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ORIENTAÇÃO PRÁTICA – 43/275/JAN/2017 - CONSIDERAÇÕES SOBRE A

PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO DE EMPRESAS COM


PEDIDO DE FALÊNCIA E EM PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU
EXTRAJUDICIAL
Esta Orientação foi elaborada e revisada pela Equipe Técnica e de Supervisão do
Serviço de Orientação da Zênite.
Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:
“Qual é o posicionamento majoritário sobre a possibilidade de o edital de licitação
vedar a participação das empresas com decretação de falência e em processo de
recuperação judicial ou extrajudicial?”
Conforme estabelece o art. 31, inc. II, da Lei nº 8.666/93, a título de qualificação
econômico-financeira, poderá a Administração exigir nas licitações "certidão
negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa
jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física".
Tendo em vista a literalidade do dispositivo, geralmente a orientação é no sentido
da exigência de certidão negativa de falência e, tendo em vista a extinta
concordata, de certidão negativa de recuperação judicial ou extrajudicial. Veja-se a
orientação do Tribunal de Contas da União:
Trata-se de representação formulada por grupo de trabalho, “com o objetivo de
apresentar proposições de melhorias nos procedimentos relativos à contratação e à
execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração
Pública Federal”. Entre vários pontos, tratou-se de mudanças nos parâmetros de
exigência de habilitação econômico-financeira. Após análise, o Plenário do TCU
recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento que incorporasse à IN/MP nº 2/08 a determinação de fixação em
edital da exigência, como condição de habilitação econômico-financeira
para a contratação de serviços continuados, da “apresentação de
certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou
recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do
licitante”. (TCU, Acórdão nº 1.214/2013, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU
de 28.05.2013.)1-2 (Grifamos.)
No âmbito do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, em determinado
procedimento de inspeção, é possível inferir que a Corte entende pela regularidade
da exigência de certidão negativa de falência e de recuperação judicial, visto que
apenas apontou a necessidade de serem fixados outros elementos para análise da
qualificação econômico-financeira:
RELATÓRIO
Trata-se de Inspeção Especial realizada no (...), no exercício de 2013, quando da
gestão do (...).
Em prosseguimento, a análise dos esclarecimentos ofertados pelo Gestor
(...) resultou no relatório emitido pelo Órgão Técnico evidenciando a
ocorrência das seguintes inconformidades: (...) 1.4 – exigência apenas de
certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial como
prova da qualificação econômico-financeira; (...)
É o relatório, passo ao voto. (...)
Além disso, foram verificadas outras inconformidades, como a ausência de
orçamento detalhado e de cronograma físico-financeiro e, também,
a insuficiência da prova de qualificação econômico-financeira e a exigência
indevida de atestado de capacidade técnica e operacional. (TCE/RS, Decisão nº TP-
0397/2014, Tribunal Pleno, DJ de 07.07.2014.) (Grifamos.)
Diante das exigências de certidão negativa de falência e recuperação
judicial/extrajudicial, apresentadas certidões positivas, a rigor, o licitante seria
inabilitado. Ocorre que a questão enseja uma série de discussões, de modo que,
seja em relação à falência, seja em relação à recuperação judicial, é necessário
tecer algumas considerações.
Falência
A certidão positiva de falência será expedida desde quando existir qualquer pedido
de falência, de terceiro ou da própria pessoa, e não após a sentença do juiz
confirmando a falência do licitante.
Caso ocorra a autofalência, ou seja, quando a própria pessoa pede sua falência,
não haveria de se discutir sobre a necessidade de inabilitar licitante que
apresentasse a certidão positiva. Entretanto, quando a falência é solicitada por
terceiros, não poderia a Administração ter o mesmo entendimento.
Importa dizer que a certidão positiva de falência não necessariamente significa a
perda da saúde financeira. À exceção da hipótese já mencionada de o próprio
particular requerer sua falência (autofalência), a existência de certidão positiva
nesse sentido deve gerar cautela. Conforme explica Marçal Justen Filho, quando
o pedido de falência tiver sido formulado por terceiro, a situação muda de figura.
Enquanto o Poder Judiciário não decidir a questão, não se pode presumir
inidoneidade ou insolvência. A garantia ao direito de ação abrange o direito de
ampla defesa (inclusive para presumir-se, enquanto não proferida sentença, que as
partes encontram-se em situação de igualdade).
(...)
O raciocínio é confirmado pelo próprio Código Tributário Nacional. Esse diploma
estabelece que a certidão negativa e a certidão positiva de execução, desde que
acompanhada da comprovação de penhora, produzem efeitos idênticos. Não há
como assemelhar a oposição justificada e fundada a uma cobrança
indevida à situação de deixar de pagar por ausência de recursos
financeiros. Aliás, seria inconstitucional efetivar tal aproximação. Assim
sendo, a contestação ao pedido de falência (ainda que não acompanhada
de depósito elisivo) e a efetivação de penhora na execução bastam para
afastar qualquer presunção de inidoneidade. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 638.)
(Grifamos.)
A Consultoria Zênite inclina-se entender que, apresentada certidão positiva de
falência, necessário realizar diligência, junto ao órgão expedidor, no intuito de
avaliar se a certidão positiva advém de autofalência. Se for afirmativa a resposta,
deverá ser considerado inabilitado o licitante. Por outro lado, caso a certidão
positiva advenha de pedido de terceiro, deve a Administração licitadora verificar se
já existe sentença declaratória de falência da empresa licitante.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul detém precedente nesse
mesmo sentido:
REEXAME NECESSÁRIO Nº 70021101472 - COMARCA DE ESTEIO (Data
26/09/2007)
EMENTA
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. INDEFERIMENTO DE RENOVAÇÃO DE CADASTRO DE
FORNECEDOR. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS DE FALÊNCIA EM ANDAMENTO
QUE NÃO IMPORTA EM DESQUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA.
SEGURANÇA CONCEDIDA.
(...)
O simples fato de existir processo de falência em andamento contra a
impetrante, sem sentença declaratória, não representa ausência de
qualificação econômico-financeira a justificar o indeferimento do pedido
de cadastramento como fornecedor junto ao Município para a
participação em licitações promovidas por este último. Segurança
concedida na instância originária. (Grifamos.)
Recuperação judicial e extrajudicial
Conforme visto dos precedentes inicialmente citados, costuma-se exigir a certidão
negativa de recuperação judicial e extrajudicial.
Não obstante, é preciso pontuar que a questão da exigência em tela permanece
polêmica no que tange à repercussão da constatação de certidão positiva.
Vejamos.
A decretação da recuperação judicial de um sujeito não promove a rescisão
automática de todos os compromissos por ele assumidos anteriormente,
notadamente os de natureza contratual. Ao contrário, ressalvada previsão em
sentido diverso no plano de recuperação apresentado pelo interessado, a regra
indica que os contratos firmados pelo beneficiário da recuperação judicial deverão
ser cumpridos nos termos neles estabelecidos (art. 49 da Lei nº 11.101/05).
A problemática ocorre quando a questão é avaliada à luz de contratos novos,
sejam eles decorrentes de licitação, de ata de registros de preços ou de
contratação direta. Isso porque, segundo o art. 52, inc. II, da Lei nº 11.101/05, o
juiz
determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o
devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder
Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
observando o disposto no art. 69 desta Lei. (Grifamos.)
Então, a partir de uma interpretação literal desse dispositivo, o fato de o particular
estar em recuperação judicial poderia impedi-lo de contratar com a Administração.
Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem atenuado tal rigor
em consideração à finalidade da recuperação judicial, que é viabilizar ao particular
que retome suas atividades adequadamente. Sobre o tema, veja-se o precedente
que segue:
VOTO
(...)
Portanto, ao que se vê, a Lei previu, em um primeiro momento, a dispensa da
apresentação de certidão negativa para o devedor continuar exercendo as suas
atividades, ressalvando a isenção no tocante a contratação com o Poder Público e
recebimento de incentivos fiscais; e, em um segundo momento, a exigência da
apresentação da CND para o deferimento da recuperação da empresa.
Como visto, o STJ, para o momento de deferimento da recuperação, dispensou a
comprovação de regularidade tributária em virtude da ausência de legislação
específica a reger o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em
recuperação judicial.
Nessa linha de intelecção, por óbvio, parece ser inexigível, pelo menos
por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as
empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de
sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou
continuar executando contrato com o Poder Público.
É que, como dito naquela oportunidade, em se tratando de recuperação
judicial, a nova Lei de Falências traz uma norma-programa de densa
carga principiológica, constituindo a lente pela qual devem ser
interpretados os demais dispositivos. A inovação está no art. 47, que
serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial,
vale dizer, “viabilizar a superação da situação de crise econômico-
financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o
estímulo à atividade econômica”.
Com feito, a hermenêutica conferida à Lei nº 11.101/2005, no particular relativo à
recuperação judicial, deve sempre se manter fiel aos propósitos do diploma, isto é,
nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resultar circunstância que – além
de não fomentar – inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências
perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à
manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a
nenhum interesse legítimo dos credores, sob pena de tornar inviável toda e
qualquer recuperação judicial, sepultando o instituto.
Isso porque é de se presumir que a empresa que se socorre da recuperação se
encontra em dificuldades financeiras para pagar seus fornecedores e passivo
tributário e, por conseguinte, em obter a emissão de certidões negativas de
débitos; não podendo isso, contudo, significar a impossibilidade de sua
recuperação, máxime para recebimento de crédito a que faz jus por ter cumprido
integralmente sua obrigação contratual.
Ao revés, pelos primados da lei, deve-se possibilitar meios e condições econômicas
para que a empresa supere a situação de crise. (STJ, RE nº 1.173.735, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, j. em 22.04.2014.)
Com base nesse precedente, seria possível sustentar que o simples fato de o
particular se encontrar em recuperação judicial não parece constituir um óbice
absoluto à sua participação em processo de contratação pública. Diferentemente
disso, como a recuperação se destina justamente a possibilitar a continuidade da
empresa, é possível reconhecer situações em que será admitida a participação de
licitante em recuperação judicial nos certames licitatórios e nos processos de
contratação direta.
Naturalmente que, para tal fim, será necessário demonstrar tanto que a empresa
está autorizada a efetuar negócios com terceiros (mediante ato do administrador
da recuperação judicial) quanto a existência de saúde financeira necessária para tal
intento. Aliás, o TCU parece ter sido sensível a essa realidade ao entender, em
licitação, ser
possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que
amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que
certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a
participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93. (TCU,
Acórdão nº 8.271/2011, 2ª Câmara.) (Grifamos.)
Veja-se ainda:
(...) De acordo com as razões de decidir, além de a Lei nº 11.101/05 não
exigir a certidão negativa constante do art. 31 da Lei de Licitações e de
ser a antiga concordata instituto diferente, o fato de a empresa estar em
recuperação judicial não pode comprometer o seu direito de fazer parte
de procedimentos licitatórios e dar continuidade aos contratos em curso,
ainda mais tratando-se de empresa cujos contratos com os entes
públicos constituem 100% de sua fonte de receitas. Com base nisso, por
maioria dos votos, a 2ª Turma do STJ deu provimento ao agravo. (STJ, Agravo
Regimental na Medida Cautelar nº 23.499/RS) (Grifamos.)
Mesmo a Advocacia-Geral da União, que adota, em seus modelos de editais de
licitação, a exigência de certidão negativa de recuperação judicial e extrajudicial,
no Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU - Processo nº
00407.000226/2015-22, traz as seguintes reflexões:
EMENTA: RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. CAPACIDADE
ECONÔMICO-FINANCEIRA. PECULIARIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
QUE EXIGE QUE O CONTRATADO TENHA CAPACIDADE DE SUPORTAR OS ÔNUS
DA CONTRATAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DO PAGAMENTO ANTECIPADO. FUNÇÃO
SOCIAL DA EMPRESA E SUA PRESERVAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE A FASE
POSTULATÓRIA E DELIBERATIVA DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO.
DIFERENÇA ENTRE O ART. 52 E O ART. 58 DA LEI DE RECUPERAÇÃO E
FALÊNCIAS. NECESSIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLANO PELO JUÍZO
PARA ATESTAR A VIABILIDADE DA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO. DA
POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO
EXTRAJUDICIAL EM LICITAÇÕES. NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO DO
PLANO DE RECUPERAÇÃO
I. A regra é que o fornecedor de bens e o prestador de serviços somente receba o
pagamento da Administração após procedimento de execução de despesa
orçamentária, que demanda tempo, e faz com que o particular tenha que suportar
com recursos próprios o peso do contrato até que seja ultimado o pagamento, o
que demonstra a importância da fase de habilitação econômico-financeira nas
licitações públicas.
II. O instituto da recuperação é voltado para empresas que possuam viabilidade
econômico-financeira, em prestígio ao princípio da função social da empresa.
III. Não cabe confundir duas situações processuais distintas na Lei de
Recuperação de Empresas, já que quando a empresa devedora solicita a
recuperação judicial e o juiz defere o seu processamento (art. 52, NLRF),
a requerente confessa seu estado de insolvência sem comprovar a sua
viabilidade econômico-financeira, que somente se dará com a aprovação
ou ausência de objeção ao plano de recuperação, quando o juiz
concederá a recuperação em si (art. 58, NLRF).
IV. Apenas na fase do art. 58 da Lei 11.101, de 2005, é que existe a recuperação
judicial em sentido material, quando os atos tendentes a superar a situação de
crise serão efetivamente praticados.
V. Quando a empresa está com sua recuperação deferida, há
plausibilidade de que haja viabilidade econômico-financeira, em
particular se houver previsão no plano da participação da empresa em
contratações públicas.
VI. Se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento
judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade
econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório.
VII. A exigência de certidão negativa de recuperação judicial é ainda válida como
forma do pregoeiro ou da comissão de licitação avaliar a capacidade econômico-
financeira, mas não em substituição à certidão negativa de concordata, e sim como
um indicativo da situação em que se encontra a licitante.
VIII. A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação
acolhido deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação
econômico-financeira.
IX. Na recuperação extrajudicial, uma vez homologado o plano, haverá
plausibilidade de que a empresa possua viabilidade econômica, sendo
condição de eficácia do plano que haja o acolhimento judicial do mesmo.
(Grifamos.)
De todo modo, a fim de demonstrar que a questão é polêmica, em outro
precedente recente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aparentemente
entendeu de forma diversa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA E CONCORDATA. RECUPERAÇÃO
JUDICIAL. DISPENSA DE CERTIDÃO NEGATIVA PARA CONTRATAR COM O PODER
PÚBLICO. SUSPENSÃO DE EXECUÇÕES E AÇÕES MOVIDAS CONTRA OS SÓCIOS
DA EMPRESA RECUPERANDA. DESCABIMENTO DOS PEDIDOS.
1) Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos
autos da recuperação judicial que indeferiu os pedidos de autorização para
contratar com o Poder Público mediante dispensa da certidão negativa exigida pelo
inc. II do art. 31 da Lei nº 8.666/93, bem como de suspensão de execuções e
ações movidas contra os sócios da empresa recuperanda.
2) Estende-se às empresas em recuperação judicial a impossibilidade de
participação em certames licitatórios pela indispensabilidade da
demonstração do requisito formal exigido no art. 31, inciso II, da Lei nº
8.666/93, até mesmo porque tal exigência é dirigida à efetiva
visibilidade da saúde econômico-financeira empresarial, pressuposto
essencial à isonomia das licitações. Precedente desta colenda Câmara.
3) Por outro lado, sem previsão legal ou pedido exclusivo ou conjunto daqueles
que se qualificam como credores nas ações e execuções, não é possível a
suspensão pleiteada. Precedentes jurisprudenciais. (TJ/RS, AI nº 70057049348
(CNJ: 0429561-43.2013.8.21.7000) - Comarca de Porto Alegre - Sexta Câmara
Cível, 31.07.2014.) (Grifamos.)
À luz do exposto, são as conclusões objetivas para as questões
encaminhadas:
a) A exigência em editais de licitação de apresentação de certidão negativa de
falência e de certidão negativa de recuperação judicial e extrajudicial encontra
amparo em precedentes das Cortes de Contas, conforme visto. A polêmica gira em
torno de avaliar se a existência de certidão positiva, por si só, determinaria a
inabilitação.
b) Quanto à falência: a Consultoria Zênite inclina-se a entender que,
apresentada certidão positiva de falência, é necessário realizar diligência, junto ao
órgão expedidor, no intuito de avaliar se a certidão positiva advém de autofalência.
Se for afirmativa a resposta, deverá ser considerado inabilitado o licitante. Por
outro lado, caso a certidão positiva advenha de pedido de terceiro, deve a
Administração licitadora verificar se já existe sentença declaratória de falência da
empresa licitante, visto que apenas nesse caso é que poderá ser inabilitado.
c) Quanto à recuperação judicial e extrajudicial: o STJ tem entendimento no
sentido de admitir que empresas em recuperação judicial firmem novos contratos
com a Administração. Na mesma linha, o TCU já entendeu que é possível a
participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão
emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está
apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório. De igual
sorte, da ementa citada do Parecer nº 02/15 da AGU, é possível extrair que a
certidão positiva não impõe, desde logo, a inabilitação. Pelo contrário, é necessário
realizar diligência no intuito de avaliar em que circunstâncias se encontra o
processo de recuperação.
Considerando o panorama apresentado no que tange à finalidade da recuperação
judicial, a Consultoria Zênite entende pela possibilidade de aceitar a participação de
empresa em recuperação judicial em processo de contratação pública. Para tal fim,
como medida de cautela, recomenda-se que o edital especifique que empresas
nessa situação, que desejem participar da licitação, demonstrem que estão
autorizadas a efetuar negócios com terceiros (mediante ato do administrador da
recuperação judicial), sem prejuízo da necessidade de comprovar a existência de
saúde financeira mediante o atendimento das demais exigências previstas no ato
convocatório da licitação.
Em linhas gerais, é possível concluir que uma empresa com falência declarada não
poderá participar de licitação, sendo a vedação lícita. Por outro lado, quanto à
empresa em recuperação judicial, em princípio poderá participar do certame, salvo
a existência de objeção no plano de recuperação.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e
orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.
REFERÊNCIAS
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 31, inc.
II, categoria Tribunais de Contas. Disponível em: . Acesso em: 22 nov. 2016.
Como citar este texto:
Considerações sobre a proibição de participação em licitação de empresas com
pedido de falência e em processo de recuperação judicial ou extrajudicial. Revista
Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 275, p. 43-
48, jan. 2017, seção Orientação Prática.
1
MENDES, 2016, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 31, inc. II, categoria Tribunais de
Contas.
2
Por oportuno, registre-se que desse acórdão resultou a alteração da IN nº 02/08,
que trata da contratação de serviços contínuos no âmbito da Administração Pública
federal: "Art. 19 Os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no art. 40
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber: (...)
XXIV - disposição prevendo condições de habilitação econômico-financeira nos
seguintes termos: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de
2013) (...) e) certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação
judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede
do licitante;” (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de
2013) (Grifamos.)