Atualizado por Diovane Franco Rodrigues em 2018, com base no livro de HARRISON

LEITE.

DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO

1. Finanças públicas na Constituição de 1988.

O DIREITO FINANCEIRO NA CF88.

Introdução

O Direito Tributário é um ramo do Direito Financeiro e não o contrário.

Enquanto o direito financeiro cuida da receita e da despesa do Estado, o direito
tributário cuida só de uma parte da receita, os tributos.

Definição de Direito Financeiro: “Ramo do Direito Público que estuda a

atividade financeira do Estado sob o ponto de vista jurídico” Kioshi Harada. Neste
sentido, a atividade financeira do estado compreende a receita, o orçamento, a
despesa e o crédito público.

Primeiro comando orçamentário: Magna Carta da Inglaterra 1215 – os Barões

passaram a exigir a aprovação do Parlamento para a criação de receitas tributárias
pelo Rei a partir da demonstração das despesas em perspectiva.

No Brasil: Foi prevista a exigência de lei orçamentária na Constituição do

Império, 1824, mas a primeira lei orçamentária só veio a lume no ano de 1830.

Os órgãos da administração indireta que figuram como atores do setor privado

(empresas públicas e sociedades de economia mista) não se incluem como sujeitos de
atividade financeira regidos pelas normas de Direito Financeiro, na medida em que
suas tarefas são realizadas no âmbito e sob as normas de direito privado, embora os
investimentos das empresas públicas e sociedades de economia mista integrem uma
das peças do orçamento público, qual seja, o orçamento de investimento. Só se
submetem às normas financeiras a estatal dependente, conforme citado na LRF.
Assim, estão obrigados a observar a LRF todos os entes da federação, nele
compreendidos o Poder legislativo, os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário, o
Ministério Público e, no Poder Executivo, a Administração Direta, bem como as
fundações, as autarquias e empresas estatais dependentes.

● Quem legisla sobre direito financeiro? Art. 24, inciso I e II, é

competência concorrente entre União e os Estados as normas de direito Financeiro e
as de Direito Orçamentário. Apesar de não mencionados diretamente os municípios
tem competência suplementar para legislar sobre direito financeiro, art. 30 incisos II e
III da CF. Logo, é só suplementar, de modo que não havendo normas gerais, não
podem “suplementar” o que não existe. ATENÇÃO, em várias questões o CESPE diz que
a competência do município é concorrente. Considerou errada a seguinte afirmativa:
“Os municípios não podem legislar sobre direito financeiro concorrentemente com a
União”

A iniciativa sobre leis orçamentárias é privativa do Chefe do Executivo, ao

contrário da iniciativa para leis sobre direito tributário, que permitem iniciativa
concorrente tanto do Legislativo quanto do Executivo. "(...) II – A circunstância de as
leis que versem sobre matéria tributária poderem repercutir no orçamento do ente
federado não conduz à conclusão de que sua iniciativa é privativa do chefe do
executivo. III – Agravo Regimental improvido. (RE 590697 ED, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011)"

● Quais as espécies normativas aptas a veicular normas de direito

financeiro? Art. 163, inciso I, lei complementar disporá sobre finanças públicas. As
normas gerais de direito financeiro, bem como as de direito tributário são veiculadas
por lei complementar.

No mais, o mesmo artigo determina edição de lei complementar para tratar

sobre:

o Dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais

entidades controladas pelo Poder Público;
o Concessão de garantias pelas entidades públicas;
o Emissão de títulos da dívida pública;
o Fiscalização financeira da administração pública direta e indireta; operações de
câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, Estados, DF e Municípios;
o Compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União,
resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao
desenvolvimento regional.

Ainda, em relação à Lei Complementar em sede de matéria orçamentária, a CF

determina, em seu artigo 165, §9º, que cabe à lei complementar:

o Dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a

organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei
orçamentária anual;
o Estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e
indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos;
o Dispor sobre critérios para a execução equitativa, além de procedimentos que
serão adotados quando houver impedimentos legais e técnicos, cumprimento de
restos a pagar e limitação das programações de caráter obrigatório, para
realização da execução obrigatória do orçamento em relação aos serviços de
saúde.

A lei 4320/64, lei ordinária materialmente compatível com a Constituição

Federal foi por esta recepcionada com status de Lei Complementar. A lei
complementar 101/2000, também trata de normas gerais de direito Financeiro. Os
dispositivos da lei 4320/64 que conflitarem com os dispositivos da LC 101/00 reputam-
se por esta revogados pelo critério cronológico de interpretação.
 São, no entanto, reguladas por lei ordinária, art. 165 CF: PPA, LDO e LOA.

A competência para emitir moeda é da União, que será exercida

exclusivamente pelo banco central. É vedado ao banco central conceder, direta ou
indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que
não seja instituição financeira.

O banco central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro

Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros. As
disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das
empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos
previstos em lei.

Importante mencionar que, o limite para emissão de moeda será fixado pelo
Conselho Monetário Nacional, e não pelo Banco Central. O BC só tem competência
para emitir as moedas conforme fixado pelo CMN.

É importante trazer à baila que, o Senado Federal possui vasta competência em

Direito Financeiro, através da edição de suas resoluções, uma vez que o artigo 52 da
CF, nos incisos V à IX, dispõe que compete ao Senado:

o V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União,

dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
o VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o
montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios;
o VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito
externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de
suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;
o VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em
operações de crédito externo e interno;
o IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

2. Princípios do Direito Financeiro (Tathiane Piscitelli) (não

confundir com os Princípios Orçamentários)
a) LEGALIDADE: Toda arrecadação e gasto público tem fundamento legal. Orçamento,
metas, diretrizes, distribuição de receitas e despesas será objeto de processo
legislativo. Necessidade de ato normativo primário oriundo do Poder Legislativo.
Exceção: Poder Executivo mediante MP dispor sobre crédito adicional em caso de
guerra, comoção ou calamidade, atendidos os pressupostos materiais (ADI 4048). LOA
pode autorizar adicionais suplementares por Decreto.

b) ECONOMICIDADE: Trata-se da exigência relativa à eficiência do gasto público do

ponto de vista econômico. Relação custo-benefício. Tentar o melhor pelo menos
possível.
 c) TRANSPARÊNCIA: Aplicação do Princípio da Publicidade (art. 37, caput, CF) no tema
atividade financeira. Tem a mesma roupagem do Princípio Orçamentário da
Publicidade (específico). É corolário do princípio republicano. Art. 165 § 3º da CF. Arts.
48 e 49 da lei de responsabilidade fiscal. Os recursos públicos devem ser aplicados com
o máximo de publicidade possível de maneira a dar contas do emprego das verbas aos
seus verdadeiros proprietários, o povo.

d) RESPONSABILIDADE FISCAL: Assegurado que o gasto público seja realizado dentro

de certos limites e de acordo com as regras estritas que, se não cumpridas, acarretam
sanções aos entes públicos. É condição de tal responsabilidade a ação planejada e
transparente, com zelo pelo equilíbrio das contas públicas.

3. Judicialização das Políticas Públicas

Informações extraídas do Harrison Leite, anotações do meu caderno (Diovane Franco
Rodrigues) e do Dizer o Direito, acerca do caso “mínimo existencial X reserva do possível”.

Conforme a Suprema Corte decidiu:

● Os direitos fundamentais, como saúde, educação, não podem ficar à opção do governante.
● É inegável que os recursos são escassos, mas devem ser corretamente aplicados para se evitar
a privação resultante de má escolha. A escassez real, fruto da insuficiência de recursos deve
ser orçamentária e financeira, deve ser fática e não meramente jurídica.
● A reserva do possível pode ser oponível à realização dos direitos fundamentais, desde que seja
concreta, e não abstrata.
● A reserva do possível não pode ser oponível à realização do mínimo existencial.

Com esse posicionamento, demonstra-se que os direitos sociais podem ser protegidos
judicialmente e que argumentos contrários a essa intervenção, como a ausência de critérios
técnicos para a atuação judicial, a violação à separação dos poderes ou ao princípio da maioria,
devem ser revisitados e não resistem aos comandos constitucionais de proteção desses
direitos.
É viável o controle judicial das políticas públicas relativas à educação e à saúde, mas
não se poderá exigir a imediata efetivação do comando fundado no texto da CF quando
comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. A
cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente
aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento
de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, essa conduta governamental
negativa poder resultar nulificação ou até mesmo aniquilação de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
O princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio,
conhecido como princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido esse mínimo
existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais
outros projetos se deve investir.
Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-
financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a
inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político.
Por fim, o Judiciário deve ter discernimento para, por si, não implantar política pública
sequer prevista na Constituição ou. em outra lei, bem como proteger as políticas públicas
existentes, e com maior zelo a atinente aos direitos fundamentais, sempre com os olhos
voltados à proteção de direitos e às restrições orçamentárias.