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Assunto: Prazo de vigência X Prazo de


execução X Período de garantia técnica.
Legislação: Lei 8.666/93. Lei 8.038/90
(Código de Defesa do Consumidor – CDC).
Lei 10.406/02 (Código Civil).
Ementa: Prazo de vigência X Prazo de
execução X Período de garantia técnica.
Compreensão de tais interregnos.
Considerações gerais.

I Consulta

“Quando elaboramos contrato de garantia, o objeto é só da garantia ou do bem


com garantia? Se o serviço for com entrega em 60 (sessenta) dias e a garantia das
peças trocadas forem de 02(dois) anos, podemos colocar uma cláusula que o serviço é
de 60 (sessenta) dias e a validade do contrato será de 02(dois) anos? Como
procedemos nesse caso?”

II Resposta

Sobre os questionamentos formulados, interessante diferenciarmos,


inicialmente, o que vem a serem os períodos de vigência contratual, de execução do
objeto e, ainda, de garantia do objeto contratado.
Neste sentido, temos que o prazo de execução do objeto do contrato se
limita ao estrito período de tempo necessário para que o fornecimento/prestação de
serviços contratado seja procedido na sua integralidade, para fins de que seu
respectivo objeto seja entregue para a Administração Contratante.
No que tange ao prazo de vigência do contrato (podendo também ser
chamado de prazo de duração do contrato), a seu turno, refere-se à duração do
contrato como um todo, contemplando, portanto, todos e qualquer prazo atinente à
execução em si de seu objeto, bem como, toda e qualquer providência a cargo da
Administração, após a sua entrega. Deste modo, este prazo em específico
contemplará, dentro do período de tempo a ele correspondente, além dos demais
prazos afetos ao cumprimento/desempenho do objeto do contrato (como é o caso dos
prazos de início da execução, de conclusão e de entrega), o próprio prazo de
execução do objeto do contrato, além dos prazos devidos para as mencionadas
providências a cargo da Administração, face à sua entrega, verbi gratia dos chamados

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prazos de observação e de recebimento definitivo1, conforme o caso2; verificação da


manutenção das condições de habilitação etc., a depender das especificidades do
objeto contratado.
Perceba-se, aliás, que as disposições constantes no caput, do art. 57, da Lei
8.666/93, e aquelas dispostas em seu §1º, claramente distinguem as figuras do prazo
de vigência do contrato e do prazo de execução de seu objeto, observe-se:

Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e
desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a
sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de
preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
III - (Vetado).
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a
duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da
vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos
poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da
administração
§1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega
admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a
manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos
seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes,
que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por
ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos
por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela
Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos
pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na
execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis
(grifos acrescidos).

Pois bem. Esclarecido o que vem a ser o prazo de vigência do contrato e, o


prazo de execução de seu respectivo objeto, cumpre-nos agora aclarar o que vem a

1
Neste sentido, aliás, o art. 73, caput, da Lei 8.666/93 é claro ao dispor que apenas após
“executado o contrato”, é que “o seu objeto será recebido...” (provisória ou definitivamente) pela
Administração Contratante.
2
Neste sentido, veja-se o que dispõe o inc. IV, do art. 55, da Lei 8.666/93: “Art. 55 - São
cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) IV - os prazos de início de etapas de
execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;”

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ser o chamado período de garantia do objeto contratado. Neste sentido, temos que
para além de incumbir ao Contratado a execução em si do objeto de determinado
contrato (exaurida, conforme se viu, quando de sua entrega para a Entidade
Contratante) – a qual, somada às demais eventuais obrigações a cargo da
Administração (recebimento provisório/definitivo, bem como, o correspondente
pagamento pelo fornecimento/prestação de serviços contratados), não só
conformarão, mas também encerrarão o período de vigência do contrato – outras
atribuições poderão ser imbuídas ao fornecedor/prestador de serviços, aqui
entendidas como obrigações acessórias/adicionais, relativamente ao objeto
contratado, a serem consubstanciadas após a sua execução.
Insere-se exatamente aí neste contexto, a questão da prestação de garantia, a
determinado objeto já executado pelo Contratado.
Isto, aliás, independentemente de se tratar de garantia técnica legal (isto, a
fim de diferenciá-la das garantias da proposta e contratual, as quais, com esta terceira
modalidade de garantia, por se assim dizer, não se confundem) (obrigatória, portanto,
por força de lei) ou, então, de garantia técnica adicional contratada em
instrumento específico (a qual parece pretender a Consulente), junto ao anterior
executor de determinado objeto. O Código de Defesa do Consumidor (CDC - Lei
8.038/90), aliás, claramente distingue estas duas figuras, observe-se:

Art. 24 - A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo


expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

Art. 25 - É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou


atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. (...)

Art. 26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca


em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto
ou do término da execução dos serviços. (...)
§3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar
evidenciado o defeito. (...)

Art. 50 - A garantia contratual é complementar à legal e será conferida


mediante termo escrito.
Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer,
de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo
e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-
lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento,
acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem
didática, com ilustrações (grifos acrescidos).

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Sendo que, no que tange àquela primeira, qual seja, a garantia técnica legal,
em se tratando de contratos administrativos, esta pode ser compreendida como uma
decorrência necessária dos seguintes dispositivos da própria Lei 8.666/93:

Art. 69 – O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir,


às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem
vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
(...)

Art. 73 – (...) omissis.


§2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela
solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita
execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

Outrossim, no entendimento de Marçal JUSTEN FILHO, a aplicação de tais


diretrizes da Lei 8.666/93, bem como, de eventuais disposições complementares
previstas em edital e no contrato, afastam a possibilidade de aplicação, no âmbito dos
contratos administrativos, do CDC, observe-se:

Alguém poderia defender a aplicação subsidiária do regime da Lei nº 8.078/1990


(Código de Defesa do Consumidor) no tocante à responsabilidade por vício do produto
ou do serviço. Isso é inviável, porquanto a Administração é quem define a prestação a
ser executada pelo particular, assim como as condições contratuais que disciplinarão a
relação jurídica. Ainda que se pudesse caracterizar a Administração como
‘consumidor’, não haveria espaço para incidência das regras do CDC, estando
toda a matéria subordinada às regras da Lei de Licitações, do ato
convocatório e do contrato. Quando muito, poderia cogitar-se da situação
quando a Administração Pública adquirisse produto no mercado, em situação
equivalente à de um consumidor3 (grifos acrescidos).

Nesta linha de entendimento, a incidência do CDC em tal seara dependerá,


também, da possibilidade da Administração Pública ser considerada efetivamente
consumidora, nos termos do que preceitua o art. 2º da Lei 8.078/904. Tema este
que gera muita controvérsia.
Neste diapasão, o argumento utilizado por aqueles que defendem a não
aplicação do CDC aos contratos celebrados com a Administração é no sentido de que
a Administração não pode ser considerada vulnerável nos contratos que
celebra com terceiros, pois goza de supremacia contratual, em razão das
cláusulas exorbitantes. Outro fundamento, normalmente utilizado por essa

3
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 952.
4
“Art. 2° - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

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primeira corrente doutrinária, refere-se ao fato de que as cláusulas contratuais, em


quase sua totalidade, são unilateralmente estabelecidas pelo próprio Poder Público.5
Por outro lado, importantes doutrinadores, tais como Leon Frejda
SZKLAROWSKY, sustentam que o CDC não exclui a Administração de sua incidência,
pois nenhum dos dispositivos da Lei 8.666/93 lhe oferece proteção direta, quando
consumidora ou usuária de serviços. No entendimento deste autor, têm aplicação, no
que couber, as disposições da Lei 8.078/90.6
No que tange ao entendimento jurisprudencial, por sua vez, para os Ministros
do Superior Tribunal de Justiça (STJ), somente se admite a incidência do CDC
nos contratos administrativos, em situações excepcionais, em que a
Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática
ou econômica perante o fornecedor:

EMENTA (...) ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE


SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
PUBLICIDADE - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO - INCOMPETÊNCIA DO
PROCON - NULIDADE DA MULTA APLICADA.
1. Em se tratando de contrato administrativo, em que a Administração é
quem detém posição de supremacia justificada pelo interesse público, não
incidem as normas contidas no CDC, especialmente quando se trata da
aplicação de penalidades.
2. Somente se admite a incidência do CDC nos contratos administrativos em
situações excepcionais, em que a Administração assume posição de
vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor,
o que não ocorre na espécie, por se tratar de simples contrato de prestação de serviço
de publicidade.
3. Incompetência do PROCON para atuar em relação que não seja de consumo.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido7 (sem grifos no original).

Esse também é o posicionamento do Tribunal de Contas da União (TCU),


referencialmente a “obras públicas”, a saber:

No que tange à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos


administrativos relacionados a obras públicas, a própria jurisprudência do TCU confirma
essa possibilidade. O entendimento está presente no Acórdão 92/2004 - TCU - Segunda
Câmara, julgando-se oportuna a transcrição do seguinte trecho do referido Acórdão:

5
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Os Serviços Públicos e o Código de Defesa do
Consumidor (CDC): Limites e Possibilidades. In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo
Econômico. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-25-ABRIL-2011-RAFAEL-
CARVALHO-REZENDE-OLIVEIRA.pdf>. Acesso em: 02/04/14.
6
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor e os
Contratos Administrativos. Disponível em:
<http://www.saj.com.br/artigos/contratosadministrativos.html>. Acesso em: 02/04/14.
7
STJ. RMS 31.073/TO. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministra Eliana Calmon.
Julgado em: 26/08/10. DJe 08/09/10.

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Não seria plausível que alguém contratasse uma Empresa para construir barragem para
ter dois anos de vida, a barragem foi construída para ter vida longa. Essa alegação
nega o art. 12 da Lei 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor.
O fato é que a Administração encontra-se numa posição de vulnerabilidade
técnica, pois não tem condições de acompanhar todas as etapas de
construção de uma obra pública, ocupando, assim, uma posição de
consumidor hipossuficiente ao contratar obras públicas através de licitações.
Portanto, tanto o Código Civil como o Código de Defesa do Consumidor possuem plena
aplicabilidade aos contratos Administrativos relacionados a obras públicas 8 (grifos
acrescidos).

Dando continuidade à análise, independentemente da garantia técnica a ser


analisada (legal ou contratual), seu prazo de duração se iniciará apenas após a
execução do objeto do contrato (veja-se que não se está a tratar de uma execução
apta ou não ao atendimento das necessidades administrativas envolvidas, mas sim,
apenas no desempenho do objeto do contrato pelo Contratado, bem como, sua
respectiva entrega para a Administração), bem como, nos termos do §2º, do art. 73,
da Lei 8.666/93, após o seu recebimento provisório ou definitivo pela Entidade
Contratante. Neste sentido, aliás, é bastante esclarecedora a Decisão 202/02 –
Primeira Câmara, do TCU, observe-se:

Voto: (...)
No que se refere à vigência do contrato, é necessário reconhecer o acerto das
considerações tecidas a esse respeito pela unidade técnica na instrução transcrita no
relatório. Conforme evidenciado à fl. 134, anexo 1, o objeto do contrato já foi
integralmente executado e pago, não havendo nenhum serviço pendente e tampouco
saldo remanescente a pagar. O contrato só permanece em vigor em razão da garantia
técnica, estipulada na cláusula décima quinta (fl. 25, anexo 1) que se estenderia por
período não inferior a cinco anos, contados da lavratura do termo de entrega e
recebimento definitivo do objeto contratado. Como visto, esse prazo foi
equivocadamente inserto na vigência do contrato.
Evidente que, em consonância com o entendimento da Serur, do ato não resultou dano
ou prejuízo ao Erário. Não se trata de contrato que preveja a prestação continuada de
serviços e os respectivos pagamentos, por prazo superior ao limite legal. No caso, a
vigência do contrato encontra-se estendida unicamente por conta da garantia técnica,
que integra o ajuste. Assim sendo, a rescisão do contrato, além de não ser necessária,
tampouco é recomendável, uma vez que poderia ensejar questionamentos acerca da
vigência da garantia.
Não obstante, não se pode dispensar determinação ao IPqM, no sentido de que
observe os limites estabelecidos no art. 57, da Lei 8.666/93, deixando de
incluir, no prazo de vigência contratual, o período de garantia, uma vez que a
responsabilidade do fornecedor dos produtos ou serviços já está prevista nos
arts. 69 e 73, §2º, da mesma lei.
Ademais, é pertinente observar que, nas situações em que seja aplicável a Lei
8.078/90, poderá ser obtido termo de garantia contratual, de acordo com o
disposto no art. 50 e parágrafo único da citada lei.
Decisão: (...)

8
TCU. Acórdão 853/13. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro José Jorge. DOU 10/04/13.

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8.2. dar à determinação constante do item II, do Ofício - 3ª Secex 1.064/00, que
comunicou ao IPqM a deliberação tomada por esta Primeira Câmara, em sessão de
06.06.00, contida na Relação 44/00, Ata 19/00, a seguinte redação:
“II - observe, nas contratações futuras, as disposições constantes da Lei nº 8.666/93,
art. 57, que dispõe sobre o prazo da duração dos contratos, sem incluir no período
de vigência o prazo de garantia, uma vez que esse direito, de acordo com o
que preceitua o art. 69, e o §2º, do art. 73, todos da Lei nº 8.666/93, perdura
após a execução do objeto do contrato.
8.3. esclarecer ao IPqM que, nas hipóteses em que for aplicável a Lei
8.078/90, poderá exigir do contratado, termo de garantia em separado,
segundo o disposto no art. 50 e parágrafo único, da mencionada lei; e9 (grifos
acrescidos).

Afigura-se claro, portanto, que o prazo de duração da garantia técnica (legal ou


contratual), não deve estar inserido dentro do período de vigência do contrato.

III Síntese conclusiva

Ex positis, sobre o primeiro questionamento proposto, em resumo, caberá à


Administração (diante das considerações acima tecidas) identificar primeiro que tipo
de garantia pretende exigir nesta contratação: garantia técnica, adicional
(eventualmente garantia contratual – referente à execução do objeto, por exemplo).
Feito isso, em se tratando de garantias do objeto, deverá identificar junto ao mercado
a melhor opção de exigência de garantia adequada ao seu contexto – se exigirá
garantia técnica conjuntamente com a licitação do objeto (caso o período de garantia
técnica seja suficiente a atender tal resguardo), ou se licitará a garantia adicional
paralelamente ao procedimento de licitação do objeto a ser garantido
complementarmente. Ao se licitar a garantia adicional/complementar, esta será então
o objeto desta licitação.
Quanto aos períodos de vigência contratual, conforme descrição apresentada
pela Consulente, o contrato resultante de sua licitação terá o prazo de execução de
até 60 dias (mantendo-se observância à regra geral da vigência do contrato não
extrapolar a previsão do art. 57 da Lei 8.666/93), sendo que a garantia não integrará
o prazo de vigência da contratação (conforme entendimento do TCU, considerando
que a responsabilidade do fornecedor dos produtos ou serviços já está prevista nos
arts. 69 e 73, §2º, da Lei 8.666/93.
Entendendo a Administração pela aplicação/utilização do CDC (em casos
excepcionais, como se comentou) nas hipóteses em que for aplicável, então, a Lei
8.078/90, poderá ser exigida do contratado termo de garantia em separado (art. 50 e
parágrafo único, da mencionada lei).

9
TCU. Decisão 202/02. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. DOU 22/05/02.

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Entendimento definitivo acerca da matéria, entretanto, poderá ser obtido junto


ao Tribunal de Contas do Estado.

Salvo melhor juízo, considerados os elementos fáticos fornecidos pela


Consulente, esse é o entendimento da Consultoria Negócios Públicos.
Curitiba, 07 de abril de 2014.

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