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DE ARBITRAJE 2007
Volumen 5 Biblioteca
de Arbitraje
Arbitraje
Ponencias del
Congreso Internacional
de Arbitraje 2007
Primera Parte
Agosto 2008
Tiraje: 500 ejemplares
ISSN: 1996-8620
OBRA COLECTIVA
(DOS TOMOS)
VOLÚMENES 5 Y 6
BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
2008
ÍNDICE
Páginas
Índice 9
Palabras liminares
Mario Castillo Freyre
Director de la Biblioteca de Arbitraje 15
Ponencias
Roque J. Caivano 31
Retos del arbitraje frente a la administración de justicia
Volumen 6
Finalmente, sólo nos queda añadir el enorme placer que para noso-
tros significa presentar a la comunidad jurídica esta obra que confirma
la importancia del arbitraje, reiterando lo dicho en el título del primer
1
volumen de esta Biblioteca, en el sentido de que el arbitraje constitu-
ye la verdadera reforma de la Justicia.
1
CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. «Arbitraje. El Juicio Privado:
la verdadera reforma de la Justicia». En Biblioteca de Arbitraje. Lima y Pamplona:
Palestra Editores-Cátedra Garrigues-Universidad de Navarra y Estudio Mario
Castillo Freyre, 2006.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 17
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD
DE LOS ÁRBITROS EN LA
LEY GENERAL DE ARBITRAJE.
LA SUBJETIVIDAD TRAS LAS PALABRASD
Pero eso sería ofensa mía para con ustedes, porque sin duda no se
les escapa que las palabras de la norma están preñadas de significado y
que tras la fría literalidad textual se ocultan nociones que podrían pa-
—«Sí, con un violín Stradivarius, pero es que hay que saber tocarlo».
las cosas, no es ocioso que les informe que Hammurabi dispuso pena
de muerte para el constructor de una casa que se desplomara causando
la muerte de sus habitantes]. Y es que los mayores o, en general, quie-
nes sin tener más años vitales han pasado por más experiencias, tien-
den a saber superar o tolerar las discrepancias o los desafectos de las
contiendas sin guardar por ello inquina ni rencor. No quiero con esto
decir, por supuesto, que el mejor árbitro sea el más viejo. Dios me libre
de pensarlo. Y además no pretendo defender mis prematuras canas ni
obtener provecho de ellas. Lo que quiero decir es que la imparcialidad
está muy vinculada al don de la ecuanimidad, en el sentido de estar
inmune a vehemencias, intemperancias y ataduras de relaciones so-
ciales. Porque yo me pregunto: ¿qué árbitro que no tenga el corazón
de piedra no ha sentido cierta desazón cuando su conciencia le conven-
ce de que la parte por quien más simpatía natural siente no tiene la
razón y le angustia tener que decírselo?
Podemos, entonces, preguntarnos: ¿por qué tanto afán legal por re-
petir e insistir en independencia e imparcialidad que desde hace milenios
deben ser criterios consabidos, casi consustanciales a lo que exige nues-
tra naturaleza humana?
GRACIAS.
30 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 31
Roque J. Caivano
32 ROQUE J. CAIVANO
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 33
Roque J. Caivano*
2
Así también se mencionaba hace casi un siglo. «El carácter jurisdiccional de los
árbitros no puede desconocerse entre nosotros, donde está consagrado por textos
legales. La Ley n.° 23, Título 4, partida 3 los llama ‹jueces›; el Código de Procedi-
miento Civil repite el concepto (artículo 767) y permite la ejecución de la senten-
cia arbitral en los mismos términos de la emanada de los jueces ordinarios (artí-
culo 535)». JOFRÉ, Tomás. «El juicio arbitral». En Revista de la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la UBA, 1923, tomo II, pp. 545 y ss.
3
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Político Administrativa, 18/07/
2000, Sentencia n.° 01670.
4
LASCANO, David. Jurisdicción y competencia. Buenos Aires: Ed. Guillermo Kraft,
1941, p. 12.
5
A punto tal que se ha llegado a decir que «la función de los árbitros es pública o
de Estado, y la institución de los árbitros mismos es uno de los casos en que a un
particular se le reconoce la facultad de ejercitar funciones públicas, o en general,
servicios públicos». ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. México: Ed. Porrúa, 1944,
p. 89.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 35
6
Arg. artículo 19, Constitución Nacional argentina.
7
«En nuestra Constitución Nacional no se ha establecido que la única forma de
garantizar el debido proceso del artículo 18 sea mediante un proceso judicial».
MARTÍN MARCHESINI, Gualtiero. «Aspectos procesales del arbitraje comercial in-
ternacional». En Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, 7 de sep-
tiembre de 2004.
8
Con relación al derecho brasileño se ha señalado que la garantía constitucional
del acceso a la justicia no significa que las personas estén obligadas a recurrir a
36 ROQUE J. CAIVANO
los tribunales judiciales cada vez que sus derechos son controvertidos, pues la
constitución garantiza el derecho de accionar ante ellos, mas no lo impone; no es
un deber sino una facultad inherente a la propia personalidad. Dictamen del Pro-
curador General de la República, Geraldo Brindeiro, 17/03/1997, Parecer n.° 8062,
citado por BARRAL, Welter. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: Ed. OAB/
SC, 2000, p. 47.
9
El derecho de los particulares a pactar el arbitraje tiene, sujeto a una razonable
reglamentación, protección constitucional. En algunos países (Honduras, Costa
Rica, El Salvador, Ecuador y Perú) este derecho está expresamente plasmado en
la Constitución. En otros (Colombia y Venezuela), si bien no de manera tan ter-
minante, se establece una política general de promoción del arbitraje. En la Ar-
gentina, es posible afirmar ese derecho en la sistemática interpretación del texto
constitucional.
10
«Aun reconociendo que el Poder Judicial tiene el monopolio de la fuerza jurídica,
ello no excluye que la mayor parte de las soluciones alternativas se busquen
precisamente por cauces y por caminos en los que no hay que utilizar la fuerza».
RAMOS MÉNDEZ, Francisco. «Medidas alternativas a la resolución de conflictos
por vía judicial en el ámbito civil patrimonial». En Revista Justicia, n.º 4, 1994, p.
808.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 37
11
Tribunal Constitucional de Perú, 28/02/2006, Expediente n.° 6167-2005-PHC/
TC.
12
El tema ha sido extensamente tratado en CAIVANO, Roque J. «El arbitraje y la
crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual». En Revista La Ley
38 ROQUE J. CAIVANO
Lo dicho hasta aquí implica, en definitiva, dos cosas: (a) Que los
árbitros cumplen funciones esencialmente jurisdiccionales, a pesar de
las diferencias que existen con la jurisdicción judicial; y (b) Que por
más jurisdiccionales que sean sus funciones, los árbitros son particu-
lares, que no hacen parte de la estructura del Estado ni son funciona-
rios públicos.
1994-A-868. Asimismo, puede verse CAIVANO, Roque J. «Un desafío (y una nece-
sidad) para los abogados: los medios alternativos de resolución de disputas». En
Revista Thémis, n.° 31, Lima, julio 1995.
13
CARBONNEAU, Thomas E. «The exercise of contract freedom in the making of ar-
bitration agreements». En Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, oc-
tubre 2003, pp. 1189 y ss.
14
El acuerdo arbitral es un contrato bilateral en el que las partes son, al mismo
tiempo, acreedoras y deudoras de dos obligaciones principales: una de «no ha-
cer», consistente en no someter los conflictos a los tribunales estatales, y otra de
«hacer», consistente en someter la controversia presente o futura a la solución
mediante arbitraje. SILVA ROMERO, Eduardo (Dir.). El contrato de arbitraje. Bogo-
tá: Ed. Legis y Universidad del Rosario, 2005, pp. 525 y 695.
15
FOUCHARD, Philippe, Emmanuel GAILLARD y Berthold G OLDMAN. Traité de
l’arbitrage commercial international. Paris: Ed. Litec , 1996, pp. 395 y ss.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 39
16
«La misión del compromiso es complementar la disposición más genérica conte-
nida en la cláusula compromisoria de remitir a árbitros las eventuales disputas,
al concretarlas en determinados puntos específicos. Versa, por lo tanto, sobre con-
troversias ya existentes y no meramente eventuales como las que eran materia
de la cláusula compromisoria. Es el acto jurídico a través del cual las partes defi-
nen —entre otras cosas— los puntos litigiosos que los árbitros habrán de resol-
ver». CAIVANO, Roque J. Arbitraje. Buenos Aires: Ed. Ad-Hoc, 2ª edición, 2000, p.
137.
40 ROQUE J. CAIVANO
17
Sobre el derecho argentino, ver CAIVANO, Roque J. «El compromiso arbitral: una
institución inconveniente». En Revista La Ley 1997-F-1177. Sobre el Derecho
brasileño, LEE, João Bosco: Arbitragem comercial internacional nos países do
MERCOSUR. Curitiba: Ed. Juruá, 2002, pp. 83 y ss.
18
En arbitrajes institucionales, el sometimiento al reglamento y las funciones que
usualmente cumple la entidad que administra el arbitraje, cubren satisfactoria-
mente estas cuestiones, sin necesidad de provocar la intervención de los tribuna-
les judiciales.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 41
19
El origen «moderno» de esta figura se remonta al fallo de la Corte de Casación
francesa del 10 de julio de 1843, en el que declaró que sólo podía pactarse el
arbitraje para conflictos existentes y que la cláusula compromisoria no satisfacía
el requisito establecido por el legislador, por lo que carecía de todo efecto. Cour
de Cassation, Sala Civil, 10/07/1843, in re L’alliance c. Prunier, Revue de
l’arbitrage, 1992, p. 399. Sobre la evolución posterior del derecho francés, ver
MOREAU, Bertrand y Louis DEGOS. «La clause compromissoire réhabilitée: Chro-
nique d’une réforme annoncée». En Gazette du Palais, 14 de junio de 2001.
20
GARRO, Alejandro M. «Enforcement of arbitration agreements and jurisdiction
of arbitral tribunals in Latin America». En Journal of International Arbitration,
vol. 1, n.° 4, 1989.
21
CONEJERO ROOS, Cristián. «Análisis comparativo de la influencia de la Ley Mode-
lo de la CNUDMI en Latinoamérica». En Revista Internacional de Arbitraje, n.°
4. Bogotá: Ed. Legis, enero-junio de 2006, pp. 13 y ss.
22
«[P]unto clave en el normal desarrollo de la operación arbitral es la atribución de
eficacia directa tanto sustantiva como procesal al convenio, comprensivo a su vez
de las dos modalidades señaladas [cláusula compromisoria y compromiso arbi-
tral]. La específica virtualidad del arbitraje exige también una eficacia específica
del convenio arbitral; no como simple contrato; menos como precontrato o pacto
de contrahendo. De aquí que progresivamente se haya abierto camino en el dere-
42 ROQUE J. CAIVANO
tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designa-
dos nombrarán el tercero (artículo 15), pero luego dispone que si una
de las partes se rehúsa a u omite designar árbitro en el plazo especifi-
cado en la ley, podrá ser intimado a hacerlo en un plazo suplementario,
bajo apercibimiento de que el arbitraje se desarrolle con el árbitro que
haya designado la otra parte, actuando como árbitro único. De modo
similar, la Ley panameña de arbitraje, luego del principio general
—que en el arbitraje integrado por tres árbitros cada parte nombrará
un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán el tercero— dis-
pone que «tratándose de arbitraje ad-hoc, si una de las partes incumple la
designación en el plazo establecido, el arbitraje se desarrollará con el
árbitro que haya sido designado por una de las partes» (artículo 15.7).
3. COOPERACIÓN Y AUXILIO
3.1. Justificación
23
Esta disposición, históricamente interpretada como una prohibición al dictado de
medidas cautelares por parte de los árbitros, es hoy objeto de una acepción más
44 ROQUE J. CAIVANO
4. CONTROL JUDICIAL
Las vías procesales a través de las cuales el Poder Judicial ejerce ese
control son variadas. Algunas son previas o contemporáneas y se pre-
sentan como vías para definir la existencia o el alcance de la jurisdic-
ción arbitral; otras son ex-post y operan como recursos o medios de
impugnación o reconocimiento de las decisiones de los árbitros.
24
GAILLARD, Emmanuele. «The negative effect of competence-competence». En
Mealey’s International Arbitration Report, vol. 17, n.° 1, enero 2002, p. 27.
25
BROCHES, Aron. Commentary on the UNCITRAL Model Law, International
Handbook on Commercial Arbitration, supl. 11, enero de 1990. Por esta razón,
algunos autores critican el término utilizado para definir el principio, ya que no
es cierto que los árbitros tengan el derecho a decidir de manera definitiva sobre
su jurisdicción. SAMUEL, Adams. Jurisdictional problems in international com-
mercial arbitration: A study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish,
Swiss, US and West German Law. Publicaciones del Instituto Suizo de Dere-
cho Comparado. Zurich: Ed. Shulthess Polygraphischer Verlag, 1999, p. 182.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 47
Las vías procesales por las cuales puede ejercerse el control judicial
post-laudo son, básicamente tres: Una primera, disponible, es el re-
curso de apelación, que otorga a los jueces una autoridad revisora
amplia, que incluye el fondo o los méritos del laudo. Una segunda,
usualmente indisponible, es la impugnación por nulidad, que permi-
te a los jueces revisar únicamente la validez del laudo, controlando
si se dan en el caso algunas de las situaciones que, taxativamente, la
ley consagra como causales de nulidad. En este caso, el control judi-
cial no puede extenderse al fondo o a los méritos del laudo, limitán-
dose su jurisdicción a decidir sobre la validez o nulidad del laudo.
Una tercera, inevitable, es el trámite del exequátur, a través del cual
los jueces nacionales controlan ciertos aspectos de los laudos ex-
tranjeros cuya ejecución se pretende en el país.
26
CAIVANO, Roque J. «Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad». En
Rev. JA 1994-I-845.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 49
27
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima:
Ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2007, pp. 421 y ss. Ver, asimismo,
MOTULSKY, Henry. «L’exécution des sentences arbitrales étrangères». En Annales
de la Faculté de Droit de l’Université de Liège, 1964, pp. 141 y ss.
28
FOUCHARD, Philippe, Emmanuel GAILLARD, y Berthold GOLDMAN. Traité de
l’arbitrage commercial international. París: Ed. Litec, 1996, p. 899; CREMADES,
50 ROQUE J. CAIVANO
Por nuestra parte, hemos señalado: «Una ley de arbitraje debe ser el
marco que establezca las condiciones bajo las cuales el Estado admite
la instauración de una justicia administrada por particulares, y reco-
noce a sus decisiones el valor de la cosa juzgada, asimilándolas a las
sentencias judiciales. Debe pensarse, en consecuencia, cuáles son los
casos en los que se permite la exclusión de la justicia ordinaria, y cuá-
les son los requisitos mínimos sin los cuales el arbitraje carecerá de
validez —los que, por tanto, resultarán indisponibles— pero abste-
niéndose de imponer casuísticamente soluciones instrumentales im-
perativas. En todo lo que no se vea afectado por el orden público, con-
viene dejar libertad a las partes para que acuerden la forma concreta de
implementación de la vía arbitral dentro de la amplitud que permite la
autonomía de la voluntad, sin perjuicio de prever normas supletorias
para subsanar las lagunas o la falta de acuerdo expreso [...]. Debe tam-
bién ser objeto de cuidadoso tratamiento la vinculación entre el arbi-
traje y la justicia ordinaria. Vista la necesaria interrelación existente
entre ambos, producto de la falta de imperium de los árbitros y del
control judicial que puede caber sobre la actividad de estos últimos,
una ley de arbitraje deberá tener la aristotélica virtud de transitar por
el justo medio. Tan peligrosa es una ley que otorgue excesivas faculta-
des a los árbitros, como aquélla que prevea numerosos supuestos de
intervención judicial. En un caso, podría darse el efecto de poner en
riesgo la seguridad jurídica, y en el otro se perjudicaría sin remedio la
celeridad, economía y sencillez del arbitraje por la vía de la multiplica-
ción de incidencias judiciales [...]. Así como propugnamos el estableci-
miento de límites a la actividad de los árbitros, las normas deberían
también enmarcar la actuación de los jueces a quienes se somete algu-
na cuestión referida al arbitraje. Esto incluye, como primera medida,
31
GRIGERA NAÓN, Horacio A. «La autonomía del acuerdo arbitral». En Rev. La Ley
1989-D-1107.
54 ROQUE J. CAIVANO
32
CAIVANO, Roque J. «Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje».
En Rev. La Ley 1994-A-994.
33
«Como lo prueban recientes modificaciones de las leyes de arbitraje, existe una
tendencia a limitar la intervención judicial en el arbitraje comercial internacio-
nal. Al parecer, esta tendencia se justifica porque las partes en un acuerdo de
arbitraje adoptan deliberadamente la decisión de excluir la competencia judicial
y, en particular, en los casos comerciales, prefieren la conveniencia práctica y la
irrevocabilidad a prolongadas batallas judiciales». Nota explicativa de la Secreta-
ría de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional, parágrafo 14.
34
Como se vio, éste es el objetivo explícito que se persigue con la eliminación del
requisito del compromiso arbitral (que evita una acción judicial para «consti-
tuir» el tribunal arbitral) y con la consagración legal de los principios de la «com-
petencia de la competencia» y de la separabilidad del acuerdo arbitral, que
trataremos más adelante (que evitan un control judicial prematuro sobre la exis-
tencia o alcance de la jurisdicción arbitral).
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 55
35
Con todo, la intervención judicial para la designación, recusación o sustitución
de los árbitros sólo opera cuando se trata de arbitraje ad-hoc o cuando las partes
no han pactado un mecanismo diferente para ello, como usualmente sucede en
arbitrajes institucionales, que otorgan esas atribuciones a la propia entidad que
administra el arbitraje.
56 ROQUE J. CAIVANO
36
Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Ley Mo-
delo sobre Arbitraje Comercial Internacional, parágrafos 15 y 16.
37
«El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás el poder invasor, el
poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de las
garantías, que tiene por misión hacer efectivas y amparar». CSJN, 8/08/1872, in
re Estado Nacional c. Ocampo, Manuel. En Rev. Fallos 12: 134.
38
Para lograr una cabal comprensión del arbitraje como justicia alternativa y com-
plementaria respecto del proceso judicial «habrá que amortiguar y discernir los
mitos y cargas ideológicas que presionan sobre el tema, pero sin descartar, al
mismo tiempo, la consideración de las dificultades reales que esta empresa con-
lleva [...] [y] esclarecer los términos de una relación fluida de cooperación recí-
proca entre el tribunal judicial y el órgano arbitral, a partir del reconocimiento
de que esta última jurisdicción es tan válida, plena y eficaz como la del Estado».
MORELLO, Augusto M. «Arbitraje: ideologías, dificultades, realidades (Algunas
cuestiones del arbitraje interno e internacional». En Estudios de Derecho Proce-
sal, Libro Homenaje XXV Aniversario, Colegio de Abogados de San Isidro, 1991,
p. 299.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 57
39
Debe anotarse que esta actitud de los tribunales —perceptible en muchos países
durante el siglo XIX— ha cambiado notoriamente en las últimas décadas. Se
advierte hoy que la desconfianza o la hostilidad judicial hacia el arbitraje se ha
ido transformando en una mayor comprensión del respeto que merece la auto-
nomía de la voluntad de las partes. LEW, Julian D.M., Loukas A. MISTELIS y Stefan
M. KRÖLL. Comparative international commercial arbitration. La Haya: Ed.
Kluwer, 2003, p. 356.
40
Árbitros y jueces no compiten sino que se complementan, «asociándose» en un
sistema de justicia. HOLTZMANN, Howard M. «L’arbitrage et les tribunaux: des
associés dans un système de justice international». En Revue de l’arbitrage, 1978,
pp. 253 y ss.
41
ÁLVAREZ, Gladys Stella. «Resolución alternativa de conflictos-Estado actual en el
panorama Latinoamericano». En ElDial.com, 31 de octubre de 1999.
58 ROQUE J. CAIVANO
42
ANAYA, Jaime L. «Control judicial del arbitraje». En Rev. La Ley 2004-B-312.
43
FERNÁNDEZ LEMOINE, María Rosa y María Roxelana SELIM. «El arbitraje de consu-
mo en la experiencia argentina». En Revista La Ley 2002-A-1191.
44
«[E]l arbitraje sólo es posible si las autoridades jurisdiccionales desean que éste
funcione. La ley regula la intervención jurisdiccional en determinadas fases del
iter arbitral. En la medida en que estas vinculaciones puedan atenuarse creando
los mecanismos que hagan menos dependiente al arbitraje del sistema judicial, se
cumplirán las metas que se requiere para el desarrollo de esta institución». MON-
TOYA ALBERTI, Ulises. «El futuro del arbitraje comercial. Visión General». En Re-
vista Cathedra, año III, n.º 4. Lima, mayo de 1999, pp. 40 y 41.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 59
45
«Siempre que los tribunales ordinarios deben intervenir en el juicio arbitral para
suplir la falta de imperio de los árbitros, su única misión es la de ejecutar el acto
de imperio de que los compromisarios son incapaces. Ellos no tienen responsabi-
lidad en las resoluciones arbitrales y sólo les corresponde adoptar las medidas
necesarias para su cumplimiento». AYLWIN AZÓCAR, Patricio. El juicio arbitral.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 2005, p. 411.
46
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, hace 150 años,
hizo notar que la decisión de los árbitros, salvo supuestos de excepción, no está ni
debe estar sujeta a revisión judicial pues, de lo contrario, se sustituirían los jueces
elegidos por las partes y el laudo, en lugar de ser el final, sería el comienzo de un
pleito. US Supreme Court, 1854, in re Burchell v. Marsh, 58 U.S. 344, 349.
47
BERIZONCE, Roberto Omar. «Los medios alternativos de solución de conflictos:
bases para su implementación». En Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, tomo XXXII.
48
PARODI, Víctor Gustavo. «El caso ‹Yacyretá› (o cómo retroceder ochenta años).
Análisis y comentarios». En Revista de Derecho Comparado. Buenos Aires: Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2006, n.° 11, p. 187 y ss. El autor explica, con cita de Goldman,
Redfern & Hunter y Lord Mustill, que la relación entre tribunales judiciales y
arbitrales debería asimilarse al vínculo existente entre dos socios pues, aunque
60 ROQUE J. CAIVANO
Esa coexistencia entre árbitros y jueces requiere que exista una de-
finición, tan precisa como se pueda, acerca de los límites de cada uno y
que se brinde al arbitraje un entorno general de autonomía, sin per-
juicio de la subsistencia de controles judiciales que, como vimos, en su
justa medida, son plenamente justificados. Para ello, es conveniente
reflexionar sobre la extensión de la intervención judicial, evitando aque-
llas que no son estrictamente indispensables para garantizar la supre-
macía de los principios y derechos constitucionales.
un cierto control sobre él. Esta función judicial es, a nuestro juicio, la
«contrapartida» de reconocer a los laudos arbitrales el carácter de una
sentencia judicial. En efecto, la eficacia de cosa juzgada de su decisión
y la habilitación de los procedimientos de apremio para obtener su
cumplimiento forzado, están condicionadas a que el laudo cumpla cier-
tos requisitos: básicamente, que surja del consentimiento válido de las
partes, que se refiera a cuestiones disponibles, que sea ejercida con
respeto a las garantías del debido proceso, que no haya traspasado los
límites que se le impone, que no vulnere el orden público, etcétera.
Precisamente, para verificar si tales requisitos se cumplen, existe una
instancia de revisión judicial, generalmente prevista como irrenuncia-
ble, que se traduce en recursos o acciones de nulidad a través de las
cuales se pueden impugnar las decisiones de los árbitros en procura de
una declaración que las invalide.
52
CSJN, 11/07/1996, in re S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirón S.A.,
Revista Fallos 319, 1287, publicada, asimismo, en Revista JA 1997-A-6, con nues-
tra nota «Un nuevo respaldo de la corte al arbitraje».
53
OPPETIT, Bruno. Op. cit., p. 45.
64 ROQUE J. CAIVANO
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 65
Gran parte de las definiciones que sobre el arbitraje existen, han inci-
dido en la opción que supone frente al mecanismo ordinario de recu-
rrir a la solución judicial a los conflictos.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 69
1
CASTILLO FREYRE Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. Arbitraje. El Juicio Privado: La
Verdadera Reforma de la Justicia. Lima: Palestra–Cátedra Garriguez-Estudio
Mario Castillo Freyre, 2007, p. 37.
2
La cita la hemos tomado del trabajo de Castillo y Vásquez Kunze arriba citado,
pero proviene de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo: «El Arbitraje». En
Biblioteca «Para Leer el Código Civil». Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1987, vol. V, p. 39.
3
CANTUARIAS SALAVERRY Fernando y Manuel ARAMBURÚ IZAGA. «El Arbitraje en el
Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras». Lima: Fundación M.J. Bustamante
de la Fuente, 1994, p. 39.
70 LOURDES FLORES NANO
4
La STC dictada en el Expediente n.° 6167-2005-HC/TC, publicada con fecha 9 de
marzo de 2006, se ha convertido en un caso líder para el análisis de la jurispru-
dencia constitucional sobre la materia.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 71
Convengo con Ana María Arrarte que: «Cuando las partes pactan
un arbitraje, el ánimo que las inspira es esencialmente conciliador, suele
ocurrir que el convenio se prevé en el contrato, esto es, en el inicio de
la relación entre ellas, momento en el que no sólo existe un clima de
armonía y de intereses comunes, sino que, además, prima el propósito
de evitar cualquier tipo de confrontación, en síntesis, el arbitraje se
pacta en la lógica de las voluntades concluyentes. Sin embargo, cuan-
do resulta necesario recurrir a dicho mecanismo de solución de con-
troversias, esto es, poner en práctica el convenio arbitral pactado, el
panorama es sustancialmente distinto, ahora existen intereses encon-
trados, opuestos y probablemente medie hasta desconfianza entre ellas.
Por lo indicado, no resulta extraño que alguna de las partes se niegue a
someterse al arbitraje, pese a haberlo pactado libremente, o que ha-
biéndose sometido a él, posteriormente, no esté dispuesta a ejecutar el
laudo arbitral en tanto no lo beneficie. Agrega la autora: «Ahora bien,
es en supuestos como éstos donde aparece, lo que en nuestra opinión,
puede ser la principal falencia del arbitraje y donde se hace palmaria la
necesidad de vincular la actividad arbitral con la judicial».5
La cita que antecede enfatiza con acierto dónde está la raíz del proble-
ma que analizamos: En las partes que celebran un convenio arbitral; en
quienes pactan en unas circunstancias el arbitraje y más tarde lo desco-
nocen. Porque, como a continuación demostraré, la ley ha establecido
importantes llaves o restricciones a la intervención judicial y la juris-
prudencia con acertado criterio viene respetándolas. Pueden haber erro-
res y excesos en los tribunales arbitrales, qué duda cabe, siendo una obra
humana, pero, es mi hipótesis que todavía no está suficientemente arrai-
gada una verdadera cultura de respeto a lo pactado y en el tema que nos
ocupa, al mecanismo convenido para resolver un eventual conflicto. Una
5
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Relación entre el Arbitraje y el Proceso
Judicial». Texto bajado del Disco Compacto, 93 tomos. Colección Completa de
Diálogos con la Jurisprudencia. Voz: Nulidad de arbitraje.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 73
vez más, aparece uno de los graves dramas de nuestra cultura nacional:
La falta de respeto a la palabra empeñada, con las tremendas consecuen-
cias en la falta de confianza que como nación inspiramos.
* Subsidiaria:
a. Las dificultades en la instalación del Tribunal Arbitral, incluido el
supuesto de recusación de arbitro único cuando el arbitraje no es
institucional o no está previsto un mecanismo de nominación (artí-
culos 23 y 31).
b. La obtención y/o ejecución de medidas cautelares previas a la insta-
lación del Tribunal Arbitral (artículo 79).
* Complementaria:
a. La obtención y/o actuación de pruebas (artículo 40).
b. La ejecución de una medida cautelar que requiere ejecución forzosa
(artículo 81).
c. La ejecución del laudo cuando hay resistencia a su cumplimiento
(artículo 83).
* De revisión
a. La impugnación del laudo a través de un recurso de apelación si se
ha pactado que la instancia revisora sea judicial o a través del recur-
so de anulación (artículos 60 y 61).
6
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Op. cit. Hemos eliminado, sin embargo, la
denominada intervención de colaboración porque nos parece subsumida en la
categoría intervención complementaria.
74 LOURDES FLORES NANO
7
QUISPE GONZALES, Claudia. «El debido proceso en sede arbitral», trabajo bajado
del Disco Compacto, 93 tomos. Colección Completa Diálogos con la Jurispru-
dencia. Lima: Gaceta Jurídica. Voz: Nulidad de arbitraje.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 75
8
Es muy interesante por ejemplo, revisar el trabajo del Profesor Argentino Julio
Cesar Rivera denominado «Arbitraje y Poder Judicial. Los Prejuicios de los Jue-
ces respecto del Arbitraje». En Revista Internacional de Arbitraje. Bogotá, julio-
diciembre 2006, tomo V.
76 LOURDES FLORES NANO
4. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
d) «Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente rei-
terar la plena vigencia del principio de la kompetenz-kompetenz
previsto en el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje —Ley
n.° 26572—, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las
materias de su competencia, y en el artículo 44 del referido cuer-
po legal, que garantiza la competencia de los árbitros, para cono-
cer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas
que se promuevan durante el proceso arbitral, incluidas las pre-
tensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este
Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho
principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea
someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de
las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre
determinada controversia, pretenda convocar la participación de
jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de
naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.
Que, sin embargo, los parámetros también están dados por la pro-
pia norma legal, esto es, la Ley n.° 26572 que señala, en su artículo 73,
las causales de nulidad enumeradas taxativamente en la norma, las
mismas que si bien son expresas, admiten motivos que nos remiten a
otras causales de nulidad, como por ejemplo, las formalidades o princi-
pios esenciales establecidos en la Ley de Arbitraje, que nos remiten a
los principios y derechos de la función jurisdiccional consagrados en la
Constitución Política del Estado.
Sin embargo, sin llegar a tal extremo, estimo que podrían introdu-
cirse algunas mejoras legislativas e insistirse en algunas decisiones
judiciales que eviten las acciones judiciales innecesarias y, particular-
mente, las que tienen ánimo dilatorio o evasivo frente a una decisión
que para su ejecución requiere auxilio judicial.
9
Entre quienes sostienen la inconveniencia de toda forma de revisión judicial está
Almagro Nosete, quien sostiene que la admisión de acciones de nulidad contra el
laudo firme supone una discriminación injustificada frente a la sentencia y con-
traria, además, al espíritu legal que claramente equipara el valor del laudo firme
y el de la sentencia judicial.
86 LOURDES FLORES NANO
10
Están proliferando los convenios arbitrales que exigen el pago de una suma de
dinero como caución al momento de interponerse el recurso.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 87
11
Recogemos la propuesta que formula el doctor Juan Guillermo Lohmann Luca
de Tena en su trabajo «Interferencia Judicial de los Arbitrajes». En Revista Pe-
ruana de Arbitraje, tomo I, p. 270.
88 LOURDES FLORES NANO
ARBITRAJE Y EL MITO DE LA
«POSMODERNIDAD»
EL OCASO DE LOS PARADIGMAS TRADICIONALES
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
ARBITRAJE Y EL MITO DE LA
«POSMODERNIDAD»
EL OCASO DE LOS PARADIGMAS TRADICIONALES
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA*
Hace quince años, hace diez, hace tan sólo cinco años quizás, un
evento como el Congreso Internacional de Arbitraje 2007 al que he
sido, sin duda, injustamente invitado, dadas las calidades superlativas
* Esta ponencia ha sido concebida como un ensayo. Por lo tanto, no contiene nin-
guna nota a pie de página como suelen exigir los trabajos académicos. Creo que
luego de tener en mi haber la coautoría de cuatro libros, tres de ellos de Derecho
pletóricos de citas y notas a pie de página, entre los cuales uno de arbitraje, esto
me otorga el derecho a ensayar sin más algunas ideas apelando a la credibilidad
de mis trabajos anteriores. Por lo demás, esto constituye también una rebeldía
contra la tiranía de la «citatitis» y la «notatitis» que muchas veces no hacen más
que ocultar la superficialidad de los «trabajos académicos».
** Ricardo Vásquez Kunze es abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Ejerce la profesión como socio del Estudio Mario Castillo Freyre. Es autor,
con Mario Castillo Freyre, de Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera reforma
de la Justicia (Biblioteca de Arbitraje 2006).
92 RICARDO VÁSQUEZ KUNZE
Así, era más racional, por ejemplo, que un país moderno, o mejor
dicho, un Estado moderno tuviera como sustrato una nación, o sea, un
pueblo racial y culturalmente uniforme. También era moderno, en-
tonces, que para ese pueblo uniforme, liberado por la guillotina de las
oprobiosas diferencias estamentales del Antiguo Régimen, rigiera un
solo estatuto jurídico, un solo código que uniformizara todas las leyes
civiles, otro que uniformizara todas las leyes penales, una sola admi-
nistración de justicia, la de Estado-Nación, que encarnara el ideal de
igualdad de todos esos ciudadanos uniformizados ante la ley. Eso era
entonces modernidad.
arbitral dice que esto no se produce casi nunca. En otras palabras, que
las partes que contratan un arbitraje como medio de solución de con-
troversias, no tienen vocación apelatoria. Se conforman con el laudo
de instancia única. Y la idea es que no les interesa repetir en el arbitra-
je el calvario de las calendas griegas de la justicia del Estado.
1. PRESENTACIÓN
1
Lo cual deriva del texto del artículo 202 de la Constitución y ha sido señalado
expresamente por el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional —
Ley n.° 28301—.
108 CÉSAR LANDA ARROYO
2
Cfr. VENEGAS GRAU, María. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Madrid:
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004, p. 43.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 109
3
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1997, pp. 510-511.
110 CÉSAR LANDA ARROYO
4
Cfr. CANTUARIAS Fernando y Manuel ARAMBURÚ. El arbitraje en el Perú: desarro-
llo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente,
1994, pp. 44-45.
5
Ibid, p. 48.
6
LORCA NAVARRETE, Antonio María. «Algunas propuestas acerca de la naturaleza
jurídica del arbitraje». En Advocatus, n.° 7, Lima, 2002, pp. 73-74.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 111
7
Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva
del Tribunal Constitucional del Perú». En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima,
n.° 2, 2006, p. 19.
8
Cfr. KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz. «Apuntes sobre el arbitraje». En Advocatus,
n.° 4, Lima, 2001, pp. 121-130.
112 CÉSAR LANDA ARROYO
9
Sentencia recaída en el expediente n.° 0023-2003-AI/TC. fs. 13.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 113
10
Expresión acuñada en el fundamento 8 de la sentencia que venimos comentan-
do: «Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo
el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. [...]». (El subrayado
ha sido agregado).
11
Artículo 13 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Testamentario.-
«Surte efecto como convenio arbitral, la estipulación testamentaria que dispone
114 CÉSAR LANDA ARROYO
arbitraje para solucionar las diferencias que pueden surgir entre herederos no
forzosos o legatarios, o para la porción de la herencia no sujeta a legítima, o para
las controversias que surjan relativas a la valoración, administración o partición
de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos con
los albaceas».
12
Artículo 12 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Estatutario.-
«Constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los
estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asocia-
ciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio
para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asocia-
dos; las que surjan entre estos respecto de sus derechos; las relativas a cum-
plimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las demás que versen
sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto
social».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 115
13
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 1091-
2002-HC/TC, fs. 1.
14
Sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias
Salaverry, fs. 12.
15
Artículo 1 de la Ley General de Arbitraje.- Disposición General.-
«Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables
116 CÉSAR LANDA ARROYO
sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición [...]». (El subrayado
ha sido agregado).
16
Artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.- Atribución exclusiva.-
En ningún caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones
al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitu-
ción y la presente ley.
El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones.
17
Sentencia recaída en el expediente n.° 2349-2005-PA/TC. Caso Patrocinia Salazar,
fs. 2.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 117
Arbitraje,18 alude a la facultad que tienen los árbitros para conocer to-
das las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proce-
so arbitral (relativas a derechos de carácter disponible por las partes) e
incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se plan-
teen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del conve-
nio.19
18
Artículo 39 de la Ley General de Arbitraje.- Facultad de los árbitros para decidir
acerca de su competencia.-
«Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, in-
cluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del conve-
nio arbitral. [...]».
Artículo 44 de la Ley General de Arbitraje.- Competencia.-
«Los árbitros son competentes para conocer y resolver todas las cuestiones sub-
sidiarias, accesorias o incidentales que se promuevan durante el proceso, inclusi-
ve las relativas a la validez o eficacia del convenio, como aquéllas cuya sustanciación
en sede arbitral hayan sido consentidas por las partes en el proceso».
19
Se debe recordar que el principio de kompetenz-kompetenz también está reco-
nocido para el Tribunal Constitucional, en la medida que el artículo 3 de su Ley
Orgánica señala que «En ningún caso, se puede promover contienda de compe-
tencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de
acuerdo con la Constitución y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su
falta de competencia o de atribuciones».
20
Ver: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html. Página web de la Comi-
sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL), visitada en octubre del 2006.
118 CÉSAR LANDA ARROYO
21
Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva
del Tribunal Constitucional del Perú__. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima,
n.° 2, 2006, p. 43.
22
Artículo 14 de la Ley General de Arbitraje.- Separabilidad del convenio arbitral.-
«La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de
un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica
necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste. En consecuencia,
los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pro-
nunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o
invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral. [...]».
23
Ibid., p. 43.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 119
24
Cfr. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Cons-
titucional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En: Revista Peruana
de Arbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p. 579; HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El control
difuso en la jurisdicción arbitral». En: Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, n.°
91, 2006, p. 24; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y Jurisdicción desde la
perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En Revista Peruana de Arbi-
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 121
traje, Lima, n.° 2, 2006, p. 38; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitu-
cional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos
arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del
tribunal arbitral ‹in toto›». En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 4, 2007,
pp. 39-42.
25
RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitu-
cional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En Revista Peruana de
Arbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p.579.
26
Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El control difuso en la jurisdicción arbitral».
En Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, n.° 91, 2006, p.24.
27
Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente n.° 3741-2004-AA/TC. Caso
Salazar Yarlenque donde se consagra el mandato del control difuso a los tribuna-
les administrativos y órganos colegiados de la administración que imparten «jus-
ticia administrativa».
28
Resolución de aclaración de la sentencia recaída en el expediente n.° 3741-2004-
AA/TC, fundamento 4.
122 CÉSAR LANDA ARROYO
29
Ibid, fs. 43.
30
«En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se
impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos consti-
tucionales.
Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación; a la Asam-
blea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Mi-
nisterio de Justicia queda encargado de la labor de publicación y difusión de la
Constitución y textos básicos conexos. Queda encargado igualmente de editar,
periódicamente, una versión fidedigna de todas las constituciones históricas del
Perú y de la vigente Constitución. Adicionalmente editará y patrocinará estu-
dios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislación Constitucional».
124 CÉSAR LANDA ARROYO
31
Al respecto, es pertinente precisar que los derechos fundamentales que no son
tutelados por el proceso de amparo tienen, respectivamente, procesos constitu-
cionales específicos para su tutela. En efecto, el proceso de hábeas corpus procede
en tutela del derecho a la libertad persona y derechos conexos (artículo 200, inci-
so 1 de la Constitución), el proceso de hábeas data procede en tutela de los dere-
chos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa
(artículo 200, inciso 3); y, finalmente, el derecho a asegurar y exigir la eficacia de
las normas legales y de los actos administrativos es tutelado por el proceso de
cumplimiento (artículo 200, inciso 6 de la Constitución).
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 125
32
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 3179-
2004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo
bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, el
cual estará compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en se-
gundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen de
suficiencia.
126 CÉSAR LANDA ARROYO
33
Fundamento 14 de la sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC/
TC. (Caso Cantuarias Salaverry).
«14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta
competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbi-
tral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbi-
traje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna
autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la
ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de ape-
lación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su
parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas esta-
blecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de mate-
rias de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado
código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado
las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que
verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición
de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los
recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 127
34
El canon interpretativo al que alude el Tribunal Constitucional en esta sen-
tencia —y bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones
judiciales— se compone de los siguientes exámenes: «(a) Examen de
razonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional
debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante
para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho
fundamental que está siendo demandado. (b) Examen de coherencia.– El exa-
men de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesi-
vo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judi-
cial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el he-
cho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal
revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. (c) Examen de
suficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional
debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria
para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a
fin de cautelar el derecho fundamental demandado». (STC Expediente n.°
3179-2004-AA/TC, fs. 23).
130 CÉSAR LANDA ARROYO
35
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 7289-
2005-PHC. fs. 5.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 131
«Un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites pro-
porcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros dere-
chos o bienes constitucionales garantizados, y, de otra parte, el conte-
nido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramu-
ros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicio-
nal formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legis-
lador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la
plena eficacia de los derechos fundamentales».36
36
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos
fundamentales. Madrid: Ciencias Jurídicas/Mc Graw Hill, 1996, p. 41.
132 CÉSAR LANDA ARROYO
37
Artículo 15 de la Ley General de Arbitraje.- Renuncia al arbitraje.-
«Las partes pueden renunciar al arbitraje mediante convenio expreso.
Se entiende que existe renuncia tácita cuando se hubiera interpuesto demanda
por una de las partes y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de
los plazos previstos para cada proceso».
38
Artículo 28 de la Ley General de Arbitraje.- Causales de recusación.-
«Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causas siguientes:
1. Cuando no reúnan las condiciones previstas en el artículo 25 o en el convenio
arbitral o estén incursos en algún supuesto de incompatibilidad conforme al
artículo 26.
2. Cuando estén incursos en alguna causal de recusación prevista en el regla-
mento arbitral al que se hayan sometido las partes.
3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de
su imparcialidad o independencia».
39
Artículo 29 de la Ley General de Arbitraje.- Obligación de informar y dispensa.-
«La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro debe-
rá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación,
y el árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuacio-
nes arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que
ya les haya informado de ellas, bajo pena de responder por los daños y perjuicios
que ocasionen por su omisión. [...]».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 133
40
En efecto, el artículo 31 de la Ley General de Arbitraje —Ley n.º 26572— que
regula el procedimiento de recusación, no contempla este supuesto:
Artículo 31 de la Ley General de Arbitraje.- Procedimiento de recusación.-
«Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusación debe hacerlo inme-
diatamente después de conocida la causa que la motiva, justificando debidamente
las razones en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio. [...]
Si el arbitraje fuera colegiado, la institución organizadora del arbitraje, cuando
correspondiera, o el tribunal arbitral, resolverá la recusación por mayoría abso-
luta sin el voto del recusado. En caso de empate resuelve el presidente, salvo que
él sea el recusado, en cuyo caso resuelve el de mayor edad. [...]».
41
En el referido proceso la parte demandante alegó que, a efectos de resolver una
recusación interpuesta contra todos los integrantes de un tribunal arbitral ad-
hoc (supuesto no contemplado por la norma), los árbitros siguieron un trámite
que vulneraba su derecho al juez imparcial. A su vez, el Tribunal Constitucional
señaló que, a la luz de la jurisprudencia constitucional emitida en materia de
arbitraje y de lo dispuesto en el artículo 73, inciso 2 de la Ley General de Arbitra-
je, la Sala Civil ante la cual se hubiera interpuesto el correspondiente recurso de
anulación de laudo arbitral, debía resolver, como cuestión previa al análisis de la
validez del laudo, si el trámite de recusación seguido por el tribunal arbitral ad-
hoc vulneraba el derecho al juez imparcial del accionante.
42
Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitucional y arbitraje: impro-
cedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en
sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral ‹in toto›». En:
Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 4, 2007, pp.39-42.
134 CÉSAR LANDA ARROYO
«Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer
medios probatorios que se consideren necesarios, a que éstos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la
prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que
43
CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbitraje. Barcelona:
José María Bosch, 2000, p. 76.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 135
«La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los
términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que
los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la
argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia , aseguran-
do que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la
Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado
45
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables [...]».
44
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 6712-2005-
PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15.
45
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 8125-2005-
PHC/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11.
136 CÉSAR LANDA ARROYO
«El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre
y cuando la parte que alegue pruebe: 5) Que se ha expedido el laudo fuera del
plazo, siempre que la parte que invoque esta causal lo hubiera manifestado
por escrito a los árbitros antes de ser notificada con el laudo». (Artículo 73,
inciso 5).
5. CONCLUSIÓN
Ernesto Díaz-Bastien
140 ERNESTO DÍAZ-BASTIEN
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 141
LA EJECUTABILIDAD DEL
LAUDO EXTRANJERO
Ernesto Díaz-Bastien*
1. INTRODUCCIÓN
Ahora bien, como queda dicho, el arbitraje regulado por la Ley in-
terna de un Estado (sea nacional o sea internacional), no tiene, dentro
de tal estado, nunca, la consideración de arbitraje extranjero, sea o no
internacional. El laudo extranjero es siempre, pues, el dictado en otro
Estado; el lugar de emisión del laudo es aquí determinante.
3. EL EXEQUÁTUR
Podemos decir que hay dos modelos teóricos para determinar los
efectos que un laudo extranjero puede desplegar en el foro: El modelo
o sistema que llamamos de equiparación y el modelo o sistema que
llamamos de extensión. Según el primero (equiparación) el laudo ex-
tranjero se equipara al nacional, de tal forma que despliega en el Esta-
do del foro los mismos o iguales efectos que hubiera desplegado un
laudo nacional; a nadie se le ocultará que ello puede llevar a que un
mismo laudo puede desplegar, en este caso, distinto o distintos efectos
según su lugar de ejecución. Téngase en cuenta que un laudo puede
precisar para que despliegue todos sus efectos, no sólo ser ejecutado en
uno, sino en varios Estados diferentes.
Cuando un Estado haya sido parte del arbitraje y el resultado del lau-
do sea contrario a sus intereses, o condenatorio del Estado, pueden
encontrarse obstáculos o, al menos dificultades, para su ejecución, de-
rivados de las inmunidades de ejecución que el Derecho Internacional
les reconoce.
Con lo anterior, he pretendido dar sólo una visión global del tema a
que se refiere esta ponencia, espero haberlo conseguido. Sea o no así,
en todo caso, muchas gracias por su atención.
DÍA 2 - MARTES 4 DE SEPTIEMBRE DE 2007
EL ARITRAJE, PARADIGMA DE ORGANIZACIÓN INNOVADOR
POR UNA CULTURA DEL INTERÉS SOLIDARIO
Nelson Vallejo-Gómez
158 NELSON VALLEJO-GÓMEZ
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 159
EL ARBITRAJE, PARADIGMA
DE ORGANIZACIÓN INNOVADOR
POR UNA CULTURA DEL INTERÉS SOLIDARIO
Nelson Vallejo-Gómez*
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Y SU IMPORTANCIA EN LA EXTENSIÓN
DEL CONTENIDO DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
Así las cosas, y desde la perspectiva del contratista, siendo claro que
el hecho generador del daño, es decir, la destrucción del transformador,
se produjo fuera de los alcances del contrato de obra, pues su obliga-
ción ya se había extinguido al haber sido cumplida, el comitente no
debería demandarlo por inejecución de obligaciones, sino, en todo caso,
por responsabilidad extracontractual. En todo caso, el comitente debe-
ría demandarlo en la vía judicial, y no en la arbitral, ya que, como
queda dicho, la cláusula arbitral sólo alcanza a la relación jurídica deri-
vada de un contrato, y, según lo señalado, el daño causado no guarda-
ría vinculación con el contrato de obra.
Como quiera que la cláusula arbitral sólo abarcará aquello que haya
sido efecto del contrato, es fundamental establecer hasta dónde llegan
los alcances del contrato.
Tal como señala Ugo Majello, citado por el profesor Gastón Fer-
nández, en su trabajo El deber accesorio de diligencia en las relaciones
obligatorias, el deber de protección consiste en el «[…] deber genérico
de protección, puesto a tutela de la esfera patrimonial del acreedor
para el caso en que el deudor, en el cumplimiento de la obligación,
haya ocasionado con su propio comportamiento ocasiones de daños a
los bienes o a la persona del acreedor, independientemente del hecho
que la prestación haya o no sufrido perjuicio […]».
ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN
ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN
1. INTRODUCCIÓN
1.1. Agradecimiento
1
El Congreso tenía como objetivo central el estudio de las «Tendencias actuales y
perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano», los tra-
bajos aportados se publicaron en un tomo, con el título de «Derecho Privado»,
por Cultural Cuzco Editores, Lima, 1990.
2
Ver obra citada en nota anterior, p. 511.
3
Libro y lugar citados en nota anterior.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 177
4
En el Código Civil argentino la Ley n.° 17.711, en 1968, dio nueva redacción al primer
párrafo del artículo 1198 que actualmente expresa: «Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. [...]».
178 LUIS MOISSET DE ESPANÉS
5
Artículo 1398 (Código Civil de Perú de 1984).- «En los contratos celebrados por
adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor
de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; fa-
cultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo: de
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 179
3. PRESCRIPCIÓN Y ARBITRAJE
8
Ver nuestro Curso de Obligaciones», Buenos Aires, Zavalía, 2004, 3ª edición,
tomo 3, p. 168.
9
Artículo 1980 (Código Civil de Perú).- «El derecho de prescripción es irrenun-
ciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción».
10
Artículo 1981 (Código Civil de Perú).- «Puede renunciarse expresa o tácitamen-
te a la prescripción ya ganada. [...]».
182 LUIS MOISSET DE ESPANÉS
11
Artículo 3949 (Código civil argentino).- «La prescripción liberatoria es una ex-
cepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado
durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se
refiere».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 183
12
Es la solución adoptada por el Código Civil francés en el artículo 2224, y ha
servido de modelo a otros códigos europeos e incluso de América, como el artícu-
lo 1497 del Código Boliviano de 1975.
Artículo 2224 (Código Civil francés).- «La prescription peut être opposé en tout
état de cause, même devant la cour d’appel, [...]».
13
Ver VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: Gaceta
Jurídica, 1996, p. 92.
184 LUIS MOISSET DE ESPANÉS
14
Ver nuestros trabajos sobre las reformas que la Ley n.° 17.711 introdujo al artí-
culo 3962 del Código Civil argentino, que originariamente adoptaba una posi-
ción similar al Código Civil francés. Esos trabajos se titulan «La oportunidad
para hacer valer la prescripción y el derecho transitorio»; «La oportunidad proce-
sal para plantear la prescripción (aclarando una opinión que se me atribuye)»;
«Reflexiones sobre la oportunidad para hacer valer la prescripción»; «Otra vez
sobre la oportunidad para hacer valer la prescripción» y «Reflexiones sobre las
reseñas de jurisprudencia y la oportunidad para oponer la prescripción», que se
encuentran en nuestro libro titulado Prescripción. Córdoba: Advocatus, 2006, 2ª
edición, pp. 147-185.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 185
15
Artículo 3988 (Código civil argentino).- «El compromiso hecho en escritura pú-
blica, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, inte-
rrumpe la prescripción».
16
Ver SEGOVIA, Lisandro. «Código Civil de la República Argentina - Su explicación
y Crítica bajo la forma de notas». Buenos Aires: Ed. La Facultad, 1933. Su comen-
tario se encuentra en la nota 92 a la Sección Tercera del Libro Cuarto, tomo II, p.
753.
17
Segovia menciona los números 561 y 594 de la obra de Troplong.
18
Respecto a Aubry, alude a una nota 37 que, entendemos nosotros, está colocada
en el § 215, en el que se trata estos problemas de la prescripción.
186 LUIS MOISSET DE ESPANÉS
19
Ver TROPLONG, Le droit civil expliqué, De la prescripción. París, 1858, tomo 2, n.°
561, p. 82.
20
Autor y obra citada en nota anterior, n.º 594, p. 112.
21
Recomendamos leer íntegramente el n.º 594 mencionado en la nota anterior.
22
AUBRY, C. y C. RAU. Cours de Droit Civil Français. París, 1869, 4ª edición, tomo 2,
p. 354.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 187
23
Ver nuestro Curso ya citado, tomo III, p. 200.
188 LUIS MOISSET DE ESPANÉS
24
Séptima.- «Interrupción de la prescripción.- Para los efectos del Arbitraje, rigen
en materia de prescripción las siguientes reglas:
1. Se interrumpe el plazo de prescripción respecto a las pretensiones materia de
decisión arbitral, desde que:
a) Se produce el asentimiento a que se refiere el artículo 11.
b) Se formula la pretensión ante él o los árbitros designados en el convenio
arbitral o, se requiere a la otra parte le nombramiento de él o los árbitros,
o se notifica a la otra parte la iniciación del arbitraje de conformidad con el
Reglamento de la Institución Arbitral encargada de la Administración del
Arbitraje, siempre que posteriormente se corra traslado a la otra parte de
la solicitud de quien ha promovido el arbitraje.
2. Queda sin efecto la interrupción cuando se declara haber lugar a la anulación
del laudo arbitral.
3. La prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en que lo re-
suelto en el laudo es exigible.
4. Cuando las reglas de arbitraje aceptadas por las partes o el convenio arbitral
dispongan la realización previa al arbitraje de un proceso conciliatorio, la ini-
ciación de tal proceso interrumpirá el plazo de prescripción, siempre y cuan-
do se concilie o, en su defecto se inicie posteriormente el arbitraje.
5. Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir los
efectos de la prescripción».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 189
25
El profesor Mario Castillo Freyre, en correspondencia electrónica que hemos
intercambiado el 31 de agosto de 2007, expresa su coincidencia con esta observa-
ción, manifestando: «En relación a la referencia que hace la Séptima Disposición
Complementaria de la Ley General de Arbitraje, en el inciso 1.a., coincido con
usted en que la remisión estaría equivocada, pues lo correcto hubiese sido ha-
berse referido al artículo 10 de la Ley y no al 11».
26
Ver el texto en la nota anterior.
27
Artículo 1996 (Código Civil de Perú).- «Se interrumpe la prescripción por:
[...]
190 LUIS MOISSET DE ESPANÉS
3) Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun
cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente».
28
Queda sin efecto la prescripción cuando:
1. Se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado con
cualquiera de los otros actos a que se refiere el artículo 2996, inciso 3.
2. El actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha notificado al
deudor, o cuando el demandado se desiste de la reconvención o de la excep-
ción con la que ha opuesto la compensación.
3. El proceso fenece por abandono».
29
Artículo 3987 (Código Civil argentino).- «La interrupción de la prescripción cau-
sada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella,
o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Códi-
go de Procedimientos o si el demandado es absuelto definitivamente».
30
Artículo 43 (Ley General de Arbitraje de Perú).- «Desistimiento y suspensión
voluntaria.- En cualquier momento antes de la notificación del laudo, de común
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 191
acuerdo y comunicándolo a los árbitros, las partes pueden desistirse del arbitraje.
Pueden también suspender el proceso por el plazo que de común acuerdo esta-
blezcan.
En caso de desistimiento, todos los gastos del arbitraje y las retribuciones de los
árbitros son asumidos por las partes en iguales proporciones, salvo pacto en con-
trario».
31
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: Gaceta Jurí-
dica, 1996, p. 127.
192 LUIS MOISSET DE ESPANÉS
Para concluir con esta ponencia debemos decir que pronunciado y no-
tificado el laudo cesa también la interrupción que se había obtenido
durante el proceso, y las partes gozan de acción para obtener la ejecu-
toria del laudo, acción que estará sometida al plazo de prescripción de
toda ejecutoria.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 193
7. CONCLUSIÓN
1. PROBLEMAS
2. PROBLEMAS
Por otro lado, también es cierto que no sólo las normas de carácter
imperativo o de orden público pueden restringir inadecuadamente un
arbitraje. Así, podemos referirnos a las normas dispositivas que admi-
ten el pacto en contrario, pero respecto de las cuales las partes desco-
nocen sus consecuencias, por la simple razón de ser ajenas al país en el
que se llevará a cabo el arbitraje.
202 FELIPE OSTERLING PARODI
Pero el problema va más allá, toda vez que como el mismo Conve-
nio lo indica, la materia regulada es únicamente el reconocimiento y la
ejecución de laudos arbitrales. La Convención omite tratar temas de
particular importancia para el arbitraje internacional, como el proce-
dimiento pertinente para la excepción de convenio arbitral o el proce-
dimiento para el arbitraje en general. Dicha omisión implica la nece-
saria aplicación de la legislación interna de cada país sobre estos temas.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 207
medidas cautelares al Poder Judicial, sin perjuicio del inicio del arbi-
traje.
3.3.1. El CIADI
3.3.2. EL MIGA
4. CONCLUSIONES
los países a fin de que ésta sea adecuada a las necesidades actuales
del comercio internacional y, como consecuencia de ello, del arbi-
traje internacional. En este sentido, esa Ley Modelo también debe
promoverse en aquellos países que mantienen una legislación in-
terna desfasada con la realidad del comercio moderno. Con ello,
las partes contratantes en transacciones internacionales tendrán
un conocimiento cierto de los alcances y efectividad final del arbi-
traje internacional al cual eventualmente decidan someterse.
1. INTRODUCCIÓN
1
GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México: Editorial Porrúa, 1984,
7ª edición, tomo I, p. 422.
2
SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid: Mac
Graw Hill, Interamericana de España, 2004, vigésimo sexta edición, vol. I, p. 309.
3
SALAS SÁNCHEZ, Julio. En artículo denominado «La modificación del estatuto, el
aumento de la reducción de capital en la Sociedad Anónima», que obra en el
Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, primera edición tomo
I, p. 648.
226 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO
4
URÍA, Rodrigo, Aurelio, MENÉNDEZ y Javier GARCÍA DE ENTERRÍA. En «La Sociedad
Anónima: La Modificación de los Estatutos Sociales». Artículo publicado en el
curso de Derecho Mercantil. Madrid: Civitas, año 1999, vol. III, p. 942.
5
GAY DE MONTELLA, R. En Tratado de Sociedades Anónimas. Barcelona: Bosch Casa
Editorial, 1962, tercera edición, p. 120.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 227
6
ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, la Ley General de Socieda-
des del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales S.A., 1999, primera edición, tomo
I, pp. 23 y 24.
7
BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos,
1983, 5ª edición, p. 205.
228 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO
8
SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Op. cit., p. 257.
9
GAY DE MONTELLA, R. Op. cit., p. 60.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 229
10
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentario a la Ley General de Sociedades. Lima:
Gaceta Jurídica, 2005, 5ª edición, p. 101.
230 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO
a) Procesos no contenciosos 4
b) Procesos de ejecución 4
c) Procesos sumarísimos 18
d) Procesos abreviados 15
e) Procesos de conocimiento 2
Total 43 casos
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 233
11
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Lima:
UPC- Grijley, 2007, primera edición, pp. 115 y 116.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 235
12
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 116.
236 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO
13
ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo: Normas Legales,
2000, p. 100.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 237
14
LETURIA RENGIFO, Jorge Eduardo. En «Apuntes acerca del Arbitraje Estatutaria».
Artículo publicado en la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n.° 56, año
XVIII, Lima, 2003, p. 93.
15
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica,
2003, primera edición, p. 53.
16
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 242.
238 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO
Por otro lado, a primera vista parece que la norma del artículo 48 de
la LGS fuera absoluta y general, pues como acción judicial puede en-
tenderse toda opción, oportunidad u obligación que señala la LGS, en
la cual se recurre a un juez. Esta interpretación extensiva, sin embar-
go, tiene en nuestra opinión, muchas debilidades y aspectos que en la
doctrina han resaltado como poco eficientes, dando paso a una corriente
más moderada y práctica. En efecto, en una primera lectura del citado
artículo surgen dos interrogantes que dejan muchas dudas; la primera
es si, efectivamente, todas las acciones judiciales contempladas en la
LGS deben ser tramitadas por arbitraje, incluso las no contenciosas y
ejecutivas. La segunda interrogante es si todas las pretensiones de ter-
ceros y acreedores contra la sociedad o contra los socios deben ser tra-
mitados a través de arbitrajes, teniendo en cuenta que la norma señala
que el arbitraje es aplicable a la sociedad, a los socios, administradores,
exadministradores y terceros que al contratar con la sociedad se some-
tan a la cláusula arbitral. En ambos casos consideramos que no.
17
ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 100.
240 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO
Finalmente, para concluir con este punto del convenio arbitral so-
cietario, corresponde analizar y por qué no criticar, el texto del artículo
48 de la LGS siendo nuestra opinión que debió partir de una expresa
referencia al artículo 12 de la LGA, que es en realidad su sustento
legal, y la norma que lo califica como una figura de excepción, ya que
a diferencia de los convenios arbitrales bilaterales en los cuales prime-
ro se identifican a las partes, y luego se especifican las relaciones jurí-
dicas respecto de las cuales se arbitrará las controversias, ya que de lo
contrario son nulos, en los convenios arbitrales societarios la situación
es diferente y especial, por las siguientes razones:
18
ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 102
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 241
19
GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. El Arbitraje Internacional. Lima: CECO-
SAMI, 2004, p. 41.
20
GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. Op. cit., p. 53.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 243
1. INTRODUCCIÓN
Es notorio que países que han abierto y/o mantienen sus puertas
abiertas al mercado global han encontrado en la previsión del arbitraje
a un aliado en la atracción de inversiones. El arbitraje se ha expandido
1
En relación a la evolución de los contratos públicos y su asimilación en el Dere-
cho de las Inversiones Internacionales. Vid. LEBEN, Ch. La théorie du contrat d’état
et l’évolution du Droit international des investissements. Recueil de los Cursos
de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, vol. 302, 2003, pp. 197-386;
BULLARD GONZÁLEZ, A. «Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos adminis-
trativos». En Revista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 155 y ss.
2
Vid. COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis. (Director). El arbitraje en las distintas áreas
del Derecho. Lima: Palestra-Universitat Abat Oliba CEU-Estudio Mario Castillo
Freyre, 2007.
3
Vid. VERDERA Y TUELLS. «Algunas consideraciones en torno al arbitraje comer-
cial». En Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. X, 1994, pp. 137 y ss.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 251
4
Por citar un ejemplo, en país con una transición a la democracia citada como
ejemplar y con un desarrollo que le coloca dentro de las primeras economías del
mundo como España, el arbitraje ha experimentado también un notable ascenso,
tanto en la práctica diaria como en lo que a impulso académico se refiere. Para
una buena exposición al respecto, vid. CAINZOS, J. «¿Por qué España? Razones
para elegir España como sede de arbitrajes internacionales». En Revista Peruana
de Arbitraje n.º 2, pp. 377 y ss.
5
Vid. POUDRET, J.F. y S. BESSON. Droit compare de l’arbitrage international. Bruse-
las: Bruyland, 2002, pp. 1 y ss. La obra aboga por la necesidad de armonizar las
relaciones entre jurisdicciones estatales en materia de arbitraje internacional.
6
Vid. LÓPEZ BARRERO, E. «El arbitraje en el marco de la Organización Mundial de
Comercio». En COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). El arbitraje en las
distintas… Op. cit.
7
Al respecto, vid. ESCALER BASCOMPTE, R. «El arbitraje y su legitimidad constitu-
cional». En COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). El arbitraje en las distin-
tas… Op. cit.
252 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
8
Vid. CAIVANO, R. «Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje». En Revista
Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 107 y ss., SANTISTEVAN DE NORIEGA. «Arbitraje y
jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En Re-
vista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 15 y ss.
9
Sobre el arbitraje en el Derecho Internacional Económico, vid. CARLEVARIS, A.
«L’arbitrage interne, international et transnacional». En DAILLER, LA PRADELLE y
GHÉRARI. Droit de l‘economie internationale. París: Pedone, 2004, pp. 981 y ss.
10
DÍAZ BARRADO. «La sociedad internacional en busca de un orden constitucional».
En Anuario Argentino de Derecho Internacional, vol. VI, 1994-1995. p. 13.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 253
neo. Desde hace ya buen tiempo se reconoce que, cada vez más rica y
diversa, la sociedad civil internacional escapa a las iniciativas y regula-
ciones estatales, mientras el movimiento mundial de los negocios y de
la cultura se hacen más intensos11 y, en lo que a materia jurídica se
refiere, muchos ámbitos empiezan a regularse por normas suprana-
cionales, bien sea por la celebración de tratados internacionales o bien
sea como consecuencia de la instalación de sistemas legales regionales,
como es el Derecho comunitario en el ámbito de la Unión Europea
(UE), de la Unión Andina o del MERCOSUR, dando por descontadas
las situaciones particulares que conoce el Derecho Internacional Pri-
vado y que —como consecuencia del fenómeno de la globalización—
cada vez dejan de ser tan particulares para ser cada vez más cotidianas.
11
PLANTEY, A. Tratado de Derecho Diplomático. Madrid: Ed. Trivium, 1992.
12
ARNAUD, J. y M.J. FARIÑAS DULCE. Sistemas jurídicos: Elementos para un análisis
sociológico del Derecho. Madrid: BOE-Universidad Carlos III, 1996, pp. 272-273.
254 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
13
En este sentido, CARRILLO SALCEDO, J. «Permanencias y cambios en el Derecho
Internacional». En Cursos Euromediterráneos Bancaixa de Derecho Internacio-
nal, vol. III, 1999, p. 245.
14
En este sentido, HERMIDA DEL LLANO, C. «El arbitraje y otras formas de resolución
extrajudicial de conflictos en el Derecho Comunitario». En El arbitraje en las
distintas… COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). Op. cit. Comparte esta
autora, junto con Gonzalo QUIROGA, que el Convenio de Nueva York de 1958
sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras es el ver-
dadero detonante de la globalización del arbitraje internacional, señalando que
con este Tratado empieza la globalización en la institución arbitral por lo cual se
le considera como el auténtico promotor y precursor de la mundialización en el
marco del arbitraje internacional. Asimismo, también la globalización ha inci-
dido en otras áreas del Derecho como el Derecho Internacional Privado, vid.
BASEDOW, J. «The Effects of Globalization on Private International Law». En
BASEDOW, J. y T. KONO, Legal Aspects of Globalization. The Hague/London/Boston:
Kluwer Law International, 2000, pp. 11 y ss.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 255
En conexión con ello, como bien apunta Juste Ruíz, esta idea totali-
zadora trata de superar los límites entre público y lo privado, que son
cada día más confusos, tanto en la teoría como en la práctica16 y que, a
la vez, incide en materias presentes en los distintos sectores jurídicos
diferenciados y tradiciones jurídicas de la humanidad, como el arbitra-
je en los tiempos de la globalización, cuyas materias arbitrables son no
sólo de puro Derecho Privado (entre particulares), sino que muchas
tales provienen de Derecho Público como ocurre con las controversias
derivadas de la contratación pública.
15
JESSUP, Ph. Trasnational Law. New Haven: Yale University Press, 1956, p. 2. Tra-
ducción al español extraída de JUSTE RUÍZ, J. y M. CASTILLO DAUDÍ. Derecho Inter-
nacional Público, pp. 76-77.
16
JUSTE RUÍZ, J. y M. CASTILLO DAUDÍ. Idem, p. 77.
256 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
17
http://www.iccwbo.org
18
Vid. CASTILLO FREYRE, M. «Orígenes del arbitraje». En Biblioteca de Arbitraje, n.°
2, p. 19.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 257
19
Para una visión más amplia, vid. OTTOLENGHI, S. The Law of Arbitration in Israel.
La Haya: Kluwer Law International, 2001.
20
CASTILLO FREYRE, M. «Orígenes…». Op. cit., p. 18.
258 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
ce que en la historia del pueblo hebreo habría tenido lugar una de las
primeras propuestas de arbitraje. Ello sería en la circunstancia en la
que una vez hubo una controversia entre Jacob y Labán relativa a la
sustracción de unos objetos y, entonces, a fin de probar su inocencia,
Jacob propuso que se pusiera su equipaje «a la vista de mis hermanos
y de los tuyos, y que ellos sean los jueces sobre nosotros».
21
AL QURASHI, Z. «Arbitration Under the Islamic Sharia». En Transnational Dis-
pute Management, vol. I, Issue n.° 1, February 2004 http://www.transnational-
dispute-management.com/samples/welcome.html
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 259
embargo, bajo esta escuela las disputas contarían con la calidad de cosa
juzgada, por lo que no pueden ser vueltas a plantear, ya que el laudo es
de obligado cumplimiento, siendo el acuerdo arbitral vinculante para
las partes como cualquier otro contrato.
22
MERINO MERCHÁN, J. y J. CHILLÓN MEDINA. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra:
Thomson-Civitas, 2006. p. 111.
23
Idem, p. 112.
260 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
24
Idem.
25
Idem.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 261
26
Vid. MULLERAT BALMAÑA, R.M. «El arbitraje internacional. Confluencia de las tra-
diciones jurídicas: Common Law y Civil Law». Revista Vasca de Derecho Proce-
sal y Arbitraje, vol. 19, n.º 1, 2007, pp. 31 y ss.
27
En la actualidad existe el Instituto Danés de Arbitraje http://www.denarbitra.dk
262 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
28
http://www.sccinstitute.com/uk/About/The_history_of_arbitration_in_Sweden/
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 263
29
Honradez, decoro, sabiduría y fidelidad (estamos aludiendo a las cualidades del
árbitro).
30
Sobre el arbitraje en China, vid, HU, L. «An Introduction to Commercial Arbi-
tration in China». En Dispute Resolution Journal, mayo-julio 2003.
31
http://www.cietac.org.cn/rules/Spanish.pdf
264 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
32
Vid. ASOUZU, A. International Commercial Arbitration and African States: Prac-
tice, Participation and Institutional Development. Cambridge University Press,
2001.
33
Vid. DOUAJNI, G. «The Recognition and Enforcement of Arbitral Awards in OHA-
DA Member States». En Journal of International Arbitration, n.º 20, 2003, pp.
205-210; y «Recent Developments in OHADA Arbitration». En Journal of In-
ternational Arbitration, n.° 23, 2006, pp. 363 y ss.
266 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
34
Para una visión panorámica de las jurisdicciones arbitrales internacionales, vid.
PARRA, C. «El arbitraje a la luz de las jurisdicciones internacionales: los tribuna-
les arbitrales internacionales», El arbitraje en las distintas áreas... En COLLANTES
GONZALEZ, Jorge Luis (Director) Op. cit.
35
<http://www.iusct.org/>.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 267
36
Para una visión amplia, que aborda jurisprudencia, vid. HERMIDA DEL LLANO. «El
arbitraje y otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho
Comunitario». Op. cit.
268 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
37
Vid. PERALES VISCASILLAS, P. «Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales: La
Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL y Convenio de Nueva York». En Anua-
rio Euro-Peruano de Derecho del Comercio, n.º 1, 2004, pp. 13 y ss.
38
CALVO CARAVACA, A. y L. FERNÁNDEZ DE LA GANDARA. El arbitraje comercial inter-
nacional. Madrid: Tecnos, 1989, p. 13.
39
http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l32043.htm
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 269
40
Vid. La Comunicación de la Comisión de 30 de marzo de 1998, sobre la Solución
Extrajudicial de Conflictos en Materia de Consumo [COM (1998) 198 Final, no
publicada en el Diario Oficial] y la Recomendación 98/257/CE de la Comisión de
30 de marzo de 1998, relativa a los Principios Aplicables a los Órganos Respon-
sables de la Solución Extrajudicial de los Litigios en Materia de Consumo [COM
(1998) 198 final - Diario Oficial Ley n.º 115 de 17.4.1998] y PÉREZ MILLA, J. «Sis-
temas ADR y protección de los consumidores de servicios financieros en la Unión
Europea: FIN-NET». En Temas Actuales de Derecho Comercial. COLLANTES GON-
ZÁLEZ, Jorge Luis (Coordinador). Trujillo: Normas Legales, 2004, pp. 529 y ss.
270 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
41
A decir verdad, el concepto tradicional de soberanía ha sido ya erosionado y esto
se refleja en materia de derechos humanos (Vid. CARRILLO SALCEDO. La soberanía
de los Estados y los Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporá-
neo. Madrid: Tecnos, 2001) y otros sectores como la economía en los cuales la
interdependencia es innegable, llegándose al punto de la supresión de monedas
nacionales e instauración de moneda única.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 271
Pero más allá de estas referencias sobre el CIADI y del cual existe
una amplia bibliografía,42 lo que importa subrayar entre los Estados
adheridos al sistema del CIADI es que los hay de distintos sistemas
constitucionales, políticos y económicos, resaltando el hecho de la ad-
hesión de Estados poco después de acceder a su independencia, como
ocurrió con Croacia,43 Bosnia-Herzegovina,44 Uzbekistán45 o Eslovenia;46
con micro Estados soberanos como Fiji47 o la Micriosesia;48 o con Esta-
dos de sistemas distintos bajo la óptica del Derecho Constitucional
49
Comparado como podría darse entre China, Estados Unidos,50 Turk-
menistán,51 Suecia,52 Perú53 y Kuwait,54 por citar algunos sistemas cons-
titucionales comparados.
8. REFLEXIONES FINALES
42
Vid. CLAROS ALEGRÍA. «El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)». En El arbitraje... COLLANTES GON-
ZÁLEZ, Jorge Luis (Director), Op. cit.
43
Adherido el 22 de octubre de 1998.
44
Adherido el 13 de junio de 1997.
45
Adherido el 25 de agosto de 1995.
46
Adherido el 6 de abril de 1994.
47
Adherido el 10 de septiembre de 1977.
48
Adherido el 24 de julio de 1993.
49
Adherido el 6 de febrero de 1993.
50
Adherido el 14 de octubre de 1966.
51
Adherido el 26 de octubre de 1992.
52
Adherido el 28 de enero de 1967.
53
Adherido el 8 de septiembre de 1993.
54
Adherido el 4 de marzo de 1979.
272 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
55
CREMADES, B. y CAIRNS. «El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus
detractores». En Revista de la Corte Española de Arbitraje, pp. 31 y 32.
56
Idem, pp. 32 y 35.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 273
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFÍCAS
CAINZOS, J. «¿Por qué España? Razones para elegir España como sede
de arbitrajes internacionales». En Revista Peruana de Arbitraje, n.º 2,
pp. 377 y ss.
LOSANO, M.G. Los grandes sistemas jurídicos. Madrid: Ed. Debate, 1982.
Arbitraje n.º 4), los autores, Arrarte Arisnabarreta y Paniagua Guevara, señalan
que no coinciden con la causa que, según ellos, explica para mí la incorporación
del arbitraje en el ámbito administrativo y que sería esta doble calidad (de juez y
parte del Estado). Debo precisar que no se trata de una causa única, pues existen
otras causas tan importantes, tal como, además, señala un autor que he citado en
otras publicaciones y que también se cita en el trabajo mencionado (Juan Manuel
Trayter).
2
TRAYTER, Juan Manuel. «El arbitraje de derecho administrativo». En Revista de la
Administración Pública, n.º 143, Madrid, p. 77.
3
Debe tenerse muy en cuenta que el sistema de contratación pública está con-
formado por diversos regímenes, mediante los que se regulan las diversas rela-
ciones contractuales que vinculan al Estado, uno de los cuales —uno de los más
importantes— es de las denominadas «contrataciones y adquisiciones del Esta-
do».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 285
2. EL ARBITRAJE EN EL PERÚ
4
En 1992 se promulgó el Decreto Ley n.º 25935, se aprobó la primera
Ley General de Arbitraje, sin perjuicio de precisar que otros cuerpos
normativos regularon desde mucho antes esta figura. Luego, en 1996,
se aprobó la segunda y actual Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572
(en adelante, LGA). Sin embargo, el despegue del desarrollo arbitral
—por lo menos en el ámbito doméstico— se dio, de acuerdo con la
4
Rara ironía que una norma de carácter liberal haya sido aprobada mediante un
instrumento legal utilizado más bien por regímenes de facto.
286 DERIK LATORRE BOZA
5
El crecimiento a partir del año 1998 fue sostenido en cuanto, por lo menos, a
número de casos arbitrales. Ver: http://200.37.9.27/ccl/ccl_arbitraje/
ccl_estadisticas.aspX.
6
Ver www.seace.gob.pe.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 287
3. MATERIA ARBITRABLE
Este tema tiene que ver con qué materias pueden ser objeto de arbitra-
je. En la doctrina se ha señalado que la materia arbitrable sólo puede
estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacción
que surjan entre personas capaces de transigir. El ámbito de lo transa-
ble abarca los objetos —bienes, derechos y acciones— sobre los cuales
existe capacidad de disposición y de renuncia. Sin embargo, esta defi-
nición tiene muchas limitaciones, cuando se trata de arbitrajes en los
que el Estado es parte.
8
Es innegable que el «enriquecimiento sin causa», cuyo contenido es eminente-
mente patrimonial y, si nos atenemos al Derecho Privado, de libre disposición
290 DERIK LATORRE BOZA
5. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS
por las partes, es una materia perfectamente arbitrable. Ésta resulta ser, en la
práctica, una verdad de Perogrullo. Pero en el ámbito de la contratación pública
tenemos que, por el contrario, las normas han establecido criterios bastante cla-
ros para determinar qué puede y qué no puede arbitrarse.
9
Ver FERNÁNDEZ MASIA, Enrique. ¿Es compatible la confidencialidad con el arbitra-
je en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participación de
terceros en los procedimientos arbitrales inversor-estado, en http://
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2253657.
10
Ver TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. «El rasgado del velo societario dentro del
arbitraje». En Ius et Veritas, n.º 29.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 293
6. LAUDO ARBITRAL
1
Las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones entra-
ron en vigencia el 1 de marzo de 2004.
2
De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende por Empresa Operadora: «A
aquella persona natural o jurídica que cuenta con un contrato de concesión o
registro correspondiente para prestar uno o más servicios públicos de telecomu-
nicaciones».
3
De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende como Abonado: «A toda perso-
na natural o jurídica que ha celebrado un contrato de prestación de servicios
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 299
cuado para otorgar una mejor y más efectiva protección a los dere-
chos de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de la aplicación de
algunas normas y principios del derecho privado, siempre que ello no
desnaturalice la esencia del servicio público y favorezca además al
usuario o consumidor».4
4
«Informe sobre la investigación no jurisdiccional acerca del procedimiento para
el cobro de energía eléctrica no facturada en su oportunidad» de fecha 22 de
octubre de 1998. Este Informe dio lugar a la Resolución Defensorial n.° 023-99-
DP del 1 de junio de 1999 (Respecto a la Resolución citada ver Compendio de
Resoluciones Defensoriales 1997-2000, Lima, 2004, tomo I, p. 263). El Tribunal
Constitucional ha reconocido que se trata de una relación entre privados aunque
admite que se trata de una relación en la que no existe equilibrio entre las partes
y en la que se da una eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales
(STC n.° 0858-2003-AA/TC). Respecto a la aplicación de los derechos funda-
mentales en las relaciones privadas ver SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamen-
tais e Relações Privadas. Río de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
5
En este sentido CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervención Administrativa. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1994.
6
DROMI, Roberto. Derecho Telefónico. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998, p. 59.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 301
7
CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed orientamenti di
giurisprudenza. Milano: Giuffrè, 2003, volume primo, p, 441.
8
DIENER, Maria Cristina. Il Contratto in Generale. Milano: Giuffrè, 2002, p.
269.
9
Existe bibliografía que resalta la diferencia aunque con criterios distintos así
CINTRA DO AMARAL, Antonio Carlos. «Distinçâo entre usuario de servicio
público e consumidor». En: Revista Diálogo Jurídico, n.° 13, abril/maio,
Salvador, 2002.
302 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
10
La alternativa, que resulta siendo absurda, era transcribir los artículos de la Ley
de Protección al Consumidor en las Condiciones de Uso. No obstante, debe te-
nerse presente que ciertas normas emitidas por OSIPTEL hacen referencia a la
Ley de Protección del Consumidor, así el artículo 4 de las Condiciones de Uso, el
artículo 46 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado por
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 303
El artículo 1392 del Código Civil dispone que: «Las cláusulas gene-
rales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente
por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto
de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellas».
12
DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas,
vol. I, 1996, Quinta edición, p. 368.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 305
13
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1986, tomo I, p. 443.
14
Las Empresas Operadoras del servicio público de distribución de radiodifusión
«por cable» ofrecen el servicio a través de paquetes de canales a un «precio»
determinado. El número de canales varía entre 5 y 86. Algunas Empresas Opera-
doras tienen dos paquetes diferenciados preestablecidos, uno con más canales y
un mayor «precio» y otro paquete con menos canales y un «precio» menor (In-
forme n.° 080-GPR/2004 OSIPTEL).
15
VEGA MERE, Yuri. «El derecho del consumidor y la contratación contemporánea.
Consideraciones Preliminares a favor de la construcción dogmática de los con-
tratos de consumo». En Contratación Contemporánea. Lima: Palestra. Bogotá:
Temis, 2001, tomo II, p. 549.
306 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
sulas generales, no sólo para evaluar que ellas son idóneas, por su
operatividad, para el tráfico masivo de bienes y servicios, sino tam-
bién para comprobar que no son lesivas de los legítimos intereses de
los consumidores […]».16
16
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El Contrato en General. Comentarios a la Sec-
ción Primera del Libro VII del Código Civil». En Biblioteca Para leer el Código
Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1991, Pri-
mera Parte, vol. XI, tomo III, p. 157.
17
Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones
(Decreto Supremo n.° 020-2007-MTC de 4 de julio de 2007).
18
Loc. cit.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 307
19
Se parte del supuesto que las autoridades administrativas, conocedoras de las
actividades que van a ser reguladas por las cláusulas generales de contratación,
están en aptitud de velar por este aspecto, así DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El
Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código
Civil». En Op. cit., Primera Parte, vol. XI, tomo III, p. 149.
20
Resolución de Consejo Directivo n.° 012-98-CD/OSIPTEL (telefonía fija), n.°
002-2000-CD/OSIPTEL (Servicios Públicos Móviles) y n.° 015-2001-CD/OSIP-
TEL (Servicios Públicos de Difusión y de Servicios de Valor Añadido para acceso
a Internet).
21
Al respecto se ha dicho: «En tales organismos (refiriéndose a los organismos
reguladores) se puede determinar que no es la empresa prestadora del servicio la
que propone las cláusulas generales de contratación que deban ser aprobadas por
los organismos reguladores, sino que son estos los que dictan el marco normati-
vo sobre la base de los que se deben suscribir los contratos de prestación de di-
chos servicios públicos» (GONZALES BARBADILLO, Elvira. «Comentario al artículo
1394 del Código Civil». En Código Civil Comentado, Contratos en General. Lima:
Gaceta, 2004, tomo VII, p. 351).
308 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
22
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la
eficacia de las leyes. Madrid: Civitas, 1987, 2ª edición, p. 15.
23
Ver al respecto MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo.
Lima: Rodhas, 1999, 2ª edición, pp. 228 y ss; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Comenta-
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 309
25
SCHÄFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Manual de Análisis Económico del Derecho
Civil. Madrid: Tecnos, 1991, p. 261. Ver también POLINSKY, Mitchell. Introducción
al Análisis Económico del Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, pp. 42 y ss.
26
Como señala Bullard «Desde un punto de vista económico no hay nada imprevi-
sible. Todo es previsible a un costo determinado» y más adelante añade: «Para los
economistas, nada es imposible de prever. Algunos eventos son más caros de
prever que otros. Aquello que comúnmente es considerado imprevisible es un
evento cuyo costo de previsión es tan alto que no resulta razonable considerarlo
en el contrato, pues los costos de previsión superan los beneficios de dicha previ-
sión» (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Hay algo imprevisible? La excesiva onero-
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 311
Hay varias razones para que las partes dejen los contratos incom-
pletos. Unas están relacionadas al esfuerzo y los costos de anticipar
posibles contingencias, de negociar su solución y describirlas adecua-
damente. Las partes no tenderán a especificar condiciones por la baja
probabilidad que acontezcan o por su irrelevancia, porque la pérdida
esperada de este tipo de exclusión será mínima, mientras que los cos-
tos de incluir los términos serán sufridos con seguridad.27
Los aspectos no previstos por las partes son suplidos por las normas
del Derecho Contractual del Código Civil, en tal sentido, se dice que
dichas normas son supletorias a la voluntad de las partes. Como dice
Bullard: «La razón por la que existen normas supletorias es para evi-
tar que las partes se vean compelidas a negociar y redactar todos los
términos de un contrato. Ello los llevaría a tener que prever todas las
posibles contingencias que podrían presentarse, con el consiguiente
desperdicio de tiempo y dinero. De no existir normas supletorias, to-
dos los contratos tendrían una extensión, por lo menos, equivalente a
la que tiene la parte de contratos del Código Civil. Los costos de la
negociación necesaria para lograr ello serían sustantivos».28
28
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teo-
ría del incumplimiento eficiente». En Derecho y Economía. El análisis económi-
co de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, p. 241. Al respecto Richard
Craswell señala: «La mayor parte del Derecho Contractual está formado por nor-
mas supletorias o por reglas que se aplican cuando las partes omiten considerar
un asunto, en uno u otro sentido, en sus contratos» (CRASWELL, Richard. «Liber-
tad de Contratación». En Law & Economics. El Análisis Económico del Derecho
y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor de Ronald Coase. Lima: UPC, 2002, p.
135).
29
SCHÄFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Op. cit., p. 282.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 313
Asimismo, Patrón Salinas señala que otra función del Derecho Con-
tractual es «proveer un stock de cláusulas tipo aplicables en caso de
que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre un supuesto espe-
cífico. Si las partes están de acuerdo con la solución brindada por el
Derecho Contractual, simplemente no negociarán sobre este extre-
mo, reduciéndose así los costos de transacción previa a la celebración
de un contrato, facilitándose el proceso de intercambio».32
30
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teo-
ría del incumplimiento eficiente». En Op. cit., p. 242.
31
SALINAS RIVAS, Sergio. «El Rol del Estado en la Contratación Privada: A Propósito
del Principio de Protección del Deudor en el Código Civil Peruano». En ¿Por qué
hay que cambiar el Código Civil? Lima: UPC, 2001, p. 107.
32
PATRÓN SALINAS, Carlos. «¿Mentiras verdaderas?: Reflexiones en torno de la re-
gulación del Derecho Contractual». En ¿Por qué hay que cambiar el Código Ci-
vil? Lima: UPC, 2001, p. 138.
314 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
33
Al respecto el artículo 1354 del Código Civil señala: «Las partes pueden determi-
nar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carácter imperativo».
34
AYRES, Ian y Roberto Gertner. «Cubriendo vacíos en contratos incompletos: una
teoría económica sobre reglas supletorias». En Thémis, n.° 47, p. 196.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 315
35
GALDÓS, Jorge Mario. «El principio favor debilis en materia contractual. Algunas
aproximaciones en el Derecho Argentino». En Contratación Privada. Lima: Ju-
rista Editores, 2002, p. 115.
36
Los «bienes de experiencia» (experience goods) son aquéllos en los cuales su
calidad se conoce luego de adquiridos (contratados). Los servicios públicos de
telecomunicaciones son «bienes de experiencia», el proveedor sabe el tipo y cuán
confiable es el servicio que está brindando (y la probabilidad de no entregar lo
contratado) y los consumidores conocen su propio tipo: Si es cumplidor de con-
tratos, pagan a tiempo, hacen uso responsable del servicio, etc. —o incumplidor
de contratos— no paga, maltrata las instalaciones, etc.; y solamente conocen cuánto
el servicio cubre sus expectativas, una vez acordada y realizada la transacción
(Documento de Política. Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomu-
nicaciones. OSIPTEL).
37
Documento de Política. Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomu-
nicaciones. OSIPTEL. Este documento señala otros motivos que se justifican la
intervención del Estado.
38
COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit., p. 265.
316 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
39
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Milano: Giuffrè, 1998, p. 471.
40
ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Trattato di Diritto Privato. Milano: Giuffrè,
2001, p. 485.
41
«Artículo 1374 del Código Civil italiano.- El contrato obliga a las partes no solo
en cuanto está en el mismo expresado, pero también a todas las consecuencias
que derivan según la ley, o, falta de ella, según los usos y la equidad».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 317
42
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Op. cit., p. 485.
43
Segundo párrafo del artículo 224 del Código Civil.
44
«Artículo 7 de las Condiciones de Uso: Cualquiera sea la modalidad de contrata-
ción utilizada e independientemente de la modalidad de pago del servicio, la em-
presa operadora tiene la obligación de informar al abonado respecto de la exis-
tencia y contenido de la presente norma, para lo cual entregará una copia de las
presentes Condiciones de Uso en un documento físico o en cualquier modalidad
de soporte que permita el almacenamiento de información, o a través de medios
electrónicos [...]».
318 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
45
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Río de Janeiro: Reno-
var, 2002, pp. 302 y ss.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 319
1.8. ¿Es posible el arbitraje para resolver conflictos derivados del Con-
trato de Abonado?
46
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El Contrato en General. Comentarios a la Sec-
ción Primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., Primera Parte, vol. XI,
tomo I, p. 323.
47
En lo sucesivo hablaremos simplemente de cláusulas vejatorias.
48
Texto modificado según la Primera Disposición Modificatoria del Código Proce-
sal Civil promulgado por Decreto Legislativo n.° 768.
49
Ver artículo 1390 del Código Civil.
50
Ver artículo 1392 del Código Civil.
320 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
51
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. «Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados
unilateralmente». En Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años
del Código Civil Italiano (1942-2002). Lima: Ara editores, 2003, pp. 546-547.
52
De acuerdo con De la Puente y Lavalle «La norma contenida en el artículo 1398
relativa a la exoneración o limitación de responsabilidad se refiere, sin duda, a la
derivada de culpa leve, pues de otra manera tal norma sería absolutamente inne-
cesaria» (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios
a la sección primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 204).
53
En este caso, la cláusula sólo puede ser considerada abusiva si introduce formas
de «receso» o de desistimiento y de resolución diferentes a las consideradas por
la ley. Así, por ejemplo, la cláusula resolutoria expresa no tiene carácter abusivo,
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 321
56
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios a la sec-
ción primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 210. Posición compar-
tida por CÁRDENAS QUIRÓS. Carlos. «Las cláusulas generales de contratación y el
control de las cláusulas abusivas». En Op. cit., p. 24.
57
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios a la sec-
ción primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 211.
58
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Código Civil Peruano de 1984. Contratos
parte general. Lima: Studium, 1987, 2a edición, tomo I, p. 152.
59
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 543.
60
El principal problema es que el Código Civil no contiene un criterio general de
«cláusula vejatoria» como si lo tenía el artículo 1469-bis del Código Civil italia-
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 323
no. Esto daría una discrecionalidad muy amplia al juez. Incluso en Italia se consi-
dera que el legislador debió establecer parámetros limitativos respecto a lo que
debe entenderse por «desequilibrio significativo» (CINTIOLI, Fabio. Il Contratto
in Generale. Problema attuali ed orientaamenti di giurisprudenza. Op. cit., p.
459).
61
En 1996 se modificó en Código Civil italiano para dar cumplimiento a la Directi-
va 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores. Posteriormente se derogan los artí-
culos del Codice Civile para dar paso al Codice dei consumatori. De acuerdo con
Alpa: «La expresión «abusiva» es equívoca, extraída por la inexacta versión del
texto italiano de la directiva...» (ALPA, Guido. Derecho del Consumidor. Lima:
Gaceta Jurídica, 2004, p. 222). En el Codice dei Consumatori se habla de cláusulas
vejatorias.
62
Ver también artículo 3, numeral 1 de la Directiva n.° 93/13/CE. Artículo 10 bis
de la Ley n.° 7/1998 sobre condiciones generales de contratación española (esta
norma modificó la Ley n.° 26/1984, Ley General para la Defensa de los Consu-
midores y Usuarios). En el Codice dei Cosumatori se señala. «Nel contratto con-
cluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole
che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significa-
tivo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto».
63
De acuerdo con Alpa: «El ‹desequilibrio› presenta dos caracteres: Debe ser ‹signi-
ficativo›, y debe referirse a derechos y obligaciones de las partes, es decir, tener
naturaleza ‹jurídica›, no económica» (ALPA, Guido. Op. cit., p. 225). También se
refiere al desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes MARQUES LIMA,
Cláudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das
relacoes contratuais. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, 4a edición,
p. 148. De la Puente considera que son vejatorias las cláusulas generales de con-
tratación que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los dere-
chos y obligaciones contractuales de las partes (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
324 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
«El Contrato en General. Comentarios a la sección primera del Libro VII del
Código Civil». En Ob. cit., p. 202).
64
ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Ob. cit., p. 913.
65
Artículo 4, numeral 1 de la Directiva n.° 93/13/CE. Artículo 10 bis de la Ley n.°
7/1998 sobre condiciones generales de la contratación española. El artículo 34 del
Codice dei Consumatori señala:
«1. La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del
bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze
esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto
medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.
2. La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla deter-
minazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei
beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e com-
prensibile.
3. Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovve-
ro che siano riproduttive di disposizioni o attuative di princìpi contenuti in
convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati mem-
bri dell’Unione europea o l’Unione europea.
4. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati
oggetto di trattativa individuale.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 325
sula del mismo contrato o de otro contrato conexo con aquél bajo
juicio, que dispongan significativas ventajas para el consumidor».66
En tal sentido la «vejatoriedad» no debe ser observada en una lec-
tura aislada de la cláusula, sino en la lectura de todo el contrato, así
una cláusula podría ser vejatoria vista aisladamente pero no si es
vista sistemáticamente. Así, en el mismo sentido, Claudia Marques
Lima en Brasil señala: «La actividad del intérprete para reconocer
una cláusula abusiva es crucial y debe concentrarse en la visión
dinámica y total del contrato».67
72
La «lista negra» en el artículo 1469-quinques del Código Civil italiano, estaba
conformada por las cláusulas que tuvieran por objeto: (i) excluir o limitar la res-
ponsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumi-
dor, resultante de un hecho o de una omisión del profesional; (ii) excluir o limitar
las acciones del consumidor frente del profesional o de otra parte en caso de
incumplimiento total o parcial, o de incumplimiento inexacto de parte del profe-
sional; y, (iii) prever la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido, de
hecho, la posibilidad de conocer antes de la conclusión del contrato. Ver ahora
artículo 36 del Codice dei Consumatori.
73
Artículo 34 del Codice dei Consumatori.
74
Artículo 1 numeral 2 de la Directiva n.° 93/13/CEE. A propósito la Directiva n.°
93/13/CEE señala: «Considerando que se supone que las disposiciones legales o
reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirecta-
mente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contie-
nen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las
disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones
legales o reglamentarias imperativas [...]».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 327
75
Artículo 3, numeral 1 y 2 de la Directiva n.° 93/13/CEE. Artículo 10 bis de la Ley
n.° 7/1998 sobre condiciones generales de contratación española.
328 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
76
Ver KRESALJA, Baldo. «El Rol del Estado y la Gestión de los Servicios Públicos».
En Thémis, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 39, Lima, 1999, p. 45.
77
KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 48.
78
KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 49.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 331
• Teléfonos públicos
• Puestos telefónicos
• Terminales fijos o móviles
• Cabinas o locutorios públicos o teléfonos monederos
79
Cosa distinta ocurre con la concesión minera que es el acto en virtud del cual el
Estado asigna a un particular el derecho de explorar y explotar recursos minera-
les dentro de una determinada área geográfica. En este caso se trata de un acto
unilateral del Estado.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 333
La Ley n.° 26285 estableció que los contratos en virtud de los cuales se
otorgasen concesiones para la prestación de servicios de telecomuni-
caciones, tendrían carácter de Contratos-Ley.81 En tal sentido, los Con-
tratos de Concesión tienen el carácter de Contratos-Ley.
80
Ver además la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de octubre de
2003, referida al Expediente n.° 005-2003-AI/TC.
81
Ver artículo 3 de la Ley n.° 26285, Ley de desmonopolización progresiva de los
servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios de
portadores de larga distancia.
334 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
riesgo político; es decir, evitando que las autoridades políticas del país
puedan interferir, legislativamente, alterando las reglas de juego que los
inversionistas tomaron en cuenta al momento de decidir su inversión.
82
ZEGARRA GUEVARA, Jaime. «Renta básica y contratos de concesión». En Op. cit.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 335
83
Así, por ejemplo, se le otorga al inversionista estabilidad tributaria, estabilidad
cambiaria, etc. Ver al respecto ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato-ley. Los con-
tratos de estabilidad jurídica. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1997.
336 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
84
PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislación peruana. Lima:
Universidad de Lima, 1999, p. 47. Esto resulta siendo así puesto que siendo con-
tratos administrativos las cláusulas exorbitantes permiten al Estado modificar o
extinguir relaciones contractuales con sus co-contratantes en función del interés
público. Al aplicarse el régimen civil impide que el Estado pueda hacer uso de las
cláusulas exorbitantes (ver al respecto AMADO, José Daniel y Luis MIRANDA ALZA-
MORA. «La seguridad jurídica en la contratación con el Estado: El contrato ley».
En Thémis. Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 33, 1996).
85
Respecto a la diferencia entre contrato civil y administrativo ver DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. «Las ‹cláusulas exorbitantes›». En Thémis, Revista de Derecho
editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 39,
1999, pp. 7 y ss.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 337
86
TRELLES DE BELAUNDE, Óscar. «El contrato administrativo, el contrato ley y los
contratos de concesión de servicios públicos». En Thémis, Revista de Derecho
editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda
Época, n.° 44, 2002, pp. 237 y ss.
87
Al respecto ver CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. «Autonomía Privada, Contrato y Cons-
titución». En Contrato & Mercado. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, pp. 79 y ss. En
este mismo sentido, PINILLA CISNEROS, Antonio. Op. cit.
338 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
88
Ver ORTÍZ DE ZEVALLOS, Felipe. «Reformas para un futuro mejor». En Guía Legal
de Negocios. Invirtiendo en el Perú. Lima: Beatriz Boza Editora, Prom Perú, 1998,
3ª edición.
89
Como bien lo señala Álvarez Rodrich normalmente se asocia en término «priva-
tización» exclusivamente a la transferencia e propiedad del sector público al sec-
tor privado, pero «en realidad, la privatización es un concepto más amplio que
implica la introducción de las fuerzas del mercado en la economía, de manera de
producir un reacomodo en la naturaleza y en los límites de los roles del mercado
y el Estado», en tal sentido, la transferencia de la propiedad es una de las vías
para lograr la «remercadización» (ÁLVAREZ RODRICH, Augusto. Empresas Estata-
les y Privatización. Cómo reformar la actividad empresarial del Estado en el
Perú. Lima: Editorial Apoyo, 1991).
340 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
90
También es el caso de las actividades privadas de interés público (servicios públi-
cos impropios o virtuales) que «son actividades de iniciativa privada para las
cuales la ley, dada su relación con el bienestar de la colectividad y/o por generar
desigualdades y asimetrías informativas para los usuarios, exige autorización
previa para que puedan ser ejercidas, imponiendo también su continua sujeción a
la regulación de la autoridad autorizadora […]» (ARAGÂO, Alexandre Santos. Agên-
cias reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Río de Janei-
ro: Editora Forense, 2004, 2ª edição, pp. 162-163). En el Perú sería el caso, por
ejemplo, de la actividad bancaria y financiera.
91
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Los organismos reguladores de los servicios públicos en
el Perú: su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controver-
sias y de reclamos de usuarios». En Revista Peruana de Derecho de la Empresa.
Inversión Privada en Servicios Públicos, n.° 57, año XIX, Lima, 2004, p. 60. Ver al
respecto KRESALJA, Baldo. «El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos».
En Thémis, Revista de Derecho. Segunda Época, n.° 39, Lima, 1999, pp. 70 y ss.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 341
92
DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho Privado
(Dos esbozos). Madrid: Cuadernos Civitas, 1979, 2ª edición, p. 80.
93
ARAGÂO, Alexandre Santos. Op. cit., pp. 316 y ss.
94
Algunos autores hablan de «función o potestad reglamentaria», en tal sentido
RODRÍGUEZ CHIRILLO, Eduardo. «La función reguladora del Estado». En Privatiza-
ción de la empresa pública y post-privatización. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
pp. 445-513. También MAGIDE HERRERO, Mariano. Límites constitucionales de las
administraciones independientes. Madrid: Instituto Nacional de Administración
Pública, 2000.
342 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
95
ARAGÂO, Alexandre Santos. Op. cit., p. 380.
96
Loc. cit. En el mismo sentido Terol Gómez señala: «Estamos ante un marco de
relaciones concreto determinado, cual es de la ordenación de un sector económi-
co y que por su posición estratégica en la economía del país —llámese Banca,
Bolsa, energía o telecomunicaciones—, parece requerir de ciertas reglas singula-
res de difícil encaje en la dogmática clásica con la que se viene manejando tradi-
cionalmente el Derecho Administrativo» (TEROL GÓMEZ, Ramón. El control pú-
blico de las telecomunicaciones. Autoridades reguladoras. Valencia: Tirant lo blan-
ch, 2000).
97
Otro caso son las actividades privadas de interés público (servicios públicos im-
propios o virtuales). Así, como ya se dijo, el caso de la actividad bancaria, regula-
da por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 343
98
Tercera Disposición Final y Transitoria de la Ley n.° 26285.
99
Estas mismas funciones se señalan en el artículo 22 del Decreto Supremo n.°
008-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión
Privada en Telecomunicaciones —OSIPTEL— (en adelante Reglamento de OSIP-
TEL).
344 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
2) Reglas a las que están sujetos los procesos que se sigan ante cual-
quiera de los órganos funcionales de OSIPTEL, incluyendo los re-
glamentos de infracciones y sanciones, de reclamos de usuarios, de
solución de controversias y en general, los demás que sean necesa-
rios según las normas pertinentes.
100
Las normas de carácter general son aquellas que están destinadas a todo aquel
que se encuentre en una determinada situación de hecho.
101
La norma es de carácter particular cuando es dictado para una situación de hecho
única e individualizada.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 345
102
De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones (mediante Decreto Supremo n.°
013-93-TCC se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicacio-
nes), la interconexión de las redes y los servicios públicos de telecomunicaciones
es de interés público y social.
346 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
«El Estado renuncia a su ius imperium, para los temas específicamente pacta-
dos y en la medida que el ordenamiento jurídico lo permita y, en consecuen-
cia, acepta darle a esta relación de derecho público la calidad de un contrato
privado».
103
En este sentido ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 108.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 347
Artículo 7.- «La interconexión de las redes y los servicios públicos de teleco-
municaciones es de interés público y social».
104
Respecto a la distinción entre contratos forzosos ortodoxos y heterodoxos ver
LÓPEZ DE SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1986, pp. 127 y ss.
348 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
105
Ver al respecto CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed
orientamenti di giurisprudenza. Op. cit., pp. 275 y ss.
106
ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Op. cit., p. 49.
107
Respecto a la constitución heterónoma de relaciones obligatorias ver DÍEZ-PICA-
ZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas, 1996, 5ª
edición, vol. II, pp. 154 y ss.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 349
Artículo 43.- «El período de negociación para establecer los términos y con-
diciones de un contrato de interconexión así como la suscripción del mismo
no podrá ser superior a sesenta (60) días calendario […]».
Así, entonces, se ha dicho que ello es así, pues «las empresas opera-
doras con relaciones de interconexión con Telefónica conocían, cono-
cen y debían conocer que las respectivas relaciones jurídicas entre
ellas y OSIPTEL, o entre ellas y Telefónica como consecuencia de la
actividad regulatoria, podían y pueden ser alcanzadas, de manera re-
fleja, por los efectos de cualquier decisión jurisdiccional emitida en un
proceso donde se denuncie la trasgresión por parte de OSIPTEL o del
MTC, de los contratos de concesión».
2.4.3. La confidencialidad
108
MADRID, Víctor. «Tres son multitud. La Intervención de terceros en el proceso...».
352 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
3. CONCLUSIÓN
1. INTRODUCCIÓN
1
CORREA ÁNGEL, Diana. El Arbitraje en el Derecho Administrativo. Una forma de
justicia alternativa para un nuevo modelo de estado. Bogotá: Universidad Exter-
nado de Colombia, 2002, p. 26.
358 ALEXANDER CAMPOS MEDINA
para la gestión de los asuntos públicos tienen que ser llevadas a cabo
en forma centralizada y directa. Muchas de ellas —desde los comedo-
res a la seguridad, pasando por auditorias externas, los servicios infor-
máticos, el transporte y tantas otras— pueden ser contratadas en el
mercado.2
2
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Granada: Edito-
rial Comares, Tercera Edición Ampliada, 2004, p. 105.
3
A este respecto, recomendamos la revisión del estudio realizado por el IPE Insti-
tuto Peruano de Economía «Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el
Perú: El Camino para Reducir la Pobreza» disponible en la página web
www.afin.org.pe
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 359
4
Ver IPE Instituto Peruano de Economía. «Inversión Privada y Pública en Infra-
estructura en el Perú: El Camino para Reducir la Pobreza». En www.afin.org.pe,
2006, p. 44.
360 ALEXANDER CAMPOS MEDINA
5
Ver IPE Instituto Peruano de Economía. Ob. cit., p. 45.
6
Ver VILLAR EZCURRA, José Luis. «Las Infraestructuras Públicas». En Principios de
Derecho Público Económico. Granada: Editorial Comares, Tercera Edición Am-
pliada, 2004, p. 671.
7
Citado por el IPE «Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El
Camino para Reducir la Pobreza», p. 17.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 361
Así, el arbitraje es preferido por las partes del contrato, pues reduce
de muchas formas los costos asociados al desarrollo de la infraestruc-
tura. Sin que la presente lista sea exhaustiva, el arbitraje reduce los
costos de un proyecto de las formas siguientes:
2.1. Reducción del riesgo legal e incentivo para que los inversionistas
participen
8
Como bien ha señalado ya Alfredo Bullard en otro ensayo sobre los
efectos de los fallos judiciales, las reglas claras y adecuadas que facili-
tan la convivencia y que incentiven conductas deseables para la socie-
dad en su conjunto generan confianza. Y, a su vez, esta confianza ge-
nera riqueza. Los jueces son una suerte de generadores de bienestar y,
por ello, sus decisiones no sólo deben considerar la justicia del caso
concreto, sino el bienestar (o malestar) social que se generan.
8
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «Viendo más allá del expediente. Los efectos de los
fallos judiciales a partir del AED». En Derecho y Economía. El análisis económi-
co de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 48.
364 ALEXANDER CAMPOS MEDINA
9
POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. New York: Aspen Publishers, 2003,
Sixth Edition, p. 600.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 365
Una de las principales razones por las cuales los operadores econó-
micos (por regla, todos ellos sujetos racionales) pueden preferir dejar
incompleto un contrato, son de muy diverso tipo y, probablemente,
todas ellas son operativas, destacando, por ejemplo, los altos costos de
transacción que supondría tener un contrato completo.
10
GÓMEZ POMAR, Fernando. Previsión de Daños, Incumplimiento e Indemnización.
Madrid: Editorial Civitas, 2002, p. 29.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 367
todos los casos,11 la esencial ventaja económica del arbitraje con res-
pecto del proceso judicial es que quien asume el costo del litigio son
los usuarios del servicio y no la sociedad en general.
11
Existe una creencia más o menos generalizada que llevar adelante arbitraje es
muy costoso. Si bien deben asumirse los honorarios del órgano arbitral y de la
administradora del arbitraje (que suelen compensar adecuadamente la alta espe-
cialización de los profesionales que participan en el proceso) no considero que
dicha afirmación sea correcta. Si se consideran todos los costos asociados a un
largo y tedioso proceso judicial, especialmente los costos de oportunidad que
asumen ambas partes (la que pierde y la que gana), se llegará a la conclusión que
los procesos judiciales son más caros que los arbitrales.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 369
En este escenario queda claro que las mayores disputas se dan res-
pecto a la ejecución de las obras, así como el pago de eventuales sobre
costos o gastos no originalmente previstos. Y cuando lo anterior ocu-
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 371
tado puede ser llevado ante los tribunales y puede someter sus contro-
versias a arbitraje. En efecto, los artículos 2 y 92 de la Ley General de
Arbitraje, Ley n.° 26752 señalan expresamente que pueden ser some-
tidas a arbitraje nacional e internacional, respectivamente, sin necesi-
dad de autorización previa, las controversias derivadas de los contra-
tos que celebren el Estado Peruano (y las personas jurídicas de Dere-
cho Público) con nacionales o extranjeros domiciliados o no domicilia-
dos, incluyendo las que se refieren a sus bienes.
Así pues, señala García de Enterría12 que sobre dicho criterio se dijo
que si la Administración Pública contrata como poder soberano, el con-
trato estaría sujeto al Derecho Público y, en consecuencia, será admi-
nistrativo, mientras si lo hace como una simple persona jurídica priva-
da, el contrato es civil o mercantil, aplicándosele las reglas del Derecho
Privado.
12
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Ad-
ministrativo. Madrid: Editorial Civitas, 2004, 12ª edición, tomo I, p. 54.
374 ALEXANDER CAMPOS MEDINA
En tal sentido, dado que todo bien o servicio (lo cual engloba con-
tratos de ejecución de obras, contratos de suministro, de consultoría,
de adquisición de bienes, entre otros) que requiera el Estado debe ser
contratada y ejecutada con arreglo a lo dispuesto en dicha ley, resulta
claro que si ella dispone que toda controversia que se suscite durante
la ejecución de dichos contratos sea resuelta mediante arbitraje, ello
excluye que dichos asuntos sean ventilados en otra jurisdicción.
a) Aquéllos que definen libre disposición como aquello que puede ser
objeto de la autonomía privada;
13
«Dos han sido tradicionalmente los criterios utilizados en el Derecho comparado
para delimitar las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje: el criterio de
libre disposición conforme a derecho, y el criterio patrimonial». Comentarios a
la Ley de Arbitraje de 2003. ARIAS LOZANO, David (coordinador). Navarra: Aran-
zadi, 2005, p. 31.
376 ALEXANDER CAMPOS MEDINA
14
Ver PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Arbitrabilidad y Convenio Arbitral: Ley 60/2003
de Arbitraje y Derecho Societario. Navarra: Arazandi, 2005, p. 266.
15
«En el supuesto de las relaciones jurídicas que podemos calificar de normales,
quien ejercita una pretensión tiene que afirmar necesariamente la titularidad de
un derecho subjetivo y pedir la consecuencia jurídica prevista en una norma,
consecuencia que es el contenido de su derecho; la pretensión sólo tiene sentido
cuando se hace por quien afirma la titularidad de un derecho propio, y por ello, es
por lo que la consecuencia jurídica la puede pedir sólo él y no cualquier otra
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 377
18
«Las dificultades inherentes al primer criterio (básicamente, diferentes grados de
disponibilidad y alto número de disposiciones legales que la restringen), así con
la mayor sencillez en la concreción del segundo, se han erigido en los últimos
tiempos en los principales argumentos esgrimidos a favor del criterio patrimo-
nial». ARIAS LOZANO, David. Op. cit., p. 32.
19
«La tendencia que puede considerarse mayoritaria entre nuestra doctrina consi-
dera que la libre disposición se refiere a la patrimonialidad de la materia; por
tanto, las materias patrimoniales podrá ser objeto de arbitraje, pero no las relati-
vas a las personas —por ejemplo, las matrimoniales—, con la salvedad en este
último caso de que sí serán arbitrables cuando se trate de aspectos disponibles,
por ejemplo, si la controversia afecta al régimen económico matrimonial». PERA-
LES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 139 «En este sentido, entendemos que el elenco
de materias libremente disponibles es superior al elenco de materias de conteni-
do o naturaleza patrimonial, aunque este criterio, como se ve, sirve de primera
piedra con la que construir el entramado de la libre disponibilidad de la materia».
Ibid. p. 141.
20
Artículo 1.- «Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o de-
terminables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así
como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de
ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:
1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las rela-
tivas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 379
2. Aquéllas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las conse-
cuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan ex-
clusivamente a las partes del proceso.
3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado, o de personas o entidades de derecho público».
21
En su mayoría no son propiamente excepciones, sino más bien típicos supuestos
de controversias sobre las cuales no se tiene libre disposición.
22
PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 131.
380 ALEXANDER CAMPOS MEDINA
trato. Esto, pues la ley tiene una clara intención extensiva, y por lo
tanto, siempre que las materias derivadas de cualquiera de las mani-
festaciones del contrato (ejecución, interpretación validez, etc.) sean
de libre disposición, éstas serán arbitrables.
23
Ver CAMPOS MEDINA, Alexander. «La arbitrabilidad del enriquecimiento sin cau-
sa. A propósito de los contratos administrativos». En Revista Peruana de Arbi-
traje, n.° 3. Lima: Grijley, 2006, pp. 307-328.
24
Entendidas éstas como los mayores metrados o mayores obras no previstas en el
presupuesto original del contrato y, por tanto, no contempladas como parte del
precio pactado.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 381
De otro lado, la ley bajo análisis, no regula (ni podría hacerlo) todos
los escenarios posibles, y de hecho se pueden presentar varios casos en
los cuales las obras adicionales, a pesar de no ser previamente aproba-
das por la Contraloría, terminan siendo válidamente ejecutadas. Por
ejemplo:
25
Resolución del 27 de abril de 2007 recaída sobre el Expediente n.° 795-2005.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 383
«El equilibrio económico y financiero del contrato es una relación que fue
establecida por las partes contratantes en el momento del ajuste del contrato,
entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones
de éste, que parecerán equivalentes dándole el nombre de ecuación; a partir
de lo cual esta equivalencia no puede ser modificada».26
26
WALINE, Marcel. En Contratos Administrativos. FARRANDO, Ismael. Buenos Ai-
res: Editorial Lexis Nexos, p. 489.
386 ALEXANDER CAMPOS MEDINA
27
Por ejemplo, el Decreto Supremo n.° 059-96-PCM. Texto Único Ordenado de las
normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al Sector Privado
de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, y su Reglamento,
el Decreto Supremo n.° 060-96-PCM.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 387
28
PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea,
2004, pp. 423-425.
29
Sin llegar, evidentemente, a lo que se conoce como contrato completo.
388 ALEXANDER CAMPOS MEDINA
«TRATO DIRECTO
18.10.- Las Partes declaran que es su voluntad que todos los conflictos o in-
certidumbres con relevancia jurídica que pudieran surgir con respecto a la
interpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la exis-
tencia, validez, eficacia o Caducidad de la Concesión (con excepción de lo re-
ferente al régimen tarifario regulado por el REGULADOR —en la medida
que corresponda conforme al literal b) del numeral 7.1 de la Ley n.° 26917—
cuya vía de reclamo es la vía administrativa u otras decisiones de este órgano
o de personas o entidades en ejecución de sus competencias administrativas
atribuidas por norma expresa), serán resueltos por trato directo entre las Par-
tes, dentro de un plazo no menor a tres (3) meses. La fecha para computar el
inicio del trato directo será aquella en la que cualquiera de las partes mani-
fieste expresamente por escrito a la otra su voluntad de iniciar el trato directo
conforme a esta Cláusula.
30
Hemos tomado para este análisis la cláusula arbitral propuesta por la Agencia de
Promoción de la Inversión Privada Pro Inversión para el Contrato de Concesión
para la Ejecución y Explotación de los Tramos 1 y 5 de la Carretera Interoceánica
Sur IIRSA SUR, disponible en www.proinversion.gob.pe
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 389
cha para computar el inicio del trato directo tendrá como requisito adicional
la comunicación que al respecto deberá remitir la Parte que invocó la presen-
te cláusula al Ministerio de Economía y Finanzas, en su calidad de Coordina-
dor, Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Inter-
nacionales de Inversión (Ley n.° 28933). Tratándose de arbitraje internacio-
nal, se aplicará un plazo de trato directo no menor a seis (6) meses, aplicándo-
se asimismo las reglas previstas en el párrafo anterior para su cómputo.
Para tales efectos, las Partes deberán definir el conflicto o incertidumbre sus-
citada como un conflicto de carácter técnico o no técnico, dentro de un plazo
de quince (15) días contados a partir de la fecha en que ocurra la comunica-
ción indicada en el párrafo anterior. Cuando las Partes no se pongan de acuer-
do con respecto a la naturaleza de la controversia, ambas Partes deberán sus-
tentar su posición en una comunicación escrita que harán llegar a su contra-
parte. En ésta explicarán las razones por las cuales consideran que la contro-
versia es de carácter Técnico o No-Técnico.
a) Etapa prearbitral
31
DE TRAZEGNIES, Fernando. «Arbitraje de Conciencia». En Ius et Veritas, Revista
editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Fon-
do Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.º 30, 2005, p. 474.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 393
32
Ver Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, vigente a partir de 1
de septiembre de 2004.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 395
iii)Un sistema eficaz.- Para hacer eficaz este arbitraje, existe la regla
de la irrevocabilidad unilateral del consentimiento al recurso del
33
ANZOLA GIL, Marcela. «El arbitraje en la inversión extranjera». En El Contrato de
Arbitraje. Bogotá: Legis Editores, 2005, p. 503.
34
FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Arbitraje en Inversiones Extranjeras: El procedimiento
arbitral en el CIADI. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2004, pp. 38-42.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 397
4.-También favorece los intereses del Estado, pues permite pactar que el
inicio del procedimiento arbitral esté sujeto a la condición de que pre-
viamente se agoten todas las vías internas. Este pacto debe ser expreso.
35
Ibid., pp. 43-48.
398 ALEXANDER CAMPOS MEDINA
Nicolás Zambrana-Tévar
DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE
EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES
Nicolás Zambrana-Tévar*
* LLM (LSE), Master of Laws por la London School of Economics and Political
Science y Profesor Ayudante de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Navarra.
404 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
Se acepta de modo general que las partes son libres de elegir las nor-
mas aplicables al fondo de la controversia, tanto en el arbitraje comer-
cial como en el de inversiones.1 Prueba de la universalidad del princi-
pio de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable es
su presencia en las leyes, convenios internacionales y reglamentos de
arbitraje más utilizados.2 La libertad para elegir el Derecho aplicable
también fue una opinión constante durante los trabajos preparatorios
de la Ley Modelo UNCITRAL3 y del Convenio CIADI, aunque hubo
algunas opiniones en el sentido de que esta libertad podría ser explo-
tada a favor del inversor.4 La práctica arbitral también eleva la libre
elección de ley aplicable a principio universal.5 No obstante, esta auto-
1
Vid. Caso empréstitos serbios (lista de casos al final de este trabajo); Vid. Artículo
1 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de
1979 en Atenas, Vid. Artículo 6 de la Resolución del Institut de Droit Interna-
tional, adoptada en la Sesión de 1989 en Santiago de Compostela y artículo 2.1
de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de
1991 en Basilea (http://www.idi-iil.org/).
2
Vid. Artículo 3.1 Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligacio-
nes contractuales (versión consolidada publicada en Diario Oficial C 027, 26/01/
1998, pp. 0034-0046), artículo 28.1 de la Ley Modelo UNCITRAL y artículo 17.1
del Reglamento CCI de 1998.
(http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/pdf_documents/rules/
rules_arb_spanish.pdf); Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of foreign invest-
ment disputes. Kluwer Law International, 2000, p. 228.
3
Vid. Travaux préparatoires, documento A/CN.9/246, annex; A/CN.9/263 y Add.1-
2; A/CN.9//264.
4
Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 514, 569/70, 984.
5
Vid. Laudo CCI n.° 1571, 1971: «There are few principles more universally
admitted in private international law than that referred to by the standard terms
of the ‹proper law of the contract›, according to which the law governing the
contract is that which has been chosen by the parties, whether expressly or (with
certain differences of variations according to the various systems) tacitly».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 405
La elección del Derecho aplicable por las partes no tiene por qué
limitarse a un ordenamiento positivo nacional para toda la relación
jurídica y ni siquiera es necesario que se trate de un ordenamiento
nacional. El artículo 2 de la Resolución de Atenas de 1979, del Institu-
to de Derecho Internacional, estableció que se debía permitir a las par-
tes de una controversia entre un Estado y un particular elegir uno o
varios Derechos nacionales o los principios comunes a ellos, los princi-
pios generales del Derecho, los principios aplicados en las «relaciones
económicas internacionales, el Derecho internacional o una combina-
ción de las distintas fuentes».10 Esta misma tendencia es la que se ha
6
Cfr. SORNARAJAH. The settlement of foreign investment disputes. Kluwer Law
International, 2000, p. 231.
7
Vid. infra. aptdo. 4.
8
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration:
practice and trends». En Arbitration International, n.° 4, 1993, vol. 9, pp. 391 y
392 y LEW, Julian. Applicable law in international commercial arbitration. Oceana,
1978, pp. 71 et seq.
9
Cfr. REISMAN W. Michael. «The regime for lacunae in the ICSID choice of law
provision and the question of its threshold». En 15 ICSID Review-Foreign
Investment Law Journal n.° 362, 2000, pp. 362-381 y BERGER, Klaus Peter. «Power
of arbitrators to fill gaps and revise contracts to make sense». En Arbitration
International, n.° 1, 2001, vol. 17, pp. 1-17.
10
Vid. Resolución del Institut de Droit International, sesión de Atenas, 1979 (http:/
/www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1979_ath_01_en.PDF)
406 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
11
Vid. Artículo 3.1, Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones con-
tractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (80/934/CEE); Vid.
Asimismo, Caso empréstitos serbios, p. 32: «It is quite possible that the same law
may not govern all aspects of the obligation».
12
Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y
nacionales de otros estados, sometido a los gobiernos miembros del Banco Mun-
dial el 18 de marzo de 1965.
13
Tratado de Libre Comercio de América del Norte, firmado el 17 de diciembre de
1992.
14
Energy Charter Treaty de 17 de diciembre de 1994.
15
Cfr. UNCTAD, «Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment
and Intellectual Property». En International Centre for Settlement of Investment
Disputes, 2.6 Applicable Law, pp. 11-13.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 407
16
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Choice of law issues in international contracts –
Some fundamental conflict of law issues». En Journal of International Arbitration,
vol. 16, n.° 4, 1999, p. 166.
17
TOOPE, Stephen J. Mixed international arbitration. Studies in arbitration be-
tween states and private persons. Cambridge: Grotius Publications Ltd., 1990, p.
62; MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Choice of law issues in international contracts –
Some fundamental conflict of law issues». Op. cit., pp. 167 y 168; Cfr.
«Comentarios a la cláusula modelo sugerida por el CIADI». En 4 ICSID Reports
n.° 364 (http://www.worldbank.org/icsid/model-clauses-spa/13.htm#nota13).
18
Para Schreuer, se entienden excluidas las normas de conflicto de la ley nacional
(renvoi), dado que en la segunda parte del artículo 42(1) del Convenio CIADI sí
se hace referencia a la ley nacional, incluyendo sus normas de conflicto, pero no
en la primera parte. Para Broches, la omisión de una referencia a las normas de
conflicto en la primera parte del artículo 42(1), se debe a que en dicha primera
408 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
23
Vid. Artículo 28.3 Ley Modelo CNUDMI y artículo 42(3) del Convenio CIADI.
24
Cfr. SORNARAJAH, M. The law of international investment. Cambridge, 2004, 2ª
edición, p. 412.
410 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
25
Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of foreign investment disputes. Kluwer Law
International, 2000, pp. 223 et seq.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 411
26
Vid. Caso Revere Copper, pp. 1342 y 1343: «Inevitably, in order to meet the
aspirations of its people, the Government may for certain periods of time impose
412 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
limits on the sovereign powers of the State, just as it does when it embarks on
international financing by issuing long term government bonds on foreign
markets. Under international law the commitments made in favor of foreign
nationals are binding notwithstanding the power of Parliament and other
governmental organs under the domestic Constitution to override or nullify
such commitments. Any other position would mean in this case that Jamaica
could not in the exercise of its sovereign powers obtain foreign private capital to
develop its resources or attract foreign industries». Vid. Asimismo, Caso Sapphire,
pp. 175 y 176.
27
Vid. Caso empréstitos serbios, p. 32: «Only the individuality of the borrower is
fixed: in this case it is a sovereign State which cannot be presumed to have made
the substance of its debt and the validity of the obligations accepted by it in
respect thereof, subject to any law other than its own».
28
Cfr. SORNARAJAH. The settlement of foreign investment disputes. Op. cit., p. 251.
29
Vid. Caso Ruler of Qatar.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 413
30
Vid. Caso ARAMCO, p. 117.
31
Vid. Caso Sapphire, p. 174.
32
Cfr. VERDROSS, A. «Quasi-International Agreements and International Economic
Transactions». En 18 Yearbook of World Affairs 230, 1964.
33
Vid. Caso Sapphire.
414 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
sor extranjero, a efectos de contratar con él. Por otro lado, están las
normas internas del Estado contratante que, en ocasiones, pueden ser
violadas al suscribir el contrato, como cuando éste es firmado por re-
presentantes del Gobierno sin las debidas autorizaciones (contratos
concluidos ultra vires). En cuanto a la ausencia de legislación estatal
apropiada para regir los contratos, hoy en día los países receptores de
inversiones gozan de una legislación de inversiones moderna y com-
pleta, por lo que no surge la necesidad de buscar en ordenamientos
supranacionales la regulación de los contratos entre los Gobiernos de
dichos países y los inversores extranjeros, o la regulación de las inver-
siones en general. En este sentido, para Delaume se habría producido
un proceso de «relocalización» de los contratos de Estado en la legisla-
ción nacional.34
34
Cfr. El Kosheri, SADEK, Ahmed y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a new
generation of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSID
Review: Foreign Investment Law Journal, 1986, pp. 257, 258-288; y DELAUME,
George. «Proper Law of State Contracts Revisited». En 12 ICSID Review, n.° 1,
1997, pp. 11-12.
35
Vid. Caso Sapphire.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 415
36
Cfr. SORNARAJAH. «The settlement of foreign investment disputes». Op. cit., p.
230.
37
Ibid. 231, 232.
38
Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge:
Cambridge University Press, 2001, p. 567.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 417
39
Cfr. SCHREUER. Op. cit., p. 597; Vid. Caso empréstitos serbios.
40
Vid. Caso SPP vs. Egypt, para. 80.
41
Ibid, p. 597.
418 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
42
Vid. Artículo 33(1) Reglamento UNCITRAL.
43
Vid. Artículo 17(1) Reglamento CCI.
44
Vid. Convenio de Ginebra, artículo VII.1, Ley Modelo UNCITRAL, artículo 28.2
y Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL, artículo 33.1.
45
Vid. Section 46.3 de la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996.
46
Vid. §1051(2) Zivilprozessordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil Alemana).
47
Vid. Artículo 34(2) de la Ley n.° 60/2003, Ley de Arbitraje.
48
Vid. Artículo 17.1 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, artí-
culo 22.3 del Reglamento de la London Court of International Arbitration y
artículo 28.1 del Reglamento de la American Arbitration Association.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 419
49
Vid. Artículo 41(1)d, de la Ley Española de Arbitraje, en relación con el artículo
37(4) de la misma norma.
50
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration:
Practice and trends». En Arbitration international, vol. 9, n.° 4, 1993, p. 384.
420 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
51
Cfr. WORTMANN, Beda. «Choice of law by arbitrators: the applicable conflict of
laws system». En Arbitration International, n.° 2, 1988, vol. 14, pp. 106 y 107.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 421
También hay que resaltar que la sede del arbitraje puede haberse
escogido por razones puramente prácticas: por ser un país «neutral»,
por ser el país de las oficinas generales de la corte arbitral, por las
ventajas y modernidad de su ley (procesal) de arbitraje, etc.52 Además,
el lugar donde tengan lugar las vistas orales puede ser, en la práctica,
distinto de la sede del arbitraje, ya sea porque las vistas tienen lugar en
varias ciudades diferentes, por teléfono o por medios electrónicos. Por
último, las normas de conflicto de la sede del arbitraje pueden no tener
ninguna conexión con el litigio e incluso pueden apuntar a un Dere-
cho sustantivo no imaginado por ninguna de las partes.
52
Cfr. GOODE, Roy. «The role of the Lex Loci Arbitri in international commercial
arbitration». En Arbitration International, n.° 1, 2001, vol. 17, p. 32.
422 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
La razón que se daba para propugnar esta regla era que el arbitraje
había desposeído a dicho país de la autoridad jurisdiccional y de este
modo dicho país podría reafirmar su control sobre el arbitraje.53 Las
críticas que se le hacían a esta teoría eran que podían ser competentes
los tribunales de más de un país, lo que conllevaba incertidumbre.
Además, para determinar los tribunales que habrían sido competentes,
el árbitro habría tenido que utilizar otro sistema de conflicto de leyes.54
c) Otras propuestas
53
Ibid., p. 105.
54
Cfr. WORTMANN, Beda. «Choice of law by arbitrators: The applicable conflict of
laws system». En Arbitration International, n.° 2, 1998, vol. 14, p. 105.
55
Ibid. p. 108.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 423
56
BLESSING, Marc. «Choice of substantive law in international arbitration». En
Journal of International Arbitration, n.° 2, 1997, vol. 14, pp. 55 y 56.
57
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration:
practice and trends». En Arbitration international, n.° 4, 1993, vol. 9, p. 387 et
424 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
61
Vid. Caso Barcelona Traction; en él la Corte Internacional de Justicia tuvo la opor-
tunidad de determinar el Derecho de sociedades aplicable y se abstuvo de hacer-
lo, p. 37: «It is to rules generally accepted by municipal legal systems which
recognize the limited company whose capital is represented by shares, and not to
the municipal law of a particular State, that international law refers».
62
Cfr. RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. «Le tronc commun des lois nationales en
présence (Réflexions sur le droit applicable par l’arbitre international)». En Revue
de l’arbitrage, n.° 2, 1987, pp. 133 et seq.
63
Cfr. ANCEL, Bertrand. «The tronc commun doctrine: Logics and experience in
international arbitration». En Journal of International Arbitration, n.° 3, 1990,
vol. 7, p. 66.
64
Vid. Artículo 42(1) del Convenio CIADI: «[…] A falta de acuerdo, el Tribunal
aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus
normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho interna-
cional que pudieren ser aplicables».
426 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
65
Cfr. SHIHATA, Ibrahim F.I. y Antonio R. PARRA, «Applicable Substantive law in
disputes between states and private parties: The case of arbitration under the
ICSID Convention». En 9 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, n.°
183, 1994, p. 191 y History of the Convention, vol. II, p. 514.
66
Vid. Caso Klöckner vs. Cameroon, pp. 61-64 y 71 y 72.
67
Vid. History of the Convention, vol. II, pp. 330, 506 y 571.
68
Ibid., pp. 418, 419, 513, 653, 660, 800, 801 y 802.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 427
69
Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge
University Press, 2001, p. 599.
70
Vid. Artículo 54(1) del Reglamento del mecanismo complementario del CIADI:
«El Tribunal aplicará las disposiciones legales que las partes determinen que son
aplicables al fondo de la diferencia. A falta de tal determinación por las partes, el
Tribunal aplicará (a) la ley que determinen las normas sobre conflicto de leyes
que el Tribunal considere aplicables y (b) las normas de derecho internacional
que el Tribunal considere aplicables».
71
Vid. Artículos 17(1) Reglamento CCI, 33(1) Reglamento UNCITRAL, 28(1) Re-
glamento AAA ó V Claims Settlement Declaration del Iran-US Claims Tribunal.
428 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
Existe una discrepancia entre las tres versiones oficiales del artícu-
lo 42(1). La versión española y la inglesa utilizan la misma expresión:
«normas de derecho internacional» o «rules of international law»,
mientras que el texto francés habla de «principes de droit internatio-
nal». Para Schreuer, no hay que dar al uso del término francés «prin-
cipes» ningún significado especial, distinto del de las otras versiones,
pues en un primer momento se usó la palabra «règles», equivalente a
«normas» y a «rules», pero después se transformó en «principes», sin
motivo aparente. Los tribunales arbitrales tampoco han concedido ningu-
na importancia a la diferencia entre versiones, ni han entendido que el
artículo 42(1) pidiera la aplicación, tan sólo, de los principios de Dere-
cho Internacional, en vez del Derecho Internacional en su conjunto.72
72
Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge
University Press, 2001, p. 608.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 429
73
Vid. History of the Convention, vol. II, p. 418.
74
Vid. History of the Convention, vol. II, pp. 418-20 y 570. La elaboración de dicho
código, más tarde, también ha fracasado, como lo demuestra la interrupción, en
1998, de las negociaciones para la aprobación del Multilateral Agreement on
Investments, en el seno de la OCDE.
75
Vid. History of the Convention, vol. II, p. 985. En el Laudo CIADI de 29 de agos-
to de 1977, dictado en el caso Adriano Gardella S.p.A. vs. Costa de Marfil, pp.
283-287, el tribunal decidió tener en cuenta los principios de la buena fe y pacta
sunt servanda, «igualmente reconocidos por el Derecho del Estado parte».
76
Vid. Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglos de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados
(http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm) para. 40; Vid. History
of the Convention, vol. II, pp. 962 y 1029.
77
Vid. Estatuto de la CIJ, artículo 38 (http://www.un.org/spanish/aboutun/
icjstat.htm).
430 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
78
Cfr. History of the Convention, vol. II, p. 984.
79
Cfr. DOMINGO, Rafael y Nicolás ZAMBRANA. «Derecho global y nuevas tendencias
en la protección de Inversiones». En Cuadernos de Energía, n.º 15, enero 2007.
80
Vid. Artículo 10(5) del APPRI Argentina-Alemania, de 1991 y artículo 10(8) del
APPRI Australia-Chile, de 1996.
81
Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka, pp. 580-627.
82
Vid. Caso SPP vs. Egypt, pp. 933-1038.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 431
83
Vid. Caso Benvenuti & Bonfant.
84
Vid. Caso Amco vs. Indonesia.
85
Vid. Caso LETCO vs. Liberia.
86
Vid. Caso SPP vs. Egipto.
87
Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka.
432 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
88
Vid. Caso Klöckner vs. Cameroon.
89
Vid. Caso Amco vs. Indonesia.
90
Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka.
91
Vid. Caso Amco vs. Indonesia.
92
Vid. Caso Amco vs. Indonesia y Klöckner vs. Cameroon
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 433
93
Vid. Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Recons-
trucción y Fomento acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, de 18 de marzo de
1965, para. 40.
(http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm) y Vid. Preámbulo del
CIADI, considerando primero.
94
Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge
University Press, 2001, p. 619.
95
Cfr. TOOPE, Stephen J. Mixed International Arbitration. Cambridge: Grotius
Publications Ltd., 1990, pp. 243 et seq.
434 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
96
Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 259, 267, 400 y 420.
97
Cfr. LAUTERPACHT, Elihu. «The World Bank Convention on the Settlement of
International Investment Disputes ». En Recueil d’Etudes de Droit International
en Hommage à Paul Guggenheim, n.° 642, 1968, pp. 655-656.
98
Vid. Artículo 54 del Convenio CIADI.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 435
99
Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 267, 501, 505, 513/4, 571 y 801.
100
Vid. Laudo de 20 de mayo de 1992, dictado en el caso SPP vs. Egypt, pp. 933-
1038.
101
Cfr. History of the Convention, vol. II, supra, pp. 984 y 985.
436 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
102
Ibid. p. 803.
103
Ibid. pp. 570 580 y 984-85.
104
Ibid. pp. 259, 420 y 986.
105
Ibid. p. 803.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 437
106
Vid. Caso SPP vs. Egypt, pp. 933-1038.
107
Vid. Caso Siemens vs. Argentina
108
Vid. Caso CDSE vs. Costa Rica, para. 64.
109
Cfr. SCHREUER, Christoph. Op. cit. p. 626.
110
Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge
University Press, 200, p. 623.
438 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
111
Cfr. YANNACA-SMALL, Katia. «Interpretation of the umbrella clause in investment
agreements». En OECD Working papers on international investment, n.° 2006/
3, p. 22.
112
Vid. Caso Vivendi, decisión de anulación, paras. 95 et seq.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 439
113
Cfr. CREMADES, Bernardo y David CAIRNS. «La seguridad jurídica de las inversiones
extranjeras: la protección contractual y de los tratados». En Real Instituto Elcano
(http://www.realinstitutoelcano.org/calendarios/cremades.pdf).
114
Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge
University Press, 2001, p. 631.
440 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
4. PRÁCTICA ARBITRAL
115
Cfr. WEIL, Prosper. «The State, the foreign investor and International Law: the
no longer stormy relationship of a ménage a trios». En ICSID Review 15, 2000,
pp. 401 et seq.
116
Vid. Supra. aptdo. 2.2.2.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 441
117
Vid. Caso BP.
118
Vid. Caso TOPCO.
119
Vid. Caso LIAMCO. En los tres arbitrajes citados (BP, TOPCO y LIAMCO), la
cláusula de elección de Derecho aplicable tenía la misma redacción: «This
concession shall be governed by and interpreted in accordance with the principles
of the law of Libya common to the principles of international law and in the
absence of such common principles then by and in accordance with the general
principles of law, including such of those principles as may have been applied by
international tribunals». Otros laudos arbitrales en los que se mantuvieron posi-
ciones similares son: Laudo dictado en septiembre de 1951, en el caso Petroleum
Developments Limited vs. Ruler of Abu Dhabi, p. 534.
120
Vid. Texto del laudo final de 14 de noviembre de 1925, dictado en el arbitraje
entre Lena Goldfields, Co. Ltd. y el Gobierno de la URSS y publicado en Nussbaum,
442 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
Arthur. The arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet Gov-
ernment, 36 Cornell Law Quarterly 31 1950-1951, pp. 42 et seq.; Vid. Asimismo
texto del laudo en la Transnational Law Database ( http://www.tldb.net/).
121 Vid. Laudo preliminar sobre jurisdicción de 27 de noviembre de 1975, dictado en
el caso TOPCO y caso Sapphire (Vid. Infra. aptdo. 5.3e), p. 172.
122
Cfr. Dicey & Morris on the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, 2000, 13ª edi-
ción, para. 32-094.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 443
123
Cfr. VEEDER, V.V. «The Lena Goldfields arbitration: the historical roots of three
ideas». En 47 International and Comparative Law Quarterly, n.° 747, 1998, pp.
760 et seq.
124
Cfr. NUSSBAUM, Arthur. «The arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and
the Soviet Government». En 36 Cornell Law Quarterly, n.° 31, 1950-1951, p. 36.
444 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
Para Veeder, Idelson debía conocer los escritos del Profesor soviéti-
co V.N. Shreter,125 que había afirmado que, conforme a Derecho sovié-
tico, las concesiones eran actos de Derecho público, pero la relación
jurídica derivada de las mismas era dual, en parte pública y en parte
privada. Por ejemplo, los privilegios fiscales o de comercio exterior
concedidos al inversor formarían parte de una relación de Derecho
público, mientras que la obligación del concesionario de mantener la
fábrica en perfecto estado y devolverla al término de la concesión sería
una obligación de naturaleza civil. Sin embargo, los términos del con-
trato de concesión deberían proporcionar elementos normativos sufi-
cientes para resolver cualquier controversia, teniendo que acudir al
Derecho general sólo en aquellos puntos en que la concesión no hu-
biera creado derechos y obligaciones especiales para las partes.
125
Cfr. VEEDER, V.V. «The Lena Goldfields arbitration: the historical roots of three
ideas». En 47 International and Comparative Law Quarterly, n.° 747, 1998, pp.
771 et seq.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 445
126
Vid. Caso Sapphire.
127
Ibid. pp. 136-142.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 447
128
Ibid., pp. 143-159.
448 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
Otra consideración era que, dados los grandes riesgos que corría
Sapphire con el contrato (las cuantiosas sumas invertidas y las res-
ponsabilidades asumidas), era natural asumir que quisiera protegerse
frente a cambios legislativos que alteraran el carácter del contrato, lo
que no podía garantizarse si el Derecho a aplicar era el iraní, que podía
ser modificado por el propio Estado de Irán.
citaron varios laudos arbitrales en los que, a juicio del árbitro, se en-
tendía que dicha cláusula de cumplimiento conforme a la buena fe era
incompatible con la aplicación del Derecho interno de ningún país con-
creto y compelía más frecuentemente a aplicar «los principios genera-
les del Derecho, basados en la razón y en la práctica común de las
naciones civilizadas».129 Cavin se apoyó en este razonamiento y tam-
bién afirmó que tales «principios generales» estaban consagrados por
el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como
fuente del Derecho Internacional y que los tribunales internacionales
habían hecho uso de ellos. Su aplicación estaba particularmente justi-
ficada en este caso, ya que el contrato era entre un órgano estatal y
una compañía extranjera, dependía del Derecho público en algunos
aspectos y difería esencialmente de un contrato mercantil ordinario,
por lo que tenía un carácter quasi-internacional que lo liberaba de la
soberanía de cualquier sistema legal particular. La ausencia de cual-
quier referencia a un ordenamiento nacional y la inclusión de una
cláusula de estabilización, que impedía cualquier modificación unila-
teral del contrato —por parte de Irán o de NIOC—, confirmaban esta
conclusión.
129
Vid. Laudos dictados en el Caso Lena Goldfields y caso Petroleum Developments
Limited vs. Ruler of Abu Dhabi.
130
Vid. Caso Sapphire, p. 173.
450 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
131
Ibid. pp. 171-176.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 451
132
Ibid., pp. 176-188.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 453
133
Ibid., pp. 161-170.
454 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
Tampoco son satisfactorias las razones por las que confirió al con-
trato un carácter especial, quasi-internacional. Es correcto que obser-
vara la presencia de elementos públicos (derivados de la concesión) y
privados, pero no lo es que otorgara tanta importancia a los elevados
desembolsos que tendría que hacer un inversor extranjero como
Sapphire. Parece como si Cavin asumiera que el inversor extranjero es
una parte claramente más débil que la empresa pública con la que con-
trata y que necesitara una protección jurídica especial.135 Curiosamente,
este argumento, el de la necesidad de protección de la parte más débil,
es esgrimido por otros autores para restar valor universal al principio
de la autonomía de la voluntad en materia de elección de Derecho apli-
134
Ibid., pp. 181 y 183.
135
Ibid., pp. 171 in fine y 173.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 455
4.2. Amco vs. Indonesia (aplicación paralela del Derecho del Estado
receptor de la inversión y del Derecho Internacional)
Los hechos del caso Amco vs. Indonesia presentan ciertas similitudes
con los del arbitraje entre SPP y Egipto.138 En 1968, una sociedad in-
donesia, PT Wisma, suscribió un acuerdo (Lease and Management
[profit sharing] Agreement) con una entidad norteamericana, AMCO,
para que ésta terminara la construcción de un hotel en Yakarta y, ade-
más, lo dirigiera. Al terminar la construcción, surgieron desavenen-
cias sobre la dirección del hotel. En 1980, PT Wisma consiguió la ayu-
da del ejército indonesio para tomar el hotel y persuadió al organismo
136
Vid. Supra. aptdo. 2.2.2.
137
Ibid., p. 176.
138
Vid. Caso SPP vs. Egypt.
456 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
139
Vid. Caso AMCO vs. Indonesia, p. 1022.
140
Vid. Ibid., paras. 147 y 148.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 457
141
Ibid. paras. 244-248 et seq.
142
Ibid. paras. 202, 248-251 et seq.
458 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
4.3. SOABI vs. Senegal (aplicación del Derecho del Estado receptor
de las inversiones, únicamente)
143
Vid. Caso SOABI vs. Senegal.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 459
144
Ibid., para. 5.02.
460 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
4.4. Tradex vs. Albania (empleo del Derecho Internacional como guía
para la interpretación del Derecho Nacional del Estado parte)
145
Cfr. BEGIC, Taida. Applicable law international investment disputes. Eleven
Publishing, 2006, p. 116.
146
Vid. Ley n.° 7764 de 2 de noviembre de 1993, artículo 8 (http://www.law.nyu.edu/
eecr/bycountryrefs/albaniaForeignInvest.html).
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 461
147
Vid. Laudo citado de 29 de abril de 1999, para. 69.
148
Vid. infra. aptdo. 5.4.4.
462 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
4.5. CDSE vs. Costa Rica (aplicación exclusiva del Derecho Interna-
cional, en caso de oposición con el Derecho del Estado parte)
149
Vid. Caso CDSE vs. Costa Rica.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 463
150
Ibid., para. 11. CDSE presionó a Costa Rica para aceptar el arbitraje de un tribu-
nal del CIADI al lograr que un gran préstamo de los Estados Unidos al país cen-
troamericano fuera demorado, en aplicación del Helms Amendment (22 USC,
sec. 2378 a. de 30 de abril de 1994, que prohibía la ayuda exterior a los países que
hubieran expropiado propiedades de ciudadanos norteamericanos sin compensa-
ción o sin someter la disputa a arbitraje del CIADI.
151
Ibid., paras. 28, 34, 35, 37, 40, 61, 62 y 68.
464 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
152
Ibid., 63.
153
Ibid., 64-67.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 465
154
Vid. Caso Siemens vs. Argentina.
155
Vid. Tratado entre la República Federal de Alemania y la República Argentina
sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, de 9 de abril de 1991
(http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_argentina_sp.pdf).
156
Vid. Laudo final, paras. 81 et seq.
157
Vid. Laudo parcial de 3 de agosto de 2004, dictado en el caso Siemens A.G. vs. The
Argentine Republic (ARB/02/8) y publicado en www.investmentclaims.com
(http://www.investmentclaims.com/decisions/Siemens-Argentina-Jurisdiction-
3Aug2004-Eng.pdf).
466 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
158
Vid. Ibid., paras. 69 et seq.; artículo 3. «Draft Articles on Responsibility of States
for Internationally Wrongful Acts». (http://untreaty.un.org/ilc/texts/instru-
ments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf).
159
Ibid., paras. 74 y 75.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 467
160
Ibid., para. 78.
161
Ibid., para 201.
162
Ibid., para 203.
468 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
163
Ibid., para 267.
164
Ibid., paras. 403 et seq.
165
Ibid., paras. 349 et seq.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 469
5.1. En general
166
Vid. Restatement of the law second. Conflict of laws 2d./as adopted and
promulgated by The American Law Institute at Washington, D.C. May 23, 1969,
Sec.187(2)(b), que considera aplicables las normas imperativas de un Estado que
tenga un interés material más grande que el del Estado cuya ley ha sido elegida
por las partes como aplicable al fondo y que, conforme a las normas de Derecho
Internacional Privado del foro, habría sido el Estado cuya ley habría sido aplicada
en ausencia de una elección válida de las partes. Vid. Asimismo, artículo 7(1) del
Convenio de Roma de 1980: «Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley
de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la
ley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida en
que tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cual-
quiera que sea la ley que rija el contrato».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 471
167
Cfr. EL KOSHERI, Ahmed Sadek y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a new
generation of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSID
Review: Foreign Investment Law Journal, 1986, p. 274.
472 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
168
Vid. Caso METALCLAD.
169
Cfr. ARREDONDO, Ricardo. «Inversiones y desarrollo en América Latina: el caso de
las inversiones extranjeras en Argentina». En Revista electrónica de estudios
internacionales, n.° 13, 2007.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 473
170
Cfr. Canon VII. Ethical considerations relating to arbitrators appointed by one
party. (Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes). American Arbi-
tration Association (http://www.thecre.com/fedlaw/legal89/code.htm). Este
Código de Ética distingue entre las obligaciones éticas de los árbitros de parte
«neutrales» y los árbitros de parte «no-neutrales».
474 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
Por tanto, el árbitro deberá aplicar las normas imperativas del De-
recho aplicable —incluso en contra de las cláusulas del contrato— en
la medida en que entienda que las partes le han pedido que lo haga. Si
el árbitro opina que la intención de las partes, a la hora de elegir el
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 475
Otro interés relevante del árbitro por respetar las normas impera-
tivas del Derecho aplicable, pero sobre todo las normas de orden pú-
blico de la sede del arbitraje y de otros posibles foros, reside en que el
mandato de las partes, implícito o explícito —en el convenio arbitral,
cláusula compromisoria o reglamento arbitral—, incluye el mandato
y el correspondiente deber de dictar un laudo que sea reconocible y
ejecutable, pues sólo así se podrá decir que se ha satisfecho el interés
de las partes de que la controversia sea resuelta de modo definitivo y
de que sus derechos y obligaciones adquieran verdadera eficacia.171
171
Cfr. Artículo 26 del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1976. Naturalmente,
incluso si no se llega a ejecutar una condena dineraria contenida en un laudo,
éste puede ser eficaz mediante su efecto de cosa juzgada.
172
El artículo VII.1 del Convenio de Nueva York de 1958 permitiría el reconoci-
miento de laudos anulados si lo permite el ordenamiento interno del Estado en
que se pide el reconocimiento.
173
Vid. Artículos 34 Reglamento CCI, 35 Reglamento AAA y 31 Reglamento LCIA,
que excluyen la responsabilidad de los árbitros por sus actuaciones en el arbitraje.
476 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
174
La posibilidad teórica de disociar la sede del arbitraje de la ley (procesal) aplicable
al arbitraje, se suele basar en el artículo V.I.e) del Convenio de Nueva York de
1958, pero también se suele descartar como inútil y ocasión de múltiples proble-
mas teóricos y prácticos, como el de dar competencia para el proceso de nulidad a
los tribunales de más de un país. Cfr. FREYER, Dana H. «United States Recognition
and Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards. The Aftermath of the
Chromalloy Case». En Journal of International Arbitration, 2000; Cfr. FOUCHARD,
Gaillard. Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law
International (1999), paras. 1178 et seq.
175
Vid. Artículo 7(1) del Convenio de Roma de 1980 in fine: «Para decidir si se debe
dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y
su objeto, así como las consecuencias que se derivaran de su aplicación o de su
inaplicación».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 477
176
Vid. Artículo 2 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en
la Sesión de 1989 en Santiago de Compostela: «En aucun cas un arbitre ne doit
méconnaître les principes d´ordre public international sur lesquels un large
consensus s’est formé dans la communauté internationale».
177
Cfr. LALIVE, Pierre. «Transnational (or Truly International) Public Policy and In-
ternational Arbitration». En Comparative arbitration practice and public policy
in arbitration. ICCA Congress Series, n.° 3, 1987, SANDERS, P. (ed.), pp. 276 et seq:
«International interests and the general interest in a normal functioning of in-
ternational trade appear to coincide and to justify the conclusion that there does
exist a principle of truly international or transnational public policy which sanc-
478 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
tions corruption and «contracts». Cfr. Asimismo , David y Bernardo María. «Orden
público transnacional en el arbitraje internacional: (cohecho, blanqueo de capitales
y fraude contable)». En Arbitrios Internacionales, n.° 3, 2003, pp. 1601-1612.
178
UNCTAD. «Dispute settlement, International centre for settlement of investment
disputes». En 2.1 Overview, 2003, p. 5. y Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of
foreign investment disputes. Kluwer Law International, 2000, p. 225.
179
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «International arbitration and mandatory public law
rules in the context of State contracts: An overview». En Journal of International
Arbitration, 1990, p. 53.
180
Cfr. EL KOSHERI, Ahmed Sadek y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a new
generation of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSID
Review: Foreign Investment Law Journal, 1986, pp. 262 y 274.
181
Cfr. GEIGER, Rainer. «The unilateral change of economic development agreements».
En 23 International and comparative law quarterly, 1974, pp. 83-85.
182
MAYER, Pierre. «Mandatory rules in international arbitration». En Arbitration
International, n.° 4, 1986, vol. 2, pp. 292 y 293.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 479
183
Vid. Artículo V APPRI España-Argentina de 3 de octubre de 1991.
184
Vid. Caso AMINOIL.
185
Vid. Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativas a la
soberanía permanente sobre los recursos naturales: UNGA Res. n.° 1803 (XVII)
of 14 December 1962; Res. n.° 2158 (XXI) of 25 November 1966; Res. n.° 2692
(XXV) of 11 December 1970; Res. n.° 3016 (XXVII) of 18 December 1972; Res.
n.° 3041 (XXVII) 19 December 1972, Res. n.° 3171 (XXVIII) of 17 December
1973; Res. n.° 3201 (S-VI) (Declaration on the Establishment of a New
International Economic Order); Res. n.° 3281 (XXIX) 12 December 1974 (Charter
of economic rights and duties of the states). Resolución de la Trade and
Development Board de la UNCTAD Res. n.° 88 (XII) sobre derecho de los esta-
dos a la nacionalización de recursos naturales.
480 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
186
Cfr. MAS COLELL, Andreu et al. Microeconomic theory. Oxford University Press,
1995: «A public good is a commodity for which use of a unit of the good by one
agent does not preclude its use by other agents», p. 329.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 481
187
Cfr. BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. Oxford, 5th edition,
1998, pp. 346 y 347.
188
Cfr. MALANCZUK, Peter. Modern introduction to international law. Routledge, 1997,
pp. 119-121.
189
Vid. Resolución n.° 1803 (XVII) de la Asamblea General de 14 de diciembre de
1962, titulada «Soberanía permanente sobre los recursos naturales», aprobada
por la Asamblea General en su resolución n.° 1803 (XVII) de 14 de diciembre de
1962 (http://www.ohchr.org/spanish/law/recursos.htm).
482 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
190
Vid. «Declaración del Instituto de Derecho Internacional», sesión de Atenas de
1979 (http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1979_ath_01_fr.PDF).
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 483
191
Vid. «Legal guide on drawing up international contracts for the construction of
industrial works», adoptada por la UNCITRAL el 14 de agosto de 1988, paras. 5
(capítulo IV), 46 (capítulo VII) y 22 et seq. capítulo XXVIII).
192
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «International arbitration and mandatory public law
rules in the context of State contracts: an overview». En Journal of International
Arbitration, 1990, p. 54.
193
Vid. Caso empréstitos serbios.
484 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
Por tanto, se puede decir que los laudos dictados por tribunales del
CIADI están blindados frente a los motivos de nulidad o denegación
del reconocimiento a que se enfrentan los laudos dictados en procedi-
mientos arbitrales comerciales. Los Estados parte en un arbitraje CIA-
DI, así como el resto de Estados parte del Convenio CIADI están obli-
gados por el tratado a reconocer y ejecutar dichos laudos como si fue-
ran decisiones de sus tribunales internos,196 sin que sean aplicables las
normas del foro sobre nulidad de laudos, ni las normas internas o in-
ternacionales sobre motivos de denegación del reconocimiento. Por
ello, incluso si un laudo ignorara cualesquiera normas imperativas o
de orden público del Derecho nacional del Estado parte, el laudo sería
igualmente reconocible y ejecutable en cualquier Estado parte del Con-
venio CIADI.
Estas peculiaridades del arbitraje ante el CIADI hacen que los árbi-
tros no tengan por qué preocuparse de la posibilidad de que se anule el
laudo que dicten, en caso de contradecir normas de orden público. No
obstante, dependiendo del status del Derecho Internacional en el De-
recho interno de un país, dicho país podría alegar que el contenido de
un laudo no puede contradecir determinados principios, por ejemplo,
194
Vid. Artículos 62 y 63 del Convenio CIADI.
195
Vid. Artículos 54(1) y 47 del Convenio CIADI. El artículo 47 prevé que sean los
propios tribunales de arbitraje los que «recomienden» la adopción de medidas
cautelares, no los tribunales ordinarios de ningún país.
196
Vid. Artículos 53 y 54 Convenio CIADI y artículo 1136 TLCAN.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 485
197
ALFARO, Carlos E. and LORENTI, PEDRO M., The Growing Opposition of Argentina
to ICSID Arbitral Tribunals: A Conflict Between International and Domestic
Law?, 6 Journal of World Investment and Trade 417 (2005).
198
Vid. supra, comentario a las decisiones dictadas sobre los laudos de los arbitrajes
Klöckner vs. Camerún y MINE vs. Guinea.
486 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
Así como se han ofrecido más arriba los criterios con los que un
árbitro debe decidir si aplicar una norma imperativa o de orden públi-
co del Derecho aplicable o del Derecho de un tercer Estado, quizá se
puedan ofrecer algunas condiciones que sirvan de guía en la aplicación
de las normas imperativas y de orden público del Estado receptor, en el
arbitraje de inversiones:
199
Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge
University Press, 2001, p. 569.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 487
6. CONCLUSIONES
200
Vid. Caso Maffezini vs. Reino de España.
201
Vid. Caso Sapphire.
488 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
202
Vid. Caso Lena Goldfields.
203
Vid. Caso Sapphire.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 489
1. CONCEPTO DE ARBITRAJE
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN
b) Posterior al acuerdo:
1. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución oficial firme o
definitiva, salvo lo relativo a su ejecución.
2. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las par-
tes no tengan poder de disposición.
3. Las cuestiones que con arreglo a la ley debe intervenir el Ministe-
rio Fiscal, en representación y defensa de quienes por carecer de
capacidad de obrar o represetación legal no pueden actuar por sí
mismos.
4. Los arbitrajes laborales. Por otro lado, exisen leyes que establecen
específicamente la institución arbitral; la Ley General de Consumi-
dores y Usuarios, y además la ley arbitral extiende su aplicación a
la Ley de Ordenación de Transporte Terrestre de 8 de julio de 1987
y la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987.
506 DOMINGO BELLO JANEIRO
5. EL CONVENIO ARBITRAL
a) El convenio debe constar por escrito (sean cartas, télex, fax, etc.).
tar con una legislación que haya ratificado las principales conven-
ciones internacionales, en materia de reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales.
- Derecho aplicable al fondo del asunto, salvo que se opte porque los
árbitros conozcan del asunto en equidad.
- Normas de procedimiento por las que se sustanciará el arbitraje. Es
usual que las partes se remitan, para ello, a reglamentos de institu-
ciones arbitrales sin que étas lleguen a adminitrar el arbitraje, o
que las mismas partes pacten tales normas de procedimiento. Viene
siendo común, además, en arbitrajes, inernacionales, remitirse al
Reglamento de Arbitraje, cuando las pares sean de distinta nacio-
nalidad, tanto en lo referente al procedimiento como al idioma en el
que debe redacarse el laudo. Algunos reglamentos de cortes inter-
nacionales permiten que los árbitros uilicen un determinado idio-
ma, siempre que sus actuaciones se traduzcan simultáneamente a
otro, asi como que sean aportados documentos o realizadas algunas
actuaciones en idioma diferente al de arbitraje.
Por lo que se refiere a los efectos del convenio arbitral, hay que
distinguir entre los materiales, en que el básico es el que obliga a las
partes a estar y pasar por estipulado y los procesales, de los que hay
que destacar que la existencia del convenio impide a los jueces y tribu-
nales conocer de aquellas cuestiones que las partes han sometido al
arbitraje, siempre que una de las partes lo alegue mediante la oportu-
na excepción procesal.
6. EL CONTRATO DE ARBITRAJE
En este acto, el juez oirá a las partes y les exhortará a que se pongan
de acuerdo en el nombramiento y designación de los árbitros, si no lo
hacen, el juez procederá a designarlos mediante sorteo, si es arbitraje
de derecho lo hará entre los abogados en ejercicio.
la que hay que reconocerle el mérito que, sin duda, tuvo. Durante su
vigencia se produjo una notable expansión del arbitraje en España;
aumentó el uso del arbitraje en muchas relaciones jurídicas, sobre todo
contractuales; se asentó y pudo desarrollarse el arbitraje institucional;
se consolidaron prácticas cada vez más uniformes, sobre todo en arbi-
trajes internacionales; se generó un cuerpo estimable de doctrina y
jurisprudencia sobre arbitraje; y se normalizaron los procedimientos
judiciales de apoyo y control del arbitraje, como reconoce la mejor
doctrina.
Este arbitraje resolverá, entre otros, los conflictos que surjan con
motivo de telecomunicaciones, prestación de servicios de la sociedad
de la información, transportes, servicios, actividades o funciones,
comercializados directamente, entre consumidores como destinatarios
finales y las personas físicas o jurídicas, individuales o colectivas, pro-
fesionales o titulares de establecimientos públicos o privados, fijos o
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 519
- Copia del contrato escrito del que trae causa la queja o reclamación,
o con el cual estén relacionadas, si existiera.
Con la nueva Ley se sientan las bases para que España pueda conver-
tirse en un país de atracción para la realización de arbitrajes internacio-
nales, fomentando el intercambio económico y cultural entre nuestras
empresas y ciudadanos con el resto de los países, especialmente ibero-
americanos y favoreciendo la movilización de capitales al tiempo que se
aumenta la seguridad jurídica de las inversiones en el extranjero.
Por ello, hay que destacar que tras la política económica llevada a
cabo en los últimos años, la realidad en esos momentos era que nues-
tro país ocupa una posición mucho más relevante que la que ocupaba
en ese momento, siendo destacable el notable incremento del volu-
men de inversión en el extranjero en sectores estratégicos. Todo esto
hay que enmarcarlo en el contexto de una economía global caracteri-
zada por la cada vez mayor interdependencia de las economías y el
incremento de los flujos comerciales internacionales.
postura mucho más proclive al arbitraje, así como por la cada vez ma-
yor competencia entre Estados por atraer las inversiones extranjeras,
que hace que se haya introducido el arbitraje comercial internacional,
a fin de garantizar a las contrapartes extranjeras un marco normativo
de mayor seguridad jurídica.
cilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio
arbitral, y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su resi-
dencia habitual. El arbitraje internacional es el origen de la institución
arbitral moderna convirtiéndose hoy en día en el medio de resolución
de conflictos por excelencia en el comercio internacional. La globaliza-
ción de la economía ha encontrado en el arbitraje la globalización de la
justicia, permitiendo canalizar en forma directa a través de institucio-
nes, el método de solución de conflictos, el cual, aunado a un eficaz
cumplimiento y/o ejecución de las sentencias o laudos arbitrales (con-
venios o tratados internacionales), permite crear un espacio autóno-
mo del Poder Judicial de los Estados.
ción puede estar sujeta a arbitraje y jurisdicción (y, por tanto, a una
cláusula de arbitraje y a otra de elección de tribunal), cuando permite
someter a arbitraje sólo «algunas» de las disputas que puedan surgir
respecto de una relación contractual. Ello, sin perjuicio de la valora-
ción que la cláusula concreta merezca, sea por la delimitación de la
esfera propia de lo que corresponde, respectivamente, a arbitraje y a
jurisdicción (un problema típico surge cuando las cuestiones objeto de
litigio son «inseparables»), sea por el mecanismo de selección de la vía
aplicable, que puede incluir la atribución de una opción a una de las
partes, con el límite del abuso de derecho. En este sentido, la jurispru-
dencia del TJCE, que impide el recurso a anti-suit injuctions sobre
cláusulas de elección de foro, ha popularizado el uso de cláusulas mix-
tas de distinta factura, que intentan aprovechar el que esta jurispru-
dencia no es aplicable al arbitraje todavía.
Cabe destacar que algunas de las leyes nacionales que rigen los con-
venios de arbitraje y las normas de arbitraje seleccionadas, podrían
contener disposiciones que afecten los términos convenidos. La vali-
dez y efectividad de sus términos de arbitraje deberán ser analizadas
dentro del contexto de la transacción particular y en consistencia con
las leyes arbitrales del lugar del arbitraje; las normas seleccionadas
546 DOMINGO BELLO JANEIRO
Entre estas causas, el artículo V del Convenio cita, entre otras, que
el convenio arbitral suscrito por las partes no sea válido en virtud de la
ley a que éstas lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo,
que la parte contra la cual se invoca el referido laudo no haya sido
debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedi-
miento de arbitraje, o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer
valer sus medios de defensa; que el mismo laudo se refiera a una dife-
rencia no prevista o no comprendida en las disposiciones del convenio
arbitral, o contenga decisiones que excedan de los términos de éste.
Pero, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones so-
metidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas
al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;
que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no
se hayan ajustado al convenio arbitral celebrado entre las partes o, en
defecto de tal convenio, que la constitución del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del país donde se
ha efectuado el arbitraje; y que el laudo no sea aún obligatorio para las
partes o haya sido anulado o suspendido por una autoridad competen-
te del país en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictado.
La designación puede ser directa por las partes; optar por el arbitra-
je institucional, en cuyo caso la designación será conforme al regla-
mento de la corporación o asociación o, por último, que las partes eli-
jan un tercero que sea el que designe a los árbitros.
En tal sentido, hay que destacar que las partes seleccionan al árbitro
o árbitros: Compete a las partes seleccionar conjuntamente a un árbi-
tro único. Si optan por un tribunal compuesto por tres árbitros, cada
parte selecciona a uno de los árbitros y éstos seleccionarán —a su vez—
a un tercer árbitro que ejercerá las funciones de árbitro presidente.
Otra posibilidad es que el Centro proponga árbitros especializados en
la materia en cuestión o nombre directamente a miembros del tribu-
nal arbitral. El Centro posee una amplia base de datos sobre árbitros,
que incluye a expertos con vasta experiencia en el ámbito de la solu-
ción de controversias y expertos en todos los aspectos técnicos y jurí-
dicos de la propiedad intelectual.
Si son tres los árbitros, el Presidente será el designado por los otros
de acuerdo con el artículo 15, sin que haya ninguna previsión para los
casos en que el árbitro tenga que ser designado por el Tribunal, ante la
falta de propuesta de una de las partes. En caso de cumplirse dicha
hipótesis, los árbitros deberán ponerse de acuerdo entre ellos para de-
signar al Presidente, sin que, a diferencia de la Ley de 1988, sea el
criterio de la mayor edad el que solucione la falta de acuerdo, siendo
también el criterio de la mayoría el que decida quién de los tres árbi-
tros hará las funciones de secretario.
Hay que dar el laudo por escrito, con expresión del lugar en el que
se dicta, de las circunstancias personales de los árbitros y de las partes,
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 565
Contra el laudo, sólo son posibles una serie de recursos muy con-
cretos:
Las posibilidades que ofrece para las partes este Principio deben ser
objeto de estudio, ya que de su desarrollo se derivan una serie de ca-
racterísticas que servirán para configurar su verdadero marco de ac-
tuación.
Por otro lado cabe mencionar, el principio contractual del pacto ar-
bitral que considera al árbitro como mandatario de las partes, por lo
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 573
Asimismo, hay que poner de relieve las grandes ventajas del arbi-
traje como medio de resolución de conflictos, en comparación con la
justicia ordinaria. Esto nos hace pensar que si las empresas lo conocie-
sen en profundidad, acudirían al arbitraje sin dudarlo. Sin embargo,
desgraciadamente el arbitraje es un gran desconocido para el 40% de
las empresas. En este sentido, hay que destacar que más de cuatro mi-
llones de empresas, entre pymes y autónomos, pueden ya beneficiarse
del proceso arbitral.
UNCITRAL, que lo da, por supuesto, sin ninguna limitación legal, preci-
samente, por la amplia tradición internacional del arbitraje institucional.
Entre sus funciones, debe incluir, entre otras, las de arbitraje, me-
diación, fijación de cantidades sustitutorias de tarifas y resolución de
conflictos entre las entidades de gestión de derechos de propiedad in-
telectual o entre alguna de ellas y una o varias asociaciones de usua-
rios o entidades de radiodifusión.
Listas del Banco Mundial, elegidos por los Estados, deben cumplir, en
todo caso, las cualidades del Convenio de creación del CIADI; es decir,
gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competencia
en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finan-
zas, e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio.
ADJUNTO
LEY ESPAÑOLA N.° 60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE DE 2003, DE ARBITRAJE
(BOE n.° 309, de 26 de diciembre de 2003, pp. 46097-46109)
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancio-
nar la siguiente ley.
EXPOSICIÒN DE MOTIVOS
I
España se ha mostrado siempre sensible a los requerimientos de ar-
monización del régimen jurídico del arbitraje, en particular del comer-
cial internacional, para favorecer la difusión de su práctica y promover
la unidad de criterios en su aplicación, en la convicción de que una
mayor uniformidad en las leyes reguladoras del arbitraje ha de propi-
ciar su mayor eficacia como medio de solución de controversias.
Esta ley prolonga esa sensibilidad, esa vocación y esa práctica, pero
con la pretensión de producir un salto cualitativo. Así, su principal
criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbi-
traje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985
(Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asam-
blea General en su Resolución n.° 40/72, de 11 de diciembre de 1985,
«teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho pro-
cesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial
internacional». El legislador español sigue la recomendación de las
Naciones Unidas, acoge como base la Ley Modelo y, además, toma en
consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comi-
sión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las
nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia
de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautela-
res. La Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre las tradicio-
nes jurídicas europeo-continental y anglosajona producto de un cui-
dado estudio del derecho comparado. Su redacción no responde, por
ello, plenamente a los cánones tradicionales de nuestro ordenamiento,
pero facilita su difusión entre operadores pertenecientes a áreas eco-
nómicas con las que España mantiene activas y crecientes relaciones
comerciales. Los agentes económicos de dichas áreas adquirirán, por
tanto, mayor certidumbre sobre el contenido del régimen jurídico del
arbitraje en España, lo que facilitará y aun impulsará que se pacten
convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar
del arbitraje. La Ley Modelo resulta más asequible a los operadores
económicos del comercio internacional, habituados a una mayor flexi-
bilidad y adaptabilidad de las normas a las peculiaridades de casos con-
cretos surgidos en escenarios muy diversos.
sobre todo contractuales, para las que las partes pactan convenios arbi-
trales; se ha asentado el arbitraje institucional; se han consolidado prác-
ticas uniformes, sobre todo en arbitrajes internacionales; se ha gene-
rado un cuerpo de doctrina estimable; y se ha normalizado la utiliza-
ción de los procedimientos judiciales de apoyo y control del arbitraje.
II
La nueva regulación se sistematiza en nueve títulos. El tulo I contiene
las disposiciones generales sobre arbitraje.
go, se reputa innecesario que esta ley contenga ningún elenco, siquie-
ra ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición. Basta
con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la
disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestio-
nes arbitrables las cuestiones disponibles. Es concebible que por razo-
nes de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean dispo-
nibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar
su carácter arbitrable. Pero ello excede del ámbito de una regulación
general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones
específicas en otros textos legales.
III
El título II regula los requisitos y efectos del convenio arbitral, sin
perjuicio de la aplicación de las normas generales sobre contratos en
todo lo no específicamente previsto en esta ley. En líneas generales, la
ley trata de perfeccionar la legislación anterior, precisando algunos pun-
tos que se habían revelado problemáticos.
IV
El título III se dedica a la regulación de la figura del árbitro o árbitros.
La ley prefiere las expresiones árbitro o árbitros a la de tribunal arbi-
tral, que puede causar confusión con los tribunales judiciales. Además,
en la mayor parte de los preceptos la referencia a los árbitros incluye
tanto los supuestos en que hay un colegio arbitral como aquéllos en
los que el árbitro es único.
arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no
existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este proce-
dimiento a realizar un control de los requisitos de validez del conve-
nio.
V
El título IV se dedica a la importante cuestión de la competencia de los
árbitros.
fondo. La ley parte de la base de que los árbitros pueden dictar tantos
laudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestiones
procesales o de fondo; o dictar un solo laudo resolviendo todas ellas.
VI
El título V regula las actuaciones arbitrales. La ley vuelve a partir del
principio de autonomía de la voluntad y establece como únicos límites
al mismo y a la actuación de los árbitros el derecho de defensa de las
partes y el principio de igualdad, que se erigen en valores fundamen-
tales del arbitraje como proceso que es. Garantizado el respeto a estas
normas básicas, las reglas que sobre el procedimiento arbitral se esta-
blecen son dispositivas y resultan, por tanto, aplicables sólo si las par-
tes nada han acordado directamente o por su aceptación de un arbitra-
je institucional o de un reglamento arbitral. De este modo, las opcio-
nes de política jurídica que subyacen a estos preceptos quedan subor-
dinadas siempre a la voluntad de las partes.
VII
El título VI se dedica al laudo y a otras posibles formas de terminación
del procedimiento arbitral. El artículo 34 regula la importante cues-
598 DOMINGO BELLO JANEIRO
duce además la figura del complemento del laudo para suplir omisio-
nes.
VIII
El título VII regula la anulación y revisión del laudo. Respecto de la
anulación, se evita la expresión «recurso», por resultar técnicamente
incorrecta. Lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso de
impugnación de la validez del laudo. Se sigue partiendo de la base de
que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de
permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de
los árbitros. El elenco de los motivos y su apreciabilidad de oficio o
sólo a instancia de parte se inspiran en la Ley Modelo. Se amplía el
plazo para el ejercicio de la acción de anulación, lo que no ha de perju-
dicar a la parte que haya obtenido pronunciamientos de condena a su
favor, porque el laudo, aun impugnado, tiene fuerza ejecutiva.
IX
El título VIII se dedica a la ejecución forzosa del laudo. En realidad, la
Ley de Enjuiciamiento Civil contiene todas las normas, tanto genera-
les como específicas, sobre esta materia. Esta ley se ocupa únicamente
de la posibilidad de ejecución forzosa del laudo durante la pendencia
del procedimiento en que se ejercite la acción de anulación. La ley opta
por atribuir fuerza ejecutiva al laudo aunque sea objeto de impugna-
ción. Ningún sentido tendría que la ejecutividad del laudo dependiera
de su firmeza en un ordenamiento que permite ampliamente la ejecu-
ción provisional de sentencias. La ejecutividad del laudo no firme se ve
matizada por la facultad del ejecutado de obtener la suspensión de la
ejecución mediante la prestación de caución para responder de lo debi-
do, más las costas y los daños y perjuicios derivados de la demora en la
ejecución. Se trata de una regulación que trata de ponderar los intere-
ses de ejecutante y ejecutado.
602 DOMINGO BELLO JANEIRO
X
El título IX regula el exequátur de laudos extranjeros, compuesto por
un único precepto en el que, además de mantenerse la definición de
laudo extranjero como aquel que no ha sido dictado en España, se hace
un reenvío a los convenios internacionales en los que España sea parte
y, sobre todo, al Convenio de Nueva York de 1958. Dado que España
no ha formulado reserva alguna a este convenio, resulta aplicable con
independencia de la naturaleza comercial o no de la controversia y de
si el laudo ha sido o no dictado en un Estado parte en el convenio. Esto
significa que el ámbito de aplicación del Convenio de Nueva York en
España hace innecesario un régimen legal interno de exequátur de
laudos extranjeros, sin perjuicio de lo que pudieran disponer otros con-
venios internacionales más favorables.
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
TÍTULO II
DEL CONVENIO ARBITRAL Y SUS EFECTOS
TÍTULO III
DE LOS ÁRBITROS
TÍTULO IV
DE LA COMPETENCIA DE LOS ÁRBITROS
TÍTULO V
DE LA SUSTANCIACIÓN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES
TÍTULO VI
DEL PRONUNCIAMIENTO DEL LAUDO Y
DE LA TERMINACIÓN DE LAS ACTUACIONES
TÍTULO VII
DE LA ANULACIÓN Y DE LA REVISIÓN DEL LAUDO
1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anu-
lación alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cual-
quier otra razón, hacer valer sus derechos.
c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su
decisión.
d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no
se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuer-
do fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta
de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.
e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles
de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden público.
2. Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado ante-
rior podrán ser apreciados por el tribunal que conozca de la acción
de anulación de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en relación
con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida.
3. En los casos previstos en los párrafos c) y e) del apartado 1, la anu-
lación afectará sólo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestio-
nes no sometidas a decisión de los árbitros o no susceptibles de
arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás.
4. La acción de anulación del laudo habrá de ejercitarse dentro de los
dos meses siguientes a su notificación o, en caso de que se haya
solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, desde la
notificación de la resolución sobre esta solicitud, o desde la expira-
ción del plazo para adoptarla.
Artículo 42.- Procedimiento.
1. La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio ver-
bal. No obstante, la demanda deberá presentarse conforme a lo es-
tablecido en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acom-
pañada de los documentos justificativos del convenio arbitral y del
laudo, y, en su caso, contendrá la proposición de los medios de prue-
ba cuya práctica interese el actor. De la demanda se dará traslado al
demandado, para que conteste en el plazo de 20 días. En la contesta-
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 621
TÍTULO VIII
DE LA EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO
TÍTULO IX
DEL EXEQUÁTUR DE LAUDOS EXTRANJEROS
Para tal efecto, designamos como árbitro de parte a uno de los más
distinguidos profesores de esta Facultad, con quien no nos unía
parentesco, amistad ni frecuencia en el trato social; simplemente,
sentíamos un enorme aprecio por él y admiración por su integridad
personal y profesional.
Sin embargo, cuál sería nuestra sorpresa cuando ella designó como
árbitro de parte a uno de los directores de la propia empresa, a quien
recusamos antes de que pudiera siquiera aceptar el cargo.
Esta sociedad era una persona jurídica distinta a los Estudios que de
manera visible y pública, cada uno de ellos tenía como abogado y, luego
descubrimos que esta empresa era empleada para facturar fuera de sus
respectivas organizaciones en asuntos de interés común, burlando los
intereses de sus respectivos socios.
Paso a explicarlo.
Me explico.
Eso significa que el árbitro puede conocer desde hace muchos años
a la persona que lo designa, e incluso tener un trato social con esa
persona desde tiempo atrás; como sería el caso del árbitro designado
como tal por un compañero de estudios de la Facultad, con quien no
tuvo mayor relación de cercanía durante los años universitarios, pero
a quien saludaba todos los días cuando se encontraban en el salón de
clase y a quien ve ocasionalmente en algunas diligencias judiciales
mientras ambos ejercen, cada uno por su cuenta, la profesión de
abogado.
Sería relevante que el árbitro designado declare que fue, hasta hace
dos meses, abogado interno de la empresa que lo ha designado.
Me explico.
Mucho se podría decir en relación a este tema, pero creo que las
pautas expuestas son aquéllas que deben guiar la materia.
Para terminar, debo decir que es claro que en la duda insoluble del
árbitro, entre declarar o no declarar un hecho, debe declararlo, en tanto
reúna las condiciones expresadas anteriormente.
Muchas gracias.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 637
Desde el punto de vista de los deberes del árbitro, está fuera de toda
duda que su misión consiste en resolver la controversia sometida a su
conocimiento. La solución de la controversia es la razón de ser del
arbitraje y consecuentemente, constituye la obligación principal del
árbitro designado para ello. De esta obligación esencial se derivan di-
versos deberes conexos, todos orientados al mismo fin, que no es otro
que decidir la controversia mediante un laudo válido que ponga fin a
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 641
la misma. Para ello, el árbitro debe adoptar todas las previsiones que
resulten necesarias con el fin de asegurar que la decisión final sea vá-
lida, es decir, debe garantizar un debido proceso y resolver con impar-
cialidad e independencia. En síntesis, el árbitro le debe a las partes un
laudo justo y válido, y cumple con este deber asegurando que así sea.
¿No sería entonces consistente con la misión del árbitro salir a de-
fender su laudo si se pide su anulación? ¿No habría en ello una con-
ducta leal al encargo que recibió de las partes de garantizar una deci-
sión justa y válida? Parece lógico que si el árbitro tiene como misión
producir un laudo válido, se sienta comprometido con la defensa del
mismo si una parte pretende anularlo.
Ahora bien, aceptando que a pesar del interés que pueda tener el
árbitro de defender la validez de su laudo —y defenderse a sí mis-
mo—, no resultaría compatible con las reglas de la ética que lo haga,
me pregunto ¿por qué entonces los árbitros suelen ser demandados en
los procesos de anulación de laudos arbitrales, y más aún, por qué las
Cortes admiten que ello suceda? Esta interrogante nos trae de regreso
a la Ley General de Arbitraje y al Código Procesal Civil.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 643
«La otra parte» a la que alude la Ley no es otra que la parte deman-
dada. Pero, no señala la Ley a quién hay que demandar en este proceso.
Este asunto lo deja librado a la decisión del demandante, y al buen
juicio de la Sala encargada de admitir a trámite la demanda. Ante la
disyuntiva de demandar o no al árbitro, el litigante experimentado
siempre optará por hacerlo, porque preferirá pecar por exceso que por
defecto, debido a que lo segundo lo expone a que la demanda sea re-
chazada.
Las reglas del proceso civil exigen que la relación jurídica procesal
esté compuesta por quienes integran la relación jurídica material. En
un arbitraje la relación jurídica sustancial está compuesta por cada parte
y por el árbitro. Consiguientemente, no sería posible litigar sobre la
anulación del laudo sin demandar al árbitro, que es precisamente quien
lo dictó. De otro lado, lo que se discute en un proceso de anulación de
laudo es, si se ha verificado algunas de las causales previstas en el artí-
culo 73 de la Ley General de Arbitraje, todas las cuales se relacionan,
directa o indirectamente, a la actuación del árbitro. En términos sim-
ples, enjuiciar el laudo es enjuiciar el desempeño del árbitro. Visto así,
se hace bastante difícil concebir un proceso de anulación de laudo arbi-
tral en el que el árbitro no sea demandado.
Este punto de vista explicaría con mayor propiedad por qué el árbi-
tro no debe participar en el proceso destinado a enjuiciar el laudo. Sim-
plemente porque es el árbitro, y no deja de serlo por el hecho de que el
laudo se apele —cuando procede hacerlo— o se interponga contra el
mismo el respectivo recurso de anulación. En ambos casos, el proceso
continuaría su curso con las partes originales, sin que por ello el árbi-
tro deba convertirse en parte, como el juez de primera instancia no se
convierte en parte cuando se apela su sentencia, o la Sala de la Corte
Superior no lo hace cuando se interpone recurso de casación contra su
sentencia.
Confío, sin embargo, que estas breves líneas sirvan para dejar plan-
teado el problema y propiciar un debate que arroje soluciones claras a
la cuestión.
IMPARCIALIDAD Y RECUSACIÓN
DEL ÁRBITRO
1. PROPÓSITO
2
Como se hace en otros ordenamientos jurídicos como el brasileño: RECHSTEINER,
Beat Walter. «Arbitragem privada internacional no Brasil, Depois da nova Leu 9.
307, de 23.09.1996, Teoria e Prática». En Revista dos Tribunais. San Pablo: Edito-
ra Revista dos Tribunais, 2001, 2.ª edición actualizada y ampliada, p. 79.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 649
Es claro que el árbitro es parcial con una de las partes cuando tiene
vinculaciones patrimoniales.
3
C ONSOLO , Claudio. «Imparcialita degli arbitri. Ricusazione». En Rivista
dell´arbitrato, anno XV, n.° 4, Associazione Italiana per L´arbitrato. Milán: Giuffrè,
2005, p. 730.
4
CONSOLO, Claudio. Op. cit., nota 3 de la p. 730.
650 RÓMULO MORALES HERVIA
5
CONSOLO, Claudio. «¿Arbitri de parte non neutrali?». En Rivista dell´arbitrato,
n.° 1, año XI, Associazione Italiana per L´arbitrato. Milán: Giuffrè, 2001, p. 12.
6
CONSOLO, Claudio. Op. cit., p. 15.
APÉNDICE NORMATIVO
CAPÍTULO TERCERO
TÍTULO ÚNICO
LOS ÁRBITROS
7
Artículo 25.- «Calificaciones legales de los árbitros.-
Pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad, que no
tienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentran en pleno
ejercicio de sus derechos civiles.
El nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados.
El nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaer en personas
nacionales o extranjeras.
Cuando se designe a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que tal
designación está referida a su actuación como entidad nominadora, de conformidad
con el artículo 20.
8
Artículo 26.- «Personas impedidas de actuar como árbitros.-
Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros, bajo sanción de nulidad del
nombramiento y del laudo:
1. Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz, los Fiscales, los
Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos.
2. El Presidente de la República y los Vicepresidentes; los Parlamentarios y los
miembros del Tribunal Constitucional.
3. Los oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional,
salvo los profesionales asimilados.
4. Los ex Magistrados en las causas que han conocido.
5. El Contralor General de la República en los procesos arbitrales en los que
participen las entidades que se encuentran bajo el control de la Contraloría
General de la República».
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 653
TÍTULO II
PROCESO ARBITRAL
CAPÍTULO III
TRIBUNAL ARBITRAL
SUB-CAPÍTULO II
DEBERES, RECUSACIÓN, RENUNCIA Y SUSTITUCIÓN DE LOS ÁRBITROS
CAUSALES DE RECUSACIÓN
Artículo 27.- «Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causales siguien-
tes:
a) Cuando no reúnan los requisitos previstos en la Ley y en el Estatuto del
Centro.
b) Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto
de su imparcialidad o independencia.
Las partes no podrán recusar a los árbitros designados por ellas, a menos que
la causal de recusación sea sobreviniente al nombramiento».
654 CÓDIO PROCESAL DE ITALIA