañan sanciones en caso de ser violados. El
vestir, la cortesía, la moda. la conducta social o profesional, etcéte-
ra, están regidos por reglas precisas, minuciosas. que constituyen
verdaderas exigencias sociales impuestas imperativamente a la
conducta, cuya violación entraña o puede ocasionar sanciones por
parte de los demás. ¿Cómo distinguir. entonces, estos usos colec-
tivos de la moral y el derecho?
42 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

Respecto a la primera. es fácil establecer la diferencia. Los


usos sociales no tienen ningún contenido moral. porque no aspi-
ran a la perfección de los individuos, ni a que tengan una conducta
virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opi-
niones, modas más o menos pasajeras. necesarias a veces para la
conservación del orden social. pero que no contribuyen en modo
alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cum-
ple. de tal manera que no pueden ser confundidas con las normas
morales.
Por el contrario, tienen muchas características análogas a las
del derecho. Su origen social, s u carácter obligatorio. su ~ o d e í
coercitivo, ponen en evidencia su íntima semejanza. Por eso ha Ile-
gado a decirse que los usos sociales pueden ser u n a etapa embrio-
nana de los preceptos jurídicos. o bien una degeneración de los
mismos. En realidad, son normas sociales, al igual que las otras
normas sociales que se incorporan al derecho (v. supm nro. 3.2'1,
pero que por diversas razones. no han llegado a adquirir esta ulti-
ma categoría. En efecto. el derecho sólo absorbe l a s normas socia-
les necesarias para mantener el orden y para realizar los fines de
bien común que en cada época se juzgan convenientes. Las demás
normas sociales -los usos y convencionalismos colectivos- que-
dan fuera de la esfera jurídica, en la zona de las simples costum-
bres. Pero entre ambas completan el grupo social que integra,
junto con la moral. el gran conjunto de la normatividad ética (v. su-
pra, nro. 2).
No existe en realidad -y lo mismo ocurre entre la moral y el
derecho- una diferencia substancial entre los u s o s sociales, por
un lado, y las normas jurídicas por el otro, en cuanto se refiere a
s u contenido. Un hábito colectivo puede, si se juzga necesario.
convertirse en jurídicamente obligatorio: y a la inversa, un precep-
to del derecho derogado puede continuar siendo u n a costumbre
social. Las reglas militares sobre el saludo y el uniforme son ejem-
plo de lo primero: el respeto que aún en países republicanos se
conserva por los nobles constituye una demostración de que pue-
de ocumr lo segundo.
La diferencia no radica, por lo tanto. en s u naturaleza intrín-
seca. Debemos buscarla -como en el caso de la moral (v.supra
nro. 7)- en sus respectivas c0nseCuenCias. Los u s o s sociales, en
efecto, obligan, pero no facultan: crean deberes, pero no
a nadie a exigir s u cumplimiento. En este sentido, son unilatera-
EL DERECHO 43
les. La sumisión de cada uno a los hábitos colectivos debe ser es-
pontánea, pues nadie puede imponer su ejecución forzosa, y por
eUo cabe afirmar que no son susceptibles de coacción. Por último,
mientras las sanciones sociales importan siempre un castigo por
la violación de la costumbre. las sanciones juridicas pueden tener
ese carácter o perseguir el cumplimiento forzado de la norma.

9. DEFINICION DEL DERECHO.- Establecidas las relaciones y


diferencias que existen entre el derecho y los demás sistemas nor-
mativos, resulta posible señalar con mayor precisión las caracte-
risticas de aquél. Dijimos ya que se ubica en el reino de la libertad,
y que tiene por objeto regular en parte la conducta humana en so-
ciedad. En efecto, aunque inspirándose en la religión y fundado en
la moral, el derecho se realiza en el campo de lo social: es un orde-
namiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y di-
rigir los actos de los hombres en sus relaciones con los demás.
Este aspecto debe, por consiguiente. ser destacado si se aspira a
tener una idea exacta de esta disciplina.
A diferencia de los otros órdenes normativos que imponen de-
beres. pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la vo-
luntad, el derecho establece, además, los medios necesarios para
que esos deberes se cumplan. Su carácter obligatorio constituye.
por lo tanto, un rasgo distintivo que conviene también señalar.
Y por último. ese ordenamiento tiene una finalidad principal,
que es también la que le asigna s u único fundamento legitimo: la
realización de la justicia. El derecho no tiene solamente el propó-
sito de regular la conducta por el solo interés de regularla, sino que
se deja guiar por consideraciones superiores. Aspira - c o m o con
mayor detención lo estudiaremos en el capítulo 11- a establecer
un orden justo. Y esta fmalidad lo aproxima a la moral, pues la
justicia es una virtud.
Podemos, por lo tanto, definir el derecho-desde el punto de
vista objetivo como ahora lo estamos considerando- como un or-
denamiento social impuestopara realizar lajusticia. Pero esta defi-
nición requiere ciertas explicaciones complementarias.

Ordenamiento es la acción y el efecto de ordenar. Implica la


idea de una organización, y a la vez el resultado de ese sistema. Es
que, en efecto, el derecho se nos presenta a primera vista como un
sistema más o menos perfecto, mas o menos amplio, pero siempre
44 INTRODUCCI~NAL DERECHO

destinado a ordenar la vida humana en sociedad. Es, en primer


término, la organización del Estado. para que el gobierno y la ad-
ministración pública rijan los destinos de la comunidad: vienen
luego la organización de la familia, las asociaciones, el comercio, el
trabajo y las relaciones de los hombres entre si; sigue un sistema
de prevención y represión de los delitos: y por último se organizan
las relaciones entre los diversos Estados, buscando la forma de lle-
gar a una comunidad internacional. Aunque haya una multitud
inmensa de leyes. reglamentos, costumbres, resoluciones y doctri-
nas que forman un conjunto aparentemente enmarañado. en rea-
lidad todo ello tiene un orden. responde a un sistema y aspira a ser
una unidad armónica que no admite contradicciones ni lagunas.
Esta organización pretende establecer, por encima de los de-
talles, y como finalidad genérica, un orden en la vida social', pero
no de carácter material. mecánico, sin contenido ético, sino un or-
den espiritual, subjetivo, que se reaiiza mediante la aceptación de
las normas por parte de la comunidad. Lo que caracteriza al'dere-
cho es precisamente ese asentimiento colectivo a las leyes, sin el
cual no podría desarrollarse la vida social. Porque el derecho es un
orden necesario, pero que sólo puede subsistir como tal si es con-
sentido por la comunidad. Se trata. en otras palabras, del orden
que requiere la libertad, no del que la suprime; porque como con-
junto de normas reguladoras de la conducta, el derecho supone
también la existencia y el respeto del libre albedrío. que da a los ac-
tos s u carácter espontáneo. Orden que reconoce así los derechos
naturales del hombre. por que a la vez pretende impedir que éste
dañe o perjudique a los demás, a fin de que la libertad de cada uno
-sea gobernante o súbditc- no ataque ni vulnere la libertad aje-
na, Sólo en esta forma pueden conciliarse las exigencias indivi-
duales y las necesidades colectivas, porque si el orden destruyera
la libertad. habría destruido al mismo tiempo la posibilidad de que
los actos humanos tuvieran esa base voluntaria que permite cali-
Bcarlos como libres.

Social significa. como es obvio. que el derecho existe en la vida


de relación. No sólo está destinado a regir la existencia de los hom-
bres en sociedad, sino que también es ésta la que lo establece y
mantiene. La palabra social tiene. aqui también, un doble conteni-
do: muestra a la vez el campo de acción y el origen del derecho.
EL DERECHO 45

En cuanto a lo primero. debe quedar claramente especificado


que el derecho crea un sistema para regir la vida humana en socie-
dad, y también para regir la vida de la comunidad misma, ya sea
en su conjunto (nación, Estado). ya sea en las partes o grupos que
la integran (familias,asociaciones. etc.). De tal manera, el aspecto
social reviste primordial importancia al analizar la naturaleza del
derecho.
Si nos referimos ahora al origen de las normas jurídicas. po-
demos adveríir que es también la sociedad quien directa o indirec-
tamente las sanciona. Es cierto que existe un elemento moral
superior a la sociedad misma -aunque natural en ella-, y en tal
sentido el derecho no puede ser considerado exclusivamente como
un producto social: pero convienvadvertir, sin embargo, que ese
elemento moral es reconocido y adoptado por la sociedad como la
base necesaria del orden jurídico, al sancionar expresamente di-
chas normas o al reconocer implícitamente su validez y vigencia.
En cuanto a los demás elementos del derecho, es obvio agregar
que es la sociedad la que los crea y establece por medio de los or-
ganismos competentes (leyes. reglamentos. etc.), mediante otras
manifestaciones de la vida social (costumbres), o inspirando las
decisiones individuales que integran el sistema jurídico (senten-
cias. actos jurídicos. etc.). Todo lo cual no impide, por cierto, que el
derecho sea a la vez un producto de la razón y de la experiencia,
pues es lógico reconocer que ni la comunidad ni sus órganos ac-
túan inconcientemente.

Impuesto. vale decir, establecido con caracter obligatorio. El


derecho se compone de normas no solamente imperativas-como
todas las éticas-, sino tambien obligatorias. El sujeto a quien se
dirigen está constreñido a observarlas, y puede ser compelido a
hacerlo. Esto se refiere a la sanción y a la naturaleza coactiva del
derecho (v. infra, nro. 38). Es cierto que hay algunas normas jurí-
dicas que por olvido, por considerarla innecesaria. o por la imposi-
bilidad de aplicarla, no han previsto o no contienen sanción. Tal es
el caso de gran parte del derecho internacional. Pero debe advertir-
se que aun esas normas sin sanción expresa pueden llegar a ha-
cerse efectivas por otros medios indirectos: de tal modo que la
inexistencia de la pena no implica que la norma carezca de fuerza
obligatoria. Por ello es que, sin atribuir a la sanción el caracter de
un elemento esencial del derecho, debemos reconocer que la obli-
gatoriedad de las normas jurídicas deriva, en la inmensa generali-
dad de los casos, de la posibilidad de obtener su cumplimiento for-
zoso o de imponer un castigo por su violación.
La imposición de la norma, ¿de quién deriva? Es en primer
término el Estado, por medio de sus diferentes organismos, y en
especial mediante los tribunales de justicia, el encargado de apli-
car la sanción. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho
sea un producto del Estado. El derecho es anterior al Estado.
puesto que. entre cosas. lo crea y organiza. El Estado es, no obs-
tante. quien mantiene en la vida moderna este ordenamiento so-
cial prestándole el apoyo de su fuerza y de su poder. La sanción
puede provenir también de otros organismos que tienen poderes
derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de ac-
cionistas. las comisiones directivas de las asociaciones, sindicatos
y otras entidades. etcétera. Por último, la Iglesia Católica tiene
también s u propio derecho y aplica sanciones sin depender para
nada de la autorización del Estado.

Para realizar lajusticia Con esto llegamos a la finalidad su-


prema del derecho. la que le asigna el máximo contenido ideal y
ético. El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para
que la norma jundica tenga fundamento. se requiere, en efecto,
que exista una adecuación o ajuste entre ella y un principio supe-
rior. De lo contrario, será la simple imposición arbitraria de una
voluntad sobre otra. Pero como ninguna voluntad - e n el orden de
los principios- debe considerarse superior a otra por sí sola, es
necesario que la norma que se dicte se funde en la razón y tienda
a realizar el fin que debe proponerse. Sólo así resultará obligatoria
para el sujeto. Ese fin no es otro que la justicia, acerca de la cual
trataremos en el capitulo 11.

10. EL FUNDAMENTO DELDERECHO.- Expuesto ya el concep-


to o la noción del derecho. debemos ahora referirnos brevemente al
fundamento del mismo. ¿De dónde deriva el carácter obligatorio de
la norma juridica? 0.en otros términos, ¿cómo se justifica la ms-
tencia de ese ordenamiento? Este problema del fundamento del
derecho debe distinguirse con toda claridad del relativo a los fines
del orden jundico. pues aquél tiene por objeto explicar la razón
que davalidez a las normas. y éste señalar los propósitos que debe
perseguir ese orden.
EL DERECHO 47
El derecho es. como antes dijimos, un ordenamiento necesa-
rio. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir SUS
relaciones con los demás deben dictarse normas obligatorias que
regulen la convivencia. Por otra parte, una vez establecido el dere-
cho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio.
Pero. ¿basta la sanción de la norma para justificar su carácter
obligatorio? Y. ¿debe ella obedecerse cualquiera sea s u contenido?
Si la respuesta a estas dos preguntas es Armativa, admitimos las
teorías teocráticas o autocráticas que analizaremos a continua-
ción. Si la respuesta es negativa, debemos buscar qué es lo que
justifica y da validez al orden jundico.

1" Teorías teocráticas. El derecHo es un mandato de la divini-


dad. Es la solución más antigua. admitida en las épocas primitivas
en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos.
Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían discu-
tirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. cuyo poder deri-
vaba también de la divinidad. El derecho quedaba así vinculado a
un mandato. La critica moderna advierte. sin embargo, que como
no puede concebirse una voluntad divina arbitraria. debe recono-
cerse la existencia de un orden justo distinto de aquélla, aunque
querido por la suprema inteligencia y la sabiduna de Dios. De lo
cual se desprende que el fundamento del derecho no reside en el
mandato de la divinidad. sino en la justicia 4 e s e a d a por Dios-
que el derecho consigue realizar.

29 Teorías autmxíikas. Estos sistemas vinculan también el


fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios. sino del
Estado o de los gobernantes. La fórmula clásica aparece ya en el
Digesto: Quod pilncipiplacuit. legis habet vigorem (Lo que quiere
el príncipe, tiene fuerza de ley). A ella se vinculan todos los siste-
mas absolutistas. Por lo demás, los sociólogos y los positivistas se
contentan en general con esta explicación. pues admiten el dere-
cho vigente sin analizar s u contenido. y eliminan así el problema
de su fundamentación filosófica. Lo mismo puede decirse de la es-
cuela histórica del derecho. que lo considera un producto natural
de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Cual-
quiera sea la fuente de donde emana el derecho [Estado. gobierno,
voluntad general. conciencia colectiva, espíritu del pueblo. etc.),
siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que
48 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

nadie puede substraerse. emanado de una voluntad o de un con-


junto de voluntades puramente humanas.
Estas teorías deben ser rechazadas porque no alcanzan a jus-
tificar el derecho. Si no hay ninguna voluntad humana superior a
otra, las determinaciones de esos legisladores no podrían ser obli-
gatorias. Aunque la autoridad de éstos hubiera sido otorgada por
la mayoría. o tuviera el consentimiento de la comunidad, bastaría
la disidencia de uno sólo para que la norma no fuera obligatoria
para el.
Las consecuencias de estas doctrinas son aun menos admisi-
bles, pues conducen lógicamente ajustí6car el absolutismo en sus
varias formas. El Estado, la mayoría legislativa, o los grupos Cuy0
imperio predomina en una sociedad. pueden imponer cualquier
derecho. y sus resoluciones deberían así ser admitidas por los de-
más. Por este camino se llega a justificar el despotismo, y al reco-
nocimiento de que el derecho es la fuerza, ya que la voluntad
dominante en una comunidad es la que lo establece con todo el
peso de su poder. El derecho deja así de tener un fundamento su-
perior. para convertirse en un hecho positivo. que sólo cabe estu-
diar como tal. sin valorarlo en sus alcances ni juzgarlo por s u
contenido ético.
El espíritu humano se rebela contra esas soluciones simplis-
tas. El sentimiento de lo justo constituye en el hombre una facul-
tad originaria, intuitiva, inherente a s u naturaleza, que lo impulsa
a valorar el contenido de las normas jurídicas. Al realizar estosjui-
cios, no se satisface con la comprobación de que las normas han
sido sancionadas por la autoridad competente. No confunde la
justicia con la legalidad. Pretende ir más aüá, apreciar el contenido
de la norma con espíritu critico, y emitirjuicios de valor acerca del
derecho. Éste será entonces bueno o malo. justo o injusto, benéfi-
co o inconveniente, y sólo será aceptado y consentido si se ajusta
a los dictados de ese sentimiento innato. Y del mismo modo que
cada uno puede formular esos juicios con relación a los preceptos
jurídicos, la razón nos permite superar esa etapa del sentimiento
instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el conteni-
do del derecho. con arreglo a los dictados de la justicia, convertida
ahora en regla o medida de lo que debe ser aquél.
Así la razón nos demuestra que el derecho debe ajustarse a
principios superiores dejusticia. en cuya observancia radican pre-
cisamente su intima esencia y s u finalidad suprema. Y además.
EL DERECHO 49
como ordenamiento destinado a regular la conducta humana, el
derecho debe también someterse a las exigencias que derivan de la
naturaleza misma de los hombres. la cual no puede ser modificada
por quienes elaboran las normas jurídicas.

3P)Teorins iusnaturalistas. Esta doble subordinación a los


principios de justicia y a la naturaleza humana es 10 que constitu-
ye el postulado del tercer grupo de teonas que trata de encontrar
un fundamento racional y necesario al derecho. Estas doctrinas
sostienen. en síntesis. que el orden jurídico se justifica por su con-
formidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo co-
nocimiento permite valorar el contenido de las normas. La
obligatoriedad del derecho no deriva. pqr lo tanto, de la simple
existencia de un mandato -ya sea divino o humano-, sino de su
adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen s u
base racional.
El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigüedad
clásica. con el nombre de derecho natural porque derivan de la na-
turaleza o esencia del ser humano. de s u condición de ente racio-
nal. de sus instintos de conservación. desarrollo y sociedad. y de la
necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines. En otros ter-
minos, se trata de las bases necesarias sobre las cuales debe edi-
ficarse cualquier ordenamientojundico. que entre otras cosas está
llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad
humana, s u derecho a la vida, su expansión en la familia, los gru-
pos sociales y el Estado. el respeto recíproco que debe reinar entre
los hombres y la actuación de un gobierno que asegure el orden y
coopere en la realización de los fines individuales y colectivos. Fue-
ra de estas bases no hay sistema juridico legitimo. De tal manera,
las normas que nos se ajusten a ellas carecerán de fundamento y
de justificación racional.
En cambio, el orden jurídico que se encuentra sometido a
esos principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento.
El derecho. por consiguiente, se justifica no sólo por s u origen,
sino también por su contenido. Para que las normas tengan vali-
dez y fuena obligatoria no basta que sean la expresión de una vo-
luntad competente para sancionarlas, se requiere. además, su
conformidad a los preceptos del derecho natural, que les propor-
cionan s u legitimidad intrínseca. Y de esa conformidad deriva, al
mismo tiempo, la obligación racional de acatarlas, convirtiéndolas
en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana
debe cumplir las normas cuyo responde a las exigencias
de la naturaleza, la justicia y la r d n .

11. EL DERECHO NATURAL.- Varias son las OneIlta~i~IleS que


ha tenido, a través de la historia, la doctrina del derecho natural.

1'1 La expresión es originaria de Roma. Bajo la iniiuencia de


la filosofia griega, los juristas romanos aArmaron la existencia de
un derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y las
épocas. Pero se advierte cierta vacilación en la terminología. m-
nos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enserió a to-
dos los animales, incluso el hombre, y lo contraponían al derecho
de gentes (ius gentiton), usado por todos los pueblos. Otros daban
a este último el nombre de Uls ,-M sin precisar mayormente
acerca de su contenido. Y otros, como Paulo. forjaron la idea que
después prevaleció al decir que el derecho natural est quod semper
aequum et bonum est (Digesto, lib. 1, tít. 1, ley 11).
Cicerón, en varios pasajes de sus obras. perfeccionó el con-
cepto de un ordenamiento superior, inmutable. 'que Uama a los
hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del
mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes
positivas. que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiem-
pos", y formado no por las opiniones, sino por la naturaleza, 'por
la recta razón inscnpta en todos los corazones" (De República, 3,
22; De Legibus. 1, 5).
En el ultimo estado del derecho romano. cuando ya se nota la
influencia del cristianismo, aparece en las Instüutas de Justiniano
una nueva definición de ese orden jundico: Sed naturalia quiem
jura, quae apud omnes gentes peraeque seruantui; divina quadam
providentia constituta, sernperfirma atque inmutabüia permanent
(Pero los derechos naturales. que existen en todos los pueblos,
constituidos por la providencia divina, permanecen siempre fir-
mes e inmutables) [Instituta, lib. 1, tit. 2, ley 11).

29 El cristianismo perfeccionó este concepto. que coincidía


con sus orientaciones filosóficasy políticas. La necesidad de iiber-
tar a la persona humana de la tutela absorbente del Estado debía
conducir. lógicamente. a buscar un sistema jundico que no fuera
sólo la expresión de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII.
EL DERECHO 51
San Isidoro d e Sevilla recogió de la tradición romana la idea de un
derecho com mune omniurn nation-.. .numq- - j u s m sed na-
turale, aequumque (común a todas las naciones.. . que nunca es te-
nido por injusto. sino por natural y equitativo) ( ~ l o g i a s5. , 4).
Fue Samto Tomás de Aquino (1225-1274) quien dio a esta
doctrina su m á s perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de
sistemas jurídicos que derivanjerárquicamente el uno del otro: la
ley eterna es la razón divina gobernando al mundo fisico y moral,
y no puede s e r conocida sino a través de sus manifestaciones: la
ley natural t S "la participación de la ley eterna en la creatura racio-
nal", y podanos conocerla con "la luz de la razón natúral, por la
que discerm mos lo que es bueno y lo que es malon;y la ley humana
deriva racimalmente de la anterior para "disponer más particular-
mente algunas cosas" (SumaTeológica, 1-11, q. ?l. arts. 1-31,
Esta ley natural -que ahora nos interesa- es universal e in-
mutable. y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son muy
generales, :r podrán reducirse a un solo: hacer el bien y evitar el
mal. Pero Santo Tomás da algunos ejemplos: pertenecen a la ley
natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hom-
bre y se imp ide lo contrario; las que permiten hacer lo que la natu-
raleza enseñó a todos los animales, como la unión de los sexos. la
educación.de los hijos y otras semejantes: y las que coinciden con
la inclinacibn del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir
en sociedac [id., q. 94, a r t 2"). De esta última deriva la obligación
de no d a k a otros.
Esta te ona fue desarrollada durante el siglo XVI por los teólo-
gos espancles, especialmente Domingo Soto (Dejustitia et jure,
15561 y Francisco Suárez (Tmctatusde legibus ac Deo legislatore,
1612). Corvertlda en la doctrina oficial de la Iglesia Católica, ha
encontrada en este siglo nuevos y brillantes expositores que for-
man el mo~imientoque se ha llamado el renacimiento del derecho
natural ( v r nro. 202).

33 i a ~ s c u e l del
a derecho natural y de gentes debe s u origen
a Hugo Gr* cio. que publicó en 1625 su libro Dejure belli acpacis.
Grocio reca noce la existencia de un derecho natural. pero se apar-
ta de la es<olástica al considerarlo como "una regla dicgda por la
recta razón". la cual nos indica que una acción es torpe o moral se-
gún su coi formidad o disconformidad con la naturaleza racional.
Y esa r e g l ~
existiría -agrega- aunque no hubiera Dios o no se
ocupara de los asuntos humanos (op. cit., lib. 1, cap. X y Proleg.,
11).
Grocio separó así netamente al derecho de su fundamento re-
ligioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiración instin-
tiva hacia la justicla, ni un reflejo de la sabiduria divina, sino un
producto totalmente intelectual y humano. Más aún: el derecho
natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de
la convivencia social, sino que puede llegar. por el esfueno racio-
nal de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Y la
diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas sólo re-
vela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara
de lo que debe ser el derecho.
A pesar de s u enorme predominio durante los siglos XVii y
XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy
abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la rea-
lidad, convirtiendo al derecho en un producto puramente intelec-
tual. que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la
sociedad en donde va a imperar. Y la eliminación de todo vínculo
entre el derecho y los demás órdenes normativos le quito ese fun-
damento ideal que lo justifica. para convertirlo en un simple resul-
tado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.
La doctrina del derecho natural - e n s u expresión tomista
que podemos llamar tradicional- es, por lo tanto, la única que
consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurídico. Ese
fundamento reside en la existencia de principios superiores a la
voluntad humana. y a los cuales debe ésta someterse. Así como el
hombre no se ha creado a sí mismo ni a la sociedad. tampoco que-
dan enteramente a su arbiirio las leyes que deben gobernarlo y re-
gir el desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales que se
imponen como una necesidad racional a las determinaciones de
los legisladores. porque derivan de la naturaleza misma de los se-
res humanos y de las exigencias de s u vida en común. Y esos prin-
cipios son universales e inmutables, porque dan las normas
básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.
El derecho natural, por lo tanto. constituye el fundamento y
seiiala los limites de todo orden jurídico. Pero no pretende abar-
carlo en su totalidad. Consta solamente de preceptos muy genera-
les y básicos. que forman lo que podria llamarse la estnictura del
derecho, o las columnas sobre las cuales descansa este edificio.
Estos preceptos no derivan de una determinación más o menos ar-
EL DERECHO 53
bitraria de los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas
que gravitan decisivamente en la elaboración de las nonnas. y que
se presentan al espíritu como una exigencia natural. En otros tér-
minos, no son solamente principios racionales -pues en tal caso
podrian variar con las circunstancias y los distintos criterios inte-
lectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes natura-
les que rigen el mundo fisico: son anteriores a toda reflexión
intelectual, pero se imponen a la razón humana, y ésta puede de-
sarrollar progresivamente su conocimiento.
Si atendemos al contenido de este derecho natural, adverti-
mos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad. y
que deriva de las características comunes a todos los hombres.
cualesquiera sean su raza o sus modalidades pecultares. El ser
humano revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cua-
les provienen ciertas normas básicas de la vida social: el instinto
de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad
de vivir en sociedad con sus semejantes.
Todo derecho debe. por consiguiente. fundarse sobre esos re-
querimientos de la naturaleza: debe proteger la vida y la integridad
fisica de los hombres; favorecer la unión de los sexos para la pro-
pagación de la especie y la educación de los hijos, haciendo del
matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines específicos
merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno
que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de
sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con este ÚI-
timo fin es preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los
individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a
realizar el bien común.
Además, el derecho, establecido para regular la actividad hu-
mana en sociedad. no puede olvidar que las personas tienen fines
parttculares y supremos que cumplir, y debe por lo tanto asegurar-
los. Para ello es preciso que reconozca las libertades esenciales: de
conciencia, de culto. de acción en sus múltiples formas de asocia-
ción y de intervención en el gobierno de la comunidad. sujetas to-
das ellas a las restricciones que derivan de los derechos de las
demás personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones. y
los demás sacrificios que puede exigir el Estado, deben natural-
mente fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser
humano, sin que puedan establecerse distinciones arbitrarias o
injustas entre los grupos o las clases. Sobre estos dos principios
54 INTRODUCCldN AL DERECHO

fundamentales. la libertad y la igualdad, reposan racionalmente


las relaciones entre el Estado y sus miembros.
Como las cosas y los bienes han sido creados para que el
hombre pueda utilizarlos -y este uso constituye también una ten-
dencia natural perceptible en todos los pueblos- es lógico que
exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por los bie-
nes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer daño a
otro. y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligen-
cia. En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le co-
rrespondiere, segun veremos con mayor espacio al estudiar la
justicia (v. infia. nros. 14 y sigs.), de donde deriva, entre otras co-
sas, la regla que exige el cumplimiento de las obligaciofles.
Tales son los principios fundamentales del derecho natural.
Derivan de modos de ser y normas de existencia inmutables y ne-
cesarias del género humano. se imponen a la reflexión y pueden
ser demostrados lógicamente. La razón no los crea, pero los reco-
noce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones
antes ignoradas. La ciencia del derecho se encuentra obligada a
admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia nor-
mativa, es decir, a señalar las normas que deben racionalmente di-
rigir la conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la
contemplación exclusiva del orden jurídico vigente en la reaiidad,
olvidaría los principios y las bases en que este se apoya.
Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos. al
decir: I w i s praecepta sunt haec: honeste viwre, alterum non laede-
re, suum quique tribuere (Los preceptos del derecho son éstos: vivir
honestamente, no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo] (Digesto,
lib. 1. tit. 1, ley 10; Instihrta I,3]. Vivir honestamente significa en
el caso actuar de acuerdo con las normas morales que se incorpo-
ran al orden jurídico; no dañar a otros constituye una de las bases
fundamentales de los derechos civil y penal: y dar a cada uno lo
suyo es lo que exige la justicia como finalidad suprema del dere-
cho.

12. EL DERECHO NATURALY EL POSITIVO.- -ase derecho


positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad
competente y que ésta reconoce y aplica. Es, en otras palabras, el
derecho que se exterioriza en las leyes. las costumbres, la juris-
pmdencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por
cualquiera que tenga un interésjurídico en hacerlo. Esta noción es
EL DERECHO 55
opuesta por muchos juristas y filósofos a la de derecho natural,
por considerar que se trata de dos sistemas diferentes. tanto por
su origen como por su respectivo contenido. Asi, el primero cons-
taría únicamente de los preceptos que forman o han formado el
derecho en la realidad. mientras que el segundo seria la expresión
de anhelos ideales no siempre convertidos en normas juridicas.
L a divergencia entre estos dos sistemas es, sin embargo, muy
relativa. La mayor parte de los principios que int5gran el derecho
natural se incorpora al orden publico positivo al ser incluido en las
legislaciones. Y ello por exigencia ineludible de la natbraleza del
hombre y de la sociedad, que no podrian vivir bajo un régimen dis-
tinto. Resulta inconcebible. en efecto, la existencia de una comu-
nidad en donde se autorizara el robo o el asesinato. se prohibiera
cumplir las obligaciones, o se privara a los ciudadanos de ciertas
libertades elementales. Por donde se advierte que la totalidad de
las legislaciones adopta. aunque sea parcialmente y sin advertirlo,
una buena parte de las normas jurídicas naturales.
La critica, no obstante, se torna más sutil cuando sostiene la
ineficacia o inexistencia del derecho natural como orden normati-
vo superior, en razón de que no todos los pueblos ni en todos los
tiempos se ha reconocido el imperio absoluto de sus preceptos. A
veces ocurren, en efecto. discrepancias y contradicciones entre
ambos sistemas juridicos. Pero las leyes positivas que asi vulneran
el orden natural, ¿merecen realmente el caliñcativo de derecho? Si
una norma juridica no se ajusta a los principios superiores que de-
ben regirla, ¿ha de tener la misrna validez que si ocurriera lo con-
trario? L a objeción se resuelve, por lo tanto, negando juridicidad a
ese derecho injusto, y negándole también su carácter obligatorio.
Todo derecho está construido, en efecto, sobre bases racionales.
Las normas inferiores derivan lógicamente de los principios supe-
riores; y así como hay una jerarquía de leyes que no puede ser al-
terada, así también la legislación misma no debe perder de vista el
fundamento natural en que se apoya. Este fundamento es el de la
naturaleaa misma del hombre, s u indole eminentemente social.
la necesidad de respetar su conciencia, s u libertad. su familia, sus
bienes legitimamente adquiridos. Si la legislación se opone a esas
tendencias naturales del hombre, olvida sin duda alguna el funda-
mento y el fin del derecho. que debeser impuesto para beneficio de
las personas y de la sociedad.
56 INTRODUCC~~N
AL DERECHO

La ley positiva que contiene alguna prescripción contraria al


derecho natural no es moralmente obligatoria, porque "ya no será
ley, sino corrupción de la ley" (Santo Tomas. Suma Teológica, 1-11,
q. 95, art 2Qy 11-11, q. 60, art. 5").Tales normas no integran el de-
recho: son simples hechos que pueden o no tener consecuencias
jurídicas. Lo mismo ocurre cuando un particular abusa de s u
derecho, cuando una sociedad abusa de s u poder, cuando un re-
glamento vulnera la ley o cuando una ley es contraria a la Consti-
tución. Entre el derecho natural y el positivo existe. en efecto, una
relación de jerarquía análoga a la que hay entre la Constitución y
las leyes. Estas últimas deben conformarse a las normas supe-
riores de la Constitución, y eso es lo que ocurre en la inmensa ge-
neralídad de los casos. Excepcionalmente, sin embargo. se
sancionan algunas que luego son declaradas contrarias a la ley
suprema. Han sido aplicadas y producido efectos antes de esa de-
claración, pero no hay duda alguna de que s u inconstitucionali-
dad era intrínseca y originaria, lo cual les quitaba naturaleza
jundica. Del mismo modo el derecho positivo se ajusta en gran
parte al derecho natural. pero las normas contrarias a este último
adolecen de un vicio que las priva de todo carácterjuridico. La úni-
ca diferencia que existe entre esta y aquella relación reside en el
hecho de que no hay poder alguno -salvo el de las concienciasy el
de la razón- que declare la antijuridicidad de las leyes injustas.
Para que exista esa conformidad enke las normas positivas y
los principios del derecho natural, es preciso que unas y otras se
encuentren en relación lógica. Las normas jurídicas positivas pue-
den derivar de las naturales por vía de deducción, o determinar ra-
cionalmente casos concretos no previstos en esos preceptos
superiores. Asi, por ejemplo, la obligación de pagar el precio de las
cosas compradas deriva de la regla que exige el cumplimiento de
los compromisos contraídos. Pero cuando el derecho natural no ha
previsto solución alguna, y cualquiera que se establezca le resulta
indiferente. las normas sociales pueden adoptar la que crean más
útil o adecuada a las particul'aiidades del país, siempre que no w l -
neren los principios del orden natural. Por donde podemos llegar a
la conclusión de que el derecho natural constituye también el limi-
te del derecho positivo, pues las normas sociales deben subordi-
narse a el como a su causa y fundamento.
EL DERECHO 57
13. EL DERECHO Y LA VIDA SOCIAL.- Conviene insistir, para
precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y
alcance, en su aspecto fundamentalmente social. Si bien las nor-
mas básicas del orden jurídico son de origen moral, adecuadas a la
naturaleza humana y a la razón. las reglas más numerosas del de-
recho son obra de la sociedad. emanadas de los organismos com-
petentes, y destinadas a orientar la vida humana en la forma más
conveniente al bien común.
Esto se explica fácilmente al reconocer la naturaleza social de
los seres humanos, que tienen forzosamente que vivir en comuni-
dad para satisfacer sus necesidades de todo orden. L a interdepen-
dencia de los hombres. de las familias, de los gmpos sociales, de
las instituciones y de los Estados mismos obliga entonces a regla-
mentar minuciosamente esas relaciones, a fin de que todas se en-
caucen por la senda de la justicia y del respeto recíproco de sus
derechos y libertades. Sin derecho no hay existencia social posi-
ble, porque necesitando cada hombre, no sólo del respeto de los
otros. sino también de su cooperación activa para el perfecciona-
miento de las personas y de la colectividad, se requiere una deter-
minación previa de lo que corresponde a cada uno en ese
intrincado complejo de relaciones que forma la vida social y que
sólo mediante el establecimiento de un orden podría desarrollarse
eficazmente.
Pero el derecho no se establece únicamente para señalar la
actuación de cada uno en el vasto campo de las relaciones socia-
les, para poner límites y vallas a las tendencias preponderantes de
algunos o para indicar cuáles son los actos permitidos y los que se
probiben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es tam-
bién un eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta
humana ayudándola a alcanzar los fines más elevados de la exis-
tencia. Con el respeto a la ley. convertido en costumbre o hábito
del espíritu. comienza el perfeccionamiento de los seres humanos.
que les permite alcanzar -mediante el ejercicio de s u propia liber-
tad- la realización de una vida virtuosa. puesto que ajustada al
derecho. Y la virtud de justicia, ejercida voluntariamente. consti-
tuye el primer peldaño en la escala ascendente que conduce al
cumplimiento cabal de nuestro destino.
Por otra parte. el derecho influye también en la vida de la co-
munidad misma. No es sólo un producto de la sociedad. sino que
una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa socie-
58 INTRODUCCI~NAL DERECHO

dad aspira a tener. Gracias al derecho. por lo tanto. y solamente


por 61. pueden realizarse los fines colectivos que una sociedad tie-
ne o pretende conseguir. El bienestar de los individuos y de la co-
munidad, la seguridad jurídica. la paz social, el orden y la justicia
sólo pueden obtenerse mediante el establecimientoy la aceptación
efectiva de u n sistema jurídico. Y del mismo modo. los grupos so-
ciales y el Estado no alcanzarían su pleno desarrollo sin la posibi-
lidad de que el derecho diera forma y cauce a todos sus legítimos
anhelos.
Si el derecho influye en el desarrollo de las personas y de la
colectividad. la vida social a s u vez determina la creación y las
transformaciones del orden jurídico. Paul Roubier ha clasiíicado
las principales formas mediante las cuales el estado de una socie-
dad influye sobre la producción del derecho. distinguiendo los fac-
tores religiosos y morales. políticos y sociales, y económicos. Los
primeros representan tradiciones. los segundos ideologías, y los
terceros intereses ( W r i egénéraie du droit, págs. 163y sigs.).
Los factores religiosos y morales impregnan las costumbres y
tradiciones de los pueblos. obligando a los legisladores a tenerlos
en cuenta para adecuar su obra a los sentimientos colectivos. Nin-
guna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias reli-
giosas y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas
jurídicos antiguos y modernos han tomado en consideración ese
fundamento espiritual, debe destacarse el cristianismo como el
que en forma más completa y coherente supo orientar el desenvol-
vimiento de las sociedades humanas. Su profundo respeto por la
persona, s u equilibrio político y social, sus tendencias a elevar al
hombre en vez de convertirlo en instrumento del Estado, su moral
fundada en fines sobrenaturales y no en propósitos egoístas. todo
ello ha contribuido a hacer de los países cristianos los de mayor
cultura y de mejor organización jurídica. Y ese fondo moral de la
religión revelada 'constituye hoy - d i c e Roubier- un fondo tradi-
cional que no se discute. que forma a tal punto parte de nuestro
espíritu que ni siquiera podemos concebir la existencia y la vida en
sociedad sobre otras bases" (op. cit.. pág. 167).
Cuando los movimientos sociales y políticos obedecen no a
factores personales, sino a corrientes de la opinión pública. estas
ideologías determinan cambios mas o menos profundos en el dere-
cho. Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformar
la estructura del gobierno, las condiciones sociales, y aun el dere-
EL DERECHO 59

cho privado. para adecuar10 a los propósitos que persiguen o sim-


plemente a sus impulsos doctrinarios. Es lo que se advierte en las
grandes revoluciones, que son tales porque modifican profunda-
mente el orden jundico imperante. Pero también -y es lo que ocu-
rre normalmente- se producen cambios paulatinos por efecto de
esas mismas ideologías. sin necesidad de llegar a una ruptura to-
tal con el pasado.
Los factores económicos tienen también, sobre todo en el de-
recho privado. una importancia capital. Las obligaciones civiles y
comerciales, los derechos reales, las sucesiones, el derecho del
trabajo, etcétera, están destinados a regular -sobre la base de la
justicia- un complejo de intereses que es menester distribuir y re-
conocer teniendo en cuenta el bien comün. Debe también estu-
diarse la incidencia de los impuestos. la gravitación de las cargas
sociales, la actuación del Estado como comerciante, administra-
dor y empresario de servicios públicos, y el régimen económico en
que una sociedad vive (capitalismo, socialismo de Estado, etc.).
Existe entre el orden jundico y la economia una influencia recípro-
ca que determina sus trakformaciones respectivas. Así como el
derecho constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la ac-
tividad económica, así también los cambios que se operan en esta
última obligan a crear o modificar las normas jundicas para ade-
cuarlas a las nuevas necesidades. No siempre. sin embargo, el de-
recho se somete o se pliega a las tendencias económicas: a veces
pretende tambien modificarlas, para evitar las consecuencias per-
judiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad. Y es que el
derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las rela-
ciones derivadas de la producción, circulación, reparto y consumo
de las riquezas. y en las que se producen entre el capital y el traba-
jo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le co-
rresponde. procurando la concordia y evitando la lucha entre esos
grupos. De la forma en que se organice ese orden dependerá. en
muchos casos, la tranquilidad colectiva.
B~BLIoGRAF~A
PRINCIPAL

(Se mencionan las obras más accesibles a los estudiantes,


aunque no concuerden totalmente con las doctrinas expuestas).

BRETHE DE LA GRESSAYE. Jean y LABORDE-LACOSTE. M m l , htmducdongénémle


a i'étude dudroU Paris, 1947, págs. 1-61.
CASARES, Tomás D.. L a Justicia y elderecho, 2' ed.. Buenos Aires. 1945. págs. 152-
162.
CATHREIN, Victor S.J.. FUosofin del derecho. El derecho natural y elpositiuo. traduc-
cionespañola. Madrid, 1916, págs. 51-72 y 157-277.
DEL VECCHIO, Giorgia. Filosofin del derecho. 5' ed.. trad. española. Barcelona,
1947. págs. 113-116, 130-145 y 309-336.
DU PASQUIER.Claude. Inbducdon a la theorie généraie et h laphllosophie du droU
2' ed., Neuchatel y Paris. 1942, págs. 238-255 y 337-350 (hay traducción es-
pañola publicada en Lima. 19441.
LECLERQ, Abré J., i q o m de droit nahlreL 1. L e jondement du droit et de la societé,
2' ed.. Namur. 1933. págs. 11-72.
LECAZ v LACAMBRA Luis, Intmducción a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943.
pigs. 145-175 y 212-241.
LuÑo P ~ n . 4 . Enrique, Derecho naturaL 3% ed.. Barcelona. 1954. Dees. 4 6 .
MARRAIN. ~acque;, InboduaiOn a laJilosofia, Buenos Aires, 19i5,págs. 226-236.
MOUCHET. Carlos. "Los cofictos entre la moral y el derecho". en Revista Juridica
de la Uniwrsidad de Puerto Rico. vol. XX.Rio Piedras (Puerto Rico], 1950,
págs. 1-12 (hay Urada aparte).
ROUBIER Paul. W r i e genéraie d u droU Histoire des docúinesjwidtques et p h i b
sophie des ualeurs sociales. Paris. 1946, Mgs. 33-42,87-106 y 1 6 s 170.
RUlZ GIMENEZ, Joaquín, Derecho y vida h m n a Madrid, 1944, págs. 87-98.
Z o m ~ uBECU. i ~ Ricardo, "El derecho y la justicia". en Reuista de IaFmultod de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires. 1990, añoV, nm. 20. págs. 876-
896 y 902-909 (hay tirada aparte).
Puede consultarse también cualquier tratado de filosofia, en la parte que se ocupa
de la moral.
cmiTULQ 11
LOS FINES DEL DERECHO

14. La justicll.- 15. Lajusticia como vlriud.- 16. La justicia como ordenamientojun-
dic0.- 17. ~ L ~ a ede
a ljusticia.- 18. Partes de lajusticia.- 19. El derechoinjusto.- 20.
Injustlcia. ileLalidad, arbitrarledad - 21. La lucha por el derecha.- 22. La equidad.-
23. El orden.- 24. La paz y la seguridad.- 25. El bien común.

14. LA JUSTICIA.- Así como cada norma jurídica aspira a rea-


lizar un propósito determinado, el derecho, considerado en con-
junto, tiene sus propios fines, que no son otra cosa que la
generalizzión de los objetivos particulares que persigue cada
rama o institución. Esos fines son los que guían y ponen en movi-
miento las causas productoras del derecho. Por consiguiente, el
derecho no es más que un medio por el cual se realizan objetivos
ajenos a st propia esencia. Y siendo un medio, lógico es que esté
subordinado a esos fines, y encuentre en ellos su justificación. Un
orden jurídico puede ser valorado. por lo tanto, teniendo en cuenta
la medidaen que realiza los propósitos que deben guiarlo.
Al d e h i r el derecho (v. supra, nro. 9) dijimos que éste tiene
por objeto implantar un orden justo en la vida social. A estos dos
fines principales -justicia y orden- añadiremos otros dos acce-
sorios: la Daz y la seguridad, e integraremos todos ellos en la no-
ción más amplia y comprensiva del bien común.
L a tea ría de la justicia fue elaborada por los filósofos griegos,
y especialmente por Aristóteles en el libro V de su Ética a Nicóma-
co. Posterbrmente. Santo Tomás de Aquino. en la Suma Teobgica
(11-11,q. 57 y sigs.). la llevó a un grado de perfección que no ha sido
superado. Valiendonos de esas ensetianzas. y de nuevas aporta-
ciones cortemporaneas. hemos de exponer ahora esa doctrina tra-
dicional.
62 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
Dijimos ya que el derecho rige las relaciones de los hombres
entre sí. Estas relaciones suponen la existencia de un objeto (cosa
o acto humano] pretendido por alguien [sujeto activo). Si este últi-
mo tiene un título o razón sdciente que haga legítima su pretensión.
el otro sujeto pasivo de la relación debe darle lo que le correspon-
de. Y en esto consiste precisamente la justicia: en dar a cada uno
lo suyo, lo que le corresponde por derecho. Así es preciso dar las
cosas a su duefio, los impuestos al Estado. la pena al delincuente.
la obediencia a los padres, los premios a quienes los merecen, et-
cétera.
Como generalmente la obligación de dar a cada uno lo suyo
viene impuesta por la norma jurídica, puede decirse con verdad
que el objeto propio de la justicia es lo que es justo, es decir, lo que
exige el derecho (U). Y el acto propio de la justicia consiste en de-
cir cuál es el derecho, es decir,juzgar. Recíprocamente. la finalidad
suprema a la que debe aspirar el orden jurídico es la de imponer
un sistema que regule con justicia las relaciones humanas. Por
donde se advierte con toda claridad la íntimavinculación que exis-
te entre la justicia y el derecho. Pero no debemos considerarlos
como sinónimos. El derecho es el medio necesario para alcanzar el
fin de justicia a que toda la sociedad aspira, de modo que aquél da
la forma y esta el contenido. Además, el derecho sólo fija las obli-
gaciones: s u cumplimiento efectivo es y el acto justo.
La justicia puede ser considerada desde tres puntos de vista
diferentes: como virtud moral, como ordenamiento jurídico y como
ideal al que tiende o debe tender el derecho. Aunque la justicia
constituye un concepto unico, caben esas diferentes posiciones
que la contemplan desde ángulos distintos. La primera advierte s u
aspecto subjetivo: le interesa. sobre todo, lo que puede haber de
virtud en el hombre que practica la justicia, y estudia esa virtud
como una de las que integran el orden moral. La segunda es ya
mas realista y objetiva: se aparta de la intimidad del hombrejusto
para considerar sus actos en relación a los demás: y como esos ac-
tos están determinados por el derecho, se identifica con éste en
cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de
la vida social. Por último. la tercera deja de lado la realidad, para
conseguir un ideal, significando así que el derecho debe tener un
objetivo superior a él, que le sirva a la vez de meta. de fundamento
y de limite.
LOS FINES DEL DERECHO 63
15. LA JUSTICIA COMO VIRTUD.- Entre las virtudes morales
que se dirigen a perfeccionar los actos humanos, ocupa la justicia
un lugar descollante. Es clásica la definición de Ulpiano: Iustim
est constans et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (La
justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su
derecho] (Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10; Instituta, 1, 1).Lajusticia es
voluntad porque se realiza en la conducta de cada uno. Claro esiá
que esa voluntad debe ser dirigida y orientada por la razón, pero el
acto virtuoso es por esencia libremente determinado y por lo tanto
voluntario. Esa voluntad es perpetua no desde el punto de vista
del acto -que es pasajero-, sino de la intención del agente; y es
también constante porque se debe perseverar en ella. Ambas con-
diciones caracterizan a toda virtud, porque la voluntad constante
y perpetua se convierte en un hábito o disposición del alma. que
torna virtuoso a quien lo tiene. Por esos Santo Tomás expresa que
"la justicia es el hábito por el cual se da, con una voluntad cons-
tante y perpetua. su derecho a cada uno" (Suma Teológica, 11-11. q.
58. art. 1".
Estas definiciones han sido aceptadas por la mayor parte de
los filósofos. Se advierte en ellas, sin embargo. que sólo contem-
plan a la justicia desde el punto de vista de la persona que realiza
actos justos, o tiene el hábito de obrar con rectitud. Es lo que inte-
resa primordialmente al moralista, que estudia las virtudes como
modos individuales de obrar, y sólo secundariamente contempla
sus alcances sociales. Por eso es preferible el concepto de Cicerón.
según el cual "lajusticia es un hábito del alma, observado en el in-
terés común, que da a cada cual s u dignidad" (De inuentione, 2.53,
160).
El acto justo consiste en dar a los demás lo que les correspon-
de. Aparece así, a diferencia de las demás virtudes. la relación en-
tre personas o grupos sociales que caracteriza a la justicia, y que
por esa razón la convierte en virtud universal, superior a las de-
más en cuanto concurre a la vez al perfeccionamiento individual y
al bien común. Bajo este aspecto se la llama también virtud gene-
ral.
El acto de dar cada uno lo suyo no comprende únicamente
-desde el punto de vista moral- lo que le corresponde según el
derecho positivo, sino también según el derecho natural. Pues
siendo este último la traducción de las normas morales que deben
64 INTRODUCCI~NAL DERECHO

incorporarse al derecho. lógico es que lavirtud de justicia reconoz-


ca la existencia de esas normas superiores.
Más aún: la justicia como virtud es superior y más amplia que
cualquier derecho, pues abarca otras virtudes conexas que la com-
plementan y que son como sus satélites: la religión, que da a Dios
el culto debido: la piedad, que tributa a los padres y a la patrialos
homenajes merecidos; e[ respeto, mediante el cual se honra a los,
superiores y a las personas dignas: la gratitud. o reconocimiento
por los beneficios recibidos: la vemcfdad, que impide el engaño y la
hipocresía; la liberalidad, que permite auxiliar a los demás y dar
de si en beneficio ajeno, y, por último, la afabilidad. que torna
agradable la convivencia y se inspira en el amor al prójimo y en el
respecto que le debemos. Estas virtudes son llamadas partes po-
tenciales de la justicia y - e n otro sentid* complementos del de-
recho.
Estos complementos no integran, por cierto, el orden público,
pero tampoco puede éste ignorarlos. El derecho no se opone a la
realización de los deberes que tienen sobre todo un origen moral.
Por el contrario, respeta las obligaciones "que. fundadas sólo en el
derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su
cumplimiento. pero que cumpiidas por el deudor, autorizan para
retener lo que se ha dado por razón de ellas" (art. 515 del Código
Civil argentino). Son las llamadas obligaciones naturales. El dere-
cho admite asimismo la validezjundica de las "donaciones hechas
por un deber moral de gratitud" (art. 1824, id).

16. LA JUSI'IC~ACOMO ORUENAMIENTO JUR~DICO.- También


puede contemplarse el acto justo en sí mismo, prescindiendo de la
persona que lo ejecuta. Es el punto de vista objetivo sobre lajusti-
cia que interesa más al derecho, porque este no se implanta para
promover la virtud entre los hombres, sino para asegurar la justi-
cia en las relaciones sociales. Hasta puede haber oposición entre
ambos: el juez que por cohecho, o por recomendaciones de terce-
ros, dicta una sentencia dando la razón a quien realmente la tiene,
cumple un acto dejusticia en cuanto aplica rectamente la ley, pero
no un acto virtuoso, pues su intención se halla viciada y no perci-
gue su propio perfeccionamiento.
Si quisieramos definir a la justicia objetivamente considera-
da. parecería, a primera vista. que consiste sólo en dar a cada uno
lo que le corresponde. Pero con ello sólo habríamos descripto el
LOS RNES DEL DERECHO 65
acto justo. Para que la justicia se redice es menester, además. que
exista un cnnjunto de condiciones que imponga la solución ade-
cuada por abra. no de la voluntad del agente, sino de unavoluntad
superior a l a suya. De otro modo no saldríamos del campo de la
moralidad. El acto justo. en efecto, surge de una relación existente
entre dos o m á s sujetos. No e$ un acto puramente individual. sino
de orden so=iaL Si su cumplimiento dependiera exclusivamente de
la voluntad individual, el acto justo sena sólo un acto de virtud.
Pero como aparece impuesto por una voluntad superior -la de la
ley-, el acto justo consiste ademris en cumplir el derecho. En
otros términos, la relación que le da origen se encuentra regulada
exteriormente por normas jurídicas, previamente determinadas.
que imponen la soluciónjusta prescindiendo de nuestra intención
y de nuestia voluntad. L a justicia objetiva se identifica entonces
con el derecho que la realiza, y consiste en el ordenamiento social
que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde.
Adema s. la justicia no reside solamente en la trasposición de
esa virtud a l campo del derecho, convirtiendo en obligatorio el acto
justo. Hay e n ella un fundamento objetivo que debe serialarse. La
relación juñdica gira siempre en torno a un objeto que es lo que se
debe dar, ja sea una cosa, un acto o un servicio. El comprador
debe recibir lo que adquirió. el escribano debe extender la escritu-
ra encomendada, el obrero debe prestar sus servicios al emplea-
dor. Ese ob eto es el que da la medida de la obligación y del derecho
de los dos sujetos así vinculados, o sea la proporción exacta con
que s e debe retribuir la cosa. el acto o el servicio. No importa ya la
intención del que hace el pago, ni que éste lo haga voluntariamente
o compelid~por la sanción jurídica. Lo que aparece como funda-
mental e n la justicia así considerada es su valoración objetiva. Lo
cual no debe hacernos olvidar, como es lógico, la parte de virtud
que contiene el cumplimiento voluntario de la norma.
Por lotanto, el derecho obliga a realizar actos justos, y reci-
procamenl= caiiica de justas las soluciones que impone. Pero esto
se realiza a e dos maneras distintas. Si la norma jurídica que se
aplica es & origen moral -o sea si forma parte del derecho natu-
ral-, la salución será intrínsecamente justa, porque existe ade-
cuación pt rfecta entre el precepto y la virtud. Si, en cambio. se
trata de un a norma de origen social, también la solución ha de ser
justa, perc no porque el acto sea en si mismo virtuoso, sino simple-
mente porefecto de haberlo dispuesto asi el derecho. Pues como el
66 INTRODUCCI~NALDERECHO

derecho natural no abarca ni podría comprender todos los casos y


los problemas que suscita la convivencia humana. el legislador
puede sancionar una infinidad de normas en las materias que es-
capan a ese sistema jurídico superior. Y una vez establecidas, esas
normas imponen la solución que desde entonces se califica de justa,
aunque resulte indiferente a la cienciamoral. Esto se entiende, por
supuesto. siempre que la norma social no sea -por su contenido
o por sus consecuencias- repugnante al derecho natural, pues en
tal caso dejaría de ser justa. Por ello puede decirse que hay una
justicia absoluta, que realizan las normas morales incorporadas al
derecho, y una justicia relativa, propia de las normas sociales.
pues en este ultimo caso hay tantas soluciones posibles como sis-
temas jurídicos, mientras que en el primero hay una sola adecuada
a la moral y por lo tanto a la virtud dejusticia. Por donde se advier-
te que lo que a cada uno corresponde deriva. o bien directamente
del orden natural, o bien de la atribución concreta hecha por la so-
ciedad respondiendo a las circunstancias históricas, económicas y
políticas, que determinan la conveniencia de esa abibución.

17. EL IDEALDE JUSTICIA.- Este modo de considerar a la juS-


ticia como ordenamiento objetivo no trasciende de lo que ha esta-
blecido el derecho. Hay, en cambio, otro punto de vista superior
que la contempla como el ideal que el derecho aspira a realizar.
Tal posición es ineludible: deriva del sentimiento instintivo
que cada uno lleva consigo acerca de lo que deben ser los actos hu-
manos y el orden jundico. mediante el cual se juzgan unos y otros
segun reglas establecidas en la conciencia. Este sentimiento es in-
nato. En vano se ha pretendido afirmar que es u n producto de la
cultura o de la experiencia social. Si así fuera no existina posibili-
dad alguna de valorar la justicia de un sistema o de una norma.
pues s u vigencia revelaría precisamente su conformidad con esa
cultura, o el resultado de esa experiencia. Y como no siempre co-
rresponden las aspiraciones jurídicas con la realidad del derecho.
se demuestra así la existencia de ese sentimiento originario y au-
tónomo que estimula la justicia de las relaciones sociales.
Cuando ese sentimiento se eleva a consideraciones mas gene-
rales y se funda en la moral. llega a formarse u n ideal de justicia
que consiste en la idea de un orden superior que debe dominar el
campo del derecho. Ideal nunca totalmente alcanzado. pero que
persiguen siempre los legisladores. los gobernantes. los juristas y
LOS FiNES DEL DERECHO 67
los magistrados que tienen una intención recta y aspiran a perfec-
cionar los instrumentos que rigen la convivencia humana.
Este ideal es. por lo tanto, algo que supera la realidad, perma-
neciendo en la esfera de las abstracciones, pero cuyo conocimiento
podemos alcanzar por medio de la inteligencia y de la razón. La
justicia asi considerada es un valor, o sea un arquetipo perfecto
que - c o m la verdad, la belleza o la bondad- encarna a veces en
ciertos actos o en ciertas cosas. dándoles esa cualidad. Y asi como
los artistas trabajan por crear nuevas obras en las que resplandez-
ca la belleza. así también los hombres de derecho se esfuerzan, en
una aspiración constantemente renovada, por encontrar solucio;
nes cada vez más justas a los problemas concretos. y por acrecen-
tar la justicia d e todo el ordenamiento social.
Este ideal, que inspira a los juristas en su perpetuo empeílo.
da un contenido progresivo a la justicia, y le permite abarcar un
ámbito cadavez mayor. Si aquél no existiera, si faltara ese impulso
por mejorar las relaciones humanas, el derecho se estancaría. o
seria simplemente un orden fundado en la fuerza, que al consa-
grar el predominio de los intereses más poderosos. perdería todo
contenido espiritual. En cambio, a la luz de ese ideal, los intereses
contrapuestos se confrontan y se logra un equiiibrio en el cual pre-
valecen los de mayor valor y más dignos de respeto. Por eso es que
la justicia supera al orden material, se eleva por encima del dere-
cho establecido, y representa un elemento queviene a transformar
e1 sistema imperante para convertirlo en un orden moral superior.
Tales son. al menos. la fe y la esperanza indestructibles que inspi-
ran a quienes tratan de perfeccionar el ordenamiento jurídico.
Este ideal de justicia. Les uno o múltiple? Sin duda se advier-
ten distintas valoraciones subjetivas, y aun modos diversos de
apreciar la justicia según las épocas y los grados de cultura. Ello
responde a variaciones del juicio moral, pues no todos los hombres
ni todos los pueblos tienen o han tenido el suficiente conocimiento
filosófico como para juzgar con criterio certero el contenido de un
sistema o de una institución. Pero la multiplicidad de valoraciones
-análoga a los distintos ideales de belleza- no impide que exista
un solo ideal de justicia que progresa al compás del adelanto cul-
tural del género humano y, sobre todo. de s u perfeccionamiento
moral.
18. PARTESDE LA JUSTICIA.- La justlcia -ya sea que se la
considere como una virtud. como ordenamiento objetivo, o como el
ideal que hace progresar al derecho- consiste siempre en dar a
cada uno lo que le corresponde. Pero como las relaciones sociales
pueden ser de distinta naturaleza, el acto justo asume también
formas diversas según los sujetos vinculados. Si algo es debido por
sus miembros a la comunidad entera. estamos frente a la justicia
general si lo debido interesa a los individuos, la justicia que lo es-
tablece será particular. A s u vez esta última puede ser de dos espe-
cies: si es la sociedad misma la que reparte bienes entre sus
miembros, aparece la justicia distributiua; si la relación se forma
simplemente entre individuos. el acto justo será regulado por la
justicia conrnutatU>a Tal es la clasificación que esbozada por Aris-
tóteles fue luego perfeccionada por Santo Tomás '.
1 Lajusticiagenemi es La que tiende directamente al bien co-
Q,

mún de la sociedad entera. subordinando a esa finalidad los inte-


reses y las aspiraciones de los individuos que la componen. Es la
que ordena la conducta de las partes con relación al todo. Cada
miembro de la sociedad debe a esta lo necesario para la conserva-
ción y prosperidad de la misma, y el acto justo consiste entonces
en darle lo que le corresponde, como el pago de los impuestos, la
prestación de los servicios. lo que cada uno puede hacer en bene-
ficio de la comunidad, o la defensa de esta en caso necesario. Esta
justicia general orienta también la actividad gubernativa hacia el
bien común, imponiendo ciertas restricciones a la libre utilización
de las cosas y a la libertad misma de las personas. Como aquellas
cargas públicas y estas restricciones derivan necesariamente de la
ley, la justicia general recibe también el nombre de justicia legal.

AR~SIUTELESdistineuia dos e s m i e s de iusticia: "la iusticia distnbutiva de


~~ ~ ~ --
~~

~ o honores.
s de la fortuna; de todas las de~iias;eiitajas quépueden alcanzar todos
los iiiirrnhros de la ciudad'. y *la que regula las condiciones legales de las rclacio-
nes clviles y dr los mntraios'. Esta u l i i m admite dos grados. pues en las relacio-
nes civiles unas sonvoluntacias (loscontratos)y otras i&~olunt&as(las delitos); al
primero le da el nombre de justicia reparadora. y al segundo el de represiva. Pero
ambos regulan "lasrelaciones de unos ciudadanos con otros"(Ética o Nifómam. 5,
2-41, S m T O m agregó la justicia general y llamo conmutativa a la que rige las
relaciones individuales (v. Suma Teo16gicq 11-11. q. 58. art. 7*y q. 61. arts. 1"
sigs.1.
LOS FINES DEL DERECHO 69
2")Laj~ticiaparticularregulaen cambio las relaciones de los
individuos entre si. y las de la sociedad con ellos. Es la que tiende
directamente al b i e n p los particulares, sin perjuicio de lograr
también por su intermedio el beneficio colectivo. El bien común se
consigue, en esta forma, de manera mediata o indirecta.
&ando la relación se produce entre individuos, la justicia se
llama conmutativa y se realiza sobre una base de igualdad. Estos
vínculos entre las personas pueden ser voluntarios (contratos) o
involuntarios (delitos),pero en ambos casos el justo medio se de-
termina de la misma manera: la igualdad de la compensación. No
se tienen en cuenta las calidades de las personas (salvo que un
contrato se hubiera celebrado a causa de las condiciones de al-
guien), sino la equivalencia de las prestaciones. La igualdad se es-
tablece de objeto a objeto: entre lo dado y lo recibido, entre el daño
y la indemnización.
En cambio. cuando el sujeto pasivo de la relación es la comu-
nidad, y el sujeto activo uno de sus miembros. la justicia que regu-
la esa relación se llama disbibutiua, y se realiza sobre bases
proporcionales. pues la sociedad está obligada a repartir los bie-
nes comunes conforme a las necesidades, la importancia o los mé-
ritos de cada uno. Es lo que ocurre en la distribución de los
honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia
social, etcétera. También puede adscribirse a esta especie de jus-
ticia el derecho penal. mediante el cual el Estado castiga al delin-
cuente en forma proporcionada a su delito, teniendo en cuenta la
personalidad de éste. En la justicia distributiva. por lo tanto, el
acto justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre
sus miembros, y se distingue así de la justicia general. que exige la
contribución de todos para conseguir el bien común.
En lo que va de este siglo se ha llamadojusticia social a la que
tiende especialmente a favorecer a las clases más necesitadas, y
ordena una distribución más equitativa de las riquezas a fin de
asegurarles mejores condiciones de vida (PíoXI,Encíclica Quadra-
gessimo m.5 26, 15de mayo de 1931).Si bien se mira. estajus-
ticia social no es otra cosa que la aplicación concreta de las
diversas formas de justicia a las relaciones derivadas del trabajo y
a los problemas que crea en el mundo moderno la clase de los asa-
lariados y de los desvalidos. Será conmutativa si aspira a obtener
el justo salario que corresponde al trabajador: será distributiva si
los necesitados se benefician con el reparto de bienes comunes en
70 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

forma de asistencia. y será general si impone a las demás clases


mayores obligaciones para restablecer el equilibrio social. Por 10
tanto. la justicia social no es una especie distinta de justicia, sino
que se caracteriza exclusivamente por la índole de sus destinata-
rios y por las necesidades que procura satisfacer.
L a justicia general y la justicia dfstributiva tienen apücación.
sobre todo, en el campo del derecho público: la Conmutativa en
cambio corresponde principalmente al derecho privado. Estas
asignaciones no son, sin embargo, absolutas. Las dos primeras
funcionan siempre que el vinculo jurídico se establece entre supe-
riores e inferiores (Estados y particulares, comisión directiva y so-
cios, patrones y trabajadoies, padres e hijos, etc.). y reconociendo
así la existencia de una autoridad, originan un régimen de subor-
dinación. La justicia conmutativa aparece, por el contrario, siem-
pre que las partes figuran e n u n plano de igualdad (lo que ocurre
en la esfera de las obligaciones civiles y comerciales. y aun en las
relaciones entre Estados), y crea un régimen de coordinación.
La preponderancia de uno u otro sistema constituye un pro-
blema politico fundamental, pero no deja de interesar también al
derecho. El régimen de coordinación proclama el reconocimiento
de la libertad de las personas. s u derecho a contratar sin sujetarse
a reglas fijas, el libre intercambio, etcétera. y conduce así al indi-
vidualismo. El régimen de subordinación afirma la autoridad del
Estado, la economia dirigida, el control de los precios y de los con-
tratos, la protección de los trabajadores. etcétera, y su predominio
origina el socialismo y el estatismo. El derecho debe buscar entre
ambos extremos el equilibrio que permita reconocer la libertad de
los particulares sin mengua del interés general, y que dé al Estado
los poderes necesarios para realizar el bien común. Sólo en esta
forma pueden cumplirse los postulados del derecho natural.

19. EL DERECHO INJUSTO.- Cuando el derecho positivo en-


tra en conflicto con el derecho natural. cuando se dictan normas
jurídicas contrarias a los postulados fundamentales de ese siste-
ma rector, tales normas se califican de injustas. Es la situación
que se produce con las leyes contrarias a la libertad de conciencia
y al ejercicio del culto; las que impiden el ejercicio de las libertades
esenciales; las que se dictan por codicia, intolerancia u odio y ori-
ginan situaciones de desigualdad que no tienen razón de ser, etcé-
tera.
LOS FlNES DEL DERECHO 71
Contra tales leyes se ha levantado siempre la indignada pro-
testa de los hombres. Es clásica la respuesta de Antigona al tirano
Creón que le prohibió dar sepultura al cadáver de s u hermano: 'Es
que Zeuz no ha hecho esas leyes, ni la justicia que tiene s u trono
en medio de los dioses inmortales. Yo no creía que tus edictos va-
liesen mas que las leyes no escritas e inmutables de los dioses,
puesto que tú eres tan sólo un simple mortal. lnmutables son, no
de hoy ni de ayer, y eternamente poderosas, y nadie sabe cuándo
nacieron. No quiero. por miedo a las órdenes de un solo hombre,
merecer el castigo divino" [Sófocles,Antigona, V. 446). Esta rebel-
día contra las leyes injustas se viene repitiendo a través de los si-
glos. Ejemplos de ella son los mártires del cristianismo. las
víctimas de los regímenes tiránicos y los que victoriosamente han
luchado por restablecer la justicia.
Dos problemas suscita la cuestión del derecho injusto: el de
saber en qué casos ocurre esta violación de la justicia y el de seña-
lar los medios que permiten combatirla u oponerse a ella.
Debe considerarse injusta toda norma jurídica contraria a los
principios fundamentales de la moral y por lo tanto al derecho na-
tural. En otras palabras, las que se oponen al imperio de la justicia
absoluta [v. supra, nro. 161. No basta que una ley sea nociva al
bien común, perjudique el orden social o perturbe la economía de
una nación. En estos casos - c u y a trascendencia es siempre tan
dificil de apreciar- sólo habrá una injusticia relativa que no se in-
cluye en el problema fundamental que estamos considerando. Es
preciso. por lo tanto. que la norma jurídica sea contraria al orden
más elevado, y que se manifieste en oposición a los deberes supre-
mos que cada uno tiene hacia Dios, hacia si mismo y hacia sus se-
mejantes.
Serian injustas, por lo tanto: a] las leyes que prescribieran la
apostasía, el juramento falso, o las que prohibieran la práctica de
los deberes religiosos; b] las que aconsejaran el suicidio. la intem-
perancia, etcétera; y c) las que dejaran de sancionar el homicidio
[incluyendo el duelo, el aborto y la eutanasia). los atentados al ho-
nor, a las libertades legitimas. a la propiedad ajena, el incumpli-
miento de los contratos: las que prescribieran la unión libre o la
poligamia, o abolieran la autoridad del marido sobre la mujer o del
padre sobre sus hijos, porque destruirían la organización de la fa-
milia. Serían también injustas las leyes que desconocieran los
grandes principios morales que regulan las relaciones entre el Es-
72 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

tado y los individuos: a) leyes opresivas y tiránicas que prescriban


cargas o sacrificios desproporcionados con las exigencias del bien
común, o tan gravosas a los ciudadanos que les impidan realizar
una vida decorosa; b) leyes parciales, que excluyan a ciertos gru-
pos de los beneficios que el ~ s t a d concede
o a otros, o exoneren a
algunos de las cargas que se imponen a la generalidad, O reseIven
esos beneficios para un grupo, y en general todas las que son con-
trarias a la justicia distributiva y al principio de igualdad ante la
ley.
Para garantizar a los gobernados contra las injusticias que
pueden cometerse, se elaboró la teoria de una resistencia legitima.
La Declaracwn de los Derechos del Hombre y del CUidadCIn0. pro-
mulgada por los revolucionarios franceses en 1789. reconocía el
derecho de "resistencia a la opresión" [art. 29. Pero este derecho
no ha obtenido posteriormente estado legislativo, y será muy dificil
que modernamente lo consiga.
Sin embargo, la doctrina escolástica establece la obligación de
no cumplir las leyes injustas que vulneran los derechos de la reli-
gión. y autoriza cierta resistencia respecto de las demás, subordi-
nada esta última a consideraciones de oportunidad y a la
obligación de no causar un dano superior con el desorden. Santo
Tomás dice a este respecto: Tales leyes (injustas) no obligan en el
fuero de la conciencia, a no ser tal vez por evitar el escándalo o la
perturbación, en cuyo caso debe el hombre aun ceder de su dere-
cho... De otro modo, las leyes pueden ser injustas por contrariedad
al bien divino. como las leyes de los tiranos que inducian a la ido-
latria o a cualquier otro acto contrario a la ley divina. Y tales leyes
no es licito observarlas en manera alguna: porque, según se dice,
es preciso obedecer a Dios antes que a los hombres" [SumaTeoió-
gica 1-11, q. 96, art. 49.

20. INJUSTICIA, ILEGALIDAD. ARBITRARIEDAD.- No quedaría


completo este estudio sobre la justicia si no hiciéramos referencia
a los vicios que se le oponen. y que podemos considerar como las
formas patológicas del derecho: la injusticia. la ilegalidad y la arbi-
trariedad. Aunque estos términos se usan a veces como sinóni-
mos, es conveniente seiialar su verdadero significado a la vez que
se analiza su contenido.
L a injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud
de justicia. considerada con el alcance que le dimos al estudiarla
LOS FINES DEL DERECHO 73
bajo s u aspecto moral (v. supra, nro. 15).Es injusto. por consi-
guiente. todo lo que es contrario tanto al derecho natural Como a
las determinaciones del derecho positivo que no lo contradigan. Y
este vicio puede consistir, ya sea en una norma juridica que se
oponga al orden moral (derechoinjusto propiamente dicho),ya sea
en una norma o en un acto contrarios al derecho positivo en vigen-
cia, en cuanto éste realice una justicia relativa. En todos esos ca-
sos, la injusticia reside en no atribuir a los demás lo que les
corresponde.
La ilegalidad es. generalmente, una especie de injusticia,
pues consiste en obrar en contra del derecho positivo. Y como este
ultimo concuerda casi siempre con los dictados de la justicia, la
ilegalidad se vincula así al vicio anteriormente examinado. Pero
también habna ilegalidad - e s decir, oposición a la norma juridica
vigente- aun en los casos excepcionales en que el derecho positi-
vo fuera injusto. Es ilegal, por lo tanto. toda norma contraria a la
superior y todo acto contrario al derecho. Así ocurre, por ejemplo,
con las leyes inconstitucionales, con los derechos y reglamentos
que no se ajustan a la ley, y con las resolucionesjudiciales que no
aplican correctamente el derecho establecido. Para todos estos ca-
sos. el orden jurídico ha previsto remedios que serán oportuna-
mente examinados. También es ilegal todo acto, ya sea que emane
de una autoridad pública o de una persona privada, contrario a
derecho. Y en un sentido más restringido, pero que concuerda con
su significado etimológico, es ilegal todo lo opuesto a las leyes.
La arbitrariedad constituye, en cambio. una falta propia de
los gobernantes. pues sólo éstos pueden cometerla. Dificil resulta
definirla, aunque los actos de esta clase rara vez escapan al juicio
colectivo. La arbitrariedad consiste en un abuso del poder que tie-
nen los gobernantes, que en el ejercicio de sus cargos obran por in-
terés, odio, capricho o maldad, y realizan actos contrarios a la
razón y a la justicia aunque encuadren dentro del marco del dere-
cho. Los medios de que se vale la autoridad para ello son múlti-
ples, pero siempre se caracterizan por ser excepcionales,
extraordinarios, diversos de los que generalmente se utilizan en
casos análogos.
Aun cuando en ciertos casos los gobernantes obren dentro de
la legalidad. se trata de una legalidad aparente. pues los actos ar-
bitrarios encierran una profunda injusticia que el derecho no ha
pretendido ni permite. Hay. por lo tanto. una estrecha relación en-
74 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

tre la injusticia y la arbitrariedad, porque en ambos casos se trata


de actos contrarios a la moral o al orden juridico rectamente inter-
pretado. La diferencia radica en los medios que se utilizan para
cometerlos. porque en el primer caso traducen violaciones mani-
fiestas del derecho, y en el segundo tales violaciones aparecen ge-
neralmente disfrazadas y es dificil conseguir el restablecimiento
del orden jundico.

2 1. LA LUCHA POR EL DERECHO.- Los párrafos precedentes


nos demuestran las dificultades con que tropieza la justicia para
imponerse en la vida social. Constantemente ocurren violaciones
del orden jurídico, ya por los particulares que no quieren someter-
se a sus mandatos, ya por los gobernantes que procuran abusar
de sus poderes. No basta establecer el derecho para que éste al-
cance efectiva vigencia. Por eso. en el derecho mismo está prevista
la infracción de sus normas. y se organiza un sistema de sancio-
nes y castigo, porque no bastan los consejos morales para orientar
la conducta de los hombres. Por donde se advierte que la vida mis-
ma del derecho se compone de un proceso de acciones y reaccio-
nes en el que por un lado se aspira a implantar un orden justo y
por el otro se manifiestan las dificultades y resistencias que ese or-
den provoca. Esto es lo que da al derecho s u dinamismo caracte-
rístico y convierte su existencia en una lucha constante por
imponerse y prevalecer.
Esta lucha 3 u e ha sido estudiada y descrita por Rudolf von
Ihering- constituye un elemento indispensable en la vida del de-
recho, porque para conseguir su imperio no basta sancionar las
normas. sino que es preciso además que las infracciones sean cas-
tigadas. En otros términos, el derecho es -como ya dijimos- un
medio para realizar el fin de justicia que toda sociedad debe propo-
nerse: y este 'medio. por muy variado que sea, se reduce siempre
a la lucha contra la injusticia" (Ihering, La lucha por el derecho,
pág. 1).
"Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo
mismo. porque es un precepto de la existencia moral: es un deber
para con la sociedad. porque esa resistencia no puede ser corona-
da por el triunfo sino cuando es general" (id..pág. 27). En estos
términos queda planteado el problema de la lucha por el derecho.
que debe ser a la vez individual y social. Lo primero. porque no se
litiga solamente por el interés particular, sino por conseguir la vic-
LOS FINES DEL DERECHO 75
tona de un sentimiento moral que se rebela cuando advierte la vio-
lación del orden juridico. El que ataca un derecho, en efecto. ataca
al mismo tiempo la personalidad de su titular. y éste reacciona con
todo el impulso de su carácter para conservar incólume esa perso-
nalidad moral. Y la ventaja que esa reacción produce no es sola-
mente individual (el interés recuperado) ni ideal (el derecho
victorioso). sino también social, pues se refleja en la colectividad
entera y contribuye a restaurar el orden quebrantado. "Defendien-
do el individuo su derecho defiende la ley, y en la ley el orden esta-
blecido como indispensable para el bien público" (id.,pág. 70).
L a lucha por el derecho debe ser también social. es decir, que
corresponde a la colectividad entera reaccionar contra la injusti-
cia. si no quiere ser luego la víctima de la fuerza interna o exterior.
Porque el sentimiento del derecho es lo que garantiza en una na-
ción la permanencia del orden y evita o reprime los ataques contra
su libertad e independencia.
Esta lucha constante. este dinamismo que se advierte en la
vida del derecho, no impiden que irate de alcanzar la paz social y
la estabilidad de las situaciones jurídicas. Ambas finalidades (v.
Uifra, nro. 24) son el término del derecho: la lucha es el medio in-
dispensable para conseguirlas y mantenerlas, pues sin la activi-
dad individual y colectiva esos bienes resultan la presa fácil de
cualquier ambición y desaparecen al primer embate.
Es menester agregar -aunque no lo hace lheting- que la lu-
cha por el derecho debe fundarse siempre en propósitos morales.
No basta que se haya lesionado el orden jurídico para que sea legi-
tima la reacción, es preciso además que con ella no se cause un
daño desproporcionado. ni se abuse del derecho subjetivo. ni la
defensa de la ley conduzca a resultados injustos. La consecuencia
sena entonces peor que el vicio o la falta que se pretende corregir.

22. LA EQUIDAD.- El perfeccionamiento de la justicia en su


aplicación a los casos concretos que puedan presentarse en la vida
del derecho se llama equidad (en griego epiqueya). Aristóteles ha
explicado con precisión el significadoy la necesidad de esta virtud.
que viene a completar la de justicia. "Lo equitativo y lo justo son
una misma cosa: y siendo buenos ambos. la única diferencia que
hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está
en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo se-
gún la ley, sino que es una dichosa rectificación de las justicia ri-
76 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

gurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley n k e -


sariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los
cuales no se puede estatuir convenientementepor medio de dispo-
siciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las
cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera pura-
mente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a
los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La
ley, por esto, no es menos buena: la falia está por entero en la na-
turaleza misma de la cosas. porque ésta es, precisamente, la con-
dición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley
dispone de una manera general. y en los casos particulares hay
algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla, o que se
ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es impres-
cindible corregirlo y suplir s u silencio. y hablar en su lugar como él
mismo lo haría si estuviera presente: es decir, haciendo la ley como
él la habna hecho si hubiera podido conocer los casos particulares
de que se trata. Por tanto, lo equitativo es también justo, y vale
más que lo justo en ciertas circunstancias... Lo propio de lo equi-
tativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en
que se ha engañado a causa de la fórmula general de que se ha ser-
vido" (Ética a Nicómaco, V. 10).
El acto de justicia, en efecto. tiene que atender más al espíritu
de la ley que a la fórmula empleada. Y cuando la aplicación literal
de sus términos condujera a resultados notoriamente contrarios a
la razón de la ley, corresponde a la equidad rectificarla dando la
solución cabalmente justa. No porque la norma jundica sea en si
misma injusta, sino porque s u generalidad no le ha permitido pre-
ver o resolver todos los casos posibles. La equidad es. por consi-
guiente, un correctivo del derecho positivo, que se emplea cuando
es preciso aplicar sus fórmulas generales a los casos concretos
que pueden presentarse. O bien, para emplear las palabras de
Aristóteles. la equidad 'es una dichosa rectificación de la justicia
rigurosamente legal".
Adviériase la amplitud de poderes que Aristóteles da a los en-
cargados de aplicar el derecho: cuando la ley conduzca a resulta-
dos visiblemente injustos en un caso particular, es necesario
hacer obra de legislador, y crear una solución nueva. Regia ésta
que coincide con la moderna de Geny, según veremos en s u opor-
tunidad (v. infa, nro. 84).
LOS FINES DEL DERECHO 77
Esta amplia facultad de crear el derecho, para que la solución
de cada caso sea siempre equitativa, perteneció en la antigüedad a
los pretores romanos, que contribuyeron así a la elaboración del
Uls civile. También la tuvieron los jueces en la Edad Media. hasta
que la fijación progresiva del derecho escrito les fue quitando pau-
latinamente ese poder excepcional que sólo conservaron los mo-
narcas como intérpretes supremos de La ley.
Pero el derecho moderno, al delimitar las atribuciones de los
organismos encargados de aplicar el derecho, ha restringido nota-
blemente el campo de acción de la equidad. Sólo se le permite ac-
tuar -y aun esto es discutido- en la función integradora del
derecho, o sea en ausencia de una norma directamente aplicable.
Los jueces. en efecto, no pueden juzgar de la equidad de la ley, y
por lo tanto deben aplicarla cualquiera sea el resultado a que con-
duzca. No obstante el rigorismo de esta regla. el espíritu de equi-
dad puede ejercitarse, y lo hace en realidad, en todo aquello que
permita, mediante una razonable interpretación, suavizar la rlgi-
dez muchas veces absoluta del derecho escrito.

23. EL ORDEN.- Al definir el derecho, dijimos ya que tiende a


establecer u n orden en la vida social. El orden es. por lo tanto, fin
y consecuencia del derecho. Y fin primario, porque tal vez antes
que la justicia. o simultáneamente con ella, lo que los hombres
buscaron al sancionar las primeras normas jurídicas fue organi-
zar la vida de la colectividad. Modernamente se persigue también
esta finalidad. Multitud de normas sociales se dictan constante-
mente para reglamentar instituciones. problemas o conflictos que
suscita la convivencia humana, buscando resolverlos para que un
orden reine en las relaciones colectivas.
El orden es la realidad del derecho; la justicia, s u aspecto es-
piritual. Ésta le da s u contenido lleno de aspiraciones ideales;
aquél consigue realizar ese contenido en la práctica. Por eso son
dos finalidades coadyuvantes y que deben completarse necesaria-
mente. porque sin orden no hay justicia posible. y sin la justicia el
orden no sería otra cosa que la fuerza.
Al orden se opone La libertad. que es una de las exigencias
fundamentales de la justicia y del derecho natural. No porque sean
incompatibles, sino porque son conceptos opuestos. A mayor li-
bertad, menor orden en la vida social: y recíprocamente. Por esta
via entran Fácilmente en conflicto la justicia y el orden. Las tenden-
78 INTRODUCCI~N
ALDERECHO

cias que aspiran a implantar una organización y una disciplina en


la comunidad llegan naturalmente a limitar -a veces en forma
abusiva- la libertad de los individuos, mediante el control de sus
actividades y la paralización de sus iniciativas. El exceso de orden
conduce así a la injusticia, pues no otra cosa significa el descono-
cimiento de esas libertades que cada persona lleva consigo como
un atributo de su propia naturaleza. El Problema político y jurídi-
co fundamental reside, precisamente, en acertar con el régimen de
equilibrio que concilie una y otra necesidad.
Pero el conflicto puede también tornarse dramático en épocas
de crisis, en que el orden sólo puede conservarse a expensas de la
libertad. En tales casos, las constituciones autorizan remedios he-
roicos [estado de sitio, estado de prevención, etc.), que suspenden
el ejercicio de los derechos individuales o de una parte de ellos
para proteger así el orden social. Pero tales medidas sólo pueden
admitirse en situaciones excepcionales y con carácter transitorio,
pues la justicia debe recuperar el predominio que le corresponde.
Análoga situación se presenta en el derecho penal. que autoriza a
no castigar los delitos cometidos en estado de necesidad.
Fuera de esas situaciones de excepción, el orden no se conci-
be ni podría existir sin la justicia. Ésta responde a impulsos es-
pontáneos y permanentes del espíritu humano, y vuelve siempre a
prevalecer porque la sociedad no puede aceptar como situación es-
table un orden injusto. que como tal sólo estaría fundado en la
fuerza. Precisamente el orden, para que sea tal, debe ser consenti-
do por la generalidad. como un elemento para la convivencia y
para el desarrollo armónico de las actividades sociales. Remiti-
mos, a este respecto, a lo dicho anteriormente [v. supra. nro. 9).

24. LA PAZ Y LA SEGURIDAD.- A esos dos objetivos primarios


del orden jurídico debemos agregar otros dos que son s u conse-
cuencia natural. La paz social deriva de la justicia. y la seguridad
es resultado del orden.
Desde la más remota antigüedad se consideró a la paz como
una de las fmalidades que debía proponerse el derecho. y precisa-
mente el derecho fundado en la justicia. Opus iustifiu?paw, decía el
Antiguo Testamento [La obra de la justicia será la paz) (Isaías,
X M I , 17) y Roma consiguió que todo el mundo aceptara su dorni-
nación porque su sistema jurídico había logrado implantar la Paw
Romana que llenó de admiración a esos pueblos primitivos. Las
LOS FiNES DEL DERECHO 79
antiguas leyes espanolas señalaban también, como una de las
consecuencias del derecho y la justicia, la paz y la concordia de 10s
pueblos.
La justicia contribuye, en efecto, a implantar ese estado de
tranquilidad social que el derecho debe tratar de conseguir. Sosie-
go de los individuos, de los grupos. de las regiones y de los pueblos
mismos que se obtiene. sobre todo, gracias al ejercicio de la justi-
cia distributiva. mediante la cual se da a cada parte de la comuni-
dad nacional o internacional los bienes comunes necesarios a su
adecuado desarrollo. Porque las rebeldías de los hombres, las lu-
chas civilesy las guerras entre las naciones provienen, en muchos
casos, precisamente de una falta de distribución adecuada de los
bienes comunes o de una violación del ordenamientojuridico, que
hacen nacer el sentimiento de la injusticia y con él la protesta con-
siguiente.
Modernamente se olvida con frecuencia ese objetivo del dere-
cho. porque la organización de los Estados crea ese estado aparente
de paz que ahoga las resistencias incubadas en el cuerpo social. Pero
basta referirse al derecho internacional público, que en definitiva
persigue el atlanzamiento de la paz entre los pueblos, para devolver a
esta finalidad jurídica el lugar prominente que le corresponde.
El ultimo de los valores que el derecho realiza consiste en la
seguridad j.~rídica,que da a los individuos, a los grupos sociales y
a los Estados mismos, la sensación y el convencimiento de que sus
derechos han de ser respetados. y que no ha de alterarse la estabi-
lidad y permanencia de las situaciones jurídicas.
La seguridad constituye así un efecto del orden social. La
existencia de una organizaciónjurídica determina, en los sujetos a
los cuales aplica, esa idea de que sus derechos -considerados
esta vez desde el punto de vista subjetivo (v. supra nro. 1. 29-
han de encontrar amparo eficaz: de que. aun cuando sean desco-
nocidos y vulnerados, el Poder Judicial restablecerá el orden impe-
rante: y de que las relaciones sociales serán siempre regidas por
las normas jurídicas vigentes. Esta seguridad permite prever lo
que ha de acurrir en las transacciones y anticipar el resultado de
los actos humanos: porque al tener la certeza de que la norma ha
de ser aplicada, la conducta de cada uno se adaptará a lo que esa
norma le sugiere.
L a seguridad jurídica requiere, por lo tanto, no sólo el respeto
de los derechos legítimamente adquiridos, sino también la exis-
80 ~ N T R O D U C C I ~ALDERECHO
N

tencia de organismos destinados a prevenir o castigar su violación.


o sea que haya medios para hacer efectivo esos derechos. aun
coactivamente. Además, que los magistrados encargados de esta
función tengan poderes limitados y deban ajustarse a las leyes. Y
por último, que los legisladores mismos se encuentren constreñi-
dos por normas superiores -las de la Constitución- que impon-
gan los principios fundamentales de todo el sistema jurídico. De
ella derivan. asimismo, dos instituciones universales: la irretroac-
tividad de las leyes y la cosa juzgada. L a primera consiste en la ga-
rantía de que una ley nueva no ha de alterar los efectos de los
hechos ya cumplidos, ni ha de convertir en delictuosos actos ya
ejecutados; y la segunda es la que da vaiidez definitiva a los fallos
judiciales, impidiendo que la misma cuestión sea juzgada una se-
gunda vez. de acuerdo con el adagio: Res fudicatapro ueritate ha-
betur. Ambas garantías contribuyen a acentuar la sensación de
estabilidad que el derecho requiere para su eficaz vigencia.
El cambio constante e innecesario de las leyes constituye uno
de los errores más notables -sobre todo en las épocas moder-
nas- contra la seguridad jurídica. porque impide a las personas
adoptar medidas de previsión y perturba la estabilidad de las si-
tuaciones jurídicas. Es que el derecho tiende naturalmente a una
cierta permanencia. pues el orden social no se concilia con la exis-
tencia de esos cambios. No quiere decir esto que el derecho excluya
su propia reforma cuando ésta es necesaria, sino que las modifica-
ciones deben realizarse tratando de no alterar el orden social y de
no desconocer los derechos adquiridos. pues de otro modo se corre
el peligro de salir de la esfera jurídica para entrar en la del desor-
den y la arbitrariedad. Por donde se advierte que la seguridad coin-
cide también con la justicia.
Esta finalidad del derecho fue proclamada sobre todo por las
doctrinas individualistas. que veían en ella una garantía funda-
mental de los derechos y libertades de la personaiidad. Tomándola
de esa filosofia y de otras constituciones anteriores, el Estatuto
Provisional de 1815 le dio forma legal. definiéndola como 'la ga-
rantía que concede el Estado a cada uno para que no se le viole la
posesión de sus derechos, sin que primero se verifiquen aquellas
condiciones que están señaladas por la ley para perderla". El Re-
glamento Provisorio de 1817 reprodujo esta definición, y las cons-
tituciones de 1819 y 1826 mencionaron también a la seguridad
entre 10s derechos individuales. Pero no debe verse en ella sola-
LOS FINES DEL DERECHO 81
mente una defensa de la persona, sino una garantía de todas las
situaciones jurídicas. cualquiera sea su titular.

25. E L BIEN COMÚN.- La idea de que el bien común constitu-


ye el fin último del derecho proviene también de la filosofiaaristo-
telico-tomista. Al considerado después de estudiar los otros
objetivos que debe proponerse el orden juridico. queremos poner
en evidenda cómo el propósito supremo absorbe a los demás, los
encauza y resuelve los conflictos que entre ellos podrian ocurrir.
Como el derecho constituye un ordenamiento social, su Ana-
lidad suprema no puede ser otra cosa que la de obtener lo que esa so-
ciedad se propone. Las aspiraciones de la comunidad se i n c h a n
naturalmente a buscar s u propio bien. pues ningún organismo ni
grupo podña tener una orientación suicida. Y ese bien de la sociedad
entera constituye el bien común. nacional o internacional, según sea
la esfera de apiicación del derecho que se proyecta o se juzga.
Este bien común consiste simultáneamente en el perfeccio-
namiento de la sociedad, y en el de los individuos en cuanto son
partes de esa sociedad, pues tampoco podria concebirse que el
bien de esta última hiciera la desgracia de sus miembros. Pero no
debe confundirse. sin embargo, con los bienes particulares, los
cuales se subordinan a aquél como la parte al todo. Además, la co-
munidad f a m a un organismo distinto -por sus fines y por su na-
turaleza-de la suma de los individuos que la componen; y aun
cuando los h e s de estos fueran todos coincidentes, siempre la so-
ciedad tendría otros superiores cuya obtención constituye la parte
principal &l bien común.
Los b ~ n e particulares
s deben, por lo tanto, subordinarse al
bien común. pero no en s u totalidad, sino en cuanto los individuos
forman parte de la sociedad. La persona, con sus propios fines es-
pirituales, y con los medios materiales necesarios para conseguir-
los, quedafuera de la comunidad, que no puede ni debe interferir
en esa vida interior -de la conciencia- ni trabar su libre desen-
volvimienb. Tal es la distinción capital entre individuo y persona
-sujeto el uno al poder de la sociedad y libre la otra de ataduras
terrenas- que permite operar en una sabia sintesis la armonia
entre la libertad personal y los intereses colectivos, entre la digni-
dad de cada uno y su necesaria subordinación a los fines del grupo
social.
82 INTRODUCCI~NAL DERECHO

~1bien común es, por consiguiente, el de una comunidad or-


ganizada que adopta naturalmente una forma política. En general,
es el bien del Estado -porque ésta es la organización normal-,
pero puede serlo también el de una entidad menor o que supere el
marco estatal. Ese bien del grupo coopera al de los individuos,
pues es misión esencial del Estado contribuir el bienestar, la salud
y el progreso de cada uno.
De tal manera, este bien común no consiste solamente en
procurar el perfeccionamiento de la sociedad enteraisino que en-
cierra también el conjunto de medios que la comunidad debe brin-
dar a los individuos para su propio adelanto moral, cultural y
económico. No podría limitarse la actividad del Estado a la simple
función de controlar la actuación de los particulares, sino que debe
además promover la reaiización de sus fines legítimos, y coordinar
sus esfuerzos para que con el trabajo común se consiga el mayor
bienestar y progreso social en todos los órdenes.
Todos los hombres y tod'as las entidades intermedias tienen
la obligación de aportar s u contribucion específica a la prosecu-
ción del bien común. Esto comporta el que persigan sus propios
intereses en armonía con las exigencias de aquél y contribuyan al
mismo objeto con las prestaciones - e n bienes y servicios- que
las legítimas autoridades establecen según criterios de justicia"
[Juan Xlaii, Encíclica Pacem in Tenis, 11 de abril de 1963). Pero
esta función compete sobre todo a los gobernantes, que son los en-
cargados por la sociedad de realizar sus objetivos, y se encuentran
en mejor aptitud de apreciar las necesidades colectivas y de impo-
ner los medios adecuados para satisfacerlas.
Con uno y otro objeto deben reglamentarse jurídicamente las
actividades de gobernantes y súbditos. Las de aquéllos, para que
la organización y el funcionamiento del Estado no queden librados
a la improvisación y al arbitrio, ni se lesionen los derechos de las
personas; las de éstos. para que todas se coordinen y se encaucen
en la forma mas conveniente para la comunidad.
El bien común es, ante todo, moralidad. pues requiere de la
conducta de todos -autoridades e individuos- una adecuación al
fin natural del hombre. Y como en el campo del derecho es la jus-
ticia la que realiza ese fin moral, esta virtud se incorpora así a la
noción del bien común de modo que resultan inseparables. Lo
mismo ocurre con los demás objetivos del derecho, pues no po-
drían concebirse el bienestar y el perfeccionamiento social sin el
LOS PINES DEL DERECHO 83
orden. la paz y la seguridad. indispensables para que la coordina-
ción de las actividades particulares se logre, y para que se realice
el progreso económico y cultural.
Las cuatro finalidades que hemos analizado -justicia. orden,
paz y seguridad- son objetivos propios del derecho y que sólo con
el derecho se pueden conseguir. Ningún otro sistema normativo, ni
disciplina social alguna. podrían obtener simultáneamente esos
resultados que derivan todos de la existencia de reglas de conduc-
ta impuestas al hombre en sus relaciones con los demás, y a las
cuales no puede éste sustraerse.
El bien común, en cambio, no es una finalidad exclusiva del
orden jurídico, pues se obtiene tanto mediante la sanción de las
normas como por la actividad pública o privada inclinada a conse-
- .
guirlo. Es un resultado simultáneo de las leves sabias. el desarro-
110 de la moralidad, la cultura y el progreso económico, pues todos
estos elementos integran el bienestar de la comunidad. El esfuerzo
privado y la dedicación de las autoridades concurren parejamente
a realizarlo; y es obvio recordar que el derecho no puede por si solo
forjar hábitos de trabajo, infundir tendencias morales o elevar el
nivel de cultura.
Puede afirmarse que el bien común es la finalidad social su-
prema hacia la cual tienden todos los objetivos del hombre: de tal
manera que la justicia, el orden, la paz y la seguridad son como las
bases en que se asienta el bienestar colectivo. Y como es una fma-
lidad suprema de la sociedad -y no del derecho aisladamente
considerado-. el bien común es en definitiva el último intérprete
de esos otros fines exclusivamentejuridicos. el que juzga s u opor-
tunidad, el que dirime sus conflictos, el que hace prevalecer a uno
sobre otro y el que encauza a todos. teniendo en consideración las
circunstancias sociales a que debe adecuarse el derecho. Por lo cual
puede llegarse a la conclusión de que las normas jurídicas tienen
también, como su flnalidad mas elevada y remota, el bien común.

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84 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

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CAPITULO 111
LAS DISCIPLINAS JURfDICAS

26.- Fllosofia del derecho.- 27. L a clencla del derecho.- 28. Introducción al dere-
cho.- 29. Sociologia Ju"d1ca.- 30. Derecho comparado.- 31. Histana del derecho.

26. FILOSOFÍA DEL DERECHO.- El derecho. que actúa en la


vida humana como norma de conducta, puede ser también consi-
derado como objeto del conocimiento. En este sentido constituye
la materia que estudian diversas disciplinas. Algunas lo hacen de
modo general. es decir, abarcándolo en su conjunto: otras particu-
larizándose en sus diversas ramas. Las primeras son la filosofia y
la ciencia del derecho. la sociología jurídica y la historia del dere-
cho; las segundas son las que analizan cada una de las materias
en que se divide el derecho positivo. Estudiaremos aquéllas en este
capítulo. dejando para la segunda parte de este libro el desarrollo
de la ciencia jurídica en particular.
La íilosofia del derecho es una parte de la fdosofia general.
Esta última ha sido deíinida como 'el conocimiento científico que
mediante la luz natural de la razón considera las primeras causas
o las razones más elevadas de todas las cosas" (Jacques Maritain,
IntraiucctÓn a lajuosofia pág. 87).La filosofia. en efecto. investiga
por medio de la razón los principios universales de todas las cosas,
las causas primeras, más allá de las cuales no puede remontarse
la inteiigencia humana. Las causas segundas, o las razones más
próximas de los actos y de las cosas, constituyen. en cambio, el ob-
jeto propio (objetoformal) de las diferentes ciencias. las cuales es-
tán sometidas a la filosofia en el sentido de que esta las juzga, las
orienta y defiende sus principios. La filosofia es. por lo tanto. la
ciencia rectora por excelencia.
Al estudiar los principios más generales de todas las cosas po-
demos hacerlo con el propósito exclusivo de conocerlos (filosofia
especulativa),o con el de aplicar esos conocimientos a la actividad
humana (filosofia práctica). Esta última, también llamada ética
comprende el estudio de los primeros principios de la moral y del
derecho. La moral determina cuál es el fln natural o el bien abso-
luto del hombre. y senala las normas a las que éste debe ajustar su
conducta para alcanzarlo. L a filosofia del derecho. por su parte, se
ocupa más especialmente de la actividad social de los seres huma-
nos y de las normas que la regulan, para establecer los primeros
principios de éstas y de aquélla. Pero como son tan estrechas las
relaciones que ligan a la moral y al derecho, resulta imposible
establecer una distinción absoluta entre ambas ramas de la ética.
sobre todo si se tiene en cuenta el problema común de la justicia.
L a expresión 'fflosofia del derecho" es de uso contemporáneo.
El primer libro que así se titula fue el de Gustavo Hugo, Tratado de
derecho natural o-füosofia del derecho (18971,pero el empleo de
esta locución se generalizi, mucho más tarde. Eiio revela también
que esta disciplina sólo ha alcanzado en fecha muy reciente una
relativa autonomía.
En efecto, los problemas fundamentales del derecho fueron
estudiados en la antigüedad. a partir de la fflosofia griega, pero sin
acordarles un tratamiento separado de los demás problemas éti-
cos. La justicia, más tarde el derecho natural y las demás cuestio-
nes juridicas. constituían una parte de la moral a la que estaban
ligados por fuertes vínculos de dependencia. Así fueron siempre
considerados hasta el siglo XWI, y lo son aún hoy por los que man-
tienen el criterio tradicional. Más tarde, la escuela del derecho na-
tural fundada por Hugo Grocio, procuró separar al derecho de sus
bases religiosas y morales, y anaiizó sus problemas fundarnenta-
les bajo el rótulo que la distinguía. Sólo desde hace más o menos
un siglo, con la decadencia de esta ultima escuela, los especialis-
tas comenzaron a utilizar con preferencia la expresión "fflosofiadel
derecho", que responde tambien a la necesidad de dar un titulo
desvinculado de toda posición doctrinaria al tratamiento de los
primeros principios del derecho. Pero este titulo. si bien traduce la
progresiva especialización de los estudios, no prejuzga acerca de
los vínculos que ligan a esta discipiina con la moral.
Aun cuando no todos los autores concuerdan al respecto,
puede afirmarse que la filosofm del derecho comprende tres temas
fundamentales:
LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 87
lQ1El problema de la esencia del derecho (ontologííurídica)
investiga lo que es el derecho, para llegar a def-lo y a precisar su
concepto. Este estudio permite ubicar al derecho como sistema
normativo de la conducta social y relacionarlo con los demás siste-
mas normativos, como lo hicimos en el capitulo 1.

ZQ)El problema del conocimiento del derecho (gnoseoicgííju-


Mica) analiza el valor de ese conocimiento (o sea si podemos al-
canzar una noción cabal del derecho y de la justicia. y en qué
medida realiza esta finalidad el orden jurídico), y el objeto del co-
nocimiento jurídico (si debemos contemplar solamente el derecho
positivo o buscar algún otro sistema más elevado e ideal). Esta ú1-
tima es la cuestión del derecho natural.

39 El problema del fin o ideal del derecho (deontologiajurídi-


ca), también llamado problema de los valores,que nos indica cuál
debe ser el derecho, s u finalidad propia y el fundamento de s u obli-
gatoriedad. Se trata de investigaciones cuyo contenido es, sobre
todo. ético o moral, que sólo admiten las escuelas que buscan la
conformidad del orden juridico con los otros sistemas normativos
o con criterios, racionales superiores al derecho mismo. La deon-
tología jurídica estudia, por lo tanto, el fundamento y los ñnes del
derecho (v. supra, nros. 10, 14y sigs.). o sea el problema de la jus-
ticia y de los demás valores que realiza o debe perseguir el ordena-
miento jurídico.
Algunos autores agregan a estos temas principales otros dos
secundarios: la técnica jurídica y la aplicación del derecho, que
trataremos más adelante. Pero son. en realidad, cuestiones que
corresponden más especialmente a la ciencia del derecho, como
luego veremos.
Las soluciones que se dan a esos problemas fundamentales
dependen siempre, explícita o implícitamente. de la posición fdo-
sófica que asume o tiene el jurisconsulto. Hay, por lo tanto, una
marcada subordinación de la filosofia del derecho con respecto a la
fflosofia general. y dentro de ésta. a la fflosofia práctica.
L a mosofia del derecho ha sido definida por Del Vecchio -uno
de los mas grandes especialistas contemporáneos- como 'la dis-
ciplina que define el derecho en s u universalidad lógica, investiga
los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histó-
rico y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón"
88 INTRODUCCI~NAL DERECHO

[Füosofia del derecho, pág. 27). Debe tenerse presente, sin embar-
go, que Del Vecchio agrega a los problemas fundamentales de esta
disciplina una investigación fenomenológica, que aspira a " ~ 0 m -
prender al Derecho como fenómeno universalmente humano", y
pretende 'estudiar la historia jurídica de la Humanidad de un
.
modo omnicomprensivo.. ,y dibujar un cuadro lo más integral po-
sible de la vida del Derecho, en su origen y en s u evolución" (id.,
págs. 25 y 261. Esto explica la referencia a la historia que contiene
aquella definición: pero tal estudio no es admitido por la mayoria
de los autores.
Lo que caracteriza, por consiguiente. a la filosofia del derecho.
y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas juridicas.
es s u posibilidad y su pretensión de valorar los sistemas según un
ideal dejusticia. Vale decir. que se eleva por encima de los datos de
la experiencia y de las consideraciones puramente científicas para
buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que
permita apreciarlo en su contenido moral. "Es de tal posición -agre-
ga Del Vecchio- de donde fluye la función práctica de la filosofia
del derecho: pues enseña y prepara el reconocimiento positivo del
ideal jurídico" (id., pág. 28). Sin esta disciplina el derecho sería
simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del más
fuerte; pero el pensamiento filosófico no sólo permite juzgarlo. sino
también influir en las modificaciones del sistema, procurando su
aproximación progresiva al ideal de justicia. Y es de tal intensidad
y trascendencia ese juicio que ha determinado, en pocas ocasio-
nes, profundos cambios en el ordenamiento jurídico.

27. LA CIENCIA DEL DERECHO.- El ~ O n ~ ~ i m i e filosófico


ntO es
el más elevado que puede pretender el espíritu humano. Por deba-
jo de él. aunque auxiliándolo, se ubica el conocimiento científico,
que estudia el porqué inmediato de los fenómenos, y sobre la base
de la experiencia edifica los sistemas que permiten establecer leyes
o conceptos en torno al orden universal de las cosas y de los actos.
Quiere esto decir que la ciencia no supera la realidad inteligible
por medio de los sentidos. Aunque puede llegar a la formulación de
leyes naturales, o a la construcción de teorias destinadas a expli-
car los fenómenos del universo, nunca esas leyes ni esas teorías
dejan de estar fundadas en la realidad de los hechos. La filosofia,
en cambio, procede por medios puramente intelectuales, raciona-
les, a la determinación de los principios más elevados de todas las
LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 89
cosas. y estos principios ya no son sistemas apegados a la reali-
dad. sino conceptos del espiritu, que si bien tienen en cuenta las
investigaciones científicas. se fundan directamente en la razón.
Lo mismo ocurre en el derecho. Junto a un conocimiento filo-
sófico aparece un conocimiento científico que estudia también el
orden jundico en s u integridad, pero con un espíritu más próximo
a los hechos mismos. La ciencia del derecho se ocupa únicamente.
en efecto. del derecho positivo. es decir, de las normas jundicas
que han estado o están en vigencia en los diferentes países, para
extraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar
teonas. conceptos y constnicciones jundicas. Pero nunca va más
allá del derecho positivo. L a filosofia,en cambio. se distingue de
aquélla en que puede valorar los sistemas, determinar el funda-
mento de s u obligatoriedad y exponer los ideales y los fines que de-
ben tener en cuenta. Por donde se advierte que la fdosofia trabaja
con conceptos ajenos al derecho positivo, que no aparecen en las
normas jundicas y que nunca podnan ser extraídos de ellas por
más sutil que fuera el procedimiento empleado.
La ciencia jundica constituye una disciplina relativamente
moderna. Su autonomía proviene de las tendencias que pretendie-
ron negar el fundamento ético o racional del derecho, creyendo
que era posible encontrarlo en la vida social misma. Hasta princi-
pios del siglo Xlx todas las escuelas de filosofia jundica habían
considerado al derecho como una derivación de principios supe-
riores a los cuales estaba estrechamente ligado. Pero la escuela
histórica por un lado. la escuela analítica por el otro y posterior-
mente los positivistas y sociólogos. cambiaron este punto de vista
universalmente aceptado hasta entonces y separaron al derecho
de s u fundamento y de s u finalidad ideal. Al considerarlo así como
un resultado de los hechos sociales, como un conjunto de normas
independientes de todo objetivo superior, se abandonaba simultá-
neamente el campo principal de la fdosofiajurídica para estudiarlo
en s u escueta realidad. Y entonces la ciencia del derecho, opuesta
a las preocupaciones metafisicas, iba a analizar el ordenamiento
jundico como tal, sin investigar s u valoración ética ni su funda-
mento racional. Esta nueva posición doctrinaria permitió, no obs-
tante s u rechazo de la filosofía. adelantar en el conocimiento del
derecho positivo, buscando sus elementos universales y elaboran-
do conceptos y teonas que significaron un gran progreso científico.
90 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

Fue sin duda Federico Carlos de Savigny (1779-18611 el ini-


ciador de esta nueva orientación. El principal corifeo de la escuela
histórica del derecho - q u e veía en este un producto espontáneo
del espíritu del pueblo- fue también el primero que trató de alcan-
zar un conocimiento sistemático del derecho. tratando de perfec-
cionar los conceptos y de llegar a construir teorías generales que
permitieran comprender y explicar mejor las relaciones jurídicas.
El Sistema del derecho romano acíuai es así, más que una obra en
donde se estudia aquel ordenamiento clásico, un libro científico
que trata de exponer los principios fundamentales del derecho se-
gún procedimientos lógicos.
Contemporáneamente apareció en Inglaterra la escuela anali-
tica de jurisprudencia. que debe s u fundación a John Austin
(1790-1859). Lo que este autor llamaba jurisprudenciageneral
consistía en el estudio de 'los principios y distinciones que son co-
munes a varios sistemas de un derecho particular y positivo: y lo
que cada uno de dichos sistemás inevitablemente comprende, sea
ello merecedor de alabanza o crítica... L a jurispmdencla general, o
filosofia del derecho positivo, se refiere a la ley como necesaria-
'.
mente es, más bien que a la ley como debe ser" En camblo, la
ciencia de la legislación debía determinar el contenido del derecho
según reglas ideales, cuyo enunciado correspondía más al legisla-
dor y al filósofo que al jurisconsulto. No obstante, Austin lo resol-
vía proponiendo el criterio de utilidad como el fin principal del
orden jurídico. Tal teoria no era otra cosa que el traslado al campo
del derecho de la filosofia utilitaria que entonces predominaba en
Inglaterra. Pero la contribución importante de Austin y de sus con-
tinuadores -Pollock. Markby, Hoiland, etc.- fue la de establecer
las bases de una ciencia autónoma del derecho. desvinculada de
ingredientes filosóficos.
El positivismo contribuyó también. sobre todo en Alemania,
al desarrollo de estos estudios puramente científicos. Aparece allí
a mediados del siglo m.la teoríagenerd del derecho, que partien-
do del estudio del derecho positivo aspira, por inducción y genera-
Ilzación progresivas, a encontrar los elementos comunes y a
formular principios universales. sin apartarse nunca de la reali-

1 AUmN. John. "Lecturesonjurispmdence. or the philosophy of positlve law".


citado por RUIz MORENO, Martin T. en Fllosojia del derecho. Buenos Aires, 1944.
pgg. 372.
LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 91
dad. La teona general del derecho es asi una ciencia positiva que
procura aplicar a esta disciplina los métodos de las ciencias natu-
rales. Entre los principales cultivadores de este método cabe men-
cionar a Merkel, Bieding y Bergbohm en Alemania. y a Korkounov
en Rusia. Como dice este último, "la teona general del derecho ve-
rifica sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista técnico
y lógico. extrae los principios generales del derecho. muestra s u
vínculo interno. la esencia del organismo social, y los conduce a
los principios generales de la actividad humana en la sociedad y en
el Estado" '.
No debe confundirse esta posición doctrinaria con la llamada
enciclopediajurídica de la cual se distingue por los temas que
aborda. Esta última sólo aspira a exponer los principios generales
de todas las ramas del derecho con propósitos preferentemente di-
dáctico~.pero nunca Uega a elaborar nociones universales ni a es-
tudiar al derecho en sus principios lógicos. Obras de esta clase
aparecen desde el siglo XVII, y aunque más tarde se pretendió con-
vertir a la enciclopedia jundica en una ciencia autónoma. bien
pronto se advirtió que sólo consistía en una síntesis de las ciencias
jundicas particulares. Sin embargo. ya bajo la influencia de las co-
rrientes doctrinarias que acabamos de estudiar, en el siglo XM al-
gunos autores denominan 'enciclopedia jurídica" a lo que no es
sino una teona general del derecho adicionada de consideraciones
filosóficas y de la descripción de las ramas del derecho positivo.
Conviene, no obstante. reservar el nombre de enciclopedia para
las obras que resumen todas las materias jurídicas, pues tal es el
significado etimológico de la palabra.
Por último. a íines del siglo XIX y principios de éste aparecen
en varios países de Europa nuevas tendencias, que partiendo de
distintos fundamentos aspiran todas a precisar las formas puras
que reviste el derecho, desde puntos de vista exclusivamente lógi-
cos. Picard, Roguin y Kelsen pretenden -a pesar de las notables
diferencias que los separan- elaborar una teona general del dere-
cho ajena a consideraciones íilosóíicas y fundada sólo en el estu-
dio lógico y formalista de sus conceptos universales. Es lo que el
último de los autores citados llama "teona pura del derecho".
Las distintas orientaciones que ha tenido la ciencia del dere-
cho -analítica, teona general y formalismojundico- no impiden
reconocer el estrecho parentesco que las vincula. Todas ellas aspi-
ran solamente a profundizar el conocimiento sistemático del dere-
cho y a exponer sus aspectos universales sin apartarse de la
realidad. Tal es el contenido propio de esta disciplina. Aun cuando
podnan formularse objeciones fundamentales. principalmente
por su abandono de la fiosofia y de toda orientación idealista, no
es posible dejar de seíialar que esos estudios han contribuido en
gran medida a crear un conocimiento cientaco del derecho que
anteriormente no existía, o no había sido profundfzado. Y en este
sentido constituye hoy una ciencia de la que no se puede prescin-
dir, aunque sea menester complementarla dándole las bases filo-
sóíicas y morales que necesita.
El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en inves-
tigar los elementos comunes y permanentes de todo ordenamiento
jundico, para construir con ellos una teoría sistemática que los
comprenda en sus caracteres universales. Sin apartarse del dere-
cho positivo, esta ciencia se ocupa principalmente de los siguien-
tes temas:

a) Los elementos del derecho (sujetos, objeto, relación jundi-


ca. sanción, coacción, etc.),y los problemas que se vinculan a cada
uno de elios, incluyendo la distinción entre derecho objetivo y sub-
jetivo (ver capítulos N y V).

b) L a técnicajuridic~tanto en lo que se refiere a la elabora-


ción de las normas como en lo relativo a la aplicación del derecho
(capítulos VI, X y XI).

C) Lasfuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia y


doctrina) (capítulos VI1 a 1x1.
Todos estos temas de estudio son de carácter eminentemente
lógico, permiten abarcar la vida del derecho en su integridad, y en
torno a ellos pueden elaborarse teorías y construcciones cientifl-
cas. que son las que dan a esta disciplina el aspecto dogmático que
la distingue. 'El jurista - d i c e Legaz y Lacambra- tiene que acep-
tar dogmáticamente el contenido del orden jurídico. limitándose a
interpretarlo, construirlo y sistematizarlo... El instrumento de la
dogmática es la lógica jundica. El jurista reconduce a los concep-
LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 93
tos puros del derecho todo el material jurídico que tiene entre sus
manos, con lo cual da a éste la forma de un objeto científico, y al
propio tiempo enriquece el contenido de aquéllos, poniéndolos en
contacto con la realidad jurídica inmediata" 3.
El objeto propio de la ciencia jurídica es. por lo tanto. cons-
truir conceptos que permitan abarcar al derecho en su inflnita va-
riedad. En tal sentido, es una ciencia eminentemente teórica. Pero
también tiene una orientación práctica, en cuanto esas constmc-
ciones permiten una mejor elaboración e interpretación del dere-
cho, con lo cual es indudable que promueve su adelanto técnico y
una vigencia más eficaz.

28. INTRODUCCI~N AL DERECHO.- En estrecha conexión con


la disciplina que acabamos de considerar, aparece en los planes de
estudio de la mayor parte de las universidades un curso que se ti-
tula ''lntroducción al derecho". Debe seíialarse, por de pronto, que
esta materia sólo tiene un objetivo pedagógico: el de facilitar a los
estudiantes la comprensión de los conceptos fundamentales del
derecho, presentándoles, además, un panorama de la carrera que
han emprendido.
La necesidad de una preparación de tal naturaleza se explica
clararnenk. El derecho constituye un campo de estudios tan vas-
to, y a veces tan intrincado. que es indispensable orientar a quie-
nes -sin experiencia ni preparación adecuada- contemplan por
primera vez el amplio panorama de las ciencias juridicas. Por ello
es que esta materia se ubica siempre en el umbral de los estudios,
y a modo de paso preliminar destinado a iniciar y promover el
aprendizaje del derecho.
L a iníroducción al derecho puede defmirse como la disciplina
que con propósitos eminentemente didácticos estudia las nocio-
nes generales del derecho. ofrece un panorama de sus diversas ra-
mas y recuerda las diferentes soluciones que se han dado a sus
problemas fundamentales.
Con esta definición queda ya insinuado que nuestra materia
carece de un objeto exclusivamente propio, como lo tiene la filoso-
fia y la ciencia del derecho y las ramas particulares en que éste se

3 LEGAZy LAcAMBRA.Luis. Intmducción a la ciencia del derecho. Barcelona.


1943. pig. 81.
divide. Su contenido proviene, en efecto. de otras disciplinas. y
puede clasificarse en tres partes ~erfectamentediferenciables:

lQ) T ~ O Mdel derecho. que en parte proviene de la filosofia


(nociones fundamentales), y en 10 restante comprende toda la
ciencia del derecho según acabamos de describirla.

2%)Enciclopedia del derechopositii>o. en la cual se pasa revista


a sus diversas ramas para señalar sus ámbitos respectivos y sus
principales problemas.

39 )seña sintética de la evolución del derecho, y de las dife-


rentes escuelas que han predominado a través de su historia, para
familiarizar al estudiante con las corrientes fundamentales del
pensamiento jurídico.
L a introducción al derecho contiene así una parte dogmática
(a la vez filosófica y cientificaj, otra descriptiva (a la que conviene
incorporar nociones históricas respecto a cada una de las ramas
estudiadas), y por último una parte histórica destinada a explicar
la evolución del pensamiento jurídico. Pero todos estos temas de-
ben ser tratados de conformidad al objeto pedagógico que se pro-
pone la materia, es decir. adecuando s u exposición a la capacidad
intelectual de los estudiantes, y buscando más la claridad que el
alarde erudito o la excesiva profundización.
En esta forma. la introducción al derecho pretende abarcar la
mayor parte de los problemas que son comunes a todas las ramas
del saberjurídico, y exponiendo esas nociones universales se eleva
a la categona de materia indispensable para comprender las de-
más. De ahí su importancia. No enseña solamente un conjunto de
nociones propedéuticas necesarias para internarse con provecho
en la selva enmarañada en los estudios jurídicos: no es simple-
mente el hilo conductor que ha de guiar al principiante en el áspe-
ro sendero que comienza a transitar, sino que también expone los
rasgos fundamentales de la ciencia, muestra los elementos comu-
nes a todas sus ramas, las clasifica y ordena, y manteniendo el
sentido de unidad en el derecho. a f m a también la íntima traba-
zón que vincula a sus diversas partes.
La utilidad de este curso no reside solamente en facilitar los
futuros estudios: debe servir también para revelar a cada uno la
verdadera intensidad de su vocación por el derecho. Al contemplar
LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 95
el panorama que se le presenta. el alumno debe advertir si esta d a -
se de investigaciones.problemas y conocimientos coincide con sus
propias inclinaciones espirituales, si tiene verdadero interés en
proseguir el camino que ha elegido, y si ese camino ha de propor-
cionarle satisfacciones o desencantos. Cuando no existe una au-
téntica y segura vocación que impulsa a continuar, más vale hacer
abandono de la carrera en s u primera etapa, porque es preferible
que no la sigan quienes no sientan el llamado del derecho ni aspi-
ren a convertirse en custodios de la justicia.
Esta materia fue incorporada en mayo de 1875 a los planes de
estudio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-
sidad de Buenos Aires, al sancionarse el Reglamento que daba
nueva forma a la Facultad, recién creada en sustitución del anti-
guo Departamento de Jurispmdencia. Su primitiva denominación
fue la de "Introduccióngeneral al estudio del derecho, o enciclope-
dia jundica". recibiendo sucesivamente los titulos de 'Enciclopedia
jundica" (18841, 'Introducción general al estudio del derecho"
[1894), 'Introducción al derecho" (1900). "Introducción a las cien-
cias jurídicas y sociales" [1914),"Introducción al derecho e historia
externa del derecho argentino" (19481 e "Introducción al derecho"
(1954).
El contenido de esta asignatura ha sido siempre - c o n las na-
turales diferencias derivadas de las épocas y de los profesores- el
que le hemos asignado al principio, conteniendo además nociones
de historia jundica nacional que fueron progresivamente amplia-
das al compás del adelanto alcanzado por tales investigaciones. L a
sociologia que desde 1922 hasta 1948 integraba la materia, formo
luego una cátedra separada que posteriormente fue suprimida.
El pnmer profesor encargado de dictar este curso fue J u a n
José Montes de Oca, designado en abril de 1876. Al año siguiente
publicó un libro titulado Introducción general al estudio del dere-
cho. cuya segunda edición, en dos volúmenes, apareció en 1884.
Su propósito era "bosquejar a grandes rasgos la ciencia del dere-
cho, en sus principios y bases constitutivas, en las fuentes princi-
pales de nuestro derecho positivo, y en las distintas ramas que
constituyen la jurisprudencia. para ocuparnos en seguida de las
ciencias que más poderoso auxilio le prestan. Procuraremos ense-
ñar, en otras palabras, la topografia y el idioma del nuevo pais que
se va a recorrer" [ l aed., pág. 11).Montes de Oca exponía metódi-
camente y con gran claridad las nociones de justicia y derecho, las
96 AL DERECHO
INTRODUCC~~N
divisiones de este, sus fuentes, la historia de las leyes romanas.
castellanas, indianas y patrias, y la desjcripción de las diversas ra-
mas del derecho positivo. De carácter elemental en su primera edi-
ción. el libro fue considerablemente ampliado en la segunda.
procurando su autor fundarlo en la doctrina contemporánea y al-
canzar una mayor profundidad en el desarrollo de los temas fun-
damentales. El primer tomo, que se ocupa de la teoña del derecho,
resulta todavía útil a los estudiantes. Se advierte en él una tenden-
cia ideaiista que aspira a vincular al derecho con la moral. y reco-
noce la existencia de un derecho natural fundado en la razón.
Este profesor fue sustituido en 1892 por su hijo Manuel Au-
gusto, que iba a pasar cuatro años después a desempeñarse bri-
llantemente como titular de la cátedra de derecho constitucional.
Le sucedió entonces Juan Agustin García, cuya obra literaria e
histórica es bien conocida. Para facilitar el estudio de la materia.
en s u nueva orientación, publicó en 1896 el primer tomo de s u In-
troducción al estudio del derecho argentino (Parte general, Antece-
dentes históricos). La enseñanza de Juan Agustin García significó
una transformación fundamental en el modo de encarar la mate-
ria. Dio a ésta un contenido preferentemente nacional, apoyándo-
se en las teorías de la escuela histórica del derecho y en las
tendencias sociológicas entonces en boga. En 1899 apareció su In-
troducción a las ciencias sociales argentinas, en donde se ocupa de
la sociología, el derecho. la ley y los códigos, estudiando además la
evolución juñdica española como antecedente del derecho nacio-
nal.
Garcia presentó su renuncia a principios del 1905. designán-
dose en s u reemplazo a Carlos Octavio Bunge. El nuevo profesor
dio a publicidad ese mismo año s u Teoría del derecho, principios de
sociologíajwidica,que iba a transformarse luego en su libro titu-
lado El Derecho (Ensayo de una teoría cientifla de la Ética, espe-
cinlmenteensufasejurídica) (1907; ediciones posteriores en 1909,
1915-16 y 1920, con leves modificaciones en el titulo]. De estilo vi-
goroso y pensamiento original, la enseñanza de Bunge volvía a
ocuparse del derecho en forma orgánica. En sus libros se advierte
la influencia de la teoria general del derecho a través de Korkou-
nov. cuya traducción francesa se había publicado poco antes.
Bunge fue un positivista sociolÓgico. que negaba la existencia de
todo fundamento ideal en el derecho, y eliminaba así el estudio de
los problemas filosÓfi~>s mas importantes.
LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 97
Muerto en 1918. le sucedió Ricardo Levene, designado en
m a m de 1919 titular de la cátedra, a la que se había incorporado
como pro fesor suplente en noviembre de 1912. El doctor Le~ene
imprimió a este curso una orientación marcadamente idealista,
inspirada también en las tendencias sociológicas y filosóficasmás
modernas. Pero s u labor docente, mantenida con extraordinaria
intensidad hasta su muerte, ocurrida en marzo de 1959, se mani-
festó sobre todo por el impulso que supo dar a los estudios de his-
toria del derecho argentino, según veremos más adelante. en el
número 31. En 1954 se creó una segunda cátedra. paralela a la
anterior, cuyo titular fue hasta fines de 1955 el doctor Enrique R.
Aftaiión, sucediéndole uno de los autores de este libro. En la reor-
ganizacien del cuerpo docente iniciada entonces, el doctor Julio
César Cueto Rúa y el que escribe estas páginas fueron nombrados
profesores titulares por concurso [diciembre de 1956). Posterior-
mente s e crearon otras cátedras, debido a la abundancia de alum-
nos en esta fase inicial de los estudios.
El nuevo plan de estudios elaborado por la Facultad de Dere-
cho de k e n o s Aires, en 1961 creó en el quinto a f ~ ode la carrera
las catectas de Sociología y de Historia del Derecho Argentino, las
cuales se organizaron a principios de 1966.
En lodas las demás Facultades de Derecho existen cátedras
de Introducción que cumplen el mismo propósito didáctlco y pre-
paratoria de iniciar a los estudiantes en los demás fundamentales
del ordenamiento jurídico, proporcionándoles además un panora-
ma de esta ciencia.

29. SOCIOLOG~AJuRíD1CA.- Sin duda alguna es ésta, entre


todas las disciplinas que se ocupan del derecho en general, la de
más reciente formacion.
Los hechos sociales, la naturaleza de los grupos humanos y
sus transformaciones a través del tiempo habían sido. desde la an-
.
tigüedad estudiados por los filósofos y los historiadores: pero
aquéllosmas con un propósito finalista -determinar lo que debe
ser la soeiedad- y éstos con intención puramente narrativa. En el
siglo XviKI comienzan a analizarse los fenómenos coiectivos como
una realidad que es menester conocer y explicar. Juan Bautista
Vico. con sus Principü di una scienza nuoua intorno alla comune M-
fura del&nazioni (17251,y Montesquieu. en s u libro De ['espritdes
98 INTRODUCCI~NAL DERECHO

lois (17481, pueden considerarse los precursores de este modo de


encarar el problema social.
Sólo en la siguiente centuria, sin embargo, se establecen las
bases de esa ciencia de la sociedad. Por un lado la decadencia de la
filosofia. reemplazada entonces por los estudios científicos, y por
el otro el auge del criterio historiográíico, condujeron a buscar la
explicación de los hechos sociales como fenómenos positivos, pro-
ducidos por un determinismo universal, y que pueden reducirse a
leyes análogas a las de las otras ciencias. Fue Augusto Comte
quien dio a esta nueva teona su nombre y s u contenido. Sostenía
Comte que había seis ciencias fundamentales -las matemáticas,
la astronomía, la fisica, la química, la fisiología y la fisica social-,
cada una de las cuales dependía. en cuanto a sus métodos y a sus
conclusiones de las precedentes, porque iban de lo más simple a lo
más complejo. En el tomo nr de su Curso defilosofm positiva
(1839)bautizo a la fisica social con el nombre de sociologia. crean-
do así la ciencia que a su juicio tenia el lugar superior en la escala
jerárquica de los conocimientos. Y dividió a esta ciencia en dos
partes: la estética social que investiga las leyes de coexistencia, o
sea las acciones y reacciones que ejercen continuamente las diver-
sas partes del sistema social: y la dinámica s o c a , cuyo objeto lo
constituye la búsqueda de las leyes de sucesión. o sea una teoría
del desarrollo colectivo sometido a leyes naturales.
No resultó fácil llegar a la consideración autónoma de los he-
chos sociales. Los continuadores de Comte se dividieron en múlti-
ples escuelas que no atinaban con el objeto propio de la sociologia.
O bien consideraban al gmpo social como si fuera un organismo
vivo, y aplicaban los métodos de las otras ciencias naturales (es-
cuela organicista). o bien creían que los hechos sociales sólo eran
una generaiización de las reacciones individuales (escuelas psico-
lógicas), o bien asignaban a la sociología un objeto puramente for-
mal (escuela formalista). Tocó a Emilio Durkheim (1858-1917)
afirmar la existencia de una ciencia positiva y total de los hechos
sociales con métodos propios, sosteniendo que la sociedad consti-
tuye un ser completamente distinto de la suma de los individuos
que la componen, y que hay un alma o conciencia colectiva que la
sociología debe estudiar como una cosa real en su existencia y en
s u dinamismo. Estos hechos sociales. inasimilables a los de nin-
gún organismo y diferentes de los fenómenos humanos individua-
les, constituyen, por lo tanto, el objeto propio y exclusivo de la
LAS DISCIPLINAS IUR~DICAS 99
nueva disciplina fundada por Comte. No se trata tampoco de he-
chos de orden natural, sino de acciones y reacciones colectivas con
un fondo espiritual que no puede dejar de ser advertido. Durkheim
dividía la sociologia en dos partes especiales: la morfologia socid
que se ocupa de las formas de asentamiento de la población. s u vo-
lumen y densidad. y lajlosofia socid que trata de las manifesta-
ciones religiosas, morales, jurídicas, económicas. lingüisticas y
esteticas de la comunidad.
La sociología continúa hoy, no obstante el intento de Durk-
heim. dividida en varias escuelas, que a veces adoptan posiciones
nacionales. No nos corresponde aqui exponer esas discrepancias,
pero si señalar que los distintos autores no concuerdan ni en lo re-
ferente al objeto propio de esta disciplina. ni a sus métodos, ni mu-
cho menos en sus conclusiones. De ahi la dificultad de definirla.
Conciliando las distintas tendencias, diremos simplemente que la
sociología es la ciencia que describe y trata de explicar los hechos
de la convivencia humana, procurando también encontrar las le-
yes generales que gobiernan la evolución de las sociedades. En
otros términos, la sociología moderna estudia la sociedad como un
ente distinto de la suma de todos sus miembros, con sus caracte-
rísticas propias. y analiza además las formas de convivencia, s u
desarrollo y la acción recíproca que los hombres ejercen entre sí,
para extraer de ese análisis las ideas generales que han de permi-
tir fijar en fórmulas o leyes ese dinamismo colectivo.
Se distingue, por lo tanto, de la filosofia,y en general de todas
las ciencias normativas, en que sólo estudia los hechos sociales en
su escueta realidad. sin buscar cómo deben ser según sistemas
ideales. Y es también una disciplina diferente de la historia. por-
que ésta. sólo trata de hechos singulares. que no se repiten. mien-
tras la sociologia busca los conceptos generales y los tipos de la
vida social, sin detenerse a examinar los detalles o los aconteci-
mientos particulares que son los que interesan al investigador del
pasado.
La cociobgiajuridica, como parte de la sociología general, es-
tudia cómo se forma y se transforma el derecho, cuál es su función
en la colectividad y de qué manera influye en la vista social.
Mientras la filosofia y la ciencia del derecho se ocupan de
analizarl~en sus aspectos lógicos. considerándolo como un ordena-
miento estatico. la sociologíajurídica lo contempla en su dinamismo
caracteristico. Además. aquellas disciplinas tratan de comprender
1oo I N T ~ O D U C C I ~ALDERECHO
N

al derecho como sistema normativo: ésta lo explica simplemente


como hecho social. Las diferencias importantes que se advierten
entre la sociología jurídica y las otras ciencias que hemos menciona-
do, no impiden reconocer la posibilidad de integrar a todas en un
estudio que permita alcanzar un conocimiento cabal del derecho
en sus múltiples aspectos. Más aún, es necesario incorporar a la
filocofia y a la ciencia del derecho las explicaciones S ~ ~ i ~ l ó g i ~ a S ,
pues de lo contrario se corre el peligro de contemplar el ordena-
miento jurídico como una forma pura. sin antecedentes ni conse-
cuencias en la vida social. Lo cual implicaiia perder el necesario
contacto con la reaiídad, con la existencia misma del derecho, pro-
ducto muchas veces de acciones y reacciones colectivas, que a s u
vez determinan innumerables transformaciones sociales.
Como antes duimos (v. supra, nro. 13), el derecho es en gran
parte un producto de lavida social. pues ésta determina la sanción
de las normas, sus cambios y las formas de la vida jundica. y a la
vez influye en la evolución súcial, pues es en cierto modo el marco
dentro del c u d se desarrolla la conducta de los hombres en sus re-
cíprocas relaciones. Estos dos son. por consiguiente, los temas
fundamentales de la sociología jundica: estudiar los factores que
intervienen en la elaboración y en el desarrollo del derecho e inves-
tigar. además, los efectos que produce un ordenamiento jurídico
dado sobre una colectividad.
Podemos, entonces. de6nir a la sociología del derecho dicien-
do que es la disciplina que con métodos científicos analiza las re-
laciones que existen entre el orden jurídico y la vida social, así
como sus influencias recíprocas, y considera ademas al derecho
como factor determinante de muchas transformaciones en las for-
mas de convivencia humana. Por consiguiente, la sociología no se
aproxima al derecho para estudiarlo como un conjunto de normas.
ni averiguar cuáles deben ser éstas, o los fines que deben propo-
nerse. sino como hecho social ya producido que es preciso admitir
como fenómeno positivo, para averiguar cuáles son sus causas y
sus efectos sociales.

30. EL DERECHO COMPARADO.- Desde principios de este si-


glo se ha difundido, ademas, una nueva disciplina que estudia los
diversos sistemas jundicos positivos con el propósito de unifor-
marlos y orientar s u reforma. El derecho comparado no es en redi-
dad una disciplina autónoma, pues sus elementos provienen a la
LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 101
vez de la ciencia del derecho, las ramas particulares de éste y la so-
ciología jurídica. Con todos los datos que le brindan estas mate-
rias, la orientación comparativista procura extraer los caracteres
comunes de las distintas instituciones, tanto antiguas como ac-
tuales, a fin de cumplir tres fines de naturaleza eminentemente
pragmática:

al Facilitar al investigador de un derecho determinado los ele-


mentos de los otros sistemas. para que pueda establecer sus ana-
logías y diferencias. Es la función que r e a h - e n grado mayor o
menor- todos los expositores de las ramas jundicas particulares.

bl Determinar los caracteres constantes y permanentes de


cada institución jundica. para perfeccionar s u conocimiento uni-
versal. Es la tarea propia del derecho comparado.

C) PTomover así las reformas legislativas en los derechos na-


cionales y tratar de llegar también a la uniformidad internacional
de las legislaciones mediante la adopción de leyes y códigos redac-
tados sobre la base de aquellos estudios. Esta finaiidad es la que
ha conducido a la reunión de numerosos congresos, de carácter
oficial o privado, en los cuales se han presentado proyectos de uni-
ficación legislativa destinados a regir en paises de estmctura social
análoga. Claro está que estos intentos se dirigen principalmente al
derecho privado.

3 1. HISTORiA DEL DERECHO.- Siempre los hombres se han


preocupadci por mantener vivo el recuerdo del pasado. ya para co-
nocer los hechos brillantes o heroicos que ocurrieron, ya para ex-
traer de ellos lecciones morales, poiíticas o estéticas, ya en fin para
comprender lo que pensaron e hicieron otros hombres. y conser-
var así un acervo cultural que es el patrimonio común de la huma-
nidad. Sin ese conocimiento. en efecto, se perdena la memoria de
realizaciones y de conquistas espirituales, cientificas, artísticas e
instituc~onales.cuyo conjunto forma lo que llamamos la civiliza-
ción. El aporte del pasado es el indispensable punto de partida en
la tarea, siempre renovada. que se requiere para mantener y per-
feccionar esa civilización.
La historia es. por lo tanto. el conocimiento de ese pasado for-
jado por el hombre en s u actividad social. para explicarlo, ordenar
102 I N T R o D U C C ~ ~ AL
N DERECHO

sus variadas estructuras, discernir las razones de sus cambios y


juzgarlo con arreglo a ideales superiores y. en lo posible, perma-
nentes.
El historiador debe estudiar ese pasado para hacerlo revivir
como historia, es decir, como análisis actual de hechos pretéritos.
Al hacerlo, transforma ese conjunto aparentemente desordenado y
multiforme de acontecimientosque han ocurrido en cada etapa del
pasado en un relato coherente, distinguiendo lo importante de lo
episódico y ordenando aquel conjunto en estructuras adecuadas
al tema o al periodo estudiado. El historiador debe, además, expU-
car los sucesos investigando sus motivos o las razones de lo que ha
ocurrido, para comprender así una evolución siempre compleja y
llegar, por último. a formular juicios sobre eila.
Actualmente se asigna un contenido social a la historia. Ésta
no procura ya referir las hazmas de ciertos personajes prominen-
tes, sino investigar procesos olectivos que se verifican casi siem-
pre dentro de un Estado o en el ámbito de una civilización: s u
evolución política, religiosa, cultural. jurídica. económica, artisti-
ca. etcétera. Todo ello da a la historia un contenido y un interés so-
cial, puesto que en definitiva trata de conocer la formación y las
transformaciones de los pueblos.
L a historia del derecho se ocupa de investigar el pasado jun-
dico de una sociedad determinada o de todo el mundo. con el ob-
jeto de analizar la evolución de las instituciones y de los sistemas,
y perfeccionar así el conocimiento de una de las manifestaciones
culturales más importantes.
Su objeto es el pasado juridico, que estudia a través de las
fuentes de conocúniento. Estas últimas son los materiales necesa-
rios para la reconstrucción del proceso histórico-jurídico. Los ves-
tigios del pasado en este caso pueden clasificarse en dos grandes
grupos: las fuentes jundicas [leyes, derecho consuetudinario,
obras doctrinarias. expedientesjudiciales y administrativos, actos
jurídicos particulares, etc.1, las cuales reflejan las formalidades y
el derecho vigente en cada momento histórico: y las fuentes no ju-
ridicas. que consisten en todas las obras escritas [libros, cartas,
documentos) que si bien no tuvieron el propósito directo de expo-
ner o exteriorizar el derecho. a veces muestran la vida de éste. sus
vicisitudes. las causas de su evolución o las costumbres colecti-
vas. Claro está que las primeras son las más importantes. pero no
debe creerse que el conocimiento de la historia del derecho se ago-
LAS DISCIPLINAS J U R ~ D ~ C A S 103
ta con las leyes sancionadas a través de la historia, pues no dejan
de ser frecuente el incumplimiento de ellas, las transgresiones a
sus normas y la aparición de costumbres que las contrarían o las
complementan. Por lo cual el derecho pretérito sólo llega a cono-
cerse integralmente a través de todos los vestigios, cualquiera sea
su naturaleza. que reflejan su vida efectiva y real en el pasado.
L a tarea del historiador del derecho consiste precisamente en
eso: exponer cuál ha sido la evoluciónjurídica de una comunidad,
o bien, remontándose a nociones e ideas más universales, las
transformaciones del derecho en el ámbito de una civilización. El
derecho es una de las expresiones que reflejan la cultura de un
pueblo. La organización política, el derecho privado y el sistema
económico son manifestaciones que traducen. a veces mejor que
las demás, el grado de adelanto y de civilización que ha alcanzado
una comunidad. Y en este sentido. la historia del derecho entronca
en la historia de la cultura, de la cual forma uno de los más impor-
tantes capítulos.
Pero esa tarea de recordar el derecho pretérito se refiere en es-
pecial al derecho efectivamente vivido. No a las leyes sancionadas
ni a las doctrinas expuestas -aunque ambas tienen su importan-
cia-, sino al derecho que ha imperado en la práctica. Al exponer
esa evolución, el historiador advierte, en la inmensa mayona de los
casos, la continuidad de ella. Las transformaciones y los cambios
rara vez ocurren bmscamente. Las mismas revoluciones, que son
los movimientos sociales que pretenden modificar substancial-
mente el ordenamientojundico, o bien vienen precedidas de cambios
que las anticipan, o bien originan reformas que sólo paulatina-
mente se incorporan al derecho realmente cumplido y acatado. El
orden jundico no se altera fácilmente, pues integra también - e n
cierto sentido- las costumbres de un pueblo. que sólo cambian
lentamente.
Esta continuidad de la evolución jurídica pone en evidencia
los inconvenientes que existen en adoptar, al exponerla. un méto-
do exclusivamente cronológico. Lo que interesa a la historia del de-
recho no es tanto la sucesión de leyes sancionadas, cuanto las
formas de vida jurídica que ha tenido una comunidad a través del
tiempo. Y para conocer estas últimas es preciso adoptar un méto-
do sistemáítco. dividiendo al pasado en periodos lo más amplios
posibles. a fin de analizar dentro de cada uno las diversas institu-
ciones fundamentales (organización política. régimen de la familia
104 INTRODUCCION ALDERECHO

y de la propiedad, etc.). Esta tendencia sistemática que hoy preva-


lece permite así estudiar las grandes instituciones jurídicas en
cada época de la historia. y al mismo tiempo comparar las solucio-
nes que se dieron antes o surgieron después. a fin de llegar a un
conocimiento acabado de todo el proceso histórico del derecho. De
tal modo, el método sistemático permite a la vez realizar un anáii-
sis completo de los grandes problemas juridicos del pasado y señalar
las ventajas e inconvenientes de las leyes. costumbres o doctrinas
que han imperado en épocas pretéritas.
Pero no basta este estudio sistemático que sólo daría una vi-
sión estática del derecho anterior. Es necesario también llegar al
dinamismo característico de todo ordenamiento jundico, y al ad-
vertir sus cambios, s u evolución permanente y la continuidad de
sus variantes, estudiar las razones y los motivos determinantes de
los cambios ocumdos, fin de lograr una explicación cabal del
proceso histórico. El derecho no siempre es resultado de una vo-
luntad -rey, presidente, congreso, etc.-, sino que en la mayor
parte de los casos responde a necesidades colectivas o traduce los
anhelos de un grupo social. De modo que no es suficiente recordar
que se ha sancionado una ley o que se ha modificado una costum-
bre, sino que conviene además estudiar el porqué de esos cambios.
los flnes que persiguieron y sus efectos sobre la sociedad. Sólo así
la historia llegará a adquirir caracteres científicos mediante la ex-
plicación racional que es propia de la ciencia.
Como aquellos motivos y finalidades obedecen muchas veces
a razones políticas. sociales o económicas que no son exclusiva-
mente jurídicas. la historia del derecho debe estudiar también la
evolución política o económica que las ha producido. para lograr
una explicación cabal de todo el proceso.
Esta circunstancia ha dado origen a una división muy difundida
en el campo de la historia jurídica. Leibniz distinguió una historia in-
terna del derecho, en la cual debían estudiarse exclusivamente los
hechos pretéritos de contenido o de interés jurídico, y una historia
externa del derecho en la cual encontraban ubicación los factores
no juridicos indispensables para explicar la evolución del derecho.
Pero esta división no siempre conserva el mismo significado según
los autores. Entre nosotros. Ricardo Levene incorporó a la segun-
da el estudio de las fuentes del derecho, de modo que la primera
sólo ha de ocuparse de las instituciones jurídicas: "La historia ex-
terna del derecho de Indias comprende el estudio de sus fuentes y
LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 105
de los sucesos políticos y sociales que lo explican. No penetra.
pues, en el conocimiento de las instituciones juridicas y principios
del derecho, materias propias de la historia interna. Se limita a fi-
jar la autoridad legal o política de que están investidas las leyes. la
concurrencia de causas que ilustran históricamente acerca de su
promulgación. la relación cronológica que guardan entre ellas, las
diferencias en la técnica, en el método, en el plan. las fuentes de
reglas jurídicas que se refieren al derecho consuetudinario, juris-
prudencia de los tribunales y doctrina de los juristas" 4. Pero el
mismo autor reconoce que *noes posible establecer una diferencia
científica profunda entre ambos aspectos en el estudio del dere-
cho" L a doctrina moderna tiende a abandonar esa distinción, re-
conociendo la imposibilidad de analizar separadamente la historia
jundica sin recordar los demás factores no juridicos que han de-
terminado su evolución.
Fue La escuela histórica del derecho la que impulsó con más
vigor el desarrollo de esta disciplina. Siguiendo Ias ensefianzas de
Gustavo Hugo. que concebía al derecho como expresión de la vida
nacional. Carlos Federico Eichhorn decidió consagrarse a la re-
dención de Alemania ensenando a sus alumnos la historia jundica
de su patria. En 1808 publicó el primer tomo de s u Historiadel de-
recho y de las instituciones alemams. donde examina con espíritu
critico y como un todo coherente la evolución del derecho. revelan-
do s u continuidad. Se convirtió así en fundador de una escuela
que partiendo de puntos de vista comunes a los de Savigny, se ha-
bía distanciado de éste para mantener irreductiblemente una po-
sición germanista. Pero tanto sus discipulos como los de Savigny
- q u e prefirieron dedicarse al estudio del derecho romano- elabo-
raron obras fundamentales y emprendieron la publicación de va-
liosas calecciones de fuentes, como los Monumenta germaniQ
historica, o las que reunió el genial romanista Mommsen.
En España. el iniciador de los estudios sobre historia del de-
recho fue el sacerdote Francisco Martínez Marina. que en 1808

4 LEVENE,Ricardo, Intmducción a la historia del derecho indiano. Buenos Ai-


res. 1924. r U
m-0 29.
5 Id.. Pg. 30. El rnisrno autor agrega: .Pero L
a disunrion tiene irnpJnaiiriA111-
dactlca, po-que irnpuls~rnctodicaniente las irimstigacioncs histbrlcas ronirniando
por las fuenies delderecho y los sucesos politicos y w l a l e s para conocer en segui-
da las instituciones jurídicas"(Manualde hktonhdelderecho argentino. Buenos Ai-
res. 1952. pág. 15).
106 INTRODUCCI~NAL DERECHO

publicó su Ensago sobre la legislación y principales cuerpos legales


de los reinos de León y Castüla. Muchos años pasaron sin que apa-
recieran investigadores de mérito, hasta que Eduardo de Hinojosa,
nutrido de las enseñanzas de la escuela histórica alemana. se con-
sagró a estudiar el antiguo derecho de su patria. En 1887 apareció
el primer volumen de su Historia del derecho español que significó
un notable progreso en su epoca. Actualmente el principal cultor
de esta disciplina en España es el infantigable investigador Alfon-
so García Gallo, que además de tratar con gran originalidad el de-
recho español, se ha ocupado también de s u expansión en los
demás países de formación hispánica.
El desarrollo de los estudios relativos al derecho indiano se
debe principalmente al doctor Ricardo Levene, que fue el primero
en realizar una síntesis acabada en su Introducción a la historia del
derecho indiano (1924). El doctor Levene, dedicado con ejemplar
consagración a hacer conocer $1 pasado jundico nacional, conti-
nuó cultivando tanto ese riquísimo campo de investigaciones como
el que le brindaba el derecho posterior, al cual muy pocos habían
estudiado. Son h t o s de estas tareas, la Introducción a la historia
del derecho pahio (1942) y la Historia del derecho argentino, en
once volúmenes (1945-1958). Esto, aparte de otras monograíias
sobre temas especiales, y de obras de contenido puramente histó-
rico de gran importancia. Y en s u afán por difundir el conocimiento
de esta disciplina, fundó en 1937 el Instituto de Historia del Dere-
cho. alrededor del cual se han agrupado los investigadores argen-
tinos. La obra de este Instituto -aparte de sus funciones docentes
y de investigación- se materializó en la publicación de numerosas
obras que contienen fuentes o trabajos de historia jurídica, las
cuales le dieron una indiscutida jerarquía en el campo de su espe-
cialidad. Lamentablemente, a principios de 1984 fueron suprimi-
dos todos los institutos de investigación que existian en la
Facultad de Derecho bonaerense. Sin embargo, las tareas que rea-
lizaba el que había sido fundado por Levene fueron retomadas,
desde 1973, por el Instituto de Investigaciones de Historia del De-
recho, de carácter privado, que ha participado también en nume-
rosas reuniones y congresos nacionales e internacionales. Su
revista de Historiadel Derecho lleva hasta 1987 catorce volúmenes
publicados.
LAS DlSClPLINAS JUR~DICAS 107
BlBLlffiRAFiA PRlNCIPAL

BAUER, Guillermo. Inbodwión al estudio d e la historia. trad. de Luis G. de Valdea-


vellano. '2 ed.. Barcelona, 1952,págs. 31-69.
DE AWIA W T E L . Alamiro. Cwso de historia del derecho. 1. Santiago de Chile.
1955,págs. 17-86.
DELVECCHIO,Giorgio. Filosofra del derecho, Barcelona, 1947,5* ed.. págs. 23-30.
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diez d o s de sufundación Buenos Aires, 1947.
RECASENS SICHES. Luis, Lerriones de sociologia, México. 1948.págs. 667-703.
Revista Nomtms, año XII. t. XXiX, nro. 1 1 1, julio de 1918:varios articulas sobre
Carlos Octavio Bunge.
ZORRAQU~N BEcÚ. Ricardo, Historia del derecho argentino. Vol. 2,Buenos Aires.,
1966-1970.
CAP~TW N
ELEMENTOS DEL DERECHO

32. Estructura de las normas Jurid1cas.- 33.1. Suletos de derecho.- 34. Personas Ju-
rídicas.- 35. 11. ObJetodel d-ho.-36.111. Hechas Juridicos.-37. W.Relación Juridl-
ca.- 38. V. Coercfóny sanción.- 39. VI. Coacci6n.

32. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JUR~DICAS.- Después de


haber considerado la naturaleza de las normas jurídicas, s u fun-
damento y sus objetivos genéricos, conviene analizar ahora s u
contenido. Pero no las disposiciones particulares que contiene
cada una. sino los elementos que componen o integran todas las
normas. o sea s u estructura lógica.
El daecho no trata, como la moral. de inculcar la convenien-
cia o necesidad de una determinada conducta. Se limita a prever la
posibilidad de que se produzcan hechos o actos cuyas consecuen-
cias cree prudente regular. No actúa por convencimiento. sino por
la amenaza de un efecto perjudicial. Claro está que esa amenaza
conduce en la generalidad de los casos a acatar la norma sin espe-
rar la sanción, pero éste es un resultado indirecto del derecho. Lo
que nos interesa en este capitulo es analizar en qué forma se reali-
za esa previsión de la conducta humana para fijar sus consecuen-
cias.
Toda norma jurídica contiene, en forma más o menos aparen-
te. una heótesis y una disposición El derecho. en su deseo de re-
gular la conducta humana mediante normas previamente
determinadas, se ve obligado a formular juicios hipotéticos o su-
puestos jurídicos, cuya realización ha de originar ciertas conse-
cuencias. En otros términos, el derecho cumple una tarea de
previsión de los fenómenos que le interesa ordenar, y les atribuye
los resultados que considera justos o convenientes.
110 INTRODUCC~~N
AL DERECHO

La primera parte de la norma se llama hipótesis O supuesto


jurídico. y consiste en el conjunto de condiciones cuya realización
ha de originar una consecuencia determinada. La segunda parte
se llama disposición, y no es otra cosa que el efecto o el resultado
que ha de tener en derecho el cumplimiento de aquellas condicio-
nes hipotéticamente previstas.
El artículo 1109 del Código Civil dispone: "Todo el que ejecuta
un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,
está obligado a la reparación del perjuicio". En este ejemplo la hi-
pótesis reside en prever que alguien puede. por culpa O negligen-
cia, causar un daño a otra persona. Y la reparación del pejuicio es
la parte dispositiva o consecuencia que el derecho atribuye a ese
supuesto.
Excepcionalmente las normas aparecen redactadas en su for-
ma lógica: 'Si ocurre tal hecho, se producirá tal consecuencia". Por
ejemplo: "Si durante el contrato la cosa arrendada fuere destruida
en s u totalidad por caso fortuito, el contrato queda rescindido"
(art. 1521del Cód. Civil]. Pero lo más frecuente es que la norma no
enuncie una u otra de sus partes necesarias, o ellas aparezc& en
otras normas principales, o egsta un vínculo de subordinación o
una relación entre vanas. Y ello no por deficiencia técnica, sino
porque de lo contrario se caería en un casuismo iníinito, y es pre-
ferible elaborar preceptos genéricos y abstractos que guíen y regu-
len la conducta sin necesidad de colocarse en las innumerables
hipótesis que pueden presentarse. Todo lo cual no impide encon-
trar, por medio del razonamiento, aquellas dos partes que forman
su estructura lógica.
Entre la hipótesis y la disposición se produce naturalmente
una relación de causa a efecto. Cuando ocurre el acontecimiento
previsto, se origina también la consecuencia señalada. Es la Ila-
mada ley de causalidadjurídica Pero esta ley no funciona en for-
ma idéntica a las leyes de causalidad que estudian las ciencias
naturales, porque mientras en éstas el efecto es ineludible, en el
derecho es de carácter contingente. El que ha causado un daño, si
bien está obligado a reparar el perjuicio (consecuencia jurídica),
puede sustraerse a esa obligación ya por no tener medios para
cumplirla, ya por renuncia del acreedor. ya por otras causas que
impidan perseguirlo. El delincuente evitará el castigo mediante la
fuga. la prescripción de la pena o el indulto. Pero lo normal es que
la consecuencia jurídica se produzca.
ELEMENTOS DEL DERECHO 111
Todo esto nos habilita para analizar con mayor precisión aún
los distintos elementos que integran las normas, en torno a esas
dos partes que forman Su estructura. Para que entre en vigencia
un precepto del derecho es necesario que ocurra el hecho previsto
o supuesto en la hipótesis. Ese hecho ha de originar una relación
jurídica entre dos o más personas, que son los sujetos del derecho.
la cual tiene por objeto una determinada prestación. La parte dis-
positiva entra entonces en juego. fijando los derechos y obligaciones
que corresponden a esos sujetos. Y si no se cumple la prestación a
que está obligado el sujeto pasivo. la norma establece también una
sanción cuya realización efectiva requiere a veces el uso de una
coacción sobre la persona obligada o sobre sus bienes. Hemos de
anaiizar p r separado cada uno de estos elementos. cuyavincula-
ción queda ya indicada.

33.1.SUJETOS DE DERECHO.- El derecho es un ordenamien-


to social, es decir, un sistema destinado a regular ciertas relacio-
nes que pueden producirse entre los hombres, considerados
individual o colectivamente. El hombre es, pues. el eje alrededor
del cual gira el derecho, y para el cual ha sido establecido, y el
hombre está así sometido o sujeto a ese ordenamiento, y a la vez es
sujeto o titular de los derechos que él confiere. Desde el punto de
vista jundico. este sujeto se llama persona, ya sea que se lo consi-
dere como ente al cual se aplican las normas. ya como facultado a
utilizar y poner en ejercicio los derechos que por tal razón se Ila-
man subjetivos [v. infa, NO. 40).
El derecho no contempla al hombre como ser biológico, sino
como ente espiritual, dotado de los atributos que corresponden a
los seres racionales. y por lo tanto capaz de libertad y de realizar s u
destino, responsable de sus actos y poseedor de una voluntad me-
diante la cual puede elegir el camino recto. Además, "el concepto
de sujeto debe interpretarse no en el sentido lógico-gramatical de
lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente ético de lo
contrapuesto a objeto: es decir. como aquello que. a diferencia de
éste, no posee una mera utilidad ni un precio, sino una dignidad:
el objeto es un medio. el sujeto un fin al cual se ordena todo medio,
todo objeto. Esta dignidad la posee el hombre, pero también cier-
tos grupas humanos poseen un valor más que utilitario, más que
instrumental para los fines del hombre -al menos para sus fines
particulares y no esenciales- o, lo que es lo mismo, tienen una
112 INTRODUCCI~NAL DERECHO

dignidad, una condición de fin con respecto a los objetos. y en este


sentido son igualmente suJetos de derecho, es decir, personas" l .
Esta consideración moral del hombre o de los grupos huma-
nos es la que permite asignarles la calificación Jundica de perso-
nas, porque sólo el hombre como individuo O en conjunto posee
esa capacidad racional de gobernarse a sí mismo, de actuar en la
vida mediante el ejercicio de s u inteligencia y de su voluntad. El
hombre es el único destinatario de las normas jurídicas. sanciona-
das exclusivamente para regir s u conducta. y que sólo él puede
obedecer. A esa cualidad hace referencia el concepto de persona,
para caracterizar al hombre desde el punto de vista jundico y mo-
ral, diverso del sentido biológico que también tiene.
La palabra persona proviene de la latina persona, que seMa
para designar la mascara que utilizaban los actores en el teatro.
Por traslación de la idea, ha venido a signúicar el papel que desem-
peña el hombre en s u actividad ética.
~l Código Civil argentino. adoptando una definición muy di-
fundida, enseíla que 'son personas todos los entes susceptibles de
adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 301. Es decir, que
en el orden jundico s e limita aún más el sentido fdosófico o espiri-
tual de la idea, para reducirla a la posibilidad de ser titular de
derechos subjetivos o de obligarse a cumplirlos. O sea que la per-
sonalidad jurídica significa la aptitud de ser sujeto de derecho en
las relaciones que pueden ocurrir entre los hombres.
Estamos considerando ahora al derecho desde el punto de
vista subjetivo. es decir, como facultad que tiene o puede tener una
persona para hacer u omitir algo. Como esa facultad se ejercita
siempre frente a otra persona o grupo de personas, surge la obliga-
ción correlativa de cumplir el acto o la omisión pretendidos. Por
eso al primero se le llama sujeto activo de la relación, porque puede
ejercitar la facultad que le confiere una norma. y al segundo syeto
pasivo,porque debe respetar o realizar la pretensión ajena. El pri-
mero es el titular del poder o del derecho que ha adquirido, y el se-
gundo es el que se encuentra constreñido a cumplir un deber o
una obligación. Ambas posiciones son correlativas y complemen-
txias. y s u existencia explica las expresiones empleadas en la de-
finición de la persona.

1 LEGAZ~ LACAMBRA. ~ufs,


I d u r c w n a In ciencia del derecho. üa~elona.
1943.págs. 503 Y 504.
ELEMENTOS DEL DERECHO 113
En derecho, las personas pueden ser de dos clases: las perso-
nas fisicas, o personas de existencia visible como las llama el Códi-
go Civil, y las personas juridicas, o personcls de ewistencia ided
Trataremos sucesivamente, aunque en forma sumarisima. ambas
categorias.
Personas de existencia visible, o simplemente personas, son
todos los hombres. "todos los entes que presentasen signos carac-
terísticos de humanidad (art. 51 del Cód. Civil). Su existencia co-
mienza desde la concepción, pues aun antes del nacimiento
pueden adquirir bienes por donación o herencia: y termina con la
muerte. El derecho moderno ha suprimido ya todas las institucio-
nes que privaban al hombre de su condición de persona y le desco-
nocían la posibilidad de ser sujeto de derecho: la esclavitud. que
asimilaba al ser humano a una cosa. y la muerte civil, que lo con-
sideraba inexistente a los efectos jurídicos. Esta última era una
ficción por la cual los condenados a penas perpetuas y los religio-
sos que habian profesado en ciertas órdenes monásticas. perdían
todos sus derechos, abriéndose s u sucesión como si hubieran fa-
llecido.
Por lo tanto, todo ser humano tiene aptitud para adquirir de-
rechos y contraer obligaciones. Como sujeto de derecho. cada uno
tiene ciertos atributos:

a) Nombre, o sea el término o conjunto de vocablos que sirve


para designar a una persona, conocerla e individualizarla en la
vida social. Aparte de ser un derecho, el nombre es la designación
obligatoria de cada persona. y no puede ser alterado sino excepcio-
nalmente.

b) Domiciiio, que es el asiento jundico de la persona. el lugar


que la ley asigna a cada una para la producción de determinados
efectos jundicos, y en donde supone que ha de encontrarse siem-
pre. Su elección es voluntaria y su mudanza también, pero unavez
establecido origina las consecuencias previstas en derecho: fija la
competencia de los tribunales, el lugar en donde han de ejercerse
los derechos y deberes civicos. etcétera.

cl Estado, o condición jurídica de cada persona. que determi-


na muchos de sus derechos y obligaciones: así la situación de hijo,
de mayor edad, de casado, de funcionario, de profesor. etcétera.
114 INTRODUCC16N AL DERECHO

Los romanos estudiaban el estado de cada persona en relación a la


libertad de que gozaba (libres, siervos y esclavos). a la ciudad (ciu-
dadanos y extranjeros) y a la familia (mujer, padres, hijos, etc.).
Desaparecidas la servidumbre y la esclavitud, y proclamada la
igualdad civil de todos los hombres, sólo quedan las distinciones
relativas al estado político y las que derivan del estado civil, a las
cuales se agrega hoy la situación profesionalde cada uno. Hay es-
tados personales absolutos, consustanciales a la persona. que ex-
cluyen toda condición diversa, como la mayoría o minoria de edad,
la demencia o lucidez mental. el ser casado o soltero, etcétera: y
hay estados personales relativos, que resultan de la posición de
cada uno en la familia o en la sociedad, como el ser padre. estu-
diante o juez.

d) Capacidad, que es el atributo más importante de la perso-


na, pues consiste precisamente en la aptitud para adquirir dere-
chos y contraer obligaciones. Esta aptitud, esta posibilidad de ser
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. puede contemplarse
desde el punto de vista del goce, de los derechos y desde el punto
de vista de su ejercicio. El primero es la capacidad de derecho. in-
herente a toda persona, por la cual puede llegar a ser titular de
ciertos vínculos jundicos. El segundo es la capacidad de hecho, en
virtud de la cual ese titular puede ejercer por sí mismo esos dere-
chos, defenderlos y reclamar el cumplimiento de las obligaciones
correlativas. Toda persona tiene capacidad de derecho en térmi-
nos absolutos. pero existen determinadas incapacidades relativas
o especiales fundadas en las leyes. que prohiben ciertos actos a al-
gunas personas. Así, por ejemplo, los jueces no pueden ser comer-
ciantes. los condenados por ciertos delitos pierden el derecho a
votar, los tutores no pueden contratar con sus pupilos, etcétera.
En cambio, las incapacidades de hecho pueden ser absolutas (per-
sonas por nacer, menores de catorce años, dementes, sordomudos
que no saben darse a entender por escrito y ausentes declarados
tales en juicio), y relativas (menores adultos). Los actos jurídicos
de todas estas personas deben ser realizados por sus repre-
sentantes necesarios (padres, tutores y curadoresl.

34. PERSONASJURÍDICAS.- El derecho reconoce personali-


dad a ciertos grupos humanos a los cuales llama personas jurídi-
cas. morales o de existencia ideal. Conviene estudiar qué grupos
ELEMENTOS DEL DERECHO 115
están dotados de esa personalidad, que alcance tiene ella y la na-
turaleza jurídica de tales entidades.
Nuestro Código Civil clasificaba a las personas jurídicas en
dos grandes categorías: las de existencia necesaria y las de exis-
tencia posible. En la reforma introducida en 1968 por la ley
17.711 esas denominaciones desaparecieron, pasando a ser sim-
plemente 'de carácter público o privado", con la misma significa-
ción.
Las primeras son el Estado nacional, las provincias, los muni-
cipios. las entidades autárquicas y la Iglesia Católica. En todos los
casos son llamadas públicas,ya en razón de su origen, ya porque
tienen siempre como fin satisfacer necesidades colectivas. Dentro
de esta categoría han quedado incluidos los entes autárquicos
creados por la Nación o las provincias para realizar una función
determinada o prestar un sexvicio publico [universidades, bancos
oficiales. cajas de jubilaciones, femocaniles del Estado. etc.).
Las personas jurídicas de carácter privado son, segun la misma
ley, de dos clases: a] las asociacionesy lasfundaciones que tengan
por principal objeto el bien comun, posean patrimonio propio, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan
de éste autorización para funcionar como tales; y b) las sociedades
civiles y comerciales. aunque no requieran esa autorización esta-
tal. Las asociaciones no tienen, en principio, un propósito de lucro.
pues persiguen fines religiosos, culturales, deportivos, etcétera.
que pueden o no favorecer exclusivamente a sus miembros. Las
fundaciones consisten en la afectación de un patrimonio destina-
do a cumplir un fin de utilidad comun. cuyos beneficiarios no son
sus dirigentes. Y las sociedades reunen personas o capitales para
obtener ganancias u otra clase de utilidades para sus miembros.
Tales son las llamadas anónimas, de responsabilidad limitada. co-
lectivas. cooperativas, de capital e industria. etcétera.
Esta condición de sujeto de derecho que se reconoce a ciertos
grupos humanos sólo se ejerce en las relaciones que coinciden con
los fines para los cuales han sido creados. Las personas jurídicas
son ajenas a las relaciones de familia. y no pueden tampoco ser
acusadas criminalmente, aunque sí son a veces responsables de
los delitos cometidos por sus miembros. En lo restante. las priva-
das actúan solamente en el campo patrimonial o económico, mien-
tras que las publicas pueden intervenir tanto en esta clase de
relaciones como en las que correspondan a la naturaleza de su
institución o al fin para el cual han sido creadas. Ya veremos (v. in-
Ira.nro. 45) en que forma puede ejercitarse la actividad del Estado
y de los demás organismos públicos.
La personalidad jurídica implica. además, la admisión de los
diversos atributos que toda persona tiene: el nombre, el domicilio.
el estado (referido sólo a su finalidad que podríamos llamar profe-
sional) y la capacidad de derecho necesaria para intervenir en las
relaciones jurídicas que le corresponden. En cuanto a la capaci-
dad de hecho. las personas de esta clase carecen de ella. y deben
actuar siempre por intermedio de sus representantes o autorida-
des. L a determinación de los organismos o individuos que han de
dirigirlas resulta así un problema de fundamental importancia.
que debe resolverse en la Constitución, las leyes O los cánones
para las personas de carácter público, y en los estatutos de cada
una para las privadas.
La naturaleza de las personas jurídicas constituye un proble-
ma que ha originado las más encontradas opiniones. Los diversos
sistemas pueden reducirse fundamentalmente a tres:

19 Tmrías de laficción La teoría de la personalidad jurídica


fue esbozada en el derecho romano. para el cual algunas entidades
(zrarius,Jscus, collegium. etc.) asumían el carácter de persona:
persom vicefungihir. Pero no se Uegó a realizar una construcción
sistemática que abarcara todas esas soluciones hasta que Savigny
sostuvo la idea de que esos entes eran creaciones artificiales del
derecho y dotados por éste de la capacidad necesaria para cumplir
sus fines. Como artificios jurídicos sin base real. esas personas
son ficciones del derecho (v. inJra. NO. 40. 49, ideadas por el tec-
nicismo para explicar y resolver los problemas derivados de s u
existencia.

29 Teorías negativas de la personaüdad jurídica Otro grupo


de doctrinas sostiene que las únicas personas que existen son las
fisicas o naturales; y para explicar por que razón se les reconoce
capacidad a las personas jurídicas, afirma que tienen un patrimo-
nio afectado al cumplimiento de sus fines (Brinzl. o que se trata de
bienes sin sujeto a los cuales el Estado reconoce y protege cuando
persiguen un propósito de solidaridad social admitido por el dere-
cho objetivo (Duguit), o que son la propiedad colectiva de sus
miembros en forma análoga al condominio (Planiol, Berthélemy).
ELEMENTOS DEL DERECHO 117
) Teorías de la realidad. Las doctrinas anteriores no alcan-
3
'
zan a explicar suficientemente el complejo problema de la perso-
nalidad jurídica, ya porque falsean la realidad abusando del
procedimiento de la ficción. ya porque afirman la existencia de de-
rechos sin sujeto, lo cual es un contrasentidoJurídico. Conviene.
por el contrario, ampliar el concepto de sujeto de derecho hasta
comprender a todos esos entes que viven y actúan en el campo de
las relaciones humanas, y cuya existencia es tan real como la de
los hombres mismos. Partiendo de la base de que el derecho sub-
jetivo es un interés jurídicamente protegido (v. Uzfra, nro. 44, 2Q),
algunos autores sostienen que esos intereses pueden ser indivi-
duales o colectivos. y en este último @aso vienen a constituir el in-
terés de la entidad que los agrupa. cuya personalidad debe por lo
tanto ser admitida [Michoud, Ferrara. Saleilles. Capitant. Barcia
López. etc.). Las personas jurídicas son. por consiguiente. verda-
deras personas y sujetos de derecho. y deben ser reconocidas
como tales por las leyes.
Investigando más profundamente en la naturaleza de los gru-
pos sociales ha surgido en este siglo la teoría de la institución. que
es más realista que las anteriores. Su autor. Maurice Hauriou, de-
fine la institución como 'una idea de obra o de empresa que se rea-
liza y dura jurídicamente en un medio social" '. Partiendo de
observaciones sociológicas. sostiene Hauriou que cuando algunas
personas colaboran de un modo estable en la realización de un fin
determinado, se produce un fenómeno de interpenetración de las
conciencias individuales que crea un ambiente, un espíritu de
cuerpo que se refleja en la conducta de esas personas. Así, la vida
colectiva moldea las relaciones entre los miembros de esas comu-
nidades y hace surgir una organización. uqa serie de normas y un
sistema de dirección o de gobierno. Esa es la institución.
Esta ultima se caracteriza por los siguientes elementos: una
idea de obra o de empresa que forma el vinculo social y anima a
sus miembros; una colectividad humana interesada en la realiza-
ción de esa idea; una organización, o sea el conjunto de medios
destinados a conseguir el fin perseguido: y la manifestación de

2 HAURIOU. Maurlce. La teoría de la institución y de lafundación. traducción


del francés de Sampay. Muro E.. La Plata. Buenos Aires. 1947, pág. 37. Ver tam-
bién HAURIOU. Maurlce. Précis de droit mnstitutlonnel. Pans. 1992. 2. ed., págs.
71-76.
118 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

una comunidad de ideas entre la masa de sus miembros y los or-


ganismos directivos.
La tendencia natural de los hombres los conduce a reunirse.
a agruparse. Hay por lo tanto toda una escala de instituciones.
desde aquellas que no tienen personalidad jurídica como la fami-
lia, una repartición administrativa, un club, etcetera, hasta las
que son sujetos autónomos de derecho como las fundaciones. las
sociedades reconocidas por el Estado, los municipios y el Estado
mismo. En todos estos casos predomina una idea de fin que da ali-
ciente a la actividad de sus miembros, y que es la que convierte a
la agrupación en un nuevo ser dotado de personalidad.
¿Qué es lo que caracteriza, en efecto, el concepto de persona?
Se trata - d e s d e el punto devistajundico naturalmente. y aun éti-
co en toda s u amplitud- de un ser dotado de vida. de actividad,
que tiene la conciencia de sus Bnes. la dirección y responsabilidad
de sus actos. un conjunto de intereses que defender y una volun-
tad a través de la cual se manifiesta su existencia. Desde estos
puntos de vista, resulta evidente que las personas jurídicas son
tan reales y tan merecedoras de ser reconocidas por el derecho
como cada hombre individualmente considerado.

35.11. OBJETO DEL DERECHO.- Las relacionesjundicas que


se forman entre las personas o sujetos de derecho tienen siempre
un propósito determinado, que es la finalidad perseguida al for-
mar el vínculo. Asi la compraventa tiene por objeto la entrega de la
cosa, el contrato de trabajo persigue la realización del servicio en-
comendado, el que causa un d a o debe indemnizarlo, etcetera.
Objeto del derecho es, por consiguiente. la prestación debida
por el sujeto pasivo de la relación, O sea el obligado. al sujeto acti-
vo, que también se llama titular del derecho y acreedor en sentido
amplio.
La prestación puede consistir, ya en un hecho posifiuo, ya en
un hecho negatim. En este ultimo caso hay una omisión exigida
por el derecho: no causar d a o a otro, respetar la propiedad ajena,
no ediiicar a mayor altura que la señalada en los reglamentos, et-
cétera. En el primero se exige, en cambio, la actividad de una per-
sona que debe dar o hacer algo.
Adviértase bien que el objeto de la relación jurídica no consis-
te en lo que es necesario dar, hacer o no hacer. sino en el acto mis-
mo, positivo o negativo, mediante el cual se cumple la obligación
ELEMENTOS DEL DERECHO 119
contraída o el deber impuesto por la ley. En otros términos, es pre-
ciso no confundir el objeto del derecho, que es la realización del de-
ber jurídico, con la materia misma que sirve para cumplir ese
deber. Porque la relación entre sujetos tiende a conseguir que uno
de ellos ejecute u omita un hecho que interesa al otro, pero no re-
cae directamente sobre el instrumento de que se vale aquél para
realizar su deber.
No obstante, a veces se confunden ambas ideas. y se toma por
objeto del derecho lo que no es otra cosa que la materia sobre la
cual recae la relación jurídica, o que se utiliza para cumplir la obli-
gación. Desde ese punto de vista, el objeto del derecho puede con-
sistir en:

1" Bienes, que son todos los objetos. materiales o inmateria-


les. susceptibles de tener un valor económico, afectivo o de otro or-
den. Los bienes materiales se denominan cosas, y el conjunto de
ambos gmpos constituye el patrimonio de una persona. A su vez
las cosas se subdividen en inmuebles. muebles y semovientes, se-
gún que se encuentren inmoviiizadas, sean susceptibles de trans-
porte de un lugar a otro o cambien espontáneamente de ubicación.
El derecho a la vida, el honor, el dominio, el derecho a recibir las
cosas compradas recaen, según este modo de encarar el problema,
sobre esos bienes cuya protección asegura el orden jurídico.

2 9 ) Hechos u omisiones. que son todos los deberes que el


sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir: obedecer a los pa-
dres, dictar clases, publicar las leyes sancionadas, realizar la obra
encomendada. etcétera. Estos hechos. como dice el articulo 953
del Código Civil, no deben ser 'imposibles, ilícitos. contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes", ni 'que se opongan
a la libertad de las acciones o de la conciencia. o que pejudiquen
los derechos de un tercero". Conviene, por lo demás, no confundir
estos hechos u omisiones, que forman el objeto sobre el cual recae
la relación jurídica. con los hechos jundicos propiamente dichos
que dan nacimiento a esa relación, y de los cuales nos ocuparemos
seguidamente.

36. 111. HECHOS JURiDIC0S.- Este tercer elemento del dere-


cho aparece definido, en el articulo 896 del Código Civil argentino.
como "todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna
120 I N T R O D U C C ~ ~AL
N DERECHO

adquisición, modificación, transferencia o extinción de los dere-


chos u obligaciones". Ya vimos (v. supra. nro. 32) que consiste en
la realización de la hipótesis prevista en la norma jurídica; y por
consiguiente el hecho, desde el punto de vista en que nos coloca-
mos ahora. es todo acontecimientohumano o natural, voluntario o
no, cuya realización origina la aplicación de una norma. En prin-
cipio, por lo tanto. el hecho es previo al surgimiento del derecho: es
el antecedente necesario que le da vida y lo pone en movimiento.
Los hechos que pueden dar origen a la aplicación del derecho
se clasifican en dos grandes grupos: los hechos exteriores o natura-
les, que se producen por causas extratias al hombre y sin embargo
pueden originar una adquisición o ~ é r d i d ade derechos, como el
nacimiento, la muerte, un terremoto, el siniestro que obliga a pa-
gar el seguro, etcétera; y los hechos humanos. producidos por los
sujetos de derecho o personas.
Los hechos humanos pueden ser involuntarios. o sea ejecuta-
dos sin discernimiento, intención o libertad, y en tal caso no pro-
ducen efecto jundico alguno salvo si causan un daño a otro: y
vouintarios, cuando son realizados por el hombre con pleno cono-
cimiento. Estos últimos se l i m a n actos, y se subdividen a su vez
en iíítos e S í ,segun sean o no conirarios a las leyes. Actos ili-
citos son los delitos del derecho penal y los delitos y cuasidelitos
del derecho civil.
'Los actos voluntarios lícitos. que tengan por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jundicas, crear, modifi-
car, transferir, conservar o aniquilar derechos", se llaman actosju-
Micos (art. 944 del Cód. Civil). Tales son los contratos. los
testamentos. el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. la
adopción. las transacciones, la renuncia de derechos, etcétera.
La importancia que tienen estos actos, en cuanto crean, mo-
difican o extinguen relaciones jurídicas, obliga a considerarlos
más detenidamente. Para que existan y produzcan consecuencias
en derecho se requieren varias condiciones:

a) Voluntad: se trata siempre de actos voluntarios, es decir.


ejecutados con discernimiento, intención y libertad. En otros tér-
minos, la persona que los realiza tiene la aptitud de apreciar sus
acciones, el propósito de realizar el acto y el poder de decidir por si
misma su ejecución. Desde un punto de vista más amplio. el acto
jurídico es una aplicación del libre albedrío que permite obrar vo-
ELEMENTOS DEL DERECHO 121
luntariamente en la actividad humana. Si falta esta condición, el
acto podrá ser atacado y anulado por alguno de los vicios que in-
validan la manifestación de voluntad (ignorancia, error, fuerza,
fraude, etc.).

b) Capacidad el otorgante debe ser capaz de realizar el acto,


ya se entienda esta condición como capacidad de derecho (aptitud
para intervenir en la relación jurídica de que se trate) O capacidad
de hecho (poder de actuar por sí mismo en el otorgamiento del
acto) (v. supra nro. 33).

C) Objeto: que debe ser legitimo (v. supra nro. 35,29).

d) Forma toda manifestación de voluntad debe exteriorizarse


de algún modo. Las ideas, las intenciones. los deseos no son toma-
dos en cuenta por el derecho sino desde el momento en que se tra-
ducen e n actos. L a forma es el conjunto de signos exteriores
mediante los cuales se manifiesta una declaración de voluntad, ya
por palabras, ya por la escritura o por otros medios. Desde un
punto de vista más restringido. las formas son las solemnidades
que deben observarse al celebrar ciertos actos jurídicos, y que las
leyes exigen para darles mayor trascendencia o asegurar s u prue-
ba. Por eso los actos jurídicos se dividen enformules y noformales.
lo cual no quiere decir que estos últimos carezcan de forma, sino
que las personas que los otorgan pueden adoptar cualquiera con
entera libertad. En cambio los actos formales necesitan ser reali-
zados de un modo determinado por las leyes. Y a s u vez s e subdi-
viden en solemnes y no solemnes, según que s u validez dependa o
no de la observancia de las formas establecidas (v.infra nro. 49).
Los actos jurídicos se dividen también en unüaterdes y büate-
rdes. "Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad
de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando
requieren el consentimiento unánime de dos o más personas" (art.
946 del Cód. Civil). Lo que distingue a una categoría de la otra es
la existencia de una o varias voluntades que se manifiestan al
tiempo de la celebración del acto jundico. Pero éste siempre pro-
duce consecuencias respecto de otra persona. puesto que crea.
modifica o extingue una relación jurídica. Ejemplos de acto juridi-
co unilateral en el derecho público son la convocatoria del Congre-
so hecha por el presidente, el nombramiento de un funcionario, la
122 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

fijación de precios a ciertos artículos, el llamado a licitación. etcé-


tera. Ejemplos de los segundos son los tratados internacionales,
las concesiones de servicios púbiicos. los contratos que el Estado
celebra con los particulares. etcétera.

37. N. RELACIÓNJUR~DICA.- Una vez producido el hecho ju-


ndico. aparece un vinculo entre dos o más sujetos del derecho. La
relación juridica consiste pues en un vínculo que s e establece en-
tre personas (sujetos de derecho),a raíz de un acontecimiento W h o
jurídico] al cual una norma le asigna determinadas consecuen-
cias.
La relación jurídica se concibe hoy como un vínculo entre per-
sonas, regulado por el derecho. Pero no siempre ha sido así. En la
etapa primitiva del derecho romano. esta relación aparecía como
un poder de una persona sobre otra o sobre las cosas. Así el que te-
nian las autoridades sobre los gobernados (Un-]. el padre de
familia sobre su mujer y sus hijos (patriapotestus). el amo sobre el
esclavo (dominicapotestas). el acreedor sobre el deudor íneuuml y
el propietario sobre sus bienes (dominiund.En todos estos casos se
trataba de un poder absoluto, que se ejercía aun disponiendo de la
persona sometida al vínculo.
Pero esta concepción despótica se fue paulatinamente huma-
nizando bajo la iníluencia de las ideas filosóficas y religiosas que
asignaron al hombre una dignidad de que antes carecía. El cristia-
nismo completó esa evolución, y poco a poco desaparecieron la es-
clavitud. el riguroso tratamiento de la mujer y de los hijos, la
prisión por deudas y el absolutismo de los gobernantes. Hoy en día
el derecho -exceptuando las formas patológicas y antijurídicas de
algunos regímenes tiránicos- ya no se considera como un poder
absoluto, sino como una relación o vínculo que pone frente a fren-
te dos personas en relativa igualdad de condiciones. El mismo de-
recho se encarga de proteger a la parte más débil, en cuanto se
manifiesta la posibilidad de un abuso de la más fuerte o poderosa.
Por eso se fueron creando las garantías individuales, el derecho
social y del trabajo, la protección de los hijos contra los malos tra-
tamientos de los padres, la concesión de ciertos beneficios a los
deudores imposibilitados de cumplir s u obligación, y también la
idea de que el dominio sobre las cosas debe utilizarse teniendo en
cuenta los fines de bien común que la propiedad está llamada a sa-
tisfacer.
ELEMENTOS DEL DERECHO 123
Subsiste siempre. no obstante. cierta subordinación del suje-
to pasivo con respecto al titular del derecho. Y ello se explica por la
indole de la relación que ambos integran, pues la persona que tie-
ne una facultad concedida por la norma para actuar en determinado
sentido, puede usar de eiia y compeler a la otra al cumplimiento de
la prestación a que se encuentra obligada. Si no hubiera ese pre-
dominio relativo de un sujeto sobre otro, resultaria imposible hacer
efectivos los derechos. Pero las normas jurídicas tratan siempre de
suavizar y encauzar esa primacía, para evitar que s e produzcan
abusos en el ejercicio de aquellas facultades.
Los dos sujetos que forman la relación jundica se llaman,
como ya dijimos. activo y pasivo. pretensor y obligado, acreedor y
deudor en sentido amplio. El primero tiene la facultad. el derecho
o el poder de exigir el cumplimiento de una prestación: y el segun-
do tiene el deber o la obligación de hacerla efectiva. dando, hacien-
do o no haciendo, lo que forma el objeto sobre el cual recae el
vínculo jundico. Derecho y obligación, poder y deber son correlati-
vos: aquellas expresiones se usan con preferencia en el derecho
privado. y éstas en el pfiblico.
Los sujetos de derecho no pueden ser más que personas. El
problema se plantea respecto a los derechos reales [propiedad.
usufructo, etc.), en los cuales pareceria que la relación jundica se
establece entre una persona y una cosa. Pero la teoría de los dos
suJetos, desarrollada por Roguin. ha puesto en evidencia que en
tales casos el sujeto activo es el propietario, y el sujeto pasivo lo
forma la totalidad de las personas obligadas a respetar el derecho
de aquél. Lo mismo ocurre en otros casos que serian de dificil ex-
plicación si no existiera esta teona: el derecho a la vida, al honor.
las diversas libertades y garantías que se tiene tanto frente al Es-
tado como a todos los demás, etcétera. Estos derechos son. por
consiguiente. correlativos de una obligación pasiva universal -bli-
gación de no hacer- y se llaman por esos absolutos [v. úifra,nro.
46).
L a relación jundica es regulada por una norma. que establece
las consecuencias que ha de tener la realización del hecho. previs-
to por ella, que ha dado origen al Wiculo entre personas. El dere-
cho se ocupa así de disponer, por motivos de justicia o de orden
social. los efectos que han de producir los hechos y los actos jun-
dicos hipotéticamente previstos. Y por consiguiente es la norma, o
una serie de normas, la que se encarga de establecer -antes de
124 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

que ocurra el hecho o hipótesis- la amplitud o extensión del dere-


cho que concede y de la obligación que impone, delimitándolos
precisa y minuciosamente.
En el capitulo V estudiaremos con mayor profundidad la na-
turaleza íntima de este vinculo y las diversas formas que puede
adoptar en la vida del derecho.

38. V. COERCIÓNY SANCIÓN.- Hemos examinado y todos los


elementos que intervienen para que entre en acción la norma juri-
dica. Realizada la hipótesis prevista por ella, es decir Ligadas me-
diante un vinculo varias personas en tomo a una prestación, debe
necesariamente producirse la consecuencia. En otros términos. el
sujeto pasivo ha de cumplir su obligación acatando así la parte
dispositiva de la norma. Es lo que ocurre en la generalidad de los
casos, pues sólo excepcionalmente es preciso recurrir a la inter-
vención de la autoridad competente para hacer cumplir el derecho.
Y ello se explica, porque además de un aparato coactivo, éste pre-
siona sobre nuestra voluntad para obligarla coercitivamente a some-
terse a la norma y evitar así que se aplique la sanción. Conviene.
por lo tanto. distinguir el significado preciso de estos términos.
La coerción consiste esencialmente en la presión que por di-
versos motivos se ejercita sobre el libre albedrio para obiigar a
cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurídico o impuesto por
los usos sociales. La coerción impulsa a obrar en determinado
sentido, y es siempre. por lo tanto, de orden interno, psicológico,
puesto que incide sobre la conciencia o sobre la razón 3. Es la pri-
mera etapa en el cumplimiento del derecho. y puede ser:

al Moral, en cuanto constritie a observar el precepto juridico


por obligación de conciencia. toda vez que el cumplimiento del de-
recho es también un deber moral, salvo el caso excepcional de las
leyes injustas. Si el sujeto no se somete al mandato de s u concien-
cia, surgirá el remordimiento como sanción interna.

S La palabra coerción se define generalmente como la acción de contener. re-


frenar o sujetar. En el texto le damos un significado mas amplio. que comprende
no sólo la presión eJercidadesde aluera para obligamos a cumplir una norma.
sino también los motivos de orden interno. psicológico, que nos impulsan a ello.
En ambos casos hay un freno que actúa sobre la voluntad. "La coerción no es
nunca más que una presión ejerclda sobre el libre albedrio",dice RENARD. Gmr-
ges, El derecho. lajusticia y la uolwitad Buenos Alres. 1947. pág. 151.
ELEMENTOS DEL DERECHO 125
bl Social.que impulsa a cumplir la obligación en defensa de la
fama. de La dignidad. del honor o de la posición que el sujeto ocupa
en la sociedad. También puede presionar sobre el libre albedrío el
temor de la opinión pública y de sus posibles sanciones.

C) Jurídica, que se manifiesta por el temor al castigo y a las


consecuencias perjudiciales que puede acarrear el incumplimien-
to de la mrma. L a sanción de orden jurídico es correlativa de esta
última forma de coerción.
Si tados estos motivos resultan insuficientes para dirigir la
voluntaddel obligado, recién entonces aparece la sanción jurídica,
que es la consecuencia pe judicial prevista también en la norma
para el caso de incumplimiento de su parte dispositiva. Y si aun el
sujeto no acata la sancion, esta podrá ser ejecutada coactivamen-
te. Se advierte, por lo tanto, la diferenciaque existe entre estas tres
expresiones que son otras tantas etapas en la aplicación de la nor-
ma jurídica: la primera reside en la conciencia y presiona sobre la
voluntad libre del obligado: la segunda existe ya en la norma y es
aplicada por las autoridades competentes al caso particular: y la
tercera consiste en la ejecución forzosa de la sanción mediante el
empleo de la fuerza sobre el sujeto pasivo o el apoderamiento de
sus bienes para responder a la prestación debida.
La sanción es. por lo tanto, la consecuencia pejudicial para el
obligado que una norma jurídica ha previsto en caso de incumpli-
miento del derecho. Adviértase bien que no es la parte dispositiva
de la norma. a la cual nos referimos en el número 32. Esta última
fija los derechos y obligaciones correlativos que surgen cuando
ocurre el hecho jurídico previsto. La sanción es, en cambio. el cas-
tigo que se impone o aplica al infractor, es decir. al obligado que
deja de cumplir s u prestación. El comprador debe pagar el precio
de la cosa adquirída: el que ha causado un daño debe indemnizar-
lo; el obrero tiene el deber de realizar el trabajo que se le ha enco-
mendada Si estas prestaciones no se cumplen, si los sujetos
pasivos rehuyen la ejecución de sus obligaciones,otras normas ju-
rídicas autorizan a aplicar una sancion: el pago del precio o de la
indemnización con sus intereses y las costas del juicio. o la mptu-
ra del contrato de trabajo mediante el despido.
La sanción jurídica debe estar siempre prevista en el derecho.
y se aplica por obra de los organismos competentes. Estos son ge-
neralmente los magistrados, que al dictar sentencia ponen en jue-
126 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

go el poder sancionador del derecho. Pero pueden ser también


otros organismos con facultades conferidas por las leyes. El padre
puede castigar moderadamente a sus hijos, el patrón despedir a
sus obreros cuando media una causa legitima, las asambleas y co-
misiones directas de las asociaciones tienen ciertos poderes sobre
sus miembros, los colegios y universidades aplican sanciones que
derivan de facultades disciplinarias indispensables, la adrninistra-
ción pública sanciona también el incumplimiento de ciertos debe-
res impuestos por las leyes, el Congreso puede destituir, mediante
eljuicio político, a ciertos gobernantes y a los miembros de la Corte
Suprema que no cumplan correctamente sus funciones. etcétera.
La lglesia Católica tiene. por s u parte, sus propios tribunales y
ejercita por intermedio de los sacerdotes su poder penitencial.
El incumplimiento de un deber jurídico puede dar origen,
por lo tanto.a la aplicación de una sanción. Ésta puede consistir, o bien
en obligar a que se cumpla efectivamente la norma violada, o
bien en imponer un castigo al infractor. Tal es la clasificación fun-
damental de las sanciones, hecha sobre la base de su coincidencia
o discordancia con la conducta prescripta por la norma.

lP)Cumplimientoforzado de la norma: cuando es posible. sin


ejercer presión fisica sobre la persona obligada, exigirle que cum-
pla la prestación debida. el derecho prefiere esta forma de sanción
que se ajusta perfectamente a la norma violada. Es lo que ocurre
muchas veces en las relaciones derivadas de los actos jurídicos,
como cuando se trata de pagar el precio de las cosas compradas,
de devolver un depósito. de abonar los alquileres, de extender la
escritura pública de venta de un inmueble [en este caso, si el deu-
dor se niega, puede eljuez suscribirla). etcétera. También se aplica
esta forma de sancion en otros casos: devolución de las cosas ro-
badas, pago de la indemnización debida por actos ilícitos, resta-
blecimiento de las cosas en el estado en que se hallaban antes de
ocurrir un ataque al derecho de propiedad. etcétera. En todos es-
tos casos la sanción se impone sin presionar fisicamente sobre la
persona del obligado.

29 Imposicwn de un castigo por el incumplimiento de un deber


juridico: cuando no es posible obligar al cumplimiento efectivo del
derecho, la sancion adopta formas diversas que ya no se ajustan al
ELEMENTOS DEL DERECHO 127
contenido de la norma violada. Esto puede ocurrir de dos mane-
ras:
a) Exigiendo una prestación equivaiente a la convenida o al
daño causado por la inejecución del contrato. Es la indemnización
por los danos y peiuicios que tanta importancia tiene en las rela-
ciones civiles y comerciales.
b) Imponiendo una pena al infractor, la cual puede ser: pecu-
niaria (multa, recargo en los impuestos). de ruptura del vinculo ju-
rídico anteriormente existente [desalojo, cesantia o exoneración,
perdida de la patria potestad, divorcio, despido, etc.). de privación
de libertad (prisión, reclusión), o revestir otras formas diversas
[suspensión en el empleo. privación de los derechos políticos, com-
pulsión para hacer algo. ete.).
En muchos casos una infracción jurídica produce dos o más
sanciones de distinta naturaleza. Así, el robo obliga a devolver las
cosas de las que se ha apoderado el delincuente o a indemnizar el
daño producido, y autoriza también a aplicarle una pena privativa
de libertad. El retardo en el pago de los impuestos origina el cum-
plimiento forzado de la obligación y además el pago de una multa
o recargo. Ciertos delitos dan lugar a penas privativas de libertad
y a la inhabilitación para ejercer derechos politicos.
La sanción aparece contenida en una norma que ciertos auto-
res llaman secundaria, por oposición a las que prescriben una de-
terminada conducta o sexialan los derechos y obligaciones y que
por eso se llaman primarias. Hay, pues dos grupos de normas: las
que contienen una hipótesis y una disposición [v. supra, nro. 32)y
las que prescriben consecuencias perjudiciales para los infracto-
res de aquellas. El derecho penal se compone exclusivamente de
normas de esta última clase, que protegen o garantizan situacio-
nes reconocidas por otras ramas del derecho (la propiedad, etc.), o
que surgen implícitas de la organización social (el derecho a la vida
y a la integridad fisica, al honor y buen nombre. el derecho del Es-
tado a la corrección administrativa y a la honestidad de los funcio-
narios).
Para que puedan aplicarse estas normas secundarias que
contienen sanciones se requiere siempre la actuacion de los orga-
nismos competentes. Esta actuacion debe realizarse cumpiiendo
el procedimiento previsto en las leyes. Esto es particularmente
necesario en los organismos del Estado ljueces y autoridades ad-
ministrativas). que deben observar no sólo las formalidades esta-
blecidas. sino también asegurar 'la defensa en juicio de la persona
y de los derechos", cuya inviolabilidad asegura el artículo 18 de la
Constitución. Esta garantía de la defensa en juicio ha sido exten-
dida. por la jurisprudencia de la Corte Suprema, a la actividad ad-
ministrativa. En ambos casos debe concederse. por lo tanto, una
oportunidad para que el imputado exponga las razones de hecho o
de derecho que harían inaplicable la sanción.
El procedimiento establecido para que la justicia aplique las
sanciones previstas en el derecho se llama acción (nro. 140). Ésta
puede ser iniciada por el sujeto activo de la relación jurídica, o sea
el titular del derecho vulnerado (acciones civiles y acciones pena-
les. dependientes de instancia privada). o por la autoridad que tie-
ne conocimiento de un delito de acción publica. En uno y otro caso
el resultado ha de ser la sentencia del juez o del tribunal compe-
tente, que aplica la sanción en caso de que ésta corresponda.
La sentenciajudicial. o sea la sanción en acto, constituye una
nueva norma juridica que no debe confundirse con la norma que
aplica. De la sentencia deriva para el condenado la obligación de
cumplirla, distinta de la obligación que antes tenía de acatar la
norma jurídica primaria. Es una nueva fuente de derecho que
dará lugar a su ejecución voluntaria o forzosa, y que en este ultimo
supuesto admite el uso de medidas compulsivas contra la persona
o contra los bienes del condenado.

39. VI. COACCI~N.-Estas medidas de compulsión son las


que constituyen la ultima etapa en el cumplimiento forzoso del de-
recho, y las que lo caracterizan como un ordenamiento obligatorio.
L a sanción determina la consecuencia perjudicial que ha de tener
para el sujeto pasivo s u conducta antijurídica; el cumplimiento
efectivo de esa consecuencia es la coacción. Esta ultima se define,
por lo tanto, como la ejecución forzada de la sanción.
Si el condenado no se aviene voluntariamente a cumplir la
sentencia, surge el aparato de fuerza que el derecho reserva para
la ultima instancia, y que constituye el medio indispensable para
hacer efectiva la sanción y restablecer el orden jurídico vulnerado.
Para ejecutar la sentencia los órganos estatales pueden, a pe-
tición de parte, apoderarse de los bienes del deudor en cantidad
suficiente como para hacer efectiva la condena pecuniaria (embar-
go y remate); o bien, sin necesidad de ser requeridos por un parü-
ELEMENTOS DEL DERECHO 129
cular, recluir al reo en un establecimiento espedal para que cumpla
la pena privativa de libertad. Son las etapas 6nales del proceso.
¿Cómo se justifica esta intervención coactiva de los organis-
mos del Estado? Problema éste que se vincula al fundamento mis-
mo del poder politico, pero que sólo trataremos brevemente en el
aspecto particular que ahora nos interesa. Dada la libertad huma-
na, que puede ejercitaise tanto en el cumplimiento como en lavio-
lación del derecho, y expuesta la necesidad del ordenamiento
jundico establecido. su vigencia exige hacerlo efectivo imperauva-
mente. L a fuerza que en tales casos se emplea constituye asi la me-
jor garantía del libre albedrío. pues permite obrar bien y sólo
castiga el mal. Al asegurar la libertad para cumplir el derecho. y al
reprimir los actos que lo vulneran, el sistemajuridico se ajusta a la
naturaleza misma de toda comunidad humana. que requiere un
orden y un poder que lo mantenga. La coacción se maniflesta así
como un elemento indispensable al derecho. pues éste no se basta
a sí mismo como la moral. ni alcanza siempre a convencer de su
necesidad y de su eficacia social. Y como el poder de reprimir las
violaciones del orden juridico no puede dejarse librado a la inicia-
tiva individual. preciso es que sean los órganos del Estado. con
todo el prestigio y la fuerza de que disponen. los que aseguren a la
v a la aplicación efectiva del derecho y lajusticia de esa aplicación.
Pero se presenta de inmediato un nuevo problema. Si la coac-
ción es un elemento indispensable. tendria que participar también
de la esencia misma del derecho. Ocurre. sin embargo, que mu-
chas normas no han previsto una sanción, ya por olvido, ya por la
imposibilidad de aplicarla. Es el caso de las normas que fijan los
deberes de los organismos más altos del Estado, y de muchas que
integran el derecho internacional. En uno y otro caso, no hay po-
der que se imponga precisamente a los que manejan el poder. Debe
adverlirse. sin embargo. que los regímenes modernos se caracterizan
como 'Estados de derecho". en los cuales los distintos organismos se
controlan recíprocamente. Y si no hay sanción expresamente pre-
vista. siempre quedan otras más generales que castigan la incon-
ducta del gobernante. como el juicio político o las sanciones -no
jurídicas es cierto. pero de gran trascendencia social- de la opi-
nión pública. En el caso del derecho internacional se trata. en
cambio, de una rama que no ha alcanzado aún su completa per-
fección jurídica, pero que en caso de ser violado encuentra tam-
bién sanciones de otro orden [represalias. etc.).
Se objeta también que la sanción no siempre se hace efectiva,
ya por inactividad del sujeto activo. ya por la existencia de múlti-
ples causas que impiden llegar a la aplicación coactiva del derecho
(insolvenciao fuga del condenado. indulto. prescripción, etc.]. Cla-
ro está que no toda violación del orden jurídico alcanza a ser san-
cionada. Pero lo que caracteriza al derecho no es su cumplimiento
voluntario o fonoso. sino la posibilidad de obtener ese cumpli-
miento aun coactivamente. Lo que si es esencial al derecho, por lo
tanto, y lo que constituye uno de sus elementos necesarios. es la
posibilidad jurídica de la coacción, la existencia de normas que es-
tablezcan procedimientos adecuados para perseguir y reprimir
sus violaciones. Que éstas se apliquen luego en todos los casos es
asunto que depende de las circunstancias de hecho que pueden
presentarse, pero que no destruyen el principio. Como ya lo diji-
mos en el número 7.el cumplimiento de las normas juridicas pue-
de ser coactivamente reclamado en la inmensa generalidad de los
casos.

BUSSO, Eduardo B.. Código Cwü<uiotodotodoT. 1, Buenos Aires, 1944. págs. 242-267.
DEL VECCHIO, Giorglo. FfbISqJia del derecho, 5* d..Barcelona. 1947. págs. 354-
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EL DERECHO OBJETIVO
Y EL DERECHO SUBJETIVO

40. Los dos aspeaos del derecho.- 41. La noma y la rekciÓnjuridica.- 42. Las situa-
ciones Jurídicas.- 43. Igualdad objeüva y dcslgualdad subjetiva del derecho.- 44. Prin-
cipales teorías acerca de la natural- del derecho suhJ&o.- 45. Claslikación de los
derechos subjetfvos pubUcos.- 46. Claslllcación de los derechos subjetivos pflvados.

40. LOS DOS ASPECTOS DEL DERECHO.- Volvemos ahora So-


bre la distinción fundamental que dejamos esbozada en el número
1. El concepto de derecho tiene dos signiticados diferentes que es
menester precisar: el punto de vista objetivo y el punto de vista
subjetivo. Si lo contemplamos como un ordenamiento social desti-
nado a regular la conducta humana. advertimos de inmediato que
el derecho está formado por un cúmulo de normas, es decir, de re-
glas impiestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben
éstos someterse. Si, por el contrario, lo contemplamos desde el
fuero interno de cada uno, nos vemos en posesión de derechos que
podemos hacer valer frente a los demás, o sea que el hombre tiene
facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos den-
tro de una cierta esfera. En el primer caso el derecho objetivo es
ese conjunto de normas (leyes. costumbres, resoluciones judicia-
les y preceptos docMnarios: v. cap. VII); en el segundo el derecho
subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para
actuar en la vida juridica.
Esta ambivalencia del término derecho existe desde la época
romana y se ha reproducido en todas las lenguas neolaünas y aun
en otras que tienen el mismo origen (tus.droC dUinD, direUo,
rechíl. Pero en inglés se designa con la palabra right al derecho
subjetivo. y con la palabra law (que también significa ley) su as-
pecto objetivo.
132 INTRODUCC16N AL DERECHO
L a aparente conhisión originada por estos diversos sentidos
que tiene el vocablo derecho se explica fácilmente. al advertir que
se trata sólo de dos aspectos o puntos de vista en torno a un mis-
mo concepto. Ambos son correlativosy complementarios. Ni puede
existir facultad alguna que no se encuentre protegida por una nor-
ma, ni esta última tendría rawn de ser si no hubiera sujetos capa-
ces de utilizarla y ponerla en movimiento.
Al comparar estos dos aspectos del derecho. se observa que la
norma jurídica se manifiesta como una regla de conducta de ca-
rácter social. exterior. de contenido disciplinario y de naturaleza
obligatoria. a la cual están sometidos todos los destinatarios de
aquélla. Su razón de ser estriba. como ya lo indicamos (v. supra,
nro. 3). en la necesidad de implantar un orden en la vida social.
para regular la actividad de los hombres con el propósito de que se
cumpla la justicia y se realice el bien común. Su fundamento O
principio de validez reside en su conformidad al orden natural y a
los preceptos morales que deben formar la base de la convivencia
humana (v. supm nros. 10-12).Y en cuanto a su naturaleza in-
trínseca, hay normas naturales que derivan de la moral. normas
sociales sancionadas para reglamentar las anteriores o suplir sus
vacíos, y reglas técnicas destinadas a facilitar la aplicación de las
otras [v. supm. nro. 3).Todas ellas prohiben. permiten. crean de-
beres o establecen sanciones, regulando así la conducta humana
en la parte que en cada momento histórico se ha considerado ne-
cesario reglamentar a An de asegurar la justicia y el orden en la so-
ciedad.
En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene
siempre un carácter individual, pues la norma coloca en manos de
una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta facultad
puede contemplarse: a) como libertad (es lícito todo acto que no
sea prohibido o penado por el derecho); b) como pderJuridico [el
cual encierra la posibiidad de realizar los actos jurídicos para los
cuales tenga capacidad cada persona); y cl como pretensión (o sea
el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber impuesto
por las normas). El primer aspecto es unilateral; el segundo crea
una relación entre dos o más sujetos. la cual surge precisamente a
raíz del acto jundico; y el tercero consiste en la facultad de hacer
efectiva la consecuencia de esa relación. exigiendo de otros la con-
ducta a la cual se han obligado o que una norma les impone.
EL DERECHO OBJEI~VOY EL DERECHO SUBJE~VO 133
La esfera de la libertad no se encuentra reglamentada por las
normas jundicas. pues lo que no interesa regular queda libre del
derecho. 'Las acciones privadas de los hombres. que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados". dice el artículo 19de la Constitución. Siempre se
reconocen, por lo tanto, inñnitas posibilidades de obrar que ningu-
na regla prohíbe, y que constituyen derechos de cada sujeto.
L a esfera del poder jundico permite crear vínculos enbe suje-
tos en el modo y dentro de los límites admitidos por las normas: es
la zona del derecho que reconoce la autonomía de In vduntad espe-
cialmente en el campo de los contratos. Esta autonomía, es una
consecuencia de la libertad natural de los seres humanos. que los
faculta para entrar o no en relacionesjurídicas voluntarias, y para
daries el contenido que crean mas conveniente.
Por último, la esfera de la pretensión es la que autoriza a exi-
gir el cumplimiento de las obligaciones voluntariamente contraí-
das por otra persona: de las obligaciones involuntíuias (derlvadas
de los actos ilícitos); de las obligaciones impuestas por las leyes
(como el respeto al derecho de propiedad o el pago de los impues-
tos): y la que autoriza, además, a pedir que se aplique una sanción
a los que no han cumplido esas obligaciones o han cometido deli-
tos.
El derecho subjetivo puede definirse. por lo tanto. como el
conjunto de facultades que una persona tiene para obrar lícita-
mente. a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jun-
dica natural o positiva.
Se trata siempre de una facultad. es decir, de una prerrogati-
va otorgada o reconocida a las personas, que éstas tienen en po-
tencia, y cuya utilización queda librada a su voluntad discrecional.
Esta facultad lleva implícita la posibilidad de ejercerla. pero no
debe confundirse con el acto mismo de llevarla a la practica (v. in-
fra. nro. 44, l*).
Tal prerrogativa es inherente a la naturaleza misma del hom-
bre. El derecho no puede ni pretende imponer una determinada
conducta: se limita a senalar la que estima conveniente y a casti-
gar la que considera nociva. Y ello se explica. pues el hombre es un
ser dotado de voluntad y de razón, cuyos actos concientes derivan
del empleo de su libre aibedno. que el derecho no podría nunca su-
primir. Si esta voluntad desapareciera, el ser humano quedaría
134 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
convertido en un simple mecanismo, sin iniciativa. sin voluntad y
sin ningún poder para conducirse en la vida y llevar a la practica
los fines particulares o generales de s u propia existencia. Para que
los hombres puedan ser los artífices de s u destino. es preciso que
el derecho les reconozca una esfera de libertad natural. y con eUa
la posibtlidad de actuar lícitamente y de reclamar en su provecho
el cumplimiento de las normas. Dentro de ese campo de libertad -que
incluye necesariamente también los del poder y de la pretensión
jurídicos- cada persona o sujeto de derecho puede elegir la con-
ducta que le parece más apropiada, útil o conveniente. de acuerdo
a sus creencias, a su razón o a sus intereses. Y esta posibilidad de
elegir entre diversos caminos en la vida, es precisamente lo que ca-
racteriza al derecho subjetivo. el cual no es otra cosa que el reco-
nocimiento de la libertad moral del ser humano en sus relaciones
con los demás.
Puede así apreciarse en qué forma se conduce el derecho írente
a la libertad: la limita y la asegura a un mismo tiempo. El derecho
objetivo la limita al establecer prohibiciones y al crear deberes; el
derecho subjetivo. dentro de ese marco impuesto por las normas,
la consagra al asegurar el libre desenvolvimiento de los seres hu-
manos, permitiéndoles realizar los 6nes de s u vida. Siempre que-
da, claro está, la posibilidad de violar las normas. pero para tales
casos se prevén las correspondientes sanciones. Lo que ahora nos
interesa es dejar establecida la garantía de la libertad que el dere-
cho acuerda, en cuanto permite elegir entre las diversas posibili-
dades que ofrece como conducta lícita. O sea que, segün la famosa
fiase de Montesquieu. 'en una sociedad que tiene leyes. la libertad
no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe
querer. y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse" (De
l'esprü des lois, XI. üi].
Las diversas posibilidades de obrar deben ser siempre lícitas.
es decir,permitidas o protegidas por el derecho. La conducta debe
encuadrarse dentro del marco impuesto por las normas. En otros
términos: las facultades que acuerda el derecho subjetivo permi-
ten obrar en la forma admitida por el derecho objetivo.
Por ultimo. estas facultades o prerrogativas deben tener siem-
pre una finalidad. la cual no puede ser otra que la de obtener lo
que el derecho permite. El objeto de la actividad humana en cada
circunstancia jurídica es obtener un bien [v. supra, nro. 35. l ~ ) ,
que el derecho atribuye. reconoce o consagra como solución justa
EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 135
para el caso particular de que se trate. Ese bien es lo que lajusticia
define como "lo suyo", lo que le corresponde a cada uno (v. supra
nros. 14 y sigs.): el derecho a la vida, al honor, a ser respetado en
s u propiedad. a reclamar el cumplimiento de las obligaciones. a
exigir la reparación de los danos causados, etcétera.
Existe, por lo tanto, una estrecha vinculación entre estas fa-
cultades o prerrogativas y los fines ideales del derecho. Las nor-
mas. que deben realizar la justicia y el orden en la vida social. sólo
acuerdan o consagran facultades para obrar lícitamente. y por lo
tanto sólo admiten una conducta orientada a cumplir los propósi-
tos más elevados del ordenamiento jurídico.

41. LA NORMA Y LA RELACIÓN JUR~DICA.- Se advierte de in-


mediato que los derechos subjetivos no constituyen sino un aspec-
to de la actividad jundica. Aspecto indispensable, sin duda, pero
que no obsta para poner en movimiento a la norma. Se requiere.
además, que haya otro sujeto sobre el cual pueda ejercitarse aque-
lla posibilidad de obrar, y que entre ambos exista o aparezca una
relación de naturaleza jurídica. De tal modo, mientras el titular
goza de un derecho subjetivo. otra persona u otro grupo de perso-
nas tendrán un deber correlativo. A la facultad se opone la obliga-
ción: son como el anverso y el reverso de una medalla, los dos
elementos necesarios para que se aplique una norma jundica.
La norma y la relación jurídica son los dos ejes alrededor de
los cuales gira la vida del derecho. La norma es el derecho objeti-
vamente considerado: ya hemos estudiado cómo se forma, el fun-
damento de su existencia y los fines que debe perseguir (cap. IV).
Más adelante veremos su arquitectura (cap.Vi). sus fuentes (caps.
VI1 a iX)y cómo debe aplicarse e interpretarse (caps. X y XO. También
situamos y dimos una idea de la relación jurídica (v. supra, nro.
37). Ahora debemos vincular estos dos conceptos fundamentales
para apreciar cómo actúa el mecanismo del derecho.
La norma jurídica se compone, como ya dijimos (v. supra. nro.
32),de una hipótesis y de una disposición. Pero los hechos previs-
tos por ella y las consecuencias que el derecho les atribuye no se
sitúan dentro del campo de lo jurídico, sino a través de las relafi~-~
nes que esos hechos hacen surgir entre las personas. Y son estas
relaciones -y no los hechos- las que aparecen reguladas por las
normas. Porque el derecho es, ante todo, un ordenamiento social.
136 ~NTRODUCCI~N
AL DERECHO

al que sólo le interesa dirigir y orientar la conducta humana a fin


de asegurar la justicia y realizar el bien común.
De tal manera, la relación juridica se encuentra sometida a la
norma. en cuanto gobernada por ésta. Y es la norma la que -al
atribuir determinadas consecuencias a los hechos que han dado
origen a la relación- fija los derechos y obligaciones que wmpo-
nen o integran ese vínculo entre personas. Dela norma derivan. en
efecto. tanto el derecho-facultad del pretensor como la obligación
del sujeto pasivo. Al primero le atribuye una posibilidad de obrar
frente al otro: al segundo le impone un deber de dar, hacer o no ha-
cer algo. Esa posibilidad de obrar, que es simplemente potencial.
se convierte en acto mediante la exigencia de.que se cumpla la
obligación. Y si ésta no se realiza voluntariamente por el sujeto pa-
sivo. el derecho-facultad se extiende hasta requerir la intervención
de los organismos competentes, a En de que se cumpla la presta-
ción, o se aplique la norma sancionadora que castiga la violación
del orden juridico.
La posibilidad de exigir el cumplimiento del derecho o de que
se aplique una sanción al inúactor es siempre, en cuanto derecho
subjetivo, de ejercicio voluntario. El acreedor puede perseguir al
obligado o renunciar a s u crédito. El propietario puede permitir
que se use de sus bienes sin reclamar por ello. En cambio, las obli-
gaciones impuestas por el derecho objetivoson siempre de cumpli-
miento forzoso. Claro está que este cumplimiento depende
muchas veces de la actividad del titular, pero una vez puesto en
movimiento el derecho-facultad, es preciso ejecutar la obligación.
En otros casos. cuando la norma es más imperativa, el deber es
exigido directamente por la autoridad. o ésta aplica la sanción sin
esperar que actúe el particular perjudicado.

42. LAS SITUACIONES JUR~DICAS.- Este modo de encarar la


relación juridica sólo constituye un esquema que permite apreciar
sus elementos y la forma en que funciona. Pero la r e d d a d de la
vida del derecho resulta mucho más compleja. Las relaciones no
se presentan esporádica o excepcionalmente, sino que constituyen
la situación normal dentro de la cual se desarrolla la existencia
humana. Y tampoco se dan sólo relaciones simples en que un su-
jeto activo puede exigir de otra persona el cumplimiento de una
prestación. sino toda una serie de relaciones que se entremezclan
y forman un haz de derechos y deberes que cada cual puede ejer-
EL DERECHO OBlETíVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 137
citar y está obligado a cumplir. Porque como toda persona ocupa
un lugar o desernpeiia un papel en la sociedad. se ve envuelta en
multitud de relaciones políticas, civiles. de familia o profesionales
que derivan de su estado (v. supra nro. 33. cl. y que constituyen lo
que s e Uama lasituaciónjuridica. o sea el complejo de derechos y
obligaciones que cada persona tiene por su misma condición.
Hay situaciones jurídicas fundamentales. que provienen
directamente del estado de una persona [padre. marido. ciudada-
no. comerciante), y situaciones jundicas deriuadas, que son la
multitud de relaciones en que cada sujeto puede intervenir. Así. la
mayoría de edad permite comprar, ser funcionario. elector. hacer
testamento, etcétera; el abogado puede ejercer su profesión me-
diante la defensa judicial de las personas, entrando así en cada
caso en una situación jundica derivada de la fundamental, que es
la de ser abogado.
El concepto de situación jundica constituye por lo tanto, una
idea mucho más amplia y comprensiva que las de derecho subje-
tivo. deber y relaciónjuridica. puesto que no solamente las abarca.
sino que las integra en una interpretación más realista y ajustada
a la vida práctica del derecho. Esta última, en efecto, no percibe
sólo facultades, deberes o relaciones aislados. sino todo un con-
junto a la vez complejo y armónico de derechos y obligaciones que
se entrecruzan y se complementan, y que muchas veces crean de-
rechos y deberes de carácter permanente: los padres, los esposos,
los funcionarios públicos, los patronos y obreros, etcétera. El con-
cepto de situación juridica da una idea más acabada de la estabi-
lidad del derecho que el concepto de relación; pues éste sugiere
sólo un vinculo excepcional,y aquél una serie de elementos que in-
tegran la existencia de las personas en cuanto sometidas constan-
temente al derecho.
Además. la idea de situación jurídica no separa - c o m o ocu-
rre con la de relación- por un lado los derechos subjetivos y por el
otro los deberes, falseando así la realidad. L a existencia humana
revela que cada uno tiene un cúmulo de facultades y obligaciones
que son inseparables de su misma personalidad. De modo que al
reunirlas a unas y otras en un solo concepto se obtiene así la tra-
ducción exacta de lo que ocurre en la vida real. La separación tra-
dicional de los derechos y de los deberes condujo a distintas
escuelas a acentuar la importancia de éstos o de aquéllos, Ilegh-
dose a la conclusión individualista de la preeminencia de los dere-
138 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

chos naturales o a la doctrina socialista que sólo admite deberes O


funciones sociales. La verdadera solución consiste en buscar el
equiiibrio entre unos y otros, reconociendo que ambos son insepa-
rables del concepto mismo del derecho.
Todas estas facultades, deberes, vinculos y situaciones jundi-
cas aparecen regulados por las normas. Es, pues, el derecho sub-
jetivo el principio fundamental del que derivan aquellos, y en el
cual aparecen delimitados y resueltos los conflictos. La situación
jurídica. es, por lo tanto, el conjunto de derechos y obligaciones,
sometido al imperio de las normas, que cada persona tiene en una
o varias circunstancias de s u existencia.

43. IGUALDAD OBJETNA Y DESIGUALDAD SURJETIVA DEL DE-


RECHO.- La norma jurídica resuelve todos los casos idénticos de
la misma manera, y trata a todas las personas por igual. En c m -
bio, la relación jundica crea una diferencia de condición entre el
sujeto activo y el obligado.
Esta aparente contradicción se explica fácilmente. La norma,
formada por una hipótesis y una consecuencia previamente deter-
minadas, no puede tener en cuenta los casos particulares que se
presentan en la vida jurídica, y se ve obligada. para ser absoluta-
mente justa. a dar soluciones idénticas para todos los casos que
encuadren en s u previsiones. La relación juridica, por el contrario,
crea un vínculo de dependencia o de subordinación más o menos
acentuadoentredos personas odosgruposdepersonas,porque
es fonoso que una de ellas tenga cierto predominio para poder exi-
gir el cumplimiento del deber jurídico impuesto a la otra. Y ésta es
la desigualdad subjetiva del derecho. Desigualdad necesaria, pues
de otro modo seña imposible ponerlo en movimiento. Pero cabe
hacer notar que esa subordinación indispensable tiende a ate-
nuarse en el derecho moderno. según lo pusimos ya en evidencia
[V.suprG nro. 371,para evitar el predominio abusivo de unas per-
sonas sobre otras.
Desde el punto de vista objetivo, en cambio, prevalece siem-
pre el principio de la igualdad. La norma es idéntica para todos. Es
ésta una de las garantías fundamentalesde la organización jundica,
expresamente consagrada en la Constitución Nacional al declarar
que todos los habitantes 'son iguales ante la ley" [art. 16). Pero
esta igualdad no es ni podria ser absoluta. La ley no puede ignorar
las diferencias esenciales que derivan de las diversas condiciones
EL DERECHO OBlEnVO Y EL DERECHO SUBJETiVO 139
de las personas y de las distintas circunstancias que se presentan
en la realidad. Por eso la Corte Suprema, interpretando esa garan-
tia constitucional, ha elaborado ladoctrina de que la igualdad con-
siste en el derecho de que no se establezcan excepciones y
privilegios que excluyan a unos de lo que se acuerda a otros en
igualdad de circunstancias, creando distinciones arbitrarias, in-
justas u hostiles contra determinadas personas o categonas de
personas l. Esta garantía no es sino la igualdad de tratamiento en
razonable igualdad de circunstancias.
La igualdad así concebida no es solamente una imposición del
derecho positivo, es también y sobre todo un postulado del dere-
cho natural. porque implica el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana como sujeto de derecho, idéntica en todos los ca-
sos y consubstancial con su existencia misma. Porque así como no
hay persona sin derechos, así tampoco debe haber normas que
nieguen, limiten o restrinjan en ciertos casos el ejercicio de esa ca-
racterística de la personalidad moral, que como sujeto de derecho
debe ser reconocida por igual en todos los casos y por todas las
normas.
Pero esta conclusión. que conduciría a tratar en un pie de ab-
soluta igualdad a todos los hombres, se invierte al considerar sus
derechos desde el punto de vista subjetivo. Porque éste reconoce
las jerarquías - e s decir, las desigualdades- inherentes a la natu-
raleza misma de los seres humanos. v derivadas de la multitud de
circunstancias y accidentes que caracterizan la individualidad
propia de cada uno. Todo los padres de familia tienen idénticos de-
rechos y están sujetos a las A s m a s normas: pero en cuanto apa-
rece la relación jurídica con los hijos, el derecho reconoce la
jerarquía natural que debe imperar entre aquéllos y éstos. Los
obreros de la misma categoría tienen iguales derechos y obligacio-
' nes, pero la desigualdad aparece en cuanto se contempla la de-
pendencia en que están respecto de sus superiores jerárquicos,
derivada del contrato de trabajo. De tal manera el derecho objetivo
reconoce a todos una igualdad de tratamiento en igualdad de
circunstancias. mientras que el derecho subjetivo mantiene las
desigualdades que existen naturalmente entre los hombres. El pri-
mero contempla a éstos como personas revestidas de la dignidad

1 Fallos. 182. 355: 184. 324; 199. 268. etcétera


140 INTRODUCCI~NAL DERECHO

que corresponde a s u condición de entes racionales y libres; el se-


gundo enfoca al ser humano en s u individualidad concreta. atri-
buyéndole las prerrogativas o las subordinaciones que en cada
caso corresponden a su respectivajerarquía. es decir, al lugar que
ocupa en la sociedad.

44. PRINCIPALES TEOR~ASACERCA DE LA NATURALEZA DEL


DERECHO SUBJETiV0.- La doctrina que hemos expuesto, en
cuanto considera al derecho subjetivo como una facultad o prerroga-
tiva de las personas, que les permite obrar de acuerdo a lo prescripto
por las normas jurídicas. y exigir de otra persona el cumplimiento
de una obligación. es la doctrina comúnmente aceptada por la ma-
yoría de los autores. Sin embargo, otros han tratado de alterar esta
concepción clásica, buscando caracterizar en forma diversa el
contenido del derecho subjetivo, y aun se ha pretendido negar la
existencia misma de éste. Analizaremos brevemente ambas posi-
ciones.

lP) TeoM de WUldsckid El romanista alemán Bernardo


Windscheid definió el derecho subjetivo como 'un poder o señorío
de la voluntad atribuido por el ordenamiento jurídico" '. Tendía
esta nueva teoria a poner en evidencia que la voluntad individual
del sujeto activo es decisiva para la actuación del derecho, y por
consiguiente de la norma que lo acuerda. Ante las criticas que le
fueron dirigidas. el mismo autor rectificó s u concepto diciendo que
"voluntad imperante en el derecho subjetivo es la voluntad del or-
denamiento jurídico, no la voluntad del titular" 3.
Se ha observado con razón que la existencia del derecho sub-
jetivo no depende de la voluntad. El sujeto activo que no quiere
ejercitar s u derecho. no por eso pierde la facultad que una norma
le atribuye. Los incapaces y las personas jurídicas carecen de vo-
luntad, y sin embargo son titulares de derechos. Y aun ocurre esta
misma posibilidad aunque el titular ignore la existencia del dere-
cho que le corresponde [dementes, ausentes, etc.). Es cierto que
para el ejercicio de un derecho es necesaria la actuación de una

2 WINDSCHEID. Bernardo, D m deüepandette. T. 1. 1' trad. ital. (con notas de


Fadda y Bensal. Torino. 1902.pág. 170.
3 Id.. pág. 171.nota. Ver también las anotaciones y criticas de los traductores
Fadda y Bensa, en Id, T. 1. págs. 583-540.
EL DERECHO OBJETiVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 141
voluntad (capacidad de hecho), pero tal ejercicio es independiente
de la existencia de la facultad o poder de obrar, el cual puede o no
llevarse a la práctica.
En cuanto a la segunda fase de la teoría, puede decirse que
mediante la identificación del derecho subjetivo con la voluntad
del ordenamiento jurídico se llega pura y simplemente a la supre-
sión de aquél, o a la asimilación de los dos aspectos que hemos dis-
tinguido en la palabra derecho. Porque si hay una sola voluntad
-la del ordenamiento jurídico-, ésta gobernará tanto la norma
como las facultades subjetivas que concede. Y entonces el derecho
ya no podrá ejercitarse libremente. sino que será siempre una im-
posición de la norma.

2P)Teoría de Iherúig. Otro famoso jurista alemán adoptó una


posición distinta y novedosa frente al problema del derecho subje-
tivo. Rudolf von Ihering expuso. en frase lapidaría que alcanzó uni-
versal difusión. que "los derechos son intereses jurídicamente
protegidos" 4. Se refería, por cierto, a los derechos subjetivos, y el
adverbio "jurídicamente" indicaba que la norma los reconocía o
acordaba. El interés debe entenderse en sentido amplísimo. ya
moral, ya económico. ya afectivo, pues 'todo derecho privado exis-
te para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus nece-
sidades. defender sus intereses y concurrir al cumplimiento de los
fines de su vida" 5.
La teoria de Ihering. al vincular el derecho subjetivo a los in-
tereses que persigue, no ha conseguido caracterizar la esencia de
ese concepto, sino su finalidad. Ha confundido la naturaleza del
derecho -que consiste en una facultad de obrar- con el propósito
que el ejercicio de ese derecho puede tener en un caso concreto.
Tampoco se eleva a la ilnaüdad común de los derechos subjetivos
- q u e es proteger la conducta lícita y adecuada a los fines que per-
sigue el orden jurídico-. pues coloca esa finaiídad en un senti-
miento individual y de diferente apreciación segim las personas.
Es cierto que el ejercicio del derecho estará muchas veces de-
terminado por un interés. pero el concepto que examinamos es
ajeno a ese ejercicio: se trata de saber cuál es la esencia de ese po-

4 IHEFUNG. Rudolf von, Espiritu del derecho romano, T.N,Madrld. 1912. pág.
365.
5 Id,lbid., T.N,pág. 365.
142 INTRODUCCI~NAL DERECHO

der o prerrogativa que tienen las personas para conducirse en la


forma permitida por el ordenamientojurídico. Y es evidente que la
teoría del interés puede responder a otros interrogantes. pero no a
éste.
Por último. cabe también observar que el criterio del interés
subordina la existencia del derecho subjetivo a la apreciación par-
ticular de cada uno. L a norma, sin embargo, adopta un criterio en-
teramente objetivo. pues atribuye bienes no en razón de la
conveniencia o utilidad que reportan al sujeto, sino porque cree
que esos bienes le corresponden en justicia. El derecho objetivo no
se pregunta si un acreedor tiene o no interés en cobrar lo que se le
adeuda, sino que garantiza en todos los casos la facultad de recla-
mar el pago porque es lo que considera justo. Por eso preferimos
vincular la finalidad del derecho subjetivo a los bienes (v. sypra,
nro. 40), y no a los intereses, que son de apreciación tan individual
y variable.

3P)Teoría de JeUinek Una definición más amplia y compren-


siva. que se aproxima a la doctrina comúnmente admitida. es la
que dio el tratadista alemán de derecho público Georg Jeilinek. El
derecho subjetivo consiste. para este autor. en 'la potestad de que-
rer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamien-
to jurídico, en cuanto está dirigida a un bien o a un interés El '.
derecho no protege una voluntad abstracta, sino una potestad de
querer orientada a conseguir un bien o un interés. Todo lo que.
considerado objetivamente, aparece como un bien, subjetivamen-
te se convierte en un interés" 7. El objeto del derecho subjetivo es,
por lo tanto, la utilidad de los individuos.

49 Teoría de Dabin. La teoría mas reciente ha sido formulada


por el jurista belga Jean Dabin. El derecho subjetivo, a su juicio.
"es la prerrogativa. concedida a una persona por el derecho objeti-
vo y garantida por una acción, de disponer como dueño de un bien
cuya pertenencia se le reconoce, ya como suyo. ya como debido" '.
Los dos elementos característicos del derecho subjetivo, según
esta teoría, son la pertenencia y el señorío. El primero supone una

6 JELLINEK. G.. Sistema &i diritti pubblicl subbiemui M i l a n o . 1912.pág.


7 Ib.. iba., pág. 47.
8 DABIN. Jean. L e h i t SubjecUf.Paris. 1952. pág. 105.
EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJITIVO 143
relación entre el sujeto del derecho y un bien -cualquiera sea-
que le es atribuido por obra de la naturaleza o por obra de una vo-
luntad humana (contrato. ley. etc.1. Y el segundo consiste en el po-
der de disponer libremente de ese bien, sin que esto importante el
ejercicio actual de ese derecho.
L a teoría de Dabin no difiere sensiblemente de la posición clá-
sica. expuesta por vez primera en la definición de Francisco Suá-
rez: facultas quaedam moralis quam unisquisque W e t ve1 cuca
rem suam, wl ad rem sibi debitnm ("facultad moral que cada uno
tiene sobre una cosa suya o sobre una cosa que le es debida") 9.
Sólo que Dabin acentúa que esa prerrogativa a la libre disposición
de un bien no consiste solamente en una facultad, sino en un po-
der de obrar como dueño respecto de ese bien. ejerciendo el seño-
río que el derecho reconoce. atríbuye y garantiza.

5*)Teoría de Kelsen Haciendo abstracción de los elementos


psicológicos, y procurando encontrar la naturaleza del derecho
subjetivo en su aspecto formal, Hans Kelsen llegó a la conclusión
de que éste no se distingue esencialmente del derecho objetivo
sino por l a relación directa que se establece con un sujeto. Para
Kelsen. la función propia de las normas jurídicas consiste en im-
poner un deber: sólo secundariamente confieren una facultad. Por
eso dice: 'el derecho subjetivo no es algo distinto del objetivo, es el
derecho objetivo mismo, en tanto que se dirige, con la consecuen-
cia jurídica por él estudiada. contra un sujeto concreto (deber], o
en tanto que se pone a la disposición del mismo (facultad) 'O.
Esta tesis, como la segunda posición de Windscheid, elimina
la diferencia substancial que existe entre la norma jurídica, abs-
tracta e impersonal. y la prerrogativa que ésta acuerda a los suje-
tos de derecho para ponerla en movimiento. Olvida así que hay un
abismo que separa el orden jurídico establecido y la facultad de
utilizarlo en un caso determinado. porque una cosa es la norma. y
otra bien distinta el poder que cada uno tiene de obrar de acuerdo
con ella. Es este poder el que recibe tradicionalmente la denomina-
ción de derecho: de modo que al incluir al deber en el concepto de

9 Pactatus de iegibus ac De0 legislatore. 1. 2.


'0 KELSEN, Hans. La ieoMpum del derecho. 2' ed., Buenos Aires, 1946, pág.
79. Ver también del mismo autor. Teoriagenerddel Estado, traducción de Luis Le-
gaz y Lacambra. Barcelona. 1934. págs. 72-78.
144 INTRODUCCI~NAL DERECHO

derecho subjetivo se altera sin necesidad el significadode las pala-


bras y se incorpora a una noción la idea opuesta. Mediante este
falseamientode los términos se llega a unificar el derecho objetivo
y el subjetivo. pues como el deber deriva directamente de la nor-
ma, resulta facil el mismo razonamiento para la facultad. Pero se
olvida que esta última constituye una prerrogativa de la libertad
humana. que siendo obligatorio reconocer, no puede hacerse deri-
var exclusivamente del derecho objetivo. ni identiíicarse con éste.

67 TeoM de Dilguit Planteando el problema en una forma


que pretende ser realista y sociológica. este autor francés niega la
existencia del derecho subjetivo: 'el hombre no tiene derechos, la
colectividad tampoco los tiene... Pero todo individuo tiene en la so-
ciedad una cierta función que llenar, una cierta tarea que ejecutar.
No puede dejar de cumplir esa función. de ejecutar esa tarea. por-
que de su abstención resultaría un desorden. o cuando menos un
perjuicio social.. . Todos los actos que realice para cumplir la mi-
sión aquella que le corresponde en razón del lugar que ocupa en la
sociedad serán socialmente protegidos y garantidos" l l . L a norma
jurídica. sostiene Duguit, 'no tiene por fundamento el respeto y la
protección de los derechos individuales... Descansa en el funda-
mento de la estructura social. la necesidad de mantener coheren-
tes entre sí los diferentes elementos sociales por el cumplimiento
de la función social que incumbe a cada individuo. a cada gru-
po" 12. Por lo tanto. en v a de facultades, lo que el derecho objetivo
confiere a las personas es una acción que les permite reclamar
coactivamente el cumplimiento de los deberes jurídicos.
L a posición de Duguit se h i t a a un aspecto de la realidad del
derecho, pero oMda la existencia de la voluntad individual que es
la que pone en movimiento a las normasjurídicas. Si el hombre tu-
vierk sólo funciones sociales que cumplir. carecería de las prerro-
gativas. poderes o facultades que le permiten conducirse con
libertad, realizar actos jurídicos y reclamar discrecionalmente el
curnpiirniento del derecho. La función social niega el Ubre albedrío
y convierte al ser humano en una autómata limitado a realizar las
" DUGUrP. León. L45 ~ f o m i o n e generales
s del derecho privado desde el
COdklodeNapde6~ Madrld. s.f.,pág. 28. La primera edlc16nfrancesa se publlcó en
1912. El I I b anuene las coniamclas pronunciadas por su autor en la Facultad
de ~ I - ~ I O de Buenos ms d w m t c el ano 191 1 .
l2 Id.m. 29.
EL DERECHO OBJETIVO Y !Z
DERECHO SUBJETIVO 145
tareas inherentes a la situación que ocupa en la sociedad. Y como
la determinación de estas tareas no se deja librada al arbitrio indi-
vidual. sino a la colectividad - e s decir al Estado- el sistema con-
duce naturalmente a un absolutismo negativo de la libertad.

45. CLASIFICACIÓN D E LOS DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLI-


C0S.- La división fundamental de todo el derecho. tanto objetivo
como subjetivo. es la que distingue en él dos ramas, caracterizadas
por la actuación o prescindencia del Estado en ejercicio de su au-
toridad. La diferencia entre el derecho objetivo público y privado
sera anaüzada en el capitulo XII. En este parágrafo y en el siguiente
nos ocuparemos solamente de la distinción que conviene estable-
cer entre los derechos subjetivos públicos y privados y la clasifica-
ción de cada uno de estos grupos.
Al dividir a los derechos subjetivos en las dos grandes catego-
rias mencionadas. se adopta como criterio de diferenciación la per-
sonalidad del sujeto que es titular de cada derecho, confrontando
al mismo tiempo a este sujeto activo con el sujeto pasivo corres-
pondiente. Cuando ambos son personas particulares, se trata de
un derecho subjetivo privado; cuando en la relación interviene el
Estado, ya sea ejerciendo su autoridad como titular del derecho,
ya sea como sujeto pasivo a quien puede exigirse el cumplimiento
de una obligación contraída en el mismo carácter, el derecho sub-
jetivo será de naturaleza pública.
Para precisar mejor la esencia de los derechos subjetivos pú-
blicos conviene exponer sumariamente las distintas formas en que
actúa el Estado, usando esta expresión en sentido amplio. com-
prensivo de las provincias, los municipios y órganos de la adminis-
tración. En lavida jurídica, el Estado puede obrar de dos maneras.
Como poder público realiza actos de gobierno en virtud del imperio
que tiene sobre sus súbditos: como personajuridica, i n t e ~ e n en e
relaciones con las demás personas ejerciendo funciones adminis-
trativas. Y en este segundo aspecto de su actividad el Estado apa-
rece ya como persona juridica de derecho público, ya como
persona jurídica de derecho privado.
Cuando el Estado realiza actos de gobierno actúa dentro de
un campo enteramente discrecional, aunque subordinado a la
Constitución y a las leyes, siempre que éstas no sean modificadas.
Es el poder público en funciones. Así ocurre al sancionar una ley,
al decretar el estado de sitio. al convocar al Congreso o al organizar
146 INTRODUCCI~NAL DERECHO

una función o un servicio público. Lo discrecional no se confunde


con lo arbitrario: siempre hay normas jurídicas en las que debe en-
cuadrarse la actividad gubernativa. Pero lo que caracteriza a este
modo de obrar es s u unilateralidad: el Estado ejerce plenamente
su soberanía, sin que nadie pueda reclamar contra esos actos. Y es
por ello que. no mediando una relación jundica con otras perso-
nas. no puede decirse que el Estado actúe en esta forma dentro del
campo del derecho subjetivo, sino ejerciendo los poderes que le re-
conoce el sistema politico.
Pero al llevar a la práctica las consecuencias de esos actos
unilaterales surge la relación de derecho con los particulares, y el
Estado ya se convierte en una persona jurídica. Aparecen enton-
ces los derechos subjetivos, ya de parte del Estado, ya de las de-
más personas que pueden reclamarle el cumplimiento de las
normas que regulan su actividad. La ley que establece un impues-
to o l i m a a los ciudadanos a prestar servicio militar crea. para los
destinatarios de ella, una serie de deberes y derechos. correlativos
de los derechos y deberes que tiene el Estado. en virtud de esa ley.
Lo mismo ocurre cuando el servicio público se pone en funciones.
cuando se nombra a un empleado del Estado o cuando este último
contrata la ejecución de una obra pública. En todos estos casos la
autoridad debe someterse a las normas jurídicas en vigencia, cuyo
cumplimiento puede serle reclamado por los particulares interesa-
dos. Y reciprocamente, si estos no cumplen los deberes establecidos,
podrá aquélla hacer intervenir a los organismos jurisdiccionales
(administrativoso judiciales) para exigir ese cumplimiento o impo-
ner la sanción correspondiente. Como persona jurídica el Estado
actúa, por lo tanto, dentro del campo del derecho subjetivo.
La personalidad jurídica del Estado deber ser considerada de
derecho público cuando actúa revestido de cierta autoridad, como
ocurre al exigir el pago de los impuestos. al contratar una obra pú-
blica, al expropiar un bien particular, o al convocar a los ciudada-
nos a las armas. Pero también puede obrar como persona jurídica
de derecho privado en situación idéntica a las demás personas.
como cuando compra. transporta. enseña o realiza operaciones de
banco. En ambos casos el Estado ejerce los derechos subjetivos
propios de su personalidad jundica, y los particulares con quienes
entra en relación se encuentran respecto de él en situación de de-
pendencia o en situación de igualdad. según sea el vinculo esta-
blecido.
EL DERECHO OBIETlVO Y EL DERECHO SUBJETTVO 147
De lo expuesto se deduce que el Estado actúa dentro del cam-
po del derecho subjetivo cuando para hacer efectivas sus faculta-
des puede llegar a recurrir, en último extremo. a los organismos
jurisdiccionales. De lo contrario. estará ejerciendo un poder. Recí-
procamente. los particulares tendrán derechos subjetivos frente al
Estado si pueden, en última instancia, reclamar judicial o admi-
nistrativamente el cumplimiento de las normas que reconocen sus
facultades y protegen así la libertad, el poder o la pretensión de
que son titulares. En ambos casos el derecho subjetivo será públi-
co cuando en la relación aparezca el Estado actuando en ejercicio
de su autoridad: y será privado si se presenta como u n simple par-
ticular, sin invocar ni pretender ningún privilegio derivado de s u
condición de poder soberano.
Hay. por lo tanto. dos grupos de relaciones jurídicas que con-
viene distinguir: las que se producen entre personas o grupos de
personas particulares. o entre éstas y el Estado actuando como
ente de derecho privado: y las relaciones en que interviene el Esta-
do en su condición de persona juridica de derecho publico. Las pri-
meras originan derechos subjetivos privados, y las segundas
producen derechos subjetivos públicos. ya sea en beneficio de los
particulares, ya en favor del organismo estatal.
Los derechos subjetivos públicos son, por consiguiente, las
facultades que los particulares tienen frente al Estado. y también
las facultades que el Estado -obrando como persona juridica de
derecho público- tiene con respecto a sus súbditos o a las perso-
nas que le están permanentes o temporariamente sometidas.
Jellinek fue el primero que intentó r e a h una clasificación
sistemática. y al mismo tiempo original de estos derechos. Para él,
las personas se encuentran frente al Estado en tres situaciones
distintas:

lQ) Status übertaiis, que caracteriza la esfera de libertad, más


o menos amplia. que cada régimen político reconoce a los indivi-
duos, y dentro de la cual queda excluido el ejercicio de todo poder
por parte del Estado. Los más importantes de estos derechos sub-
jetivos aparecen modernamente reconocidos en las declaraciones
de derechos que contienen casi todas las constituciones. Son los
llamados derechos naturales (en la acepción que dio a este térmi-
no la escuela del derecho natural y de gentes: v. supro, nro. 11, 3°1,
148 INTRODUCCIÓNAL DERECHO
innatos. individuales o de la personalidad humana. En nuestra
Constitución figuran en los artículos 14 y siguientes.

2" Staius ciuitatis, que permite a los particulares reclamar la


intervención del Estado en favor de sus intereses individuales: asi
el derecho de acción. mediante el cual se pone en movimiento el
mecanismo jurisdiccionalen beneficio del que inicia la demanda o
la reclamación administrativa, y en general todos los derechos que
tienen los particulares para exigir las prestaciones a las cuales se
ha obligado el Estado.

39 Status actiuae ciuitatis, mediante el cual los ciudadanos


adquieren los derechos politicos otorgados por las leyes. Dentro de
esta categoria se incluyen los derechos de las personas que parti-
cipan en el gobierno del Estado [presidente. legisladores. funcio-
narios públicos, etc.], y los que tienen los particulares en la
formación de ese gobierno y en s u manejo (derecho al voto, a ser
elegido. a ser nombrado empleado público, a formar parte de 10s
partidos politicos, de peticionar a las autoridades, etc.).
La clasificación de JeUinek se inspira en los distintos estados
en que podían encontrarse las personas segun el derecho romano
[V. supra nro. 33, c). aunque modifica fundamentalmente el crite-
rio antiguo. El estado de libertad es negativo: el poder público no
debe intervenir en esa esfera sagrada que protege la personalidad
misma de los seres humanos; el segundo es el que garantiza los
derechos civiles y patrimoniales, y crea para el Estado la obliga-
ción positiva de asegurar esos derechos mediante el ejercicio de su
poder, ya se trate de extranjeros o de ciudadanos: y el status acti-
uae civitatis incorpora a estos últimos a la soberanía haciéndolos
participar directa o indirectamente en el gobierno de la comuni-
dad.
También analiza Jellinek los derechos subjetivos públicos del
Estado, aunque sin clasificarlos. En términos generales, podemos
decir al respecto, de acuerdo a las ideas expuestas anteriormente,
que el Estado posee esta clase de derechos cuando entra en una
relación jurídica con los particulares en su carácter de persona de
derecho público. Vale decir. cuando existe un vinculo directo entre
el Estado -provincia, municipio u organismo administrativo- y
una de las personas que le están sometidas. Esta relación debe
producirse en la esfera en l a cual el Estado ejerce su autoridad,
EL DERECHO OBJETIVOY EL DERECHOSUBJETIVO 149
pero siempre dentro de las normas juridicas. Es la ley, en efecto. la
que restringe y determina en todos los casos los poderes del ES^-
do, y asigna facultades y funciones a cada uno de sus órganos.
acto mismo de sancionar la ley es también una actividad del Esta-
do. pero al hacerlo éste obra como poder publico, en ejercicio de su
soberanía. De la ley derivan relaciones con los particulares, que ya
entran en el campo del derecho subjetivo. Así la ley que establece
un impuesto constituye un acto de poder. mientras que el cobro de
ese impuesto es ya una facultad en cuyo ejercicio el Estado apare-
ce revestido de su personaiidad jurídica, porque actúa en una re-
lación de derecho derivada de una norma.
Todos los derechos subjetivos públicos del Estado constitu-
yen exigencias de determinadas prestaciones por parte de las per-
sonas que le están sometidas. Estas prestaciones se conocen bajo
el nombre genérico de cargas públicas, que pueden ser patrimo-
niales (los impuestos. contribuciones, derechos. tasas. etc.), o de
otra índole (servicio militar, obligación de construir cercos y vere-
das en las ciudades, obligación de integrar las mesas receptoras de
votos en los actos electorales, etc.). La Constitución Nacional con-
sagra un principio fundamental al decir en su artículo 16 que 'la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".

46. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVA-


DOS.- Las personas particulares. ya sean fisicas o jurídicas. y el
Estado mismo en cuanto actúa como ente de derecho privado, tie-
nen un conjunto de derechos subjetivos que se caMcan de priva-
dos, pues en ellos no interviene la autoridad estatal. De las varias
clasfficaciones elaboradas por los juristas en esta materia sólo va-
mos a exponer la de Emest Roguin, desarrollada en s u libro La @-
gle de droit (1889).y posteriormente corregida en el tomo 111 de La
scietifejuridique pure (1923).
Roguin se funda en la teoría de los dos sujetos, que ya expli-
camos en el número 37: toda relación jurídica se forma entre per-
sonas, que son sujetos del derecho. El sujeto activo es siempre
individuaibado; el pasivo puede serlo también. o consistir en la to-
talidad de las demás personas. En el primer caso habrá d dere-
cho rel-, que podrá ejercerse respecto de una persona o de un
@po de personas, y que sera correlativo de la obligación que in-
cumbe a éstas. En el segundo caso estaremos en presencia de un
derecho absoluto, que corresponde a una obligación pasiva univer-
sal de respeto. El derecho relativo supone un deber particular de
dar, hacer o no hacer algo; el derecho absoluto exige siempre una
omisión colectiva. o sea una actitud pasiva frente al derecho que se
reconoce al titular.
La obligación de dar, hacer o no hacer constituye el objeto del
derecho (v. supra, nro. 35): no la cosa o el acto que es preciso dar
o hacer, sino el hecho mismo mediante el cual se cumple la presta-
ción, a que se encuentra obligado el sujeto pasivo. Cuando esta
prestación incumbe a todos, el derecho será absoluto: y en cambio
será relativo cuando ese objeto constituye la obligación de una
persona o de un grupo de personas individualizadas.

1. Derechos absolutos. son aquellos que se ejercen sobre un


objeto fisico determinado, y comprenden:

lP)h s derechos del individuo sobre s i mismo,cuyo objeto ma-


terial es la persona misma del titular: y que se subdividen en: a)
derechos del individuo sobre su ser corpóreo, que generalmente no
están enunciados en las leyes, aunque se castigan las infracciones
que perjudican la integridad Gsica de cada uno: b) derechos del in-
dividuo sobre s u actividad corporal (derecho al trabajo): y c) dere-
chos del individuo sobre y a s u nombre (derecho a usar su propio
nombre y a exigir que los demás lo designen con él) 13.

2Q)LOS derechm de unapersona sobre otro individuo (derechos


potestatiws), que consisten en el poder jundico directo de una per-
sona sobre la individualidad fisica de otra, y cuyo sujeto pasivo lo
constituye la universalidad de los demás seres obligados a respe-
tar el ejercicio de ese poder. Es lo que ocuma en el derecho antiguo
con los esclavos, los siervos y los deudores insolventes. que queda-
ban a disposición del amo, del sefior o del acreedor; y es lo que

l3 En el primer esbozo de su clasificación (Lureglede droit. págs. 254-2561. RO-


CUiN mmprendia además en este grupo a los derechos de la persona sobre su inte-
gridad moral (reputación, honor) y sobre su actividad intelectual y moral (incluyen-
do en este último las facultades de reunión, asociación y coaliciónl. En el T. 111,
págs. 804 y sigs. de la SEiencejuridQuepure. ROCUIN rectificó sus ideas exponiendo
que estos derechos son relativos y consisten simplemente en la facultad de impedir
o exigir que sean castigados los actos de otras personas que atenten contra el honor
o la actividad Intelectual y moral del titular. porque los derechas absolutos Uenen
siempre u n obJetiw material de naturaleza fisica. siendo imposible que se ejenan
sobre bienes de carácter psiquico.
EL DERECHO OBIETiVO Y EL DERECHO SUBIETiVO 151
ocurre en la actualidad (aunque en forma cada vez más limitada)
con los poderes del marido respecto a s u mujer. del padre hacia
sus hijos, y del superior en relación al militar subordinado.

39 Las derechos de las personas sobre las cosas, o derechos


reales. que se caracterizan por la sumisión de una cosa material al
poder de una persona (propiedad)o de un grupo de personas (pro-
piedad colectiva, condominio), quedando las demás obligadas a
respetar el ejercicio de ese poder. Los otros derechos reales (usu-
fructo. servidumbre, etc.) se incluyen también en este grupo, con
ciertas limitaciones que seria largo enumerar. Pero los derechos
reales de garantía (hipoteca, prenda) son simples derechos credi-
torios de naturaleza relativa.

11. Derechos relatSos: son los que tiene un sujeto pasivo indi-
vidualizado. consistente en una persona o un grupo de personas
obligado a dar, hacer o no hacer algo. Comprenden especies y va-
riedades en número indefinido, pues abarcan todas las modalida-
des que la autonomía de la voluntad puede crear en las relaciones
humanas. Los principales son:

19 Las monopolios de derecho prWado (propiedadliteraria, ar-


tística y científica, marcas, patentes de invención, etc.), que permi-
ten al titular oponerse a la limitación, plagio y reproducción de un
objeto, y perseguir al que ha violado el deber de respetar la exclu-
sividad adquirida por el autor de la obra. No se trata de un derecho
absoluto, porque no se ejercita sobre un objeto fisico: no compren-
de necesariamente a launiversalidad de las personas, y puede per-
tenecer a quien no es autor de la obra 14.

ZQ)LOS derechos de obligación, que consisten en la facultad de


exigir una determinada prestación a uno o más sujetos individua-
lizados. Las obligaciones derivan de los contratos, de los actos ili-
citos (delitos u cuasidelitos). o vienen impuestas por las leyes. La
fuente más importante es, sin duda alguna, el contrato en sus in-
finitas variedades.

14 En La rkgk de drou ROGUIN formaba ion rstos ~norii>polios


de derecho prhm-
do una rategona rparada tanto de los derwhosabsolutoscomo de los relarivns. En
su obra posterior llegó a la saluclón explicada en el texto
152 INTRODUCCIÓNAL DERECHO
La clasificación de Roguin ha sido objeto de diversas criticas.
de las cuales hemos de exponer las que nos parecen más impor-
tantes y fundadas.
Las distinción entre derechos absolutos y relativos parte de
una idea exacta. la existencia de una obligación pasiva universal
de respeto en el primer caso, y de una obligación concreta y defini-
da e n el segundo. Esa prestación constituye el objeto del derecho.
en el primer sentido expiicado en el número 35. Pero al particula-
rizarse en la clasincación, Roguin da al objeto del derecho el sen-
tido de cosa material sobre el cual se ejerce diariamente. de tal
modo que hace recaer a los derechos subjetivos sobre las personas
o sobre las cosas olvidando así la teoría fundamental de los dos su-
jetos. Esta última, en efecto. parte de la base de que el derecho no
constituye una relación entre una persona y una cosa. sino entre
dos personas, de modo que la obligación consiste en dar, hacer o
no hacer. y no en el objeto material sobre el cual recae.
Al dar así al objeto del derecho dos sentidos divergentes (v. su-
pra, nro. 35). Roguin incurre en confusiones fundamentales. No es
posible aílrmar la existencia de derechos del individuo sobre s u
propio ser, sino del derecho a exigir de todos el respeto de su indi-
vidualidad fisica y moral. Lo contrario s l m c a admitir la facultad
de suicidarse. lo que se opone al deber que cada uno tiene de con-
s e m lavida que le ha sido dada. Tampoco cabe admitir derechos
de una persona sobre otra, sino derechos a exigir de los demás una
determinada conducta en las relaciones sociales y de familia. los
cuales dejan asi de ser absolutos. Y por Ultimo. los derechos reales
no crean una relación jurídica entre las personas y las cosas, sino
una relación de hecho entre aquéllas y éstas: el derecho consiste
en la facultad de oponerse a que las cosas sean utiliidas sin con-
sentimiento del titular.
RectiAcando en esta forma la clasificación de Roguin, pode-
mos establecer el siguiente cuadro de los derechos subjetivos:

1. Derechos absolutos nos que tienen como sujeto pasivo a la


universaiidad de las personas. y como objeto una obiigación pasi-
va de respetarlos). que comprenden:

lQ) Los derechos de las personas. cuya prestación consiste en


el deber de respetar la individualidad fisica y moral de cada uno, y
s u libertad en el ejercicio de sus actividades licitas.
EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 153
2 Los derechos reales. cuya prestación consiste en respetar
)
'
el uso que cada uno haga de las cosas, correlativo de la facultad
del titular de utilizarlas dentro de los limites impuestos por la le-
gislación. Comprenden el dominio y los derechos reales que recaen
sobre las cosas ajenas. pero no los derechos reales de garantía que
son simplemente creditorios.

39 LOS derechos intelectuales. que corresponden a los autores


e inventores. y los facultan para oponerse a que se utilice, repro-
duzca o limite s u obra o descubrimiento 15.

11. Derechas relativos (cuyo sujeto pasivo es una persona indi-


vidualizada. que se encuentra en la obiigación de dar. hacer o no
hacer algo en favor del titular), que comprenden:

)'1 Los derechos def i incluyendo los derechos sucesodos.

2') Los derechos de obligación o creditorios.

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- L a scienceJuridiquepure. T. 111. Paris-Lausanne, 1923, págs. 637-962.
47. El derecho como ciencia y como arte.- 48. Procedimientos de la tsnlca Jutidlca.-
49. Praeedimientas materides.- 50. Pmcedlinlentos inteledua1es.- 51. Agrupación de
las normas juridicas.- 52. El formalismo en el derecho.- 53. Fundamenta y limites de
la técnica Ju"dica.

47. EL DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE.- El derecho


aparece en la realidad como un conjunto orgánico y sistemático de
normas jurídicas. es decir, de reglas que se imponen obiigatoria-
mente a la conducta humana en las relaciones sociales. Tales nor-
mas. derivadas de distintas fuentes (leyes.costumbres, decisiones
judiciales y preceptos doctrinarios), son siempre el resultado de
una elaboración conciente, que tiene en cuenta múltiples factores
y utiliza procedimientos técnicos adecuados para manifestarse.
El proceso que conduce a la elaboración de esas normas
constituye uno de los temas fundamentales de que se ocupa la
ciencia del derecho. El orden jundico es un sistema en permanen-
te evolución. Se sancionan nuevas normas, se modffican las exis-
tentes, se las aplica a los casos concretos interpretándolas, se fija
su verdadero sentido y alcance y los juristas se emperian en com-
pletar la obra legislativa y judicial para perfeccionar los instm-
mentos que rigen la convivencia humana.
Toda esa actividad no es un resultado natural o fortuito de la
evolución social, no responde a manifestaciones espontáneas de la
colectividad: es un obra concientemente realizada. que se funda en
estudios de carácter cienüíico. considera la oportunidad de las re-
formas. y se traduce mediante una técnica precisa que es la que da
forma y realidad a las normas jurídicas.
En efecto. aunque existe un derecho natural. de contenido
moral, que establece las reglas fundamentales a las que debe ajus-
156 INTRODUCCI6N AL DERECHO

tarse la conducta humana. ese sistema juridico sólo da normas ge-


nerales y básicas de la actividad social, pero no abarca ni pretende
regular los infinitos problemas que plantea la convivencia. Para re-
glamentar todos estos problemas es preciso sancionar las normas
sociales que componen la mayor parte del ordenamiento jurídico
(V. supra nro. 3).L a decisión que debe tomarse al dictar cada una
de estas normas sociales viene en cierto modo condicionada por
múltiples factores que el legislador, el jurista o el magistrado de-
ben tomar en consideración. No sólo es preciso atenerse a los pos-
tulados de la justicia o del derecho natural. sino que también
deben estudiarse las tradiciones. costumbres y tendencias de la
comunidad, sus necesidades. las circunstancias históricas, socia-
les. políticas y económicas, la realidad fisica y social. es decir, el
conjunto de factores que Geny llama le dormé (lo dado. los elemen-
tos de la realidad que condicionan o inspiran las normas juridi-
cas). Además, conviene analizar la oportunidad de las reformas
jurídicas, y la posibilidad de ponerlas en práctica. Y, por último. es
necesario traducir esas ideas en reglas adecuadas, o sea acertar
con los medios destinados a realizar los fines así concebidos. La
elaboración de las normas jurídicas constituye. por lo tanto. un
proceso que exige tres actividades diferentes:

lP)Un estudio científico que trata de determinar cuál debe ser


el contenido de una norma o de un grupo de normas. teniendo en
cuenta los elementos morales, sociológicos y fisicos que se impo-
nen al legislador, al juez y al furisconsuito. Para llegar a determi-
nadas conclusiones respecto al contenido o a la materia de un
orden jurídico dado, es indispensable analizar en forma reflexiva y
racional cada uno de esos elementos, a fin de apreciar la justicia
de las soluciones y s u adecuación al medio social. Tal es la obra de
la ciencia Pero no debemos confundir ese estudio con la ciencia
del derecho (v. supra nro. 27).pues esta última se ocupa del orden
jurídico existente, y sólo investiga los procedimientos que condu-
cen a s u elaboración. La ciencia. en el sentido que ahora le damos
a falta de otro término menos equívoco. es una parte - e n cierto
modo práctica- de la ciencia del derecho. pues consiste en la apli-
cación de los principios dados por ésta. Es lo que también se llama
la ciencla de los juristas. pues son estos principalmente quienes
realizan esta clase de estudios.
ZQ)Un análisis de la conveniencia y oportunidad de los c m -
bios en el ordenamiento juridico. Esta actividad. si bien trata de
realizar los fines perseguidos por la ciencia. los subordina a las cir-
cunstancias de tiempo y de lugar que permiten apreciar su posibi-
lidad. Como en todos los actos de gobierno -y la reforma juridica
es uno de ellos-el hombre debe tomar en consideración las carac-
teristicas del momento histórico y de la sociedad en que vive, para
que las modificaciones en el sistema juridico sean eficaces, conve-
nientes y oportunas. Tal es la actividad que desarrolla lapoüticaju-
rídica A veces también esta última busca por si sola los fines de un
orden jurídico determinado. y entonces consiste en el arte de pre-
cisar los objetivos que debe proponerse el derecho.

3" Y por último, una actividad destinada a dar forma a los ob-
jetivos de la ciencia y de la politica jundica. traduciéndolos en nor-
mas precisas y orgánicas. Ésta es la obra de la técnicajurídica. que
consiste en un conjunto de medios y de procedimientos más o me-
nos artificiales destinados a hacer práctica y eficaz la norma jun-
dica en el medio social a que se la destina. En efecto, la ciencia y la
política juridica sólo alcanzan a determinar el contenido y los propó-
sitos del derecho, mientras la técnica convierte a ambos en palabras,
frases y normas a las cuales da una arquitectura sistemática. Es
la diferencia que existe entre la idea y su realización, entre el fondo
y la forma. El estudio científicoy la política sólo dan la materia pri-
ma de la norma: la técnica la moldea, la adapta y la transforma
para lograr la realización práctica de esos propósitos.
Estos tres aspectos que pueden distinguirse en la elaboración
del derecho no son siempre sucesivos, pero constituyen procesos
distintos que es fácil separar. Toda obra de creaciónjundica parti-
cipa, en grado mayor o menor, de estas etapas que hemos distin-
guido. Las leyes, las costumbres y los fallos judiciales son la obra
conciente y reflexiva de hombres que analizan sus resultados, pe-
san s u oportunidad y conveniencia, y traducen los objetivos que
persiguen en la forma que estiman más adecuada. Lo mismo. y
con mayor intensidad aún. se advierte en la elaboración doctrina-
ria del derecho.
No negamos con ello la parte que tienen el espíritu del pueblo
o la conciencia colectiva en esa labor de creación juridica -tesis
defendida y difundida por la escuela histórica- pero creemos que
esa colaboración no es nunca inconciente o casual. Sin duda influ-
158 ~NTRODUCCI~N
AL DERECHO

yen las condiciones sociales y las tendencias de la comunidad so-


bre el espíritu de los creadores del derecho, pero ello no impide que
el proceso que conduce a su formulación sea sobre todo una acti-
vidad racional. Por eso el derecho es a la vez un producto de la ra-
zón y de la experiencia, porque los legisladores. los juristas y los
jueces se inspiran en estudios de carácter científico y tienen en
cuenta las circunstancias históricas y sociales para elaborarlo.
La tarea definitiva. la que consigue dar forma al derecho, es
una tarea puramente técnica. Es la que transforma los fines deter-
minados pero imprecisos de la ciencia y de la política en normas
juridicas. que son las que van a alcanzar efectiva aplicación diri-
giendo y orientando la conducta humana. Este elemento exterior.
formal y lógico. indispensable en la elaboración del derecho, es lo
que Gény llama le consbuit. o sea la construcción juridica que mol-
dea los propósitos cienoficos y políticos para adaptarlos a las ne-
cesidades y posibilidades de la vida social.
Todo esto pone en evidencia. además. que la formación del
derecho es simultáneamente una ciencia y un arte. Ciencia aplica-
da. porque requiere estudios y conocimientos sin los cuales no po-
drían ser determinados los propósitos que debe perseguir el
derecho, ni por consiguiente cuál ha de ser el contenido de éste. Y
arte, porque para transformar esos fines en normas precisas es
necesario utilizar reglas técnicas. Ya sabemos [v. supra NO. 2) que
estas últimas indican los medios de que deben valerse los hombres
para conseguir los i h e s que se proponen. Y al utilizar esas reglas.
al adoptar una técnica determinada, el derecho se convierte en un
arte.
Asi lo concebían los romanos. Celso formuló la única y célebre
defmción del derecho. diciendo que era el arte de lo bueno y de lo
justo (nam ut eleganter Celsus definit. Ucs est ars boni et q u C Di-
gesto, lib. 1. tít. 1, ley 1). Arte que persigue objetivos morales y de
bien común. pero como sólo existe el derecho formulado en nor-
mas, para elaborarlas es preciso valerse de reglas técnicas. Claro
está que el arte debe quedar subordinado a la ciencia. pues la ra-
zón debe privar sobre la acción, el pensamiento sobre la voluntad,
y la conciencia sobre el impulso. Más aún: la técnica sólo es el me-
dio -indispensable sin duda, pero medio siempr* para realizar
los fines que persigue la ciencia. y como tal debe adaptarse a eiios.
Pero el derecho no es solamente un arte en el proceso que
conduce a su elaboración: lo es también en el acto de aplicarlo,
porque tal es la función eminentemente práctica que cumplen 10s
jueces, los abogados. los funcionarios y en general todos 10s que
tienen que aplicar normas juridicas.
Por donde se advierte que, en cuanto arte. el derecho vive-se
elabora y se aplica- mediante reglas tecnicas. Hay, por lo tanto,
una técnica relativa a la elaboración de las normas juridicas, y
otra que señala las reglas destinadas a aplicarla. Dejando esta ú1-
tima para los capítulos X y XI, nos ocuparemos ahora de la pri-
mera.

48. PROCEDIMIENTOS DE LA TÉCNICAJUR~DICA.- El objetivo


primario de la actividad técnica en la elaboración del derecho con-
siste. como ha quedado ya expuesto, en transformar los fines im-
precisos de la ciencia y de la política en normas orgánicas, que
permitan realizar esos fines en la vida práctica del derecho. La pri-
mera tarea que se impone en esta materia es. por lo tanto, la defor-
mular las normas jurídicas. o sea traducir al lenguaje las ideas
surgidas de esos procesos previos. Aparecen asi las diversas fuen-
tes del derecho (leyes. costumbres. jurisprudencia y doctrina), que
deben manifestarse mediante un vocabulario preciso, utilizando
en lo posible las palabras con un significado definido y constante,
procurando la claridad de la expresión y prefiriendo la sencillez y
simplicidad al exagerado tecnicismo.
Además de estos procedimientos técnicos generales hay otros
que pueden clasificarse en dos grupos. atendiendo a s u naturaleza
respectiva: los procedimientos materk&s y los procedimientos in-
telectudes. Los primeros se concretan en actos o signos exteriores
que tienen siempre el propósito de garantizar los resultados perse-
guidos: son las formas y solemnidades, la publicidad y los procedi-
mientos El segundo grupo se compone en cambio de creaciones
del espiritu, de pura lógica. que abarcan en una idea la variable
realidad y la acomodan a la solución así forjada: son los concep-
tos, las constnicciones jundicas. las presunciones y las ficciones.
Ambos grupos originan normas juridicas, pero la naturaleza
intrínseca de éstas es substancialmente diversa. Mientras los pro-
cedimientos materiales se traducen en medios destinados a facili-
tar la realización de los fines que el derecho permite. los
intelectuales dan lugar a normas jundicas que encuentran en si
mismas su propia finalidad. El primer grupo se compone de reglas
tecnicas. y fija así los medios para alcanzar ciertos fines en la vida
160 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

del derecho: el segundo se compone de normas sociales, o sea de


disposiciones obligatorias que producen por si mismas conse-
cuencias jurídicas.
Así, por ejemplo, la norma que establece la obligación de fir-
mar una escritura pública para transmitir una propiedad inmueble.
es simplemente el medio ideado para hacer efectiva esa transmi-
sión del dominio. con el propósito de asegurar la realidad del acto
y facilitar su prueba. En cambio, la norma que atribuye la propie-
dad de las cosas muebles a s u poseedor realiza por si misma el fin
que persigue, que es evitar las controversias en cuestiones dificiles
de demostrar. En el primer caso el derecho establece una formali-
dad material con carácter exclusivo; en el segundo crea una pre-
sunción más o menos ficticia, fundada en lo que generalmente
ocurre.
Esta caractenstica de los procedimientos materiales es la que
nos permitió agruparlos en una clase o categoría especial de nor-
mas jurídicas: las reglas técnicas que integran el derecho (v. su-
pra, nro. 3, 3*).Se trata, en efecto, de regias técnicas. es decir, de
medios imaginados con exclusión de todo otro para conseguir cier-
tas finalidadesjurídicas. Y como tales, son particulares y diversas,
adecuadas a cada uno de los resultados posibles, su observancia
es facultativa y su incumplimiento carece de sanción. Pero como
son regias técnicas convertidas en normas jurídicas adquieren
también en cierto modo las características de estas últimas, de
manera tal que si bien es facultativo observarlas. una vez iniciado
un negocio jurídico se convierten muchas veces en obligatorias. El
que ha firmado un boleto de compraventa de un inmueble queda
obligado a suscribir la respectiva escritura pública; el que inicia
una demanda se somete a todas las consecuencias procesales que
pueden derivar de ese acto.

49. PROCEDIMIENTOS MATERIALES.- Éstos consisten siem-


pre en las formalidades que es menester cumplir para exteriorizar
ciertos actos jurídicos, con el objeto de asegurar s u ejecución y fa-
cilitar su prueba. Y son. por lo tanto. procedimientos técnicos. pu-
ramente artificiales, que tienden a revestir de signos exteriores la
realización de ciertas finalidades permitidas en la vida del dere-
cho, y que se aplican exclusivamente a los actos jurídicos o a algu-
nos hechos que pueden asimilárseles.
LA TÉCNICAJUR~DICA 161
1') Lasfo-. Se dijo ya que los actos juridicos eran forma-
les y no brmales [v. supra nro. 36).L a forma consiste en un eie-
mento saisible. exterior, ajeno al acto en si mismo y de naturaleza
artificial que acompaña la realización de esos actos para afirmar
su trascc ndencia y facilitar s u prueba. En los actos formales ésta
se exige con carácter exclusU>o,de tal manera que sin su ejecución
el acto careceria de validez o la demostración de su existencia re-
sultaría dificultada.
Los actos formales s e dividen en solemnes y no solemnes.En
los primeros la forma debe ser observada bajo pena de nulidad o
de inexistencia del acto. pues es requerida como elemento indis-
pensable para s u vaüda, y con el objeto de darle mayor solemnidad:
el matrimonio. la adopción. el testamento. ciertas donaciones, et-
cétera. Los actos no solemnes. por el contrario son aquellos que re-
quieren 21 cumplimiento de ciertas formalidades como medio de
prueba, T no para su d d e z juridica: los contratos relativos a bie-
nes inmuebles, deben ser extendidos en escritura pública. los con-
tratos superiores a diez mil pesos deben ser hechos por escrito.
etcétera. En estos casos el acto juridico no pierde validez, pero o
bien debe perfeccionarse (otorgandola escritura respectivaJ. O bien
su pmeb a se hace más dificil (los contratos superiores a diez mil
pesos na pueden ser probados por testigos, salvo que existiera
principio de prueba por escrito o que hubiera principio de ejecu-
ción del contrato a r t s . 1193, 1191 y 1192 del Cód. Civil-). Y
como la eficacia de un acto depende muchas veces de la posibili-
dad de temostrarlo. la forma se convierte en un elemento indis-
pensable en la inmensa generaiidad de los casos.
En el primer supuesto se dice que la forma es exigida ad so-
lemnitatm en el segundo ad probationem. Unas y otras son múí-
tiples y diversas, adecuadas a cada uno de los 6nes previstos en el
derecho. Pues ésa es. precisamente, la característica principal del
formalismo, y la justificación de s u existencia. Tiende, en efecto. a
garantizar el acto juridico revistiéndolo de signos exteriores que
permitar distinguirlo.asignarle trascendencia y demostrarlo feha-
cientemtnte. De tal manera. subordinada al fin jundico que se
persigue debe reunir dos requisitos fundamentales: adaptarse lo
más pemtamente posible al fin que se tiene en vista. y garantizar
la segundad de los resultados. de modo que cada uno pueda pre-
verlos y obrar en consecuencia. De lo contrario la forma será su-
162 INTRODUCCI~NAL DERECHO

perfiua, inadecuada, perjudicial o excesiva. No se debe abusar del


formalismo en el derecho.

2P)LapubliCiLiQd En estrecho contacto con el procedimiento


anterior, éste consiste también en la ejecución de ciertos requisitos
materiales y exteriores destinados a asegurar el conocimiento o la
conservación de ciertos actos jurídicos o de hechos que les están
asimilados. Algunos autores, a causa de esta relación, hablan de
'formas de publicidad"; pero es posible distinguir ambas catego-
rías. porque las ultimas se cumplen una vez realizado el acto o el
hecho, y aquéllas acompañan s u ejecución.
La publicidad es exigida como requisito formal para que las
leyes y decretos sean obligatorios, comprobar el estado y capaci-
dad de las personas, conocer la condición de los bienes inmuebles,
la existencia de mandatarios y los contratos de sociedades mer-
cantiles. etcétera. A tales efectos se publican las leyes y decretos
en el Boletín OJiciaL se inscriben los actos jurídicos en los Regis-
tros de la Propiedad. de Mandatos o de Comercio. o se toma nota
del nacimiento, matrimonio y defunción de las personas en los Re-
gistros de Estado Civil.
Esta publicidad - e n lo referente al derecho privado- tiene
por objeto informar a terceros que podrían verse afectados por la
realización de esos actos juridicos, y persigue tambien un propósi-
to de seguridad jurídica al dar intervención a un organismo públi-
co que garantiza la efectividad de los hechos que registra.

39 Los procedimientos. Otros actos juridicos están sometidos


a ciertos trámites sin los cuales no pueden conseguirse los fmes
perseguidos. Se trata de requisitos también formales que se desa-
rrollan en varias etapas. y se establecen con carácter exclusivo
para la eficacia del acto. La sanción de las leyes está sometida a un
procedimiento preestablecido [quonim discusión. votación, etc.),
sin el cual no alcanzarán validez; las demandas. denuncias crimi-
nales y querellas deben interponerse ante juez competente. y pro-
seguirse luego los trámites del juicio para obtener la satisfacción
pretendida: la transmisión de los bienes por causa de muerte está
sujeta a otros procedimientos sin los cuales no puede hacerse
efectiva: también se requiere una serie de actos formales para ob-
tener la pertenencia de sustancias minerales, lograr la personería
jurídica de una sociedad o nombrar a ciertos funcionarios impor-
tantes [acuerdo del Senado, concursos para la provisión de cáte-
dras, etc.). En todos los casos, y en otros muchos que podrian enu-
merarse, lo que distingue a los procedimientos de los simples actos
formales es la sucesión de trámites que es menester cumplir para
alcanzar el propósito jurídico que se persigue. Mientras la forma
acompaña al acto jurídico, los procedimientos consisten en la eje-
cución de varios actos jurídicos en sucesivas etapas hasta conse-
guir el fin pretendido. De manera que se trata siempre de
requisitos formales, o sea de medios ideados por la técnica jurídica
para asegurar la efectividad del resultado y evitar que los derechos
ajenos sean vulnerados.

50. PROCEDIMIENTOS INTELECTUALES.- El segundo grupo


de procedimientos que utiliza la técnica jurídica es de naturaleza
lógica. y producto exclusivamenteracional. Consiste en un esfuer-
w de abstracción y de generalización tendiente a presentar lo real,
siempre diverso y cambiante. bajo una forma artificial que permita
resolver en una fórmula genérica la multitud de casos concretos
que pueden ocurrir.
Bien sabido es que las relaciones sociales se presentan al es-
pectador como casos individuales. siempre distintos, que tornan
imposible reglamentarlos en s u compleja variedad. El legislador. el
juez, el jurisconsulto se ven obligados a dejar de lado la repre-
sentación directa o inmediata de esos fenómenos, y a forjar hipó-
tesis que la sustituyan. Esas hipótesis son las normas jurídicas.
que asignan una consecuencia a los hechos o a los actos compren-
didos en ellas (v. s q r a nro. 32). Los casos concretos que se pre-
sentan luego en la vida del derecho deberán encuadrarse en esos
marcos ngidos. para darles la solución allí prevista. De manera
que el derecho renuncia deliberadamente a acomodarse a la reali-
dad y construye su edificio con moldes más o menos ideales.
La razón de ser de este alejamiento es fácilmente comprensi-
ble. No podrían ordenarse las relaciones humanas dictando nor-
mas para cada situación particular (casuismojurídico], ni pueden
dejarse libradas esas situaciones a directivasvagas o al arbitrio del
juez, pues no se cumplina el propósito de seguridad que constitu-
ye uno de los Anes del derecho. Es necesario dictar normas generales
mas o menos ngidas que sirvan para un numero indeterminado de
casos. En el proceso de elaboración de estas normas la tecnica
transforma a veces la representación directa de la realidad para
164 INTRODUCCI~NAL DERECHO

simplificarla, ordenarla en categorías. darle homogeneidad con-


ceptual, edificar con ella ciertas construcciones dogmáticas, y do-
blegarla así por medio de esas abstracciones del espíritu. Hay un
alejamiento progresivo de la realidad, que va desde los simples
conceptos que a veces concuerdan con los datos que proporciona
la observación de los hechos, hasta las presunciones y ficciones
que se apartan deliberadamente de esa observación. Y todo el10 no
deriva de una tendencia conceptualista, sino de la necesidad irn-
puesta por razones técnicas de imaginar esas S O ~ U C ~ O para~ ~ S
aprehender así la multiforme reaiidad. Los procedimientos que se
utilizan para ello son los siguientes:

1') Los conceptos. Cada rama del derecho. cada institución,


cada grupo de normas se elabora en tomo a un concepto juridico.
alrededor del cual se organizan las hipótesis y las soluciones. Los
conceptos son las representaciones intelectuales de la realidad.
Así. el derecho del trabajo, la quiebra o el condominio son concep-
tos que requieren ser definidos con toda precisión. para determi-
nar los casos concretos que han de ser regidos por las normas
relativas a ellos, pues los casos que no encuadren dentro de esos
conceptos dependerán de otras normas diferentes.
El derecho incluye a veces tales deftnkiones entre sus normas
(hay numerosos ejemplos en el Código Civil: definición de la perso-
na: arL 30; del caso fortuito: art. 514: del dolo: art. 931: de la com-
praventa: art. 1323; del depósito: art. 2182, ete.). O bien esas
definiciones surgen de la enumeración de los casos comprendidos
en la norma. O bien la determinación precisa del concepto queda
librada a la labor paulatina de los juristas y de los magistrados.
que van delimitando el alcance de cada expresión utilizada por el
derecho. lo cual es precisamente la tarea del intérprete.
Muchas veces el concepto jurídico de una cosa o de una ins-
titución coincide con la idea vulgar o corriente. Pero ocurre tam-
bién con frecuencia que el derecho modifica esa idea para darle
mayor precisión. o simplemente por razones de orden técnico. El
concepto de persona se aplica también a los entes llamados perso-
nas jurídicas: la compraventa, en derecho. debe ser hecha por un
precio en dinero: si es a cambio de otra cosa será una permuta; el
contrato de trabajo s e cumple en una relación de dependencia.
pues si ésta no existe (como sucede con los abogados o médicos)
habrá locación de servicios.
En esta tarea de precisar con toda minuciosidad el campo de
acción de cada concepto -para aplicarlo así a todos los casos con-
cretos que pueden presentarse en la multiforme vida del derech*
la técnica juridica utiliza también procedimientos aún más arbi-
trarios y conscientemente deformadores de la realidad. Es lo que
ocurre mediante la delimitación cuantitativa y cualitatiua de los
conceptos.
No conviene dejar que los niños y los jóvenes ejerciten sus de-
rechos cívicos o administren sus bienes hasta que hayan alcanza-
dos el discernimiento y la madurez de espiritu necesarios para que
cumplan debidamente esos actos. Esta última condición. infinita-
mente variable y dificil de apreciar en cada caso individual, se
transforma mediante la técnica jurídica en un momento preciso,
indiscutible y fácil de demostrar. L a idea de capacidad se convierte
así en el concepto de mayoria de edad, que el derecho establece
cuantitativamente.
Del mismo modo se fijan los plazos procesales, los de pres-
cripción, de las vacaciones. la edad requerida para ejercer ciertas
funciones, la tasa del impuesto, la competencia de los jueces en
razón del monto, el quorwn requerido para las deliberaciones del
Congreso o de las asambleas de accionistas, etcétera. En todos es-
tos ejemplos hay una substitución de lo cualitativo por lo cuanti-
tativo, porque el derecho renuncia deliberadamente a resolver
cada caso particular, y adopta la solución matemática que le pare-
ce más justa o adecuada a la realidad.
También se utiliza con frecuencia el procedimiento de enume-
rar taxativamente los elementos o los casos que integran un concepto
jurídico, como ya los señalamos: es la delimitación cualitativa El
derecho penal moderno está totalmente edificado sobre este proce-
dimiento, pues no hay delito si no se ha incriminado previamente
el acto: nullapoena sine lege. Pero también se utiliza este sistema
técnico en otras ramas del derecho: delimitación de la competen-
cia judicial por materia o personas, enumeración de los actos de
comercio, de los casos de indignidad para suceder o recibir un le-
gado, de las causas de despido. etcétera.

29) Las construccionesjurídicas. Mientras los conceptos co-


rresponden a realidades objetivas, aunque a veces deformadas por
el derecho, las construcciones juridicas son de naturaleza más ar-
tificiosa. Consisten en un procedimiento que trata de alcanzar la
166 INTRODUCCI~NAL DERECHO

verdad en el derecho abstrayendo de las normas existentes y de los


conceptos. por inducción o generalización. una idea más amplia,
que permita explicarlos y crear así nuevas normas.
Ejemplo clásico de este procedimiento técnico es el de la teo-
ría de la personaiidad jurídica, que ha permitido reunir en un solo
grupo de normas las soluciones dadas para instituciones tan di-
versas como el Estado, la Iglesia, las fundaciones. las sociedades
mercantiles y las asociaciones. (v. s q m nro. 341.A veces se va
aún más allá de la realidad, idealizándola totalmente. como cuan-
do se estableció la regla de que el heredero continúa la persona del
difunto, y recibe así todos sus derechos y obligaciones, sin solu-
ción de continuidad.
Hay construcciones sistemáticas.como las que hemos citado.
que permiten alcanzar la explicación lógica y racional de diversas
soluciones mediante una teoría: y construcciones creadoras, que
además dan origen a nuevas normas jurídicas: la estipulación por
otro, el enriquecimiento sin causa. la protección del titular apa-
rente de derechos, etcétera.
La utilidad de estas construcciones jurídicas reside en que
permiten dar una arquitectura más orgánica al derecho. Al intro-
ducir una mayor sistematización en el complejo de normas exis-
tentes. facilitan no sólo la exposición sino también el manejo de
esas normas. y permiten alcanzar nuevas soluciones con ayuda
del procedimiento de analogía (v. infm NO. 851.Esta actividad téc-
nica se manifiesta sobre todo en la elaboración doctrinaria yjuris-
pmdencial del derecho.

3Q)La presunciones. En una etapa más elevada de abstrac-


ción y de alejamiento de la realidad aparecen las presunciones.
que consisten en un razonamiento que admite como verdadero lo
que no es más que probable. Este procedimiento es característico
de la técnica jurídica, y pone en evidencia su naturaleza aMcio-
sa. Las presunciones se aplican sobre todo a los hechos jurídicos
(V. supm, nro. 36).y convierten en derecho lo que no es más que
una suposición fundada en lo que generalmente ocurre (in eo quod
plenunqmfit).
Hay presunciones iuris et de iure. que no pueden ser destmi-
das por la prueba en contrario. y presunciones iuris tanhrm, que
admiten esa contradicción. Ejemplo de la primera clase la da el ar-
ticulo 243 del Código Civil. que presume que son hijos del matri-
monio los nacidos dentro de ciertos plazo de celebrado o de disuel-
to. Las de la segunda clase son mucho mas numerosas: el posee-
dor de una cosa mueble se presume propietario de ella. la entrega
del titulo de crédito hace presumir el pago de la deuda, la buena fe
se presume. etcétera. El fundamento lógico de las presunciones
reside en que la dificultad de la prueba podría hacer perder mu-
chas veces un derecho, de tal manera que la obligación de demos-
trar el hecho que podna destruir la presunción recae sobre quien
lo alega y no sobre el que invoca la norma que lo ampara. Así, en
los accidentes de trabajo se presume que el obrero no ha tenido
culpa en su producción: el patrón debe acreditar una culpa grave
para eximirse de indemnizarlo. Pero en otros casos. especialmente
en las presunciones utris et de &e, hay también motivos de orden
social que intervienen para justificar su existencia.
Estas presunciones, que se llama legales porque derivan
necesariamente de la ley. no deben ser confundidas con las pre-
sunciones simples o del hombre, que se admiten y utilizan fre-
cuentemente en los juicios para averiguar la verdad de un hecho
mediante razonamientos deductivos.

4P)Lasficciones. Mientras las presunciones se fundan en lo


que generalmente ocurre, las ficciones jurídicas se apartan por
completo de la realidad, pues convierten en verdadero lo que es
evidentemente falso. L a s leyes se reputan conocidas por todos: las
embajadas extranjeras se consideran instaladas en el territorio de
s u nación, lo que les permite gozar de exención de impuestos y
pesquisas y del derecho de asüo; ciertas cosas muebles, adheridas
al suelo, se reputan inmuebles. etcétera. La justificación de este
procedimiento técnico reside en que es necesario resolver en forma
ficticia ciertos casos que de otro modo no alcanzarían a solucio-
narse. El derecho moderno trata. sin embargo, de suprimir en lo
posible este sistema.

51. AGRUPACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.- LOS procedi-


mientos técnicos que hasta ahora hemos analizado sólo conducen
a la elaboración de normas aisladas y particulares que no forman
un conjunto homogéneo. Es preciso ahora reunirlas sistemática-
mente. Las relaciones jurídicas no se presentan casi nunca bajo
una forma simple que permita solucionarlas con una sola norma.
La necesidad de prever todas las hipótesis posibles y de resolver
168 INTRODUCCI~NAL DERECHO

anticipadamente todos los casos diferentes que pueden ocurrir


obliga a dictar grupos de normas para cada situación jurídica o
conjunto de problemas planteados al que elabora el derecho. Estos
grupos de normas son de tres clases:

lQ)Las categoríasjurídicas. que son los conjuntos de normas


destinados a regular una determinada situación jurídica (v. supra
nro. 421. La patria potestad, la ausencia con presunción de falleci-
miento, cada uno de los contratos (compraventa,locación. seguro.
transporte, etc.), o actos jurídicos (el testamento, la adopción.
etc.), son otras tantas categorías jurídicas que el derecho debe re-
glamentar minuciosamente, previendo todas las posibilidades que
pueden presentarse. las soluciones que co~~esponden a cada una
y el ámbito de acción que han de tener.
La utilidad de estas categorías es m d e s t a . Permiten agru-
par en un solo conjunto homogéneo y orgánico -ya sea en una ley
o en un capitulo de un Código- todas las normas que se refieren
a una misma situación jurídica, cualesquiera sean sus variantes y
sus particularidades. Se establece asi un orden en el derecho, que
permite conocerlo y estudiarlo mejor.

ZQ]Las institucionesjurídicasson grupos aun más amplios de


normas que regulan un conjunto de situaciones jurídicas con un
mismo espíritu y una fmalidad común. La palabra institución, de
uso frecuente en el derecho. tiene diversos significados: ya se apli-
ca a los organismos más importantes del gobierno o de la adminis-
tración pública (el Poder Ejecutivo, el Banco Central);ya se refiere
a la teona de la institución que ya explicarnos (v. supra nro. 34):
ya por ultimo. con el aditamento de "jurídica". a los gmpos de nor-
mas que ahora estamos considerando.
La institución jurídica es un conjunto amplio de relaciones
organizadas por el derecho, y comprende naturalmente varias ea-
tegorías. Así la familia, el matrimonio, la propiedad. las sucesio-
nes, la quiebra, etcétera, son instituciones de esa índole. Ellas se
forman en torno a problemas generales que se presentan necesa-
riamente en la vida social. y que es menester regularjundicamen-
te. Aparece asi en cada institución una idea central, un propósito
básico. que es el que se trata de traducir en esa reglamentación or-
gánica: la unidad y permanencia del matrimonio. la protección de
la familia legitima, la salvaguardia de los intereses de los acreedo-
res en la quiebra. etcétera.

39 1ramas del derecho. Por ultimo, las categorías y las ins-


tituciones jurídicas se agrupan en ramas de acuerdo a su conteni-
do, a la índole de las relaciones que regulan, o al origen de las
normas: derecho civil. del trabajo, canónico, administrativo. cons-
titucional, etcétera. La tendencia moderna se inclina a la codifica-
ción de estas ramas del derecho, y muchas de ellas han alcanzado
efectivamente la madurez y estabilidad necesaria para que esta ta-
rea haya podido realizarse. Otras. en cambio, por ser nuevas o en
constante evolución no han llegado a ese estado, lo cual no impide
que se trate naturalmente de agrupar a sus normas en conjuntos
orgánicos para facilitar s u conocimiento y perfeccionar su siste-
matización.
L a distinción entre categorías, instituciones y ramas del dere-
cho no es absoluta. No existe una delimitación perfecta entre estos
tres conceptos. que sólo traducen una diferencia de grado y no de
naturaleza. Sin embargo, la envergadura creciente y la diversidad
mayor de las últimas con respecto a las primeras permiten recono-
cerlas fácilmente.

52. EL FORMALISMO EN EL DERECHO.- Las reglas técnicas o


procedimientos materiales que hemos estudiado en el número 49
constituyen la parte formal del derecho. Es frecuente oponer el de-
recho de forma [identüic&ndolocon la rama procesal) al derecho de
fondo (que comprende a todas las demás). pero ya hemos visto que
las formas y procedimientos existen necesariamente en todas las
ramas. El orden jurídico se compone así de una parte -y no la me-
nos importante en lavida práctica-de normas que exigen el cum-
plimiento de actos materiales y exteriores. Es lo que se llama el
formalismo.
Este formalismo ha existido siempre y es indispensable para
dar mayor relieve a ciertos actos. Si en los derechos antiguos se
manifestaba sobre todo mediante signos. gestos o frases sacra-
mentales. en el derecho moderno ha ido adauiriendo re dominio
lógico la forma escrita. aunque tampoco han desaparecido los ges-
tos y las palabras. Y si en la antigüedad esas formalidades eran re-
queridas para dar mayor solemnidad al acto e impresionar la
imaginación de los asistentes. en lo moderno se persigue princi-
palmente acreditar el cumplimiento de un acto jurídico facilitando
s u prueba. Por eso ha podido definirse la diferencia calificando de
materialismo y de simbolismo el conjunto de formas usado en la
antigüedad, porque consistía muchas veces en el empleo de signos
o actos materiales destinados a traducir analógicamente el fin ju-
rídico que se perseguía. Pero cualquiera sea s u contenido o s u fl-
nalidad. es evidente que el formalismo no puede desaparecer del
derecho.
La razón de esto es bien clara. La forma se aplica principal-
mente, como ya dijimos, a los actos jurídicos, o sea a los actos vo-
luntarios lícitos que tienen por objeto producir consecuencias en
derecho. Pero toda manifestación de voluntad debe exteriorizar-
se en alguna forma para que sea posible reconocerla. La simple
intención. el deseo o la idea no llegarían nunca a convertirse en
acto juridico si no se expresaran de alguna manera. Por eso la
distinción entre actos formales y no formales (v. supra. nro. 361,
no se funda en la existencia de actos sin forma. sino en el carác-
ter obligatorio y previamente determinado de algunas formas
que se exigen de modo exclusivo frente a otras que s e dejan li-
bradas a la libertad de cada uno. La exteriorización de la volun-
tad existe en ambos grupos. Hay casos. sin embargo. en que es
menester rodear a esas manifestaciones de voluntad de ciertos
requisitos para que s e advierta claramente el carácter juridico
del acto, para darle mayor solemnidad e importancia, para ase-
gurar s u prueba o para conservarlo en toda s u autenticidad. Y
entonces aparece el formalismo como exigencia ineludible del
sistema Jurídico.
Sin embargo. parecería a primera vista que es preferible dejar
libradas las manifestaciones de voluntad al arbitrio de las partes,
que actuarán así con entera libertad. Pero ello es imposible. Hay
actos que requieren imprescindiblemente ser exteriorizados de
una manera tal que mediante la forma queden grabados perfecta-
mente la naturaleza del acto y la verdadera intención del otorgan-
te. No es lo mismo prometer la venta de un inmueble, aunque se
haga con toda solemnidad, que firmar ante el escribano público
una escritura traslativa de dominio, pues en este último caso la
imaginación se inVreSiOna más vivamente, las partes conocen el
alcance de su acción, y quedan asentados en forma definitiva y fe-
haciente los detalles y las cláusulas del contrato. Por eso dice Ihe-
LA TECNICA JUR~DICA 171
ring que "la forma es para los actos jurídicos lo que el sello para la
moneda", 'el sello de la voluntad jurídica" '.
El mismo Ihering ha puesto en evidencia cómo el formalismo
es al mismo tiempo una garantíade la libertad. y cómo aquel desapa-
rece junto con esta en los regimenes autoritarios. "Enemigajurada
de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es,
en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arras-
tran la libertad hacia la licencia: la que dirige la libertad, la que la
contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la discipli-
na y el orden, y por consiguiente de la libertad: son un baluarte
contra los ataques exteriores: podrán romperse. pero no plegarse.
El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende ins-
tintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo
exterior, sino el vigia de s u libertad" '.
Problema bien distinto es, por cierto, el de la amplitud que
debe darse a este procedimiento técnico. El formalismo tiene un 1í-
mite determinado por s u misma naturaleza y finalidad. Debe con-
sistir simplemente en u n medio destinado a conseguir ciertos fmes
jurídicos, y por lo tanto debe limitarse asegurar la obtención de
esos resultados. Desgraciadamente el derecho moderno, después
de criticar al formalismo en el siglo xrX,ha vuelto a caer en un ex-
ceso de exigencias técnicas que con frecuencia deben considerarse
superfluas. Tal efecto se advierte sobre todo en el derecho admi-
nistrativo. Las relaciones de los gobernados con la administración
publica y con el fisco están sujetas a series interminables de trá-
mites, expedientes, solicitudes. certificaciones y formularios que
no hacen más que debilitar los procedimientos y fomentar la exis-
tencia de una burocracia cada vez más frondosa. Conviene reac-
cionar contra este abuso del formalismo, y reducirlo a sus justas
proporciones.

53. FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA TÉCNICA JuMDICA- He-


mos expuesto, en cada caso. la razón de ser de los procedimientos
técnicos que acabamos de analizar. En términos generales. el tec-
nicismo jurídico se justifica por la necesidad de construir formal y
conceptualmente al derecho. transformando así los objetos ideales

1 IHERWC. R von. E l espírihi del derecho romano. T.111, Madríd. 1912,&S.


205 y 206.
Id.Iba.T. 111, pág. 180.
172 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

de la ciencia y de la politica jurídica en normas susceptibles de ser


aplicadas.
No es suficiente traducir en palabras el pensamiento cientifi-
co, o el deseo manifiesto por la política jundica, pues con ello sólo
se alcanzaría a sancionar normas vagas, incapaces de aprehender
y de imponerse a los hechos. Para que la norma jurídica tenga im-
perio sobre la realidad. es preciso que imponga una forma deter-
minada a esos hechos y que los asimile conceptualmente. Se trata.
en cierto modo, de una obra de absorción de la conducta humana
por el derecho, que supone hipotéticamente la realización de cier-
tos hechos y les asigna una consecuencia, o fija con antelación las
consecuencias de los hechos previstos.
Para que el derecho alcance efectiva vigencia y aplicación se
hace indispensable, en efecto. sancionar normas susceptibles de
captar la multiforme realidad. Y esto requiere una labor de adap-
tación que es esencialmente una obra técnica. Si se trata, por
ejemplo, de determinar el destino de los bienes en ausencia de tes-
tamento, se hace necesario ante todo disponer -reglas de forma y
de procedimiento- cómo y por quiénes puede ser iniciado eljuicio
sucesorio, qué garantias u oportunidades de intervención han de
darse a los posibles herederos, quién administrará esos bienes
mientras duren los trámites judiciales, etcétera; y luego -normas
de fondo- a quiénes será otorgada la herencia. segun el grado de
parentesco. Si el primer aspecto es evidentemente técnico. puesto
que se reduce a fijar reglas procesales tendientes a llevar a la prác-
tica los principios del derecho sucesorio, también lo es el segundo,
destinado a organizar de un modo abstracto y genérico una enor-
me cantidad de casos que indudablemente han de presentarse. Y,
a tal efecto, las leyes suponen que el causante hubiera dejado sus
bienes a sus parientes más próximos -presunción que no siempre
concuerda con la realidad-: y sobre la base del efecto presunto
determinan cuantitativamente la parte que a cada uno de esos pa-
rientes le corresponde, llamando a unos con preferencia sobre los
otros, y aun obligando a repartir la herencia con los más lejanos,
envirtud del derecho de representación que ficticiamente los colo-
ca en el grado que hubieran tenido los ascendientes premuertos.
Se advierte así, con toda claridad, el aspecto artificioso de este tec-
nicismo. Y al mismo tiempo la necesidad de su empleo. Porque no
seria posible resolver la innumerable variedad de situaciones que
pueden Presentarse en la vida jurídica. sino dictando normas ge-
LATÉCNICAJUR~DICA 173
nerales que prescindiendo de los casos concretos resuelvan de
modo uniforme esos posibles conflictos de intereses. y traten asi-
mismo de prevenirlos haciendo conocer anticipadamente la solu-
ción.
Pero la tecnica no es sino una parte del derecho. La necesidad
de s u empleo no debe nunca hacernos olvidar que debe subordi-
narse a los fines que persigue el orden público. La técnica no es
sino el instrumento de que se vale el derecho para alcanzar sus
propósitos: y como medio destinado a llevar a la práctica objetivos
superiores debe quedar sometidos a éstos y procurar exclusiva-
mente su realización.
De estas premisas evidentes derivan las condiciones que debe
reunir una buena técnica juridica para que sejustifiquen sus pro-
cedimientos artificiosos. En primer lugar, debe adaptarse con la
mayor precisión posible a los flnes del derecho, según los hemos
estudiado en el capitulo 11, y a los propósitos particulares de la ins-
titución que se regula. En otros términos, debe contemplar las ne-
cesidades y los objetivos que está llamada a satisfacer. Y para ello
debe procurar que las normas sean suficientemente generales
para prwer todas las situaciones posibles: adecuarse de la mejor
manera a la realidad fisica y social; y eliminar los excesos de regla-
mentacion y el innecesario formalismo para que en la práctica
esos fines se cumplan con economía de esfuerzos y de medios. En
segundo término, es indispensable también que las normas ga-
ranticen la seguridad de los resultados. manteniendo los derechos
adquirid~sy dando oportunidad de prever sus efectos y conse-
cuencias Y por último, la técnica debe sancionar normas claras,
moldeadas en un vocabulario a la vez preciso e inteligible a la ge-
neralidad, y coherentes con el resto del ordenamiento jurídico
para evitar contradicciones y antinomias.

BFSIHE DE LA GRESSAYE. Jean y LABORDE LACOSTE. M a m l . lnbDducoon@némle


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ROUBIER, Paul, h e o r i e générak du drolt Paris. 1946. págs. 10-18 y 74-86.
CAPinno VI1
LAS FUENTES DEL DERECHO

54.Fuentes mateMlesy formales.- 55. Enumeración de las fuentes formales.- 56. Los
actosJundlms como fuente del derecho.- 57. Caracteres de las nommsJurid1cas.- 58.
Clasificación de las normas Juridlcas.

54. FUENTES MATERIALBY FORMALES.- Corresponde ahora


investigar el origen de las normas jundicas, o sea del derecho des-
de el punto de vista objetivo. Pero no la procedencia histórica. sino el
origen lógico. es decir. cómo aparecen las normas que integran
el ordenamiento jurídico. Tal es el problema de las fuentes.
Esta ultima palabra se ha utilizado, con referencia a la cues-
tión que abordamos. en mültiples sentidos, cuya dilucidación re-
sultaría demasiado fatigosa sin perfeccionar la inteligencia del
asunto. Sólo recordaremos dos puntos de vista que surgen natu-
ralmente ante el espíritu de quien analiza el problema. y que dan
lugar a otras tantas soluciones: las fuentes en sentido material, y
las fuentes en sentido formal.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inme-
diato dos cuestiones: cuál es la causa que le ha dado nacimiento,
y cuál es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la reaii-
dad. A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encie-
rra así dos problemas que es fácil separar: la causa productora y el
medio de producción: o bien, para utilizar el lenguaJe escolástico,
la causa material y la causa formal. L a materia es el ser potencial,
la forma ya expresa una esencia real o en acto: la materia es lo que
puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en s u plenitud.
En la ciencia del derecho se llamanfuentes materiales, o fuen-
tes en sentido material. todos los factores y circunstancias que
provocan la aparición y determinan el contenido de las normas ju-
ndicas. Estas ultimas, en efecto. no son un resultado fortuito de la
176 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

evolución social. sino que obedecen a múltiples causas que en


cierto modo están prefigurándolas. En el numero 13 esbozamos
una clasificación de esas causas. distinguiendo los factores reli-
giosos y morales. politicos y sociales, y económicos. Claro está que
esta enumeración no agota las fuentes materiales del derecho. La
moral incorpora un conjunto de normas fundamentalesque tradi-
cionalmente se conoce bajo el nombre de derecho natural (v.
NOS. 1l y 121. L a s circunstancias políticas. sociales. económicas,
históricas. geográficas, culturales. y en general todos los aconteci-
mientos susceptibles de influir en la producción del derecho. de-
terminan la elaboración de normas que hemos llamado sociales (V.
supra, nro. 3. 2". las cuales reglamentan las del derecho natural
o suplen sus vacíos, y están destinadas a satisfacer las necesida-
des colectivas que en cada momento histórico se considera nece-
sario regular. Las soluciones que adoptan estas normas sociales
vienen impuestas, a veces, no solamente por los factores que he-
mos enumerado, sino también por otros de orden ideológico o es-
piritual (religiosos,políücos. científicos. etc.), que gravitan de una
manera decisiva sobre el criterio y la conciencia de quienes elabo-
ran el derecho. Y por último se crean reglas técnicas que derivan
de la necesidad de dar una forma a la vida del derecho. estable-
ciendo los medios que han de permitir a cada uno alcanzar los fi-
nes que éste asegura (v. supra, nros. 3.3*; 48 y 49). Las fuentes en
sentido material (que algunos Uaman también p-1 están
constituidas, por lo tanto. por este conjunto diverso y complejo de
factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que de-
terminan la sancián de las normas jurídicas y les dan su conteni-
do particular.
El derecho ya elaboi-ado. o sea la norma jurídica. se encuen-
tra potencialmente inserto en esos factores. pues es lógico llegar a
la conclusión de que ciertos elementos sociales han de producir un
determinado ordenamientojurídico, y no otro distinto. Este m-
namiento es de carácter contingente. no sólo por la inmensa com-
plejidad de los hechos sociales, sino porque en cada caso pueden
intervenir también factores individuales que no coincidan con
aquéllos. Pero en términos generales los antecedentes de orden
material contienen en potencia un resultado jundico previsible. y
es por ello que se Uaman fuentes del derecho. Así,por ejemplo. los
factores ideológicos, sodales y económicos que provocaron las lu-
chas chriles y el enconado debate en torno a la forma de gobierno
LAS FUENTES DEL DERECHO 177
de la Nación Argentina debían conducir lógicamente a la solución
constitucional de 1853; los antecedentes históricos de nuestro
país señalan la conveniencia de un Poder Ejecutivo unipersonal y
con amplias atribuciones; las nuevas corrientes ideológicas y los
cambios en la estructura de la población obligaron a dictar leyes
de contenido democrático, que antes no habian sido reclamadas
por la opinión publica.
El conjunto de esos factores o antecedentes determina la ela-
boración del derecho a través del espíritu o de la razón de los legis-
ladores, magistrados. jurisconsultos y aun de todos los que dan
origen o forman las normas consuetudinarias. L a vida en comun,
la cultura más o menos homogénea, las necesidades colectivas
que se procura satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instru-
mentos de convivencia,van creando un sentimiento jurídico colec-
tivo que influye decisivamente en las conciencias individuales. Y
es por ello que, aun cuando la norma juridica sea a veces la expre-
sión de la voluntad de una persona (como ocurre con las senten-
cias), ella traduce, en forma más o menos perfecta. ese sentido
comun de lo que debe ser el derecho. dando la solución requerida
por el ideal de justicia o por las conveniencias colectivas.
Las fuentes rnateriaies son en reaiidad ajenas al derecho:
constituyen s u antecedente lógico y natural, prefiguran s u conte-
nido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar
las normas jurídicas.
En cambio, lasfuentes formales son ya la manifestación exte-
rior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. a dar nacimien-
to a una nueva norma jundica. Ésta proviene de un acto humano,
individual o colectivo, que le da origen. y la hace surgir a la realidad:
pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una fonna
para manifestarse (ley. costumbre, sentencia, etc.), es esta for-
ma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que
el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden juri-
dico.
Conviene no confundir la fuente formal que da origen al dere-
cho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de produc-
ción, la norma el resultado. La primera se refiere a la forma que se
utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentaimen-
te en la norma jurídica es el precepto que al ser aplicado impone
deberes. acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se
confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las sentencias o
178 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

las costumbres son normas jurídicas. En realidad, se trata de una


expresión abusiva. pues las fuentes formales no son normas. sino
que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento
y aplicación.

55. ENUMERACI~NDE LAS FUENTES FORMALES.- 'kvoiun-


tad creadora de las normas jurídicas puede manifestarse de diver-
sas maneras. Una primera fuente -primera, si se considera el
problema desde el punto de vista histórico- aparece con la cos-
tumbre. o mejor dicho con el derecho consuetudinario. Consiste
éste en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una co-
munidad, acompañada del sentimiento o de la convicción de s u
necesidad. Cuando ese uso común adquiere un sentido de obliga-
toriedad respecto de la conducta humana en las relaciones socia-
les, y puede ser exigido por los demás, aparecen las normas
jurídicas consuetudinarias. generalmente no escritas, que regulan
la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vez-
con menor importancia- en todas las comunidades civilizadas.
Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato
otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las
personas, y que, por obra de los magistrados. afirma s u imperio
sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce
hoy bajo el nombre dejurisprudencia.La reiteración de las decisio-
nes judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere
cierto carácter obligatorio, tanto por elvalor que tiene el preceden-
te. como porque debe suponerse que los mismos problemas han de
resolverse de idéntica manera. A esta labor de los magistrados
conviene agregar, en lo moderno. por s u naturaleza similar. el con-
junto de decisiones tomadas por los órganos de la administración
pública, o sea la jurispmdencia administrativa.
Pero la labor de los magistrados no podía fundarse exclusiva-
mente en sus opiniones personales, ni en las costumbres impreci-
sas y variables: el adelanto jurídico hizo necesario fijar con
caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales
debían ajustar los hombres s u conducta. Aparece así la iey, quees
hoy la fuente principal del derecho. y la que indudablemente domi-
na a las demás. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las
constituciones. los tratados internacionales. los códigos, las leyes,
los decretos, Las ordenanzas, los edictos, los cánones de la Iglesia
Católica. y en general todas las normas jurídicas escritas. emana-
LAS FUENTES DEL DERECHO 179
das de autoridad competente. y destinadas a regular las relaciones
humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas.
El derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enu-
merar. ia solución de problemas no previstos en las normas lega-
les obliga a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el
nombre de principios generales del derecho (v. infra,nro. 85). o a la
doctrinade los tratadistas. cuyos estudios constituyen a lavez una
guía y una inspiración para los legisladores y los magistrados.
Y si se profundiza aún más el problema, se advierte de inme-
diato que la elaboración del derecho no se limita a estas fuentes,
que podríamos llamar generales, puesto que dan origen a normas
destinadas a regular un número indefinido de casos. Los actosju-
rídicos, mediante los cuales las personas establecen las reglas a
las cuales deberán ajustar su conducta. constituyen también una
fuente d- normas jurídicas, cuya importancia se acrecienta al re-
cordar que en la vida moderna aparecen muchas veces bajo for-
mas que regulan multitud de relaciones. Tales son los contratos
colectivas de trabajo. los estatutos de las sociedades, etcétera.
Antes de estudiar separadamente cada una de las fuentes que
analiza ia doctrina tradicional -ley. costumbre, jurispmdencia y
doctrina-, como lo haremos en los capítulos VI11 y IX. conviene es-
bozar u r análisis comparativo de todas para senalar sus caracte-
res comunes y sus diferencias.
Desde el punto de vista de s u origen, las leyes y la jurispru-
dencia povienen de órganos del Estado (en sentido amplio, inclu-
yendo a La Iglesia Católica). mientras que las demás se forman sin
intenreri-ión alguna de aquél en la mayor parte de los casos. Se ad-
vierte aquí el error en que incurren quienes identifican al derecho
con el Estado (Kelsen). considerando que todas las normas jurídi-
cas emanan o son reconocidas por el poder público. Cierto es que
la ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primacía, y
que de el la derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judicia-
les, de I a costumbres y de los actos jurídicos particulares. Pero no
es positk dejar de señalar la importancia que tienen la doctrina y
los principios generales del derecho (que algunos identifican con el
derecho natural]. cuya labor de orientación inspira -fuera de todo
control estatal- la obra de los mismos legisladoresy magistrados.
Lo cual indica que hay principios de justicia superiores al Estado
mismo. r a los cuales debe éste someterse si aspira a mantener un
orden juídico digno de ese nombre. Sin contar con que. siendo el
Estado un ente sometido al imperio de las normas -Estado de de-
rechc--. no se comprende cómo puede haber un organismo que se
encuentre a la vez por encima y por debajo del orden público.
Otras escuelas prefieren dar al problema una solución que
podríamos llamar sociológica, diciendo que las normas jurídicas
son la expresión de la voluntad general. del espíritu del pueblo, de
la conciencia colectiva o de la voluntad social preponderante. Sin
detenernos a examinar estas distintas posiciones. cabe afirmar
que todas eUas olvidan la existencia de un derecho superior que
proviene de la naturaleza misma de los seres humanos, y menos-
precian también la importancia que tiene la voluntad individual
como factor a veces decisivo en la producción del derecho.
La diversidad de las formas de manifestación del derecho im-
pide, por lo tanto. dar una solución única al problema de s u ori-
gen. Es preciso reconocer la complejidad y el pluralismo de las
fuentes. sin pejuicio de recordar con Del Vecchio que todas ellas
se remontan a una fuente común que es el espíritu humano en su
vocación inmanente y continua por el derecho. Los distintos mo-
dos mediante los cuales se manifiesta esa razón humana constitu-
yen. por lo tanto.las diversas fuentes formales cuya enumeración
hemos realizado.
En cuanto a los medios que dan realidad a esos pensamien-
tos. puede hacerse una distinción según s u carácter formal o no
formal (v. supm nro. 49, 1": las leyes y la jurisprudencia surgen
como actos jurídicos formales, revestidos de solemnidades necesa-
rias para su validez; las otras fuentes no requieren ningún conte-
nido formal, pues se manifiestan en cualquiera de los modos que
permiten exteriorizar la voluntad.
Por último, cabe agregar que las leyes son, por s u esencia, de
naturaleza obligatoria, mientras que las costumbres. la jurispru-
dencia y la doctrina sólo adquieren ese carácter excepcionalmente.
El derecho consuetudinario se convierte en obligatorio cuando la
ley se refiere a la costumbre y le reconoce validez: la jurispruden-
cia se torna obligatoria para los magistrados cuando ha sido dicta-
da por tribunales en pleno. o por el tribunal supremo en ejercicio
de ciertos recursos (v. infa nro. 74).y la doctrina casi nunca tiene
carácter de obligatoriedad. Pero las normas que contienen todas
estas fuentes son acatadas y cumplidas voluntariamente en la ma-
yor Parte de los casos. ya porque existe el sentimiento de su nece-
LAS FUENTES DEL DERECHO 181
sidad, ya porque se imponen al espíritu en razón de su fuem de
convicción.

56.LOS ACTOS JUIÚDICOS COMO FUENTE DEL DERECHO.- El


acto jutidico - c u y a definición recordamos en el número 3 6
constituye un modo de producción de normas, uWlzado no lo por
los organismos del Estado (leyes, sentencias), sino también
por los particulares. que mediante el pueden regular sus relacio-
nes mediante preceptos unilaterales o convencionales.
Los actosjurídicos originan muchas veces nuevas normas ju-
rídicas. Lo más frecuente es. sin duda. que tengan como única fi-
nalidad crear, modificar o extinguir derechos subjetivos mediante
la simple aplicación de las normas jurídicas existentes. Así, la
compra de una cosa o el préstamo de una suma de dinero sólo au-
torizan a exigir su entrega o devolución utilizando las normas que
reglamentan ambas instituciones. Pero si una compra o un pres-
tamo están sujetos a modaiidades distintas de las ya legisladas. si
se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condicio-
nes a las cuales queda subordinado el cumplimiento del contrato.
ya estas cláusulas especiales son normasjurídicas que regulan los
derechos y obligaciones de Las partes. y por lo tanto el actojurídico
que las contiene se convierte en fuente del derecho para los intere-
sados.
El concepto de fuente comprende. en el derecho. todo acto
creador de normas jurídicas. Y como estas últimas son las mani-
festaciones devoluntad que modifican el derecho existente o crean
uno nuevo. deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jun-
dicos que originan normas de derecho objetivo. En cambio, no se-
rán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear,
modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante
la aplicación de las normas existentes. En aquel caso, el acto da
origen a nuevos preceptos jundicos: en éste. en cambio. se trata
sólo de utilizar los que ya se encuentran en vigencia.
Estos actos jurídicos creadores de normas que se imponen a
la conducta humana se presentan en múltiples formas en la vida
del derecho. Ya hemos visto que Las leyes y las sentencias constitu-
yen ejemplos de elios. aunque conviene mantenerlos dentro de su
propia categoria como fuentes del derecho. tanto por su importan-
cia como por su naturaleza especifica. Pero además. cabe mencio-
nar. en el derecho público, los reglamentos administrativos, los
182 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

contratos de creación de servicios públicos. los contratos de obra


pública. los decretos y ordenanzas que reglamentan una actividad
o una profesión. etcétera. Muchos de estos actos participan de las
caracteristicas de la ley como fuente del derecho: otros son simples
contratos suscriptos entre el Estado y una entidad privada. que
establecen nuevas normas jundicas para regular la actuación de
esas entidades y sus relaciones con los particulares o usuarios del
servicio público.
En derecho privado son también numerosas las formas que
revisten los actos juridicos productores de normas: estatutos de
asociaciones y sociedades, contratos colectivos de trabajo, reglas
dictadas por ciertas entidades profesionales para reglamentar la
actividad de sus miembros. etcétera. Ambos gmpos. tanto los que
originan normas de derecho público como los que provienen simple-
mente de la actividad privada, fueron llamados por Duguit actos-re-
glas. Por s u parte, otro jurisconsulto francés, Eduardo Lambert.
dio el nombre de derecho corporativoa todos los actos juridicos pri-
vados que crean normas de vasto alcance, de características simi-
lares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado.
Dentro de esta última categoría suelen mencionarse, además. los
consorcios, cartells, los tmsts, los reglamentos de las asociaciones
y compañías de toda índole, cuyo imperio trasciende a veces los 1í-
mites de las naciones.
También existe esta creación o modificación de normas juridi-
cas en otra multitud de actos jurídicos de alcance particular: las
cláusulas de los contratos de locación. venta de inmuebles o hipo-
teca, las estipulaciones contenidas en una transacción o en un
convenio matrimonial, las distintas disposiciones de un testamen-
to, etcétera. Todos estos actos constituyen fuentes del derecho en
cuanto crean normas que antes no existían, y que los beneficiarios
pueden invocar en el futuro. Y todas ellas provienen de la autono-
mía de lavoluntad, pues el derecho reconoce validez y acuerda efi-
cacia a las modificaciones que los interesados pueden producir en
el campo del derecho no forzoso (v. infra. nro. 58).
La doctrina tradicional no reconocía el carácter de fuentes del
derecho a estas expresiones de la voluntad jurídica. Se sostenía
que son fuentes únicamente las que dan origen a normas genera-
les. aplicables a un número indefinido de casos idénticos, mien-
tras que las formas enumeradas solo reglamentan situaciones
particulares mediante convenios entre las partes. Se oponía así la
LAS FUENTES DEL DERECHO 183
ley al contrato. y la validez de éste se hacia derivar exclusivamente
de aquella.
Pero este punto de vista parece hoy demasiado simple ante el
desarrollo extraordinario de los actos-reglas y del derecho corpo-
rativo. En primer término. debe advertirse que no siempre las le-
yes o los decretos estatuyen en forma general y abstracta: son
numerosos los casos en que sólo resuelven una cuestión particu-
lar (v. infa, nros. 58 y 59. 29).En cambio, el ámbito de aplicación
del derecho corporativo, por ejemplo, se extiende cada vez más en
el derecho moderno. de tal manera que no puede establecerse hoy
una diferencia fundada en esta circunstancia. En segundo termi-
no. no siempre las normas así forjadas han sido contractualmente
aceptadas por los que están sometidos a ellas. El contrato colecti-
vo de trabajo suscripto entre los dirigentes del sindicato y los pa-
tronos obliga a todos los obreros, aunque no hayan participado en
su formación. El comprador de acciones de una sociedad mercan-
til queda sometido a los estatutos ya ~ancionadosy aprobados. El
usuario de un servicio público se somete a las reglas establecidas
por anticipado sin consultar su voluntad. Por eso se llama hoy con-
tratos de adhesión a estos convenios en los cuales una de las par-
tes se incorpora a un régimen preexistente en cuya elaboración no
ha intervenido, y que actúa a s u respecto con todas las caractens-
ticas de las leyes. Estas razones nos permiten aceptar como fuen-
tes del derecho a todos los actos jurídicos creadores de normas,
cualquiera sea su importancia, siempre que efectivamente signifi-
quen una modificación del derecho vigente o una creación de nue-
vas normas.

57. C O N C E Y~ CARACTERES DE LAS NORMAS JUR~DICAS.-


Estudiadas en general las fuentes del derecho. nos parece oportu-
no fijar nuevamente la atención sobre las normas jurídicas que
son s u consecuencia. Conviene, en efecto, señalar la naturaleza y
los caracteres comunes de estas reglas de conducta antes de ana-
lizar separadamente las distintas formas que asumen en la reali-
dad del derecho.
Las normas jurídicas son reglas o preceptos que se imponen a
la conducta humana en sociedad. y cuya observancia puede ser
coactivamente exigida en la mayor parte de los casos.
Toda norma contiene un precepto. una indicación de cómo
debe actuar el ser humano en s u actividad individual o social. Pero
184 INTRODUCCI~NALDERECHO

las normas jundicas se distinguen de las morales y de los usos co-


lectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar coac-
tivamente el cumplimiento del deber que imponen. Las normas
morales son consejos racionales para el sujeto; los convencionalis-
mos son invitaciones o exigencias que la sociedad formula a sus
miembros; el derecho participa de estos caracteres y les agrega
algo más para conseguir que sus normas sean obedecidas. Es
también un consejo que señaía lo justo o conveniente; es asimismo
una exigencia que la comunidad dirige a cada uno para que s u
conducta se oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se
estiman mejores. Y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho
agrega una amenaza. una pena. y se caracteriza por la posibilidad
de hacer efectivo el castigo previsto (v. supra nros. 38 y 391.
Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra
persona una facultad. que en definitiva y en última instancia con-
siste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma re-
sema para el caso de ser violada.
Por eso dijimos (v. supra. nro. 71 que las normas jurídicas se
caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heteró-
nomas. Al deber que toda norma impone se agrega en las jundicas
el derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto. el
cual puede exigir su cumplimiento e imponer, sobre.la voluntad
contraria del obligado. otra voluntad mas fuerte y superior que ha
de sancionar su conducta antijurídica. La vinculación que así es-
tablecen origina s u bilateralidad; del poder o prerrogativa que
otorgan al otro sujeto proviene s u carácter coactivo: y la existencia
de esa voluntad superior le da s u naturaleza heterónoma.
También suele decirse que las normas jundicas son obliiato-
rias. En realidad, toda norma es obligatoria en cuanto prescribe
una determinada conducta o impone un deber racional, y en este
sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diver-
sas clases de normas. Pero lo que caracteriza a las jundicas, y lo
que permite distinguirlas de las demás por sus respectivas conse-
cuencias, es la posibilidad de la coacción. Las normas jundicas no
obligan, pues siempre existe la facultad de violarlas. Pero se impo-
nen a la conducta por la amenaza que contienen. Y si, aún así. no
Son obedecidas. queda la posibilidad de restablecer el orden jundi-
co o de casügar su incumplimiento mediante la pena. Sólo en esta
forma puede decirse que son obligatorias. En otros términos. la
función primaria de toda nonna es sugerir una determinada con-
LAS FUENTES DEL DERECHO 185
ducta. tratar de orientar y de regular la actividad humana de
acuerdo a los fines que esa norma se propone. La función de la
norma jurídica consiste. además, en presionar sobre la conciencia
por la amenaza del castigo o la sanción que ha de merecer toda
conducta contraria a la indicada. Y en esto consiste su obligatorie-
dad. pues o bien esa presión consigue s u propósito en la mayoría
de los casos, o bien la norma logra imponerse mediante el procedi-
miento coactivo.
Teniendo en cuenta esta característica de las normas jurídi-
cas, la doctrina tradicional afirma que éstas constituyen una or-
den o un mandato que señala la conducta a seguir en cada
circunstancia. El mandato reside en la existencia de una regla que
prohibe, permite, ordena o sanciona, obligando así a seguir un de-
terminado camino o a sufrir el correspondiente castigo.
Pero las n o m a s jurídicas no adoptan sino excepcionaimente
la forma de una orden expresa y directa. Analizando con mayor
precisión la estructura lógica de aquéllas, Hans Kelsen expuso que
consisten siempre enjuicios hipotéticos, mediante los cuales el de-
recho fija las condiciones de s u propia aplicación. según lo indica-
mos ya en el número 32. De este modo. las normas contienen,
expresa o implícitamente, una hipótesis y una consecuencia. lo
cual permite traducirlas en una fórmula: si A es. debe ser B. Con-
viene advertir no obstante que esta teoria. asi como otras análogas
que se han expuesto recientemente. sólo siwe para explicar la es-
tructura formal de la norma desde el punto de vista de la lógicaju-
ndica. pero no modifica el criterio tradicional en cuanto a s u
carácter imperativo.
En efecto. debe tenerse en cuenta que el juicio hipotético no
constituye la esencia de la norma. sino la representación concep-
tual de la misma. que adopta esa forma por razones de orden téc-
nico. El derecho, obligado a prever posibles acontecimientos y
actos humanos, se ve en la necesidad de formular esas hipótesis y
de fijar sus consecuencias. L a norma adquiere así la estructura de
un juicio hipotéüco. Pero este juicio traduce. en el fondo, la voluntad
de s u autor. que quiere indicar como válida ojusta una determina-
da conducta, y para ello formula la hipótesis correspondiente. Lo
cual permite llegar a la conclusión de que en realidad la norma es
la expresión de una voluntad jurídica, y por lo tanto un mandato
que por razones técnicas es formulado a través o por medio de un
juicio hipotético.
186 . INTRODUCCIÓNAL DERECHO

Hemos dicho que las normas son la expresión de una volun-


tad juridica, de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto
sentido. Pero la norma no es un acto puramente voluntario: es
también un acto racional o intelectual. La esencia de la norma
consiste en señalar lo que es bueno, o lo que es justo. y tal distin-
ción entre la conducta debida y la conducta contraria no puede
formularse sino por medio de la razón. Claro está que la detenni-
nación intelectual de lo justo y de lo bueno requiere ser exteriori-
zada por un acto voluntario que utiliza una de las fuentes del
derecho, y sólo entonces aparece la norma como mandato que se
impone a la conducta humana.
L . expuesto nos permite llegar a la conclusión de que las nor-
mas son la expresión formal del derecho, las que le dan su conte-
nido y s u estructura. No deben confundirse las normas y el
derecho, pero tampoco deben separarse. Si se contempla el orden
juridico solamente en s u aspecto formal, se corre el peligro de ver
en él nada más que un sistema de normas sin ningún sentido es-
piritual ni ético. Por eso el concepto de norma debe integrarse en el
concepto de derecho, que siendo más amplio señala también los fi-
nes que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema
cuyas raíces se introducen profundamente en la moral. Las nor-
mas no son todo el derecho: son solamente el derecho que se ma-
niíiesta por medio de las fuentes. Pero hay otra parte. compuesta
por los preceptos del derecho natural o por los principios generales
del derecho. que a veces no llega a ser expresada a través de las
fuentes formales, lo cual no impide reconocerle vigencia juridica
como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia
de las otras nonnas.
Esta conclusión permite restar importancia al problema de la
estructura lógica de las normas. La forma que éstas utilizan para
regular la conducta -y que al fin y al cabo sólo proviene de nece-
sidades puramente técnicas- no debe hacer olvidar jamás lo que
tiene importancia fundamental: la justicia y el bien común que me-
diante ellas se pretende conseguir. En definitiva. las normas son,
como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar
los objetivos más elevados que puede proponerse la convivencia
humana desde un punto de vista puramente terreno.

58. CL~SIFICACIONDE LASNORMAS JUFÚDICAS.- La primera


división que corresponde hacer entre las normas del derecho se re-
LAS FUENTES DELDERECHO 187
fiere a su ámbito de aplicación. Unas son pues regulan
un número indefinido de casos, y otras son particulares o w i v i -
dudes, aplicables solamente a una situación o a una persona. La
generalidad de una norma exige que ésta sea formulada en témi-
nos abstractos; mientras lo contrario permite una formulación
concreta.
Son normas generales: las costumbres, los preceptos doctri-
narios, Los principios generales del derecho, y. en gran medida, las
leyes. Sin embargo, estas últimas suelen también ser especiales O
particulares. como las que acuerdan pensiones, ordenan un ho-
menaje. aprueban una inversión de fondos, y los decretos que dia-
riamente se dictan para resolver problemas individuales (v. infra,
nro. 651. También participan del carácter de generalidad, por lo co-
mún, los actos jundicos que hemos llamados actos-reglas y dere-
cho corporativo. En cambio. los demás actos jurídicos y las
sentencias sólo contienen normas simplemente particulares en la
mayor parte de los casos.
La generalidad de una norma no significa que sea aplicable a
todos los habitantes de un país, o a una gran mayoría, sino que re-
suelva un número indefinido de casos análogos que puedan pre-
sentarse en el futuro. Así, las disposiciones constitucionales que
establecen las atribuciones del presidente de la Nación son nor-
mas generales, aunque regulan la actuación de una sola persona.
Por ello es que al formular la hipótesis y la consecuencia jundica,
esta clase de normas tiene necesariamente que emplear una fór-
mula impersonal o abstracta.
Algunos autores. especialmente los que mantienen el criterio
tradicional que ya descartamos en el número 56. reservan el cali-
ficativo de normas jurídicas para las que tienen alcance general.
sosteniendo que las particulares sólo son la aplicación o la conse-
cuencia de aquellas. Pero en esta forma habría que eiiminar el
contenido normativo de las sentencias y de muchas leyes que no
llegan a tener el carácter de generalidad. L a solución que adopta-
mos nos parece preferible.
Las normas jurídicas pueden dividirse también. atendiendo a
su mayor o menorjerarquia en el ordenamientojurídico, enfunda-
mentales y derivadas. Norma derivada es la que tiene validez en
virtud de la existencia de un precepto superior: norma fundamen-
tal es la que no reconoce primacía alguna en la materia a que se re-
fiere. Se trata. como es fácil advertir, de conceptos relativos. Todo
188 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

el derecho constituye un ordenamiento orgánico y jerárquico de


normas, que se complementan y derivan las unas de las otras. L a
sentencia se jusMca porque ha sido dictada por un juez a quien
otra norma le atribuye competencia para decidir ciertas cuestio-
nes y esta última deriva a su vez de las cláusulas constitucionales
que obligan a organizar un Poder Judicial. Laventa de una propie-
dad es legitima cuando se realiza en las formas que prescribe el
Código Civil, las cuales reglamentan la garantía que autoriza a
usar y disponer de la propiedad. L a estructura jerárquica de las
normas permite encontrar, en la gran mayoría de los casos, otros
preceptos superiores que lasjustiilquen o les denvalidez. Y en este
sentido, sólo los más altos, los que no derivan de ninguno. serían
normas fundamentales. Esta conclusión permite identificar a es-
tas últimas con los principios generales del derecho (v. infra nro.
85).formados por las normas morales que integran el derecho na-
tural. y por ciertos preceptos superiores en los cuales se funda el
ordenamientojuridico de cada comunidad. y que generalmente se
encuentran incorporados a L a Constitución.
También conviene distinguir Las normas f o m s a s y las nor-
mas noforzosas. La diferencia entre ambas reside en que las pri-
meras prevalecen sobre la voluntad individual, mientras las
segundas quedan subordinadas a ella.
En casos muy numerosos el derecho señala con carácter obli-
gatorio una determinada conducta, o sea que se impone a la vo-
luntad humana ordenando los actos que considera justos o
prohibiendo toda actividad contraria. Normas imperatims son las
que imponen una conducta positiva: normas prohibitsas, las que
ordenan una conducta negativa (una omisión): ambas integran el
grupo de las normas fomsas. En el primer caso la inejecucion del
acto acarrea necesariamente una sanción; en el segundo, "los ac-
tos prohibidos por las leyes son de ningún valor" (art.18 del Cód.
Civil), sin perjuicio de las sanciones en que pueda incurrir el in-
fractor. Las normas forzosas, que abarcan casi todo el campo del
derecho público. son frecuentes también en el derecho privado. es-
pecialmente en el que regula las relaciones de familia, y su ámbito
de aplicación aumenta constantemente e n la vida jurídica moder-
na.
En otros casos el derecho autoriza a las personas a regular
sus derechos Y obligaciones de acuerdo a sus propios intereses y
en la f ~ r m que
a juzgan conveniente. El derecho deja así librada a
LAS FUENTES DEL DERECHO 189
la a~rtorI0míade la voluntad un campo vastjsimo de ju-
rídicas. reconociendo que la libertad individual es la más indicada
para establecer las normas a las cuales quedará sujeta la conduc-
ta de cada uno. Esta autonomía de lavoluntad se manifiesta sobre
todo eri los contratos, pero se extiende también a otras formas de
actividad de índole diversa. Asi. en la Constitución encontramos
las normas que permiten trabar y ejercer toda industria licita.
usar y disponer de la propiedad, ejercer libremente el culto, ense-
ñar y aprender, etcétera (art. 14).
Las normas no forzosas pueden ser permisiuas o de autoriza-
ción, como las que acabamos de mencionar, supietorins o compie-
mentarias. es decir, dictadas para el caso de que los interesados no
hayan regulado particularmente sus derechos: y de interpretación,
que tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando elia
sea oscura o deficiente. Normas supletorias son, por ejemplo, las
que establecen el orden de sucesión en ausencia de testamento. y
sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expre-
sa. Las normas de interpretación suponen, en cambio. la exis-
tencia de esa manifestación de voluntad, y sólo tienden a aclararla
y asignarle los efectos debidos. Tales los artículos 2 17 a 220 del
Código de Comercio, relativos a la interpretación de los contratos
mercandes.
Esta clasificación de las normas jurídicas en forzosasy no for-
zosas deriva de la fórmula tradicional de Modestino: legis uirtw est
imperare. uetare, permittere, punire (Digesto, lib. 1, tít. 3, ley 71.
Pero estas categonas no son totalmente exactas. En realidad. el
derecho debe clasificarse simplemente en dos grupos: el que niega
valor a las manifestaciones de voluntad contrarias (impemre, veta-
re),y el que admite y reconoce validez a los actos reaiizados dentro
de la esfera de la iibertad y del poder jundico reconocidos por el de-
recho subjetivo (v. supra, nro. 401, o sea las normas permisivas
(permittere).a las cuales complementan las otras no forzosas. Pero
las normas que contienen sanciones @uníre),aunque muchas ve-
ces aparezcan enunciadas independientemente, sólo establecen la
consecuencia a que está sujeta la conducta contraria al derecho
forzoso, es decir, a las normas imperativas y prohibitivas. y en tal
sentido forman parte integrante de estas últimas.
Se ha dicho con razón que en derecho no existen normas per-
misivas, pues en rigor toda autorización para obrar queda fuera
del derecho e integra la esfera de la libertad. En este sentido. las
190 INTRODUCCI~NAL DERECHO

normas permisivas serían innecesarias o superfluas. pues siem-


pre se considera lícito todo lo que no está prohibido o penado. En
realidad, lo que ocurre en esta clase de normas es que indirecta-
mente contienen un imperativo. Cuando el derecho autoriza a to-
dos los habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una
garantía que prohíbe al Estado y a las demás personas toda conduc-
ta que vulnere esa facultad. Cuando el derecho permite contratar
en la forma que cada uno estime conveniente. esta autorización se
complementa necesariamente con la norma que reconoce la vaii-
dez de esos contratos y les acuerda la garantía del orden jurídico,
declarando que 'forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma" (art 1197 del Cód. Civil). Por ello
es que toda norma no forzosa puede, en realidad, convertirse o in-
tegrarse en otra norma forzosa, la cual da al derecho su naturaleza
imperativa. Por donde se advierte que. como lo hemos dicho repe-
tidas veces, todo el sistema jurídico es de índole obligatoria, aun-
que aveces la formulación de las normas no adquiera ese aspecto.
Lo cual no impide mantener la categoría de las normas permisivas
como absolutamente necesarias en el campo del derecho no forzo-
so, para caracterizar las que reconocen expresamente la esfera de
la libertad y del poderjurídico que integran el derecho subjetivo. Y
eilo sin perjuicio de reconocer la vinculación que esas normas tie-
nen con las que componen el derecho forzoso.
Las normas imperativas plantean también u n problema. pues
se vinculan a otro grupo sobre el cual legislan todos los sistemas
juridicos: las leyes de orden público. El Código Civil argentino dis-
pone que 'las convenciones particulares no pueden dejar sin efec-
to las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público
y las buenas costumbres" (art. 21). Sin pe juicio de estudiar más
detenidamente el concepto de orden público en el número 102, di-
remos ahora que mientras algunos autores identifican a las nor-
mas imperativas con las de orden público. otros afirman que las
últimas sólo tienen en mira el interés general. de modo que las im-
perativas comprenderían tanto las sancionadas para proteger el
orden público como las que han sido dictadas exclusivamente en
beneficio de los intereses individuales. Esta última interpretación
nos parece más exacta. Si bien ambas prevalecen sobre la volun-
tad individual en cuanto son normas forzosas; las de orden públi-
co no Pueden ser renunciadas. pero en cambio se admite la
renuncia de los derechos conferidos por las otras normas impera-
LAS FUENTES DEL DERECHO 191
tivas "con tal que sólo miren al interés individual" (art. 19 del Cód.
Civil); la violación de las leyes de orden público causa una nulidad
absoluta que puede y debe ser declarada de oficio por los jueces
(art. 1047. id.). mientras que en los otros casos de normas impera-
tivas s u incumplimiento sólo origina una nulidad relativa. cuya
declaración requiere ser peticionada por los interesados (art.
1048, id.). En este sentido. las leyes de orden público serian una
especie dentro del grupo más amplio de las normas imperativas.
En el próximo capítulo estudiaremos otras clasificaciones que
se aplican más especialmente a las leyes. o que tradicionalmente se
mencionan al analizar la fuente mas importante del derecho.

BIBLIOGRAF~APRINCIPAL

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CAPíTULO VI11
LA LEY

59. Concepto y caracteres.- 60. Formaclón de lari 1-s.- 61. Obligatoriedad de las Ic-
y-.- 62.Abmgación de las 1-s.- 63. La ignorancia de la ley.- 64. ClasiBEadones de
las leyes.- 65. Los d s r d o s y su c l a s h 1 ó n . - 66. Importancia de la leglslacl6n.- 67.
La cod1Iicadón.- 68. ias criticas de la escuela hlst6rica.

59. CONCEPTO Y CARACTERES.- L a palabra ley se utiliza.


desde el punto de vista científico, en diversos sentidos que convie-
ne recordar:
O bien se refiere a las leyes naturales. propias del mundo fisi-
co. y entonces expresa las relaciones de causalidad que regulan
los fenhmenos estudiados por las ciencias de la naturaleza [en este
sentido debe interpretarse la clásica definición de Montesquieu:
'Las leyes, en su acepción más amplia, son las relaciones necesa-
rias que derivan de la naturaleza de las cosas": De i'esprü des bis,
1. 11.
O bien significa las reglas imperativas que regulan la activi-
dad del hombre, y asi se habla de las leves morales, de las leyes del
arte o de las leyes del derecho. Pero en este sentido estas leyes se
llaman con mayor propiedad normas eticas o reglas técnicas, se-
gún s u naturaleza y aplicación (v. supra. NO. 2).
Las leyes fisicas no son reglas imperativas sino enunciativas,
que traducen en una fórmula genérica lo que necesariamente ocurre
en el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposición humana. Per-
tenecen, por lo tanto. al mundo del ser. Las leyes que se imponen
al libre albedno de los hombres tratan. en cambio, de indicarles lo
que debe ser, en qué forma deben obrar para conseguir los resul-
tados a que aspiran (reglas técnicas) o para que su conducta sea
recta (normas éticas). Entre estas últimas se destacan las normas
194 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

jurídicas (v. supra. nros. 3 y 57).y s u fuente principal se llama


también ley en sentido estricto.
Esta palabra tiene así en el vocabulario jurídico un significa-
do mas limitado y a la vez más preciso que en el usual: es una de
las fuentes del derecho, y por lo tanto uno de los modos -sin duda
el más importante-en que se manifiestan las normas que regulan
con carácter obligatorio la convivencia humana. La expresión su-
giere de inmediato la idea de un orden, de una imposición, de un
precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hom-
bres en la vida social. Y sugiere también la existencia de una autori-
dad competente que la ha sancionado, y que se llama el legislador.
De ahí provienen dos sentidos diferentes que el vocablo adquiere
en el derecho, los cuales hacen referencia directa al contenido y al
origen de la ley:

lP)Un sentido mterial o substanciaL que señala el contenido


de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta
y permanente, destinada a regular obligatoriamente un número
indefinido de casos. En esta acepción son leyes las constituciones,
las leyes emanadas del Poder Legislativo. los decretos y reglarnen-
tos que dicta el Poder Ejecutivo, las ordenanzas, los edictos. los cá-
nones de la Iglesia Católica y las demás reglas que provienen de
otras autoridades públicas. siempre que sean formuladas por es-
crito y contengan normas generales y no individuales [v. supra,
nro. 58).

2P]Un sentido formal que se refiere exclusivamente al origen


de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones
obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado [en
nuestro caso el Congreso de la Nación y las legislaturas de provin-
cia). Las reglas así sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea s u
contenido, tanto en el caso de que impongan normas generales,
como en el de que sólo originen normas particulares. El Poder Le-
gislativo, en efecto, no sanciona únicamente leyes de carácter ge-
neral, aplicables a un número indefinido de casos, sino también
leyes que contienen simples normas individuales, como cuando
otorga un subsidio, resuelve rendir un homenaje, autoriza al pre-
sidente a ausentarse del país o dispone un gasto especial. Esta ú1-
timas. que sólo contienen una norma jurídica particular, son leyes
en sentido formal, pero no en sentido material.
LA LEY

Una correcta definición de ley deberá. por consiguiente. in-


cluir en el concepto ambos puntos de vista, pues los dos participan
del carácter de fuente del derecho, según lo admitimos anterior-
mente (v. supra nros. 55-58).
Entre las numerosas definiciones que se han dado de la ley,
sólo mencionaremos la clásica de Santo Tomas de Aquino: ordinn-
tioratiaiisadbaiwncommune,abeoquicummcommiuiitatishabet,
prornulgata ('precepto racional orientado hacia el bien común, y
promulgado por quien tiene a s u cargo el cuidado de la comuni-
d a d : Suma Teoiógica, 1-11, q. 90. art. 49.
De esta definición surgen los caracteres de la ley, que son los
siguientes:

a) Es un ordenamiento d e la razón L a ley es ante todo una


norma jundica, y participa, por lo tanto, de todas las caractensti-
cas de ésta [v. supra, nro. 57). Como tal, constituye un precepto,
una orden o una prescripción que impone la necesidad de cumplir
ciertos actos o de abstenerse de otros en vista del íin que se persi-
gue. Pero todo ordenamiento deriva de la r d n , y en este caso de
la razón práctica. porque siendo a la vez un acto intelectual y un
acto de imperio, es conjuntamente pensamiento y voluntad. No es
sólo esta Última la que se impone. sino que es la razón la que elige
los medios para orientar la conducta humana a través de la ley. En
otros términos, la razón concibe la norma, y la voluntad la hace
efectiva sancionando la ley. Ambas facultades deben actuar uni-
das. ya que de lo contrario la ley no sena un producto intelectual
dirigido al íin que debe tener, sino una simple imposición de una
voluntad sin fundamento racional, y por consiguiente tiránica.

b) Persigue el bien común Como toda norma jurídica, y con


mayor razón por tratarse de la más importante, la ley debe realizar
los fmes del derecho según los estudiamos en el capítulo 11. Allí vi-
mos que todos esos fmes Uusticia, orden, paz y seguridad) se con-
jugan y resumen en la noción más amplia de bien común (v. supra,
nro. 25).que es la finalidad suprema del derecho y la que le asigna
un fundamento indiscutible. La ley. ya sea general o particular,
debe atender al bienestar de la comunidad y al de los individuos en
cuanto son parte de ella, pues el bien común se forja también pro-
curando la felicidad de los miembros que componen la colectivi-
dad. Las leyes que no se dicten para cumplir esos fines serán
1% INTRODUCCIÓN AL DERECHO

arbitrarias o injustas. y por lo tanto no obligatorias en conciencia


(v. suprcs nro. 19).

C]Debe ser sancionada por autorúid competente. Santo To-


mas decia: 'Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comuni-
dad", incluyendo en esta idea toda clase de legisladores. En el
Estado moderno. en el cual los organismos gubernativos tienen
poderes limitados, las leyes deben emanar de la autoridad compe-
tente obrando en el ejercicio de sus atribuciones. y en la forma
prescripta por la Constitución o por las normas jurídicas que ha-
yan otorgado el poder de legislar. De lo contrario. la ley dejará de
ser un precepto obligatorio, para convertirse en un abuso de po-
der. y será. por lo tanto, inconstitucional o ilegal. Esa autoridad no
es solamente la del Estado y de sus múltiples órganos, sino también
la de la Iglesia Católica en lo que se refiere al derecho canónico.

d) Se requiere que sea promulgada y publicada La ley tiene


que traducirse en una fórmula escrita, según se desprende hasta
de su sipniacado etimológico [de iegew. leer). Esta fórmula escrita
se redacta en un texto auténtico que debe llevarse a conocimiento
público para que tenga fuerza obligatoria. pues es necesario que el
precepto sea conocido para que los súbditos estén en condiciones
de obedecerlo. Se requiere. por lo tanto, un acto de imperio que de-
clare la obligatoriedad de la ley (promulgación),y s u difusión por
los medios adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publi-
cación): ver numero 60.
San Isidoro de Sevilla resumió, en una fórmula clásica. los re-
quisitos de la @ 'La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecua-
da a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el
tiempo, necesaria, provechosa y clara. sin oscuridades que ocasio-
nen dudas. y estatuida para utilidad común de los ciudadanos y
no para beneficio particular" (Etimologías.v. 21).

60.FORMACIÓNDE LAS LEYES.-Todas las leyes deben mani-


festarse por medio de formas previamente establecidas, o sea a
través de un acto jurídico que exteriorice el pensamiento y la vo-
luntad del legislador. Los requisitos formales que rodean esa ma-
nifestación de voluntad se distinguen entre si de acuerdo a la
naturaleza de cada una de esas fuentes del derecho [Constitucion.
leyes, decretos. etc.). pero es evidente que existen en todas. pues
L A LEY 197
son indispensables para asegurar la expresión de esa voluntad
creadora de normas y para darle autenticidad.
En este parágrafo nos ocuparemos de los requisitos necesa-
rios para llegar a dar fuerza obligatoria a las principales leyes en
sentido material. Estos procedimientos (v. s u p m nro. 39,3=) de-
terminan la validez de las leyes. porque sólo mediante ellos puede
expresarse la voluntad de los poderes encargados de sancionarlas.
L a falta de cualquiera de esas formas invaiida la ley y le quita toda
fuerza obligatoria.

1. El procedimiento destinado a sancionar o reformar las leyes


constitucionales es materia regulada generalmente en la misma
Constitución Nacional. Entre nosotros. el artículo 30 de esta últi-
ma dispone que ella 'puede reformarse en el todo o en cualquiera
de sus partes". Se requiere para ello que previamente el Congreso,
por el voto de dos terceras partes, como minimo, de los miembros
de cada una de las Cámaras, declare la necesidad de la reforma. ya
sea total o parcial, señalando en este último caso los artículos que
considere conveniente modificar.
Al mismo tiempo debe dictarse una ley que disponga la reu-
nión de una convención constituyente, pues el artículo 30 conti-
núa diciendo que la reforma "no se efectuará sino por una
convención convocada al efecto".

11. El procedimiento para la formación y sanción de las leyes


ordinarias difiere según la organización constitucional de los dis-
tintos paises. En el nuestro, la materia está regulada también en la
Constitución, en sus artículos 52 y 77 a 84.
El Poder Ejecutivo promulga y ordena la publicación de las leyes.
Aparte de su publicación en la prensa periódica, las leyes naciona-
les y los decretos del Poder Ejecutivo deben aparecer obligatoria-
'.
mente en el Boletín Oficial Por excepción, las leyes secretas no se
publican.

' En la actualidad la publicación de las leyes y decretos nacionales se rige por


lo dispuesto en el decreto 659. de 1947 (B.O.. 17-1-19471. que luego de ordenar la
impresión en el Boletin Oficialde todos los actos de carácter público del Poder Eje-
cutivo. y de las leyes que hayan sido promulgadas por éste, agrega que "losdocu-
mentos que se inserten en el Boletín OJicialde IaRepúbka Argenüna, serán tenidos
por auténticos y obligatorios por efecto de esa publicación y por comunicadosY su-
íicientemente circulados. dentro de todo el territorio nacionaJ"(art. ti9).
198 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

111. El Poder Ejecutivo realiza s u labor especifica poniendo en


ejecución las leyes y administrando el país. Por eso la Constitución
le atribuye la facultad de expedir 'las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar s u espíritu con excepciones reglamenta-
rias". (art. 99, inc. 2Q).y le asigna otras funciones que requieren
naturalmente la sanción de normas jundicas escritas, cuyo conte-
nido permite incluirlas entre las leyes. Estas normas juridicas
aparecen bajo la forma de decretos, o sea de actos jurídicos forma-
les y solemnes que requieren. aparte de la redacción por escrito.
las firmas del presidente, deljefe de gabinete de ministros y de uno
o varios ministros, sin las cuales 'carecen de eficacia" (art. 100 de
la Const. Nac.). Además, para que entren en vigor. es preciso que
sean publicados en la misma forma que las leyes.

61. OBLIGATONEDAD DE LAS LEYES.- Después de publica-


das las leyes (en sentido material), transcurre un período más o
menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obli-
gatoria. L a vigencia de la ley significa que ésta debe cumplirse por
aquéllos a quienes se dirige, y ser aplicada por los tribunales a los
casos que ocurran.
La misma ley puede señalar el momento en que comienza s u
obligatoriedad, o dejar librada la solución de este problema a otras
normas generales ya existentes. El C a i g o Civil argentino fue san-
cionado mediante la ley del 25 de setiembre de 1869. la cual esta-
bleció que el Código entraría en vigor el lQ de enero de 1871 a 6n
de facilitar s u estudio durante ese intervalo.
El articulo 2Uel Código Civil disponia a este respecto: "Las le-
yes no son obligatorias sino después de s u publicación. y desde el
dia que elias determinen. Si no designan tiempo, la ley publicada
en la capital de la República o en la capital de la provincia, es obli-
gatoria desde el dia siguiente de su publicación; en los departa-
mentos de campaña, ocho dias después de publicada en la ciudad
capital del Estado o capital de la provincia".
Posteriormente esta disposición fue sustituida, en virtud de la
ley 16.504 (de octubre de 19641,por la siguiente: 'Las leyes no son
obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que de-
terminen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de
los ocho días siguientes al de su publicación oficial". Se ha im-
puesto así el sistema de vigencia simultánea en todo el territorio
LA LEY 199
del país, que antes no habia sido adoptado en r a h n de la escase-
y lentidud de los medios de comunicación y publicidad. El nuevo
texto se refiere exclusivamente a las leyes, decretos, ordenanzas,
etcétera, de carácter nacional, pero comprende toda clase de dis-
posiciones (penales, administrativas, etc.). También aclara que la
obligatoriedad de las leyes depende de su publicación 'oficial".
A partir del dia en que entran en vigencia, "las leyes son obb-
gatorias para todos los que habitan el temtorio de la República,
sean ciudadanos o extranjeros. domiciliados o transeúntes" (art.
1"el mismo Código).
Esta obligatoriedad significa, como ya dijimos. que la ley debe
ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que están com-
prendidas en sus disposiciones, y también que los jueces habrán
de aplicarlas a los casos que se presenten a s u decisión. Pero, ¿de
dónde proviene este carácter obligatorio que la ley misma se atri-
buye? ¿En virtud de que autoridad viene ella a imponerse a la vo-
luntad humana que puede no estar de acuerdo con sus normas?
Aunque este problema se vincula estrechamente al del fundamen-
to mismo del derecho. que analizamos en el número 10, debemos
señalar ahora que con respecto al caso particular de las leyes s u
fuerza obligatoria deriva o depende de dos condiciones: la autori-
dad del legislador y su conformidad a los principios de justicia y
bien común.
La ley es a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es
simultáneamente pensamiento y voluntad (v. suprq nro. 59. al. Si
aparece como el producto puramente arbitrario de una voluntad,
dejará de tener el fundamento racional que debe caracterizarla y
darle validez intrínseca. Si, por el contrario, es puro pensamiento
que no se enuncia mediante las formas establecidas, y a través de
los organismos o autoridades que tienen competencia para sancio-
narla, esa ley ya no será la expresión auténtica de la voluntad del
legislador y, por lo tanto, carecerá de validez extrínseca. Ambas
condiciones deben estar reunidas en cada caso para que la ley sea
verdaderamente la manifestación racional. orientada a los fines
que debe tener el derecho. de unavoluntad competente para impo-
ner su criterio a la sociedad. La competencia deriva naturalmente
de las normas fundamentales que acuerdan poderes a los distin-
tos órganos con facultades legislativas. Y todo esto explica la razón
por la cual la emisión de la ley ha querido rodearse siempre de cler-
tas garantías de forma, destinadas sobre todo a evitar la precipita-
200 INTRODUCCI~NAL DERECHO

ción y la improvisación en estas manifestaciones tan importantes


para la Convivencia y el orden social.
El positivismo. en sus diversas escuelas. prescinde totalmen-
te del elemento racional de la ley a la que considera como la expre-
sión de una voluntad social. Le basta que se encuentren reunidas
las formas para asignar vaiidez a la ley. Pem. ¿no son más impor-
tantes los requisitos de fondo? ¿Puede el derecho hacer abstrac-
ción de sus fines para atenerse solamente a los hechos? L a
respuesta negativa se impone. El derecho es un sistema normativo
que procura orientar la conducta humana teniendo en cuenta
ciertos propósitos. Y si las leyes dejan de cumplir esos propósitos,
si se dictan prescindiendo de las Anaiidades de justicia y bien co-
mún que son las que les asignan s u vaiidez intrínseca. dejarán de
ser moralmente obligatorias para resultar una imposición sin fun-
damento racional. Lo cual permitirá calificarlas de arbitrarias o in-
justas. con las consecuencias que ya hemos estudiado (v. supra,
nros. 19-20).

62. ABROGACIÓN DE LAS LmS.- ¿Hasta cuándo perdura la


fuerza obligatoria de la ley? Aunque las normas legales aspiran
con frecuencia a ser permanentes y a tener cierta estabilidad, so-
bre todo si contienen normas generales, la misma evolución social
impone s u caducidad. El cambio de las circunstancias. la altera-
ción de las ideas o las nuevas necesidades colectivas obligan a
transformar el derecho y a dejar de lado las leyes que han perdido
s u rawhn de ser. Esa caducidad de las leyes recibe los nombres de
abrogación o derogación 2.
La derogación de una ley puede ocurrir.

1*) En virtud de causas intrínsecas a la misma ley, ya sea por-


que contiene solamente normas temporarias, ya sea porque ha
sido dictada previendo limitados actos de ejecución. Algunas le-

2 Ambos términos deben considerarse como sinónimos en el mabulario juri-


dico moderno. Entre nosotros se usa casi exclusivamentela palabra derogación re-
ferida a cualquiera de las formas de caducidad de las leyes. En el derecho romano
la abrogacióncomprendia toda la ley. la derogación sólo una parte de ella. y la su-
brogación consistía en el reemplazo de una ley por otra (ver GOROSTIAGA.Norberio.
EL CódW Cbil y s u r e j o m ante el derecho cwil mmparaüo, 1, Buenos Aires. 1940.
págs. 347y 3501. Nosotm. emplearemos sólo la palabra derogación.que en nuestm
léxico legal comprende las ires formas de caducidad.
LA LEY '201
yes, en efecto. se sancionan para regir durante un tiempo determi-
nado. acabado el cual caducan espontáneamente; otras, que sólo
contienen normas individuales o que se cumplen mediante pocos
actos o en limitado número de veces. pierden su fuerza obligatoria
al desaparecer toda posibilidad de cumplimiento.Así las leyes que
ordenan un gasto, intervienen una provincia O disponen una mo-
ratoria.

2P)En virtud de causas extrínsecas por las cuales esa ley deja
de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Es
la derogación propiamente dicha. que proviene de la aparición de
una nueva norma juridica -ya sea legislativa o consuetudinaria-
que hace perder su vigencia a la anterior.

a) L a forma más corriente consiste en dejar sin efecto una ley


mediante la sanción de otra ley posterior que la reemplace o disponga
su caducidad. Se requiere un acto legislativo del mismo organismo
que sancionó la primitiva. o de un organismo jerárquicamente su-
perior. Una Constitución, por ejemplo, puede derogar leyes ante-
riores; el Congreso está facultado para quitar fuerza obligatoria a
los decretos.
L a derogación de la ley antigua puede ser total o parcial. ex-
presa o tácita La derogación expresa resulta de los términos em-
pleados por la nueva ley, que menciona los textos legales cuya
caducidad declara. L a derogación tácita proviene, o bien de la in-
compatibilidad entre los nuevos preceptos y los antiguos. o bien de
la declaración genérica -muy frecuente en nuestro derecho- que
dispone la derogación de todas las normas que se opongan a la
nueva ley sancionada, sin mencionarlas expresamente. En el caso
de derogación tácita, es preciso anaiizar concretamente si existe la
incompatibilidad que quita fuerza obligatoria a la ley anterior o a
un artículo de ella.
El problema es más complejo cuando el conflicto se plantea
entre una ley general y otra especial, dictadas en diferentes épo-
cas. En principio, la ley general posterior no deroga la ley especial
sino cuando esa intención resulte claramente manifestada o ésta
sea contraria al espiritu que anima a aquélla. En cambio, la ley es-
pecial deroga - e n la materia a la cual se refiere- los preceptos
contenidos en la ley anterior de alcance general.
202 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
b) la derogación puede provenir también de la costumbre. ya
sea por el no uso de la ley ( d e s u e m ) .ya por la costumbre contra-
ria a la ley lcoshviibre abrcgatoria].
La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que
prescinde totalmente de una ley y actúa como si ella no existiera.
Aunque en principio esta forma de caducidad no se admite en
nuestra legislación. pues los tribunales deben siempre aplicar las
leyes en vigencia hasta que sean derogadas por otras leyes. no por
ello dejan de ocumr casos en que el desuso quita fuerza obligato-
ria a los preceptos legales. Ejemplo tipico de esta posibilidad son
las leyes que han sido declaradas inconstitucionales por la Corte
Suprema: ninguna ley ha dispuesto s u derogación. pero pierden
su imperio porque nadie las cumple ni se las aplica judicialmente.
En tales caso se prescinde de esa ley y se vuelve al derecho ante-
rior.
La costumbre abrcgatoria ya es menos admisible. Consiste en
la práctica contraria a la ley, la que crea normas de conducta di-
versas u opuestas a las establecidas legislativamente. Si bien estas
costumbres pueden surgir en la vida jurídica. se trata en reaüdad
de hechos que no modifican el derecho vigente. pues el cumpli-
miento de éste podría siempre ser reclamadojudicialmente. Refirién-
dose a estos supuestos. el articulo 17 del Código Civil continuaba
diciendo: 'El uso, la costumbre o practica no pueden crear dere-
chos, sino cuando las leyes se refieren a ellos". L a reforma de 1968
(ley 17.711) modificó esta disposición en la siguiente forma: 'Los
usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las le-
yes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
Vale decir que en nuestro derecho no se admite la costumbre abro-
gatona, contraria a la ley, pero sí se acuerdavalidez a las costum-
bres permitidas o previstas en la legislación y a aquellas otras que
aparecen en materias que no han sido expresamente legisladas.
Es la costumbre praeter legem, de la cual nos ocuparemos en el
próximo capitulo (ver úifra, nro. 71, 29).

63. LA IGNORANCIADE LA LEY.- La publicación de las leyes


permite suponer que los interesados tienen o han podido tener co-
nocimiento de las mismas. En rigor, se trata de una ficción (v. su-
pra nro. 50.4". pues es evidente aue nadie ~ u e d llegar
e a conocer
lá frondosa legislación que rige en Cada país: y son muchos los que
efectivamenteignoran las leyes que les conciernen personalmente.
. LALEY 203
Pero se trata de una ficción necesaria, indispensable para la efec-
Uva vigencia del derecho. pues sólo mediante este procedimiento
técnico puede imponerse con carácter obligatorio y ser aplicado en
todos los casos.
Sin embargo. la ficción es siempre relativa. Por un lado, nadie
tiene necesidad de conocer todas las leyes, sino solamente las que
regulan las situaciones jurídicas en que cada uno se encuentra. Y,
por el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse
derivada de una negligencia culpable que autoriza la sanción co-
rrespondiente.
En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio
de la ley. "La ignorancia de las leyes - d i c e el articulo 20 del Código
Civil- no sirve de excusa. si la excepción no está expresamente
autorizada por la ley". Esta norma se aplica, como es lógico. a to-
das las leyes en sentido material.
El principio de que las leyes son obligatorias, aunque no sean
conocidas, no admite excepción alguna 3. Nadie puede invocar su
ignorancia para dejar de cumplir las leyes. o para evitar las conse-
cuencias de los actos ilicitos. Pero, en ciertos casos, se admite el
error de der&ho como excusa, cuando el error ha dado origen a la
realización de actos jurídicos que sin el no se hubieran producido.
Así, por ejemplo, el que ha hecho un pago creyéndose deudor (por
error de hecho o de derecho), puede reclamar la devolución de lo
que ha entregado (art. 784);una transacción puede ser anulada si
una de las partes la celebró creyendo por error de hecho o de dere-
cho en la validez de la pretensión de la otra parte (art 858). En estos
casos no se excusa en realidad la ignorancia de las disposiciones
legales. sino que se admite el error como vicio de la voluntad O del
consentimiento para dejar sin efecto los actos jurídicos realizados
con esa deficiencia. Estas excepciones son, sin embargo, muy es-
casas en nuestra legislación.

3 Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta


a los encargados de aplicar la ley a suspender o moderar la sanción establecida
-
cuando la falta oroviene de una lenorancia no cul~able.Asi. el art. 3 ' de la l w
11.824 (de vtirmbre 30 de 1933) autoriw. a las aiii<iridadesjudiciales y admirils-
tralivas a nu aplicar las niulras proiedenlesdc infrarcioiiesa Id ley de sellos-slem-
pre que se pueda presumir que ¡a infracción se cometió por desconocimientode las
diswslciones *&entes ~. o oor enunea interoretacion de las mismas".Pero la exone-
rari0n <le1 ' 5 mulias iiu es un derecho par' los i:ulpables.sino. una facultadddiscrc-
i . i < > r i ~de
l quiene. iIrl>i;in.rpliiarlas.
64. CLASIFICACION DE LASLEYES.- No todas las leyes tienen
la misma naturaleza, importancia, jerarquia o consecuencias. Se
impone clasificarlas. Las distinciones que hicimos en el número
58 se aplican también a las leyes. que pueden así dividirse en ge-
nerales y particulares o individttales. y en forzosas (imperativasy
prohibitivas) y no forzosas [permisivas o de autorización, supleto-
rias O complementarias, y de interpretación). Pero hay otras clasi-
ficaciones que se aplican más especialmente a las leyes.

1. Atendiendo a la jerarquía de éstas, puede construirse una


pirámide jurídica en la cual las leyes de menor importancia deben
adecuarse a las de categoría superior. Esto es particularmente no-
torio en los sistemas que tienen una Constitución escrita y rígida,
pero lajerarquia de las leyes existe en todos los regímenes, pues es
lógico que una autoridad u organismo inferior no pueda dejar sin
efecto las normas establecidas por el poder más elevado.
La Constitución Nacional, desde la reforma de 1994 íarts. 31,
27 y 75, incs. 22 y 241, establece un ordenjerárquicode las normas
integrantes del derecho argentino, que es algo complejo, razón por
la cual, sin entrar en detalles que no corresponde tratar en una
obra como ésta, puede sintetizarse de la siguiente manera:

lqlLa Constitución Nacional (art. 31);

27 1 s tratados internacionales (los hay de distinta jerarquía


como se explicará de inmediato):ver especialmente artículo 75, in-
cisos 22 y 24;

3*)Las leyes nacionales (art 75, inc. 22. 1' parte); y

4') El resto del orden jurídico tanto nacional como provincial,


y de la ciudad de Buenos Aires que es autónoma desde la reforma
constitucional de 1994 [arts. 31: 99, inc. 2": 126: 127 y 129).
En cuanto a los tratados internacionales, si bien todos tienen
fewquia superior a Las Leyes (art. 75, inc. 22, l v a r t e ) , hay entre
ellos diferenciasjeraquicas que son las siguientes: a) tratados in-
ternadonales sobre derechos humanos, wnjemrquía wnstitwiod
son diez tratados (esblctamente hablando son dos declaraciones y
ocho tratados), que la Constitución menciona y les asigna dichaje-
rarquia (art 75, inc. 22. ZP parte), si bien aclarando que "no dero-
LA LEY 205
gan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y de-
ben entenderse complementarios de los derechos y g m w por
ella reconocidos..."(uno de los tratados que menciona dicho ar-
ticulo constitucional. es la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica): b) tratados
internacionales sobre derechos humn~osa los que el Congreso les
otorgue en el futurojemrquía constitucional (para esto se requiere
como mínimo. el voto de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cámara (art 75.inc. 22.3%parte). estos tra-
tados, igual que los mencionados en a). pueden ser denunciados
por el Poder Ejecutivo nacional. previa aprobación del Congreso
(con el voto de las dos terceras partes como mínimo. de la totalidad
de los miembros de cada Cámara. art. 75.inc. 22.2' parte); c) tra-
tados de integración con otros Estados. que deleguen competencias
y jurisdicción a organizaciones supraestatales (art 75.inc. 24); y
d) los tratados en generaly los concordatos con la Santa Sede (art.
75. inc. 22. leparte].
La Constitución de un Estado es siempre un conjunto de le-
yes fundamentales. sancionado por el poder constituyente me-
diante los procedimientos previstos en la ley suprema. En ciertos
casos no existe, propiamente hablando. ese poder constituyente,
pero éste encarna en los organismos que tienen atribuciones para
reformar la Constitución, ya sean permanentes o especialmente
convocados al efecto.
Las leyes ordinarias son sancionadas por el Poder Legislativo
del Estado en la forma establecida para ello. No pueden derogar
las leyes constitucionales, y en muchos casos se admite y organiza
un recurso judicial destinado a hacer prevalecer estas ultimas.
Los decretos son expedidos por el Poder Ejecutivo adoptando
también formas o procedimientos especiaimente previstos. y reco-
nocen la supremacía de la Constitución y de las leyes.
La importancia de esta triple distinción no es solamente for-
mal. Interesa también al contenido de esas tres expresionesjuridi-
cas. pues tanto las leyes como los decretos deben versar sobre
materias de competencia legislativa y ejecutiva. respectivamente.
Ningún poder debe invadir la esfera que corresponde a los demás.
y esta regla constituye un principio fundamental en todo Estado
de derecho.
La delimitación de las respectivas competencias o atribucio-
nes de los poderes es obra de la Constitución. Es ella la que. en pri-
206 INTRODUCCION AL DERECHO

mer lugar, sanciona las normas a las cuales quiere dar categoría
suprema en el ordenamiento jurídico; y la que. en segundo térmi-
no. delimita en la forma más clara posible la esfera de actuación
dentro de la cual deben moverse los poderes y organismos perma-
nentes del Estado. Las funciones legislativas aparecen enumera-
das, en nuestro país, en los 31 incisos del artículo 75 de la
Constitución, y las funciones ejecutivas en los 20 incisos del ar-
ticulo 99. Las leyes y los decretos deben versar exclusivamente so-
bre materias previstas en uno u otro ordenamiento. Y debe
señalarse, además. que en razón del sistema federal que nos rige.
las mismas enumeraciones de facultades sirven también para atri-
buir poderes al gobierno de la Nación. quedando los no delegados
a cargo de los gobiernos de provincia (art. 121).

11. Vinculada estrechamente a esta clasificación, es posible


también distinguir las leyes (y en general, todas las fuentes del de-
recho). según la amplitud territorial de su ámbito de aplicación, en
leyes nacionales o generales. que rigen en toda la Nación: leyes pro-
vinciales y leyes locales. Entre estas últimas. además de las que se
dictan por el Congreso exclusivamentepara la Capital Federal y te-
mtorios nacionales, deben recordarse todas las normas jurídicas
expedidas por los municipios.

65.Los DECRETOS Y SU CLASIFICACIÓN.- Ha quedado ya ex-


puesto que el Poder Ejecutivo actúa normalmente expidiendo de-
cretos. ya para poner en ejecución las leyes sancionadas por el
Congreso, ya para cumplir las demás funciones administrativas
que la Constitución y las leyes ponen a su Cargo.
Los decretos participan de todos los caracteres de las leyes
que hemos indicado en el número 59. Contienen normas jurídicas
generales o individuales, son expedidos por autoridad competente
obrando en el ejercicio de s u poder, su finalidad común consiste
también en procurar el bien de la colectividad y, por último, deben
ser promulgados y pubiicados. Cuando contienen normas genera-
les son ieys en sentido material, y cuando sólo crean normas par-
ticulares son simples decretos. según veremos más adelante.
Los decretos se caracterizan por su forma y por el órgano que
los sanciona. Emanan del Poder Ejecutivo y adoptan la forma de
una resolución firmada por el presidente. por el jefe de gabinete de
ministros y refrendada por uno o varios ministros, sin cuyo requi-
LA LEY 207
sito 'carecen de eficacia" (art. 100de la Const Nac.). Son esencial-
mente manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo, que al dic-
tarlos obra unilateralmente creando normas jurídicas. De tal
manera es fácil distinguirlos de las otras fuentes del derecho, pues
se diferencian de las leyes y de la Jurisprudencia por s u origen y
por s u forma; de los tratados y contratos por ser unilaterales; y de
la costumbre por contener normas redactadas por escrito y con
fuerza ebligatoria desde su origen.
Los decretos deben ser clasificados atendiendo a s u contenido
y a la relación de conformidad o discordancia que guardan con las
leyes. SI crean normas jundicas generales, aplicables a un núme-
ro indetnido de casos o de personas, se llaman reglamentos; si ori-
ginan solamente normas individuales son simples decretos; y si
modifican las leyes existentes son decretos-leyes.

1. Los reglamentos contienen normas generales. sancionadas


por el PDder Ejecutivo en uso de sus atribuciones, que completan
la legishción vigente sin modificarla. Son actos jundicos adminis-
trativos que encuadran dentro de las facultades conferidas por la
Constitución o por las leyes al Poder Ejecutivo. Pueden distinguir-
se tres clases:

a) Reglamentos de ejecución llamados comúnmente decretos


r e g m t a r i o s , que tienen por objeto facilitar la apiicación de una
ley. La Constitución faculta al Poder Ejecutivo para expedir "las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución
de las leyes de la Nación. cuidando de no alterar s u espiritu con ex-
cepciones reglamentarias" (art. 99. inc. 29).Estos reglamentos se
encuenuan, por lo tanto, directamente subordinados a la ley a la
cual se refieren. y no pueden 'alterar s u espíritu". En caso de con-
ficto deberá prevalecer la sanción del Congreso. que será aplicada
de preferencia por los jueces.

b) Reglamentos autónomos, que se dictan en uso de atribucio-


nes propias del Poder Ejecutivo, sin referirse a determinadaley. NO
alteran La legislación vigente, sino que la complementan mediante
la sancijn de normas generales destinadas a poner en ejercicio las
facultades exclusivas del presidente de la Nación, ya para regular
sus propios derechos, ya para organizar los s e ~ c i oadministrati-
s
vos. Taies serían los reglamentos que determinaran los derechos Y
208 INTRODUCCI~NAL DERECHO

deberes de los funcionarios, o los que organizan el régimen de los


servicios públicos. En todos los casos estos reglamentos o estatu-
tos autónomos deben ajustarse a la Constitución y a las leyes vi-
gentes. y conservan validez mientras el Congreso no sancione
normas diferentes.

C) Reglarnenb deiegados. que provienen de una facultad ex-


presamente conferida por el Congreso al Poder Ejecutivo para que
éste sancione normas que regularmente son de competencia del
Poder Legislativo. L a Constitución Nacional (art. 761. dispone cla-
ramente al respecto: 'Se prohííe la delegación legislativa en el Po-
der Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o
de emergencia pública. con plazo fijado para su ejercicio y dentro
de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
"La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en
el párrafo anterior no importa revisión de las relaciones jurídicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegación legislativa*.

11. Los simples decretos son sin duda los más numerosos,
pues se dictan diariamente para nombrar empleados, autorizar
gastos, etcétera. Contienen normas jurídicas individuales, que se
aplican a un solo caso. y cuya vigencia desaparece por lo general
una vez cumplidos. La mayor parte de los autores no los mencio-
nan entre las fuentes del derecho. pero es indudable que corres-
ponde incluirlos entre ellas toda vez que crean normas que pueden
originar derechos subjetivos. y cuyo cumplimiento es susceptible
de ser exigido judicialmente. o de producir responsabilidades ad-
ministrativas.

111. Los decretos-leyes. por ultimo. son disposiciones sancio-


nadas por los gobiernos defacb (gobiernos revolucionarios). que
contienen normas jurídicas generales que modifican la legislación
vigente. La validez de estos decretos ha sido siempre reconocida.
porque se trata de gobiernos que se encuentran en posesión de la
fuerza necesaria para asegurar el orden y proteger a las personas.
y cuyo titulo y actos no pueden ser judicialmente discutidos.
Los gobiernos surgidos de las revoluciones de 1930. 1943.
1955.1966 y 1976. utilizaron con frecuencia, entre nosotros, esta
forma de legislar. después de haber decretado la caducidad del
LA LEY 209
Congreso, que dejó de existir como poder constitucional. Razones
de necesidad o de simple conveniencia pública permitieron
en muchos casos, la legislación vigente, o vinieron a completar sus
vacíos.
Los decretos-leyes se caracterizan por ser decretos en cuanto
a s u forma -pues son expedidos por el Poder Ejecutivo- y leyes
en cuanto a s u contenido, porque versan sobre materias que nor-
malmente son de competencia del Poder Legislativo. Pero como
éste no existe durante esos periodos revolucionarios, los gobiernos
defacto asumen las atribuciones que corresponden a los dos po-
deres, aun cuando la Constitución no haya previsto ni admita esta
forma de legislar.
En esos casos los decretos-leyes fueron posteriormente some-
tidos a la ratificación del Congreso, al volver el país al régimen
constitucional. entendiéndose que la vigencia de esas normas ce-
saba si no eran c o n f i a d a s . L a Corte Suprema. en 1950, declaró
que subsistían mientras no fueran derogados por otra ley, aunque
no mediara una ratificación expresa [Fallos,t. 212. pág. 438). Pero
en 1958 el Congreso resolvió ratificar los dictados por el gobierno
revolucionario anterior.
En cambio, los decretos lo reglamento4 de necesidad y urgen-
cin. son en general los dictados por el Poder Ejecutivo dejure, es
decir, en un régimen de normalidad institucional, sobre materias
propias de competencia legislativa del Congreso y cuando éste se
haiie en receso. pero sólo si se presenta un verdadero estado de ne-
cesidad que sea urgente resolver, lo que no da tiempo para convo-
car al Congreso. Además, debe comunicase de inmediato lo
resuelto al órgano legislativo, para que éste decida en última Ins-
tancia, ya sea ratificándolo o rechazándolo (como es lógico. en es-
tos casos no hay posibilidad de veto del Poder Ejecutivo).
Desde la reforma de 1994. nuestra ley suprema los prevé en el
articulo 99, inciso 3"ue, luego de establecer el principio general
prohibitivo. ('El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable. emitir disposiciones de ca-
rácter legislativo").consagra como excepdn la facultad de dictar
decretos de necesidad y urgencia, disponiendo lo siguiente: "Sola-
mente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para
la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen mate-
ria penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos politi-
210 INTRODUCC16NAL DERECHO

cos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los


que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
"El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de
los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la pro-
porción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta co-
misión elevará s u despacho en un plazo de diez días al plenario de
cada Cámara para s u expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarán las cámaras. Una ley especial sancionada con la ma-
yona absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara re-
gulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".
Además del Poder Ejecutivo. otros órganos de la administra-
ción pública pueden expedir normas jddicas. Los ministros están
facultados para ordenar 'lo concerniente al régimen económico y
administrativo de sus respectivos departamentos" (art. 103 de la
Const. Nac.), y a ese efecto dictan instrucciones y circulares que
reciben el nombre genérico de resoluciones ministeriales.Y las de-
más personas de derecho público [municipios y entidades autár-
quicas) sancionan también ordenanzas que. como las anteriores,
son fuentes de derecho si crean normas jundicas susceptibles de
originar derechos y obligaciones.
Por Último. conviene senalar que esta forma de elaborar el de-
recho no es t5cclusiva del Poder Ejecutivo. Cada una de las Cámaias
del Congreso debe dictar un reglamento desünado a regular su or-
ganización interna y el procedimiento a seguir en las sesiones (art.
66, de la Const. Nac.). L a Corte Suprema de Justicia, por s u parte.
debe dictar "su reglamento interior y nombrará a sus empleados"
(art. 113). Los tribunales superiores ejercen también ciertas facul-
tades legislativas destinadas a ordenar sus propias actividades y
las de los juzgados inferiores. que por lo general se conocen bajo el
nombre de acordadas.

66.IMPORTANCIA DE LA LEGISLACION.- La ley. como fuente


del derecho, ha ido adquiriendo un predominio creciente en las
épocas modernas y contemporáneas. Han contribuido a esta pri-
macía el auge de las doctrinas racionalistas y el intervencionismo
cada vez mayor del Estado, produciéndose así un marcado desa-
rrollo de la legislación y un correlativo retroceso de las otras fuen-
tes del derecho.
L A LEY 211
Puede fijarse en el siglo xvi el comienzo de esta evolución. L a
formación de los grandes Estados nacionales coincidió natural-
mente con el deseo de imponer un derecho que tradujera las nue-
vas modalidades de la vida moderna. Así aparece la organización
jurídica de cada nación. en forma paulatina, y con tendencia a eli-
minar las expresiones más espontáneas del derecho elaborado po-
pularmente.
Esta evolución se acelera durante el siglo xviii, debido al auge
de la escuela del derecho natural y de gentes. que sostenía la posi-
bilidad de elaborar sistemas jurídicos completos como productos
exclusivamente racionales, en base a métodos deductivos y deriva-
dos de los grandes principios que la inteligencia humana puede
conocer. El derecho disperso. muchas veces localista, formado por
elementos de origen heterogéneo, es así reemplazado por normas
orgánicas y sistemáticas, que formulan conjuntos homogéneos, y
que se procura reunir en cuerpos legales cuya aparición se produ-
ce al final de la edad moderna y a principios de la época contempo-
ránea.
Coincidi6 este movimiento con el triunfo de las doctrinas libe-
rales que procuraron limitar el ejercicio del poder y proclamaron
los derechos de todos los hombres. Aparecen así en los Estados
Unidos varias constituciones estatales y luego la federal de 1787.
trasladándose inmediatamente a Francia esta orientación destina-
da a fijar los principios fundamentales del derecho público. La
Constitución de 1791 y las posteriores significaron un ejemplo que
se trató de imitar en la mayor parte de los países civiiizados de Eu-
ropa y América.
Al triunfo del constitucionalismo sucede de inmediato la codi-
ficación del derecho privado, que es su complemento lógico, y a la
cual hemos de referirnos mak adelante. L a escuela histórica del
derecho. que afirmaba s u admiración por las manifestaciones es-
pontáneas del derecho popular, no consiguió detener el avance de
estas expresiones racionalistas y académicas que sin duda dieron
una arquitectura más orgánica al sistema jurídico. El movimiento
legislativos se acentúa durante el siglo XIX abarcando las formas
más diversas de la actividad humana.
La reacción contra el liberalismo, que bajo distintas formas
triunfa en la primera mitad del siglo XX,agudiza aún más este pro-
ceso de exagerado legalismo. Los regimenes autoritarios O el inter-
vencionismo creciente del Estado imponen nuevas normas para
212 INTRODUCCI~NALDERECHO

ordenar muchas actividades que antes se regulaban libremente. Y


ello determina la sanción de una inmensa cantidad de leyes, esta-
tutos, reglamentos y ordenanzas que han dado un apariencia to-
talmente diversa al derecho y a la vida humana en general.
En efecto, mientras el derecho se limitaba en la antigüedad y
en la edad moderna a solucionar los posibles conflictos particula-
res que podian suscitarse, y a reglamentar la organización de los
poderes públicos. en este siglo ha tratado además de imponer las
formas de vida que el Estado prefiere, fiscalizando minuciosamen-
te todas las actividades y las profesiones y sometiéndolas al con-
trol permanente de las autoridades, que vigilan unas y otras con
propósitos económicos, sociales, políticos o fiscales. El deseo de
organizar la actividad de los hombres para que éstos cumplan los
fines que se estiman más convenientes ha signiticado así un avan-
ce considerable del intervencionismo del Estado y una limitación
correlativa de la libertad individual.
El derecho legislado tiene en la actualidad, por lo tanto, una
amplitud y un desarrollo que nunca tuvo en épocas anteriores. El
antiguo era más elástico y dúctil que el actual, sobre todo si se
contemplan las relaciones de los particulams con la administración
pública.-El antiguo era también más estable, pues los cambios se
realizaban excepcionalmente y con grandes intervalos, mientras
que en la actualidad se procede a las reformas con inusitada pre-
cipitación, perjudicando así la seguridad juridica que constituye
uno de los fines del derecho.
Esta proliferación legislativa y los cambios permanentes que
la caracterizan, han producido un retroceso de las otras fuentes
del derecho. La importancia, el campo de acción y el prestigio de
éstas han decrecido enormemente, al ser absorbidas por la fuente
más abundante y copiosa. Las costumbres solo valen si las leyes se
remiten a ellas; la jurisprudencia debe ajustarse permanentemen-
te a la ley, y la doctrina, cuyos objetivos fundamentales consisten
en interpretar la ley y señalar los casos en que debe aplicarse. pier-
de eficacia y jerarquía frente a la abundancia e inestabilidad del
derecho escrito.

67. LA CODIFICACIÓN.- Desde el punto de vista legislativo, el


movimiento más importante del siglo XIX ha sido el desarrollo ex-
traordinario alcanzado por la codificación en la mayoria de las na-
ciones.
LA LEY 213
Es Cierto que existieron códigos en la antigüedad, pero el sig-
nificado de esta palabra ha variado con el transcurso de los siglos.
Entre los romanos y en la edad media se llamaba código [codex) a
los grandes conjuntos de disposiciones legales agnipadas más o
menos sistemáticamente en un solo cuerpo o libro. Así. el Caigo
que promulgó el emperador Justiniano en el año 534, contenía
una colección de constituciones sancionadas por él y por sus an-
tecesores en distintas fechas y relativas a diversas materias. En
cambio. los códigos modernos son construcciones sistemáticas y
orgánicas de preceptos jurídicos que regulan una sola rama del
derecho, y que no recogen la legislación anterior, sino que la modi-
fican substancialmente. En ésto se distinguen también de las reco-
pilaciones - c o m o las castellanas de 1567 y 1805 y la de Indias de
1680-. que agrupaban el derecho ya vigente con el objeto de faci-
litar su conocimientoy aplicación, dándole a la vez una arquitectura
más orgánica. Los códigos y recopilaciones antiguos comprendían.
además. disposiciones relativas a todas o a la mayor parte de las
ramas del derecho. mientras que los modernos procuran abarcar
solamente una y legislarla en su integridad.
El movimiento codificador proviene, sin duda alguna, de la fi-
losofia racionalista, encarnada en la escuela del derecho natural y
de gentes. que se impuso durante lo siglos XVIII y m.Al exaltar la
potencia creadora del hombre, se creyó que este era capaz de ela-
borar sistemas juridicos completos mediante procedimientos
racionales, deduciendo las normas concretas de los grandes prin-
cipios del derecho natural. Se dejó a un lado la experiencia, me-
nospreciando a la vez la formación espontánea del derecho
consuetudinario y popular, para organizar la vida de los Estados y
de los individuos en base a criterios intelectuales que a veces olvi-
daban la realidad. Y en s u afán para llegar a esa sistematización
racional del ordenamiento jundico, esas tendencias procuraron
elaborar grandes conjuntos de disposiciones legales para cada
una de las ramas del derecho.
Esta orientación aparece en Francia. aunque modestamente,
durante la segunda mitad del siglo XVIiI. Luis XN, asesorado por
especialistas en cada caso, sancionó las grandes Ordenanzas so-
bre el procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y b o ~ -
ques. la marina. los esclavos de las colonias (más conocida esta
última bajo el nombre de Código Negro). etcétera. Análoga tenden-
cia se traslada a España en la siguiente centuria, pudiendo recor-
214 INTRODUCCI~NAL DERECHO

darse -por lo que interesan a nuestra historia- la Ordenanza de


lntendentes de 1782 y el Reglamento y aranceles para el comercio
libre de España e Indias, de 1778.
La Revolución Francesa acentuó esa orientación legislativa.
procurando además unificar el derecho y darle un contenido más
orgánico. En 1804 se dictó el Código Civil (v. infra, nro. 149). Su-
cesivamente se dictaron los okügos de procedimiento civil y criminal,
de comercio y penal (1807-1810). completándose así la transfor-
mación legislativa de Francia.
Aunque iníluidos por la ideología revolucionaria. los redacto-
res de estos códigos no cayeron en el error de elaborar leyes abs-
tractas y exclusivamente racionales. Se inspiraron en la tradición
juridica francesa representada por los grandes jurisconsultos Cu-
jas, Domat y Pothier, en las costumbres que imperaban sobre todo
al norte del país, en el derecho romano que continuaba en vigencia
en el sur de Francia. en las ordenanzas dictadas por los reyes y en
el derecho canónico respecto a la organización de la familia (v. in-
fm nro. 149). En vez de ser una obra puramente ideológica. esos
códigos hincaban sus raíces en el derecho vigente. mejorándolo y
dándole la unidad de que carecía. Por eso perduran -aunque par-
cialmente modiíicados, porque supieron adaptarse a las necesida-
des de la población manteniendo la continuidad del ordenamiento
juridico.
Los códigos franceses se difundieron rápidamente y estimula-
ron el movimiento codificador en todo el mundo. En esta forma se
impuso, especialmente en el derecho privado, un sistema juridico
de vigencia casi universal. No porque los distintos países imitaran
sin discriminación el ordenamiento francés, sino porque el presti-
gio de esos códigos condujo insensiblemente a la sistematización
más o menos uniforme del derecho, adoptándose como conse-
cuencia soluciones anáiogas y un ordenamiento similar de las leyes.
A la diversidad nacional de las legislaciones sucedió naturalmente
una cierta uniformidad. facilitándose así los estudios de derecho
comparado que han hecho surgir la idea de llegar a la unidad juri-
dica entre 1- países de formación común.
Este predominio del derecho codificado se ha producido,
como es natural. en detrimento de los sistemas tradicionales. L a s
costumbres, los fueros locales, el derecho romano y el canónico
han sido desplazados en la Europa continental y en la América ia-
tina Por aquellas construcciones académicas, que dan al derecho
un aspecto más cientifico sin duda. pero que eliminan las fuentes
espontáneas y naturales en que antes se nutría. Los sistemas ju-
rídicos privados han adquirido así una arquitectura orgánica, al
eliminar la dispersión de las fuentes y al construir las normas de
modo coherente y sistemático.
La tendencia hacia la codificación se ha impuesto en la mayor
parte de los paises civilfzados. con excepción de los anglosajones,
pero sólo abarca los derechos civil. comercial, penal, de minería.
procesal y rural. Las tentativas destinadas a codificar, los dere-
chos del trabajo, administrativo, fiscal y los demás del derecho pü-
blico, no han alcanzado todavía a imponerse en el campo
universal. ya por la movilidad característica de estas ramas, ya
porque no han alcanzado todavía la perfección técnica que permi-
ta fijarlas en construcciones realmente sistemáticas.

68.LAS CR~TICAS DE LA ESCUELA HISTÓFUCA.- El movimiento


codificador se enfrentó en Alemania con una violenta oposición
que dio celebridad a la nueva escuela histórica.
Apenas derrotado Napoléon, el entusiasmo de la liberación y
el deseo patriótico de crear una mayor unidad nacional entre los
distintos Estados de Alemania, hizo surgir la idea de unificar s u
derecho. Antón Thibaut, profesor de la Universidad de Heidelberg,
publicó un folleto Sobre la necesidad de un derecho común para
Alemania (18141, en el cual recordaba la diversidad de la legisla-
ción imperante, sus discordancias y contradicciones, y la conve-
niencia de elaborar un nuevo derecho que uniera a todos los
alemanes.
Pero inmediatamente le replicó Federico Carlos de Savigny,
profesor en Berlín, publicando su trabajo De la vocación de nuestro
siglo para la legislación y para la ciencia del derecho. Nació enton-
ces la escuela histórica del derecho. cuyo precursor fue Gustavo
Hugo. y que había de alcanzar universal difusión con Savigny y
sus discípulos. Atacando en sus fundamentos mismos la idea de la
codificación. sostuvo Savigny que "el derecho se crea primero por
las costumbres y las creencias populares. y luego por la jurispru-
dencia: siempre. por lo tanto, en virtud de una fuerza interior y tá-
citamente activa. jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador"
(op. cit., pág. 28). Por lo tanto. las normas jundicas son la obra len-
ta y silenciosa de las tradiciones y costumbres de cada pueblo. que
da así a su derecho un carácter eminentemente nacional. Además
216 INTRODUCCI~NAL DERECHO

de estas diferencias entre los diversos paises. sostenía también


Savigny que como el derecho no deriva de principios abstractos y
absolutos. resulta por s u propia naturaleza variable con el tiempo,
al compás de la evolución social de cada comunidad.
De estas premisas deriva la postura contraria a la coditicación
que adoptó la escuela histórica: la fijación del derecho en un cuer-
po de leyes tenía forzosamente que trabar s u evolución, impedir su
desarrollo y paralizar s u progreso. Los códigos eran productos de
decadencia. El derecho vigente podía mejorarse con la legislación y
por obra de los juristas, pero la tarea de codificar10 exigía talentos
con los cuales no contaba entonces Alemania, la cual tampoco es-
taba preparada para esa reforma fundamental.
La doctrina de la escuela histórica era la antítesis de las ten-
dencias racionalistas entonces en boga. A la creencia en un dere-
cho natural aplicable a todos los pueblos y que podía ser elaborado
intelectualmente, opuso Savigny el sentimiento del derecho que
surgía de las fuentes puras del espíritu popular, espontáneo y di-
verso. Era, en realidad, la negación de la Blosofiay de la formación
científica del derecho. aunque le fue preciso admitir la interven-
ción de los juristas en la creación y perfeccionamiento de las nor-
mas. Pero al atribuir u n predominio incontrastable a las fuerzas
teluricas que forman la base de cada ordenamiento juridico, sus-
tituyó al derecho natural por ese espiritu del pueblo, al que convir-
tió en la fuente inspiradora de todo sistema de derecho. Así
desemboca en una nueva metaiisica de contenido romántico.
Al dar marcada preferencia al derecho consuetudinario y tra-
dicional, la escuela histórica se dedicó naturalmente al estudio de
sus antecedentes en el pasado alemán. El derecho germánico y el
derecho romano -que entonces regía en esa nación- fueron obje-
to de notables investigaciones. La posición histórica adoptó así
una tendencia conservadora, orientada a admirar el derecho pre-
térito, y evidentemente opuesta a modificarlo. Era también la anti-
tesis de las ideologías revolucionarias que habían dado impulso a
la codificación.
Algunas de las criticas de la escuela histórica merecen un
aiiálisis más detenido. Los códigos. sostenía Savigny, paralizan el
desarrollo del derecho al cegar sus fuentes de producción. Cierto
es que al elaborar un código se aspira a dar cabida en él a todas las
normas juridicas que rigen una rama del derecho. de tal modo que
ese conjunto se convierte en una estructura hermética que recha-
LA LEY 217
za las otras fuentes de producción jurídica. Las costumbres desa-
parecen frente a l derecho legislado, la jurispmdencia se limlta a
aplicar esas normas y la doctrina reduce s u labor al comentario
del código. Pero estas consecuencias derivan también de la evolu-
ción social contemporánea y deben considerarse ineludibles. La
intervención creciente del Estado conduce naturalmente a ese pre-
dominio absoluto del derecho legislado, y sena ilusorio pretender
regresar a las formas de vida primitiva que dieron nacimiento a las
costumbres o que concedían a los jueces una libertad de criterio
que hoy se les niega. La codificación es. por lo tanto. el resultado
lógico e inevitable de un complejo de factores politicos y sociales
que constituyen las bases fundamentales de las naciones contem-
poráneas. Por otra parte, el adelanto de la cultura jurídica no pue-
de conciliarse con la permanencia de un derecho disperso,
variable e inorgánico como el que se forma consuetudinariamente.
Desde el siglo XVii predomina en la doctrina una tendencia a darle
mayor coherencia y uniformidad. y esta orientación debía natural-
mente llegar a los estrados legislativos. El mismo Savigny no fue
ajeno a ella cuando publicó su obra dehitiva y fundamental. titu-
lada precisamente Sistema del derecho romano actual (1840).pues
esta obra, en la que aparece por vez primera una teoría científica
del derecho (v. supra, nro. 27).constituye la mejor demostración
de que éste necesita el auxilio de construcciones sistemáticas que
le den una arquitectura más orgánica.
La temida paralización del desarrollojurídico es siempre rela-
tiva. No hay duda de que en los primeros tiempos de vigencia de los
códigos ella es fácilmente perceptible: pero luego. con la evolución
social. surgen nuevamente los estudios docmnarios, las construc-
ciones jurídicas de 10s tribunales y aun ciertas costumbres que
dan una vida distinta a esa legislación. Los códigos, mediante la
interpretación de sus preceptos, van evolucionando al compás de
las transformaciones colectivas. Y ello sin contar con que siempre
es posible reformarlos total o parcialmente. cuando ya no respon-
den a las necesidades sociales.
Nadie considera a los códigos como obras perfectas y definiti-
vas. Es sabido que. como toda obra humana, pueden tener defec-
tos y omisiones. Por ello es que los juristas y los magistrados se
encargan de atenuar las deficiencias que advierten, y de interpre-
tar las normas jurídicas en concordancia con las inclinaciones y
anhelos de la comunidad. Si. aún así, esas normas resultan inade-
218 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

cuadas. el Poder Legislativo debe reformarlas, cumpiiendo uno de


los fines esenciales de su institución.
L a s ventajas de la codificación superan. en cambio. esos in-
convenientes relativos. L a cienciajurídica se beneficia al ver reuni-
dos en un mismo cuerpo legal todas las normas relativas a una
rama del derecho, porque esa reunión facilita s u estudio y comen-
tario. En la vida práctica resulta más fácil y accesible el conoci-
miento y aplicación de las leyes. Y por Último, esa elaboración
científica del derecho permite darle una arquitectura sistemática.
de la cual carecen las fuentes populares y la jurispmdencia.
L a s exageraciones de la escuela histórica han sido ya supera-
das. No es discutible que el derecho deba adecuarse a las tenden-
cias de la colectividad. pues sólo en esta forma puede ser aceptado
y consentido. Pero ello no impide elaborarlo científica y tecnica-
mente, pues los mismos juristas reconocen y admiten las aspira-
ciones populares. Sin limitarse a la contemplación exclusiva del
pasado ni dejarse arrastrar por ideologías absolutas. la doctrina
contemporánea adopta un sereno término medio que postula, a la
vez que la formación doctrinaria o científica del derecho. su ade-
cuación a las caractensticas e inclinaciones de la sociedad. dejan-
do a la labor de los juristas y de los jueces la tarea de adecuar ese
derecho a la evolución social.
En Alemania mismo se Uegó a reconocer -especialmente por
obra de Ihering- la parte de verdad y de error que tienen las teo-
rías de la escuela histórica. Reaccionando contra eUa y aprove-
chando también la creación del imperio, se sancionó en 1896 el
Código Civil, que constituye uno de los monumentos más admira-
bles del derecho contemporáneo.

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CAPiTULO Ix
LAS OTRA8 FUENTES DEL DERECHO

69. El derecho consuetudinario.- 70. Evolución de la costumbre.- 71. La costumbre


frente a la ley.- 72. La jurisprudencia.- 73. Funclones de las jueces.- 74. Procedi-
mientos para unüIcar la jurisprudencia.- 75. La dactrina de los juristas.

6 9 EL DERECHO CONSUETUDINARIO.- Al enumerar las fuen-


tes formales del derecho (v. supra, nro. 55) dijimos que, además de
la ley, era preciso analizar el derecho consuetudinario, lajurispru-
dencia y la doctrina de los tratadistas. Tal es el objeto de este ca-
pítulo.
Lamas antigua de las fuentes, la primera en el orden históri-
co, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito. practicado por
el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia
de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repeti-
ción in~eteradade los mismos actos, que poco a poco van adqui-
riendo cierto carácter de obligatoriedad al convertirse en exigencias
colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una socie-
dad y a ser considerada como una necesidad juridica, se transfor-
ma en derecho consuetudinario.
El origen de la costumbre es análogo al de los usos y conven-
cionalismo~sociales (v. supra. nro. 8):pero al agregársele una san-
ción juñdica, mas efectiva que las sanciones sociales, aquélla se
convierle en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser
exigido por los demás. Se distingue, por lo tanto. de aquellos usos
en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar
coactivamente el respeto de la norma establecida.
La costumbre (consuetudo,mores m a i o w es esencialmente
no escrita. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulga-
da por ninguna autoridad, y sólo se convierte en derecho cuando
ese uso h a sido practicado durante un tiempo m á s o menos largo.
222 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escri-
to y aun a ser recopiladas y ordenadas. pero esta posibilidad no al-
tera s u naturaleza de derecho originariamente no escrito.
El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto
de normas jurídicas que se practican constantemente en una socie-
dad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consi-
deran jundicamente obligatorias. De este concepto se desprenden
los dos elementos que integran la naturaleza íntima de estas nor-
mas:

lQ] Un elemento objetivo o material, que consiste en la prácti-


ca constante de una determinada conducta por parte de los miem-
bros de una comunidad. Es la inveterada consuetudo de los
romanos. La costumbre se revela por el uso repetido y permanente
de los hombres. sin necesidad de actos formales que la establez-
can ni de coacción alguna que la imponga. porque recae general-
mente sobre modos de obrar que se practican de modo espontáneo.
Para la existencia de una costumbre se requiere que no haya
al mismo tiempo otra costumbre diversa o contraria. porque en-
tonces perderia la generalidad que debe caracterlzarla. L a repeti-
ción de los usos ha de ser también uniforme y extenderse a lo largo
de cierto tiempo para que pueda apreciarse el acuerdo colectivo
que existe a su respecto. Las legislaciones antiguas fijaban plazos
que iban desde diez hasta cuarenta años. Y por último, la costum-
bre debe ser pública, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y
las autoridades. pues de lo contrario no llegaría a ser obligatoria
por faltarle la publicidad característica del derecho. La invetemda
consuetudo exige, por lo tanto, la reunión de tres requisitos esen-
ciales: generalidad, largo uso y notoriedad.

2Q)Un elemento subjetivo o psicológico. formado por la opi-


nión o el convencimiento de que ese modo de obrar esjurídicamen-
te obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinioiuris seu
necessitatis).No basta la repetición constante de un uso: es indis-
pensable además que la práctica vaya acompañada de una cierta
convicción relativa a su naturaleza jurídica. y de que al violarlo se
ha de incurrir en alguna sanción. Este segundo elemento aparece.
en realidad, después del primero. La costumbre constituye una
pdcictica que se va repitiendo y acatando en un medio social. y esa
misma constancia hace surgir,el sentimiento de su obligatoriedad,
LAS O R A S FUENTES DEL DERECHO 223
que sólo aparece después de haberse afirmado como hecho -id.
En otros términos, la costumbre se transforma en derecho con-
suetudinario cuando el uso practicado en una comunidad llega a
ser considerado como un uso obligatorio, ya porque existe la con-
vicción de que es necesario cumplirlo, ya porque efectivamente s u
cumplimiento puede ser coactivamente reclamado.
El elemento subjetivo de la costumbre debe recaer sobre un
uso de naturaleza juridica y responder a la idea de lo que debe ser
el derecho. No es suficiente que un acto se repita para que llegue a
ser una norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que ade-
cuarse, por su contenido y por sus consecuencias, a la naturaleza
misma de lo juridico. Los usos y convencionalismos sociales no se
convierten en derecho porque regulan modos de obrar que no se
ha considerado necesario imponer por medios coactivos. Y tampoco
son costumbres juridicas. aunque se repitan intlnidad de veces. ni
los actos practicados por benevolencia o caridad, ni los actos ilíci-
tos que vulneran principios fundamentales de la convivencia hu-
mana. Respecto de todos ellos falta la opinio iuris, pues es evidente
que aun para quienes los practican o cometen. esos actos no en-
cuadran en la esfera de lo que se considera derecho.
Las doctrinas medievales exigían, por esa razón. que la cos-
tumbre se adecuara a los fundamentos y a los fines del derecho.
No podia introducirse una costumbre contraria al derecho divino
ni al derecho natural, como serían todas las formas de pecado,
aunque fueran practicas inveteradas. Y también debía adecuarse
a la idea de la justicia. concordar con las exigencias del bien co-
mún y ser útil a la sociedad. Resumiendo estos requisitos. las Par-
tidas establecían que el derecho consuetudinario debía ser 'con
razón derecha, e non conira la ley de Dios, ni contra derecho natu-
ral. ni contra pro comunal de toda la tierra del lugar do se face" ( l a ,
11. 5).El elemento subjetivo de la costumbre (opinioiuris) requiere.
por lo tanto. que esa convicción recaiga sobre prácticas o hábitos
lícitos. justos y útiles a la comunidad. De lo contrario no podria
haber a su respecto el sentimiento sincero de su naturaleza jun-
dica.
El rundamento de la obligatoriedad del derecho consuetudi-
nario deriva precisamente de la reunión de ambos elementos. En
efecto, la repetición constante de un uso de naturaleza juridica ex-
terioriza la existencia de una voluntad colectiva, inclinada a regu-
lar en cierto modo las relaciones humanas. Esa voluntad se
224 INTRODUCCI~NAL DERECHO

ejercita concientemente. dejándose guiar por la razón, la cual le


indica la justicia o conveniencia de ese modo de obrar. Por lo cual
podemos afirmar que la autoridad de la costumbre deriva o provie-
ne de la existencia de esa voluntad general regulada por la razón,
en cuanto impone formas de vida o prácticas colectivas adecuadas
a la justicia y al bien común.
'
Este mismo es el fundamento del derecho (v. supra nro. 10)y
de la ley (v. supm NO. 611, con la diferenciarespedo de esta última,
de que la costumbre no es sancionada por autoridad competente.
Es cierto que los gobernantes no intervienen en su formación, sino
que ella surge por obra de personas que carecen de imperio y de
poder para darle fuerza obligatoria. Pero los romanos ya conside-
raban qpe si el pueblo podia darse leyes en las asambleas. del mis-
mo modo podia exteriorizar s u voluntad consagrando normas
jurídicas no escritas mediante el largo uso. Las teonas canonistas
y escolásticas admitieron también la validez de la costumbre. con
las limitaciones ya recordadas. agregando que ella podía afirmar-
se, o bien por la tolerancia de los poderes públicos que no dictaban
una norma contraria, o bien porque la multitud se daba a si mis-
ma la ley en esa forma espontánea y consensual.

70. EVOLUCI~N DE LA COSTUMBRE.- En la antigüedad, el de-


recho consuetudinario tuvo un prestigio y una importancia análo-
gos a los que tenían las leyes. El ;espeto que merecían las
costumbres de los antepasados (mores rnaionun) contribuyó a ci-
mentar la fuena obligatoria de las normas que se afirmaban por el
consentimiento popular.
Los romanos erigieron a las normas así formadas en fuente
autónoma del derecho. El iuris moribus comtitutum imitaba la ley.
imponiéndose silenciosamente por el uso comprobado que tradu-
cía la voluntad popular, el tacitus comensus populi Este derecho
consuetudinario servía para interpretar las leyes, complementar-
las, y aun para dejarlas sin efectopor desuetudo, (v. suprq nro.
62,2%b).
Durante la Edad Media también se reconoció a la costumbre
como fuente importante de normas jurídicas. fijándose con mayor
precisión sus caracteres y requisitos. En ausencia de derecho es-
crito. fue sin duda la fuente que prevaleció. inspirando además las
leyes que paulatinamente aparecieron. Estas últimas, así como el
derecho romano. quitaron importancia a las costumbres. sin que
LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 225
por ello desaparecieran en su totalidad. Por el contrario. en algu-
nos paises. como en el norte de Francia, conservaron el carácter de
fuente que debía ser aplicada de preferencia por los jueces, mien-
tras que en el sur predominó el derecho romano a partir del siglo
xrr. En Espafia la legislación real y los fueros dieron primacía al
derech* escrito. No obstante. las costumbres siguieron teniendo
aplicac6n como elemento supletorio de la ley, pudiendo en casos
especiales derogarla.
Las teorías racionalistas que llegaron a prevalecer en los si-
glos XVlI y XViIi quisieron elaborar un derecho más científico y or-
gánico, y menospreciaron a las normas consuetudinarias por su
imprecisión. s u inconstancia y s u empirismo. Los códigos, que
fueron La consecuencia natural de estas ideas, debían abarcar
toda UM rama del derecho sin dejar a los usos ni a la práciica nin-
gún resquicio. Pero en s u mayoría no llegaron a negar valor a la
costumbre. aunque la subordinaron totalmente a la ley, conver-
tida desde entonces en fuente principal.
La escuela histórica del derecho pretendió. sin embargo, re-
sucitar el valor de la costumbre. Llevada por s u entusiasmo ro-
mántica hacia todas las manifestaciones espontáneas del espíritu
popular dio al derecho consuetudinario el carácter de fuente pri-
maria, anterior y superior a la ley, puesto que reflejaba con mayor
fidelidad la conciencia juridica colectiva. Al sostener que el dere-
cho era como el lenguaje o la organización politica, un producto
espontaneo de cada pueblo, lógico era dar preferencia a las cos-
tumbres por encima del derecho elaborado científica y racional-
mente.
Sa~ignysostenía que "la base del derecho positivo tiene s u
existencia y s u realidad~enla conciencia general del pueblo". la
cual se reconoce "en los actos exteriores que la manifiestan, en los
usos, en los hábitos, en las costumbres. Así pues, la costumbre no
engend~ael derecho positivo, sino que es el signo por medio del
cual se reconoce" '. O sea que el derecho consuetudinario ya vive
y existe en el espíritu del pueblo en forma de convicciónjurídica. y
las cosbmbres sólo traducen a la realidad ese derecho preexis-
tente.

1 SAnCNY. F.de. Sistema del derecho r o m actual T.1, Madrid. 1878. pág.
41.
226 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Esta concepción casi mística se encuentra hoy abandonada.


En el derecho actual la costumbre ocupa un lugar absolutamente
secundario por obra, sobre todo, del predominio alcanzado por la
legislación [v. supra, nro. 66). Han contribuido a este resultado
tanto el espíritu racionalista que en definitiva logró mantener su
predominio sobre la escuela histórica. como la intervención cada
vez mayor del Estado en las actividades públicas y privadas. Ambos
impusieron con energía el derecho elaborado por las autoridades. al
cual pretenden convertir en la fuente única de todo ordenamiento
juridico. L a costumbre ha sido limitada a una función supletoria
de la legislación. cuando no a la de mero complemento, sólo admi-
sible si la ley se remite expresamente a ella.
L a rehabilitación del derecho consuetudinario. intentada por
la escuela histórica. no llegó a iniiuir en la evolución juridica que
cada vez requiere mayor tecnicismo, precisión y rapidez. La urgen-
cia en que vive el mundo moderno impide la formación de costum-
bres y obliga a solucionar los problemas mediante la legislación
que puede ser dictada y modificada rápidamente. Pero esta con-
clusión no sigdica quitar todo el valor a la costumbre. Está supe-
rada también la teoría que aspiraba a formar el derecho científica
y racionalmente en s u totalidad. Debe buscarse una solución de
equilibrio entre ambas tendencias opuestas, reconociendo que el
orden juridico, si aspira realmente a ser aceptado y cumplido en
una comunidad. debe adaptarse a sus modalidades y caracteristi-
cas en la parte en que las costumbres no chocan con los principios
que dan fundamento al derecho.
Los usos colectivos son. en efecto. la fuente inspiradora de in-
numerables leyes, sentencias y doctrinas. En infddad de casos se
ha convertido en derecho, por medio de actos formales, lo que ya
existía como derecho informe en los hábitos y en las prácticas de
un grupo social. Y ello se explica, porque el legislador, el jurista o
el magistrado traducen a normas juridicas escritas las normas
que ellos mismos viven y acatan como miembros de la comunidad.
Esta iniiuencia natural y legitima de la costumbre no debe desapa-
recer. pues adecuado el ordenamiento juridico a las inclinaciones
y tendencias colectivas puede lograrse sin duda una vigencia más
eficaz del derecho y un acatamiento más espontáneo.
De estas consideraciones proviene el valor que aun hoy. a pe-
sar del predominio alcanzado por las otras fuentes. debe recono-
cerse a la costumbre. En cuanto sea posible, es necesario que las
LAS OTRAS FUENTES DELDERECHO

leyes y las decisiones judiciales se ajusten a las tendencfas con-


suetudrnarias de la sociedad, inspirándose en eiias como en la mani-
festación más auténtica de la voluntad popular. Y debe agregarse.
además, que, conviene dejar librada a esa iniciativa espontánea
muchos problemas y situaciones jurídicos que no hace falta some-
ter al rigido molde de la legislación, a fin de que las inciinaciones
de la sociedad encuentren campo propicio para exteriorizarse, y
permitir que el derecho evolucione libremente al compás de los
cambios y de las necesidades colectivos.

71. LA COSTUMBRE FRENTE A LA LEY.- Debemos ahora dis-


tinguir el derecho consuetudinario de las demás fuentes. estable-
cer sus diferencias y recordar sus relaciones.
La costumbre ocupa u n lugar especialísimo respecto de las
otras fuentes formales: es el derecho originariamente no escrito,
que aparece de modo silencioso y espontáneo. sin autor conocido
y sin que sea necesario sancionarlo o promulgarlo expresamente.
L a s otras fuentes surgen, por el contrario. en forma escrita, con fe-
cha cierta. y son el producto reflexivo de voluntades orientadas a
procurar objetivos precisos en el campo del derecho.
La costumbre debe ser probada en la mayor parte de los ca-
sos. Quien la invoca ante los tribunales está obiigado a demostrar
su existencia con cualquier medio de prueba que permita conocer-
la. En cambio. basta invocar las otras fuentes para que los jueces
las apliquen. pues la conocen o pueden fácilmente encontrarlas.
Esa característica de la costumbre se explica por la necesidad de
acreditar s u vigencia y la reunión de los demás requisitos o ele-
mentos que la convierten en derecho (v. supra, NO. 691.
La legislación puede sancionar las prácticas que ya existen,
las cuales adquieren así el valor y la vigencia de las leyes. Los tri-
bunales pueden llegar a soluciones concordantes con las preconi-
zadas por el uso, y entonces la costumbre se transforma en
jurispmdencia. Y los juristas establecen también como derecho
doctrinario lo que ven aplicado en la práctica común de la socie-
dad. Todo esto da a la costumbre un doble carácter: el de fuente
formal y el de fuente material del derecho, porque inspira las solu-
ciones que adoptan las leyes. las sentencias y los estudios cienti-
ficos.
H a llegado por eso a sostenerse que el derecho consuetudina-
rio no aparece sino en el momento en que es reconocido o aceptado
judicialmente, pues su autoridad se pone de manifiesto al ser aplica-
do por los tribunales. Esta tesis extrema, que deriva de la identifi-
cación entre derecho y Estado. debe considerarse exagerada. Los
magistrados no hacen otra cosa que aplicarel derecho consuetu-
dinario ya existente, el cual se ha formado sin su intervención. La
costumbre vive y se cumple espontáneamente antes de llegar a los
estrados judiciales, en donde se la admite precisamente por que se
reconoce s u vigencia.
Colocada la costumbre en esa posición característica frente a
las demás normas jundicas. y a veces en colisión con ellas, es pre-
ciso analizar las soluciones que se han dado para determinar que
fuente debe prevalecer. El derecho consuetudinario puede encon-
trarse. respecto a la legislación íyen términos más generales, respec-
to a las demás fuentes del derecho), en tres posiciones distintas;
dentro, fuera y en contra de la ley. Es esta la clásica distinción de
la doctrina medieval, que analizaremos seguidamente.

lP1La costumbre interpretativa (secundumlegeml es la que se


forma de acuerdo con la ley. y consiste en la observancia de sus
preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones.
En realidad no se trata. en este caso, de un derecho consuetudina-
rio. puesto que el legislado lo ha precedido: es el mismo derecho
escrito que se ha incorporado a los hábitos sociales.

2P)La costumbre supletoria @reter legeml surge en ausencia


de la ley, completando los vacíos del derecho escrito. Se trata ya de
la creación de nuevas normas jundicas que no se oponen a las
existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia
sobre la cual versa la costumbre. Constituye el tipo ideal de forma-
ción juridica consuetudinaria, pues ésta complementa el derecho
escrito sin contradecirlo.
La validez de la costumbre pmeter legem ha sido tradicional-
mente admitida. En el derecho romano. en el canónico y en los de-
rechos nacionales posteriores se le dio el carácter de fuente del
orden juridico. Uno de los códigos más recientes, el de Suiza
(1912).la consagra expresamente al decir en su artículo 1% 'La ley
rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu
de una de sus disposiciones. A falta de una disposición legal apii-
cable. el juez pronuncia segun el derecho consuetudinario. y a fal-
ta de una costumbre. segun las reglas que establecena si tuviese
LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 229
que actuar como legislador. Se inspira en las soluciones consagra-
das por la doctrina y la jurisprudencia" (v. infa, nro. 84).
Entre nosotros Vélez Sarsfield. apartándose de la mayor parte
de los precedentes conocidos, dio a la costumbre supletoria una
jerarquía inferior. El Código Civil disponía, en efecto, que "el uso,
la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las
leyes se refieren a ellos" (art 17.2%parte). Era preciso. por lo tan-
to. que la legislación se remitiera expresamente a las normas con-
suetudinarias, para que éstas fueran susceptibles de aplicación.
De modo que no en todos los casos. sino únicamente en los que
habían sido previstos en la ley, actuaba la costumbre como dere-
cho supletorio. Como mediante esas referencias legales la costum-
bre se incorpora, en cierto modo. a la legislación. algunos autores
sostienen que nuestro Código Civil sólo admite la costumbre se-
cundum legem Pero es fácil advertir que se trata de un derecho su-
pletorio @r&r legem). al cual la ley remite sin analizar s u
contenido. y que continúa viviendo fuera de la legislación.
No obstante la rigidez del principio establecido por el articulo
17, la jurisprudencia se inspiró a veces en la costumbre para lle-
nar los vacíos de la legislación. dándole un alcance supletorio más
amplio que el admitido por el Código. Así ha ocurrido con el nom-
bre de las personas, el régimen jundico de los sepulcros y ciertas
cuestiones relativas al contrato de trabajo.
Como ya lo serialamos en el número 62, la reforma de 1968
agregó la posibilidad de utiiizar a la costumbre en las 'situaciones
no regladas legalmente".
En el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son
relativamente escasas. En cambio, son mucho más numerosas e
importantes en el derecho comercial, que tradicionalmente respe-
ta los usos mercantiles. Nuestro Código de Comercio dispone. en
términos generales. que las costumbres deben servir de regla para
determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para
interpretar las cláusulas dudosas de los contratos [arts. 11y V del
titulo preliminar, y 217 y 218, inc. 69. Son numerosas, además.
las remisiones a la costumbre en casos especiales.
En el derecho público la costumbre tiene, en cambio, muy
poca aplicación. excepto en el derecho internacional, en el cual
inspira la actitud de los paises a falta de normas contractuales. En
el derecho penal se halla excluida terminantemente. de acuerdo al
principio de que nadie "puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso" (a* 18 de l$ Const. Nac.). La
exigencia de que el acto delictuoso haya sido incriminado legal-
mente elimina, por lo tanto. toda aplicación de las normas consue-
tudinarias.

) La costumbre contraria a la ley (contra kgem) es la que


3
'
aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una
conducta diferente. Surge esta costumbre después de sancionada
la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no Uega
a introducirse en los usos sociales. y por lo tanto no alcanza efec-
tiva vigencia o la pierde con posterioridad.
La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria
puede producirse:
a) Por desuehido, o sea la práctica que prescinde de la ley y
actúa como si ésta no existiera, y
b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone
una conducta diferente de la prescripta legislativamente (v. supm
nro. 62. 2%bl.
Estas costumbres contra kgem, ¿llegan a convertirse en nor-
mas jundicas? ¿Pueden derogar las leyes? Este problema ha admi-
tido soluciones diversas según las épocas.
Tanto en el derecho romano como en el canónico las costum-
bres podían hacer caducar las leyes a las cuales se oponían. Los
canonistas exigían. como es lógico, que se tratara de una verdadera
costumbre, es decir, que reuniera todos los elementos ya estudia-
dos (V. supm, nro. 691, y que hubiera también un consentimiento
tácito de la autoridad. Análogos requisitos aparecen en las Parti-
das, y en general en todas las legislaciones derivadas de aquellos
sistemas juridicos.
Pero el auge de las doctrinas racionalistas quitó ese efecto a
las costumbres contrarias a las leyes, estableciendo el predominio
incontrastable del derecho escrito. Se fundaba esta solución en
que las Únicas autoridades que tienen poder para fijar normas ju-
ndicas son las establecidas constitucionalmente, de modo que el
pueblo carece de facultades para imponer su voluntad fuera de los
medios y de las formas legales. Si bien el Codigo Napoleón no re-
solvió el problema, la doctrina y algunos códigos posteriores Ilega-
ron a la conclusión de que las costumbres no podían tener fuerza
derogatoria de las leyes. Nuestro Código Civil quita todo vigor a los
usos. costumbres. o prácticas contrarios a las leyes (art. 17). Tal
LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 231
es, también, la solución que prevalece hoy en la mayoría de las le-
gislaciones.

72. LA JURISPRUDENCIA.- Las leyes y las costumbres - e n


cuanto estas Últimas son fuentes del derecho- deben ser aplica-
das a los casos que ocurran. pues para eso han sido establecidas.
Lo normal, lo que sucede en la inmensa generalidad de los casos,
es que esa aplicación se produzca espontáneamente, o sea que el
derecho se cumpla en forma voluntaria por aquellos a quienes se
dirigen sus prescripciones. Pero si el obligado a cumplir una nor-
ma jurídica se rebela contra ella, el titular del derecho subjetivo
tiene la facultad de provocar la intervención de los tribunales para
que se le haga justicia.
Comienza asi a funcionar el aparato coactivo del derecho. Se
inician los trámites del juicio, se acuerda al demandado o al acu-
sado la oportunidad de defenderse. y en definitiva el juez dicta una
sentencia admitiendo o rechazando la acción intentada. Esta sen-
tencia constituye un acto jurídico formal, que por lo común se re-
dacta por escrito y es firmado por el juez, y que constituye una
norma jurídica. pues el beneficiado por ella puede invocarla en lo
sucesivo para exigir su cumplimiento voluntario o coactivo (v. supra,
nro. 39). Se trata, por cierto, de una norma individual [v. su-
pra, nro. 58). pues la sentencia sólo resuelve el caso sometido al
arbitrio judicial, se dirige únicamente a las partes en conflicto, y
su vigencia se agota al ser cumplida.
Estas características de las sentencias no impiden reconocer-
les valor como fuentes del derecho, de acuerdo a lo expuesto en los
números 55-56. El fallo judicial constituye una norma distinta de
la ley que aplica y del derecho que reconoce o acuerda. Es un ele-
mento nuevo que en ese instante se incorpora al orden jurídico,
creando para las partes la obligación de acatarlo. El acreedor que
obtiene la condena de s u deudor ya no invocará en lo sucesivo la
ley que lo protege ni el contrato que existía. sino la sentencia que
admite su derecho y lo autoriza a perseguir al demandado hasta el
cobro definitivo de su crédito.
La sentencia. por lo general, se limita a aplicar la ley o la cos-
tumbre. En otros casos es preciso interpretarlas o suplir sus va-
cíos. mediante las operaciones que estudiaremos en el capítulo X.
Pero siempre constituye una función eminentemente intelectual.
pues consiste en aplicar una norma jurídica a un caso concreto.
232 INTRODUCC16N AL DERECHO
decidir si el caso encuadra dentro de las prescripciones de la nor-
ma y buscar la solución ajustada al derecho. En el ejercicio de esta
función los tribunales van perfilando el derecho. definiendo s u
contenido. precisando el alcance de las normas. completándolas si
existen lagunas y, en definitiva, mejorando el derecho vigente mer-
ced a una labor de constante afinamiento.
En el desarrollo de esa labor van surgiendo nuevas normas
generales que interpretan o complementan el derecho legislado y
consuetudinario. La obra de los tribunales se convierte así en una
fuente formal del derecho de alcance general, pues los casos seme-
jantes se resuelven. por lo común. en forma análoga. Y entonces
esas decisiones se incorporan a la vida jurídica, son tenidas en
cuenta por las personas a quienes podrían referirse. y pasan a in-
tegrar el derecho vigente bajo el nombre de jurisprudencia.
Por consiguiente, la jurisprudencia es el conjunto de normas
jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales.
Los falios que interpretan en determinado sentido una ley, los que
la definen o precisan. los que complementan sus lagunas. consti-
tuyen, en efecto. precedentes que inspiran tanto a los obligados a
cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en lo sucesivo
han de guiarse seguramente por los fallos anteriores.
Cierto es que esos precedentes no son obligatorios. Ningún
particular, ni tribunal alguno (salvolas excepciones que mencionare-
mos en el nro. 74). se encuentra constreñido a aplicar la jurispru-
dencia anterior, de la cual puede apartarse si le parece errónea.
Pero como esos fallos han sido la obra conciente y reflexiva de
magistrados que han estudiado con ahínco la cuestión, y como se
encuentran fundados en argumentos racionales, es verosímil su-
poner que las mismas doctrinas o ideas han de inspirar las deci-
siones futuras. Y en esta forma la jurisprudencia adquiere una
autoridad moral y científica que se impone en el campo del dere-
cho.
Además, todo juez o tribunal se encuentra en cierto modo su-
jeto a las decisiones que ha tomado anteriormente. Como la per-
manencia de éstas es una de las condiciones necesarias para que
exista la seguridad jurídica (v. supra, nro. 24). los magistrados
prefieren continuar resolviendo en la misma forma. Son excepcio-
nales 10s "cambios de jurisprudencia". es decir. las sentencias que
hacen abandono de los precedentes: y estos cambios siempre se
fundan en motivos graves que los tornan necesarios.
LAS OTRAS RIENTES DEL DERECHO 233
De tal manera, los jueces producen constantemente nuevas
normas jurídicas que son fuentes del derecho. Estas normas indi-
viduales s e van convirtiendo, mediante s u reiteración, en n o m a s
generales, a las cuales se aplica el nombre de jurispnidencia; y
esta consiste, por lo tanto. en el conjunto de doctrinas y soluciones
jurídicas que emana de las decisiones judiciales, y que comple-
menta, interpreta o precisa el alcance de las otras fuentes forma-
les.
La autoridad de estos juicios y de la jurisprudencia que de
ellos deriva proviene de la reunión de dos elementos que les asig-
nan validez: la competencia del magistrado y la justicia del pro-
nunciamiento. Todo juicio debe emanar de una autoridad a quien
las leyes han confiado el poder para juzgar, es decir, para declarar
el derecho (iusdicere). Por lo tanto. el juicio implica una definición
o determinación de lo justo, pues tal es la finalidad suprema del
derecho. Y de su adecuación a la justicia depende, en consecuen-
cia. la autoridad del fallo y el fundamento racional de la norma así
creada.
Precisando estos requisitos. dice Santo Tomas: 'Un juicio es
licito en la medida en que constituye u n acto de justicia Tres ...
condiciones se requieren para ello: la primera, que proceda de una
inclinación a la justicia; la segunda, que emane de la autoridad de
un superior, la tercera, que sea proferido según la recta razón de la
prudencia. Si falta una de estas condiciones. el juicio será vicioso
e ilícito. Si, por ejemplo, va contra la rectitud de la justicia, es per-
verso e injusto; si recae sobre materias en las cuales el juez no tie-
ne autoridad, es usurpado; y si falta la certidumbre, como cuando
se funda en leves conjeturas para resolver cuestiones dudosas u
ocultas, el juicio es sospechoso o temerario" [SumaT e o Q i c a 11-11,
q. 60,art. 3").
La palabra jurisprudencia ha adquirido. en el vocabulario ac-
tual. un significado completamente diverso del que tenia en la an-
tigüedad. En Roma la iurisprudentia era la ciencia del derecho. El
vocablo. formado por ius y prudentia, equivalía al estudio del dere-
cho y de la ciencia que conduce a la realización de la justicia. U1-
piano la definía como "el conocimiento de las cosas divinas y
humanas y ciencia de lo justo y de los injusto" [Iwisprudentiaest
diuinarum atque homanarum r e m notitia, Ssti atque iniusti scien-
tia, Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10).Los iurispncdentes. o simplemente
prudentes. eran en realidad los juristas. dedicados al estudio doc-
234 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

trinario del derecho. Este sentido de la palabra jurisprudencia per-


duró hasta mediados del siglo XIX. Por eso se llamó Departamento
de Jurisprudencia al antecedente de nuestra actual Facultad de
Derecho de Buenos Aires, y se da todavía el titulo de "doctor en ju-
risprudencia" como máximo grado universitario.

73.FUNCIONESDE LOS MAGISTRADOS.- La importancia de la


jurisprudencia como fuente del derecho depende en gran parte de
la amplitud de poderes acordados alos jueces. A este respecto con-
viene recordar. además del imperante en Roma, los dos sistemas
que en lo moderno regulan las atribuciones judiciales: el anglosa-
jón y el continental.

)'1 Los magistrados romanos tenían la costumbre de publi-


car, al comienzo de s u gestión anual, ciertas declaraciones o dispo-
siciones llamadas edicta que contenían las normas a las cuales
iba a sujetarse s u acción. Los que administraban justicia eran el
prcetor urbanus y el prcetor peregrinus. encargados, respectiva-
mente, de los juicios entre ciudadanos y con extranjeros. Los edic-
tos de los pretores tuvieron una importancia sobresaliente en la
formación del derecho romano, pues aunque sus reglas caduca-
ban al terminar el mandato de s u autor, muchas de ellas eran
mantenidas por los pretores siguientes. formándose así un con-
junto de normas que recibió el nombre de ius honomrium. en razón
de que emanaba de quienes ejercían funciones publicas [honores).
Este ius honorarium constituyó un instrumento de evidente
progreso jundico. pues no sólo tendía a aplicar el ius civüe, sino
que ilegó también a mejorarlo. suplir sus deficiencias y aun corre-
girlo. por eso decía Papiniaho -uno de los grandes jurisconsultos
de Roma- que "el derecho pretoriano es el que introdujeron los
pretores ayudando, supliendo o corrigiendo el derecho civil, para
utilidad publica" [rus pmtorium est quod pmtores introduxencnt
adiuuandi ve1 suppiendi ve1 conigendi iuris cwiiis gratis, propter
publicam utihikrn, Digesto, lib. 1. tít. 1. ley 7).
Esta facultad extraordinaria de mejorar el derecho existente
convertía a los pretores en verdaderos legisladores, cuyas reglas
vinieron muchas veces a suavizar el rigor del derecho estricto dán-
dole una elasticidad de que antes carecía. La aceptación de las
nuevas reglas por los sucesivos pretores creó un derecho super-
LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 235
puesto al antiguo. que era en realidad un verdadero derecho judi-
cial.

2Q)Hasta cierto punto. las atribuciones de los magistrados in-


gleses se asemejan a las que tenian los pretores romanos. y el re-
sultado de su actuación debe considerarse d o g o .
El derecho inglés se compone, substancialmente. de dos par-
tes diferentes: el que es declarado por losjueces. y el que resulta de
las decisiones del Parlamento y demás organismos con facultades
legislativas delegadas. Al primero se le llama unwritten law (dere-
cho no escrito), y al segundo stahrte or written hw.
El derecho no escrito se ha ido formando históricamente a
través de las decisiones de los jueces, que. a falta de leyes, se ins-
piraban sobre todo en las costumbres, y también en la convenien-
cia publica y en las obras juridicas de cierta autoridad. Así se
formó el derecho común ( c o m n law), que no es en rigor consue-
tudinario, sino judicial. pues sólo adquiere fuerza obligatoria
cuando es consagrado por la jurispmdenciá. La decisión de un
caso planteado ante los tribunales crea un "precedente". que en lo
sucesivo debe ser aplicado obligatoriamente a los casos similares.
La estrictez de este derecho fue suavizada durante la edad moder-
na por la Corte del Canciller (Court of Chcuuery), que inspirándose
en razones de equidad creó nuevos precedentes no ajustados al
common law, pero destinados a suprimir ciertas injusticias que se
notaban en este. El derecho de equidad (equüyhw) fue incorpora-
do en 1873 al common law, al permitir que lo aplicaran también
las demás cortes del reino. Los jueces ingleses tienen así una am-
plitud d e atribuciones de la que no gozan los de otros países, pues
son los verdaderos creadores del derecho en la parte vastisima en
que no ha sido legislado. El prestigio que tradicionalmente los ro-
dea ha contribuido a cimentar la autoridad de sus decisiones, ins-
piradas hoy, en la inmensa mayona de los casos. en los
precedentes obligatonos. Claro es que los tribunales superiores
pueden apartarse de esos precedentes. pero su moderación les im-
pide hacerlo cuando no existen razones fundamentales, pues con-
sideran preferible mantener el derecho vigente en homenaje a la
seguridad jurídica.
Junto a estas función de elaborar el derecho. losjueces de In-
glaterra tienen también la de aplicar el statute law,formado por
los actos del Parlamento y por las normas de otros organismos que
236 I N T R O D U C C ~ ~AL
N DERECHO

hayan recibido de él poderes legislativos delegados. Aun en esta


actividad los tribunales ingleses tienen amplísimas facultades. no
sólo para intepretar las leyes, sino también para dejar de aplicar-
las cuando su sentido literal conduzca a consecuencias injustas,
absurdas o contrarias a la ley natural.
L a función judicial tiene así en Ingiaterra -y lo mismo ocurre
en los Estados Unidos de América- una trascendencia desconocida
en otros regímenes políticos. Losjueces son los verdaderos autores
del derecho. los que fijan su auténtico sentido. Esta prerrogativa
es utilizada siempre con un profundo espíritu de justicia o equi-
dad, procurando también adecuar los fallos a las necesidades colec-
tivas y a los principios morales. De esta manera se ha construido
un sistema jurisprudencia1 cuya eficacia descansa. sobre todo. en
la independencia, capacidad, moderación y sentido común de esos
jueces.

3")En cambio, el sistema continental, que predomina en los


países de origen latino o germánico, limita mucho más los poderes
judiciales. El desarrollo alcanzado por el derecho escrito ha con-
ducido a restringir las antiguas facultades de los jueces, reducidos
hoy a aplicar ngidamente la ley o la costumbre. en cuanto ésta es
admitida como fuente del derecho. ~ a m b i e ndebe recordarse que
el auge de la teoria de la separación de los poderes contribuyó a
privar a los tribunales de toda función creadora del derecho, la
cual fue concedida exclusivamente al Poder Legislativo. No obs-
tante ello, y a pesar de las conclusiones categóricas que podrían
deducirse de estas premisas, la labor de los tribunales tiene toda-
vía un vasto campo de acción. No sólo aplican las leyes a los casos
particulares que se presentan a su decisión, sino que también de-
ben interpretarlas y llenar sus lagunas (v. infra, cap. X). con lo cual
forjan precedentes que a veces son obligatorios (v. infa, nro. 741.
Y son estas últimas funciones las que dan importancia y je-
rarquía a la obra jurisprudencial. A través de las decisiones de los
tribunales superiores de cada país se va formando un cuerpo de
doctrina que se incorpora al derecho a través de esta fuente, y que
llega a formar con las demás un todo coherente. El ordenamiento
legal se completa mediante la jurispmdencia, que le agrega nor-
mas que surgen paulatinamente al cumplir la función de aplicar la
ley. Y 10 que ésta había decidido en términos genéricos y abstrac-
tos se convierte, al pasar por el tamiz de los tribunales. en dispo-
LAS OTRAS RlENTES DEL DERECHO 237
siciones que atienden más a la multitud de problemas concretos
que la vida del derecho presenta.
Estas soluciones de la jurisprudencia llegan a formar parte
del derecho, no porque tengan intrínsecamente un carácter obliga-
torio. sino porque los particulares ajustan sus actos a ellas, y los
precedentes guían la solución de los casos similares. Además, la
ciencia misma del derecho adquiere mayor desarrollo porque las
sentencias, como son obra de juristas. adoptan o crean nuevas
doctrinas que enriquecen el derecho vigente.
En este siglo ha surgido una reacción contra el sistema conti-
nental, considerado por algunos como demasiado estricto, en
cuanto limita a tal punto las atribuciones de los jueces. Las ten-
dencias que aspiran a ampliar las facultades de los magistrados
serán estudiadas en el capítulo X. Mi. al analizar con mayor deta-
lle la función que cumplen los jueces al interpretar y suplir el de-
recho. hemos de ver las nuevas orientaciones que pretenden
darles mayor libertad de acción. suprimiendo las trabas que ca-
racterizan el sistema vigente.

74. PROCEDIMIENIOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA.-


Ya hemos expuesto que, en términos generales. las sentencias ca-
recen de fuena obligatoria como precedente para decidir los futuros
casos análogos, salvo en lo que se refiere al sistema anglosajón. Si
bien las soluciones creadas por los tribunales son efectivamente
aplicadas a los asuntos similares que posteriormente aparecen.
siempre conservan los magistrados la facultad -menos amplia
tratándose de los jueces ingleses- de apartarse del derecho así es-
tablecido por considerarlo injusto o erróneo.
Hay casos especiales, sin embargo, en que los fallos adquieren
una vigencia mas efectiva. tornándose obligatorios. Esta autoridad
suplementaria de ciertas decisiones judiciales deriva necesaria-
mente de la ley, que determina cuándo y en qué casos han de con-
vertirse en obligatorias las sentencias dictadas por los tribunales
superiores.
El recurso extraordinario está destinado. fundamentalmente,
a mantener el predominio de la Constitución como ley suprema de
la República, sobre cualquier ley, decreto o acto que pueda vulne-
rar sus principios. Es. en rigor, la reglamentación práctica del ar-
ticulo 31 de la Constitución, en cuanto le da una jerarquía
suprema con respecto a los demás normas jurídicas. Este recurso
238 INTRODUCCI~NAL DERECHO

fue implantado por el artículo 14 de la ley 48.dictada el 14 de se-


tiembre de 1863 para organizar la justicia nacional. De acuerdo
con esta disposición, 'una vez radicado un juicio ante los tribuna-
les de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción pro-
vincial. y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de prwin-
cia en los casos siguientes: lQ1 cuando en el pleito se haya puesto
en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de
una autoridad ejercida en nombre de la Nación. y la decisión haya
sido contra s u validez: 2P)cuando la validez de una ley. decreto o
autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la preten-
sión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados O
leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de
la ley o autoridad de provincia: 3*1cuando la inteligencia de algu-
na cláusula de la Constitución. o de un tratado, o ley del Congreso,
o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya
sido cuestionada y la decisión sea contra la vaiidez del título, pri-
vilegio o exención que se funde en dicha cláusula y sea materia de
litigio".
En 1902 la ley 4055 amplió esa facultad de rever los fallos de
los tribunales de las provincias, cuando sus decisiones se conside-
raran contrarias al derecho federal, extendiendo la competencia de
la Corte Suprema a todas las sentencias definitivas dictadas por
las Cámaras Federales, las de la Capital y los tribunales militares.
De esta manera se generalizó el recurso extraordinaiio, convirtién-
dolo en una garantía contra cualquier resolución inconstitucional,
con el objeto de asegurar la primacía de la ley suprema.
Para la procedencia de este recurso se requiere que la deci-
sión judicial sea definitiva en s u esfera (provincialo nacional). que
se haya planteado oportunamente la cuestión de inconstituciona-
lidad. que no se trate de problemas de hecho y que el litigio depen-
da de la interpretación que deba darse a una cláusula de la ley
suprema frente a un caso dado. En otros terminos, no funciona ni
se admite cuando el problema gira en tomo a la aplicación o inter-
pretación de los códigos y de las leyes, salvo que se discuta s u
constitucionalidad.
En la organización de la justicia nacional existe otro sistema
para llegar a la unificación de la jurisprudencia, pero en general
sólo dentro de cada fuero (ya sea el común -civil. comercial, etc.-
o el fuero federal).es decir. que se puede unificar la posible dispa-
LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 239
ridad de criterios que pudieran existir para solucionar problemas
semejantes. entre las salas que componen las Cámaras Nacionales
de Apelaciones.
El respectivo procedimiento de unificación puede iniciarse de
oficio o a petición de parte. En este último caso, mediante el llama-
do recurso de inapücabüidad de la ley o dochinn legal (reglado por
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -arts. 288 a
303). De ambas maneras surgen los llamadosf ¿ s p l e n a r i o s , que
fijan una determinada interpretación de la ley que, desde el res-
pectivo fallo, es obligatoria no sólo para los jueces de primera ins-
tancia. respecto de los cuales la Cámara que lo dictó sea Tribunal
de Apelación. sino también para la misma Cámara, por lo menos
hasta tanto cambie de criterio interpretativo mediante otro fallo
plenario.
Acerca de la importancia que tienen esas sentencias, creemos
suficiente recordar un caso ilustrativo. La ley 11.729, de reformas
al Código de Comercio, concedió ciertos beneficios sociales (preavi-
so. indernnizaciones por enfermedad y por despido. etc.), a los em-
pleados y obreros 'que realizan tareas inherentes al comercio". Se
discutió de inmediato si esa ley se aplicaba también a los obreros
ocupados en los establecimientos industriales. L a Cámara de Paz
Letrada de la Capital -ante cuya jurisdicción tramitaban enton-
ces estos pleitos- resolvió afirmativamente la cuestión en el fallo
plenario del 10 de diciembre de 1935, zanjando así un problema
fundamental y dando a la ley un alcance que no había sido previs-
to por los legisladores. Miles de obreros quedaron desde entonces
protegidos por esa interpretación, que en sintesis se fundaba en la
naturaleza mercantii de los establecimientos industriales y de los
actos que éstos realizan.
Además, no debemos olvidar la existencia del recurso de casa-
cibn en materia penal, que procede principalmente en casos de
inobsenrancia o errónea aplicación de la ley de fondo. con lo que se
logra la unificación de la jurisprudenciq en dicha materia (arts.
456 a 473 del Código Procesal Penal de la Nación). Conviene acla-
rar que la citada unmeación se extiende no sólo respecto de ciertas
resoluciones (sentencias definitivas, etc.), dictadas por tribunales
penales de la ciudad de Buenos Aires (p. ej.: de losTribunales Ora-
les en lo Criminal ~ o l e g i a d o ys de instancia Única en cuestiones
de hecho-]. sino tambien de análogas resoluciones dictadas en el
interior del país. por la Justicia Federal.
240 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

La jurisprudencia debe ser publicada para que llegue a noti-


cia de los interesados y de los jueces y tribunales. Esta necesidad
es análoga a la que obliga a publicar las leyes y los decretos. Pero
como las sentencias no siempre resuelven cuestiones o exponen
principios que sea interesante divulgar, en la mayoría de los casos
sólo son conocidas por las partes litigantes. En cambio, las que re-
suelven problemas doctrinarios. establecen nuevas interpretacio-
nes de las leyes o zanjan cuestiones debatidas, aparecen. sobre
todo si provienen de los tribunales superiores, en los numerosos
diarios y repertorios jurisprudenciales que se editan por iniciativa
privada. Los más importantes en la actualidad son la Revista de
Jurisprudencia Argentina, que se publica desde 1918, la Revista
JuridicaArgentinaLaky, fundada en 1936, y ELDerecho, que apa-
rece desde 1962. Todos ellos publican, además. numerosos estu-
dios doctrinarios y reseílas de jurisprudencia. Además, la Corte
Suprema edita oficialmente sus Fallos. que incluyen todas sus de-
cisiones.

75.LA DOCTRINA DE U)S JURISTAS.- La última de las fuentes


formales del derecho. en el concepto tradicional, es la que proviene
de los estudios cientificos realizados por los jurisconsultos.
El derecho, en efecto. no se agota con las leyes. las costum-
bres y las sentencias judiciales. Siempre se ha reconocido un des-
tacado papel a la doctrina, que cumple una función creadora de
gran trascendencia. Se llama doctrina a los estudios que se ocu-
pan de exponer, construir o criticar el derecho, %sea con fines pu-
ramente especulativos. ya con el objeto de facilitar s u aplicación.
Con ello queda dicho que las obras de los jurisconsultos per-
siguen, simultánea o separadamente, tres propósitos fundamen-
tales:

a) C i e n t i í , mediante el análisis y la sistematización de los


preceptos jurídicos vigentes. con lo cual llegan a encontrar los
principios generales y a realizar las grandes construcciones que
constituyen la coronación de esta clase de estudios (v. supra, nro.
50,29.

bl Práctico. por la exposición del ordenamientojurídico y la in-


terpretación de las leyes y de la jurisprudencia. las cuales facilitan
la tarea de aplicar el derecho.
LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 24 1
C) Critico. cuando los juristas se apartan del comentarlo y sis-
tematización de las normas para juzgar su justicia o convedencia.
y s u adecuación a los fines que el derecho debe perseguir, emitien-
do así juicios de valor acerca del contenido de un orden juñdico.
Estas tres funciones que desempeña la doctrina rwisten ma-
nifiesta utilidad, no sólo desde el punto de vista practico, sino tam-
bién porque al sistematizar el derecho vigente, al realizar nuevas
construcciones jundicas, al comparar las distintas soluciones y al
valorar todo ello de acuerdo a criterios íilo~óficos,se consigue el
adelanto de la ciencia y se perfecciona el ordenamiento jurídico.
Conviene precisar. sin embargo, la verdadera ubicación de la
doctrina como fuente del derecho.

19 Estos estudios no son, por lo común. fuentes formales en


el sentido estricto de la expresión. Cualesquiera sean los méritos
de los autores o la profundidad de sus razonamientos, sus conclu-
siones no obligan ni a los particulares ni a los jueces. En este sen-
tido la doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido
no se traduce en normas imperativas.
Excepcionalmente. sin embargo, las opiniones de los juristas
han tenido fuerza obligatoria. En Roma, Augusto concedió a algu-
nos iurisprudentes la facultad de evacuar consultas en problemas
de derecho. Los que así tenian el ius publice respondendi gozaban
de gran autoridad ante los magistrados. Adriano resolvió que los
dictámenes de estos juristas tendrían fuerza de ley cuando estu-
vieran de acuerdo. Las opiniones vertidas en sus obras por estos
peritos de derecho adquirieron el misnio valor que sus dictámenes.
Posteriormente, una constitución del año 426, llamada ley de las
citas, dio fuerza obligatoria a los escritos de Papiniano, Paulo, U1-
piano. Modestino y Gayo, y de los autores citados por éstos. de-
biendo los jueces seguir el criterio de Papiniano, o el de la mayoría,
si éste no se había pronunciado. De tal manera, las responsapru-
dentumliegaron a ser una de las fuentes formales de mayor impor-
tancia en la última época del derecho romano. Pero Justiniano
derogó estas disposiciones, y en cambio dio fuerza legal a las opi-
niones de los mismos juristas recopiladas por Triboniano en el Di-
gesto o las Pandectas (ano 533), que desde entonces constituye
una de las principales fuentes del derecho romano.
Algo análogo ocumó en Espaíia en la época de los reyes cató-
licos. L a autoridad que habían llegado a adquirir los post-glosado-
242 INTRODUCCI~NAL DERECHO

res -especialmente italianos- y la falta de solución legal a mu-


chos problemas, hizo que en 1499se declararan obligatorias. a fal-
ta de ley expresa, las opiniones de Bártolo de Saxoferrato. Juan
Andrés, Baldo de Ubaldis y Nicolás de Tudeschi. llamado el Abad
Panormitano. Éstos eran los más destacados romanistas y cano-
nistas, los tres primeros del siglo XIV,y el último del siglo xV. Pero
la medida tuvo corta duración, pues fue derogada por la ley l 9de
Toro (1505).
El Código Civil suizo ha erigido también a la doctrina en fuen-
te formal supletoria, al establecer que a falta de ley o de costumbre
apiicable, el juez debe inspirarse en las soluciones consagradas
por la doctrina y la jurispmdencia (v. supra. nro. 71, 2*).

29 Pero si en principio las opiniones de los jurisconsultos no


son obligatorias, s u influencia se impone como fuente material del
derecho. determinando las soluciones que adoptan las leyes y la
jurisprudencia. Es notorio que tanto la legislación como las deci-
siones judiciales se inspiran en los estudios de los grandes juris-
tas. que en numerosas oportunidades han i d u i d o en las reformas
del derecho escrito. La existencia de esas opiniones doctrinarias
crea, para quienes producen las demás fuentes formales. una cier-
ta obligación moral de adaptar sus soluciones a esos estudios de-
sinteresados y puramente científicos. de cuyas doctrinas no es
prudente separarse.
Es claro que la importancia de que goza la doctrina depende
de lajerarquía o autoridad de los distintos autores. de la exactitud de
las razones aducidas en apoyo de sus ideas. de s u conformidad
con los principios imperantes y de la justicia y conveniencia de las
soluciones que preconizan. Si todas estas exigencias aparecen
reunidas, dificil será que los legisladores o los jueces se aparten de
los puntos de vista defendidos doctrinariamente, pues sobre ellos
han de gravitar con intensidad las razones en que se fundan.
Cabe agregar que la autoridad moral que adquieren los estu-
dios científicos deriva también de otras circunstancias. Los juris-
tas son investigadores especializados. con una larga formación,
que se dedican a profundizar los problemas del derecho. Ofrecen
entonces en sus obras el resultado de prolijos estudios y cavilosas
reflexiones que el profano no está en condiciones de superar. Su
inclinación profesional los habilita para percibir mejor el llamado
de la justicia y para imaginar las soluciones adecuadas a la técnica
LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 2A3
jurídica. Carecen por lo general de interés político o económico en
defender sus puntos de vista. que se apoyan sólo en s u probidad
científica. Y sus ideas no son, por ultimo, el fmto de pasajeras in-
clinaciones, sino el producto largamente elaborado de la reflexión
y el estudio.
Por todas estas razones, la doctrina gravita decisivamente so-
bre la legislación y la jurisprudencia. ya sea que se confie a los
mismos juristas la redacción de los códigos y de las leyes impor-
tantes, ya sea que los legisladores y los jueces busquen en los tra-
tados doctrinarios las reglas que han de inspirar sus decisiones. Y
todo ello constituye un homenaje que se rinde, con evidente justi-
cia. a la ciencia y a quienes se dedican a cultivarla.

AFiAWóN. Enrique R.. GARCiA OLANO. Feniando y VILANOVA, José. Inúoduccwn al


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VINOGRADOFF. Paul sir. Introducción al derecho, México. 1952. ms. 106-146.
APLICACI~N.INTERPRETACI~NE MTEGRACI~N
DEL DERECHO

76. Aplicación de las narmasjuridicas.- 77. Reglas de aplicaclan para los jueces.- 78.
Interpretación de las normas ju"dicas.- 79. Métodos iradlc1onates.- 80. Pracedvnlen-
tos de la escuela h1stórlca.- 81. Nuevas métodos de interpretación.- 82. Reglas del de-
recho argentino.- 83. Conclusiones generales sobre la interpretacion de las normas.-
84. Integración del derecha.- 85. La analogía y las principios generales del derecho.

76. APLICACIÓNDE LAS NORMAS JURÍDICAS.- En el capít~l0


VI anticipamos la idea de que existe una actividad técnica que con-
duce a la elaboración de las normas jurídicas, y otra que se cumple
al aplicarlas [v. suprq nro. 47. úifine].Analizada ya la primera, de-
bemos ahora ocupamos de la que señaia las reglas para la aplica-
ción del derecho.
Por lo general, las obras que abordan este tema lo hacen bajo
el titulo de 'aplicación de las leyes". Consecuentes con nuestra
creencia en la multiplicidad de las fuentes del derecho, nos parece
preferible dar un contenido más amplio al problema que hemos de
estudiar. Lo que se trata de aplicar no son solamente las leyes, sino
todas las normas jundicas -ya sean generales o individuales, ya
provengan del legislador, de la costumbre. de los tribunales o de
actos jurídicos privados- en cuanto sirven para definir o resolver
una cuestión entre dos o más personas. No olvidamos que la ley es
la fuente principal del derecho; pero este predominio no autoriza,
sin embargo, a eliminar los otros medios de expresión que hemos
incluido entre las fuentes formales. Por lo demás, los problemas
jurídicos ,se resuelven. aplicando, interpretando o integrando
cualquier clase de normas, y no solamentelas que tienen origen le-
gislativo.
El problema de la aplicación del derecho comprende, en reali-
dad. tres etapas, que es preciso distinguir previamente. Si la nor-
ma jurídica es clara y rige con precisión el caso planteado, la
cuestión-se resuelve aplicándola. Si la norma es oscura. se presta
a confusiones, existe duda acerca de su aplicación a un caso dado
o hay discrepancia entre varias normas que podrían solucionar el
problema, resulta indispensable interpretarla, es decir, desentra-
ñar s u verdadero sentido y alcance. Y si, por último, no se encuen-
tra una norma que resuelva directamente la cuestión, es necesario
llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en
cada sistema jurídico.
Estas tres etapas o procesos de dificultad creciente serán es-
tudiados por separado. Ahora nos ocuparemos del más sencillo,
que consiste en la aplicación lisa y llana de una norma jurídica a
un caso determinado.
No debe creerse que esta aplicación del derecho es obra exclu-
siva de los tribunales. El que compra una cosa y paga su precio
está cumpliendo - e s decir, aplicando- la ley que le ordena hacer-
lo así. El que circula por la derecha de la calle ejecuta voluntaria-
mente lo prescripto por las ordenanzas de tránsito. En la inmensa
mayoría de los casos la aplicación del derecho se produce de ma-
nera espontánea, como ya tuvimos oportunidad de señalarlo (v.
supra nro. 38).
Este cumplimiento del derecho se opera también a través de
todos los órganos del Estado. Los funcionarios públicos aplican
constantemente las normas que regulan sus poderes; los tribuna-
les ponen en movimiento las reglas destinadas a organizar la sus-
tanciación de los juicios; el Congreso. al dictar una ley, utiliza las
facultades que le confiere la Constitución; y el Poder Ejecutivo
aplica las normas legales emanadas del Congreso y las que él mis-
mo dicta para el régimen de la administración pública.
Lo que caracteriza la actuación de los tribunales es que están
llamados a decir la última y definitiva palabra en los conflictos que
pueden plantearse entre las personas o sujetos del derecho. Resul-
tan así los organismos superiores en la función de aplicar las nor-
mas jurídicas. Pues si bien esta aplicación s e realiza por los
particulares o los organismos del Estado. siempre queda la posibi-
lidad de recurrir al Poder Judicial en el caso de que u n derecho
subjetivo haya sido vulnerado, o cuando se produce un conflicto
entre dos o más personas que no puede resolverse de otra manera.
INTERPRETACIÓNE INTEGRACIÓN DEL DERECHO 247
APLICACI~N,

Y entonces los jueces son los encargados de definir y declarar lo


que corresponde en derecho.
Aplicar las normas jundicas es someter un caso particular al
imperio de una regla del derecho. L a s normas contienen órdenes o
preceptos abstractos; las relaciones humanas adoptan, en cam-
bio, formas diversas y concretas. Para que éstas lleguen a ser res-
das por aquellas, debe realizarse una operación técnica que es
siempre un acto intelectual. El procedimiento que conduce a esa
aplicación del derecho es un süogismo, en el cual la premisa mayor
es la norma. la menor el caso concreto, y la consecuencia consiste
en la sumisión de este último al imperio de la norma. es decir, a lo
que ella ordena o dispone. Ejemplo: toda estafa debe ser penada;
Pedro ha cometido una estafa; luego Pedro debe ser condenado a la
pena prevista en la norma.
Como toda norma juridica contiene una hipótesis y una dis-
posición (v. supra nro. 32).el silogismo jurídico obliga a verificar,
ante todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hipótesis previs-
ta. En segundo término, es preciso determinar el sujeto a quien
debe imputarse la realización del hecho o del acto, o a quien debe
atribuirse las consecuencias establecidas en la norma. También
es necesario resolver si esta última se encuentra en vigencia, es
decir, sino ha sido derogada o si es susceptible de regir el hecho
producido antes de su sanción (problema de la retroactividad del
derecho: v. infra, nros. 86-88).Y por último, es preciso saber si el
caso está sometido o puede ser resuelto por las normas del Estado
(territorialidad del derecho: v. infa nros. 89-91). Solucionadas
afirmativamente todas las cuestiones previas, el que aplica la nor-
ma puede completar el silogismo y atribuir al hecho producido la
parte dispositiva determinada previamente, imputándola a una
persona.
Un ejemplo facilitará la comprensión de este complejo meca-
nismo. Una norma jundica autoriza al propietario a desalojar a su
inquilino para ocupar personalmente la finca alquilada. El que se
presente ante los tribunales deberá probar, ante todo. su calidad
de propietario y la existencia de un contrato de locación que lo
vincule con el inquilino. a fin de que se pueda considerar que el
caso planteado encuadra en la hipótesis de la norma. Luego el
juez, al resolver, tendrá en cuenta la posibilidad de aplicarla en re-
lación al tiempo y al temtorio. y podrá entonces decretar el desa-
lojo, que constituye la disposición o consecuencia jurídica.
248 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

No siempre se presentan los casos jurídicos con tanta simpli-


cidad. En ciertas ocasiones la aplicación de una norma requiere
indagaciones profundas en los hechos ocurridos o en s u verdadero
significado para que sea posible completar el silogismo [son los
pleitos en los cuales se debaten, principalmente, cuestiones de he-
cho); otras veces el problema depende de la aplicación simultánea
o sucesiva de varias normas, lo que toma más compleja la solución.
Por eso es que la tarea del magistrado no es puramente mecánica,
sino que requiere una preparación cultural de cierta importancia
para que estos procesos intelectuales se cumplan eficazmente.

77. REGLAS D E APLICACIÓNPARA WS JUECES.- Como la fun-


ción de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en
última instancia a los tribunales. conviene recordar algunas nor-
mas que rigen esa actividad técnica.

lP1NO~ j w i s d i c c w nsino en virtud de ley. El juez llamado a


aplicar la norma jundica, es decir, a declarar el derecho (juzgar),
debe tener jurisdicción y ser competente para decidir el caso que
se le plantea (v. Uifra. nro. 139). L a jurisdicción y la competencia
derivan de la ley. que atribuye a los magistrados la potestad dejuz-
gar determinadas cuestiones que enumera. Si una persona se
arroga las facultades que corresponden al juez, o si éste obra fuera
de los límites de s u competencia, el juicio será usurpado, y por lo
tanto nulo. La Constitución misma ha reconocido esta regla fun-
damental organizando la garantía correspondiente: 'Ningún habi-
tante de la Nación puede ser. .., juzgado por comisiones especiales
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa" (art. 181.

2" Losjueces no pueden proceder de oJicio, sino a requisicwn


de parte. Esta regla significa que la intervención de los magistra-
dos no es espontánea, sino pedida por los interesados [las partes
en el juicio, o el Ministerio Público si se trata de un asunto crimi-
nal). Pero una vez iniciado el pleito o el proceso, los jueces tienen
algunas facultades -por cierto no muy amplias- para organizar
los trámites, poner orden en los juicios o requerir pruebas. En este
sentido las atribuciones judiciales son mas extensas en materia
penal.
APLICACIÓN,lNTERPRETACl6N E INTEGRAcI~NDEL DERECHO 249
39 "'Losjueces no pueden dejar dejuzgar bajo elpretexto de si-
lencio. oscuridad O insuficiencia de las leyes" (art. 15, Cód. Civil).
Esta regla impone a losjueces una obligación que deriva de s u pro-
pio poder. Al atribuirles la potestad de juzgar, la ley les prohíbe de-
jar de hacerlo, cualquiera sea la causa o la razón que invoquen, y
otras normas organizan sanciones para los casos de denegación
dejusticia. Si el magistrado no encuentra una norma clara o direc-
tamente aplicable, deberá interpretarla o integrar el derecho (v. in-
Sra, nros. 78 y sigs.).

49 Eljuez debe resolver siempre según la ley. Losjueces están


encargados de aplicar las normas jurídicas (leyes,costumbres, ju-
risprudencia). y no de exponer sus propias ideas. Los casos some-
tidos a s u decisión deben ser resueltos conforme al derecho
vigente, cuaiquiera sea la opinión del magistrado acerca de la jus-
ticia o conveniencia de éste. Ello no le impide apreciar la equidad
de la cuestión planteada, e interpretando razonablemente las nor-
mas aplicables, resolver de acuerdo a s u ciencia y conciencia. Pero
nunca puede desvirtuar el derecho que está llamado a imponer. Y
si éste no existe, debe integrarlo o suplir sus lagunas [v. infm. nro.
84).

5*) LajusaCia debe ser púbüca En lo posible, tanto los actos


de procedimiento como la sentencia debe realizarse públicamente
para que la opinión pueda controlar la labor de los magistrados,
y para que estos se sientan estimulados por el apoyo que les pres-
ten quienes se interesan por s u actuación. Esta exigencia es esen-
cial en la forma republicana de gobierno, que requiere la
divulgación de los actos públicos de los tres poderes. Se excep-
túan, como es lógico. los actos y sentencias cuyo conocimiento po-
dna provocar el escándalo u ofender a la moral.

6- sentencias son definiitScLs. Es inherente a la función


jurisdiccional que los fallos, una vez pronunciados, no sufran alte-
ración alguna. Existen, por cierto. distintos recursos (apelación,
nulidad. etc.). pero si no se hace uso de ellos o si la sentencia pro-
viene del tribunal superior ella hace cosa juzgada. impidiendotoda
modificación. Por eso la cosa juzgada debe ser tenida por verdad
(res Uldicatapro ventate habetu?.
250 ~NTRoDucCI~NAL DERECHO

Otras reglas se refieren mas particularmente a la función de


los jueces en la tarea de interpretar el derecho y de suplu- sus va-
cíos, y serán estudiadas más adelante (v. infa nros. 82 y 85).

78. INTERPRETACIÓNDE LAS NORMAS JUR~DICAS.- El proble-


ma de la aplicación del derecho se torna más complejo cuando las
normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plan-
tean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cues-
tión concreta que se trata de resolver. En tales casos es preciso
interpretar esas normas, lo cual constituye la segunda etapa en la
tarea de aplicar el derecho.
Interpretar las normas jurídicas significa desentrañar su ver-
dadero sentido y alcance. La interpretación constituye una tarea
técnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una
norma, determinando así s u campo de aplicación. Del sentido o
significado que se dé a la norma dependerá por consiguiente la po-
sibilidad de completar con ella el silogismojurídico, pues si el con-
a c t o planteado no encuadra dentro de sus prescripciones aquella
resultará inaplicable.
El problema de la interpretación supone. como es lógico, la
existencia de una o varias normas que rigen un caso concreto. y
cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. Distinta es la
cuestión que se plantea cuando no existe norma alguna que sea
aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integran-
do elderecho (v. infa nro. 84),o sea llenando las lagunas de la ley.
Conviene. por lo tanto distinguir cuidadosamente estos dos aspec-
tos de la aplicación del derecho. ya que sus supuestos y las solu-
ciones consiguientes resultan fundamentalmente diversos.
La interpretación de una norma puede ser doctrinarin, cuan-
do la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientificos:juris-
prudencial si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus
funciones propias: usual cuando proviene de los usos y costum-
bres [v. supra nro. 71, 1"; y legislatiua cuando se sanciona una
nueva ley que fija el verdadero sentido y alcance de la antigua.
Esta ultima. que por emanar del legislador recibe también el nom-
bre de interpretación auténtica es la menos frecuente. Para que
exista se requiere que el autor de la ley oscura o equivoca dispon-
ga. por medio de otra ley, cuál es el significado que debe acordarse
a su precedente sanción. La ley nueva recibe en tal caso el nombre
de ley a c h a t o r i a y se aplica a todos los casos que deban juzgarse
A P L I C A C I ~ NINTERPRETACI~N
, E INTEGRAcI~NDEL DERECHO 251
en el futuro. Pero conviene analizar siempre con atención el conte-
nido de estas leyes aclaratorias, pues ocurre a veces que en reali-
dad modifican la disposición antigua, en vez de esclarecer s u
sentido. y entonces deben considerarse simplemente como leyes
nuevas que rigen los hechos y los actos que ocurran con posterio-
ridad.
Mientras la aplicación del derecho constituye un procedi-
miento técnico -aunque auxiliado por la razón- que conduce a
resultados precisos e indiscutibles. la interpretación supone elegir
entre varias soluciones posibles y optar por la que se considera
mas justa. conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. De
modo que aquélla consiste en una tarea casi mecánica. y ésta exige
mayor sutileza y profundidad en la investigación y en los razona-
mientos. La aplicación de una norma se resuelve mediante un
silogismo; interpretarla es decidir, por un acto de preferencia ra-
cional. cuál es la verdadera si@cación entre varias que se ofrecen
como posibles. Por eso la primera no agrega nada al ordenamiento
juridico, al par que la segunda crea una nueva norma jurispru-
dencial o doctrinaria que se incorpora al sistema del derecho como
definición o explicación del contenido de otra norma a la cual que-
da subordinada.
El problema que se plantea entonces frente a u n proceso
equivoco, confuso o de dudosa aplicabilidad a un caso dado, con-
siste en desentrañar su auténtico sentido y alcance. Se aspira a lo-
grar la verdad juridica. Y para ello se han propuesto varios
métodos, que no son otra cosa que procedimientos técnicos desti-
nados a alcanzar esa fugitiva verdad.
La primera solución que se presenta consiste, naturalmente.
en analizar las palabras empleadas (interpretación gramatical). Si
con este método no se llega a un resultado aceptable, debe inves-
tigarse el espíritu de la norma (interpretacion lógica),ya sea recu-
rriendo a los datos que pueden poner de manifiesto la intención
del legislador, ya sea determinando la voluntad misma de la ley. Y
si aun no son suficientes estos sistemas, se han propuesto otros
que apartan al intérprete del a d i s i s exclusivo de la norma para
introducirlo en los antecedentes históricos, la realidad social o las
necesidades colectivas que ella trata de satisfacer. Debemos estu-
diar primero los procedimientos tradicionales para ocuparnos luego
de los modernos, y recordar por ultimo las soluciones adoptadas
en nuestro derecho.
252 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Agreguemos solamente, antes de entrar en el detalle de esos


métodos, que la interpretación constituye iina exigencia ineludible
en la vida y aplicación del derecho. No se trata de un abuso de su-
tiiezas ni de un exceso de racionalismo, sino de la necesidad de de-
terminar -antes de aplicar la norma- si ésta debe regir el caso
concreto sometido a la decisión judicial o al análisis del jurista.
Porque como las normas contienen previsiones o hipótesis que no
siempre se ajustan exactamente a los hechos producidos. preciso
es investigar previamente s u alcance y contenido antes de aplicar-
las. Y ello sin contar con que muchas veces s u texto mismo resulta
confuso o equivoco, y aun pueden surgir contradiccionesentre varias,
que es conveniente eliminar. Todo ello da a la tarea de la interpre-
tación un carácter de necesidad que no puede ser desconocido.

79.MÉTOD0STRADICIONALES.- Aunque la interpretación de


las normas jurídicas es consubstancial con s u existencia misma, y
se ha realizado en todas las épocas. sólo nos ocuparemos de las so-
luciones propuestas durante el siglo precedente y el actual.
L a sanción de los códigos napoleónicos hizo surgir un sistema
de explicación y de ensefianza del derecho que se reducía al co-
mentario de esas leyes. L a escuela de la exégesis,que predominó
en Francia durante el siglo XIX y se impuso en la mayor parte de
los otros paises, creía que el derecho habia quedado totalmente
encerrado en los códigos. y que estos monumentos legislativos
eran suficientes para resolver todas las cuestiones que pudieran
suscitarse. El problema de la interpretación, por consiguiente,
quedaba limitado al estudio y análisis de esas disposiciones lega-
les. Se eliminaron las otras fuentes del derecho, y todo se redujo a
investigar, en definitiva, la voluntad del legislador en el momento
en que la ley habia sido sancionada.
Las principales caracteristicas de esta escuela de la exégesis
eran, según Bonnecase, las siguientes:
a) El culto profesado al texto de la ley, o mejor aún, el culto de
la ley sustituido al culto del derecho;
b) La primacia acordada a la voluntad del legislador sobre
cualquier otro criterio de interpretación; y
C) La tendencia profundamente estatista de la doctrina, pues
al Proclamar la omnipotencia del legislador. es decir, del Estado,
colocaba en manos de éste a todo el derecho.
APLICACIÓN,lNTERPRETACI6N E INTEGRACI~NDEL DERECHO 253
Esta última característica no impidió a algunos profesar la
idea de que existía un derecho superior a las leyes, pero por una
flagrante contradicción eliminaron las consecuencias de esta teo-
ría para atenerse exclusivamente a las S O ~ U C ~ Olegislativas,
~ ~ S ca-
yendo así en un positivismo extremo que era la negación de toda
espiritualidad en el derecho.
En el comentario de los códigos esta escuela aspiraba a expli-
car el contenido de la legislación mediante los siguientes procedi-
mientos sucesivos:

a) Interpretacwngramriticd se trata de analizar el significado


de las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de ésta, los signos
de puntuación, etcétera, para llegar a aprehenderse el verdadero
sentido de la norma jurídica. según la intención del legislador. L a
ubicación de las palabras, el significadotécnico o común de éstas,
y la forma de expresarse, permiten encontrar muchas veces la idea
imperfectamenteexpuesta por la norma. Este sistema, que se atiene
exclusivamente a la letra de la ley, se funda en la presunción de que
las palabras y hases empleadas reflejan con toda exactitud el pensa-
miento del legislador, y que éste las ha uülizado deliberadamente.

b) Interpretación ügica: si el análisis de las palabras no con-


duce a resultados satisfactorios, es necesario proceder a investiga-
ciones más complejas y buscar el espíritu de la ley. Puede así
recumrse al contexto, estudiando lo que se llama "la economía ge-
neral de la ley", es decir. su plan. el lugar que ocupa la norma dis-
cutida. el titulo dentro del cual está ubicada. etcetera. También se
utilizan reglas lógicas que generalmente se enuncian en latin, y
que permiten adoptar una solución precisa. Las principales de es-
tas reglas son las siguientes: ubi l a non distinguit, nec nos distin-
guere debemus [donde la ley no distingue, nosotros no debemos
distinguir): Lnclusione uniusfit exclusio aüerúis [al incluir a uno se
excluye al otro): ubi eadern est legis ratio, ibi eadern est legis dispo-
sitio (allí donde existe la misma razón de la ley, existe la misma dis-
posición legal): exceptiones sunt strictissime interpretationis (las
excepciones son de la más estricta interpretación); cessante legis
rationis, cessat euls dispositio Idesapareciendola razón o el motivo
de la ley, cesa lo que ella dispone). etcétera.
Vinculado a este procedimiento lógico. y con el deseo siempre
de llegar a reconocer la verdadera intención del legislador, la es-
254 INTRODUCCI~NAL DERECHO

cuela de la exégesis recurre a otros elementos ajenos o extrinsecos


a la fórmula empleada. Los antecedentes parlamentarios, los pro-
yectos anteriores que se han tenido en cuenta al sancionar la ley.
las notas puestas al pie de los códigos. las opiniones de los autores
citados en ellas. y las fuentes de la ley, son elementos awdliares,
muchas veces utilísimos. que sirven para aclarar el pensamiento y
la intención de quienes sancionaron la norma.
Y como ultimo procedimiento lógico se recurre también a inves-
tigar la mfio legis, es decir, el ñn que se tuvo en vista al dictarla, los
motivos que la determinaron,las necesidades que procuró satisfacer.
En otros términos, se trata por todos estos medios de conoce el es-
pírihr de la ley,o sea la finalidad que se propusieron sus autores.
Dentro de la escuela de la exégesis suelen distinguirse dos mé-
todos de interpretación: el euegético, que se dedica con preferencia al
anáiisis y explicación de las palabras empleadas, y que predomina
durante los primeros tiempos que siguen a la sanción de las normas:
y el dqnáko, que además uüiiza los procedimientos lógicos ya &-
puestos. y busca los principios rectores de la legislación procurando
elaborar construccionesjurídicas [v. supm nro. 50.29,de las cuales
derivan a su vez nuevos principios orgánicos.
Pero ambos métodos, aunque con procedimientos relativa-
mente distintos. tienden en definitiva a conocer la voluntad real o
presunta del legislador como modo más auténtico de interpretar
s u intención. El análisis de las palabras. el empleo de razonamien-
tos lógicos y la investigación de los antecedentes legales persiguen.
en definitiva, el conocimiento exacto de lo que ha querido decir el
autor de la norma. Como agrega Geny. 'toda cuestión jurídica
debe decidirse por medio de las soluciones consagradas positiva-
mente por el legislador: de las cuales, si es necesario. se deducen,
con ayuda de las consirucciones jurídicas, los principios, que, una
vez descubiertos y fijados. deben permanecer tan inmutables
como los textos mismos. De esta manera se queda forzosamente. y
para todo. atado al momento mismo en que nació la ley. Y cual-
quiera que sea la evolución posterior de las situaciones y de las
ideas, no es posible ir más aiiá del horbonte percibido por el legis-
lador en la época en que sancionó la norma" l .

1 Méthcde d'interp-taifon et sowces en drou priue positg T.1. 2* ed., Paris.


1919. pág. 65.
INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~NDEL DERECHO 255
APLICACI~N.

El error capital del sistema reside en estancar el derecho. La


falta de elasticidad, el abuso de los procedimientos lógicos. el exce-
so de intelectualismo que se ponía en juego. destruían la necesaria
relación que debe existir entre el derecho y la dinámica social. El
apego a los principios y construcciones de orden lógico hizo olvidar
a veces las exigencias más elevadas de la justicia, y la convenien-
cia de adecuar el derecho a la evolución de la sociedad. De estas
críticas derivan los nuevos métodos de interpretación que más
adelante estudiaremos.

80. PROCEDIMIENTOS D E LA ESCUELA HISMRICA.- La forma-


ción jundica alemana y la inexistencia de códigos hicieron variar
en esa nación. las ideas fundamentales que acaban de exponerse.
Para Savigny, la tarea que debe realizar el intérprete consiste en
"la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley". Se trata
de 'un trabajo científico, principio y fundamento de la ciencia del
derecho", cuya realización exige "colocarse en el punto de vista
del legislador. reproducir artificialmente sus operaciones y recom-
poner la ley en su inteligencia" '.
Distingue Savigny cuatro elementos o métodos para llegar a
esos resultados.
"El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto
las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos s u
pensamiento, es decir. el lenguaje de las leyes.
"El elemento iógico, la descomposición del pensamiento o las
relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes.
"El histbrico tiene por objeto el estado del derecho existente
sobre la materia. en la epoca en que la ley ha sido dada: determina
el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es
precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer.
"Por ultimo, el elemento sistemático tiene por objeto el lazo
íntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno
de una vasta unidad. El legislador tenía ante sus ojos tanto ese
conjunto como los hechos históricos, y, por consiguiente, para
apreciar por completo s u pensamiento, es necesario que nos ex-
pliquemos claramente la acción ejercida por la ley sobre el siste-

2 SAMGNY. F. de. Sistema delderecho romano actual T.1. Madrid. 1878.p@s.


147 y 149.
256 I N T R O D U C C ~ ~AL
N DERECHO

ma general del derecho y el lugar que aquélla ocupa en este siste-


ma" 3.
La innovación de la escuela histórica consiste. por lo tanto. en
haber incorporado dos nuevos elementos que antes no se tenían
en cuenta. el histórico se funda en la comparación del derecho an-
terior con el que se trata de interpretar; y el sistemático tiene un
carácter más abstracto y científico que el método lógico, pues pro-
cura remontarse a los principios generales dentro de los cuales se
encuentra la ley interpretada, de tal modo que considera a ésta
como formando parte inseparable y coherente de todo el sistema
jurídico. En ambos predomina la comparación, pero mientras el
primero la realiza con referencia al derecho anterior que ha sido
modificado, el segundo ubica a la ley dentro del sistema vigente y
trata de adecuarla a los principios generales que constituyen su
fundamento último.
Savigny, como hemos visto, continuaba manteniendo la idea
tradicional de adecuar la interpretación al pensamiento del legis-
lador. Algunos de sus continuadores se apartaron. sin embargo.
de esta solución para sostener que una vez sancionada, la ley se
desprende de las intenciones de sus autores y adquiere una vida
propia e independiente. Por lo tanto. es preciso tomar el texto legal
como una entidad separada de su origen y sujeta por sí misma a
una evolución. La voluntad de la ley se sustituye así a la voluntad
del legislador. En consecuencia, el intérprete debe atenerse a las
soluciones que sugiere la conciencia popular, de acuerdo a las ne-
cesidades variables que presenta cada momento histórico. Tal es
la conclusión de autores como Kchler, Binding y Radbruch en Ale-
mania, y ia que condujo al método que estudiaremos a continua-
ción.

81. NUEVOS -DOS DE INTERPRETACIÓN.- En los últimos


años del siglo m,dos grandes jurisconsultos franceses pretendie-
ron reaccionar contra los métodos tradicionales, cuyos fundamen-
tos y resultados criticaron. Raymond Saleilles y Francois Geny
suscitaron un movimiento de revisión que ha triunfado en doctri-
na, y que en definitiva significa el abandono de la ley como fuente
única del derecho y como elemento exclusivo de interpretación.

3 Id, ¡bid. pág. 150.


INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~NDEL DERECHO
APLICACI~N, 257
Ambos expusieron. por lo demás, sus propios sistemas. en un In-
tento de dar soluciones mas amplias a fin de no quedar encasilla-
dos en la exégesis de los textos legales.

lP)Método de la ewlucwn histórica Sostenia Saleilles que era


preciso 'modificar e1 sentido tradicional que se da a la interpreta-
ción, y. en lugar de asignarle como objetivo la búsqueda de una vo-
luntad subjetiva, hacer de ella la ciencia positiva de los modos de
aplicación de la ley conforme a s u fin, y en vista de adaptarla a los
objetivos sociales" 4.
De tal manera. la interpretación aparece dominada. en la teo-
ria de Saleffles. por la idea de la finalidad de la ley. Su tesis parte
de la base de que es preciso levantar la mira y buscar ciertos resul-
tados morales. políticos o económicos que aparecen deseables. Ya
no se trata de investigar la intención del legislador, sino la volun-
tad objetiva de la ley, la cual está llamada a cumplir determinados
propósitos o a llenar necesidades sociales que es preciso continuar
satisfaciendo mediante cambios progresivos en la interpretación
de las normas. Así las leyes podrán adaptarse a las exigenciasco-
lectivas. Y es esta evolución histórica la que da su nombre a la doc-
trina y la caracteriza como un intento de adecuar las soluciones a
las necesidades cambiantes de los tiempos.
Para lograr estos resultados es preciso dar a los jueces facul-
tades más amplias de las que tienen en la actuaiidad. Pero esta li-
bertad en la interpretación no sena admisible. ni social ni
científicamente, si no se le dieran también ciertas bases objetivas
que evitaran la arbitrariedad de sus pronunciamientos. Estas ba-
ses son la analogía, a fin de mantener la coherencia armónica de
todo el sistema; la concienciajundica colectiva, única capaz de 8-
jar un criterio de apreciación moral que escape a las contingencias
de las opiniones individuales; y el derecho comparado, sobre todo
que promueve y asegura el progreso del derecho nacional.
Se han criticado con razón la ambigüedad y la falta de preci-
sión de las soluciones aportadas por Saleilles. Este no llegó nunca
a sistematizar su doctrina, a darle forma orgánica y coherente. L a
expuso en varios estudios dispersos, limitando su labor construc-
tiva a la afirmación de deseos y aspiraciones que no encontraron

4 Raymond. Intmducüon (1 i'ktude du dmU &U


SALEILLES, alkmand Paris.
1904, pág. 97.
258 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

base real en qué apoyarse. Tampoco pudo evitar el reproche de


subjetivismo,pues sustituyó la intención del legislador por las opi-
niones más contingentes y variables de los jueces; y aunque pre-
tendió darles criterios objetivos para interpretar las leyes, la
excesiva libertad que les concedía significaba naturalmente dejar
librada la inteligencia de las normas a los distintos criterios indi-
viduales de los magistrados.

29) Método de la libre investigación cientifia Frawois Geny


llegó en cambio a formular un sistema más orgánico y preciso que
alc& de inmediato extraordinaria difusión. En él debemos dis-
tinguir cuidadosamente la parte que se refiere a la interpretación y
las soluciones que preconiza para llenar las lagunas de la ley.
L a interpretación tiene por objeto 'extraer del texto legal la
plenitud de las normas jurídicas que contiene, en vista de una
adaptación lo más perfectamente posible a las circunstancias de la
vida social" Mantiene Geny la postura tradicional al afirmar que
la interpretación debe buscar el contenido de la voluntad legislati-
va con ayuda de la fórmula que la expresa. investigándola en rela-
ción al momento en que la norma fue sancionada. Siendo la ley un
acto de voluntad, preciso es remontarse a su origen para conocer
s u verdadero y auténtico sentido. La solución contraria suprime la
seguridad jurídica, deja librado el destino de la ley a las opiniones
subjetivas de sus intérpretes. y viola el mandato expreso de los le-
gisladores cuya voluntad subsiste al no derogar la ley.
Considera Gény que es vano oponer la interpretación grama-
tical a la interpretación lógica. pues como se trata de buscar una
voluntad. el texto aparece como la manifestación auténtica y so-
lemne del espíritu, y es inseparable de él puesto que procura tra-
ducirlo al lenguaje. Hay. en cambio. una distinción de mayor
interés: la interpretación por la fórmula del texto y la que deriva de
elementos extrínseco o ajenos a la letra de la ley. Si el significado
de las palabras es suficiente para resolver el problema, no es nece-
sario ir más allá. Pero si subsisten dudas. preciso es recurrir a los
elementos extiinsecos: el estudio de la flnaiidad de la ley (ratio ie-
gis). de sus precedentes históricos (occasio legis),de los trabajos

G m . Francois. Methode d'interprétaüonel s o m e s en droitpms posügg T.


1. pág. 253.
E INTEGRACI~NDEL DERECHO
APLIcACI~N, INTERPRETAC~~N 259
preparatorios, de los principios o ideas que dominaban el espíritu
de sus autores. y de la comparación con otras leyes conexas.
Pero la ley -y en ésto reside el gran aporte de Geny- no es
suficiente para resolver todos los problemas jurídicos. La inteipre-
tación tiene un limite. Se justifica cuando trata de investigar la vo-
luntad legislativa que ha sido expresada en forma eqúivoca u
oscura, pero no puede utilizarse para suprimir una voluntad au-
sente o que no ha tomado conciencia de sí misma. Hay que elimi-
nar toda investigación tendiente a conocer lo que el legislador
habría decidido o lo que hubiera debido resolver en un caso dado.
En otros términos, la interpretación sirve para conocer la voluntad
real del legislador. no para imaginar su voluntad presunta.
Cuando se plantean situaciones que no han sido previstas en
la ley, en vez de torturarla para hacerle decir lo que no ha dicho,
corresponde dejarla de lado y recurrir entonces a las demás fuen-
tes del derecho. Este problema ya supera el campo de la interpre-
tación, pues consiste en realidad en colmar las lagunas de la ley,
como lo veremos en el número 84.
En síntesis. el sistema de Geny, en lo que se refiere exclusiva-
mente a la interpretación de la ley. no modifica en lo fundamental
el criterio clásico, pero si restringe el campo de acción del intérpre-
te al limitar s u actividad a los casos realmente previstos por la ley,
sin dejarle buscar, a través de ella, soluciones que no han sido
imaginadas por el legislador. El fundamento lógico de este concep-
to deriva de la consideración del derecho como un sistema que
debe colocarse muy por encima de sus fuentes formales, las cuales
son solamente su manifestación empírica. Así la ley no es todo el
derecho, sino sólo s u fuente más importante. pero que no lo agota
ni podría nunca resolver los infinitos problemas que s e plantean
en la vida real. De modo que es preciso limitar la interpretación de
la ley al ámbito en que esa ley se mueve. sin pretender ampliar su
contenido a los casos que el legislador no ha previsto ni resuelto.

39 Lu escuela del derecho libre. Durante las primeras décadas


de este siglo se impuso en Alemania una tendencia mucho más
amplia. que llegó a la notoriedad en 1906. con la aparición de L a
lucha por la ciencia del derecho, publicado por Hermann Kantoro-
wicz bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius. No se trata en realidad
de un nuevo método destinado a dar reglas a los jueces para inter-
pretar el derecho. sino de una afirmación de principios que aspira
260 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

a eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una com-


pleta llbertad de apreciación.
Los partidarios de la nueva teoría. que fue bautizada como
'escuela del derecho libre", oponen al derecho estatal, insuficiente
y limitado por su propia naturaleza, la existencia de un derecho li-
bre. formado por la conciencia juridica colectiva. que vive y wolu-
ciona fuera de todo control por parte de las autoridades. Este
derecho libre es el que juzga el derecho elaborado por el Estado y
el que llena las inevitables lagunas de éste. Así el intérprete deberá
dejarse guiar por aquél, a cuyo fin han de concederse amplísimos
poderes a los magistrados.
L a prédica de la escuela, principalmente negativa. recayó so-
bre el método tradicional. al que acusaba de abusar de los proce-
dimientos técnicos y de la lógica juridica formal. Quiso así
reemplazar la "jurisprudencia de conceptos", fundada en repre-
sentaciones intelectuales de la realidad (v. supra, nro. 5, lQ). por
una "jurisprudencia de intereses" que tuviera en cuenta el valor
respectivo de los derechos en conilicto. De tal manera el magistra-
do no debe guiarse tanto por las normas positivas. sino por s u
apreciación del contenido moral y social de las relaciones jundi-
cas. preocupándose más de la justicia que de la legalidad de s u de-
cisión.
Claro está que una tendencia que deja tanta libertad a losjue-
ces cae naturalmente en un subjetivismo que se opone a la seguridad
jurídica. Los defensores de la teoría nunca llegaron a sintetizar el
nuevo método preconizado por ellos. y dejaron librada a las ideas
individualesy variables de losjueces la interpretación de las leyes.
llegando algunos hasta sugerir que los magistrados se apartaran
de ellas cuando no respondían ya al criterio de la justicia o a las
necesidades sociales.

82. REGLAS DEL DERECHO ARGENTINO.- En la mayor parte


de los sistemas jundicos, el propio legislador ha señalado normas
expresas que deben guiar a los magistrados en s u incesante labor
interpretativa. Otras veces esas reglas resultan de la práctica de
los tribunales, que adoptan total o parcialmente los métodos ya es-
tudiados. adecuándolos a los casos particulares que se presentan
a su decisión. Hemos de analizar unas y otras con referencia a
nuestro derecho. procurando exponer solamente sus líneas gene-
rales.
APLICACI~N,INTERPRETACI~NE INTEGRACI~NDEL DERECHO 261
Como 'los jueces no pueden dejar dejuzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad O insuficiencia de las leyes" (v. supra, nro. 77,
3").se impone a ellos una obligatoriedad de decidir las controver-
sias que llegan a sus estrados. Limitándonos ahora exclusivamen-
te al problema de la interpretación, corresponde ante todo hacer
notar que esta labor se cumple tanto respecto de las leyes como en
relación a todas las demás fuentes formales, incluso los actos ju-
rídicos que crean normas de derecho (v. supra nros. 55-58). pues
todas requieren a veces ser interpretadas para determinar su ver-
dadero sentido.
El artículo 16 del Código Civil obliga a los magistrados a recu-
m r ante todo a las palabras y al espíritu de la ley (v. infra nro. 85).
Estas expresiones hacen referencia. como es evidente. al sistema
tradicional de interpretación. con sus métodos gramatical y lógico.
Pero también se adaptan a la teoría de Geny. que sugiere investi-
gar tanto la fórmula del texto como sus elementos extrínsecos.
La Corte Suprema de Justicia ha declarado -y sólo haremos
referencia a algunos fallos recientes- que "cuando los términos
de una ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus
propósitos so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas
'.
que podrían resultar de su aplicación" Sin embargo, en casos
excepcionales. algunos magistrados se han apartado del sentido
literal de la ley para inspirarse directamente en la intención evi-
dente del legislador, cuando éste ha querido una cosa distinta de la
que resulta de las palabras empleadas.
Fuera del caso de la ley clara, "la primera regla de interpreta-
ción de las leyes es la de dar pleno efecto a la intención del legisla-
dor, que debe buscarse tanto en la letra como en el espíritu de
aquéllas" '.
Para averiguar la intención del legislador se recurre frecuen-
temente a d e m á s de lo que resulta de las palabras empleadas- a
los antecedentes parlamentarios. las notas del codificador, las
fuentes de la ley, etcétera. También se utilizan, en la practica de
los tribunales. los métodos lógicos que ya hemos mencionado (v.
supra. nro. 79, 2*).
6 Corte Suprema de la Nación, 25 de abril de 1949. en LL.t. 55. pág. 50 (cita-
mos los repertorios mencionados en el nro. 74). y en Fallos, 213: 405.
7 Corte Suprema de La Nación. 7 de noviembre de 1941, en J.A.. t. 76, pág. 698:
id. 20 de marzo de 1942. en J.A.. 1942.11, pág. 79: id. 6 de noviembre de 1944. en
J.A.. 1944-N. pág. 505: Id.2 de abril de 1948, en J.A.. 1948-11. pág. 69.
262 INTRoDUCCIÓN AL DERECHO

Además se consulta la ratio legis. el fin de la ley, o sea la rawn


fundamental que determinó s u sanción. A este respecto la Corte
Suprema ha dicho que 'el espiritu de la ley está en lo que se propone:
se identifica con s u finalidad; es lo que ha determinado esencial-
mente s u sanción"
Más recientemente la misma Corte Suprema expresó, con al-
cance general. que 'por encima de lo que las leyes parecen decir li-
teralmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas
dicen juridicamente, es decir, en conexión con las demás normas
que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación
no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tam-
poco atenerse rigurosamente a ellas. cuando la interpretación ra-
zonable y sistemática así lo requiere" '.
En otra oportunidad el mismo tribunal expuso que "la misión
judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley. Los jueces,
en efecto, en cuanto servidores del derecho para la realización de
la justicia, no pueden prescindir de la búsqueda de la signif~cación
jurídica de las normas aplicables al caso, que consagre su versión
técnicamente elaborada y adecuada a su espiritu. El natural res-
peto de la voluntad del legislador no requiere. por lo demás. la ad-
misión de soluciones notoriamente injustas, que no parecen
compatibles con el fin, común a la tarea legislativa y judicial, de la
determinación de principios acertados para la adjudicación del de-
recho de los litigantes en las causas concretas a decidir" 'O.
Las mismas reglas de interpretación son aplicables cuando se
trata de determinar el alcance de la jurisprudencia. y aun del de-
recho consuetudinario ya fijado por escrito. Respecto a los actos
jurídicos existen normas especiales. "Los contratos deben cele-
brarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión" (art. 1198 del Cód. Civil). El Có-
digo de Comercio contiene reglas minuciosas para interpretar los
contratos mercantiles (arts. 217 a 220).
Hay normas jurídicas para las cuales es de rigor la interpreta-
ción reshictiva. es decir, la que limita el alcance de la norma a los

Corte Suprema de La Nación. 10 de noviembre de 1949. en LL,t. 57, pág.


213. yen Fdos. 215: 171.
Fallos, 241: 227: 244: 129: 255: 36ü.y E.D., 11.299 (6 de marzo de 19641.
'O EL..3.643. (23 de julio de 1962).
actos expresamente contemplados en ella. Tales son las de carácter
excepcional. las que limitan un derecho. las que crean privilegios.
las que establecen sanciones, las leyes de impuestos, etcétera. En
cambio, las que contienen normas generales son, en principio, de
Uiterpretacwnextensiva, y pueden aplicarse a los casos no inclui-
dos expresamente en su letra.

83. CONCLUSIONES GENERALES SOBRE LA INTERPRETAcIÓN


DE LAS NORMAS.- La forma de interpretar las leyes constituye
uno de los elementos de mayor trascendencia en la vida del dere-
cho. De la inteligencia que los tribunales den a las normas juridi-
cas depende, o bien la permanencia de las instituciones, las
-
seguridad individual v la certeza de los resultados a los aue cada
uno puede aspirar, o bien la inestabilidad de los derechos y la su-
bordinación de todas las situacionesjuridicas al criterio individual
del juzgador. Cuando los magistrados interpretan los textos lega-
les de acuerdo a reglas uniformes, los particulares pueden prede-
cir los resultados de sus actos y obrar en consecuencia. Cuanto
mayor libertad de apreciación se conceda a los jueces. menor sera.
en cambio, la seguridad juridica que exista en una nación. De ahí
la conveniencia de fijar con caracteres precisos, en lo posible, las
reglas a las que deberá ajustarse el intérprete y los límites mismos
de esta actividad.
Creemos que el criterio señalado por el articulo 16 del Código
Civil es exacto. El jurista y el magistrado han de inspirarse primor-
dialmente en la letra y en el espíritu de la norma que deben aplicar,
buscando siempre la intención de su autor.
La interpretación de las normas jurídicas debe tender, como
el derecho mismo, a realizar los valores superiores que caracteri-
zan a éste. La justicia, el orden, la paz y la seguridad conducen,
como ya lo hemos expuesto, al bien común (cap. 11).La mejor inter-
pretación será entonces la que realice esos valores. Pero no por la
vía de la originalidad ni del subjetivismo, pues entonces se corre el
riesgo de caer en la arbitrariedad. sino mediante la subordinación
rigurosa y permanente a lo que es el derecho, en cuanto conjunto
orgánico de normas positivas o tácitas.
Al interpretar una norma juridica es preciso recurrir, por lo
tanto, a esa intención legislativa expresada en su letra y que resul-
ta también de su espíritu. Y si una investigación de tal naturaleza
no da resultados convincentes. cabe remontarse a la intención ge-
264 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

neral del ordenamiento jundico. que toda legislación debe propo-


nerse, y que se encuentra objetivamente expresada en los princi-
pios del derecho natural y en los principios rectores del sistema
jundico de cada nación.
Lo que debe dominar la tarea del intérprete. lo que debe pre-
sidir todas las decisiones judiciales, es la virtud de prudencia. La
prudencia, que es a la vez una virtud moral y una virtud intelectual.
es la única que puede inspirar la mesura en el juicio, el discer-
nimiento preciso de los hechos y de la soluciónjusta, y la suficien-
te sagacidad en las razones que han de fundar el failo. Apartado de
toda limitación espontánea de sus propias atribuciones. el intér-
prete puede sentirse inclinado a abusar de sus poderes y a imponer
soluciones que no cuentan con otro apoyo que el de su voluntad. Y
entonces cae necesariamente en un subjetivismo que lo aisla del
ordenamiento jundico. y lo impulsa a sostener criterios originales
que no encuadran dentro del marco de lo que es o debe ser el de-
recho.
Debemos repetir que el orden juridico no proviene solamente
de la ley. sino que se integra con todas las demás fuentes formales
y aun con las reglas del derecho natural. Todo ello forma un todo
coherente. una unidad armónica que es necesario tener presente
al interpretar una de sus partes. Y de este modo. para Uegar a co-
nocer el verdadero significado de una ley, resulta pmdente y Útil
buscar los criterios que han prevalecido antes en la jurisprudencia
y en la doctrina. no sólo porque se trata también de fuentes del de-
recho que lo integran positivamente, sino porque debe suponerse
que las opiniones y los precedentes gozan ya de una autoridad que
sena presuntuoso desconocer. Salvo que graves razones obliguen
a una conducta contraria. la interpretación debe, por lo tanto, fun-
darse en esos precedentes que ya forman parte del orden juridico,
y que son la expresión consagrada de la conciencia colectiva. Ésta
es también la manera de mantener la seguridad jurídica.
No es tampoco inútil. aunque conviene hacerlo con suma pm-
dencia. recurrir a los antecedentes legislativosy en general a todos
los indicios que pueden revelar la intención del legislador. Pero
debe recordarse siempre que esos antecedentes traducen a veces
con mucha imperfección el pensamiento colectivo o individual que
dio origen a la norma.
L a interpretación tiene el límite que le señalara Geny. No debe
buscarse en la ley lo que ésta no ha dicho. ni lo que no puede de-
A P L I C A C I ~ NINTERPRETACIÓN
, E INTEGRACI~NDEL DERECHO 265
ducirse ni de su espiritu ni de s u finalidad. ~ i U t en
a favor de esta
solución la existencia de otras normas que pueden completar la
ley. Y a las que ésta no ha querido ni puede suplantar. Además. el
respeto que merece el sistema constitucional permite llegar a esa
conclusión. Cuando la ley suprema da al órgano legislativo o al eje-
cutivo un determinado poder. y estos no lo utilizan. su voluntad
negativa revela que han dejado librado el problema a las otras
fuentes del derecho.
Este mismo razonamiento permite preferir - e n el campo ex-
clusivo de la interpretación- la voluntad legislativa a la voluntad
misma de la ley. Cuando el Congreso, liarnado por la Constitución
a modificar el derecho vigente, no ha creído necesaria su reforma,
¿por qué razón el interprete ha de pretender adecuar la ley a las
conveniencias sociales, anticiparse y sustituirse al legislador? Claro
está que conviene amoldar el derecho a las circunstancias históri-
cas y a las necesidades económicas y políticas de la comunidad.
pero este resultado no debe buscarse por la vía indirecta de la in-
terpretación legal, sino por e1 camino lógico de la reforma legislati-
va. Lo contrario implica erigir al intérprete en juez exclusivo de
esas necesidades. asignándole una función ajena a sus poderes y
a sus facultades específicas. Distinta es la solución, que luego es-
tudiaremos, en caso de silencio de la ley.
Conviene. por último. agregar que la técnica de la interpreta-
ción es en principio casuista y diversa. No pueden darse reglas
uniformes para todos los casos, pues la solución depende princi-
palmente de la dificultad que se presente al intérprete. A veces es
suficiente aclarar el sentido de las palabras; otras basta con em-
plear los métodos de la lógica juridica: en ciertas ocasiones la re-
ferencia a los precedentes jurispmdenciales o doctrinarios permite
encontrar la solución adecuada; y solo en casos excepcionales es
necesario realizar la investigación exhaustiva que comprende a to-
dos los procedimientos ya estudiados. Es preciso, en estos ulti-
mos. erigir en regla fundamental la idea de que el interprete no
debe guiarse por preferencias individuales ni por un deseo de origi-
nalidad, sino buscar la ayuda y el apoyo de las otras fuentes forma-
les. L a costumbre secundum legem la jurispmdencia imperante y
la doctrina de los tratadistas han de ser el mejor awtilio en su ta-
rea, porque tales fuentes revelan el pensamiento de la comunidad
en una forma que permite descartar con prudencia los peligros del
subjetivismo.
266 INTRODUCCI~NAL DERECHO

84. INTEGRACIÓNDEL DERECHO.- La Ciencia juridica moder-


na ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insufi-
cientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida
práctica del derecho. Aun cuando hayan aspirado a prever todas
las hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el
legislador no ha imaginado. Las hipótesis no previstas se llaman
las lagunas de la ley. es decir, los claros o los espacios vacíds que
ésta ha dejado por olvido, imprevisión o imposibilidad de imagi-
narlos al sancionar la ley. Preciso es. por consiguiente, llenar esos
claros, colmar esas lagunas mediante la integración del derecho,
que consiste en suplir el silencio de las normas. completando sus
preceptos mediante la elaboración de otros que no se encuentran
formulados en las normas existentes.
La integración se distingue netamente de la interpretación.
Esta última supone la existencia de un precepto jundico. aquélla
trata de elaborarlo; la función creadora es más amplia y más libre
en la integración. pues no tiene que sujetarse a las palabras de la
norma: y por último. la interpretación conduce a conclusiones
más certeras y de mayor autoridad, puesto que derivan natural-
mente de un texto indiscutible, mientras que las soluciones a que
se llega en los casos de ausencia de una norma están sujetas en
mayor grado al error. Por eso la integración del derecho, que cons-
tituye la tercera etapa en la tarea técnica de aplicarlo, es también
la más compleja y dificil, la que requiere mayor sagacidad y domi-
nio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad
una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o
imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden ju-
ndico para completar s u vacío.
El problema de la integración del derecho consiste entonces
en fijar los métodos a los cuales debe recurrir el encargado de so-
lucionar una cuestión jundica. cuando no encuentra entre las
normas vigentes la que sea directamente aplicable. En esta mate-
ria, al igual que en la interpretación, se han imaginado soluciones
que dejan a los magistrados una cierta libertad de apreciación, y
otras que pretenden señalarle estrictamente el método a seguir.
Pero como en esta cuestión sólo es posible dictar reglas generales.
esa amputud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el
campo de la simple interpretación.
Por 10 común los códigos modernos establecen que en el caso
de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la analogía, los prin-
APLICACI~N,INTERPRETACI~N E INTEGRACI~N
DEL DERECHO 267
cipios del derecho natural, la equidad, los principios generales del
derecho, etcétera. Es decir, se trata de soluciones relativamente
elásticas e indefinidas, pues no siempre se conoce con absoluta
precisión el significado de estos términos. ni existe acuerdo a s u
respecto. En el número 85 estudiaremos estas soluciones con re-
ferencia al derecho argentino.
Entre los sistemas doctrinarios que han tratado de resolver la
cuestión corresponde dar lugar preferente al de Geny. Al limitar,
en la forma recordada (v. supra 81, 2Ql.el campo de la interpreta-
ción de las leyes. Geny amplió correlativamente el de la integración
del derecho, con el propósito de que en éste pudiera desarrollarse
con mayor holgura la tarea de adaptar el orden jurídico a las nece-
sidades sociales. Y si fue estricto al señalar la función del intérpre-
te, veremos que su tesis se amplia al considerar el problema de la
integración.
Cuando existe silencio o insuficiencia de las fuentes formales
frente a un caso dado, Geny indica, 'como línea general de direc-
ción para el juez, ésta: que debe formar su decisión de derecho de
acuerdo a las mismas miras que tendría el legislador si éste se pro-
pusiera resolver la cuestión" ". Es la misma idea ya expuesta por
Aristóteles (v. s u p m nro. 221, a quien Geny recuerda expresamen-
te. Pero, a fin de escapar a los peligros de la arbitrariedad, el ma-
gistrado o el jurista deben desprenderse de toda influencia
personal. y fundar su decisión sobre elementos de naturaleza ob-
jetiva. Y es por esto que la teoría se califica como "libre inwstiga-
ción científica: investigación libre, puesto que está sustraída a la
acción propia de una autoridad positiva: investigación cientfia, al
mismo tiempo, porque no puede encontrar bases sólidas sino en
los elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelarle" 12.
Estos elementos de naturaleza objetiva son. para Geny, de
dos clases. En primer término es preciso buscar la solución justa
en los principios revelados por la razón o la conciencia moral. no
desde el punto de vista puramente subjetivo. sino aquellos princi-
pios que pueden extraerse de la realidad misma de las cosas, y que
son conocidos tradicionalmente con el nombre de derecho natural.
Tales principios derivan de la "uniformidad de la naturaleza hu-
mana. la identidad constante de su destino y la existencia de un

1' GENY. FranCois. op. cit. T. 11. pág. 77


l2 Id.. T. 11. pág. 178.
268 INTRODUCCI~NAL DERECHO

orden natural permanente de relaciones entre los elementos del


mundo" 13. De elios proviene la justicia, a la que debe recurrirse en
primer lugar cuando exista una laguna en las fuentes formales.
En segundo término. la tarea de integrar la ley debe inspirar-
se tanto en la analogía (v.infra, NO. 85, 1" como en los demás ele-
mentos de la organización social: la religión, la moral. el sistema
político y económico, debiendo recurrirse además, para conocer
con precisión esos elementos sociales, al auxilio de las ciencias
que los estudian (ciencias morales y politicas, sociología. historia.
etc.). Con todas esas bases. el jurista o el magistrado tendrán su-
ficientes puntos de apoyo objetivos que permitan eliminar el peli-
gro de la arbitrariedad. aunque nunca puede pretenderse que ellos
deban suprimir totalmente la parte de apreciación subjetiva que
todas esas operaciones entrañan.
Siguiendo estas ideas. el Código Civil suizo. sancionado en
1907 para entrar en vigor en 1912, dispuso: 'La ley rige todas las
materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de una de sus
disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez
pronuncia según el derecho consuetudinario. y a falta de una cos-
tumbre. según las regias que establecería si tuviese que actuar
como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la
doctrina y la jurisprudencia" (art. lQ).
Otra solución legislativa moderna es la que adoptó el C o d a
iuris canonici de 1917: 'Cuando sobre una materia detenninada
no existe prescripción expresa de la ley, ni general. ni particular, la
norma debe tomarse. a no ser que se trate de aplicar alguna pena.
de las leyes dadas para los casos semejantes: de los principios ge-
nerales del derecho aplicados con equidad canónica: del estilo y
práctica de la Curia Romana; del parecer común y constante de los
doctores" (art. 20). Análoga es la solución dada por Codexde 1983.
que reemplazó al de 1917.

85. LA ANALOGÍA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERE-


CHO.- El artículo 16 del Código Civil -al cual ya hicimos re-
ferencia (v. supra, nro. 82)- dispone textualmente: 'Si una
cuestión civil no puede resolverse. ni por las palabras. ni por el es-
píritu de la ley. se atenderá a los principios de leyes análogas: y si

13 Id.,T.11, pág. 107,


INTERPRETACIÓNE IN'IEGRACI~NDEL DERECHO
APLICACI~N, 269
aun la cuestión fuere dudosa. se resolverá por los principios gene-
rales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias
del caso". L a primera parte del artículo regula. como ya dijimos. la
interpretación de la ley: la segunda fija las reglas que deben se-
guirse para integrar el derecho señalando al magistrado y al juris-
consulto dos elementos a los cuales deben sucesivamente recurrir:
la analogía y los principios generales del derecho.
L a solución adoptada por Vélez Sarsfield es, con pequeñas di-
ferencias, la que han seguido la mayor parte de los códigos. Pero,
antes de analizar esos dos elementos, conviene hacer notar que
esta solución rige Únicamente las cuestiones civiles, aunque por
extensión y en subsidio puede aplicarse a otras ramas similares:
derecho comercial, del trabajo, de minería, etcétera. En cambio, la
integración del derecho está excluida totaimente en materia penal.
de acuerdo al principio consagrado en la Constitución Nacional:
'Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso" (art. 18).Tampoco
pueden utilizarse los procedimientos para integrar el derecho res-
pecto de las leyes que son de interpretación restrictiva: leyes impo-
sitivas, que establecen sanciones. de privilegio o de excepción,
etcétera.

lQ)L a analogía constituye un procedimiento lógico que trata


de inducir, de otras soluciones particulares consagradas ya por el
derecho, el principio íntimo que las explica. para someter un caso
semejante a la misma solución por vía deductiva. El procedimiento
consiste en generalizar las normas particulares existentes y apli-
car el principio así obtenido a otros casos no previstos pero similares.
L a analogía parte de un estudio comparativo entre dos situaciones
jurídicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las
que tienen caracteres esenciales semejantes.
El fundamento de la analogía reside en la idea de igualdad.
Las' mismas situaciones jurídicas deben ser resueltas de idéntica
manera. porque así lo exigen la razón y el derecho natural, que no
hace otra cosa que adaptarse a las exigencias de la justicia.
La analogía no es un método de interpretación, sino un proce-
dimiento que sirve para integrar el derecho. Parte de la base de que
no existe norma aplicable. y por lo tanto trata de llenar esa laguna.
L a escuela de la exégesis la consideraba como un elemento de ir-
terpretación, buscando entonces. por analogía. la voluntad pre-
sunta del legislador. Esta idea debe ser rechazada. Ya no se trata
de investigar una intención que no existe, sino de construir el de-
recho con ayuda de una solución ya dada. a la que se utiliza como
elemento a d i a r puramente objetivo.
La utilización de este procedimiento obliga a confrontar cui-
dadosamente las dos situaciones jurídicas a las cuales se trata de
dar soluciones idénticas, pues si difieren en sus caracteres esen-
ciales ya no será posible aplicar el método analógico. Como ejem-
plos de este método en el derecho argentino pueden recordarse:
aplicación de ciertas normas que rigen el tráfico fen-oviaiio a otros
sistemas de transporte, de las reglas de la quiebra a los concursos
civiles. solución por via de analogia de las cuestiones derivadas de
la electricidad. etcétera.

2Q)Los principios generales del derecho han dado origen a di-


versos criterios para precisar s u contenido o el alcance de la expre-
sión. De acuerdo a la postura filosófica de cada uno de los autores,
se los ha identificado con el derecho natural, los principios funda-
mentales de la legislación positiva, el ideal jundico de la comuni-
dad, las reglas de la equidad, etcétera.
Si partimos de la base de que se trata de integrar o comple-
mentar el derecho vigente, podemos llegar a la conclusión de que
el Código ordena recurrir a principios que no forman parte de la le-
gislación positiva. es decir, que no han sido sancionados en forma
expresa. De lo contrario, si esos principios hubieran sido ya incor-
porados al orden jurídico. ya no sería preciso integrarlo. y bastaría
referirse a ellos para encontrar la solución adecuada. Por lo tanto
creemos que la norma que anaiizamos comprende:

a) Los preceptos del derecho natural que no forman parte del


derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque
sus aplicaciones demuestran su vigencia implícita (como el dere-
cho a la vida, a la integridad fisica y moral. al honor y buen nombre,
al predominio de la moral en las relaciones sociales y jurídicas), ya
porque no se han incorporado todavía al derecho expresamente
sancionado pero no existen normas que los contradigan (el enri-
quecimiento sin causa, la represión de la usura. la equidad. etc.).

b) Los principios generales sobre los cuales se ha consttuido


el derecho positivo. es decir. las bases fundamentales en que se
apoya la organijración politica, social y económica de una comuni-
dad. Asi por ejemplo las notas que caracterizan al sistemarepubli-
cano. representativo y federal que la Constitución 'adopta" íart.
1").la teoria de la separación de los poderes, los principios que ins-
piran las leyes sociales y del trabajo. los que fundamentan la orga-
nización y el régimen del matrimonio, la familia y el derecho
sucesorio. etcétera. También caben. en este grupo. los principios
generales que sirven de fundamento a una institución jurídica, y
las grandes construcciones del derecho realizadas por la doctrina
(V. supra, nro. 50, 29.
En esta forma, a falta de norma expresa y de solución analó-
gica, el caso planteado debe resolverse recurriendo a los principios
más elevados del derecho, a los que guían, fundamentan y limitan
las normas positivas ya sancionadas. Lógico resulta este arbitrio,
pizes de tal manera el derecho busca en sus propias bases la solu-
ción de los problemas que no ha previsto. Se produce así lo que po-
dría llamarse una autointegración del derecho, pues éste recurre a
su propio fundamento para crear, por vía jurisprudencial o doctri-
nana, nuevas normas que permitan resolver las cuestiones que no
han sido todavía reguladas.
Esto pone de maniaesto que si bien existen lagunas en la ley,
no hay lagunas en el derecho. Si una situación jundica no tiene
solución legal, el juez, obligado a fallar en todos los casos. deberá
buscarla en los principios de leyes análogas o en los principios ge-
nerales del derecho, y encontrar allí la norma aplicable. Es lo que
se llama la plenitud del ordenjurídico. El derecho no reconoce ni
admite lagunas. pues constituye un conjunto homogéneo, cohe-
rente y completo que permite encontrar solución para todos los
problemas imaginables.
La conclusión que se desprende lógicamente de la existencia
de estos sistemas de integración de la ley es que el derecho - c o m o
ordenamiento regulador de la conducta humana en sociedad-
constituye un conjunto más amplio y vasto que la suma de las nor-
mas positivas. En esta puede haber vacios. lagunas u omisiones;
en el derecho esas lagunas se complementan recurriendo a ele-
mentos que no están en las normas, pero que forman parte del sis-
tema jurídico. En otros términos, los principios generales del
derecho no son algo ajeno al derecho. sino una parte integrante de
él, y sin duda la parte fundamental. Por donde se advierte que los
preceptos del derecho natural, aunque no hayan llegado a tradu-
272 INTRODUCCION AL DERECHO

cirse en normas positivas. complementan necesariamente el orde-


namiento jurídico y por lo tanto lo integran en los casos en que es
preciso recurrir a los principios superiores que regulan la vida hu-
mana en sociedad.

AFATAUON,Enrique R. GARCV~OLANO, Fernando y VrlANoVk José, Inboducciónal


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SALVAT. Raymundo M.. Tratado de derecho civil argentino,PartegeneraL NOS. 256-
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APLIcAcIÓN DEL DERECHO EN EL TIEMPO
Y EN EL ESPACIO

S6. L a LrntroactMdad de Las normas jurídicas.- 87. Dhersas tearias.- 88. Nomas del
derecha argentino.- 89. Personalidad y tenitoMUdad del derecho.- 90. Slstemas mo-
dernos,- 91. Saludones del daecho argentino.

86. LA IRRETROACTMDAD DE LAS NORMAS JuRÍDICAS.- Ya


anticipamos, en el número 76, que en ciertos casos el juez podía
encontrarse frente al problema de determinar la norma aplicable a
una situación jurídica. ya sea por la existencia de una ley nueva,
ya por tratarse de una situación sometida a dos sistemas naciona-
les distintos. Se presentan así, en la ciencia del derecho. dos pro-
blemas que esta debe resolver. Algunos autores los denominan
"conflictos de leyes", porque la cuestión gira en torno a la exis-
tencia de dos regímenes diferentes: otros los consideran bajo el tí-
tulo de 'efectos de la ley en relación al tiempo y al territorio". Pero
los efectos de una norma jurídica se advierten cuando llega el mo-
mento de aplicarla. De modo que siempre estamos dentro del cam-
po de la aplicación del derecho.
El primero de estos problemas concierne a la vigencia del de-
recho en el tiempo. Cuando aparece una nueva norma jurídica es
preciso determinar su alcance respecto a los hechos realizados o a
las situaciones existentes antes de su sanción. En otros términos,
se hace necesario precisar el campo de aplicación del nuevo orden
jurídico: si éste rige hacia el pasado, si solamente mira al futuro o
si comprende algunas situaciones nacidas bajo la vigencia del sis-
tema anterior, pero que no han producido todavía sus efectos
cuando el nuevo aparece.
En principio. las normas jurídicas rigen para el futuro. Si so-
lamente son obligatorias desde el momento en que son o pueden
274 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

ser conocidas. a nadie se le podría imputar la violación de un pre-


cepto o la falta de cumplimiento de un requisito que no se ha incor-
porado todavía al sistema jundico. Es lógico entonces llegar a la
conclusión de que las normas no pueden alterar o modificar los
hechos producidos antes de s u vigencia. Es lo que se llama la irre-
troactividad del derecho.
Este principio lógico es también de orden moral. Sería contra-
rio a toda idea de justicia que una regla jundica nueva modificara
las consecuencias de los hechos ya realizados. o privara a una per-
sona de las ventajas conseguidas bajo el régimen anterior. La esta-
bilidad de las situaciones juridicas y la conveniencia de poder
prever los resultados de nuestros actos se oponen a que una nueva
norma venga a cambiar lo que se ha hecho antes. L a irretroactivi-
dad es consecuencia directa de la seguridad jundica (v. supra nro.
24). que constituye uno de los fmes esenciales del derecho. Y no se
trata solamente de una garantía individual: 'una alteración de la
seguridad no es sólo un desprecio de la personaiidad, cuya obra se
niega arbitrakmente. sino que produce un trastorno en Ia socie-
dad, lo cual constituye de por sí un mal que se debe evitar" '.
hiede sostenerse. sin embargo, que existe un interés social
en que los nuevos preceptos jurídicos reciban la más amplia apli-
cación posible. Si éstos deben suponerse mejores, mas justos o
adecuados al bien común, es razonable llegar a la conclusión de
que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun hacien-
do retroceder sus efectos hacia el pasado.
Se plantea así un coníiicto entre las exigencias de la seguri-
dad por un lado, y los beneficios que reportaría la aplicación am-
plia de las nuevas normas. Pero como hay también un interés
social en proteger las situaciones individuales y en evitar los tras-
tornos colectivos, la legislación y la doctrina de todos los tiempos
han hecho prevalecer siempre, en principio. la tesis que concuerda
con la lógica y con las ideas morales. y que asegura al mismo tiem-
po la estabilidad de los derechos subjetivos. Si una ley no puede
ser cumplida antes de su sanción. ¿cómo crear obligaciones ex
~ostfacto.o castigar una conducta que no era punible en el mo-
mento de producirse? Estas razones de simple buen sentido dan

1 LECAZ y LACAMEIRA.LUIS. Intmduccidn a In ciencia del derecho. Barcelona.


1943. pág. 458.
un fundamento inconmovible al principio de la irretroactlvidad. y
lo convierten a una exigencia de lajusticia.
Pero si la idea genérica, y universalmente admitida. es contra-
ria a la retroactividad, este principio tiene sus excepciones y debe
ser atentamente considerado en sus alcances.
Una norma jurídica puede disponer que s u vigencia comenza-
rá en un plazo más o menos largo: es lo que se llama efecto dgeferi-
do. Tal es el caso de nuestro Código Civil, que sancionado en 1869
sólo entró en vigor el l Pde enero de 1871. También puede ocurrir
que una norma tenga efecto irunediato. cuando se aplica a todos
los hechos que se produzcan después de s u publicación. y a todas
las consecuencias juridicas de los hechos anteriores. siempre que
estas consecuencias aparezcan después de estar en vigencia la
norma. Un convenio colectivo que resolviera modificar los salarios
a partir del día en que es fumado tendría efecto inmediato, reca-
yendo sobre las consecuencias de los contratos de trabajo ya exis-
tentes. Este modo de entrar en vigencia es el normal en el derecho
(art. 2* del Cód. Civil: v. supm NO. 61). Pero también puede una
norma jurídica disponer que ha de aplicarse respecto de hechos ya
realizados. alterando lo que se ha ejecutado bajo el régimen ante-
rior. Y esto es lo que se Uama efecto retroactiw. La detenninación
precisa de los casos en que ocurre esta vigencia respecto del pasa-
do ha dado origen a varias teorías que analizaremos más adelante.
El problema de la retroactividad del derecho se plantea sobre
todo cuando un acto. realizado de acuerdo al sistemavigente, va a
ser juzgado o a producir efectos después de surgido un nuevo or-
den publico. Las soluciones difieren segun la rama del derecho de
que se trata.
En materia penal ninguna duda puede presentarse. De
acuerdo al principio de que no hay delito sin ley que lo sancione
(nullap e n a sine lege). un acto no podría ser incriminado aunque
la ley nueva resolviera castigarlo.
En materia civil rige también, como regla general, el principio
de que las normas juridicas no son retroactivas. Esta solución se
aplica asimismo a las otras ramas del derecho. Pero el legislador
puede asignar efecto retroactivo a las leyes siempre que no se lo
prohíba una norma constitucional. Si una ley no contiene declara-
ción expresa en ese sentido. el juez que la aplica o la interpreta
debe guiarse por el principio general. contrario a darle influencia
respecto del pasado. Y entonces la cuestión se reduce a determi-
nar, con la mayor precisión posible, en qué casos puede conside-
rarse que existe retroactividad. Se trata, por lo tanto, de un proble-
ma vinculado a la aplicación del derecho, que se plantea
únicamente cuando la ley no dispone ella misma su vigencia res-
pecto del pasado.

87. DIVERSASTEoR~As.- La necesidad de determinar con


toda exactitud cuándo debe descartarse la aplicacion de una nor-
ma jurídica a causa de su retroactividad ha originado distintas so-
luciones que recordaremos sucintamente. Se trata. en todos los
casos. de teorías surgidas durante el siglo X K y el actual.

lQ] Teoría de los derechos adquiridos. La primera solución que


aspira a resolver este problema se funda en la necesidad de respe-
tar los derechos adquiridos. Una ley no puede, salvo declaración
expresa en contrario, vulnerar esos derechos, pues entonces s u
aplicacion seria retroactiva. Esta es la teoría clásica, expuesta por
Merlin, Chabot. Meyer, Mailher de Chassat, y aceptada en general
por todos los comentaristas del código francés pertenecientes a la
escuela de la exégesis.
Esta doctrina opone los derechos adquiridos a las simples cs-
peranzas o expectativas. Los primeros son aquellos que ya perte-
necen a su titular y de los cuales nadie puede privarlo: las simples
esperanzas son las posibilidades de adquirir un derecho cuando
se realice el acontecimiento que ha de darle efectividad. Los dere-
chos adquiridos no pueden ser alterados por las leyes, las expecta-
tivas están sometidas a todas las contingencias y a todos los
cambios de la legislación. El ejemplo clásico es el de la herencia:
una ley puede modificar el orden sucesorio cuando no ha muerto
todavía el causante, pues s u presuntos herederos no tenían sino
una esperanza de sucederle; pero no podría, en cambio, sin ser re-
troactiva. alterar el destino de una sucesión ya abierta.
Esta teoría identifica, por lo tanto,la irretroactividad y los de-
rechos adquiridos. Seria retroactiva toda ley que los alterara y de
SU respeto proviene también la conveniencia del principio que tra-
duce.
No todos los autores coinciden. sin embargo. en la definición
de esta clase de derechos. Huc sostiene que se trata de aquéllos
cuya integridad se encuentra protegida por una acción. y los opo-
ne a los intereses. que carecen de esa protección: Lasalle afirma
APLICACIÓN DEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN EL ESPACIO 277
que son únicamente los que derivan de un acto voluntario que los
ha incorporado al patrimonio de una persona, y ~ ~ ~ d ~ - h c a n t i -
nerie y Houques-Fourcade distinguen entre facultad legal y ejerci-
cio de la misma, afirmando que los derechos adquiridos son los
que provienen de facultades ya ejercidas.
El concepto de derecho adquirido no permite solucionar el
problema de la irretroactividad. Esa expresión se refiere natural-
mente a los derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro
patrimonio o forman parte de nuestra personaiidad. ya por haber
ejercido la facultad correspondiente. ya porque se ha realizado el
hecho necesario para obtenerlo. Así ocurre con el derecho de pro-
piedad, los que derivan de un contrato, los procedentes de una su-
cesión ya abierta. la mayoría de edad, la situación de padre,
etcétera. Pero esta noción, que en la mayor parte de los casos re-
sulta suficientemente clara, no siempre coincide con la idea de la
irretroactividad. Es cierto que muchas veces el efecto retroactivo
de la ley atenta contra los derechos adquiridos. pero en otros casos
este criterio no sirve para resolver el problema, porque ambos con-
ceptos no son equivalentes. Puede ocurrir que exista retroactivi-
dad sin lesionar ningún derecho adquirido. o bien que esta lesión
se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo. Lo primero su-
cede, por ejemplo, si se modifican los requisitos formales necesa-
rios para la validez de un testamento. Si el que ha sido hecho de
acuerdo a la ley antigua pierde eficacia antes de la muerte del tes-
tador, habrá retroactividad sin perjudicar ningún derecho adquiri-
do por los herederos instituidos. A la inversa, si una ley rebaja el
precio de los alquileres o establece una moratoria para el pago de
ciertos créditos, atentará sin duda contra los derechos adquiridos
sin necesidad de tener efecto respecto del pasado.
Debemos llegar a la conclusión, por lo tanto, de que el criterio
propuesto por la escuela de la exégesis es insuficiente para deter-
minar en todos los casos si la aplicación de una ley nueva debe
descartarse por ser retroactiva. La noción de los derechos adquiri-
dos puede ser un complemento útil para resolver este problema;
puede ser necesario mantenerla para afianzar la seguridad jurídi-
ca, pero no constituye una pauta infalible para juzgar la retroacti-
vidad.

2Q)TeoM de los hechos cumplidos. Esta doctrina fue expuesta


por algunos juristas alemanes y austríacos del siglo pasado. y ha
278 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

sido aceptada por otros escritores franceses e italianos en esta


centuria. Segun esta tesis, lo que interesa averiguar no es si un de-
recho ha sido adquirido. sino si un hecho ha sido realizado en vi-
gencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente
sobre los hechos o los actos para asignarles consecuencias jundi-
cas. Se trata, por cierto, de los hechos como elementos del derecho
(V. supra. nro. 36).y la solución consiste en declarar que hay retro-
actividad cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya
producidos de un hecho anterior, y cuando modifica para el porve-
nir uno de nuestros derechos en razón de un hecho pretérito. Por
ejemplo, sena retroactiva la ley que quitara validez a los testamen-
tos ya redactados, porque suprimina los efectos de un acto legal-
mente cumplido en razón de ese mismo acto.
El fundamento de esta teoría reside en que un hecho, cumpli-
do de conformidad al ordenamiento imperante, es jurídicamente
válido y debe ser tutelado por el derecho. En consecuencia, la ley
nueva no puede, sin ser retroactiva, alterar hechos ya cumplidos
ni modificar las consecuencias ya realizadas de esos mismos he-
chos. En lo moderno tiende a aceptarse esta idea. El proyecto de
reformas al Código Civil argentino elaborado en 1936. establecía
que las leyes 'no tienen efecto retroactivo; no alteran la cosa juzga-
da, ni el actojurídico perfecto, ni las consecuencias de este último"
[art. 3%

39 Teoría de las situacionesjurídicas. El tercer grupo de doc-


trinas que trata de resolver el debatido problema de la retroactivi-
dad contempla, no ya los derechos ni los hechos, sino las
situaciones jundicas. Ya definimos a estas últimas como el con-
junto de derechos y obligaciones. sometido al imperio de las nor-
mas. que cada persona tiene en una o varias circunstancias de s u
existencia (v. supm,nro. 42).
Entre las diversas teorías que parten de este concepto, sólo
estudiaremos la de Paul Roubier, que nos parece también la más
acertada.
Sostiene Roubier que las leyes se dictan para regular situacio-
nesjundicas. de tal manera que el problema de la retroactividad se
plantea frente a esos modos de ser, cuya validez y existencia pue-
den verse afectados por las leyes nuevas. Como estas situaciones
no se realizan, por lo general, en un solo momento. el derecho pue-
de intervenir en una etapa de su desarrollo: tendrá efecto retroac-
DEL DERECHO EN ELTIEMPOY EN EL ESPACIO
APLICACI~N 279
tivo si altera 10 que se ha ejecutado antes, y tendrá solamente efec-
to inmediato cuando modifique lo que ha de realizarse después de
su vigencia.
Concretando aún más estas soluciones. afirma este autor que
las leyes relativas a los modos por los cuales se constituyen o ex-
tinguen situaciones juridicas no pueden, sin ser retroactivas, mo-
dificar la eficacia o ineficacia jurídica de un hecho pasado. Y
cuando se trata de determinar los efectos de esa situación juridica.
la nueva ley no puede atacar los que ya se han producido en vigen-
cia de la ley antigua. En cuanto a los efectos futuros. caen dentro
del campo de acción de las nuevas normas, sin que por ello exista
retroactividad.
La doctrina de Roubier llega a soluciones análogas a la de los
hechos cumplidos, pero mientras esta última contempla principal-
mente la validez o eficacia de esos hechos, la de Roubier tiene en
cuenta sus consecuencias jundicas, o sea las situaciones que han
nacido o se desarrollan a causa de ellas. Ambas teorias son prefe-
ribles a la clásica de los derechos adquiridos, pues se fundan en
criterios objetivos de fácil percepción. y no dependen del modo de
apreciar en cada caso si se ha adquirido un derecho subjetivo. Por
otra parte, las soluciones más modernas tienen en cuenta el factor
tiempo. que es fundamental en el problema de la retroactividad,
mientras que la teoria de los derechos adquiridos se fija principal-
mente si se han incorporado al patrimonio de una persona las ven-
tajas que pretende tutelar y proteger. Así, esta última tiene un
alcance individualista, al par que las otras contemplan los distir-
tos momentos que pueden presentarse en la vida del derecho, y
permiten aplicar a cada uno de ellos regímenes juridicos diferen-
tes sin afectar los hechos del pasado ni la conveniencia social de
utilizar inmediatamente las nuevas leyes.

49 CriterbdePlanioL Para determinar con exactitud los casos


en que hay realmente retroactividad, utiliza Planiol esta fórmula
concisa y clara: 'La ley es retroactiva cuando actúa sobre el pasa-
do, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea
para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado.
Fuera de tales casos no hay retroactividad.y la ley puede modificar
los efectos futuros de hechos o de actos anteriores. sin ser retroac-
tiva".
280 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

88. NORMAS DEL DERECHO ARGENTINO.- Los conflictos de


leyes han sido previstos y resueltos en nuestra legislación median-
te reglas genéricas a las que deben sujetarse quienes aplican las
normas juridicas. Debemos distinguir, como ya lo hicimos antes.
el derecho penal de las demás ramas.

1. En materia penal rige incuestionablemente el principio de


que no hay delito sin ley que lo incrimine. Esta regla ha sido eleva-
da a la categoría de precepto constitucional. es decir. que se trata
de una garantía básica en nuestro ordenamiento jurídico: "Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso" [art. 18. Const. Nac.). La exi-
gencia de la ley anterior excluye. en principio, la aplicación retro-
activa de las leyes penales. Sólo se admite, como excepción. la
posibilidad dejuzgar de acuerdo con la ley nueva si esta es más be-
nigna o favorable al procesado.

11. Respecto de las demás ramas del derecho. en cambio, el


problema no ha sido resuelto en la Constitución. Las normas fun-
damentales están actualmente contenidas en la ley de reformas al
Código Civil. sancionada en 1968 (ley 17.711). Pero conviene, an-
tes de considerarlas, recordar las disposiciones que las precedie-
ron.
El articulo 3*del Código Civil establecía: 'Las leyes disponen
para lo futuro: no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los
derechos ya adquiridos". El principio de que las leyes disponen
para el futuro era la consecuencia natural de lo resuelto en el ar-
ticulo precedente, al decir que 'las leyes no son obligatorias sino
después de s u publicación" (v. supra, nro. 611. L a segunda regla.
que descartaba el efecto retroactivo, prohibía en términos genera-
les la aplicación de las leyes a los acontecimientos ocurridos antes
de su vigencia. Y por último. al negar que pudieran vulnerar los
derechos adquiridos, aquella disposición trataba de preseivar las
facultades incorporadas definitivamente al patrimonio o al estado
de una persona.
Sin embargo, el mismo código incluía una excepción de gran
importancia al agregar que "ninguna persona puede tener dere-
chos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden públi-
co" [art. 59).De modo que tratándose de una norma de ese tipo [v.
supra nro. 58. e infra, nro. 102).o que fuera declarada tal por el le-
APLICACI~NDEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN ELESPACIO 281
gislador, ella podia tener consecuencias respecto del pasado afee-
tando los derechos adquiridos.
Por lo demás. el sistema de la irretroactividad de las leyes era
una regla que no ataba al legislador, pues éste podía dejar de lado
el principio general impuesto en el Código Civil y declarar expresa-
mente que la nueva ley tendría efecto respecto de hechos o situa-
ciones ya cumplidos. Asi se hizo, por ejemplo, en numerosos casos
que acordaban mejoras salariales no sólo para el futuro sino tam-
bién con respecto a los sueldos ya abonados.
La reforma de 1968 introdujo cambios importantes en ese ré-
gimen, sobre todo en cuanto a s u fundamentación doctrinaría. En
primer lugar. descartó la teoría de los derechos adquiridos - q u e el
Código había aceptado por ser la dominante entonces- adhirien-
do en cambio a la de Roubier. En segundo término. si bien recono-
ce la posibilidad de que el legislador asigne efecto retroactivo a sus
normas, no lo hace sobre la base del orden público. Y por último
subordina esa posibilidad a las disposiciones de la Constitución,
las cuales deben siempre prevalecer.
L a nueva norma establece que "a partir de s u entrada en vi-
gencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las rela-
ciones y situaciones jundicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en con-
trario. L a retroactividad establecida por la ley en ningún caso po-
drá afectar derechos amparados por garantías constitucionales".
L a primera parte admite, con Roubier y Planiol, que una ley
puede, sin ser retroactiva, modiíicar para el futuro situaciones
existentes. Esto se aplica sobre todo a los contratos que se cum-
plen a lo largo de un tiempo más o menos prolongado. como los de
trabajo, locación, etcétera. La segunda parte prohibe la retroactivi-
dad, aun en el caso de las leyes de orden público, pero admite que
el legislador puede formular expresamente una declaración de tal
naturaleza. atribuyendo a la ley efectos respecto del pasado. Aun
en este caso quedan a salvo los derechos amparados por la Cons-
titución.
En consecuencia. el principio fundamental continúa siendo el
de la irretroactividad de la ley, que sólo puede alterarse mediante
una declaración expresa del mismo legislador. Con ello queda des-
cartada la posibilidad de que esa declaración surja de un decreto.
pues en tal caso se vulneraria la norma superior contenida en esa
ley. Por lo demás. tratándose de una derogación a una regla de jus-
282 INTRODUCCI~NAL DERECHO

ticia, el legislador debe obrar con suma prudencia y sólo en casos


muy necesarios, porque al hacerlo afectaría uno de los fines del de-
recho que es la seguridad jurídica.
L a reforma de 1968 deja a salvo los derechos amparados por
garantías constitucionales, incorporando así a la legislación una
reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, el alto
tribunal había hecho prevalecer siempre las normas de la ley su-
prema frente a disposiciones de carácter retroactivo, especialmen-
te en defensa del derecho de propiedad. Pero también declaró que
la inviolabilidad del dominio [art. 17. Const. Nac.), no impide al le-
gislador restringir o regular los derechos de los propietarios, en la
medida indispensable para salvaguardar el orden publico y el bie-
nestar general. Asimismo la Corte Suprema ha resuelto que se
consideran adquiridos los derechos consagrados por sentencia fir-
me y los que derivan de una transacción (aplicando en ambos ca-
sos el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada), las
pensiones y grados militares regularmente concedidos, los im-
puestos ya abonados, etcétera.
En definitiva, este complejo problema de la irretroactividad
del derecho puede resumirse así: las normas jurídicas no son re-
troactivas en materia penal. En lo que se refiere a las demás ramas
del derecho, el Congreso puede dar carácter retroactivo a las leyes.
Pero si no lo hace en forma expresa, quienes las aplican están obli-
gados a respetar los hechos cumplidos al amparo de la legislación
anterior. La aplicación retroactiva de las nuevas normas no se ad-
mite si lesionan derechos amparados por una garantía constitu-
cional.

89. PERSONALIDAD Y TERRITORIALIDAD DEL DERECHO.- El


segundo de los problemas que mencionamos al principio de este
capítulo consiste en determinar el derecho aplicable cuando ocu-
rre un confiicto de normas jurídicas en el espacio. Las leyes se dic-
tan. en principio, para regir en el territorio de un Estado. Pero las
relaciones entre los pueblos y el desplazamiento de las personas
originan con frecuencia el problema de saber qué derecho debe
aplicarse cuando una situación aparece sometida a dos o más sis-
temas diferentes.
Las soluciones más antiguas son las de la personalidad y de
la territorialidad del derecho. De acuerdo con la primera, las nor-
mas jurídicas regulan las actividades de determinadas personas,
APLICACI~NDEL DERECHO EN ELTiEMPO Y EN EL ESPACIO 283
cualquiera sea su ubicación en el espacio. La segunda, en cambio.
acuerda a las normas una vigencia exclusivamente territorial. sin
atender al origen ni a las condiciones de las personas que actúan
en ese lugar. En consecuencia, las personalidad del derecho admi-
te la aplicación de las leyes extranjeras en el propio territorio.
cuando se trata de relaciones en las que intervienen personas no
sometidas al sistema nacional. pero a su vez sigue a las otras en
todos sus desplazamientos. Y la territorialidad del derecho exige.
en cambio, la aplicación de un solo sistema jurídico en todo el Es-
tado, dejando que sus nacionales queden sometidos al derecho fo-
ráneo en cuanto salen de los límites de su patria.
Ambos sistemas provienen del derecho romano. En el origen
el ius &üe se aplicaba exclusivamente a los ciws, es decir, a los
que tenían la calidad de ciudadanos romanos. Las relaciones que
se producían entre no ciudadanos dependían del iusgentium Pero
luego se produjo una lentisima evolución que, por un lado. fue
aproximado ambos sistemas y. por el otro. condujo a la apiicación
territorial del ius ciuüe. Dio término a esta evolución el edicto de
Caracalla (aíio 212, d.c.), que concedió la ciudadanía a todos los
habitantes del imperio.
Al producirse las invasiones de los bárbaros y la desaparición
del imperio de Occidente. volvió a reswgir la personalidad del de-
recho en ciertas regiones de Europa. Los germanos trajeron consigo
sus propios sistemas jundicos, pero no pretendieron imponerlos a
los pueblos sometidos, de tal manera que hubo. durante algunos
siglos. coexistencia de regímenesjurídicos en un mismo territorio.
Pero N estas leyes germánicas. N las romanas que perduraron
en muchas regiones, impidieron la formación de derechos locales,
predominantemente consuetudinarios, que hicieron desaparecer
la unidad de los sistemas. M á s tarde se reconocen esos derechos
locales o se los crea expresamente, apareciendo así losfueros en
España, las mstumbres en Francia, y los estatutos en Italia, cuya
vigencia se limitaba a una provincia. a una región, a una ciudad. o
al lugar en donde gobernaba un señor feudal, siendo todos territo-
riales.
Las dificultadesy los inconvenientes suscitados por esta ato-
mización del derecho se pusieron en evidencia cuando aumenta-
ron las relaciones entre los pueblos. Los problemas derivados de la
diversidad jurídica fueron resueltos, durante la Edad Media, por
expedientes empíricos. No se llegó a elaborar una teona de conjun-
284 INTRODUCCI~NAL DERECHO

to hasta que los postglosadores italianos, en el siglo XlV, idearon la


doctrina de los estatutos.
Bártolo fue el creador del nuevo sistema, que consistía en in-
vestigar la naturaleza de la relación jurídica o de la norma aplica-
ble, para decidir, de acuerdo a criterios cie justicia, la que debia
regir en cada situación. Este autor se limitó a dar soluciones gene-
rales. Las formas de los actos juridicos se rigen por la ley del lugar
en donde fueron celebrados; su cumplimiento por las leyes del lu-
gar en donde deben ser ejecutados; las relaciones de familia por la
ley del domicilio del padre o del marido; los delitos quedan some-
tidos al derecho local, y lo mismo ocurre en lo referente a la condi-
ción de los bienes. etcétera.
La teoría de los estatutos fue nuevamente elaborada en Fran-
cia por un jurista del siglo XVI, D'Argeniré. Éste clasificó los esta-
tutos, es decir. los derechos locales, en dos categonas: los
estatutos reoles tenían por objeto principal o único la condición de
los bienes. y los estatutos personales se referían principalmente a
las personas. Los primeros eran de aplicación territorial; los se-
gundos seguían a las personas en sus desplazamientos. De modo
que tratándose de los bienes debía aplicarsela ley de su ubicación.
y tratándose de la condición juridica de las personas. de s u es-
tado y capacidad. la ley vigente en el lugar de su domicilio. Por re-
gla general todos los estatutos eran reales, aceptándose como una
excepción el principio de la personalidad que conduce a lavigencia
extraterritorial de las leyes. En cuanto a las normas juridicas que
no se refieren ni a las personas ni a las cosas (como las que rigen
la forma de los actos jurídicos), eran consideradas estatutos mu-
tos cuya vigencia debía ser también exclusivamente territorial.
Otros autores franceses, ya en el siglo x v i I 1 , se esforzaron en am-
pliar la esfera de aplicación de los estatutos personales y por con-
siguiente la extraterritorialidad del derecho.
L a escuela holandesa del siglo XVII (Pabloy Juan Voet, Ulrich
Huber. etc.) alteró el fundamento que seMa de base a la aplicación
extratenitorial del derecho. En vez de los motivos de justicia que
hasta entonces se invocaban para admitir la vigencia de las leyes
extranjeras, esta escuela sostuvo que se trataba simplemente de
un rasgo de cortesía internacional fundado en la utilidad recíproca
(comitasgentum ob recipmam utilitatem).L a nueva doctrina se di-
fundió también en Alemania. Inglaterra y los Estados Unidos. en
donde predominó hasta fines del siglo m.Y en cuanto a las solu-
APLICACIÓN DEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN EL ESPACIO 285
ciones particulares. sostuvo que no era posible mantener la exclu-
sividad de ninguno de los dos sistemas antiguos, pues hay proble-
mas que con toda evidencia deben resolverse de acuerdo a la ley
personal y otros que exigen la territorialidad del derecho. De estas
ideas derivan reglas que continúan siendo clásicas: el estado y ca-
pacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio; los bienes
inmuebles por la del lugar en donde están situados ( l a rei sitz);
las formas de los actos por la del lugar de su celebración (locus re-
git actum):los procesos por la del lugar en donde se ventilan (la
fori):etcétera. Así surgió el derecho internacional privado (v. hfra,
nro. 186). que entre otros problemas trata de resolver estos con-
flictos de leyes en el espacio.
Pero la falta de un adecuado fundamento y las discrepancias
notables que existían entre los distintos autores, quitaron presti-
gio doctrinario a ese conjunto de teorías, que fueron reemplazadas
en el siglo XIX por soluciones más exactas y precisas.

90. SISTEMAS MODERNOS.- A mediados de la centuria ante-


rior aparecen otras teonas que pretenden dar soluciones universa-
les a estos complejos problemas. Sólo hemos de exponer las que
mayor influencia han ejercido sobre las legislaciones.

19 Sistemas de la comunidad del derecho. En s u obra clásica


sobre el derecho romano. Savigny sostuvo que la vigencia extrate-
mtorial del derecho debía fundarse. no en la cortesía internacio-
nal, sino en la aparición de una comunidad del derecho. surgida
de una especie de acuerdo amigable entre todos los Estados. la
cual deriva de la influencia de las ideas cristianas, de las ventajas
que procura y de la necesidad de asegurar las relaciones recípro-
cas entre los pueblos. Esta comunidad del derecho es un producto
moderno, pues los distintos sistemas jundicos tienden a recono-
cer la igualdad entre nacionales y extranjeros, existe una cierta in-
terdependencia entre las naciones o se advierte la conveniencia de
facilitar el intercambio que trasciende las fronteras.
L a forma de resolver los problemas que derivan de la colisión
entre dos sistemas diversos consiste en determinar, para cada re-
lación jundica, el derecho más conforme con la naturaleza propia
y esencial de esa relación. En otros términos, es preciso investigar
el asiento o ubicación de la misma, la ley a la cual se han sometido
voluntariamente los sujetos que le han dado nacimiento. Esta su-
286 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

misión de las personas a un derecho local se exterioriza por el-do-


micilio que han elegido, la ubicación de la cosa que constituye el
objeto de esa relación, el lugar en donde se ha celebrado el acto ju-
rídico, etcétera. De tal manera la persona, considerada en sí mis-
ma. queda sometlda a la ley de su domicilio. los bienes a la de su
situación. las obligaciones a la del lugar de cumplimiento, las su-
cesiones a la del domicilio del difunto, el derecho de familia a las
leyes del domicilio del padre o del marido. y las formas de los actos
jurídicos a la ley que rige en el lugar de su celebración.

29 Sistema de la nacionaüdaci En 1851 expuso Mancini que


la nacionaiidad de las personas debía ser la base del derecho inter-
nacional privado. Era la época en que triunfaba el principio de las
nacionalidades en la política europea, y la nueva teoría derivaba
de idénticas ideas.
Pero la nacionalidad puede considerarse ya como pertenencia
a una raza o nación, y en este sentido tiene en cuenta el origen de
cada persona; ya como sumisión de una persona a un Estado, y
entonces se califica como ciudadanía. Es este segundo criterio el
admitido en algunas legislaciones, sobre todo para regir fa condi-
ción de las personas.
El principio dominante en esta teoría es que las leyes se dic-
tan teniendo en cuenta, muchas veces. las costumbres, las tradi-
ciones y el carácter de las personas sometidas a un Estado, y en
consecuencia deben seguirlas a donde vayan. De acuerdo con es-
tas ideas, se aspira a someter el mayor numero posible de relacio-
nes al sistema jurídico a que pertenecen las personas que las
constituyen. No obstante. todos los autores reconocen que hay
distintas excepciones a la aplicación de la ley personal o nacional.
Las más notables se reíieren al orden publico del Estado, la forma
de los actos jurídicos y el régimen de los bienes inmuebles. en cu-
yos casos rige indiscutiblemente el derecho territorial.
La doctrina moderna se inclina, en general, a preferir el siste-
ma del domicilio sobre el de la nacionaiidad, considerando al pri-
mero como de más fácil determinación y más respetuoso de la
libertad humana. Conviene advertir, por lo demás. que estos dos
criterios se refieren al modo de determinar la ley personal aplica-
ble. pero no pretenden nunca eliminar la territorialidad del dere-
cho. que conserva asi el carácter de un principio fundamental en
esta materia. La vigencia de la ley del domicilio o de la nacionali-
DEL DERECHO EN ELTiEMPO Y EN EL ESPACIO
APLICACI~N 287
dad seria asi una excepción importante a la aplicación exclusiva-
mente territorial del derecho.

91. SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO.- Las distintas


teonas elaboradas en torno al problema de la vigencia extraterrito-
rial del derecho no han conseguido solucionarlo mediante una fór-
mula única, que comprenda todos los posibles conflictos. ES
preciso dar reglas diferentes para cada situación, multiplicando
asi las normas que tienden a resolver estas cuestiones. Es lo que
han hecho todos los sistemas jurídicos. que por lo general aceptan
la temtorialidad del derecho, y sólo se apartan de este principio
respecto a las leyes directamente vinculadas a la condición de las
personas. Pero en relación a estas últimas subsisten en la legisla-
ción universal dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y
el del domicilio.
Nuestro derecho acepta en general esta Última idea. Vélez
Sarsfield se inspiró principalmente en Savigny al redactar las nor-
mas de colisión que contiene el Código Civil. Pero su análisis exce-
de las proporciones de esta obra, y como existen también otras
normas relativas a las demás ramas del derecho. así como kata-
dos internacionales que procuran resolver estos conflictos (espe-
cialmente los Tratados de Derecho Internacional Privado de
Montevideo -1889 y 1940-1, sólo indicaremos en sus líneas ge-
nerales las principales soluciones que informan el derecho argen-
tino, sin olvidar que desde la reforma constitucional de 1994, los
tratados internacionales tienen mayor jerarquía normativa que las
leyes nacionales argentinas (v. supra nro. 64, 19.

1. Son territoriales:

a) Las normas de derecho público (constitucional, adminis-


trativo, financiero. impositivo y penal]. las cuales rigen exclusiva-
mente en el Estado argentino y se aplican a las personas y las
cosas que le están permanente o temporariamente sometidas. Por
ejemplo. el Código Penal se aplica a "los delítos cometidos o cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o
en los lugares sometidos a s u jurisdicción". y "a los delitos come-
tidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades ar-
gentinas en desempeño de su cargo" (art. 19. L a ley de impuesto a
las ganancias grava "todas las ganancias derivadas de fuente ar-
288 INTRODUCCI~N
ALDERECHO

gentina, obtenidas por personas de existencia visible o ideal, cual-


quiera sea su nacionalidad, domicilio o residencia..." (art. l Pde la
ley 20.628, de 1973).

b) Las normas relativas a los bienes inmuebles y a los mue-


bles que tienen situación permanente: su calidad de tales. los de-
rechos de las partes. la capacidad para adquirirlos y las normas
que deben acompaíiar su transmisión son regidas por las leyes del
lugar en donde están situados (arts. 10 y 11 del Cód. Civil). Por
aplicación de la misma idea, el derecho de minería reviste también
carácter territorial.

C) Las normas relativas a la capacidad e incapacidad de dere-


cho de las personas, es decir, a su aptltud para ser titulares de de-
rechos subjetivos (arts. 9" 183 y 949 del Cód. Civil).

11. S e rigen por las leyes del lugar:

a) Las formas y solemnidades de los actos jurídicos: su validez


se juzga de acuerdo al derecho del lugar en donde han sido cele-
brados, aunque deban producir efectos en otro territorio (arts.8".
1"arte; 12 y 950, Cód. Civil). Esta misma regla se aplica a los
contratos (arts. 1180 y 1205).los testamentos (art. 3634) y la cele-
bración del matrimonio (arts. 186 y sigs.. Cód. Civil). En cambio.
los efectos de los contratos se rigen por las leyes del lugar en donde
esos efectos deben producirse (arts. 1209 y 1210).

b) Las formas de substanciación de los juicios. En derecho


procesal se aplica siempre la l afori (art. 1" del Tratado de Monte-
video sobre derecho procesal).

111. Se rigen por la ley del domicilio:

al La capacidad e incapacidad de hecho de las personas, o sea


su aptitud para celebrar por sí mismas actos jurídicos (arts. 6*,7Q
y 948, Cód. Civil).

bl Los bienes muebles que no tienen situación permanente,


los cuales son regidos por las leyes del domicilio de su dueño (art.
11 del mismo Código).
N DERECHO EN ELTIEMW Y EN ELESPACIO
A P L I C A C I ~DEL 289
C) En cuanto a l derecho de familia, cabe recordar a titulo de
ejemplo que en el matrimonio, las relaciones personales de los
cónyuges (deber de fidelidad, de cohabitación, etc.]. se rigen por la
ley del domicilio conyugal efectivo,que es el lugar donde ambos vi-
ven de común acuerdo (art. 162, Cód. Civil).
Estas son las reglas básicas de nuestro derecho. Debe agre-
garse, sin embargo, que algunas admiten ciertas excepciones. y
que el estudio de todas ellas constituye una vasta e intrincada ma-
teria que sólo podemos exponer con mucha generalidad.
L a aplicación del derecho extranjero por los jueces argentinos
está formalmente excluida cuando se opone al derecho público del
país, a la moral y buenas costumbres, cuando es incompatible con
el espíritu de nuestra legislación. cuando es de mero privilegio y
cuando las leyes argentinas fuesen más favorables a la validez de
los actos (art. 14, Cód. Civill. En todos estos casos debe prevalecer
el derecho local, destinado en primer término a salvaguardar los
principios fundamentales que cada nación estima necesario o con-
veniente proteger.
La aplicación del derecho extranjero. en los casos en que es
admisible, "nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesa-
da, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes"
(art. 13,Cód. Civil).El derecho extranjero es considerado como un
hecho que es necesario invocar, y cuya existencia debe acreditar-
se. En lo moderno se tiende, sin embargo, a eliminar estos dos
requisitos, extraños a la idea de la comunidad del derecho y con-
trarios también al sentido de obligatoriedad que nuestra ley le con-
fiere al remitirse a sus disposiciones.

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SALVAT.Raymundo M.. Traiodo de derecho civil argentiw. Parte General Buenos
Aires. m.287-328.
SEGUNDA PARTE

ENCICLOPEDLA ~ I C A
CAl'h"l' MI
DERECHO P ~ L I C Y
O PRIVADO

92. El derecho posithro y el vigente.- 93. La división del derecho en ramas.- 94.Dere-
cho públlco y privado. Origen hlstorica de la dlstincl6n. Sus problemas.- 95. Teorias
que admlten la dlstlncliin entre el derecho puhllco y el privada.- 96. Teorias que niegan
la dlsiinción absoluta entre ambos derechos o Uenden a atenuarla.- 97. Consecuencias
de la distinción. Su uUUdad.- 98. Las relaciones entre el derecho público y el privado.-
99. Las suhdivlsiones del derecho público.- 100. Las suhdivlslanes del derecho priva-
do.- 101. Ramas en formación.- 102. El orden público.

92. EL DERECHO POSITWO Y EL VIGENTE.- En el capitulo 1,


después de definir el derecho positivo. lo hemos comparado con el
natural.
También cabe formular una distinción entre derecho positivo
y derecho vigente. Así, para Garcia Maynez el orden jurídico vigen-
te es 'el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una
cierta época y un país determinado la autoridad política considera
obligatorias" (Inboducción pág. 52).Estas normas están formadas
tanto por la ley y la jurisprudencia, emanadas de órganos de la au-
toridad, como por el derecho consuetudinario. reconocido expresa
o tácitamente por el Estado. La vigencia es un atributo formal de
ciertas normas, resultante del cumplimiento de requisitos, esta-
blecidos por otras normas del mismo sistema juridico. En cambio,
la positiuidad "es Iin simple hecho que estriba en la obsenrancia de
cualquier precepto juridico. vigente o no vigente" (ibidem pág. 53).
La generalidad de los autores. desde otro enfoque, no contra-
ponen la positividad a la vigencia. y prefieren dividir el derecho po-
sitivo en histórico y vigente. El primero, es aquel que ha regido en
un país y en un momento determinado de su historia, y que luego
ha cesado de tener vigencia, esto es, de ser aplicado. El vigente es
el que efectivamente ordena en la actualidad la vida de un Estado.
294 INTRODUCCI~NAL DERECHO

93. LA DMSION DEL DERECHO E N RAMAS.- En 10s Sistemas


jurídicos de la antigüedad, especialmente en el derecho romano,
vemos que los cuerpos legales son generales, es decir. que la pro-
ducción de normas no aparece especializada por materias. En la
Edad Media comienza el proceso de la división del derecho en ra-
mas [p. ej., derecho civil y canónico).que se acrecienta en la Edad
Moderna, y tiende a una gran diversificación en nuestros tiempos.
El progreso y complicación creciente de la civilización ha ido espe-
cializando, por así decirlo, la producción y el estudio de las normas
juridicas.
Cada ley, cada sentencia, etcétera. nace ya con sentido tal
que se incorpora a un conjunto de normas. principios y doctrinas
preexistentes que constituyen una rama especial del derecho. A
veces, en una rama ya constituida -como en el derecho civil-
ciertas instituciones adquieren, por exigencias de la vida juridica,
un considerable desarrollo propio, que determina en cierto mo-
mento su "emancipación" de la rama principal. Aparece así una
nueva rama especial del derecho (p. ej.: derecho comercial. del tra-
bajo. etc.). formada por un grupo de instituciones atines. Uno de
los fenómenos juridicos que más ha contribuido a impulsar la es-
pecialización del derecho es la cod$cación
Esta especialización se manifiesta también, por razones de di-
visión de trabajo. en la organización de los tribunales, en la litera-
tura juridica y en la enseñanza del derecho. En otros términos. a
cada rama corresponde un cdigo, o por lo menos un conjunto de
normas con afinidad, y también los correspondientes tribunales,
obras juridicas especializadas y asignaturas universitarias con
autonomía científica.
La primera gran división que se hace del derecho positivo es la
que distingue el derecho público del privado. A su vez, cada una de
esas grandes ramas se divide en otras más especializadas (v. su-
P r a nro. 51, 3").a las que también se liama disciplinas juridicas
especiales.
Conviene aclarar que esta división en ramas. si bien resulta
del desarrollo histórico del derecho positivo y de la correlativa evo-
lución~ especialización de los estudiosjuridicos. no debe hacer ol-
vidar la unidad e interdependencia de las normas que comprende
el sistema juridico de un país. Así. muchas instituciones no pue-
den ser examinadas sin penetrar al mismo tiempo en varias zonas
de conocimientojuridico. Y en la vida práctica del derecho. como
DERECHO P ~ B L I C OY PRIVADO 295
sucede en los litigios, entran enjuego. combinadas y entrelazadas.
al mismo tiempo, normas y principios que corresponden a distin-
tas ramas del derecho (p. ej.: derecho constitucional, civil, comer-
cial y procesal).

94. DERECHO PÚBLICOY PRIVADO. ORIGENY DESARROLLO D E


LA DISTINCION. S U S PROBLEMAS.- La distinción entre el derecho
público y el privado tiene un origen tradicional. y viene de los ro-
manos. Éstos consideraban como derecho público el referente a la
organización de lacosapúbüca, y como derecho privado el referen-
te al interés de los particulares (Ulpiano: Publicum LIS est quod ad
statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulonun utilita-
tem, Digesto. lib. 1, tít. 1. ley 1).
Esta idea acerca de la existencia de dos órdenes de relaciones
jurídicas se mantuvo en todos los países influidos por el derecho
romano. Y las diversos ramas del derecho se fueron desarrollando
y subdividiendo de acuerdo con las líneas de esta distinción. El
elemento típico que hace visible esta distinción es la presencia o
actuación del Estado en determinadas relaciones de derecho -las
de derecho público- tratando con los particulares. ciudadanos u
súbditos, en una situación de superioridad, como poder público
que usa de la coacción y que dispone de un amplio margen de ar-
bitrio y discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en
sus funciones de administración y en las relaciones internaciona-
les.
En cambio. el derecho privado rige la mayoría de las relacio-
nes de los particulares entre sí.
En el momento actual forman dos grandes zonas de conoci-
miento jundico visiblemente diferenciadas en la legislación, en la
doctrina y en la ensefianza. aunque no totalmente separadas. Esto
último porque se produce el fenómeno de que normas de derecho
público se introducen en los cuerpos o estatutos legales que tradi-
cionalmente son de derecho privado (invasióndel derechopúblico),
y también puede advertirse que. a la inversa, en textos o estatutos
de derecho público figuran también normas de derecho privado.
Hay relaciones de derecho público que deben cumplirse con for-
malidades de las privadas (p. ej.: los contratos administrativos).
Todo ello hace que la división en ramas no aparezca hoy con lími-
tes muy netos. Piénsese solamente en el derecho del trabajo, que
se compone de normas que pertenecen a ambos derechos. Por lo
296 INTRODUCCI~NAL DERECHO

tanto, lo que debe determinarse es si una rama del derecho perte-


nece predominantemente al derecho público o al privado. Y des-
pués. examinar en particular cada norma para clasificarla.

Dftcicultadespara establecer la distinción La realidad del dere-


cho positivo nos muestra la exigencia de esta división. ¿Pero puede
justificarse científica y racionalmente?
La determinación de un criterio que permita fundar racional-
mente la distinción entre el derecho púbiíco y el privado constituye
uno de los problemas de la ciencia y de la fflosofía del derecho.
Las dificultades para establecer un criterio de diferenciación
son, principalmente. las siguientes:

a) El Estado, eje del derecho publico, frecuentemente forma


con los particulares relaciones que son tipicamente de derecho
privado. ¿Depone realmente en estos casos su calidad de ente pú-
blico?

b) No es fácil distinguir el interés público. del privado. Una


buena parte de las relaciones privadas interesan "socialmente" a la
colectividad.

C) Muchas veces las relaciones entre entes de derecho público


asumen formas propias del derecho privado: contratos entre orga-
nismos estatales.
Las teorías que justifican la distinción presentan toda una
gama de soluciones: desde las que aceptan la distinción en forma
absoluta. hasta las que la niegan.
Mientras algunos autores como Radbmch consideran el dis-
tingo como un a prion lógico, diversas tendencias se dirigen hacia
s u eliminación (Duguit) o lo atenúan considerándolo simplemente
relativo (Kelsen).Dice Enneccerus que se trata de 'una distinción
históricamente condicionada. pero no lógicamente necesaria"
(Tratado de derecho civil, T. 1, pág. 131).
En el derecho ingles y angloamericano la distinción no se ha
desarrollado en la misma forma que en los paises sujetos a una in-
fluencia más decisiva del derecho romano en la organización del
Estado. En Inglaterra ha existido una resistencia a admitir un de-
recho administrativo con normas distintas a las del derecho co-
mún. El derecho inglés ignora la distinción entre la jurisdicción
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO 297
administrativa y la judicial, que ha dado gran relieve a la división
del derecho en publico y privado.
Sin embargo, se advierte en Inglaterra un proceso de modifi-
cación del criterio tradicional. y es así que puede señalarse la con-
cesión de poderes cuasi-judiciales a órganos administrativos. los
cuales ya no quedan sometidos, en sus conilictos con los particu-
lares, a las decisiones de los tribunales ordinarios.
Hay quien como Roubier, que no sólo acepta la distinción en-
tre derecho público y privado, sino que. fundándose en la confu-
sión de normas que aparece en algunos sectores del derecho
positivo, también establece una tercera clasificación de las nor-
mas jurídicas: el derecho mixto, formado por las ramas del derecho
que. a s u juicio, quedan fuera de la clasificación tradicional. Esta-
Mformado por dos grupos: derecho profesional y derecho regula-
dor. En el primero incluye el derecho comercial, el derecho obrero
y la legislación rural. En el segundo, el derecho penal y el derecho
procesal (Théoriegénéraledu droit. págs. 255 y sigs.). A este crite-
rio se puede oponer la idea de que no hay normas m¿bas: fonosa-
mente pertenecen a uno u otro derecho.

95. TEoRÍAS QUE ADMITEN LA DISTINCIÓNENTRE EL DERECHO


PÚBLICO Y EL PRIVADO.- Para fundar la distinción entre el dere-
cho público y el privado se han seguido varios criterios, que consi-
deran:

a) El contenido de las relaciones jurídicas:

b] La forma que asumen esas relaciones: y

C) La naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y


los particulares.
Conforme al primer criterio, se han elaborado las teorías de-
nominadas del interés enjuego ypnaiistas.
La teoría del interés enjuego, llamada también clásica. es la
que viene de los romanos en la enunciación ya recordada de Ulpia-
no. Así el derecho publico se refiere a la organización de la cosa pú-
blica y el derecho privado a la utiiidad de los particulares, o, en
otras palabras. el primero se refiere a los intereses generales de la
comunidad y el segundo a los que se relacionan con el provecho de
los particulares.
298 AL DERECHO
INTRODUCCI~N
Esta teoría, que tiene buena parte de verdad, ha suscitado,
sin embargo. objeciones en cuanto la noción del interés no permite
establecer científicamente una clara ünea divisoria: ¿donde co-
mienza el interés público y dónde el privado. y cómo y por qué se
determina el carácter de una norma conforme a esta distinción?
Bien decía Carlos O. Bunge que 'no es cierto que el interés
privado y el público puedan separarse en dos categorías tan abso-
lutas y antitéticas; por el contrario, los intereses individuales coin-
ciden a menudo con los sociales, y viceversa" (El derecho, pág.
41 1).Y en tiempos más contemporáneos Kelsen ha seiialado certe-
ramente la dificultad de separar ambos órdenes de intereses.
'Querer cualiAcar jurídicamente las normas del derecho con arre-
glo al fin que aspiran a realizar -dice-, equivaldría a pretender
clasiiicar los cuadros de un museo por s u precio",y agrega: 'Desde
el momento en que una norma de derecho protege un interés indi-
vidual, esa protección constituye un interés colectivo. Cuando el
orden jurídico contiene normas reguladoras del préstamo -nor-
mas jundicas 'privadas', indudablemente-, pónese de manifiesto
que existe un interés colectivo en la existencia de tales normas. Y,
de modo análogo. en cada norma positiva de derecho administra-
tivo o penal -derecho 'publico' uno y otro, a no dudarlo- puede
determinarse el hombre al cual se reconoce un interés en tal nor-
ma, la cual se convierte en protectora de ese interés" (Teoríagene-
ral del Estado, pág. 106).
La noción del interés es esencialmente subjetim, y por consi-
guiente deja librada la determinación del carácter público o priva-
do del interés tutelado por la norma al criterio del legislador, que
se mueve por consideraciones esencialmente de índole política.
Algunos autores propugnan teoriasfinalistas. Así. para Sa-
vigny, 'lo que distingue profundamente el derecho político, (nom-
breque da al derecho público) del derecho privado es que el uno se
ocupa del conjunto, y considera a los individuos como un objeto
secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo
Y no se ocupa más que de su existencia y de sus diferentes esta-
dos" [Sistema de derecho romano actuaL T. 1. pág. 33).
Otras teonas fundan la distinción en las formas que asumen
las relaciones juridicas:
Korkounov. profesor de la Universidad de San Petersburgo,
expuso en s u obra Curso de teoría geneml del derecho la ingeniosa
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO 299
teoría de las normas distribuitvasy adaptatiws para distinguir el
derecho público del privado.
Entre nosotros esa teoría fue divulgada y desarrollada por
Bunge en su obra El derecho.
Korkounov dice que la base de toda distinción entre ambos
derechos "debe buscarse en la forma que revisten las relaciones
juridicas.
"El derecho es. en general. la facultad de servirse de alguna
cosa. Esta facultad puede ser garantizada al individuo bajo una
doble forma.
"La forma mas simple es la de partir el objeto en varias partes,
de modo que cada una de éstas sea distribuida a titulo de propie-
dad. Así se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mío. Toda la
concepción de la propiedad privada se funda e n esta repartición.
El mismo principio de repartición sirve de base a la institución de
la familia, que excluye la intervención de personas extraiias, pues
el derecho le asigna una esfera propia de acción". Este derecho dis-
tributivo corresponde a la noción del derecho privado.
*Laforma de la repartición --observó Korkounov-, la mas
simple de todas, no es la única ni la más antigua. ni la más perfec-
ta para asegurar el uso de un objeto. Al lado de esta forma. que
todo lo somete a la distinción entre lo tuyo y lo mío. existe otra: la
de la adaptación del objeto a la satisfacción común de ciertos inte-
reses.
"La primera fase, la de la repartición, es insuficiente. Hay, en
efecto. ciertos bienes imposibles de partir", Así. un río navegable o
u n camino público no pueden ser divididos en partes: si se realiza-
ra la operación se haría perder a estos objetos su carácter de uti-
lidad privada.
Esta segunda forma es el derecho adaptativo que corresponde
a la noción del derecho público.
Desarrollando la teoría de Korkounov 9 u e trata preferente-
mente de los derechos patrimoniales- afirma Bunge que puede
"extenderse a todos los géneros de derechos. Por ejemplo. puede
extenderse a los derechos potestativos. como la patria potestad O la
tutela. Son derechos distributivos pertenecientes a tales o cuales
personas, o sea distribuidos entre ellas. Por tanto. representan de-
rechos privados. L a autoridad del Estado. en cambio. es más bien
de adaptación a toda la sociedad. Aunque ésta se divida en clases
o grupos y la acción del gobierno recaiga diversamente sobre ellos,
300 INTRODUCCIÓNAL DERECHO
debe siempre adaptarse, por lo menos, a un conjunto numeroso de
individuos. Así. el principio de la autoridad del Estado, diversa-
mente al de la autoridad del padre o tutor, es de derecho público"
(El Derecho, pág. 428).
Otros autores (Jellinek, Enneccems. Radbmch, García May-
nez, Legaz y Lacambra) tienen en cuenta la naturaleza de las rela-
ciones jundicas que las normas establecen entre el Estado y los
particulares o entre los distintos órganos del Estado, según que
esas relaciones sean de subordinación o de coordinación
Las normas jundicas son de derecho privado cuando estable-
cen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los
sujetos. sea entre particulares o entre particulares y el Estado. Su
ejemplo típico es el contrato. En cambio. son de derecho publico
las relaciones de supra-ordinadóny de subordinación es decir, que
el Estado o el ente colectivo con potestad publica inteMene en s u
carácter de tal, es decir ejerciendo su soberanía o imperúcm.
Como dice García Maynez, 'las relaciones de coordinación o
de igualdad no sólo pueden existir entre particulares, sino entre
dos órganos del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando
el ultimo no inteMene en el carácter de poder soberano... El Esta-
do puede entrar, por consiguiente. tanto en relación de coordina-
ción como de supra-ordinación con los particulares. El problema
redúcese. pues, a determinar cuál es el caracter con que el Estado
figura en cada relación juridica" (Intrcduccwn, pág. 144).
Legaz y Lacambra. aceptando en lo fundamental este criterio,
le hace, sin embargo. algunas observaciones. Señala que en el de-
recho privado no faltan algunas relaciones de subordinación (la si-
tuación del obrero frente al patrón) y que en el derecho publico hay
algunas relaciones de igualdad o coordinación bajo la forma con-
tractual (contratos de derecho publico y tratados internacionales)
(Introduccwn pág. 3 13).

96. TEOR~AS QUE NIEGAN LA DISTINCION ABSOLUTA ENTRE


AMBOS DERECHOS O TIENDEN A ATENUARLA.- Otros autores Se
niegan a admitir que exista verdadera diferencia entre las normas
del derecho publico y las del privado. Veamos los puntos de vista
de Giner de los Ríos, Posada, Duguit. Renard y Kelsen.
Los eminentes profesores españoles Francisco Giner de los
Ríos y Adolfo Posada han tratado el tema en obras publicadas a fi-
nes del siglo pasado.
DERECHO PÚBLICOY PRIVADO 301
El Primero expresa que la diversidad entre derecho público y
privado. 'aunque real en si, no puede originar una clasificación de
las instituciones jundicas. en cuanto uno y otro término no son en
suma sino diversos aspectos y modos de consideración del dere-
cho mismo, pues éste. en cuanto se le considera como dado en la
propia personalidad sustantiva e independiente de cada ser, se de-
nomina derecho privado: al paso que recibe el nombre de derecho
público cuando se atiende a las relaciones de orgánica subordina-
ción y dependencia e n que s e encuentran colocadas las personas
jurídicas.
"Es, pues, un error creer que el derecho público se refiere al
Estado, a s u organización y relaciones. y el privado sólo al indivi-
duo, puesto que elEstado tiene un derecho privado (v.gr.: el que po-
see como propietario) y el individuo un derecho público. del que
pueden ser ejemplo todos los llamados derechos políticos.
"Más en cada una de estas esferas, aunque parezca predomi-
nar tal o cual carácter, se ofrecen siempre los dos elementos públi-
co y privado, según el respecto con que se las estudie, ora como
derechos propios de una perconaiidad sustantiva, en si o en rela-
ción con otras, ora de un ser considerado como miembro de un
todo a que pertenece. y al cual se halla por tanto subordinada"
[Principios de derecho naturai. pág. 120).
Por s u parte Posada, siguiendo a Giner de los Rios, después
de seiialar el origen histórico de la distinción, expresa que es un
error pensar que el derecho público se refiere única y exclusiva-
mente al Estado y el privado al individuo y a lo suyo.
Para este autor, lo público y lo privado no expresan dos esfe-
ras jurídicas definidas y sustancialmente distintas. En efecto, el
individuo y la familia no sólo tienen vida privada. sino también
vida pública y son elementos componentes del Estado político na-
cional, y por tanto sujetos de relaciones jurídico-políticas. Por s u
parte. el Estado tiene vida privada (p. ej.: cuando actúa como pro-
pietario].
Observa también que "tanto el derecho público como el priva-
do se refieren a los individuos. puesto que ellos representan los
únicos verdaderos sujetos de derecho".
Asimismo señala que la división no puede servir de base para
una clasificaciónde las instituciones. Cita, entre otros ejemplos, la
propiedad, que puede ser de derecho público o privado, según que
el sujeto de derecho sea el Estado o un individuo. y los contratos,
302 INTRODUCCION AL DERECHO

que no sólo pertenecen al derecho privado sino también al público


(los tratados internacionales participan de los caracteres del con-
trato).
En definitiva para Posada. aunque la distinción tiene cierta
realidad, no es intrínseca al derecho, 'no responde a exigencias
universales y permanentes ni constituye un criterio adaptable a
todas las circunstancias".
Posada considera que el carácter de pubiico aplicado en s u ca-
rácter tradicional al derecho del Estado. en oposición al derecho
privado. de los particulares. entrafia una cuestión perniciosísirna.
tanto en el derecho político como en el administrativo. Esta distinción,
dice, es la que Ueva a los tratadistas y a los políticos a considerar
el derecho pubüco como un derecho especiaL como el derecho del
todo, del Estado. del soberano, que requiere y reviste formas, fuer-
zas y medios autoritarios particulansimos. Esta concepción es la
que impulsa a los funcionarios, cuando ejercen actos de imperio. a
considerarse indiscutibles e irresistibles en sus mandatos. olvi-
dándose que el Estado y sus representantes, los funcionarios, es-
tán sometidos a la ley. y si no hay ley -esto es cuando se trata de
actos discrecionales y de autoridad-. al derecho, como principio
universal (Tmtadode derecho admlnistmtiw, T. 1, pags. 172-175).
León Duguit. jurista francbs que fue decano de la Facultad de
Derecho de Burdeos. ha puesto en tela de juicio la distinción tra-
dicional entre el derecho pubiico y el privado (Traité de drotí cons-
t i t u t i o d T. 1. pags. 522 y sigs.).
Para comprender las ideas de Duguit al respecto hay que te-
ner en cuenta su concepción del derecho publico y del Estado.
Niega la existencia del Estado con sustantividad propia. No
hay sino gobernantes y gobernados. Los gobernantes son indivi-
duos de la misma esencia que los gobernados y sometidos, como
todos los miembros de la sociedad, a la regla de derecho (al estu-
diar el derecho subjetivo ya nos hemos referido a la concepción de
Duguit sobre la regla de derecho). A las relaciones entre gobema-
dos y gobernantes y a las relaciones de los gobernados entre sí no
puede aplicarse sino una sola y misma regla de derecho.
Negada la existencia del ente Estado. desaparece toda posibi-
lidad de distinción entre derecho publico y privado. Por ello niega
que existan reglas especiales aplicables a esa pretendida persona
colectiva soberana (el Estado) con sujetos subordinados a s u vo-
luntad, y distintas por su fundamento y por su objeto de aquellas
que se aplican a las relaciones entre simples particulares.
Entre otros argumentos para fundar s u negación de la diver-
sidad de ambos derechos. expone los siguientes:

lQ)El espúiiuque debe presidir el estudio del derecho público


no es distinto del espíritu que debe inspirar el estudio del derecho
privado. Ambos deben ser guiados por el espíritu de justicia.

2Q)NO requieren métodos de estudio d$erentes. Les es común


la observación combinada con la hipótesis deductiva. por ser el
método aplicable al derecho como ciencia social.

3*)Se forman y evolucionan de la misma manera. Las fuentes


(costumbre,jurispmdencia, ley escrita) son las mismas para am-
bos. La distinción entre leyes constiíucionales y leyes ordinarias
donde existen constituciones rígidas es puramente formal. En ln-
glaterra no se conoce sino una sola categoría de leyes.

4*) NO hay personas del derecho público y del derecho priva-


do. Sólo las personas individuales son sujetos de derecho objetivo.
Las reglas de derecho no se aplican en realidad a la ficción en que
consiste el Estado sino a los individuos que. en los hechos. deten-
tan el poder. Los gobernantes. sujetos de voluntad individual como
los gobernados, no son sujetos de derecho de un orden diferente.

59 NO pueden distinguirse los derechos subjetivos públicos de


los subjetivos privados, ya que ambos tendrían la misma naturale-
za (en el supuesto de que existiera. ya que Duguit los niega).

69 No hay conveniencia en distinguir los actos de derecho pú-


blico y de derecho privado. Todos los actosjurídicos. sea que emanen
de los gobernantes, de sus agentes o de los simples particulares.
tienen el mismo carácter porque emanan de una voluntad huma-
na.
Reproduzcamos ahora un párrafo de la obra de Duguit. Las
transformaciones del derechopúblico, en la que éste sintetiza. con-
forme a su concepción. la noción del derecho público y s u evolu-
ción paralela a la del derecho privado. Dice así:
304 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
'El derecho público y el derecho privado siguen una evolución
paralela y similar. En el derecho privado la autonomía de la volun-
tad desaparece; la voluntad del individuo no puede por sí sola
crear un efecto de derecho. En derecho público ya no se cree que
existe detrás de los individuos que detentan la fuerza en un país
una sustancia colectiva, personal y soberana de que ellos no se-
rían sino los mandatarios o los órganos. En los gobernantes no se
ve más que los que tienen en un país una fuerza preponderante. y
a los cuales. por consiguiente. incumbe la obligación de desempe-
ñar una cierta función social: organizar los servicios públicos. ase-
gurar e inspeccionar su gestión.
"Esto supuesto. el derecho público no es el conjunto de reglas
que rigen las relaciones del Estado-poder con sus individuos: es el
conjunto de regías establecidas en uista de la organización y de la
gestión de los seruicios piLblicos. L a ley no es el mandato del Estado
soberano: es el estatuto de un servicio o de un grupo" (pág. 4031.
Georges Renard, siguiendo a Maurice Hauriou y fundándose
en la "teoria de la institución" (v. supra, nro. 34). se coloca también
en una posición tendiente a borrar los limites entre el derecho pú-
blico y el privado.
Las instituciones, consideradas como medios de creación ju-
rídica autónoma, no sólo aparecen en el derecho público sino tam-
bién en el privado. Por eso Renard, apartándose de criterios
tradicionales, llega a hablar de un 'derecho constitucional priva-
do" para referirse a las normas que determinan la organización in-
terna de las instituciones de derecho privado (La théorie de
I'instifmon, pág. 405).
Para Hans Kelsen. creador de la "teona pura del derecho". la
antítesis entre derecho público y privado no se desprende de
la esencia del derecho y es meramente relativa. Sólo tiene sentido
en cuanto se pueden señalar métodos diferentes, establecidos por
el derecho positivo. de producir las relaciones jundicas. es decir.
las normas individuahadas.
'La diferencia -dice- consistiría en lo siguiente: atendiendo
al carácter primario que corresponde al deber jurídico, procede de-
terminar si el deber jundico de una persona - q u e posiblemente
implica una facultad en la otra- es establecido con o sin la parti-
cipacMn del obligado, esto es. por la declaración del 'facultado' o
Por la declaración coincidente de voluntades del pretensor y del
obligado. En el Primer caso se hablana de una relación jurídica
DERECHO PÚBLICOY PRIVADO 305
pública, en el segundo de una privada" (Compendiode teoríag--
ral del Estado. pág. 163).
En el llamado derecho publico sucede 'que el orden jurídico
concede a los hombres calificados de órganos del Estado, o algu-
nos de ellos. los llamados órganos de autoridad publica, la capaci-
dad de obligar a los súbditos por una declaración unilateral de
voluntades (orden)". Ejemplo típico de la relación de derecho pü-
blico es la orden administratiua. 'Frente a ella -agrega Kelsen- se
encuentra como relación típica del derecho privado el negociojwi-
dico, en especial el contrato, es decir, la norma individual produci-
da por contrato. por medio de la cual las partes que lo concluyen
son jundicamente obligadas a un comportamiento recíproco.
Mientras que el sujeto que ha de ser obligado participa aquí en la
producción jurídica contractual, en la orden administrativa de de-
recho publico el sujeto que ha de ser obligado no tiene participa-
ción alguna en la producción de la norma que lo obliga" (La teoría
pura del derecho, pág. 149).
La relatividad de la antítesis no sólo se desprende de la cir-
cunstancia de que se refiere a una diferencia entre dos métodos de
producción jurídica, sino también de la consideración de que los
llamados actos púbücos del Estado son tan actos jurídicos como
los negocios jurídicos privados.

97. CONSECUENCIAS D E LA DISTINCIÓN. S U UTILIDAD. - Du-


guit ha señalado perfectamente las principales consecuencias de
admitir esta distinción (Traité de droit constitutionnel T.1,págs.
522 y sigs.). Ellas son:

a) La existencia de derechos subjetivos püblicos y privados,


de naturaleza diferente;

b) La existencia de personas jurídicas públicas y privadas;

C) Diferentes caracteres de los actos de derecho privado; y

d) Actuaciones diferentes del Estado como persona de dere-


cho público y de derecho privado.
Los actos de derecho publico realizados por las personas que
actúan como órganos estatales gozan. especialmente en la esfera
del derecho administrativo - e n virtud de la situación privilegiada
306 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

del Estad-, de una 'presunción de juridicidad" de que no disfru-


tan los actos de los particulares. Esto. como lo ha puntualizado
Kelsen. suele llevar a la pretensión de dichas personas de que se
les reconozca tal carácter a todos sus actos aunque sean notoria-
mente ilegales. 'Se pretende - d i c e este autor- que todos sus ac-
tos valgan como actos jurídicos sin consideración a la ley (en
sentido formal], a pesar de que aquellos hombres no pueden ser
considerados como órganos estatales sino en tanto que obran juri-
dicamente. .." ( T ~ O M
general del Estado,pág. 115).
En muchos paises, los litigios entre el Estado y los particula-
res deben llevarse ante tribunales especiales. Asimismo cabe se-
ñalar que los particulares pueden disponer y contratar libremente
sobre sus derechos privados (excepto en aquellas instituciones en
que se halla en juego el orden público. p. ej.: el matrimonio), en
tanto que en las relaciones de derecho público no existe esa liber-
tad.
En general, aun los mismos autores que combaten el carácter
absoluto de la distinción, llegan a admitir que en algún aspecto
puede ser conveniente su aceptación.
Así, Duguit considera que ante el desarrollo alcanzado por el
derecho en las sociedades modernas es necesario hacer divisiones
en este. "Es la condición indispensable para estudiar con orden y
método las numerosas reglas del derecho moderno" (Traitéde droit
constihrtionnel pág. 539).
Es indudable que la división sime para clasificar las normas,
introduciendo un orden en el conjunto de las mismas. Pero de ello
no ha de derivarse, como lo han observado Giner. Duguit y Kelsen,
que se miren las normas del derecho público como pertenecientes
a un derecho superior y que. por lo tanto, los gobernantes y fun-
cionarios se consideren, envirtud de ese derecho, seres de una na-
turaleza superior a los gobernados.
ES cierto que en caso de conflicto entre un interés privado y
un principio de derecho público que tutela un interés general pre-
valece este último, pero sin que de ello pueda derivarse injusto
pequicio o agravio para el titular del derecho privado. El derecho
de propiedad cede ante necesidades del Estado (expropiación por
causa de utilidad pública), pero esta privación está sujeta a forma-
lidades y se halla compensada por la correspondiente indemniza-
ción (art. 17. Const. Nac.).
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO 307
El derecho positivo argentino contiene algunas disposiciones que
señalan la importancia de la distinción. Así. el artículo 27 de la Cons-
titución Nacional obliga al gobierno federal, "a 'asus reladones
de paz y comerdo con las potencias extranjaas por medio de tratados
que estén en conformidad con los prúlcipios de derecho público esta-
blecidos en esta Constitución". El articulo 14,inciso 12, del Código Civil
no admite la apiicación de las leyes extranjeras que se opongan al de-
recho públioo de la República. En este mismo Código se encuentran
normas que señalan las diferencias entre el derecho administrativo
(derechopúblico) y el derecho privado para regular determinadas si-
tuaciones (arts. 1502.2339 a 2350,261 l, 3879,inc. 2*.etc.).

98.LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PUBLICOY EL PRIVA-


DO.- Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del de-
recho público (Bacon: Jus priuatum sub tutelajuris pub& late0 y
que sin derecho público no es posible el derecho privado [Jellinek).
Esto ha de interpretase en el sentido de que el derecho público
impone una orientación determinada al derecho privado (organi-
zación y funciones del Estado), y que éste. además, encuentra su
amparo en normas del derecho público (derechopenal y procesal).
Una constitución inspirada en tendencias de carácter social
impulsa el desarrollo del derecho privado en sentido distinto que
una fundada en la concepción individualista.
Sin embargo, como ya lo señalaba Savigny en su tiempo, aun-
que el Estado como productor de derecho tiene una iníluencia deci-
siva en la formación del derecho privado. es necesario no exagerar
esta influencia ni considerarla exclusiva, ya que el derecho tam-
bién nace de otras fuentes (las costumbres y la doctrina).
Se alude frecuentemente a la invasión del derecho privado por
el público. Este concepto ha de entenderse en sus justos límites.
Es verdad que muchas relaciones regidas antes por el derecho pri-
vado han pasado ahora a ser materia del derecho público. pero no
ha de aceptarse que toda intervención del Estado por razones de
interés general en las relaciones entre particulares constituye la
creación de normas de derecho público. Si el Estado limita la liber-
tad individual de contratación en el derecho civil y en el derecho
del trabajo. ello no significa que estas relaciones se conviertan en
relaciones de derecho público. Por su naturaleza y por la calidad
de las partes intervinientes (particulares). siguen perteneciendo al
ámbito del derecho privado.
308 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

En el derecho del trabajo bien ha sefialado nuestra Corte Su-


prema de Justicia que el intervencionismo estatal no convierte a
todas las normas de ese derecho en derecho público. Lo que ha he-
cho el legislador es considerar de orden público (cuya naturaleza
estudiaremos más adelante) a muchas normas que se refieren a
relaciones jurídicas que anteriormente estaban en la esfera de la
llamada 'autonomía de la voluntad", es decir que a s u respecto las
partes podían pactar libremente. A pesar de ese intervencionismo
estatal, el contrato de trabajo sigue siendo fundamentalmente de
derecho privado. En cambio, es de derecho público todo lo que se
refiere a la policía del trabajo l . Análogamente sucede con algunas
instituciones del derecho civil, del derecho agrario. etcétera.
'El derecho público y el privado no están separados por un
abismo. sino que en la vida jurídica se compenetran y complemen-
tan mutuamente" [Fleiner,Derecho administrativo. pág. 49). Los 1í-
mites son un tanto artificiales frente a la unidad sistemática del
derecho.
Que el derecho público se ensanche a expensas del privado o
que éste siga constituyendo la parte fundamental del derecho de
un país, es una cuestión política, de predominio de unas tenden-
cias sociales sobre otras. El Estado moderno realiza cada vez mayor
número de funciones, muchas de eilas anteriormente reservadas a
los particulares. Pero es evidente que ninguno de ellos podría de-
saparecer definitivamente absorbido por el otro.
Bien dice Legaz y Lacambra que "la diferencia entre ambos ti-
pos de regulación jurídica representa un valor irrenunciable y po-
see una justificación ética. Es imposible -agrega- que todas las
formas de convivencia social adopten el módulo de la coordinación.
porque entonces sena imposible la autoridad, que es u n factor ine-
liminable de la coexistencia: pero tampoco puede reducirse todo a
subordinación porque ello sena destruir la libertad, que es la raíz
misma de la existencia" [Introducción, pág. 319).
La distinción no responde a una mera necesidad didáctica
como lo quena Duguit. Responde. en verdad, a esa realidad his-
tórica y social del poder del Estado. y a la necesidad de hacer pre-
valecer. en caso de conflicto, los intereses generales sobre los
particulares.

'
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 17 de setiembre de
1947.en el caso "Martiny Cia. Ltda. c/Erazo. Lope S.".rev. L.L.. t. 48. pág. 330.
DERECHO PÚBLICOY PRIVADO 309
El derecho publico. agreguemos. debe seguir siendo el protector
del derecho privado y no su amo. L a excesiva publicización de las re-
laciones de derecho privado Ueva a la hipertrofia y omnipotencia del
Estado y al aniquilamiento de la personalidad del individuo.
Finalmente, debe insistirse en la idea de que esta división del
derecho es fundamentalmente conceptual. En la realidad de la
vida jurídica se entrecmzan e interfieren normas de ambos dere-
chos. Como observa Enneccerus, de los derechos privados brotan
derechos y deberes públicos y lo mismo acaece a la inversa (p.ej.:
la calidad de propietario origina obligaciones fiscales; los funcio-
narios públicos están sujetos a responsabilidades administrati-
vas. civiles y penales. etc.).

99.LAS SUBDNISIONESDELDERECHO PÚBLICO.- El derecho


publico externo comprende:

a) El derecho internacionalpúbüco. que se refiere a las relacio-


nes entre los diferentes Estados.

b) El derecho púbüco eclesiástico, que trata de las relaciones


entre el Estado y la Iglesia.

El derecho público interno comprende fundamentalmente:

a) El derecho c o n s t i t d m d , que se refiere a la estructura ju-


rídica del Estado y a sus relaciones con los particulares. En nues-
tro país incluye el derecho público provinciaL

b) El derecho municipal correspondiente a la organización y


poderes de los organismos comunales.

C) El derecho administrativo, relativo a la regulación jurídica


de la actividad del Estado. especialmente de los servicios públicos.

d) El derechoftianciero, que trata del aspecto jurídico de los


recursos y gastos del Estado.

e] El derecho penal. que determina los delitos y la aplicación de


las penas. como función del Estado para proteger el orden jundico: y
310 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

f ) El derecho procesal, que trata de la organización de los tri-


bunales y de la actuación del juez y de las partes en los procesos.
Debemos seaalar que en la división anterior hemos incluido el
derecho municipaL cuya autonomía orgánica no todos aceptan (p.
ej.: Bielsa lo admite solamente a los fines didácticos, considerando
que no es otra cosa que la aplicación de los principios del derecho
administrativo en la esfera comunal). y el derechofvianciero, cuya
aparición diferenciada como rama del derecho es relativamente re-
ciente, pues antes sus normas hallábanse dispersas en el derecho
constitucional y administrativo.
Como nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estu-
dian el derecho penal internacional. el derecho penal militar, el de-
recho penal disciplinario y la legislacion sobre faltas.
Se puede discutir la ubicación del derecho procesal que ofrece
diferentes subramas. principalmente la civil y penal. Tradicional-
mente se consideraba el derecho procesal civil como derecho pri-
vado, porque se vinculaba a la protección en juicio de intereses
privados, pero actualmente se impone la idea de que este derecho
se refiere más que a las relaciones entre los litigantes a las relacio-
nes entre los mismos y el Estado ante el cual se reclama justicia y
que ejerce s u imperlluli para dirimir los conflictos.
Bien se ha sefialado la tendencia que se observa en el derecho
moderno a la formación de un derecho procesal especializado para
cada rama (además del procesal civil y penal). como ser derecho pro-
cesal constitucional, derecho procesal administrativo, etcétera.
El derecho canónico, es decir el derecho propio de la Iglesia re-
quiere una consideración especial. A nuestro entender. puede ha-
blarse de derecho canónico público y privado.
Hay autores que consideran el derecho político, como una
rama del derecho positivo, pero en rigor no puede admitirse que
sea así. pues se refiere al concepto del Estado, a las formas de go-
bierno y a la historia de las ideas politicas. Es una disciplina cien-
tífica que ha adquirido autonomía por razones de índole didáctica.
El estudio del derecho positivo del Estado corresponde al derecho
constitucional, al municipal, al administrativo y al financiero.

100. LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.- La CO-


lumna vertebral del derecho privado es el derecho civiL desarrolla-
do en una misma dirección a través de una experiencia de siglos.
Se le suele denominar también derecho común. porque se aplica a
DERECHO PÚBLIcO Y PRIVADO 311
la mayor parte de las relaciones de todos los hombres que pertene-
cen a una comunidad jundica determinada, sin distinción de na-
cionalidad, de sexo, de profesión u otras circunstancias análogas.
La naturaleza de las relaciones que regula esta rama nos hace
aparecer el derecho privado como un orden de derecho de mayor
estabilidad y fijeza que el derecho público, el cual, al decir de Rad-
bruch, "aparece como una superestmctura cambiante". si se pien-
s a en los cambios que en un solo siglo han sufrido las formas de
gobierno en algunos países (Introducción, pág. 79).
Sin embargo, el derecho civil ha enfrentado también su crisis.
de la cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo, como
un orden de relaciones jundicas para las cuales eran insuficientes
e injustas las normas y principios tradicionales.
Ya anteriormente se había producido la separación neta del
derecho comercial para regular específicamentelas relaciones deri-
vadas del comercio.
También pertenecen al derecho privado positivo el canónico
privado, el de minena el rural y el internacional prll>ado.

101. RAMAS EN FoRMAcIÓN.- La evolución y complejidad


crecientes de la vida jurídica va perfilando el desarrollo autónomo
de nuevas ramas del derecho.
Como dice Mario Pugliese, el fenómeno de la formación de
nuevas disciplinas jurídicas 'es provocado alguna vez por necesi-
dades de orden científico, algunavez por necesidades de orden pu-
ramente didáctico y tal vez aun al mismo tiempo por esas dos
necesidades. Es claro. sin embargo -puntualiza- que solamente
cuando el estudio autónomo de una parte del derecho es provoca-
do por necesidades de orden científico, se podría hablar de una
nueva disciplina en el sentido propio de la palabra. es decir, de una
disciplina que debe ser estudiada con métodos particulares y pro-
pios, por formar un sistema de normas jundicas regidas por prin-
cipios comunes diversos de los que rigen otros sistemas de normas.
Cuando. por el contrario, el estudio separado de un núcleo de nor-
mas jurídicas está sugerido solamente por razones de utilidad
práctica. sena excesivo hablar de una disciplina nueva" (Institucio-
nes de derechofulanciero, pág. 17).
Así se va manifestando el desarrollo de los derechos intelec-
tuales y del derecho de marcas. Los primeros se refieren al mundo
jundico en que entran las creaciones del espíritu (obras literarias
312 INTRODUCCI~NAL DERECHO

y artísticas e invenciones) y que se manifiestan en estatutos lega-


les completos para s u protección (predominantemente de derecho
privado, pero conteniendo también regulaciones de derecho admi-
nistrativo y penall.
También se ha señalado la aparición del derecho económico.
es decir el derecho de la economía tanto pública como privada, di-
rigida y organizada por el Estado.
En el derecho aplicable a la economia. imperante hasta el si-
glo pasado, señoreaban principalmente las ramas del derecho pri-
vado (civil, comercial. agrario, etc.) que no dejan de tener, como es
obvio, también un fundamento económico. Las relaciones econó-
micas eran dejadas al librejuego de la actividad de los particulares
(regulación "espontánea" de las relaciones económicas).Pero des-
pués aparece el poder público disciplinando esas relaciones. aun-
que sin sustituir a los particulares en las mismas.
El derecho relacionado con la economia comienza entonces a
desplazarse al campo del derecho público. Puede así señalarse la
aparición de un derecho de la economía organizada
Como recuerda el profesor Olivera, 'durante el siglo pasado la
ordenación del proceso económico se confiaba exclusivamente a
las formas del derecho privado y, entre ellas, principalmente a las
del derecho comercial. Si bien esta rama jurídica incluía ya impor-
tantes elementos de derecho público (penal. procesal. administra-
tivo). tenía no obstante s u núcleo caracterizado en las reglas
tutelares de la autonomía de la voluntad. El negocio jurídico y, en
particular, el contrato, realizaban la adecuación de la vida econó-
mica a la voluntad de las partes. Este orden de cosas s e fundaba
en el principio ius-publinsta de la libertad económica, al que se
unieron los principios ius-priuatistas de la iibertad de eompeten-
cia, de la libertad contractual y de la libertad de organización".
Aparecen mas tarde diversas concepciones sobre el nuevo derecho
económico. que es fundamentalmente un derecho que "articula la
economía de la comunidad". Una de esas tesis es la de Buwert. El
Estado reclama la conducción de la economía. si bien no pretende
sustituirse a la actividad creadora de los individuos. Esta tesis se
refiere a la conducción de la economía en el mundo occidental.
El profesor Roberto Goldschmidt ha señalado muy bien los 1í-
mites de esta posible nueva rama del derecho. en desarrollo fluc-
tuante. En realidad no absorbe -ni se ve la conveniencia de que
así suceda- las ramas del derecho privado tradicional (civil y co-
mercial) ni las nuevas ramas mixtas como el derecho del trabajo.
Hay quienes preconizan como variante la formación de un de-
recho público del desarrollo, a los fines didacticos y prácticos. para
la formación de "juristas del desarrollo", capacitados para afrontar
problemas Jurídicos del mundo actual. Se elaborda con elemen-
tos tomados del derecho administrativo (planificación económica,
social y territorial), de la legislación sobre recurso naturales, del
derecho financiero, de la legislación sobre asistencia y previsión
social y aun del derecho civil y comercial.

102. ELORDEN PÚBLICO.-Anteriormente hemos dicho (v. su-


pra, nro. 98) que se suele considerar erróneamente como de dere-
cho público a las normas de orden públwo del derecho privado,
apareciendo así el campo del primero ensanchado a expensas del
segundo.
No son expresiones sinonimas y por lo tanto la asimilación es
equívoca. Si bien la idea de orden publico es adecuada a todo el de-
recho publico, no es aplicable sino a algunas instituciones de de-
recho privado.
La expresión orden público se aplica a ciertas leyes que limi-
tan la autonomía de la voluntad y que prevalecen frente a la ley ex-
tranjera extraterritorialmente aplicable.
Así son normas de orden público todas las de derecho publi-
co. y en el derecho privado. las que se refieren al estado y capaci-
dad de las personas. a la organización de la famiiia, al régimen de
los bienes inmuebles. a los beneficios acordados por las leyes del
trabajo, de la previsión social, etcétera.
Nuestro Cuigo Civil hasta la reforma de 1968 por ley 17.711
contenía las siguientes disposiciones al respecto:
"Ari. 5P.- Ninguna persona puede tener derechos irrevoca-
blemente adquiridos contra una ley de orden público".
"Art 21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden pu-
blico y las buenas costumbres".
La mencionada reforma derogó el artículo 5*,mantuvo el ar-
ticulo 21, y modificó el articulo 3*que decia: "Las leyes disponen
para lo futuro: no tienen efecto retroactivo. ni pueden alterar los
derechos ya adquiridos". El nuevo texto del articulo 3"probado
por la ley 17.7 11 establece: "A partir de su entrada en vigencia las
3 14 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y si-


tuaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden público, salvo disposición en contrario. L a retroactivi-
dad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. A los contratos en cur-
so de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
Para determinar cuándo una ley es de orden público. se han
expuesto diversas teonas. Se sostiene que es la dictada teniendo
en cuenta el interés de de sociedad. Según otros. es la que tiene por
objeto el mantenimiento de la ordenación u organización sociai.
Hay quien considera que las leyes de orden privado admiten ava-
luación pecuniaria, no asi las de orden público. También se ha
afirmado que el caracter de orden público de una norma depende
de la voluntad del legislador.
Segun Salvat: "La noción del orden publico resulta de un con-
junto de principios de orden superior, politicos, económicos. mo-
rales y alguna vez religiosos. a los cuales una sociedad considera
estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organi-
zación social establecida: por ejemplo: la separación de los distintos
poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual. la propie-
dad, etcétera" (Tratado de derecho civil argentino, T. 1, pág. 140).
Se tiene, a primera vista, la impresión de que las leyes de or-
den público constituyen la excepción dentro del derecho positivo.
Arauz Castex ha realizado un enfoque interesante del problema al
afirmar que la observación de la realidad lleva a una conclusión
contraria. Comienza por sostener que, en principio, toda ley es im-
perativa o de orden público y que sólo en ciertos casos declina este
caracter frente a la autonomía de la voluntad, a una garantía cons-
titucional o al respecto de la comunidad internacional. La libertad
y la propiedad, por una parte. y la comunidad internacional, por
otra. son el fundamento de estas excepciones. Seíiala que las nor-
mas imperativas son más numerosas que las supletorias: todo el
derecho público. y dentro del privado. el derecho de familia. el del
trabajo, casi todos los derechos reales y parte del sucesorio, el ma-
ritimo, el relativo a los papeles de comercio, a las quiebras y el pro-
cesal. Quedan fuera, esencialmente. el derecho de las obligaciones
y de los contratos (La ley de orden público, págs. 43 y 44).
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

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DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL

l. Derecho poli~0.- 103. Noción del derecho po1iUco.- 104. El Estado.- 11. Derecho
ConsntuclomL- 105. Noclón e Importancia- 106. Suorigen y fomaci6n.- 107. El Es-
tado de Derecho.- 108. Fuentes del derecho constitucional.- 109. Contenido y cara~-
teres de la ConstitucMn argenuna.- 109 bis. Derecho público pravlnclal.

1.- DERECHO P O L ~ I C O

103. NOCIÓN DEL DERECHO POLíTIC0.- No existe en los auto-


res una noción uniforme acerca del derecho político, aunque se lo
considera referido siempre al aspecto jurídico del estudio de la or-
ganización y funciones del Estado. Para los que siguen la tradición
de los estudios romanos, principalmente los autores italianos y
alemanes. es equivalente en s u contenido al derecho en que inter-
viene el Estado en su carácter de tal. Jellinek divide el derecho pú-
blico en derecho internacional v en derecho oolítico en sentido
amplio. A su vez este último comprende el derecho judicial, el ad-
. el político
ministrativo y . en sentido estricto (TeoríadelEstado, pág.
. -
319).
Para algunos autores españoles y franceses se confunde la
noción de derecho político con la de constitucional. Así Legaz y La-
cambra sostiene que la expresión derecho político, empleada para
estudiar los problemas del Estado, tiene un sentido más perma-
nente que la de derecho constitucional (que tiene sentido específi-
co referido al Estado liberal de derecho), pues aquél. y cualquiera
sea la evolución del Estado, será siempre el derecho de la constitu-
ción estatal, en el sentido de conformacion del Estado, aunque no
exista constitución escrita (Inhoducción pág. 333).
318 INTRODUCCI~NAL DERECHO

El derecho político, como cienciajurídica que estudia al Esta-


do no debe ser confundido con la política. "La política es la ciencia
práctica del Estado o ciencia aplicada; esto es. aquella que deter-
mina el modo como el Estado puede alcanzar determinados fines,
y considera los fenómenos de la vida del Estado desde el punto de
vista teleológico, que es como un punto de referencia. un criterio
para juzgar los hechos y las relaciones. La doctrina del Estado
contiene esencialmente juicios de mero conocimiento (Erkennhi-
surteile), en tanto que el contenido de la politica está formado por
juicios de valoración (Werturteüe)"(Jellinek, T ~ O M general del Es-
tado.pág. 13).
Hasta 1924 los temas del derecho politico y constitucional se
estudiaron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, formando una sola materia. En dicho aíio se crea la cátedra
de Derecho Político. De acuerdo a la orientación de los estudios en
esta Facultad, el derecho político se ocupa: 1") de la teoría acerca
de la estructura y fines del Estado; y 27 de la historia de la orga-
nización del Estado y de las ideas políticas. Frente a esta concepción
de derecho político. el derecho constitucional debe ser considerado
a modo de un derecho político positivo.
Uno de los problemas fundamentales que estudia el derecho
politico es el de las formas de gobierno.

104. EL ESTADO.- Aristóteles (384-322 a.c.) concebía el Es-


tado como una sociedad natural y necesaria. Esta asociación polí-
tica es necesaria para la perfección del hombre. "El que vive fuera
de la sociedad por organización y no por efecto del azar es, cierta-
mente, o un ser degradado. o un ser superior a la especie huma-
na ..." (La Política, cap. 1.).
El Estado es, pues. una forma de sociedad. jundicamente or-
ganizada. 'El Estado -dice Del Vecchio- no es la única forma de
sociedad. tampoco es la más vasta: hay otras (p. ej.: religiones, na-
cionalidades) que comprenden mayor numero de individuos (per-
tenecientes a diversos Estados). Pero si el Estado no es el vínculo
social más amplio. es. sin embargo, el más importante y el más só-
lido porque modela más enérgicamente y determina en forma más
precisa que ningún otro las relaciones de convivencia. Todos los
otros vínculos sociales sufren en sumo grado la influencia del Es-
tado, debiéndose colocar de alguna manera dentro de su cercado y
sobre su base" (Fiiosofi del derecho. pág. 384).
DERf3ZHO POL~TICOY C O N S ~ T U C I O N A L 319
El Estado no se concibe sino como una ordenaciónjurídica. la
mas elevada de todas. La idea del Estado es inseparable del dere-
cho. Pero esta afirmación no puede conducirnos a sostener la
identidad de Estado y derecho. ni que el Estado sea el único que
puede crear derecho (Kelsen).
DelVecchio define el Estado como "el sujeto del orden jurídico
en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo" (Füosofia
del derecho, pág. 385). Por s y parte, García Pelayo considera que,
"es una organización que tiene por objeto asegurar la convivencia
pacífica y la existencia histórica de un grupo humano" [Derecho
constitucional comparado, pág. 17).
El Estado no es sólo el ordenamiento jurídico de la vida de un
grupo humano, sino que en sí mismo, como organización, es tam-
bién sujeto de derecho.
Los elementos constitutivos del Estado son el pueblo, el terr.-
torio y el oinculojurídico. El pueblo proporciona al Estado el ele-
mento vital o humano. Además, el Estado necesita un territorio.
aunque sea pequeño, para poder asentarse en él y ejercer sus po-
deres en el ámbito interno y en las relaciones internacionales. La
vinculaciónjundica que se crea entre los miembros de una comu-
nidad da lugar a la formación de la sobemnía, que mantiene la
unidad y coherencia del gmpo.
La soberanía tiene dos aspectos: externamente el Estado es
soberano en cuanto no depende de otro poder; internamente en
cuanto tiene un imperium sobre el territorio y sobre la población.
Sin soberanía no existe un verdadero Estado.
Este supremo poder, destinado al cuidado de los fines comu-
nes de la asociación política, se caracteriza por ser un poder de
mando que se impone por medio de la coacción a los miembros de
la comunidad, y que no admite en principio, otro poder superior a
sí. Decimos 'en principio", porque en el "Estado de Derecho", y
frente a los ciudadanos se autolimita jundicarnente a sí mismo.
pues no está por encima o fuera del derecho. De aquí que se haga
la distinción entre soberanía y poder del Estado. La primera es ab-
soluta e indivisible: el segundo es limitado y divisible. En realidad,
la soberanía del Estado tiene también otras limitaciones derivadas
de la convivencia internacional, regidas por el derecho internacio-
nal.
Las funciones esenciales del Estado son la legislación, la ju-
risdicción y la administración. Estas funciones corresponden a la
320 INTRODUCCIÚN AL DERECHO

clásica división tripartita de los órganos del gobierno: Poder Legis-


lativo, Judicial y Ejecutivo.

11.- DERECHO CONSTITUClONAL

105. NOCIÓN E IMPORTANCIA.- A diferencia del derecho polí-


tico, que se ocupa principalmente de la teoría del Estado, el dere-
cho constitucional se ocupa de la estmctura jurídica que en el
derecho positivo tienen los Estados, y de la regulación de las rela-
ciones que se producen entre el Estado y los ciudadanos o súbdi-
tos.
Generalmente se lo considera como la rama del derecho polí-
tico relativa a la organización del Estado y a la regulación de las re-
laciones de los poderes de éste entre si y con los particulares
gobernados.
García Pelayo lo define como 'la ordenación de las competen-
cias supremas de un Estado" (Derecha constitucional comparado.
pág. 17).
Su importancia es fundamental, ya que la Constitución, obje-
to principal del derecho constitucional. es en paises como el nues-
tro la regulación jurídica suprema (art. 31, Const. Nac.). pues
además de fijar la estructura del Estado impone a las demás ra-
mas del derecho amoldarse a sus normas y principios rectores.

106. S U ORIGEN Y FORMACIÓN.- Derecho constitucional no


es lo mismo que constitución. Todo Estado tiene una 'constitu-
ción* en el sentido de estructura, aunque no posea el texto escrito
denominado "constitución".Pero la expresión "constitución"cobra
específico sentido jurídico a partir de la sanción de las constitucio-
nes escritas de fines del siglo XWII y principios del XlX. Como dice
Garcia Pelayo, "esto no quiere decir, ni que antes del siglo XIX no
existiesen en el seno del orden jurídico y de la organización política
nonnas constitucionales, ni tampoco que los juristas y los trata-
distas no se hubiesen hecho cuestión de las particularidades de
estas nofmas" (ibidern.pág. 20).
Pero la ciencia del derecho constitucional nace como discipli-
na autónoma y sistemática después de la sanción de las mencio-
nadas constituciones.
DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL 321
Se encuentran antecedentes del derecho constitucional en
documentos medievales de Espafm (los fueros de León, Castilla y
Aragón) e Inglaterra (la Carta Magna). Se señala al fuero de León
de 1188 como superior a la Carta Magna de 1215.
A partir del siglo XVI comienza a aparecer embrionariamente
la distinción entre leyes constitucionales y ordinarias. En Inglate-
rra, Jacobo 1 habló alguna vez de fundamental law. y en Francia.
durante la monarquía y ya a partir de Enrique N, se consideró la
existencia de l e y e s f u n d ~ a l e s relacionadas
, con el ejercicio y
transmisibilidad de las prerrogativas reales.
La ciencia del derecho constitucional aparece con el barón de
Montesquieu, autor de L'esprü des bis (1748). que partiendo del
elemento histórico de la organización política inglesa del siglo
XVIII, creó especulativamente un sistema de principios constitu-
cionales que habría de influir decisivamente en la evolución poste-
rior.
Montesquieu combate el absolutismo y busca la libertad y la
justicia. Como garantía de la libertad política propicia s u teoría de
la dMsiÓn y equiiibrio de los poderes. Examinando la constitución
gubernativa de Inglaterra, expresa:
'La libertad política, en los ciudadanos, es aquella tranquili-
dad de ánimo que nace de la opinión que cada uno tiene de s u se-
guridad: y para que exista esta libertad, es menester que ningún,
ciudadano pueda temer a otro.
"Cuando el Poder Legislativo y el Ejecutivo se reúnen en la
misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados. no hay liber-
tad, porque puede temerse que el monarca o el tirano hagan leyes
tiránicas para ejecutarlas tiránicamente.
"No hay tampoco libertad si el Poder Judicial no está separado
del Legislativo y del Ejecutivo. Si está unido a la potestad legislati-
va. el poder de decidir de la vida y la libertad de los ciudadanos
será arbitrario, porque el juez será al mismo tiempo legislador: si
está unido al Poder Ejecutivo, el juez tendrá en su mano la fuerza
de un opresor.
Todo estaría perdido si el mismo hombre. o el mismo cuerpo
de los próceres o de los nobles o del pueblo, ejerciere estos tres po-
deres: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas
y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares" (L'es-
prü des bis.lib. X I . cap. VI).
322 INTRODUCCI~NAL DERECHO

En realidad esta división no &stia en Inglatena. ya que s u


gobierno parlamentario de gabinete producía una combinación o
vinculación de poderes ejecutivos y legislativos. Montesquieu. so-
bre la base de ciertos datos de la realidad, elaboró una teoría de va-
lor universal.
El desarrollo de esta rama del derecho es correlativa a la for-
mación de los Estados constitucionales. Esta evolución fue impul-
sada por las revoluciones norteamericana y francesa.
En 1776 se dicta en los Estados Unidos la Constitución de
Virginia. a la que sigue la Constitución federal de 1787.
En Francia, en 1789,se formola la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano. que no es una constitución.
pero cuyos principios habían de reproducirse en las próximas
constituciones e influir poderosamente en el pensamiento político
de Europa y América. Las constituciones francesas revoluciona-
rias se dictan en 1791. 1793 y 1795.
Con diversas alternativas, el constitucionalismo se propdga
por todo el mundo. Como dice García Pelayo, 'la gran época del flo-
recimiento del Derecho Constitucional tiene lugar a partir del últi-
mo tercio del siglo XVL Entonces s e produce una especie de
unificación de la imagen Jurídica del mundo. pues el sistema cons-
titucional no sólo se afirma en los Estados europeos. sino que se
extiende fuera de ellos. A esta expansión cuantitativa se une el fir-
me convencimiento de que tal sistema representaba la fórmula de-
finitiva de la convivencia política de que era una de las grandes y
definitivas invenciones de la humanidad, efectiva y radicalmente
vinculada al progreso y a la prosperidad de los pueblos. de manera
que para todo Estado atrasado que pretendiera enkar en la esfera
de la civilización era inexcusable la implantación del régimen
constitucional" (op. cit. pág. 26).
En la Universidad de Buenos Aires el primer curso de Derecho
Constitucional fue dictado en 1869 por el doctor Florentino Gon-
zalez. publicista colombiano que tuvo una gran actuación en s u
Patria y que después pasó a Chile y la Argentina. desarrollando
una exteqsa labor jurídica.
En sus Lecdones de Derecho Constitucional (1869,así como
en otras obras y en traducciones, expone y divulga la filosofia po-
lítica de la Constitución de los Estados Unidos de América y las
opiniones de autores de este país y de Inglaterra.
DERECHO POLfTICO Y CONSTITUCIONAL 323
A la muerte de González en enero de 1875 lo reemplaza en la
cátedra José Manuel Estrada. quien permanece en ella hasta
1884. Estrada, eminente figura de nuestra historia moral, intelec-
tual y cívica, es considerado como el creador de la ciencia política
argentina que enseñó desde aquella cátedra. Publicó entre otros
trabajos. sus Lecciones de Derecho Constitucional y la Politica libe-
ral bajo la tiranía de Rosas.

107. EL ESTADO DE DERECHO.- El constitucionalismo es in-


separable de la idea del Estado de Derecho, que significa el some-
timiento del Estado al derecho. Las notas esenciales del régimen
del Estado que se forma en el siglo W[ son lajuridicidad y la demo-
cmcia Observa Radbmch que en tanto el Estado responde a la
primera nota es Estado de Derecho, y en tanto encarna la segunda
es Estado democrático, en el cual el pueblo participa en la forma-
ción de la voluntad estatal (Introducdn pág. 47).
"La idea de la auto-obligación del Estado respecto a su dere-
cho -señala Jellinek- ha desempeñado un papel importantísimo
en la formación del constitucionalismo moderno. No sólo trata éste
de contener la omnipotencia del Estado mediante la fijación de
normas para la exteriorización de s u voluntad sino que trata de re-
frendarla muy especialmente mediante el reconocimiento de dere-
chos individuales garantidos. Esta garantía consiste en otorgar a
los derechos protegidos el carácter de inmutables". Es decir que se
reconoce la existencia de una serie de derechos y garantías que se
sustrae al arbitrio del legislador (Teoria general del Estado, pág.
305).
L a crisis del constitucionalismo. Después de la guerra de
1914-1918, se produce una crisis del constitucionalismo liberal,
como consecuencia del advenlmiento del fascismo italiano, del na-
cionalismo alemán y del comunismo mso. En estos regímenes (los
tres desaparecidos) es de señalar la falta de concordancia entre las
realidades políticas y sociales (ejercicioefectivo del poder) y las for-
mas constitucionales.
Fuera del aspecto señalado, las tendencias del constituciona-
lismo liberal han sido reemplazadas por las del constitucionalismo
social.
Concepto de constitución Especies de constitución Ya hemos
dicho que todo Estado tiene una constitución en el sentido de es-
tructura política. Bien expresa Jellinek que "toda asociación per-
324 INTRODUCCI~NAL DERECHO

manente necesita de un principio de ordenación conforme al cual


se constituye y desenvuelve su voluntad. Este principio de ordena-
ción será el que limite la situación de sus miembros dentro de la
asociación y en relación con ella" (Teoríageneral del Estado, pág.
413). Este ordenamiento lo tienen hasta los Estados despóticos.
Pero en el sentido del constitucionalismo moderno, la constitucion
es una ley suprema escrita, inspirada en ciertos principios. enca-
minados a poner una valla a las posibles arbitrariedades del Esta-
do y a delimitar los derechos de los ciudadanos.
Una constitución es una 'regulación legal fundamental. es
decir, un sistema de normas supremas y últimas" (Schmidt).Re-
gula jurídicamente toda la vida del Estado. Todas las demás nor-
mas tienen que ser referidas a la constitución, como normación
fundamental. Es así como nuestra Constitución s e califca a sí
misma de "ley suprema" (art. 311.
Excepto unos pocos países como Inglaterra, en los cuales la
'constitución" está formada por un conjunto de leyes constitucio-
nales. en la inmensa mayoria de las naciones contemporáneas se
sanciona en forma de código, que ordena y sistematiza los princi-
pios constitucionales. Históricamente es un fenómeno paralelo a
la codificación del derecho privado. Facilita el conocimientoy apli-
cación de las normas constitucionales, y el significado de cristali-
zación del derecho que tiene todo código, implica en principio una
garantía de estabilidad del ordenamiento jurídico.
L a constitucion. aparte de organizar el Estado y de ser un pro-
grama de la misión y funciones del mismo. significa restricción de
poderes gubernamentales y garantía de la libertad de los ciudada-
nos, a cuyo efecto reconoce a éstos la inviolabilidad de ciertos de-
rechos.
Podemos clasificar a las constituciones: lQ) por s u contenido
y 29 según los procedimientos para su sanción y reforma.
Por su contenido, las constituciones pueden distinguirse en
politicas y poliüico-sociales. Constituciones de expresión politica,
son aquellas que se refieren principalmente a la estructura del Es-
tado y a las relaciones de éste con los ciudadanos. En cambio, en
las constituciones político-sociales, que aparecen después de la
Primera Guerra Mundial. además de las bases y fines políticos del
Estado. se incluyen otros de carácter social. económico y cultural,
que son la expresión de las nuevas tendencias sociales en el mun-
do contemporáneo. Especialmente s e incorporan nuevos princi-
DERECHO P O L ~ ~ CYOCONS~TUCIONAL 325
pios sobre el bienestar colectivo, el trabajo y la propiedad. Estaban
en esta tendencia las constituciones de la república alemana de
Weirnar (19191, la española de 1931 y lo están actualmente la por-
tuguesa (19331, mexicana (1917 y modificaciones), francesa
(1946. modiacada en 1958).brasileña (1946).italiana (1948).etcéte-
ra, debiendo recordarse que algunas de ellas, fuera de su preocupa-
ción común por los aludidos problemas. difieren profundamente
de laS demás. pues responden a principios distintos (p. ej.: la por-
tuguesa).
Por la forma de s u sanción y reforma. se clasfican enflewi-
bles, y semirrígidas. Se llaman constituciones flexibles aquéllas
modificables por el mismo órgano legislativo que sanciona las le-
yes ordinarias. Rigidas son aquéllas que se sancionan o modifican
por un procedimiento especial fundado en la diferencia entre el po-
der constituyentey el poder legislativo ordinario. Este procedimien-
to especial, que hace más lentas y difciles las innovaciones, es el
adoptado en el régimen norteamericano (art.V), en el que las en-
miendas aprobadas por la Constituyente 'serán válidas para todos
los fines y propósitos como parte de esta Constitución, cuando
sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de
los diversos Estados. o por convenciones reunidas en tres cuartas
partes de los mismos, según uno u otro modo de ratiñcación haya
sido propuesto al Congreso..."(art V).
La Constitución argentina era @da (art. 30), antes de la re-
forma de 1994.
Por último, seminígidas son aqueilas constituciones que pue-
den ser dictadas o reformadas por el Poder Legislativo. reunido a
ese fin y por una mayoria superior a la requerida para la aproba-
ción o reforma de las leyes comunes.
La Constitución argentina, desde la reforma de 1994, es en
realidad mixta rígida-semirrígida; en efecto, es rigida la primera
parte y un sector de la segunda parte (elque no es sernimgldo)4.
3- en cambio, es semimgido. el sector de la segunda parte
constituido por los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos. a los que la ley suprema asigna expresamente jerarquia
constitucional. Tales derechos, allí consagrados, son -dicho sea
de p a s e complementariosde los establecidos e n la primera parte
de la ley fundamental (art. 75, inc. 22,2do. ap.). Este sector es se-
mirrígido. ya que por una mayoria especial (dos tercios de la tota-
lidad de los miembros de cada Cámara). el Congreso puede apro-
bar la denuncia hecha por el Poder Ejecutivo. de alguno o varios de
dichos tratados. o bien dar jerarquía constitucional a otros trata-
dos internacionales sobre derechos humanos, celebrados por la
República Argentina. '

Debemos decir, además, que no siempre las normas constitu-


cionales se presentan por escrito y en forma de código. El ejemplo
típico es el de Inglaterra. cuya organización constitucional se ha
calificado de 'predominantemente consuetudinaria" y cuyas leyes
constitucionales no han sido sistematizadas en s u texto codifica-
do. En este país el Poder Legislativo y el poder constituyente se ha-
llan confundidos como atribuciones de un mismo órgano, el
Parlamento. Por esto se dice que la Constitución inglesa (no en el
sentido del texto constitucional sino de conjunto de normas de
esta especie) esdiexible. Para saber en el derecho inglés si una ley
es ordinaria o constitucional, es menester examinar la naturaleza
de s u contenido.

108. FUENTEs DEL DERECHO CONS'IlTüCI0NAL.- En nuesbo


país las fuentes del derecho constitucional son: la)la Constitu-
ción: 2Q)la jurispmdencia de los tribunales (sobre todo de la Corte
Suprema. intérprete de la Constitución). y 3Q) la doctrina.
Se-sueleagregar la historia constitucional [que ayuda a com-
prender el derecho vigente)y el derecho comparado. En Inglaterra,
el derecho consuetudinario.es otra fuente fundamental.

109. CONTENIDO Y CARACTERES DE LA CONSTITUCIONAR-


GEN?TNA.- L a Constitución argentina fue sancionada en el año
1853y reformada en 1860, 1866,1898,1949,1957y 1994. La re-
forma de 1949 quedó sin efecto en virtud de la Proclama dada por
el Gobierno Provisional el 1Qde mayo de 1956. El artículo 1" de
esta Proclama declaró vigente la Constitución Nacional sanciona-
da en 1853 con las reformas de 1860,1866,1898y la exclusión de
la de 1949. sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubie-
sen quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de
setiembre de 1955. Por los artículos 3@y 4=se declaró "vigentes las
constituciones provinciales anteriores al régimen depuesto" y se
dejaron 'sin efecto" las constitucionales sancionadas para las pro-
vlncias del Chaco, La Pampa y Misiones.
DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL 327
El 24 de octubre de 1957. bajo el Gobierno provisional. se
sancionó una reforma de la Constitución, incorporándose después
del artículo 14 uno nuevo sobre derechos sociales y se modificó el
entonces artículo 67, inciso 11 (ahora 75. inc. 12),sobre los códi-
gos, substituyendo las palabras "y de mineria" por 'de mineria y
del trabajo y seguridad social".
En la misma asamblea constituyente se declaró que la Cons-
titución Nacional que rige es la de 1853, con las reformas de 1860,
1866 y 1898 y exclusión de la de 1949, sin perjuicio de los actos
que hubiesen quedado definitivamente concluidos durante la vi-
gencia de esta última.
Además del Preámbulo, la Constitución s e compone de dos
partes perfectamente diferenciadas: 1") la dogmática, que contiene
los principios fundamentales; 2') la orgánica o instrumental. que
se refiere a la organización de los poderes del Estado.
La primera parte consta de dos capítulo denominados respec-
tivamente Dedaraciones. derechos y garantías. y N-s derechos
y garantias.
La segunda parte se reflere a las Autoridades de la Nación: se
divide en dos titulos, relativos al Gobiernofederal y a los Gobiernos
de Provincia El primer titulo se divide en tres secciones, corres-
pondientes a los poderes Legislativo. Ejecutivo y Judicial.
Nuestra Constitución, como la norteamericana [art.VI), estable-
ce la supremacía de sus normas sobre el resto del ordenamiento ju-
rídico (art.31). Esta supremacia se asegura mediante el poder de
revisión constitucional de las leyes por el Poder Judicial. La Corte Su-
prema de Justicia es el intérprete ñnal de la Constitución (art. 116).
El Poder Legislativo no puede sobrepasar sus poderes. dictan-
do leyes que excedan de la competencia que le ha fijado la Consti-
tución. Lo mismo puede decirse del ejercicio de los poderes que
competen al Poder Ejecutivo.
'Es elemental en nuestra organización judicial -ha dicho la
Corte Suprema- la atribución que tienen y el deber en que se ha-
llan los Tribunales de Justicia de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto
de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposi-
ción con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de
los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y
una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los
328 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

derechos consignados en la Constítudón. contra los abusos posibles e


involuntario5de los poderes públicos" [Fallos. t. 33, pág. 194).
Este contralorjurisdiccional no es ejercido de oficio por el Po-
der Judlcial, sino a petición de parte y en los casos concretos que
se someten a su decisión.
Cabe aclarar que esta facultad no significa superioridad del
Poder Judicial sobre el Legislativo. *Sólosupone - c o m o decía Ha-
rnilton en Elfederalistct que el poder del pueblo es superior al de
ambos; y que donde lavoluntad de la legislatura, declarada en sus
leyes, está en oposición a la del pueblo declarada en la Constitu-
ción, los jueces deben regirse por ésta más bien que por aquélla".

109. bis. DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL.- Como una parte


especializada del derecho constitucional. en algunas universida-
des argentinas se enseiia el derechopúbüooprovinnnl que trata de
las instituciones locales de las provincias y de las relaciones en-
tre las mismas y con el gobierno nacional. Alberdi lo definió como
"el estudio de las instituciones locales de carácter constitucional".
es decir el sistema constitucional de las provincias.

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CAPITULO
XIV
DERECHO ADMINISTRATNO. FiNANCIERO Y MUMCIPAL

1. Derecho administratiw- 110. Nocl6n.- 111. Relaciones con el derecho r>oliUcov


COn~ttI~clOnal.-112. Coiifen~do.- 113 Cararlrres de la actividad admlnisuatlva-
1 14 Fiirntes del dcrrcho adrmiilstraiivo La codúicaci6n.- 1 1 5. Nacibn del servlrln "U-
b1ico.- 11. Daech0fUinnclem.- 116. Nocl6n.- 117. La autonomía del derecho Rnancie-
ro. SUcontenido.- 118. Bases consiitucionales del derecho flnanclero argenün0.- 119.
El presupuesto degastos.- 111. m h o mwidc@l.- 120. Nocldn del derecha munklpal.
Concepto del municipio.- 121. La autonomia del derecho municipal.- 122. Contenido
del derecho munklpa1.- 123. Bases del reglmen municipal argenmo.

1.- DERECHO ADMINISTRATIVO

110. NOCIÓN.- El derecho administrativo rige gran parte de


la actividad del Estado y determinadas relaciones de éste con los
particulares. El aumento de las funciones del Estado ha acrecen-
tado en la época contemporánea la importancia de esta rama del
derecho publico. En especial la creciente intervención estatal en la
actividad económica de los articulares v en la dirección de los
procesos económicos y sociales, rozando derechos esenciales del
individuo y de la comunidad (derechos individuales y sociales]
hace neces-ario asegurar la legitimidad de la obra de la adrninistra-
ción publica para evitar la arbitrariedad.
Las normas del derecho administrativo, por su carácter pú-
blico. regulan relaciones de subordinación entre el Estado y los
particulares.
No toda la actividad del Estado está regida por el derecho ad-
ministrativo. pues cuando actúa en su carácter de persona de de-
recho privado se somete al derecho civil.
330 ALDERECHO
INTRODUCCI~N

Tampoco pertenecen a esta rama del derecho la actividad le-


gislativa y la jurisdiccional del Estado. Esta observación se vlncula
con la clásica división de los poderes del Estado.
Desde que existen organizaciones estatales manifiestan su
presencia las normas del derecho administrativo, pero s u estudio
como disciplina cientifica autónoma es relativamente reciente.
Dice Spiegel: "Las normas del derecho administrativo no se han
superpuesto a las normas más viejas del derecho político, sino al
contrario: el derecho político es el derecho nuevo; el administrati-
vo, el más antiguo. Las leyes sobre la industria, la ensefianza. o la
asistencia pública. han estado vigentes mucho tiempo antes de
que a las fuentes tradicionales del derecho vinieran a sumarse los
modernos documentos constitucionales y las leyes juridicas fun-
damentales" (Derecho administratiw,pág. 14).
Otto Mayer, eminente administrativista alemán, lo define
como el 'derecho publico propio de la administración" (Derechoad-
ministrativo alemán,T. 1. pág. 22). Esta definición da una idea in-
suficiente de esta rama del derecho.
G. Jéze, discípulo de Duguit, también reduce el concepto de
esta materia al expresar que "es el conjunto de reglas relativas a
los servicios públicos" (Príncipiosgenerales del derecho adrninis-
tratiw,T. 1. pág. 1).
Para Rafael Bielsa es "el conjunto de normas positivas y de
principios de derecho publico de aplicación concreta a la institu-
ción y funcionamiento de los servicios públicos y el consiguiente
contralor jurisdiccional de la administración pública" (Derecho ad-
rninisbatso, T. 1. pág. 5).
En nuestro país s u estudio estuvo comprendido durante al-
gún tiempo en el derecho constitucional. La primera obra argenti-
na que se publica sobre la materia es la de Ramón Ferreyra
titulada Derecho administrativogeneral y argentino (1886).El pri-
mer curso de derecho administrativo es dictado en la Universidad
de Buenos Aires por el profesor Emilio Castro (1896).

1 11. RELACIONES CON EL DERECHO POLÍTICO Y EL CONSTlTU-


C1ONAL.- Tiene estrechas relaciones de dependencia con el dere-
cho político y el constitucional. La teoría del Estado influye
decisivamente sobre la organización y tendencias de los órganos
administrativos. Además. como lo señala Sanía, "la expresión for-
mal del derecho político, s u expresión positiva. es la Constitución,
DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANClERO Y MUNICIPAL 331
que a s u vez es el objeto inmediato del derecho administrativo y su
primera fuente" (Derecho administrativo, T. 1, pág. 28).
También se recuerda la parte de verdad de la afirmación se-
gun la cual el derecho administrativo tendría en el derecho consti-
tucional el encabezamiento de sus capítulos, y que seria algo así
como s u procedimiento (derecho procesal), porque "contiene los
preceptos que regulan el ejercicio de gran parte de derechos y de
normas constitucionales" [Bielsa, Derecho administratiuo. T. 1,
pág. 28). De aquí la importancia del derecho administrativo. Asi
para no citar sino algunos ejemplos, el derecho administrativo.
mediante el llamado "poder de policía", regula las restricciones del
derecho de propiedad y disciplina el ejercicio de la libertad de tra-
bajo, de asociación. de reunión. de palabra, etcétera Fácil es '.
comprender, entonces, que un indebido o malicioso uso de sus pode-
res por la administración puede hacer ilusorias las más fundamenta-
les garantías constitucionales. Por ello el derecho administrativo,
al mismo tiempo que otorga poderes y atribuciones a los órganos
administrativos, debe instituir los remedios necesarios (recursos
jurisdiccionales) para contener los excesos o desviaciones de po-
der.

112. CONTENIDO.- El derecho administrativo comprende el


estudio de los siguientes puntos:

1") L a organización y funciones de la administraciónpública.


que debe ser considenda bajo dos aspectos: la administración ac-
tiva (serviciospúblicos) y la actividad jurisdiccional Uusticia admi-
nistrativa).

2") Los actos administraticos (que deben ser diferenciados de


los actos de gobierno).entre los que corresponde señalar especial-
mente los contratos administrativos (de servicio publico, de obra
publica y de suministro).

1 Bien dice B E R ~ Miguel


, A,, "Ladivisión Viparüta de funciones. hace que
el verdadero 'Poder'se refugie en la administraciónpública. Es ella quien detenta la
fuerza. el ejercicio de la coacción. en suma el lmperium De ahi su resistencia a todo
lo que signifique un cercenamientode sus facultades omnúnodas. un sometimiento
al derecho" (Teoríageneral de los mntmtos adminisúatiuos. Buenos Aires. 1952.
páp. 116.
332 INTRODUCCI~NAL DERECHO

39 LaLafunciónpública
49 El poder de policía

5*)L a administración del dominio público.

69 L a s limitaciones a lapropiedad privada regidas por el dere-


cho administrativo.

113. CARACTERES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.- La


actividad del poder administrador se expresa mediante actos de
diferentes naturaleza: a) de gobierno, y bl administrativos.
Los actos de gobierno o políticos se vinculan en forma directa
a la soberanía del Estado. se ejercen sin sumisión a normas deter-
minadas y expresas, y no están sometidos. en principio. a otro
contralor que el público; no generan en principio otras responsabi-
lidades que las de orden público. Ello no signiiica que dichos actos
escapen a la esfera jurídica, y que por lo tanto se justifique la arbi-
trariedad en s u realización.
En cambio, en los actos administrativos el Estado ejerce su
potestad en forma distinta, ajustado a un conjunto de normas le-
gales y sujeto a contralor y responsabilidad juridicas.
Se señala como una característica de la actividad administra-
tiva la discrecionalidad o potestad discrecional en la aplicación de
muchas normas jurídicas. Ello significa que la administración,
atendiendo a razones de 'oportunidad" y 'conveniencia", se mueve
con cierto margen de libertad o elasticidad dentro del ámbito jun-
dico que le es propio.
Esta facultad es indispensable a la administración, porque la
ley no puede reglamentar ni prever todos los detalles de la activi-
dad a s u cargo. Como dice Bielsa, 'administrares algo mas que eje-
cutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar es
'concebir' y llevar luego a la práctica la concepción o disposición,
con criterio de oportunidad. de elección de medios, de economía,
de mayor eficiencia, etcétera" [Derecho administrativo. T. IV., pág.
149).
Preciso es aclarar que discrecionalidadno es lo mismo que ar-
bitwiedad L a discrecionalidad no se aparta del derecho. Según
Bielsa. 'el poder discrecional. por su origen y por su sustancia, es
un poder legal. Una autoridad ejercita una facultad discrecional
DERECHO ADMINISTRATIVO, FINANCIERO YMUNICIPAL 333
cuando la ley le deja libertad en el ejerciao de tal facultad. pero es
sólo en el ejercicio. no en el fin ni en la dirección" 2.
Fleiner ha señalado acertadamente los límites del poder dis-
crecional: "La cuestión de saber dónde empieza el dominio del po-
der dlscrecional y dónde termina es por sí misma una cuestión
jurídica, y no una cuestión de apreciación. La extralimitación en el
poder discrecional constituye un acto ilícito. No son meramente
las limitaciones externas las que la autoridad ha de respetar, sino
que existen también ciertas limitaciones internas que son impues-
tas a s u poder discrecional: a la autoridad le está prohibido man-
dar a capricho dentro de s u competencia: al ejercer aquélla s u
potestad discrecional no puede imponer su arbitrio en cada caso
particular, sino atendiendo a los factores que la ley quiere que se
tenga en consideración. Jurídicamente hablando, el abuso de la
potestad discrecional equivale a una extralimitación" [Derechoad-
ministrativo. pág. 119).
Por otra parte, esa discrecionalidad no juega cuando las fa-
cultades de la administración están regladas, es decir, cuando de-
terminados aspectos del ejercicio de las facultades de los órganos
administrativos se encuentran de antemano limitados por la ley.
También el poder administrador puede autolimitarse a si mismo
mediante reglamentos.
La actividad administrativa debe estar sujeta a un contralor
jurisdiccional que rectifique las desviaciones de los preceptos y
principios jundicos en que puedan incurrir los funcionarios. Ese
contralor puede hacerse dentro de la propia administración públi-
ca mediante la organización de la llamada justicia aciministratim
o, fuera del ámbito de la administración, por la justiciajudicial La
elección de uno u otro sistema depende de la organización del Es-
tado y de la tradición y hábitos jurídicos de cada país.
Debemos decir también que la actividad de la administración
reglada o no, en sus relaciones con los particulares. se encuentra
limitada por las garantías constitucionales que amparan los dere-
chos fundamentales de aquellos.

2 BIEISA.Rafael. "Eldesarrollo instltucional del derecho administrativo y la ju-


risprudencia contenciosa'. en Boleih de la Bíblioteca del Congreso Nacionai Bue-
nos Aires. cetiembre-octubre de 1936. nro. 13. pág. 1 1 15.
334 INTRODUCCI~NAL DERECHO

114. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRA'iíVO. LA CODIFICA-


CIÓN.- Las fuentes son la ley. las costumbres, la jurisprudencia y
la docirina.
L a ley es actualmente s u principal fuente, entendiendo dentro
de la misma no sólo la ley en sentido formal, sino también los re-
glamentos y demás actos administrativos. Gran parte de la activi-
dad administrativa está regida por los decretos (reglamentarioso
autónomos) que dicta el poder administrador para abarcar las si-
tuaciones concretas o de detalle.
El examen de las fuentes legales del derecho administrativo
debe comenzar por la Constitución. Aqui se encuentran las bases
de esta rama del derecho [división de poderes, estructura federal
del Estado, facultades del poder administrador, etc.).
Siendo u n derecho en pleno desarrollo, y por lo tanto aun no
cristalizado, su codificación ha ofrecido hasta ahora dificultades.
Hasta hay quien, como Orlando, ha negado esa posibilidad ( D W
administrativo italiano, T.1, pág. 1084). Pero recuérdese que este
autor escribí en 1897. Se dice que "la movilidad inherente al de-
recho administrativo no permite condensarlo en códigos que pre-
suponen la estabilidad y fijeza de las leyes. condiciones de que
carece en absoluto esta materia. según lo acredita la propia expe-
riencia de la vida administrativa" (Sama. Derecho administrativo,
T. 1, pág. 38).
Otros. como Santamaría de Paredes, creen posible la codifica-
ción. ya que este derecho tiene y debe tener bases permanentes.
Por otra parte, en una posición intermedia se encuentran los auto-
res partidarios de la codificación parcial. Así. Bielsa cree en la con-
veniencia de la ordenación sistemática de la parte no variable del
derecho administrativo. es decir de los preceptos jurídicos no suje-
tos ni supeditados a circunstancias políticas (Derechoadminisha-
tivo,T. 1. págs. 81 y sigs.).
La costumbre es una fuente importante del derecho adminis-
trativo, pero que, como sucede en otras ramas del derecho, va ce-
diendo ante el avance del derecho legislado. Determinados modos
de obrar de la administración. ante el silencio de la ley, constitu-
yen verdaderas normas acatadas por todos, pero. como señala
Bielsa. no deben confundirse con la práctica o rutina b m r á t i c a
(OP. cit.. T. 1, pág. 54).
La jurisprudencia aporta cada vez mayores elementos a la for-
mación de este derecho. comprendiendo aquí tanto la Interpreta-
DERECHO ADMINISTRATIVO. FTNANCIERO Y MUNICIPAL 335
:ión de las normas por los tribunalesjudiciales Ourispmdenciaju-
jicial) como por los propios Órganos administrativos Uurispmden-
:ia administrativa). En los países donde existe la jurisdicción
:ontencioso-administrativa, ésta ha sido un factor decisivo en la
~rientaciónde esta rama del derecho. Se señala así la magnífica
3bra cumplida por el Consejo de Estado de Francia.
En nuestro país, el Gobierno nacional encomendó hace algu-
nos aíios a los doctores Pedro Aberastuw y Bartolomé Fiorini. la
preparación de un código contencioso-administrativo.En 1966 se
iesignó otra comisión para proyectar este código. integrada por los
ioctores Jorge Tristán Bosch. Germán J. Bidart Campos, Juan
Francisco Linares y Miguel S. Marienhoff.
La doctrina deviene una fuente de importancia cada vez ma-
yor para impulsar el desarrollo de esta rama del derecho. Basta
pensar en la influencia que ejercen sobre los jueces y legisladores
las opiniones de grandes tratadistas de la materia.

115. NOCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.- Las necesidades co-


lectivas pueden ser satisfechas por la actividad de los propios par-
ticulares o por la acción del Estado. Las formas y medios de
satisfacerlas constituyen los servicios privados y públicos.
Para que un servicio de carácter general revista el carácter de
público. no es suficiente la satisfacción de una necesidad colectiva,
sino que es necesario que el Estado, en cumplimiento de un deber
constitucional o legal, provea a s u realización. ya sea directamente
o por delegación.
Para Jéze existe un serviciopúblico cuando se da satisfacción
regular y continua a cierta categoria de necesidades de interés ge-
neral, bajo un régimen jurídico especial de derecho público. y
cuando en cualquier momento la organización del servicio puede
ser modificada por leyes y reglamentos (Principiosgeneroles de de-
rechb'administratiuo, T. 11, pág. 4).
En los Estados Unidos se consideran como public utüities y
public seruices aquellos servícios que se prestan a toda la colectivi-
dad. como son. por ejemplo, los prestados por los ferrocarriles.
Para la teoría de los autores españoles. servicio público es aquel
que tiene como elemento esencial la satisfacción de una necesidad
púbüca.
336 INTRODUCCIÓNALDERECHO
A través de esos conceptos vemos aparecer siempre la idea de
servicios requeridos por toda la colectividad y prestados a ésta en
forma general e impersonal.
Quien determina cuándo un servicio que satisface necesida-
des de carácter general debe ser servicio público, es el propio Esta-
do. que expresa s u voluntad mediante la ley (constitucional u
ordinaria). Caracteriza también la existencia del servicio público la
regulación jurídica del servicio por el Estado. En cambio, hay acti-
vidades privadas que satisfacen necesidades generales (p. ej.: elabo-
ración y suministro de alimentos, ropas etc., espectáculos püblicos.
etc.) y que están controladas por el Estado, pero que no constitu-
yen servicios pübiicos, porque su prestación no tiene,jurídicamente,
los caracteres de exigibilidad general, uniformidad, continuidad y
regularidad propia de aquéllos, es decir, que son prestados en for-
ma discrecional.
Hay una serie de servicios públicos fundamentales que tradi-
cionalmente han estado a cargo directo del Estado, por constituir
verdaderos deberes del mismo Estado y relacionarse con el cum-
plimiento de sus fines (ejército, policía. higiene pública. etc.). Se
discute la inclusión (como lo hace la doctrina francesa) de la lla-
mada "administración de justicia" en lo servicios públicos. Bien
observa Bielsa que lajurisdiccibn. como la legislación. no es un ser-
uiciopúbüco en sentido estricto. sino unafuncwnpública, esencial-
mente jurídica.
La concesión es. jundicamente. un contrato administrativo
entre el concedente y el concesionario. El servicio público debe ser
cumplido por el concesionario en la misma forma que lo haría el
Estado, predominando las exigencias del servicio publico sobre
el interés privado del concesionario.
El concesionario recibe del Estado una parte de s u potestad,
traducida en atribuciones y privilegios necesarios para la realiza-
ción del servicio publico delegado (ocupación del dominio público.
expropiación por causa de utilidad pública, monopolio, exenciones
impositivas, etc.). El Estado sigue ejerciendo la policía del seruicio,
esto es la fijación de tarifas y lavigilancia para que los servicios pú-
blicos se cumplan en la forma que corresponde. Fleiner Uega a decir
que hay aqui una 'concesión de soberanía" (Derecho administrati-
vo. pág. 2791. En síntesis, el concesionario debe ajustarse al fin
púbiico perseguido con la organización del servicio.
DERECHO ADMINISTRATIVO. FINANCIERO Y MUNICIPAL 337
En la mayor parte de los casos. al vencimiento de las conce-
siones. sus bienes pasan a ser propiedad del Estado, sea por rever-
sión gratuita cuando se ha pactado una forma de amortización de
esos bienes durante la concesión, o por rescate. es decir, por el
pago de su valor por el Estado.

11.- DERECHO FINANCIERO

116. NOCIÓN.- El derecho financiero estudia el aspecto jun-


dico de la actividad financiera del Estado. Tiene, por lo tanto, un
campo más restringido que el de la ciencia de l a s m a s . que al
ocuparse de los fenómenos financieros considera también los as-
pectos económicos y políticos.
Lo fundamental de dicha actividad consiste en la obtención
de recursos para satisfacer los gastos que requiere el cumpiimien-
to de los fines del Estado. Tanto los procedimientos para obtener
recursos - q u e se traducen en dinero- como los modos de efec-
tuar las inversiones, deben organizarse de acuerdo a normas jun-
dicas.
La actividad financiera origina también problemas sociales y
políticos, pero ellos escapan, en rigor, al campo del derecho.
Los procedimientos para obtener recursos de que se vale el
Estado son diversos: imposición de contribuciones. contratación
de empréstitos, actividad económica estatal. La organización de
los gastos origina la formación del presupuesto y el establecimien-
to de una contabiiidad.
Es una rama del derecho público. Como diceTrotabas: "El es-
tudio de las finanzas públicas deber ser emprendido bajo el signo
del derecho público. Cualesquiera que sean, en efecto, las relacio-
nes que las finanzas públicas puedan tener con otras disciplinas
jundicas, y aun extrajuridicas, es esencialmente en torno de la no-
ción del Estado y con relación a ella, que debe construirse la cien-
cia de las finanzas". Y agrega: 'La ciencia de las finanzas completa
el ciclo de los estudios de derecho público. Preparada por el dere-
cho constitucional que determina las maneras de actuar,ella se
refiere, en el fondo, al examen bajo el ángulo 'dinero', de toda la ac-
tividad del Estado" (Précis de science et de Iégislationfinanciere.
pág. 2).
338 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Pugliese define al derecho financiero como "la disciplina que


tiene uor -
- obieto el estudio sistemático del coniunto de normas que
reglamentan la recaudación, la gestión y la erogación de los me-
dios económicos que necesitan el Estado y los otros órganos públi-
cos para el des&rollo de sus actividades, y el estudio de las
relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado. en-
tre los ciudadanos y el Estado. y entre los mismos ciudadanos. que
derivan de la aplicación de esas normas" (Institucionesde derecho
fvlmiero, pág. 22).
Para destacar s u importancia basta señalar la acción que sus
normas producen sobre los bienes del derecho privado y s u inci-
dencia sobre las ciencias sociales (p. ej.: función del impuesto en el
logro de la justicia social).

1 17. LA AUI'ONOM~A DEL DERECHO FINANCIERO. SU CONTENI-


DO.- Se ha discutido mucho la autonomía del derecho fmanciero,
pero la tendencia actual se orienta en el sentido de reconocerle tal
carácter en razón de tener un contenido propio, regido por un sis-
tema de normas jundicas con principios comunes.
Hasta principios del siglo sus temas jurídicos se estudiaban,
dispersos. en el derecho constitucional y administrativo. o confun-
didos en el ámbito de las ciencias de lasfulanzos.
Su desarrollo como disciplina autónoma se debe a los estu-
dios iniciales del austríaco Myrbach Rhinileld (1909) y del alemán
Enno Becker después de la primera guerra, y posteriormente de
los italianos Pugliese, Grizziotti, Ingroso y Jarach; y de los france-
ses Trotabas y Hebrard, para no citar sino algunos nombres.
En nuestro país, y durante mucho tiempo, los estudios uni-
versitarios tuvieron una orientación económico-política. más que
jurídica, de la que fue expresión la enseñanza del doctor Teny. En
la actualidad, en cambio. se ha acentuado la consideraciónjurídi-
ca del estudio de las ñnanzas.
En esta disciplina se estudian esencialmente las siguientes
cuestiones: 1") los gastos púbiicos: 2*) el presupuesto: 39 los tri-
butos; 4P) el crédito público, y 5") el derecho penal financiero.
El doctor Bielsa considera que el régimen jurídico de los tribu-
tos. O derecho fiscal. constituye por sí mismo una rama autónoma
del derecho público. por sentarse en principios constitucionales
propios. diferentes de los de otras ramas. Esta parte del derecho fi-
DERECHO ADMINISTRATIVO. FINANCIERO Y MUNICIPAL 339
nanciero ha alcanzado un considerable desarrollo e n la legislación
y en la doctrina.
Este mismo autor divide las contribuciones en tres clases
principales:
'1. El impuesto,que es la cantidad de dinero o parte de riqueza
del sujeto contribuyente. que el Estado (Nación, provincia o enti-
dad publica que tiene poder impositivol le exige obligatoriammte
con el objeto de realizar servicios públicos:
"11. La tasa que es la cantidad de dinero que el Estado (tam-
bién en sentido lato) percibe en virtud de la prestación de un deter-
minado servicio, o un uso publico, proporcionada por ese servicio
o uso. por una ventaja dijerenciak y
"111. La conúibución especiai (principalmente de mejoras], que
es un tributo especial que se impone en virtud de un beneficio es-
pecial, aportado a algún bien del patrimonio del contribuyente,
por una obra publica que realiza la administración publica (sea di-
rectamente, sea por concesionario)" 3.

118. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO FINANCIERO


ARGENTINO.- L a s bases de nuestro derecho ñnanciero se encuen-
tran en la Constitución Nacional.
El articulo 4" establece con qué recursos se formará elTesoro
de la Nacion (impuestos. venta o locación de tierras. empréstitos y
demás operaciones de crédito).
La igualdad es la base de los impuestosy las cargas públicas
(art. 16).
El articulo 75. incisos 2 9 y4",establece. respectivamente. las
facultades del Congreso de imponer contribuciones directas y de
contraer empréstitos sobre el crédito de la Nacion. El inciso 8 V e l
mismo articulo se refiere al presupuesto de gastos de la adminis-
tración de la Nación.
El artículo 100. inciso 7", dice que al jefe de gabinete de mi-
nistros le corresponde "hacer recaudar las rentas de la Nacion y
ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional".
Conforme el articulo 52 de la Constitución de 1853, la exclu-
sividad de iniciativa en materia de contribuciones corresponde a la
Cámara de Diputados.

3 BIELSA, Rafael. "Valorjurídico de la autonomía del derecho fiscal', en rw.


L.L.. t. 61. Buenos Aires. págs. 837-844.
340 INTRODUCCI~NAL DERECHO

119. E L PRESUPUESTO DE GASTOS.- El presupuesto de gas-


tos no es otra cosa que una ley - d e extraordinaria trascendencia
en la vida política y jurídica del país-. pero que presenta caracte-
rísticas especiales.

lQ)Sólo puede ser iniciada o proyectada por eljefe de gabinete


de ministros, "previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aproba-
ción del Poder Ejecutivo" (art. 100,inc. 6!?,Const Nac.).

2" Su duración es de un año (art. 75, inc. 8*, Const Nac.).


Como señala Ruzo, es: a) un plan de administración: b) un
programa de gobierno, y c) una autorización legal para fijar recur-
sos y efectuar gastos (fianzas. T. N,pág. 9).El tercer aspecto es
el que realmente interesa desde el punto de vista jurídico.
Según la ley de "Administración financiera y de los sistemas
de control del sector público nacional", 24.156, de 1992, 'los pre-
supuestos comprenderán todos los recursos y gastos previstos
para el ejercicio, los cuales figurarán por separado y por sus mon-
tos integros. sin compensación entre sí..." (art. 12).Aquí se consa-
gra la unidad y universalidad del presupuesto nacional.
Además, no debemos olvidar que: "El control externo del sec-
tor público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos. será una atribución propia del Poder Le-
gislativo" (art. 85. ler. ap. de la Const. Nac.). Este artículo agrega
en el segundo apartado, que: 'el examen y la opinión del Poder Le-
gislativo sobre el desempeño y situacion general de la administra-
ción pública estarán sustentados en los dictamenes de la
Auditoria General de la Nación", cuya estructura y funcionamien-
to se rigen por una ley especial, según dispone el citado artículo 8 5
de la ley suprema.

111.- DERECHO MUNICIPAL

120. NOCION DEL DERECHO MUNICIPAL. CONCEPTO DEL MU-


NICIPIO.- El derecho municipal se refiere a la organización y a t r -
buciones del municipio, y a la regulación de sus relaciones con el
Estado general y con los particulares.
El municipio es una sociedad natural, intermedia entre la fa-
milia y el Estado, y coexistente con estas dos últimas. Esta socie-
DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANCIERO Y MUNICIPAL 341
dad o comunidad de vida está asentada en un territorio detemi-
nado. El legislador da al municipio un determinado régimen U or-
ganización jundica, que varía según las épocas y los paises.
Las relaciones y actividades que dan lugar a una organización
municipal han existido siempre históricamente. aunque asumien-
do distintas formas desde Roma y la Edad Media hasta nuestros
días.
El problema fundamental del municipio ha sido siempre el de
sus relaciones con el Estado general, es decir, un problema de
equilibrio político. Bien dice Posada que 'el problema dificil del ré-
gimen municipal consiste. precisamente, en armonizar las ideas
de autonomía y de subordinación. dependiendo la solución del mis-
mo de las más variadas circunstancias históricas, políticas. técnicas,
económicas, etcétera". 'la solución de dicho problema dependerá
-depende positivamente- de las tendencias que imperen en la
afirmación y construcción de launidad política. o del criterio a que
responda la Constitución del Estado donde el municipio se asien-
te" (El régimen municipal de la ciudad moderna, pág. 56).
Kelsen expresa que en los hechos ha sido vencida la posición
que llama del municipio ius naturalista,que consideraba el muni-
cipio no como un órgano del Estado, sino como un ser inde-
pendiente de él (Teoría general del Estado,pág. 460).
Frente a las tendencias de autonomía del municipio se impo-
nen las tendencias centralizadoras del Estado. Es evidente que
debe subordinarse a los h e s generales del Estado. pero sin que esto
signifique el aniquilamiento o consunción de aquél. ya que se fun-
da en la existencia de una sociedad natural que tiene que cumplir
fines especiales en relación armónica con los del Estado nacional.

121.LA AUTONOM~A DEL DERECHO MUNICIPAL.- Se discute


la autonomía cientifica del derecho municipal. Bielsa admite úni-
camente la existencia de un derecho administrativo comunad. 'El
derecho administrativo comunal -afirma- no es sino el conjunto
de preceptos o principios de derecho administrativo general apli-
cables en la esfera comunal. No se trata, por eso, de normas espe-
cificas que constituyan un derecho autónomo con caracteres
propios o diferenciales, sino. repito. de principios generales, y a lo
sumo con modalidades determinadas por la aplicación especial de
ellos. a un organismo esencialmente administrativo, en general
342 INTRODUCCI~NAL DERECHO

autárquico y no autónomo" (Príncípws de régimen munidpal, pág.


9).
Aunque Bielsa cuestiona la 'autonomía orgántca" del derecho
municipal. admite s u estudio separado en la enseñanza.
Por s u parte, Greca dice que es en realidad 'una parte espe-
cializada del derecho administrativo"(Derechoy cienciade la admi-
nistración municipal, T. 1, pág. 22).Este autor habla también de un
nuevo derecho municipal. "La vida moderna -expresa- con s u
técnica h a provocado una modificación fundamental en las Insti-
tuciones locales. Sena ridículo pretender la aplicación de leyes e
instituciones que rigieron en las ciudades del medioevo o en nues-
tro período colonial a las ciudades actuales, vibrantes. midosas,
renovadas por un constante progreso. El viejo derecho municipal,
con sus cartas-pueblas y con sus fueros, sena hoy completamente
anacrónico. Pese a nuestra predilección por la materia. debemos
reconocer que el principio de la autonomía municipal ha debido
ceder ante exigencias de orden superior.
"La ciudad moderna -continúa- actúa dentro del organis-
mo nacional como la célula en el organlsmo humano. Su funciona-
miento autónomo. individual. está subordinado a leyes generales.
permanentes, de u n todo orgánico. a las que debe someterse a
riesgo de desaparecer.
"Las ciudades de la antigüedad y de la Edad Media llegaron a
tener legislación civil y penal propia, variando de una a otra sus re-
gímenes de justicia, sus sistemas de pesas y medidas. y hasta sus
divisas monetarias" ( i b i d m T. 1. págs. 35 y 361.
Los autores, además de la denominación derecho muntcipal,
suelen exnplear también las expresiones ciencia del gobierno muni-
cipal, régimen municipal, derecho administrativo municipal, dere-
cho de la administración municipal, derecho local, etcétera.
Lo cierto es que los aspectos jundicos del municipio no se es-
tudian generalmente. ni en el derecho constitucional, ni en el ad-
ministrativo o financiero, sino que. por el contrario. dan lugar a la
formación de una disciplina especializada. Ello, porque la organi-
zación y actividad del municipio origina la formación de normas
legisladas y principios jundicos especiales.

122. CONIENIDO DELDERECHO MUNICIPAL.- El derecho mu-


nicipal comprende una serie de temas o cuestiones que les son
propios:
DERECHO ADMINISTRATIVO, FTNANCIERO Y MUNICIPAL 343
lP)el de la autonomíamuninpal es decir, de las relaciones con
el gobierno general;

29) el de la organización del gobierno municipd sistemas para


elegir autoridades. división de poderes. atribuciones de los orga-
nismos municipales:

39 el poder de policía municipal: a) uso del suelo por los par-


, costumbres, d) pesas y medidas. e)
ticulares, b) c o n s t ~ c c i ó nc)
seguridad, fl higiene y estética, g) sanidad;

49 la justicia en la administración municipal:

5*)el régimenfinanciero:facultades en materia de recursos y


gastos del municipio;

69 los s e ~ c i o públicos;
s

79 funciones de cultura y acción social;y

8") la administración y policía del dominio p ú b k municipal;


etcétera.
L a s exigencias técnicas y sociales del planeamiento urbano,
metropolitano y regional con nuevos planteos en materia de res-
-
tricciones al dominio v de coordinación de la actividad de los diver-
sos niveles de gobierno para facilitar el ordenado desarrollo de la
comunidad. introduce un nuevo sentido al derecho municipal
contemporáneo.
En América hispana se habla mucho de la autonomía munici-
p d en las relaciones con el Estado central. El concepto es impreci-
so en cuanto se refiere a las munici~alidades.Autonomía s - iaca
la potestad de organizarsejurídicamente y de crear el propio dere-
cho. El régimen
- de las municipalidades
. llamadas autónomas es en
realidad una autarquía, esto es, que las mismas pueden desenvol-
verse con cierto grado de independencia para administrarse a si
mismas, dentro de la esfera de actuación reconocida en la Consti-
tución o en la ley.
La mayor parte de las constituciones americanas contienen
declaraciones sobre la ubicación del municipio dentro de la orga-
nización general del Estado. y alguna de ellas afirmaciones con-
cretas sobre la autommia aunque el alcance de este principio sue-
le quedar limitado por el hecho de que el propio texto constitucio-
nal remite l a organización y atribuciones del municipio a lo que
dispongan las leyes al respecto. Sólo cuando la propia constitu-
ción establece expresamente el grado de independencia del muni-
cipio, sefialando concretamente facultades que quedan así fuera
de la reglamentación legislativa, puede decirse que el municipio
tiene una posición definida como integrante del Estado.

123. BASES DEL &GIMEN MUNICIPALARGENTINO.- LOS ante-


cedentes de nuestro municipalismo deben buscarse en el Cabildo
indiano, institución local coñ amplios poderes, mayores en los he-
chos que en la ley, que perduró hasta el primer cuarto del siglo
m Los cabildos. con todas las críticas que merecen por sus co-
rruptela~y desvíos, fueron instituciones de significado "popular".
contribuyendo,juntamente con otros organismos, a que el absolu-
tismo de los monarcas españoles en América fuera relativo. Pense-
mos tan sólo en lo que significaron los cabildos abiertos. L a
supresión del Cabildo de Buenos Aires en 1821. seguida por la de
los del interior, marcó el momento cmcial de la crisis y extinción de
esta institución en nuestro pais. Lac municipalidades son resta-
blecidas a partir del 1853.
Las bases del régimen municipal argentino vigente se encuen-
tra en los artículos 5 9 123 de la Constitución Nacional: el primero
impone a las provincias el deber de asegurar el régimen munlcipaL
como condición para el reconocimiento de su vida institucional; el
123, por s u parte, dispone que deben ser autónomos, pues dice
textualmente: 'Cada provincia dicta s u propia Constitución, con-
forme a lo dispuesto por el artículo 5Qsegurando la autonomía
municipal y reglando s u alcance y contenido en el orden institu-
cional, politico, administrativo, económicos y financiero".
En cuanto al régimen municipal de la ciudad de Buenos Aires.
debemos recordar que la Constitución Nacional, desde la reforma de
1994,previendo expresamente la posibiiidad de un traslado de la Ca-
pital Federal y sin olvidar obviamente que ahora ambas coexisten.
distingue entre la ciudad de Buenos Aires y la Capital Federal.
Sobre esa base. la Constitución establece el siguiente régimen:

a) Capital de la Repúbüca El articulo 75, inciso 30. dispone


que corresponde al Congreso "ejercer una legislación exclusiva en
DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANCIERO Y MUNICIPAL 345
el territorio de la Capital de la Nación..: y, el 129, segundo aparta-
do, agrega que "una ley garantizará 10s intereses del Estado nacio-
nal. mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación".
Esta ley, que ya se ha dictado Y lleva el numero 24.588 (de 1995).
dispone en su artículo Z9 que: '...la Nación consenra todo el poder
no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciu-
dad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, dere-
chos. poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus
funciones". A s u vez, el articulo 3' agrega que: "continuarán bajo
jurisdicción federal todos los inmuebles sitos en la ciudad de Bue-
nos Aires. que sirvan de asiento a los poderes de la Nación así
como cualquier otro bien de propiedad de la Nación o afectado al
uso o consumo del sector publico nacional".

b) Ciudad de Buenos Aires. Al respecto, el artículo 129 de la


Constitución Nacional dispone que: 'La ciudad de Buenos Aires
tendrá un régimen de gobierno autónomo. con facultades propias
de legislación y jurisdicción, y s u jefe de gobierno será elegido di-
rectamente por el pueblo de la ciudad.
"Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mien-
tras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación...".
De lo antedicho surge que se mantendrá la autonomía de la ciu-
dad mencionada, aun en caso de traslado de la Capital de la República.
A pesar de la amplitud que el citado articulo 129 confiere a la
autonomía de la ciudad de Buenos Aires, la ley 24.588 (de 19951,
consagra -segun la doctrina más autorizada- una autonomía
restringida. En tal sentido, el artículo 4Vice lo siguiente: 'El go-
bierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires s e regirá por las
instituciones locales que establezca el Estatuto Organlzativo que
se dicte al efecto. Su jefe de gobierno. sus legisladores y demás
funcionarios serán elegidos o designados sin intervención del go-
bierno nacional". Además, el Estatuto debe disponer también la fe-
cha a partir de la cual quedará derogado el decreto-ley 19.987 (de
1972), que es la comúnmente llamada Ley Orgánica de la Munici-
palidad de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin pejuicio de lo dispuesto en el citado artículo 4%más ade-
lante la ley 24.588 establece que la ciudad no tendrá justicia ordi-
naria propia. pues continuará a cargo del Poder Judicial de la
Nación, aunque sí tendrá jurisdicción 'en materia de vecindad.
contravencional y de faltas, contencioso-administrativay tributaria
346 AL DERECHO
INTRODUCC~~N

locales" (a* a*). No tendrá policía propia, ni Regisko de la Propie-


dad Inmueble, ni Inspección General de Justicia, que continuarán
dependiendo del gobierno nacional. así como la competencia y 8s-
callzación (ésta última en concurrencia con la ciudad y demás ju-
risdicciones involucradas).de los serviciospúbllcos cuya prestación
exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires.

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cap. 11.
cmiTUI.0 m
DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES

1. Derecho penal- 124. Noción del derecho penal.- 125. Evolución del derecho penal:
a) Tiempos
- primitivos:
. -
b) Roma: cl Derecho penal eermárilco; dl El derecho venal en la
Edad Media: e) El derecho penalen la Edad Moderna; iJ La influencia dela obra de Cisar
.La escuela clásica de derecha penal: hl La escuela wsitwa de d e m h o penal:
Beecaria; g)
il Escuelas posteriores.- 126. Fuentes del derecho penal.- 127. Bases constitucionales
del derecho penal argenuno. La codüicación.- 128. Ramas alines del derecho penal.-
11. Derechopenal d l l n r . - 129. Noción.- 130.Su sustantividad.- 131. Bases constitu-
cionales del derecho penal mllltar argentino. L a codificaci6n.- 111. Derecho mntrauencio
nalo defaltas.- 132. Noción.- 133. El probkma de la distlndón entre los delitos y las
faltas o contravenciones.- 134. El derecho contravencional en la Argentina. Necesidad
de su codificación.

1.- DERECHO PENAL

124. NOCIÓN DEL DERECHO PENAL.- @conducta contraria a


derecho origina consecuencias desfavorables para el sujeto. ila-
madas sanciones. Al referirnos a los tipos de sanciones (v. sypra,
nro. 38, Z 9 ) ,ya hemos dicho que la pena es aquella que se reserva
para determinados hechos calificados de delitos.
Se habla de deütos civiles y penales, contemplados. respecti-
vamente, en el Código Civil (arts. 1072 y sigs.) y en el Penal. Pero
el delito propiamente dicho pertenece al ámbito penal. En la nota
al artículo 1072, el codificador aclara la cuestión: "La palabra de-
lito tiene en derecho civil una significacióndiferente de la que tiene
en el derecho criminal. En derecho civil designa toda acción ilícita,
por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente pejudica
los derechos de otra. En derecho criminal, designa toda infracción
d e h i d a y castigada por la ley penal".
Los elementos clásicos del derecho penal son el delito y la
pena. Con la escuela positiva se asigna al delincuente la verdadera
350 INTRODUCCI~NALDERECHO

situación que le corresponde como 'protagonista" en el campo del


derecho penal. En tomo a esta trilogía gira todo el derecho penal.
Los delitos son hechos antijurídicos que el Estado considera
que afectan gravemente el orden de la comunidad. Por ello se pre-
vienen y reprimen con una sanción enérgica y peculiar -la pena-,
que importa un sufrimiento para el responsable del daño. ya que
afecta s u libertad o s u patrimonio. En cuanto al delincuente, s u
estudio interesa siempre al derecho penal, ya que el delito es gene-
ralmente expresión de s u personalidad.
Cabe preguntarse: ¿qué papel juega la víctima del delito en el
derecho penal? Aunque la respuesta parezca paradojal. debe de-
cirse que su papel es secundario. L a relación de derecho penal, su-
perado el momento histórico de la venganza prSadq se establece
actualmente entre el Estado. que ejerce de oficio el poder punitivo,
y el delincuente. La actividad de la víctima o de sus derecho-ha-
bientes es secundaría, pues no va más allá de cierta intervención
en el proceso penal [cuando quiere asumir el papel de querellante]
y del ejercicio del derecho de reclamar indernnizaciones de tipo ci-
d.La única excepción se encuentra en ciertos delitos perseguibles
a instancia de parte (p. ej., arts. 7 1 a 76, Código Penal argentino).
No siempre es fácil distinguir la diferencia entre los hechos ilí-
citos que caen en la esfera del derecho civil de aquellos que perte-
necen al ámbito del delito. Suele presentarse una zona gris, en la
cual el juez tiene cierta libertad de apreciación.
L a necesidad de la sanción penal aparece cuando el hecho ili-
cito. además de afectar los intereses de cada persona o de un gru-
po social, representa un daño y u n peligro publico más vasto, pues
entonces son insuficientes las sanciones resultantes del ejercicio
de las acciones civiles. Pero la distinción no surge únicamente de
este elemento objetSo de la materialidad del hecho y de la grave-
dad del daño, sino también del elemento subjetica o moral es de-
cir, la existencia de dolo o culpa penal en la ejecución del hecho.
Cabe señalar que en el derecho penal moderno la sociedad no
se defiende del delito únicamente mediante las penas. sino tam-
bién con las llamadas medidas de seguridad correlativas del Ila-
mado estado peligroso en que se encuentran determinados
individuos. La medida de seguridad se aplica en unos casos aun-
que no exista propiamente delito. y entonces cumple una función
preventiva. y en otros complementa a la pena cuando ésta no bas-
ta para evitar la eventualidad presumible de un nuevo daño a la
DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES 351
sociedad. Siempre responde a la existencia de un estado de peU-
bosidad en el sujeto.
Por lo expuesto, nos parece expresiva la definición del dere-
cho penal (en s u aspecto objetivo) dada por Cuello Calón: "Conjun-
to de normas establecidas por el Estado que determinan los
delitos. las penas y las medidas de seguridad con que aquéllos son
sancionados" (Derechopena¿, T. 1, pág. 8).
Para designar la ciencia de los delitos y de las penas, además
de la denominación de derecho penal -más generalizada- se han
usado otras: derecho criminaí (en muchos autores franceses e ita-
lianos): derecho represiw; derecho protector de los criminaies (Do-
rado Montero), etcétera. y también algunos códigos de la materia
se han apartado de la denominación tradicional, al adoptar el de
Código de Defensa Social como lo hiciera Cuba y tres Estados me-
xicanos.
Conviene recordar que el derecho penal pertenece al derecho
público, ya que el Estado es desde hace mucho tiempo el único que
puede crear normas que definan delitos y establezcan sanciones
para los mismos, y aplicar estas últimas.
Una característica fundamental del derecho penal es ser un
derecho garantizador, y por lo tanto secundario y complementario
de las demás normas Jurídicas. dirigido a la defensa de los bienes
jundicos regidos por estas otras normas.
Están estrechamente vinculadas al derecho penal vanas cien-
cias jurídicas, como el derecho procesal penai, el derecho penal
comparado, el derecho penitenciario; otras. extrajurídicas. como la
criminobgía (ciencia biológico-social)y la sociología; y auxiliares.
como la estadistica criminal, la medicina legal y la psiquiatríaforen-
se.

125. EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL.- a) Tiempos primiti-


vos. En los tiempos primitivos la retribución penal asume formas
mágicas y religiosas (el tabú).
L a s primeras reacciones contra el que infringe las formas de
convivencia social son colectivas (p. ej.. la lapidación). Aparecen
luego otras formas de sanción, como la priuación de la paz (expul-
sión de la tribu de que se forma parte) y la wnganza de sangre
(venganza colectiva de un clan o tribu contra otra).
Mas estas formas de venganza tienen originariamente carac-
ter priuado. En el derecho germánico aparece como otra forma de
352 IN'IRODUCCI~N
ALDERECHO

penar la composición, es decir, la substitución de la pena corporal


por el pago de una reparación pecuniaria a los parientes de la vic-
tima.
Desarrollado y organizado el Estado, la pena deja de ser una
cuestión que interese solamente a la asociación familiar. El poder
de castigar pasa al poder público. es decir a los jueces, alejándose
cada vez más de la idea de venganza y tendiendo hacia la imparcia-
lidad.

b) Roma Dice Jiménez de Asúa: 'La más destacada caracte-


rística del primitivo derecho penal romano es el carácter público
con que se c~nsiderael delito y la pena: el primero era violación de
las leyes públicas; la segunda fue reacción pública contra el delito.
Mas tampoco faltan numerosas huellas - q u e Mommsen desta-
ca- del anterior carácter sagrado del derecho penal: la expiafio y
execratio capitis, y la consacratio bonorum (expulsión del reo de la
comunidad religiosa y reconciliación del pecador arrepentido con
la comunidad). Pero acaba consumándose la diferencia entre dere-
cho y religión, y se logra el triunfo de la pena pública" (Tratado, T.
1, pág. 213).
El perdueUio (delito contra la patria) y el parkidium (la muer-
te del jefe de familia) son el origen de los delitos públicos y priva-
dos. respectivamente. Otros delitos reprimidos con pena pública
son el incendio. el falso testimonio. el cohecho del juez. la difama-
ción. etcétera.
La ley de las XIl Tablas (433-451a.c.) contiene normas de de-
recho penal que se inspiran en la previa determinación de los de-
litos privados -lo que excluye la venganza privada- y en la
igualdad social y política ante el derecho penal.
En la evolución posterior el derecho penal se caracteiiza por
la atenuación de las penas: la pena de muerte es evitada mediante
la provocatio o con el exilio voluntario.
Poco más de un siglo antes de Cristo. el procedimiento de las
qcestiones. iniciado para los delitos de los funcionarios públicos,
comienza la renovación del derecho penal romano. "Al lado de los
delitos priuaáos -precisamente desenvueltos en esa epoca por el
Ediftopretorio- que el ofendido perseguía ante la justicia civil, con
demanda civil de imposición de multas, se instala un nuevo grupo
de delitos: los criminapublica, que descansa en leyes particulares.
en las que se establece el tipo delictivo y la p e n a legitima (la más
DERECHO PENALY RAMAS AFíNES 353
de las veces interdicción),y se regula el procedimiento. La acusa-
ción pertenecía a todo el pueblo" lop. cit, T. 1, pág. 245). Entre los
criminapublica además de los delitos de los funcionarios públicos
figuraban los siguientes: homicidios, lesiones y allanamiento de
morada. adulterio, violación, proxenetismo y matrimonio inces-
tuoso.
El desarrollo posterior s e manifiesta cada vez más en la esta-
tización del derecho penal. En la época del Imperio aparece el nue-
vo grupo de los crimínaextraordinaria, creado por decisiones de los
emperadores y del Senado. Se advierte la creación de nuevos deU-
tos y el aumento en la severidad de las penas.

C) Derecho penal germánico. Después de la invasión bárbara


s e acrecienta el poder del Estado en la aplicación de las penas.
Aparecen dos clases de composiciones: unas fijadas por parientes
o amigos de las víctimas. y otras de carácter judicial (que son las
que se imponen en definitiva). El importe de la composición se gra-
dúa para cada hecho delictivo.

d) El derecho penal en la Edad Media. Está formado por ele-


mentos provenientes del derecho romano. canónico y germánico.
El derecho canónico combatió la venganza privada, la atroci-
dad de las penas y las ordalií. También tienen su origen en el
mismo las instituciones denominadas Treguade Dios y derecho de
asüo. para el amparo de los perseguidos. En general fue un factor
de dulcificación del derecho penal.
No obstante la acción de la Iglesia y la influencia benéfica de-
rivada de la recepción del derecho romano, son características del
derecho penal medieval las formas brutales de aplicar la pena de
muerte, la barbarie de otras penas menores (mutilaciones)y el em-
pleo de la tortura para obtener la confesión. Además, faltaban ga-
rantías procesales.

e) El derechopenal en laEdad Moderna Esta situación se pro-


longó durante la Edad Moderna hasta el siglo XVIII. El Código de-
nominado L a Carolina, en vigencia en el Imperio Germánico. y
sancionado en su redacción definitiva por Carlos V en 1532. des-
pués de una serie de trabajos legislativos anteriores. es un texto
representativo de los primeros tiempos de la Edad Moderna. Tiene
los méritos de dar realmente carácter público al derecho penal y de
354 INTRODUCCI~NAL DERECHO

haber fijado y sistematizado las normas existentes sobre la mate-


ria.Traduce también un retorno a los principios del derecho roma-
no.

f ) Alfonso de Castro. precursor de la ciencia del derecho p d


El teólogo y jurista espafíoi Alfonso de Castro (1495-1558)es con-
siderado justamente no sólo como precursor sino como fundador
de la ciencia del derecho penal. anticipándose en muchos aspectos
en más de dos siglos a César Beccaria.
Expuso sus ideas en la obra L a
* de ia ley penal Propi-
ciaba la graduación de las penas conforme a la gravedad de los de-
litos. y se o p o ~ aa la cmeldad y atrocidad de las penas para que
no excedan a la gravedad de la culpa. L a pena de muerte debia re-
servarse únicamente para los que dafíen en forma muy grave a la
sociedad y cuando el delincuente es incorregible. E1 juez debia
ponderar circunstancias agravantes y atenuantes. Sentaba, asi-
mismo. principios en materia de interpretación de la ley penal, que
llevaban a su aplicación benigna e impedían su extensión a los ca-
sos no previstos aunque hubiera analogia.

g) r*r i n ~ n c i de
a Ci.sar Beccaria El pequeño libro del mar-
qués César Beccaria (1738-1794).Dei deütti e dek pene, escrito en
Milán y publicado en Livorno (Italia)en 1763. ejerció una gran in-
fluencia en la transformación del derecho penal. a pesar de que su
autor no puede ser considerado estrictamente un jurista. Critica
los principios y métodos de la justicia penal imperante y desarrolla
una serie de postulados para la reforma de la misma. Su filosofia
es la de los enciclopedistas y su obra ileva la revolución al derecho
penal,como otras la llevaron al campo político. Por eso. bien se ha
señalado que su obra no constituyó sino la divulgación oportuna y
afortunada de ideas que desde hacia tiempo se desarrollaban en la
conciencia de la época.
Fundaba las penas en la idea del Contrato Socid 'Cuando los
hombres entran en sociedad delegan una parte de su libertad. y la
suma de todas esas porciones de libertad así sacrificadas al bien
de cada uno formó la soberanía de una nación. de que es legítimo
depositario y administrador el Soberano. Mas no bastaba formar
este depósito: preciso era defenderlo de las usurpaciones privadas
de cada hombre en particular, que siempre trata no sólo de tomar
del depósito s u porción antes propia. sino de usurpar también las
DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES 355
de otros" [Deidelim e deUe pene, cap. 11). Para los infractores del
acuerdo existen las penas. Considera que todo acto que exceda la
necesidad de defender el depósito de la seguridad pública es in-
justo.
Combate el arbitrio de los Jueces y formula el postulado de la
legaüdad de los delitos y de las penas. 'Sólo las leyes T r e s a -
pueden decretar las penas sobre los delitos", y "esta autorldad no
puede residir sino en el legislador que representa a toda la socie-
dad unida por un contrato social". El magistrado tampoco puede
imponer una pena que exceda del I í t e fijado por las leyes. Tam-
bién establece el principio de que las leyes penales deben ser gene-
rales. es decir, dictadas para todos los miembros de la sociedad y
no para reprimir el delito de una persona determinada (cap. 111).
Dedica un capitulo de su libro a la proporcionalidad entre los
delitos y las penas. Reacciona así contra el sistema imperante de
castigar con la misma pena delitos de diferente gravedad. lo que no
favorecía la idea dejusticia y por el contrario era un estimulo a co-
meter delitos más graves. 'Si el placer y el dolor -decía Beccaria-
son los módes del ser sensible; si entre los motivos que alientan a
los hombres hasta las mas sublimes acciones. fueron destinadas
por el invisible legislador, el premio y la pena; de la distribución
inexacta de éstos nacerá esa contradicción. tanto menos obsewa-
da cuanto más común. de que las penas castiguen ciertos delitos
que ellas han hecho nacer. Si una pena igual se aplica a dos delitos
que ofenden a la sociedad desigualmente, no hallarán los hombres
mayor obsteculo para cometer el mayor delito. encontrando mayor
ventaja en éste. Cualquiera que viese establecida la pena de muer-
te. por ejemplo. para el que mata un faisán y para el que asesina a
un hombre. no establecerá diferencia alguna entre estos dos deli-
tos. destruyéndose así los sentimientos morales. obra de muchos
siglos y de mucha sangre, lentísimos y dificiles de producirse en el
alma humana, para cuya formación se ha creído necesaria la ayu-
da de los sublimes motivos y cierto aparato de graves solemnida-
des" (cap. XXII).
Combate la pena de muerte y se manifiesta partidario de las
penas benignas pero infalibles e inmediatas al delito. "La misma
atrocidad de la pena -obsewa- hace que se agudice el ingenio
para esquivarla tanto cuanto mayor es el mal a cuyo encuentro se
encamina, y que s e comentan más delitos para eludir la pena de
356 INTRODUCCI~NAL DERECHO

uno solo". También demuestra el absurdo del procedimiento de las


torturas para arrancar la confesión al reo.
Con sentido político, sostiene la igualdad del noble y del ple-
beyo ante la ley penal. También se anticipa a ideas actuales al a8r-
mar que "mejor es prevenir los delitos que verse en la necesidad de
castigarlos". y señala una serie de medios tendientes a tal fin: la
claridad y sencillez de las leyes penales; el progreso de la instruc-
ción y de la educación: la mejor organización de los tribunales y las
recompensas a las acciones virtuosas.
La obra de Beccaria, a pesar de los ataques de algunos críti-
cos. alcanzó una gran difusión y determinó a varios gobernantes
de la época a la humanización de las leyes penales (Catalina 11 de
Rusia. Pedro Leopoldo de Toscana y José 11de Austria); influyó en
los principios penales de la Revolución Francesa y se prolongó en
la legislación posterior de Europa y América. Este movimiento de
ideas también repercute en España (cuyo rey Carlos 111 consideró
la conveniencia de la reforma de la legislación penal, llegando has-
ta pensar en 1776 en la posibilidad de suprimir la pena de muer-
te). Fruto de este clima de reformas es la obra de Manuel de
Lardizábal y Uribe, Discurso sobre las penas contrahido a ias leyes
criminales d e Esparia para f d a r s u reforma (1782).

h)L a escuela clásica de derecho penal El éxito de la obra de


Beccaria demostró que se iniciaba una época propicia para la re-
novación del derecho penal, tanto en la doctrina como en la legis-
lación. Se señalan tres nombres representativos en el periodo
inicial de la escuela de derecho penal liberal (llamada después clC
sica], a principios del siglo XU[: Romagnosi en Italia, Bentham en
Inglaterra y Feuerbach en Alemania. Les siguen figuras ilustres
como las de Rossi y Carmignani. L a figura máxima de la escuela
fue Francesco Carrara (1805-18881,cuya obra fundamental es el
Programma del corso del diritto ccriminale.
Para Carrara el delito no es un hecho, sino un entejurídico. al
que se debe analizar en sus elementos. Para que existiera delito
era necesario que se causara un daño a la sociedad, que el autor
fuera moralmente imputable y que el hecho estuviera previsto en
la ley positiva. El fundamento del derecho de penar es la 'necesi-
dad de la tutela jurídicamde la sociedad contra los enemigos del or-
den moral o social. La pena se basaba en el criterio de la retribuctón
358 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

La etapa antropotbgicaestá representada por el psiquiatra ~ é -


sar Lombroso (1825-1909).quien publica en 1876s u famosa obra
L'uorno delinquente. dedicada al estudio de los factores biológicos
de la delincuencia. El examen de la anatomía, patología y morfolo-
gía del delincuente lleva a la conclusión de que, en numerosos ca-
sos, es un ser anormal de la especie humana. Establece varios
tipos de delincuentes: 1)nato. 2) loco moral, 3)epiléptico, 4) pasio-
nal y 5) ocasional. Ya se está lejos de la idea del delincuente en abs-
tracto.
La etapa sociológicaestárepresentada por Ennco Ferri (1856-
1929). la figura máxima de la escuela. autor de la obra Sociología
. .
cnnunai (1892). Al establecer las causas de la delincuencia (etiolo-
gía criminal), Ferri limita la importancia del factor individual o un-
tropológico (constitución orgánica y psíquica del criminal) y
examina la gravitación de otros dos factores: el factorfisico o cos-
mote1úrico (clima. naturaieza del suelo. la temperatum, las condicio-
nes atmosféricas. etc.), y elfactor sociai (densidad de la población,
condiciones politicas, económicas, religiosas. culturales, etc.).
Para Ferri, que niega el libre albedrío, ya no es la responsabi-
lidad moral la base de la imputabilidad penal sino la responsabili-
dad socid Todo hombre -aun el alienado y el semialienado- es
responsable ante la ley penal por el hecho de vivir e n sociedad.
El delito no es ya estudiado como un ente jurídico sino como
un fenómeno natural y social. Ferri no deja de reconocer la gran-
diosa aportación de la escuela clásica al derecho penal, pero con-
sidera que con Canara se cerró ese ciclo cientifico.
La defensa sociai debe adecuarse a cada especie de deiin-
cuentes. Ferri distingue cinco categonas: 1)loco. 2) nato. 3) habi-
tual. 4) ocasional y 5) pasional. Las penas dejan así, de tener
carácter retributivo y expiatorio.
La experiencia demostraba que la pena era de débil eficacia
para combatir los delitos. Era necesario buscar las causas de los
hechos delictuosos y eliminarlas. De ahi que propiciara. al lado de
las penas. los sustihctos o equSalentes de iaspenns (medidas pre-
ventivas de orden económico y político, de orden civil y administra-
tivo, de orden religioso. familiar y educativo).
Dentro de esta concepción. el derecho penal no es más que un
capitulo de la sociologia criminal.
La etapajurídica de la escuela se presenta con Rafael Garófalo
(1852-1934).cuya obra fundamental es su Criminología (1885).Se
DERECHO PENAL Y RAMAS ARNES 359
propuso la sistematización jurídica de las doctrinas criminológt-
cas del positivismo. La escuela. preocupada esencialmente por el
delincuente. descuidó la determinación del concepto del delito.
Garófalo formuló s u famosa teoría del "delito natural" (la violación
de los sentimientos de piedad y de probidad en la medida media in-
dispensable para la adaptación del individuo a la sociedad).Enun-
ció también la teoría de la ternibilldad o peligrosidad, que tanta
importancia debía alcanzar después en la legislación y doctrina.
En la defensa contra la delincuencia no sólo debe tenerse en cuen-
ta el hecho peligroso cometido. sino la posibilidad de que el sujeto,
en razón de sus condiciones personales, cometa otros hechos se-
mejantes.

j) Escuela posterior. La terza scuola de los primeros años de


este siglo, llamada también positivismo criticoy cuyos creadores en
Italia son Manuel Carnevale y Bernardo Alimena, representa una
posicion eclectica entre las escuelas clásica y positiva.
La escuela sociológica de política criminal creada por Franz
von Liszt, quien inició la exposición de sus ideas en 1888 y que
tuvo una amplia repercusión en Alemania.
Más recientemente. la llamada cüreccion técnico-jurídica(Bin-
ding. en Alemania; Rocco, Manzini, etc.. en Italia). Según esta es-
cuela -expresa Cuello calón-. la ciencia penal 'se limita al
derecho penal positivo vigente, a elaborar técnicamente los princi-
pios fundamentales de sus instituciones y a aplicar e interpretar
este derecho. El delito se concibe como una pura relación juridica,
prescindiendo de sus aspectos personal y social. Hace abstracción
del libre arbitrio, como base de la imputabiiidad, pero mantiene la
distinción entre imputables e inimputables. La pena es reacción
jurídica contra el delito reservada para los imputables, los inimpu-
tables quedan sometidos a medidas de seguridad, de carácter ad-
ministrativo y desprovistas de sentido penal" (Derechopenal, T. 1.
pág. 53).
Las ideologías políticas totalitarias contemporáneas (nacio-
nalsocialismo y comunismo) han influido sobre el derecho penal
(derechopenal autoritario),y crearon delitos de tipo político, dura-
mente castigados, contrastando con el trato benigno que los mis-
mos merecen para el derecho penal liberal.
360 INTRODUCCI~NAL DERECHO

126. FUENTES DEL DERECHO PENAL.- Principio de iegali-


dad y exclusión de ia analogía L a mayoría de las legislaciones pe-
nales establecen el principio de la legalidad, expresada en el
conocido aforismo atribuido a Feuerbach: nullum crimen, nuUa
p m m súie lege. Es decir, que los delitos y las penas deben estar
previstos en la ley. Así. ésta se convierte en la única fuente funda-
mental de normas penales, ya que las demás fuentes formales sólo
desempefian en esta materia una función indirecta en la creación
de tales normas.
L a admisión de dicho principio lleva también a la exclusión de
la analogía, admitida, en cambio, e n derecho civil como procedi-
miento para salvar las 'lagunas" de la ley. En derecho penal tales
"lagunas" no se pueden llenar por analogía.
El principio de la legalidad, garantizador de la libertad. apare-
ce como una conquista de sentido político del movimiento liberal
de los siglos X ~ IyIm,expresando una reacción contra la arbitra-
riedad de los jueces. Pero aparte de ello tiene un sentido perma-
nente y universal, pues como señala Petrocelli es un 'principio
moral y una exigencia lógica". Recibe una afirmación solemne con
la Revolución Francesa (Declaraciónde los Derechos del Hombre),
pero puede señalarse que ya tenia vigor en el derecho romano. U1-
piano expresaba: p e n a non irrcgaíw nisi quoque iege, ve1 qw alio,
iure spiaiüer huic deücto -sita est. .. (Digesto, lib. 50, tít. 16, pa-
rág. 131, párrafo 1). También lo afirma implícitamente en Inglate-
rra la Carta Magna (1215).
En algunos regímenes autoritaiios se ha abandonado el prin-
cipio de la legalidad. admitiéndose la analogía. Así, el Código Perial
soviético de 1926 (art. lo),y el alemán en la reforma de 1935 (de-
rogado en 1946). Verdad que también admite la analogía un país
democrático como Dinamarca (Código de 1930). pero es evidente
que aquí el peligro de la arbitrariedad es menor que en un régimen
despótico.
El Papa Pío XII sostuvo la necesidad de defender este princi-
pio (Mensaje al Mundo en la Navidad de 1942).
Estos principios fundados en el respecto a la persona huma-
na y a s u libertad. aparecen consagrados en la Constitución Nacio-
nal. El articulo 18 establece, en s u primer párrafo, que "ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso".
Dt%ECHO PENAL Y RAMAS AFINES 36 1
127. BASES CONSTRUCIONALESDEL DERECHO PENALARGEN-
-NO. LA CODIFICACIÓN.- Las bases fundamentales del derecho
penal argentino deben buscarse en la Constitución Nacional. que
también establece normas procesales en la misma materia. Ade-
más del principio de la legalidad. que hemos recordado, dicho tex-
to contiene normas sobre prohibición de la confiscación de bienes
(art. 17),y de juzgar mediante comisiones especiales o sacar a los
procesados de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa (art. 181, sobre inviolabilidad de la defensa en juicio, pro-
hibición de la pena de muerte por razones políticas. abolición del
tormento y los azotes, y sobre régimen carcelario adecuado para
seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas (art. 18).
El articulo 67, inciso 11. de la Constitución de 1853 (75, inc.
12, desde la reforma de 1994).impuso al Congreso el deber de dic-
tar, ente oiros códigos de fondo, el Código Penal, lo que recién su-
cedió en 1887.
Hasta ese año rigieron la legislación espa~iolae indiana (Nue-
va Recopilación de 1567 y los ordenamientos anteriores, sobre
todo las Partidas y la Recopilación de leyes de Indias de 16801, y
numerosas normas del derecho pabio, dictadas tanto por las au-
toridades nacionales como por las de cada provincia.
La codificación penal argentina se inicia con el llamado Pro-
yecto Tejedor, redactado por el doctor Carlos Tejedor en 1865-
1868 y que ha tenido una gran influencia en nuestro país. En
efecto. comenzó por estar vigente en la provincia de Buenos Aires
por ley del año 1877 y fue luego adoptado en la mayor parte de las
demás provincias.
Recordemos que el doctor Tejedor fue en 1856 el primer pro-
fesor de la cátedra de Derecho Criminal y Mercantil creada en la
Universidad de Buenos Aires en 1855. Sin embargo, nos brindan
antecedentes de esta enseñanza en nuestro país Guret de Belle-
mare y Someliera, quienes en sus lecciones en la Academia de Ju-
rispmdencia en 1827 y en el Departamento de Jurisprudencia de
la Universidad de Buenos Aires en el período 1822-1828, respecti-
vamente. trataron temas de derecho penal. La enseñanza separa-
da del derecho penal se realizó a partir de 1887 con el profesor
Norberto Piñeiro.
El Código Penal nacional. redactado por los doctores Villegas
García y Ugarriza. fue sancionado el 7 de diciembre de 1886, para
entrar en vigor el 1" de marzo de 1887. Con algunas reformas, rigió
362 INTRODUCCI~NAL DERECHO
hasta 1922. en que empezó a ser aplicado el Código actualmente
vigente. dictado el 29 de octubre de 1921. sobre la base de un pro-
yecto del doctor Rodolio Moreno (h.).
El Código Penal que consta de 305 artículos, se divide en dos
partes. La primera. referente a Disposiciones generales, consta de
12 títulos, sobre las siguientes cuestiones: 1. Aplicación de la ley
penal; 11. De las penas: DI. Condenación condicional; N. Reparación
de perjuicios; V. Imputabilidad; VI. Tentativa; VII. Participación
criminal: VIII. Reincidencia: IX Concurso de delitos; X. Extinción
de acciones y de penas: XI. Del ejercicio de las acciones. y XII. Sig-
niñcación de conceptos empleados en el Código. La segunda parte.
que versa sobre Los deUtos, también se compone de 12 títulos: 1.
Delitos contra las personas; 11. Delitos contra el honor: 111. Delitos
contra la honestidad; N. Delitos contra el estado civil; V. Delitos
contra la libertad; VI. Delitos contra la propiedad; VII. Delitos con-
tra la seguridad pública; VIII. Delitos contra el orden público: IX.
Delitos contra la seguridad de la Nación; X. Delitos contra los po-
deres públicos y el orden constitucional; XI. Delitos contra la ad-
ministración pública. y MI. Delitos contra la fe pública.
Reformas al Código PennL En 1924, 1926 y 1932 se elaboran
proyectos. que son presentados al Congreso, sobre inclusión de la
fórmula del Estado peligroso en el Código Penal. También redactan
proyectos integrales de reformas del Código los doctores Eusebio
Gómez y Jorge Eduardo Col1 en 1932. y el doctor José Peco en
1941. En agosto de 1951 el Poder Ejecutivo envió al Congreso un
proyecto de reforma general del Código. inspirado en la idea de
adecuar10 a la reforma constitucional de 1949. En 1964 se sometió
a estudio del Congreso un proyecto de nuevo Código Penal prepa-
rado por el profesor Sebastián Soler y presentado por el Poder Eje-
cutivo nacional.
El Código ha sufrido varias reformas parciaies como las dis-
',
puestas por las leyes 16.648 y 17.567 y existen normas penales
en diversas leyes cidles, políticas. administrativas. etcétera.

1 Esta última. del 6-XII-1967.se refiere a la parte especial del W i g o y fue re-
dactada por una comisión integrada por las doctores Sebastián Soler, Carlos Fon-
tán Baiestra y Eduardo Aguirre Obarrio. Esta reforma tiene por objeto aclarar ai-
gunas f m a s jurídicas existentes y crear otms nuevas. Se mntempla el mundo
~ C O ~ Ó ~ Iactual
C O y la mayor pligmsidad de ciertos hechas como consecuencia
del progreso %mico.
DERECHO PENALY RAMAS AFINES 363
128. RAMAS AFINES AL DERECHO FENAL.- Por razones tanto
de orden histórico como prácticas y cientülcas. han alcanzado un
desarrollo autónomo algunas ramas especiales afines al derecho
penal común, como el derecho penal miiitar y el derecho contra-
vencional o de faltas.
También existen estudios especializados en materia de dere-
cho internacional penal, derecho disciplinario de la administra-
ción, derecho penal económico,