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ACCIÓN DE TUTELA

Bogotá D.C., 27 de junio de 2019.

Honorables Magistrados
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJO DE ESTADO
(Reparto)
Ciudad.

Referencia: Acción de tutela de ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ contra la


Sección Quinta (5ª) del Consejo de Estado. CON SOLICITUD DE MEDIDA
PROVISIONAL.

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, abogado en ejercicio e identificado como


aparece al pie de mi firma, en calidad de apoderado de la ciudadana ÁNGELA
MARÍA ROBLEDO GÓMEZ1, presento ACCIÓN DE TUTELA en contra de la
SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO ante la vulneración de sus
derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva
(art. 229 CP), al ejercicio de sus derechos políticos (art. 40-1 CP), al desempeño
de funciones y cargos públicos (art. 40-7 CP) y a la oposición política (art. 112), así
como los derechos políticos de más de 8 millones de electores que depositaron su
confianza en ella.

Lo anterior, con motivo de la sentencia del pasado 25 de abril de 2019 2, notificada


el 10 de mayo de la misma anualidad, en la que dicha Sección anuló la Resolución
1595 del 19 de julio de 2018, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral
declaró que ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ tiene el derecho personal a
ocupar una curul en la Cámara de Representantes durante el período
constitucional 2018-2022, supuestamente por haber incurrido en causal de
inhabilidad derivada de doble militancia.

1
ANEXO 1. Poder para actuar.
2
ANEXO 2. Sentencia de nulidad. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccioó n Quinta.
Sentencia del 25 de abril de 2019. Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado: 11001-03-28-000-
2018-00074-00 (acumulado).
1
Como se explica en detalle más adelante, la Sección 5ª del Consejo de Estado
debió tener en cuenta que la curul en la Cámara de Representante no le fue
otorgada por haberse presentado a las elecciones como candidata al Congreso
de la República (supuesto que se encuentra bajo el alcance del artículo 107 C.P.),
sino que se trataba de una consecuencia directa del mandato del artículo 112 de
la Constitución sobre la oposición política, con todo lo que este conlleva en cuanto
a la eficacia de nuestro sistema democrático; ello a la luz de la voluntad del
Constituyente de 1991, a las razones y fines de la reforma constitucional del Acto
Legislativo 2 de 2015, y, finalmente, como un desarrollo de contenidos específicos
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.

No es posible hacer caso omiso de lo anterior y la Sección Quinta del Consejo de


Estado lo hizo. No se trataba, en la demanda de nulidad electoral, de la curul de
una persona en particular –la ciudadana ROBLEDO GÓMEZ- sino de las reglas
mismas de la democracia en Colombia y del anhelo, plasmado desde que el país
intentó quitarse el manto sombrío de la Regeneración y del Frente Nacional, de
tener un sistema político verdaderamente comprometido con aquellos escenarios
donde se escucha al vencedor; pero también al supuesto perdedor: la voz de la
inmensa minoría.

Ese es el espíritu que subyace a la constante reivindicación de espacios efectivos


en los que el debate de las ideas, la contradicción de las posturas y la
construcción colectiva de un proyecto de un país mejor para todos, ponga final a
la sistemática exclusión, al monopolio del discurso de los que siempre han
detentado el poder y, ejerciéndolo, quitan de por medio a quien no se complace ni
se da por satisfecho con las acciones del gobierno de turno.

La sentencia, incursa en múltiples causales específicas de procedencia de tutela


contra providencias judiciales, es todo lo que la Carta del 91 no es. Se basa en
una hermenéutica preconstitucional, no propugna por hacer de Colombia un
Estado incluyente, sino que incurre en todo lo contrario: se ciñe a una
interpretación de las normas a aplicar que no consulta un mandato democrático
manifiesto, se pierde en vicisitudes que no vienen al caso y, haciéndolo, sacrifica
los derechos no solo de la demandante sino de millones de colombianos. Más de
2
ocho millones que hoy en día –por un fallo inconstitucional- no tienen quién
asuma su vocería en la Cámara de Representantes y se encuentran, por ello,
silenciados.

El ejercicio de esta acción es una gran oportunidad para los jueces


constitucionales de reconducir al país a la senda que marque el fin de la
intolerancia y para hacer efectivo el derecho a la paz, siempre maltratado por los
que no quieren aceptar el sano debate de las ideas. La Sección Quinta debió (y
no lo hizo) ponderar –que es función de quienes administran justicia- todo lo
anterior y lamentablemente no lo hizo.

Para mayor claridad en el planteamiento, presentaré una síntesis general del caso
antes de detallar los hechos y los argumentos jurídicos específicos sobre la
vulneración de derechos de la accionante y sobre la procedibilidad de esta acción
constitucional.

I.- SÍNTESIS DE LA TUTELA

Esta tutela surge con ocasión a la sentencia dictada por la Sección Quinta del
Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, que anuló la Resolución 1595 de 2018
del Consejo Nacional Electoral mediante la cual se declaró que, de conformidad
con el Acto Legislativo 02 de 2015, la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO
GÓMEZ tiene el derecho personal a ocupar una curul en la Cámara de
Representantes durante el periodo constitucional 2018-2022, como quiera que
alcanzó la segunda mayor votación en las elecciones para la presidencia de la
República en calidad de fórmula vicepresidencial del entonces candidato Gustavo
Francisco Petro Urrego.

Para la Sección 5ª, la nulidad se produjo al configurarse una supuesta causal de


inelegibilidad por doble militancia. Consideró que la ciudadana ÁNGELA
ROBLEDO GÓMEZ no habría renunciado con doce (12) meses de antelación a la
curul que ostentaba en la Cámara de Representantes por el partido Alianza Verde,
en los términos del artículo 107 de la Constitución. Este es un entendimiento que
desconoce la regla expresa del Acto Legislativo 2 de 2015, extensivo y ajeno a la

3
prohibición de doble militancia para candidatos que aspiran a ocupar la primera
magistratura del Estado.

Como se explica más adelante, en esta oportunidad se acredita el cumplimiento


de las causales genéricas de procedencia de la tutela contra providencias
judiciales: (i) se plantea una cuestión de relevancia constitucional relacionada
con la violación de los derechos fundamentales de la accionante al debido
proceso, a la tutela judicial efectiva, al ejercicio de sus derechos políticos, y a
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos como líder de la oposición;
(ii) se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no existe recurso ordinario
o extraordinario a través del cual se pueda discutir la decisión dado que el Consejo
de Estado decidió en única instancia la nulidad de la elección de la accionante; (iii)
se cumple con el requisito de inmediatez, al no haber transcurrido más de seis
meses desde que quedó en firme la decisión de la Sección Quinta del Consejo de
Estado; (iv) no se plantean irregularidades procesales; y (v) no es una acción
dirigida a cuestionar una sentencia de tutela.

Respecto de los requisitos específicos de procedibilidad de la tutela contra


providencias judiciales, se configuran al menos tres (3) defectos, a saber:

# Defecto Contenido del cargo


1 Violación directa a la La anulación de la Resolución 1595 de
Constitución por 2018 por doble militancia de la ciudadana
desconocerse el artículo ÁNGELA MÁRIA ROBLEDO configura una
112 Superior, modificado violación directa a la Constitución Política,
por el Acto Legislativo 02 toda vez que el artículo 112 de la C.P.,
de 2015. modificado por el Acto Legislativo 02 de
2015, contempla un derecho personal y
específico para aquellos candidatos que
ocupan la segunda votación más alta en la
contienda electoral presidencial. La
Sección Quinta desconoció que el régimen
de inelegibilidades para los cargos de
presidente y vicepresidente de la República
es de carácter constitucional, cerrado y
4
taxativo (art. 197 C.P). Luego, la causal de
nulidad por doble militancia solo puede ser
aplicada para cargos de elección a
corporaciones públicas y para ciertos
cargos uninominales como alcaldes y
gobernadores. Y como consecuencia de la
aplicación de esta inhabilidad, se
vulneraron las garantías de la oposición, en
este caso representada por la accionante,
quien obtuvo más de 8’000.000 de votos
que le dieron derecho a la curul anulada
por la Sección 5ª del Consejo de Estado.
2 Defecto sustantivo por La Sección 5ª del Consejo de Estado
interpretación extensiva incurre en defecto sustantivo al realizar una
del artículo 107 de la interpretación extensiva del artículo 107 de
Constitución, al aplicar la C.P., modificado por el Acto Legislativo
una causal de 01 de 2009, y aplicar la causal de
inhabilidad que solo inhabilidad derivada de doble militancia,
tiene cabida para que solo tiene cabida para elecciones a
elecciones a cargos de cargos de corporaciones públicas, alcaldes
corporaciones públicas, y gobernadores.
alcaldes y gobernadores. La sentencia impugnada aduce que
ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ
estaba incursa en causal de inhabilidad por
doble militancia al no renunciar a su curul
como Representante a la Cámara por el
partido Alianza Verde con doce (12) meses
de antelación a la elección presidencial, a
pesar de que no se inscribió a la contienda
electoral parlamentaria sino que buscó ser
elegida vicepresidente de la República.
Los cargos de presidente y vicepresidente
de la República responden a una lógica
diversa que los excluye de la prohibición de
doble militancia establecida en el inciso 12
5
del artículo 107 de la Constitución Política.
Esta causal se genera: (i) de un lado,
porque la Sección Quinta desconoció la
jurisprudencia constitucional sobre la
prohibición de aplicar interpretaciones
extensivas o analógicas a las causales de
inhabilidad; y (ii) de otro, porque la Sección
Quinta cambió su precedente con relación
al alcance que se le dio de la expresión
“siguiente elección”, del artículo 107 de la
Constitución. En el pasado, la
jurisprudencia había usado dicha expresión
para referirse de manera exclusiva a
quienes ocupaban un cargo en las
Desconocimiento del corporaciones públicas y buscaban
precedente de la Corte alcanzar una curul de similar naturaleza
3
Constitucional y del con el apoyo de otro partido en el periodo
Consejo de Estado. siguiente. Sin embargo, para el caso de la
ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO
esta postura fue modificada y se entendió
que la expresión hacía referencia a la
siguiente elección posterior a las
parlamentarias, que en este caso eran las
elecciones presidenciales. Con ello,
además, la Sección Quinta omitió aplicar la
tesis y regla judicial de “jurisprudencia
anunciada”, según la cual, si hay una
variación significativa de la jurisprudencia
esta tendrá aplicación a futuro con el fin de
que la decisión no afecte las garantías de
las partes procesales.

Los argumentos expuestos, que se desarrollan más adelante, ratifican que la


designación de la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ a la Cámara
de Representantes -equívocamente anulada por la mayoría de la Sección Quinta-,

6
corresponde a un derecho personal conferido a la accionante por virtud del Acto
Legislativo 02 de 2015, y que no puede ser provisto a favor de ninguna otra
persona. Esto refuerza la tesis de que no hay lugar a aplicar la doble militancia,
pues como se insistirá a lo largo de esta acción, es una curul que se gana por
haber obtenido la segunda mayor votación en las elecciones presidenciales.

II.- ANTECEDENTES

1. La ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ fue elegida como


Representante a la Cámara para la circunscripción del Distrito Capital de
Bogotá por el partido Político Alianza Verde, en las elecciones celebradas el 9
de marzo de 2014, para el periodo constitucional 2014-2018.

2. Posteriormente, luego de haber cumplido casi la totalidad del periodo para el


cual fue elegida, el 20 de marzo de 2018 la ciudadana ÁNGELA MARÍA
ROBLEDO GÓMEZ radicó en la Secretaría de la Cámara de Representantes
renuncia formal a su curul, como consta en la Resolución 0560 de 2018,
expedida por el presidente de dicha Cámara legislativa quien declaró la falta
absoluta.

3. En el año 2018 se llevaron a cabo las elecciones colombianas para Congreso


de la República y Presidencia de la República, las primeras el 11 de marzo y
las segundas el 27 de mayo en primera vuelta y el 17 de junio en segunda
vuelta.

4. Para las elecciones presidenciales la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO


GÓMEZ se presentó como fórmula vicepresidencial del candidato GUSTAVO
FRANCISCO PETRO URREGO, logrando aproximadamente cuatro millones
ochocientos mil votos en la primera vuelta y más de ocho millones de votos en
la segunda.

5. Esa votación no fue suficiente para vencer a la fórmula conformada por los
ciudadanos IVÁN DUQUE MÁRQUEZ y MARTHA LUCÍA RAMÍREZ BLANCO,
que ganaron la contienda electoral con más de diez millones de votos en la
segunda vuelta. Así, mediante la Resolución 1453 de 2018, el Consejo

7
Nacional Electoral declaró a los mencionados candidatos como Presidente y
Vicepresidente de la República para el período constitucional 2018-2022.

6. El Consejo Nacional Electoral, al verificar que la fórmula inscrita por los


ciudadanos GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO y ÁNGELA MARÍA
ROBLEDO GÓMEZ fue la que siguió en votación a los ciudadanos declarados
Presidente y Vicepresidente de la República, declaró que la accionante tiene el
derecho personal a ocupar una curul en la Cámara de Representantes del
Congreso de la República durante el período constitucional 2018-2022, a
través de la Resolución 1595 de 2018. Lo anterior, de conformidad con lo
previsto en el artículo 122 de la Carta Política, modificado por el Acto
Legislativo 02 de 20153.

7. Luego de la posesión de la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO como


Representante a la Cámara, tres ciudadanos presentaron demandas de
nulidad contra la Resolución 1595 de 2018. Invocaron la causal de anulación
prevista en el numeral 8º del artículo 275 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) 4, así
como el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 5. Los demandantes solicitaron se
3
ARTÍCULO 1°. Adicioó nense los incisos cuarto, quinto y sexto del artíóculo 112 de la Constitucioó n Políótica, los cuales
quedaraó n asíó:
El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y
Vicepresidente de la Republica, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá
el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental,
Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el periodo de la correspondiente
corporación.
Las curules asíó asignadas en el Senado de la Republica y en la Caó mara de Representantes seraó n adicionales a las
previstas en los artíóculos 171 y 176. Las demaó s curules no aumentaraó n el nuó mero de miembros de dichas
corporaciones.
En Caso de no aceptacioó n de la curul en las corporaciones puó blicas de las entidades territoriales, la misma se
asignaraó de acuerdo con la regla general de asignacioó n de curules prevista en el artíóculo 263”. (Resaltado fuera de
texto)
4
ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de eleccioó n o de nombramiento son nulos en
los eventos previstos en el artíóculo 137 de este Coó digo y, ademaó s, cuando:
(…)
8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política
5
ARTÍCULO 2o. PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA. En ninguó n caso se permitiraó a los ciudadanos pertenecer
simultaó neamente a maó s de un partido o movimiento políótico. La militancia o pertenencia a un partido o
movimiento políótico, se estableceraó con la inscripcioó n que haga el ciudadano ante la respectiva organizacioó n
políótica, seguó n el sistema de identificacioó n y registro que se adopte para tal efecto el cual deberaó establecerse
conforme a las leyes existentes en materia de proteccioó n de datos.
Quienes se desempenñ en en cargos de direccioó n, gobierno, administracioó n o control, dentro de los partidos y
movimientos políóticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de eleccioó n popular, no
podraó n apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento políótico al cual se encuentren
afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento políótico,
deberaó n pertenecer al que los inscribioó mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la
siguiente eleccioó n por un partido o movimiento políótico distinto, deberaó n renunciar a la curul al menos doce (12)
meses antes del primer díóa de inscripciones.
Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones
de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar
parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o
8
declarara nulo el acto en mención, por cuanto, según ellos, ÁNGELA MARÍA
ROBLEDO GÓMEZ debió renunciar al partido Alianza Verde al menos doce
(12) meses antes de la inscripción como candidata y fórmula vicepresidencial
del ciudadano GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO.

8. De los argumentos que se adujeron en las demandas presentadas se resaltan:


(i) la causal de doble militancia contenida en el inciso 12 del artículo 107 de la
Carta Política es aplicable a todos los cargos de elección popular, sin que
importe si estas son para elegir cargos públicos a nivel nacional o territorial; (ii)
el artículo 107 de la Constitución no alude a que la expresión “siguiente
elección” sea a la siguiente a una Corporación pública, por lo cual se debe
inferir que aplica para cualquier otra elección que siga; (iii) la ciudadana
ÁNGELA MARÍA ROBLEDO sobrepasó el límite temporal de las inhabilidades,
debido a que aceptó y se inscribió como candidata a la Vicepresidencia por el
movimiento político de la Colombia Humana el 16 de marzo de 2018, mientras
que la renuncia como Representante a la Cámara por el partido Alianza Verde
solo fue aceptada el 20 de marzo siguiente.

9. Las tres demandas fueron admitidas y acumuladas en un solo proceso, cuyo


trámite de sustanciación correspondió al magistrado Carlos Enrique Moreno
Rubio, de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

10. En sentencia del 25 de abril de 2019, notificada el 10 de mayo de la misma


anualidad, la Sección Quinta accedió a las pretensiones de las demandas y
declaró la nulidad de la Resolución 1595 de julio 19 de 2018.

11. De manera contraria a lo dispuesto por el propio artículo 112 de la


Constitución, al otorgarle un alcance completamente equívoco al artículo 107
Superior, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, respecto de la
aplicación de la causal de inhabilidad por doble militancia, y en contravía de los
precedentes de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, la
Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución
1595 de 2018, mediante la cual se le reconoció a la ciudadana ÁNGELA
MARÍA ROBLEDO GÓMEZ el derecho personal a ocupar una curul en la
aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.
El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que seraó sancionada de conformidad con los
estatutos, y en el caso de los candidatos seraó causal para la revocatoria de la inscripcioó n.

9
Cámara de Representantes. La Sección argumentó que el acto de inscripción
de la candidatura de la accionante fue viciado por el hecho de no haberse
presentado la renuncia a la curul en la corporación pública con doce (12)
meses de antelación.

III.- PROVIDENCIA JUDICIAL OBJETO DE ACCIÓN DE TUTELA

En la providencia de la Sección 5ª del Consejo de Estado se concluye que el


derecho personal que le asiste a los candidatos presidencial y vicepresidencial
que obtengan el segundo lugar en las elecciones, no puede ser entendido como
una excepción al régimen de doble militancia, dado que las normas
constitucionales y legales no establecen ninguna limitación al respecto. Lo
anterior, a pesar de que las causales de inelegibilidad para la elección de
presidente y vicepresidente de la República son de carácter constitucional, cerrado
y taxativo, y por lo tanto no pueden ser objeto de una interpretación extensiva a
cualquier otro supuesto. Máxime cuando la lectura que se le da a la inhabilidad por
doble militancia solo es exigible para cargos de elección popular de corporaciones
públicas.

Según la Sección 5ª, el artículo 107 de la Carta Política es claro en señalar que
quien decida presentarse a la siguiente elección, incluso para la de presidente y
vicepresidente, debe renunciar al cargo de elección que ocupaba con doce (12)
meses de anticipación. La sentencia dice al respecto:

“Insiste la Sala en que la prohibición fue establecida expresamente para quienes


aspiren a presentarse por otro partido en la siguiente elección, la cual
corresponde a cualquiera que haya sido prevista para la misma corporación
pública de la cual hace parte el candidato, para otra corporación y para cualquier
otro cargo de elección popular.

Así, en virtud de las disposiciones constitucional y legal que sustentan la doble


militancia, la renuncia a la curul que ocupa el candidato en la corporación
pública debe ser presentada con doce meses de antelación al primer día de
inscripciones para la dignidad a la cual aspire en cualquiera de las
corporaciones públicas y cargos de elección popular.” (Subrayado y
destacado fuera del texto)

Luego de revisar el material probatorio, la Sección Quinta concluye que la


ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ renunció a su militancia al partido

10
Alianza Verde y a su curul como Representante a la Cámara el mismo día de
haber anunciado su candidatura vicepresidencial por el movimiento Colombia
Humana. Con relación a este punto destacó:

“En este caso, está probado que en la misma fecha en que renunció a su
militancia en el Partido Alianza Verde por el cual fue elegida representante a la
Cámara para el periodo 2014-2018, la congresista demandada formalizó ante la
Registraduría Nacional su aspiración a la Vicepresidencia de la República en
nombre de la coalición formada por dos agrupaciones políticas diferentes de
aquella colectividad a la cual pertenecía.

También que a la fecha en que fue inscrita como candidata a dicho cargo por la
coalición Petro Presidente integrada por el Grupo Significativo de Ciudadanos
Colombia Humana y el Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS), la
demandada todavía era representante a la Cámara, elegida por el Partido Alianza
Verde, ya que la renuncia a la condición de congresista en dicha corporación fue
radicada y aprobada el veinte de marzo de 2018.

Significa lo anterior, que la señora Robledo Gómez no renunció a la curul que


ocupaba en la Cámara de Representantes en los doce meses anteriores al primer
día de inscripciones para el cargo de vicepresidente de la República, en la fórmula
con el candidato Petro Urrego, como lo enfatizaron los actores de este proceso
acumulado”.

A continuación, la Sección enfatiza en que la controversia del proceso no esta


relacionada con la estructuración de posibles inhabilidades para la vicepresidencia
de la República, ya que la discusión radica en la doble militancia originada por el
hecho de no renunciar a la Cámara de Representantes en el lapso previsto para
tal efecto. En la sentencia se adujo:

“Subraya la Sala que la existencia de dicho régimen de inhabilidades


no excluye la vigencia de la doble militancia para tales cargos, como lo
admitió esta corporación en sentencia de noviembre 12 de 2015 al asumir
el estudio de aplicación de dicha figura respecto de la elección de esos
altos dignatarios del Estado.

La posibilidad de configuración de doble militancia en los casos de


los aspirantes a Presidente y Vicepresidente de la República obedece
precisamente a que se trata de una prohibición con efectos generales
para cualquier cargo de elección popular, según los alcances fijados
en los artículos 107 de la Carta y 2º de la Ley 1475 de 2011”. (Resaltado
y destacado fuera del texto)

En la situación objeto de controversia la Sección 5ª no desconoce -auqnue


tampoco valora en perspectiva constitucional- que la ciudadana ÁNGELA MARÍA
ROBLEDO llegó a la Cámara de Representantes en virtud del mecanismo

11
establecido en el Acto Legislativo 2 de 2015, que adicionó al artículo 112 de la
Constitución respecto de las garantías reconocidas a la oposición política:

“Se trata de una figura nueva en el ordenamiento jurídico, cuya aplicación


queda materializada en la designación como congresista de quien adquiere
el derecho personal de ocupar la curul en las cámaras, como ocurrió
mediante la Resolución 1595 de 2018 expedida por el Consejo Nacional
Electoral.

Este derecho propio de carácter personal reconocido por los artículos


112 de la Carta Política y 24 de la Ley 1909 de 2018, como garantía a la
oposición, fue el que llevó al Consejo Nacional Electoral a declarar-
llamar, mediante el acto acusado, que la señora Robledo Gómez tenía
derecho a ocupar una curul en la Cámara de Representantes para el
periodo 2018-2022”. (Resaltado y destacado fuera del texto)

Con fundamento en lo anterior, concluye que la candidata a la vicepresidencia de


la República ÁNGELA MARÍA ROBLEDO estaba incursa en doble militancia, dado
que no renunció a la curul que ostentaba en la Cámara de Representantes con
antelación de doce meses al primer día de inscripciones para el cargo de
vicepresidente de la República por la coalición denominada Petro Presidente,
movimiento político diferente al partido Alianza Verde, al cual pertenecía.

Es importante advertir que de los 4 integrantes de la Sección 5ª, la magistrada


LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ salvó el voto. En su concepto, la
Sala debió negar las pretensiones de la demanda toda vez que la modalidad de
doble militancia consagrada en el inciso 12 del artículo 107 de la Constitución no
resulta aplicable a la elección de candidatos presidenciales, porque el término allí
planteado se refiere exclusivamente a la reelección de miembros de corporaciones
públicas6. Precisa al respecto:

“(i) El acto demandado se profirió por el CNE con el propósito de dotar de


verdaderas garantías y representación en el Congreso de la República a las
fuerzas de oposición política, más allá de que el ejercicio propiamente dicho
de la función congresual debiera consultar reglas de militancia política y
bancada.

(ii) La curul obtenida por la demandada no deviene directamente del favor


popular sino de un derecho personal que materializa el otorgamiento de

6
ANEXO 3. Salvamento de Voto presentado por la Magistrada Lucy Jeannette Bermuó dez Bermuó dez a la Sentencia
del 25 de abril de 2019. Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado: 11001-03-28-000-2018-
00074-00 (Acumulado)
12
una garantía del control político y en el sistema de pesos y contrapesos que
conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida

(iii) La expresión ‘siguiente elección’, contenida en el inciso 12 del artículo


107 de la Constitución Política se refiere a la próxima a realizarse para la
misma corporación pública y, por contera, no debe entenderse como
aquella que sigue para cualquier elección popular, pues eso no está
definido por la norma constitucional y tampoco puede ser el operador
jurídico quien fije su alcance”.

IV.- DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

La acción de tutela se dirige contra la sentencia de la Sección 5ª del Consejo de


Estado del 25 de abril de 2019, que anuló la Resolución 1595 de 2018 del Consejo
Nacional Electoral. Mediante dicho acto administrativo se reconoció a la ciudadana
ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ el derecho personal a ocupar una curul en la
Cámara de Representantes durante el periodo constitucional 2018 – 2022, como
quiera que alcanzó la segunda mayor votación en las elecciones para la
presidencia de la República en calidad de fórmula vicepresidencial del entonces
candidato Gustavo Francisco Petro Urrego.
Según se explica más adelante, la decisión de la Sección 5ª del Consejo de
Estado fue proferida desconociendo el mandato del artículo 112 de la Carta
Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015. Esta es una garantía
institucional que se les confiere a quienes ocupan la segunda mayor votación
presidencial, para que puedan ejercer control político como líderes de los partidos
que se declaren en oposición. Ello llevó a que en el fallo también se hiciera una
errada interpretación extensiva del inciso 12 del artículo 107 Superior, habida
cuenta de que el supuesto de doble militancia que contempla norma solo es
aplicable para candidatos que aspiren a una curul en el Congreso de la República.

De esta manera, la Sección 5ª del Consejo de Estado vulneró los derechos al


debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), al ejercicio
de sus derechos políticos (art. 40-1 CP), al acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos (art. 40-7 CP) y a la oposición política (art. 112), así como los
derechos políticos de más de 8’000.000 de ciudadanos que depositaron su
confianza en ella.

13
V.- ESTUDIO DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA
TUTELA

La jurisprudencia ha decantado una sólida línea para determinar los parámetros


de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. En este marco, ha
señalado un conjunto de requisitos generales y otros de carácter específico, los
cuales deben ser verificados por el juez constitucional para determinar su
procedencia en cada caso.

En síntesis, se exige acreditar el cumplimiento de todos los requisitos generales y


al menos uno de los requisitos específicos de procedibilidad (anteriormente
conocidos como vías de hecho)7.

 En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad, encontramos los


siguientes: (a) que la cuestión debatida tenga relevancia constitucional; (b)
que se hayan agotado razonablemente los medios de defensa antes de
acudir a la tutela; (c) que se cumpla con el requisito de inmediatez; (d) que
en caso de tratarse de una irregularidad procesal esta tenga incidencia
directa en la decisión; (e) que se identifiquen tanto los hechos relevantes
como los derechos vulnerados; y (f) que no se trate de sentencias de
tutela.

 En cuanto a los requisitos específicos de procedibilidad, son estos los


defectos o irregularidades graves de una decisión judicial que tienen la
entidad suficiente para vulnerar derechos fundamentales. Entre ellos
pueden señalarse: los defectos orgánico 8, sustantivo9, procedimental10 o

7
Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, , SU-424 de 2012, SU-193
de 2013, SU-556 de 2014, SU-297 de 2015, SU-567 de 2015, SU-695 de 2015, T-060 de 2016, T-090 de 2017 y SU-
573 de 2017, entre otras.
8
Tiene que ver con la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la sentencia. Ver Corte
Constitucional. Sentencias SU-573/17, C-590/05, T-008/98, T-668/97, entre otras.
9
Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-
590 de 2005, SU-159 de 2002, T-008 de 1998, entre otras.
10
El defecto procedimental se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento
legalmente establecido para la toma de decisiones judiciales. Ver Corte Constitucional. Sentencias SU-573 de 2017,
SU-159 de 2002, T-008 de 1998, entre otras.
14
fáctico11; error inducido12; decisión sin motivación13; desconocimiento del
precedente14; y la violación directa a la Constitución15.

En este capítulo se expondrán las razones por las cuales la acción de tutela
cumple con los requisitos generales de procedibilidad, mientras que en el siguiente
acápite se analizarán los requisitos específicos de procedibilidad y los cargos
constitucionales contra la sentencia impugnada

A.- Relevancia constitucional del asunto.

Para que la tutela sea procedente se requiere que la controversia involucre una
cuestión que plantee una discusión de orden constitucional 16.

Analizar la relevancia constitucional del presente caso necesariamente debe pasar


por entender que aquí se está decidiendo la salvaguarda de uno de los pilares de
la democracia. La mayor expresión del sistema electoral que hemos adoptado es
el voto popular. Por medio de este mecanismo el ciudadano manifiesta su voluntad
y elige a sus representantes, cobra vigor el concepto de democracia
representativa y se tiene el imaginario de que los anhelos de tomar parte en las
decisiones del país van a estar garantizados para cada uno de los colombianos.

Por ello, no puede ser menor el hecho de definir la suerte política de quienes
alcanzaron la segunda mayor votación en unas elecciones presidenciales, pues a
pesar de no resultar vencedores en la contienda sí representan un importante
sector de la comunidad política.
11
Este defecto tiene que ver con el recaudo, validez y valoracioó n del material probatorio correspondiente y surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicacioó n del supuesto legal en el que se sustenta la
decisioó n. Ver Corte Constitucional. Sentencias SU-573 de 2017, C-590 de 2005, entre otras.
12
Se presenta cuando el juez o tribunal fue víóctima de un enganñ o por parte de terceros y ese enganñ o lo condujo a la
toma de una decisioó n que afecta derechos fundamentales. Ver Corte Constitucional. Sentencias T-863 de 2013, C-
590 de 2005, entre otras.
13
El funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos faó cticos y juríódicos de la providencia, incumpliendo su
deber de motivacioó n. Ver Corte Constitucional. Sentencias T-407 de 2016, C-590 de 2005, T-114 de 2002, entre
otras.
14
Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental o senñ ala la
interpretacioó n de un precepto que maó s se ajusta a la Carta, y el juez ordinario limita sustancialmente dicho alcance
o se aparta de la interpretacioó n fijada por esta Corporacioó n. Ver Corte Constitucional. Sentencias T-309 de 2015, T-
488 de 2014, SU-168 de 1999, SU-640 de 1998.
15
Cuando el juez da un alcance a una disposicioó n normativa abiertamente contrario a la constitucioó n o no aplica la
excepcioó n de inconstitucionalidad, debiendo hacerlo. Ver Corte Constitucional. Sentencias T-416 de 2016, T-445 de
2016, SU-198 de 2013, T-1031 de 2001, T-522 de 2001, entre otras.
16
Corte Constitucional. Sentencias SU-573 de 2017, T-127 de 2014 y C-590 de 2005.
15
Así, en el caso bajo examen, ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ no es la única
afectada con la decisión tomada por la sección 5ª del Consejo de Estado. Al haber
tomado posesión de su cargo como Representante a la Cámara, en virtud de una
regla expresa prevista en el Acto Legislativo 2 de 2015, se convirtió en la
expresión de ese deseo democrático de todos los ciudadanos que, hubiéremos
participado o no, hubiéremos votado por ella o no, seguimos y acogemos la
democracia representativa como el pilar sobre el que se funda nuestro contrato
social, la Constitución Política de 1991.

No es menor el hecho de que la declaración de principio que manifiesta el


preámbulo constitucional invoque como fundamento “el Pueblo de Colombia”17.
Ello indica que tiene como principal estandarte el hecho de ser del Pueblo y para
el Pueblo; allí radica en el concepto mismo de soberanía, y de allí desprende y
emana la legitimidad del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Es claro que la presente acción se dirige principalmente a la protección de los


derechos fundamentales y políticos de la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO
GÓMEZ, por lo cual la controversia jurídica no se limita a una simple discrepancia
interpretativa en términos de derecho electoral. Sin embargo, también pone a
prueba los avances e instituciones del sistema democrático colombiano,
especialmente las relacionadas con el ejercicio del derecho a la oposición política
que se concretaron en el Acto Legislativo 02 de 2015 y la Ley 1909 de 2018
(Estatuto de la Oposición).
La ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO adquirió el derecho a ocupar la curul
que ahora la Sección Quinta le despoja por haber sido parte de la fórmula
presidencial que obtuvo la segunda mayor cantidad de votos en las elecciones de
2018. Tal derecho y a la vez garantía institucional que fue incorporada al
ordenamiento jurídico colombiano a través del Acto Legislativo 02 de 2015, tiene
como eje fundamental permitir la vocería de la mayor fuerza minoritaria del país.

17
El Pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea
Nacional Constituyente, invocando la proteccioó n de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nacioó n y asegurar
a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco juríódico, democraó tico y participativo que garantice un orden políótico, econoó mico y social justo,
y comprometido a impulsar la integracioó n de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la
siguiente. Constitucioó n Políótica de Colombia. Preaó mbulo.
16
El presente caso, además, reviste notable relevancia constitucional por tratarse de
la vulneración de múltiples derechos fundamentales. La solicitud de amparo se
construye sobre la existencia de varios defectos que modifican las causales de
inhabilidad para ser congresista, pues la Sección Quinta del Consejo de Estado
aplicó la causal de inhabilidad por doble militancia contenida en el inciso 12 del
artículo 107 de la Carta Política a una candidata que aspiraba ser vicepresidente
de la República y no Representante a la Cámara.

Así, las anteriores consideraciones permiten calificar esta controversia como de


alta trascendencia constitucional.

B. Subsidiariedad: agotamiento de los medios de defensa judicial


disponibles.

La acción de tutela es en esencia un mecanismo de protección judicial de


naturaleza subsidiaria. Los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de
1991, así como la jurisprudencia constitucional 18, establecen que sólo procede en
ausencia de otros recursos o medios de defensa judicial. De manera excepcional
también es procedente, aunque existan otros recursos o medios de defensa
judicial, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable 19.

Para el caso bajo análisis, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del


artículo 149 del CPACA20 , el Consejo de Estado es competente para conocer en
única instancia, entre otros, de los procesos de la nulidad del acto de elección de
los congresistas de la República.

Así las cosas, no existe otro medio de defensa judicial o recurso procesal, para
controvertir el fallo proferido por la Sección 5ª del Consejo de Estado y que por

18
Corte Constitucional. Sentencias T-127 de 2014, T-600 de 2002, T-1198 de 2001, T-1157 de 2001, T-321 de 2000.
19
Constitucioó n Políótica de 1991, artíóculo 86; y Decreto 2591 de 1991, artíóculo 6. Corte Constitucional. Sentencias T-
127 de 2014, T-290 de 2011, C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003, SU–544 de 2001, T–1670 de 2000 y T-225 de 1993.
20
ARTIÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UÍ NICA INSTANCIA: “El Consejo de Estado, en Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con
arreglo a la distribucioó n de trabajo que la Sala disponga, conoceraó ó en uó nica instancia de los siguientes asuntos (...)
3o De la nulidad del acto de eleccioó n del Presidente y el Vicepresidente de la Repuó blica, de los Senadores, de los
Representantes a la Caó mara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotaó ó , de los
miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades puó blicas del orden nacional, de los entes
autoó nomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulacioó n”.
17
medio de la presente tutela se ataca, por lo que se encuentra plenamente
satisfecho el requisito de la subsidiariedad.

C. Inmediatez.

La inmediatez es un requisito jurisprudencial para la procedencia de la acción de


tutela. En palabras de la Corte Constitucional, “la inmediatez constituye un
requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser
interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.”21

Pese a no existir un término fijo para estudiar el requisito de inmediatez en las


acciones de tutela, este se entiende acreditado cuando la acción se interpone
dentro los 6 meses o incluso a más tiempo de haberse proferido el fallo
impugnado, siempre que las circunstancias propias de la vulneración del derecho
fundamental sean permanentes y actuales en el tiempo 22.

Este requisito ha sido estudiado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del


Consejo de Estado, que al respecto ha concluido lo siguiente:

“El término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas
secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este
aspecto.

Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses,
contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el
caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se
ejerce oportunamente”23. (Resaltado y destacado fuera del texto)

Como quiera que en esta oportunidad la tutela se presenta a un poco menos de


dos (2) meses de haberse proferido y notificado el fallo, se cumple plenamente
con el requisito de inmediatez.

D. Irregularidad procesal con incidencia directa en la decisión.

21
Sentencia T-900 de 2004.
22
Corte Constitucional. Sentencias T-246 de 2015 y T-604 de 2017.
23
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Magistrado Ponente Jorge Octavio Ramirez
Ramirez. Radicado 2012-02201. Sentencia de 5 de agosto de 2014.
18
Cuando se configure una irregularidad procesal, debe tener un efecto decisivo o
determinante en la providencia que se impugna, y de ser posible debe haber sido
alegada durante el proceso24. En esta oportunidad dicho requisito no aplica debido
a que la irregularidad que se predica tiene origen en el fallo de nulidad de única
instancia y no en irregularidades previas de orden procesal.

E. Identificación de los hechos y derechos.

Este requisito consiste en que la parte actora identifique de manera razonable


tanto los derechos vulnerados como los hechos que generaron dicha violación y
que esta se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que fuese posible 25.
En la presente tutela se ponen de manifiesto tanto los derechos fundamentales
afectados como los hechos que la originaron.
F. No se trata de tutela contra tutela.

No se presenta la tutela para controvertir una decisión de tutela. Se cuestiona una


decisión judicial proferida en única instancia por la Sección 5ª del Consejo de
Estado el pasado 25 de abril de 2019.

Conforme a lo anterior, quedan acreditados todos los requisitos generales de


procedibilidad de la acción de tutela.

VII.- REQUISITOS ESPECIFICOS DE PROCEDIBILIDAD, CARGOS CONTRA LA


SENTENCIA IMPUGNADA Y VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES INVOCADOS

La sentencia impugnada incurre en tres (3) defectos que configuran requisitos


específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Sin
embargo, previo a su exposición es importante hacer una breve reflexión de
contexto.

A. Significado y trascendencia de la oposición política en una


Democracia Constitucional
24
Corte Constitucional. Sentencias SU-573 de 2017 y C-590 de 2005.
25
Corte Constitucional. Sentencias SU-573 de 2017, T-926 de 2014 y C-590 de 2005.
19
Uno de los propósitos claramente definidos en el proceso constituyente que
culminó con la adopción de la Carta de 1991 fue el de fortalecer la democracia en
Colombia. Es bien sabido y está abundantemente documentado en los libros de
historia que, como producto de la violencia partidista de los años 40 del siglo
pasado, la subsecuente dictadura del general Rojas Pinilla y los acuerdos
suscritos entre las facciones políticas tradicionales (liberal y conservadora) y
refrendados en el plebiscito de 1 de diciembre de 1957, Colombia entró a partir de
1958 en el periodo llamado del “Frente Nacional”. Este modelo estableció un
sistema constitucional por medio del cual:

“Los escaños de los cuerpos legislativos colegiados, los cargos judiciales y la


totalidad de los empleos públicos se dividieron como un derecho adquirido entre
los partidos tradicionales. Y la presidencia de la República se entregó
sucesivamente a un liberal y a un conservador, alternados hasta el año 1974”26.

El Frente Nacional había impuesto la exclusión de otras visiones políticas distintas


a las que habían suscrito los pactos de Benidorm y de Sitges y, por contera, a la
práctica desaparición de la oposición política legal durante buena parte de la
segunda mitad del siglo XX. Así, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 –en
el rediseño de las bases políticas del país 27- optó por un modelo incluyente que dio
un carácter participativo y pluralista a la democracia (artículo 1º de la C. Pol.),
acogió la soberanía popular como fuente de todo poder político (art. 3 ídem.),
otorgó el derecho fundamental a todo ciudadano a participar en la conformación,
ejercicio y control de dicho poder (art. 40 ídem), estableció como deber de la
persona y del ciudadano participar en la vida política del país, (núm. 5 art. 95
ídem), señaló los fundamentos de dicha participación (capítulo 1º, título IV, ídem),
de la conformación y funcionamiento de los partidos políticos (capítulo 2º , título IV,
ídem) y, por supuesto, fijó las bases de un estatuto de la oposición (capítulo 3º,
título IV, ídem).

Las reglas de este último estatuto han sido reformadas por el Constituyente
derivado en dos ocasiones: mediante el Acto Legislativo 01 de 2003, “por el cual

26
GUILLEÍ N MARTIÍNEZ, Fernando; El poder político en Colombia; Editorial Planeta Bogotaó , 4ª edicioó n, mayo de 2006.
Paó g.: 469.
27
Que respondioó , entre otros, a los acuerdos alcanzados con las desmovilizadas guerrillas del M-19 y EPL, entre
otras, durante los anñ os 1989 y 1990.
20
se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones” y
recientemente por el Acto Legislativo 02 de 2015 “por medio del cual se adopta
una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras
disposiciones”. Esta última modificación a la Carta Política amplió las garantías de
quien se opone política y legalmente al gobierno de turno, adicionando tres incisos
al artículo 112 constitucional. Fue así como dispuso que:

i. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare


elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República,
Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá
el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de
Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo
Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente
corporación.

ii. Las curules asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de


Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176
de la Carta, y las demás curules (en otros órganos colegiados) no
aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones.

iii. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las


entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla
general de asignación de curules prevista en el artículo 263.

La razón de ser y la finalidad de la introducción de estas reglas especiales como


garantía de la oposición, se encuentran documentadas en las Gacetas del
Congreso que recogen el trámite dado a la reforma constitucional. Así, en la
exposición de motivos, los Senadores autores de la iniciativa expresan con
claridad que el propósito de las nuevas disposiciones es:

“Profundizar y extender la representación popular en tanto un conjunto de


ciudadanos, aquellos que votaron por el candidato no elegido, la adquieren en las
corporaciones de origen popular. Ya que con la normatividad vigente hasta el
momento quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente
depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política
y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la
abstención electoral.

Se pretende darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que
vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que
21
la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. De esta
manera las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales
no se diluirán y podrán tener eco y posibilidad de realización, con el fin de lograr
una representación tangible, visible y eficaz de un universo compuesto de
ciudadanos que depositan su voto, pero que sus ideas no se materializan,
sino que las ven perderse, desperdiciarse y no ser utilizadas.
(…)
Si bien el derecho a la oposición se consagró explícitamente, los instrumentos
para hacerla efectiva son apenas el acceso a la información y a la documentación
oficial, el uso de los medios de comunicación del Estado, del espectro
electromagnético y la réplica en los mismos medios de comunicación. Dejó de
mencionarse un derecho que surge por generación espontánea de las elecciones
y de las posiciones políticas distintas a la oficial o a la mayoritaria. Se trata del
derecho de los candidatos perdedores en las elecciones a tener representación
visible y eficaz en las corporaciones y a plantear inquietudes y proyectos
sobre la manera como debe conducirse el Gobierno y cómo deben
solucionarse los problemas que ordinariamente atraviesa la comunidad. No
hacer efectivo este derecho constituye un deterioro de la representatividad
que en los países desarrollados cada día se aumenta y profundiza.
(…)
El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se
concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a
favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna
persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de
este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de
presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad
política de quien así actúa”28.

El Congreso de la República, como Constituyente derivado, planteó con la


introducción de estas reglas los siguientes aspectos que se relacionan con el
derecho a la oposición política, a saber: (i) dar eficacia al derecho al voto y otros
derechos políticos de todos los asociados, pero especialmente de aquellos que
se encuentran en la oposición; esto en consonancia con la noción misma de
Estado Social de Derecho, que implica la protección de los derechos de las
minorías, en este caso políticas; (ii) crear un mecanismo de fortalecimiento de la
democracia al establecer una forma de representación extraordinaria y
excepcional de dichas minorías políticas; y (iii) que su aplicación es respecto del
candidato o candidatos derrotados en la respectiva elección, es intuitu personae y,
por ende, quien acceda por esta vía a la respectiva corporación pública no podrá
ser reemplazado por nadie.

Lo anterior fue corroborado por la Corte Constitucional en la sentencia C-018 de


2018, por medio de la cual se estudió el proyecto de Ley de lo que hoy se conoce
28
Gaceta del Congreso 369 del 24 de julio de 2014. Proyecto de Acto Legislativo nuó mero 153 de 2014 Caó mara, 18
de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo nuó mero 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado,
05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de
Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones. Pag: 22 y 23.
22
como Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). En efecto, las reglas
constitucionales previstas en los incisos finales del artículo 112 de la Constitución,
modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015. se encuentran reglamentadas en el
artículo 24 de la citada Ley. En su estudio de constitucionalidad, el Tribunal
Constitucional recordó:

“El modelo de democracia adoptado con la Carta Política de 1991 es participativo


y pluralista, razón por la cual todos los ciudadanos y los diversos sectores de la
población tienen derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político

En ese sentido, el principio de democrático en la organización política se


encuentra definido como: (i) fuente de legitimidad, en tanto sirve de justificación
del poder político ejercido por los diferentes órganos; (ii) fundamento de derechos
y obligaciones, dado que reconoce y tutela los derechos de participación de los
individuos y la sociedad en la conformación y control del poder político e impone
deberes de respeto y protección al Estado y a los particulares; y (iii) expresión de
reglas de funcionamiento y toma de decisiones, toda vez que determina la forma
en que tal poder opera democráticamente y los ámbitos en los que su aplicación
puede exigirse”29.

La Corte concluyó que el artículo 24 de la Ley Estatutaria en comento es


constitucional y “responde a la no personalización de la política, pues más que el
reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden
ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en
la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en
ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al
voto.”30.
Es en este marco normativo y jurisprudencial excepcional que la Sección Quinta
del Consejo de Estado asume el estudio de la demanda de nulidad electoral en
contra de la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ.

B. Primer defecto: Violación directa a la Constitución por desconocer


que el artículo 112 de la Carta Política, modificado por el Acto
Legislativo 02 de 2015, le confiere una curul en el Congreso a los
candidatos presidenciales que obtuvieron la segunda mayor votación
en las elecciones presidenciales.

29
Corte Constitucional. Sentencia C-018 de 2018.
IÍbid.
30

23
La Corte Constitucional ha sostenido que esta causal de procedencia específica
de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de la Constitución,
conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta, que antepone
de manera preferente la aplicación de sus postulados. Al respecto la jurisprudencia
señala:

“32. El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento


constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les
ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente
por las autoridades y los particulares en algunos casos. En ese sentido, es posible
discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos
donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores.

33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes


hipótesis. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la
decisión desconoce la Carta. Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una
norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la
solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de
conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho
fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron
derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación
conforme con la Constitución.

En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados


en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos,
deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el
artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe
incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las
constitucionales”31.

Para el caso en concreto, el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por


el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2015 (Equilibrio de Poderes), estableció el
soporte constitucional de las curules que se otorgan en el Senado y la Cámara de
Representantes para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las
elecciones presidenciales. El mencionado Acto Legislativo reconoce un derecho
personal a los candidatos presidenciales que acrediten dicha situación para que
ejerzan su función como líderes de la oposición en las respectivas cámaras
legislativas del Congreso de la República. La modificación de la norma
constitucional dispone:

“ARTÍCULO 1o. Adiciónense los incisos cuarto, quinto y sexto al artículo 112 de la
Constitución Política, los cuales quedarán así:

31
Corte Constitucional. Sentencia SU-069 de 2018.
24
El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare
elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República,
Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el
derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de
Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo
Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente
corporación.

Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de


Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176. Las
demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones.
En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las
entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de
asignación de curules prevista en el artículo 263.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este


artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015”.
(Resaltado y destacado fuera del texto).

A partir de dicha disposición surgen una serie de ingredientes que le dan alcance
al contenido del artículo constitucional y que se pueden enlistar de la siguiente
manera: (i) contempla una condición subjetiva, cual es haber sido candidato a
alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo; establece (ii) una
causa, obtener el segundo lugar en los comicios; (iii) una consecuencia, el
surgimiento de un derecho personal y autónomo en la respectiva curul durante el
periodo de la correspondiente Cámara legislativa; (iv) una relación con el número
de escaños ordinarios en esa corporación; y finalmente (v) las implicaciones por
no ejercer el derecho personal incorporado en la norma constitucional.

Con estas precisiones y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho
personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que el
artículo 24 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición)
desarrolla la norma constitucional respecto de las curules obtenidas por los
candidatos presidenciales en el congreso. Veamos:

“ARTÍCULO 24. Curules en Senado y Cámara de Representantes. Los


candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos
Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a
ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara
de Representantes, durante el periodo de estas corporaciones, e integrarán las
comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.
Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las
respectivas credenciales.

Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales


de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la
25
República y de la Cámara de representantes y, con la organización política a que
pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6 de esta
ley y harán parte de bancada de la misma organización política”.

Nótese que el Estatuto de la Oposición ratifica los postulados constitucionales


definidos para la curul de oposición, pues somete su ejercicio en todos los casos
al régimen de bancadas y concreta para el caso de los Congresistas, su asiento
adicional en las respectivas comisiones primeras constitucionales. En ese sentido,
el marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas
(constitucional y legal) emergen con el objeto de estimular y dotar de garantías y
derechos a las fuerzas políticas que realizan oposición y que representan un
sector importante de los electores en el país.

En concordancia con lo expresado, cabe mencionar que la Corte Constitucional,


refiriéndose al artículo 24, en la sentencia C-018 de 2018, por medio de la cual
realizó el control previó de la mencionada Ley Estatutaria, señaló:

“Cuando este artículo incorpora a los candidatos a presidente y vicepresidentes a


su respectiva organización política, responde a la no personalización de la política,
pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos
candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que
aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo
significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación
política, en ejercicio de su derecho al voto”. (Resaltado y destacado fuera
del texto)

En la sentencia en cuestión se concluyó que el acto de inscripción de la ciudadana


ÁNGELA MARÍA ROBLEDO se encontraba viciado por el hecho de no haberse
presentado la renuncia a la curul en la corporación pública con doce meses de
antelación como lo exigen la Constitución y la Ley. Según la Sección Quinta, esta
razón afecto el acto mediante el cual el Consejo Nacional Electoral llevó a cabo la
designación de la accionante quien tenía el derecho personal a ocupar el escaño
en la Cámara de Representantes por mandato Constitucional. Al respecto se
indica en la providencia:

“Considera la Sala que al tener la condición de representante a la Cámara


por el Partido Alianza Verde, la señora Robledo Gomez tenía que renunciar a
la curul que ocupaba en la citada corporación pública, con doce meses de
antelación, si aspiraba a la Vicepresidencia de la República por una
agrupación política distinta de aquella en la cual militaba.

26
Al no haberlo hecho, como está demostrado en el proceso, concluye la Sala que la
congresista demandada estaba incursa en la prohibición de doble militancia
política prevista en los artículos 107 de la Constitución y 2º de la Ley Estatutaria
1475 de 2011”. (Resaltado y destacado fuera del texto)

Esta interpretación hecha por la Sección Quinta del Consejo de Estado, respecto
de la aplicabilidad de la prohibición de doble militancia al presidente y
vicepresidente de la República, rompe con el esquema de representación
diseñado en la Constitución de 1991. A diferencia de los demás cargos de elección
popular, colegiados o unipersonales, el presidente de la República, y en
consecuencia el vicepresidente, tienen un mandato libre al momento de ser
elegidos se escinde la lógica partidista y en consecuencia tiene por fin representar
a la unidad nacional y buscar el interés general. Es por ello que el Constituyente
nunca ha decidido sancionar la doble militancia de alguien que se inscriba en esas
dignidades.

En ese sentido, el cargo por violación directa se sustenta por la siguientes dos
razones: (i) el supuesto de hecho que contempla el artículo 112 Superior hace
referencia a un escenario particular que deviene para aquellos candidatos de
fórmula que obtengan la segunda mayor votación en las elecciones
presidenciales; y (ii) el derecho personal que se le otorga estos candidatos con la
segunda mayor fuerza electoral radica en la garantía que les ofrece el
constituyente derivado para que puedan ejercer su labor como líderes de la
oposición.

(i) El supuesto de hecho del artículo 112 Superior contempla un


derecho personal para los candidatos con la segunda mayor fuerza
electoral.

Por mandato del artículo 112 de la Carta Política, modificado por medio del Acto
Legislativo 02 de 2015, surge el derecho personal que tienen los aspirantes que
sigan en votos a quienes sean elegidos presidente y vicepresidente de la
República de acceder al Congreso en Senado y Cámara, respectivamente. Se
trata de una figura nueva en el ordenamiento jurídico, cuya aplicación queda
materializada en la designación como congresista, como ocurrió mediante la
Resolución 1595 de 2018 expedida por el Consejo Nacional Electoral.

27
La Corte Constitucional, al ejercer control previo del proyecto de Ley que
corresponde al actual Estatuto de la Oposición Política (Ley 1909 de 2018),
explicó que en el caso de los aspirantes a presidente y vicepresidente de la
República esta nueva alternativa de acceso al Congreso tiene como objeto el
estímulo del ejercicio de la oposición por parte de quien perdió la contienda
electoral. En palabras de esa corporación:

“599. El artículo 24 del PLEEO es un desarrollo directo del inciso 4º del artículo
112 de la Constitución Política, adicionado mediante el artículo 1º del Acto
Legislativo 02 de 2015. En este sentido, el legislador estatutario reconoce la
opción que el constituyente quiso incorporar en el sentido que el candidato que le
siga en votos al Presidente y Vicepresidente de la República, ocupen una curul en
el Senado y la Cámara de Representantes respectivamente. Así, se le brinda al
candidato derrotado en las elecciones presidenciales la oportunidad de
integrarse a la bancada de su partido o movimiento político en el Congreso y
participar en el ejercicio de la oposición política, de manera que se consolide
una alternativa de poder, pero por lo demás garantiza que las personas que
votaron por la opción derrotada también se encuentren representadas”32.
(Resaltado y destacado fuera del texto)

El artículo 112 de la Constitución entraña el anhelo del Constituyente para que las
personas que contaron con el apoyo de un número importante de electores, pero
que fue insuficiente para alcanzar la más alta magistratura del Estado, puedan
ejercer personalmente oposición y control político al gobierno electo. De modo que
no puede afirmarse que el cargo de los líderes naturales de la oposición en el
Congreso de la República es similar al cargo que ocupan los demás congresistas.
Aquellos son una consecuencia que se genera de haber quedado en segundo
lugar a las elecciones presidenciales, mientras que estos son elegidos por el
Pueblo directamente para ocupar una curul dentro de las diferentes cámaras
legislativas. Veamos las diferencias que existen entre estos dos cargos:

Corte Constitucional. Sentencia C-018, M.P. Alejandro Linares Cantillo .


32

28
El derecho personal adquirido por los candidatos presidenciales que quedaron en
segundo lugar en la contienda electoral tiene las mismas características que los
candidatos que ganaron las elecciones presidenciales. Ellos, a diferencia de los
parlamentarios, no buscaban una curul como consecuencia del voto popular, su
búsqueda se circunscribe en ocupar la figura de primer mandatario que reviste el
símbolo de la unidad nacional. Claramente el ejercicio de esa función supera las
dinámicas partidistas que se dan en el seno de las corporaciones públicas, pues
debe guardar concordancia con la satisfacción del interés de todos los
colombianos.

Este derecho de carácter personal reconocido por los artículos 112 de la Carta
Política (Acto Legislativo 02 de 2015) y 24 de la Ley 1909 de 2018, como garantía
a la oposición, fue el que llevó al Consejo Nacional Electoral a declarar que
ÁNGELA MARÍA ROBLEDO tenía el derecho a ocupar la curul en la Cámara de
Representantes. Como bien lo adujó la mencionada entidad en los alegatos de
conclusión, el derecho se activó debido a que ella, junto con su fórmula
presidencial, quedaron en segundo lugar en las elecciones presidenciales. Y si
bien ella fue representante a la Cámara por el Partido Alianza Verde para el
periodo constitucional 2014 – 2018, para las elecciones llevadas a cabo en el 2018
no buscaba ocupar un cargo en la misma corporación sino se postuló para ser
vicepresidente de la República.
29
Al declarar la nulidad de la Resolución 1595 de 2018, la Sección Quinta aduce de
manera equívoca que la prohibición de doble militancia cobija igualmente el
proceso proselitista para la elección de Presidente y Vicepresidente de la
República. Con ello desconoció el derecho personal contemplado en la
Constitución para la segunda formula política con mayor aprobación electoral en el
país. En efecto, mientras los candidatos ganadores de la contienda electoral
fungen como Presidente y Vicepresidente de la República, los segundos con
mayor votación tienen el mandato y deber constitucional de efectuar control a
todas las políticas de Estado que vengan de dicho gobierno. Esto teniendo en
cuenta que las ideas que representan a unos y otros representan los principios de
pluralismo democrático y participativo que devienen de la Carta Política.

El argumento utilizado por la Sección 5ª no puede ser menos acertado habida


cuenta que las inhabilidades para ser candidato y ocupar el cargo de alto
mandatario del Estado colombiano son de carácter constitucional y taxativo,
incorporadas en el artículo 197 de la Carta Política. A pesar de que el
Constituyente Derivado estableció crear una causal de inelegibilidad para un caso
específico como lo son los comicios al Congreso de la República y ciertos cargos
uninominales, estos por extensión en ningún caso pueden configurar doble
militancia para los candidatos presidenciales.

Aunque el fallo aduce reconocer el derecho adquirido por la accionante, más


adelante manifiesta que este derecho no puede ser superior al régimen de
inhabilidades existente. Con lo cual poco importaría si se es candidato a la
Presidencia de la República o al Parlamento, porque en todo caso si el escaño
final es el Congreso de la República se tienen que aplicar las mismas normas
sobre inhabilidades que cobijan a los congresistas. Ello a pesar de que su origen y
forma de elección responden a lógicas y dinámicas completamente diferentes.

Nótese que esa consecuencia carece de sustento jurídico y fáctico. El soporte


jurídico del derecho de la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO es claro, surge
en virtud de la aplicación de un mandato constitucional que adicionalmente se
encuentra desarrollado por una Ley Estatutaria. Es decir, nos encontramos ante un
régimen especial y que por disposición expresa confiere un derecho intuitu
30
personae (es ella y no otra) a la accionante. Justamente lo que desconoció de
manera abierta y directa la Sección 5ª del Consejo de Estado.

(ii) El derecho a ejercer el liderazgo a la oposición política.

Con el objeto de establecer las vulneraciones constitucionales respecto de los


derechos y garantías para el ejercicio de la oposición política, a continuación haré
un recuento jurídico sobre este derecho fundamental autónomo; seguido a ello
desarrollaré un breve análisis sobre el alcance del mismo; y finalmente concluiré
con el régimen especial del otorgamiento de la curul, a los que ocupan el segundo
lugar en la contienda electoral presidencial, como un derecho personal y lo
aplicaré al caso en concreto.

 Generalidades sobre el derecho fundamental a la oposición.

El derecho a la oposición consiste en la posibilidad de que los ciudadanos y las


agrupaciones políticas puedan declararse y expresar libremente su disenso u
opiniones independientes de los partidos o movimientos de gobierno, así como
llevar labores de fiscalización y control. Supone una garantía para aquellos
partidos o movimientos que se oponen o declaran como independientes frente a
quienes ejercen un control relativamente hegemónico de las instituciones del
Estado.

Este es un derecho fundamental autónomo de naturaleza compleja, puesto que


para su realización es necesaria la protección de otros derechos fundamentales
como el derecho a la vida, a la protesta social, a la reunión, a la libertad de
expresión, de asociación, de petición, entre otros. Tal ha sido su relevancia en el
ordenamiento jurídico-político colombiano, que se ha considerado un rasgo
fundamental de toda democracia que se diferencie de un régimen autocrático. La
existencia de una oposición política que cuente con garantías dentro de las
instituciones del Estado dota de contenido el principio de pluralismo político que
consagra la Constitución de 1991.

Dentro de los sistemas democráticos, la oposición desempeña un papel


fundamental en la medida en que define la dinámica de los gobiernos de turno. De
31
manera general, podría decirse que las funciones de la oposición en los sistemas
políticos democráticos son: (i) expresarse sobre la dirección que toma (o debería
tomar) el gobierno, ya sea a nivel general o sobre aspectos relevantes en la
discusión de leyes o el desenvolvimiento de ciertas políticas; (ii) ejercer funciones
de control del gobierno en turno, utilizando los recursos legales a su alcance y
expresarse sobre los resultados de la actuación del gobierno y sus consecuencias;
y (iii) prepararse para la alternancia, porque toda oposición tiene la potencialidad
de proyectarse como opción de gobierno.

Podría decirse que la oposición funciona como herramienta que materializa el


control al poder, el pluralismo político y las condiciones de alternancia de gobierno,
en el caso de los partidos políticos. En otras palabras, constituye una garantía
para ejercer un control social, jurídico, político y cívico al gobierno en todos sus
niveles.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el ejercicio de


la oposición es un derecho que se extiende a toda la sociedad civil. Así lo afirmó
en la sentencia C-089 de 1994, cuando realizó el estudio de constitucionalidad de
la ley estatutaria 11 de 1992 “por la cual se dicta el Estatuto Básico de los partidos
y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las
campañas electorales y se dictan otras disposiciones”. Allí la Corte hizo un amplio
análisis del derecho político a la oposición:

“Los partidos y movimientos están llamados a canalizar el descontento con el


objeto de censurar cuando así lo estimen conducente las decisiones del gobierno.
Desde luego, la complejidad de las demandas sociales y el carácter no forzoso de
la función mediatizadora de los partidos y movimientos, hacen de la oposición un
derecho que no se circunscribe a ellos sino que se extiende a toda la sociedad
civil”.

En síntesis, el derecho a la oposición encuentra su núcleo en la posibilidad de


ejercer la participación y veeduría a los diferentes cargos y funciones públicas.
 Alcance del derecho a la oposición.

Tanto el artículo 112 Superior como la mencionada Ley Estatutaria regularon el


derecho a la oposición, específicamente, en lo que concierne con la fórmula

32
derrotada en la elección presidencial 33, como parte de un conjunto de medidas
para garantizar la apertura democrática y la participación política a toda la
ciudadanía. La Corte Constitucional concluyó que el derecho a la oposición:

“Responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento


a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar,
responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla
de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de
su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto”34.

La jurisprudencia también ha precisado lo siguiente:

“291. Como se evidencia en la tabla anterior, mientras el artículo 40 previó un


derecho para todos los ciudadanos a participar en el control del poder político, el
artículo 112 prevé unas garantías para los partidos y movimientos políticos
declarados en oposición. Por su parte, la posibilidad de fundar partidos,
movimientos y agrupaciones políticas es un derecho político de los ciudadanos,
que además tiene una estrecha relación con el derecho de libertad de asociación y
de la libre expresión. Por otro lado, también es un derecho de los ciudadanos el
participar en el control del poder político; para esto la Constitución Política no sólo
garantiza el derecho a la libre expresión y difusión de las ideas, sino que prevé
mecanismos tales como la revocatoria del mandato de los elegidos, y la posibilidad
de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (ver supra,
sección II.D).
(…)
293. En efecto, el ejercicio de los derechos políticos no se agota en la
constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, ni mucho menos
se limita las actividades que éstos canalizan. Puede afirmarse entonces que los
partidos, movimientos y agrupaciones políticas son necesarios para la
existencia de una sociedad democrática, pero no son suficientes para la
materialización de los derechos políticos que acarrea la participación de los
ciudadanos. En efecto, los partidos son un medio para contribuir al fin de
constituir una sociedad democrática.

294. Así el ejercicio del control político indirecto por parte de los ciudadanos es
una consecuencia del pluralismo (art. 1 Superior) que se deriva del derecho a la
libertad de expresión que le asiste a todas las personas (art. 20 Superior) y del
derecho a la participación que tienen todos los ciudadanos (art. 40 Superior) así
como de “las libertades de reunión (CP. art. 37) y asociación (CP. art. 38). El
ejercicio político de la crítica requiere de la intercomunicación entre las personas;
de lo contrario las voces disidentes se desvanecen y pierden eficacia,
especialmente en la sociedad actual en la que lo político, entre otros aspectos de
la vida social, pasa por el tamiz de los medios de comunicación”.

295. De otro lado, se encuentra el artículo 112 de la Carta, que no reconoce un


derecho a las personas o a los ciudadanos, como lo hace el artículo 40
Superior, sino que establece una garantía para aquellos partidos y
movimientos políticos que se declaren en oposición del Gobierno (ver supra,
numerales 270 a 282). Producto de dicha declaratoria, y como consecuencia

33
Ley 1909 de 2018, artíóculo 24.
34
Corte Constitucional. Sentencia C-018 de 2018.
33
directa de la necesidad de garantizar el ejercicio pacífico e institucional de la
oposición política, el constituyente previó que el ejercicio de la oposición estaría
ligado, inexorablemente, al ejercicio de ciertos derechos que allí plasmó, tales
como (i) el acceso a los documentos, que se encuentra ligado al derecho de
petición consagrado en el artículo 23 la Constitución, (ii) al derecho a acceder a los
medios de comunicación social del Estado o a aquellos que hagan uso del
espectro electromagnético, el cual se encuentra íntimamente ligado con el derecho
fundamental a expresarse y difundir libremente las ideas, consagrado en artículo
20 de la Constitución, o (iii) al derecho de réplica en los medios de comunicación,
el cual no solo va ligado a la libertad de expresión, sino también con la protección
del buen nombre, contenido en el artículo 15 de la Constitución. De lo anterior, se
hace entonces evidente que el constituyente decidió otorgarle una garantía
institucional al ejercicio de la oposición política, la cual va ligada al ejercicio de
derechos fundamentales autónomos”35.

La oposición, en el entendido de la Corte Constitucional, se inscribe dentro de un


marco de reconocimiento institucional que otorga prerrogativas a las fuerzas
legítimamente constituidas. Se es oposición, dentro de ese contexto jurídico
particular, cuando se es parte de un partido o movimiento que así se declare con
las formas que establece la Ley 1909 de 2018 respecto del Gobierno.

En tal virtud, los líderes de la oposición que acceden al Congreso en virtud de lo


previsto en el Acto Legislativo 2 de 2015 no pueden ser equiparados con otros
parlamentarios pues su función política tiene una dimensión más amplia:

Existe una
naturaleza diferenciada entre el derecho personal conferido a la formula
presidencial derrotada, respecto de las curules que se otorgan por la vía ordinaria
de elección popular de congresistas. La Ley Estatutaria 1909 de 2018 incorpora
una reforma al artículo 2 de la Ley 3 de 1992 (Ley sobre las comisiones en el

35
Ibid.
34
Congreso), que organiza la asignación de curules a cada una de las comisiones
de las cámaras del Congreso de la República.

Para el caso de la ciudadana ÁNGELA ROBLEDO GÓMEZ, su calidad de


Representante a la Cámara se origina en el hecho de ser la fórmula vice
presidencial que obtuvo la segunda más alta votación en la contienda electoral.
Este derecho no surgió como resultado de una elección popular directa al
Congreso, sino que se configuró a raíz de las garantías emanadas del Acto
Legislativo 2 de 2015. Su curul en la Cámara de Representantes no fue otorgada
por haberse presentado a las elecciones como candidata al Congreso de la
República, sino que, como se adujo, se trata de un derecho personal que
desarrolla el mandato del artículo 112 de la Constitución sobre el derecho a la
oposición. Tal derecho se estableció como garantía de un rasgo esencial de
nuestro sistema democrático, el pluralismo político, así como también un
desarrollo de contenidos específicos del Acuerdo Final de Paz, que fueron
implementados mediante la Ley Estatutaria 1909 de 2018.

 Régimen especial del otorgamiento de la curul adicional a los líderes


de la oposición.

La comprensión del derecho personal al que se refiere el artículo 112 de la


Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015, tiene que
armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición. Tal circunstancia
torna incompatible la figura de la doble militancia con esta forma especial de
designación de congresistas y demás miembros de corporaciones públicas, pues
no hay manera de confrontar la pertenencia a una agrupación política con la
inscripción de una determinada candidatura en proceso de elección por voto
popular en procesos diferentes.

En estos eventos el Pueblo vota por una fórmula presidencial, no por un aspirante
al Congreso de la República. Cada voto depositado tiene la intención de poner en
el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo
escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa
individual, no un mandato popular.

35
La pretensión de fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través
de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la
política, se refiere a que el ejercicio de la oposición debe tener como vehículo la
agrupación política a la que pertenece el servidor designado en estas
particularísimas condiciones. Empero, desde luego, una cosa es el respeto por el
sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la
titularidad del derecho a acceder al mismo. En condiciones normales el derecho a
la curul es del partido que recibió los votos para la elección de congresistas. En el
contexto del mencionado mecanismo de oposición es de la persona que ocupó el
segundo lugar en las elecciones presidenciales.

Del marco normativo y jurisprudencial expuesto que la Sección Quinta del Consejo
de Estado asume el estudio de la demanda de nulidad electoral en contra de la
ciudadana ANGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ, debió tener en cuenta que la
curul en la Cámara de Representante no le fue otorgada por haberse presentado a
las elecciones como candidata al Congreso de la República, sino que se trataba
de una consecuencia directa del mandato del artículo 112 de la Constitución sobre
la oposición política, con todo lo que este conlleva en cuanto a la eficacia de
nuestro sistema democrático. En ese sentido, la interpretación escogida por la
Sección Quinta no valoró la constitucionalidad del derecho de la oposición
reforzado con el derecho personal a ocupar los cargos de congresistas a la
fórmula derrotada en las elecciones.

C. Segundo defecto: Defecto sustantivo por interpretación extensiva de


una causal de inhabilidad.

El defecto sustantivo se presenta cuando el juez decide con base en normas que
no son aplicables al caso o que desconocen los principios, derechos y deberes del
ordenamiento jurídico36. Ha dicho la Corte Constitucional que, “de igual manera,
se incurre en un defecto sustantivo, cuando las normas legales no son
interpretadas con un enfoque constitucional, fundado en la salvaguarda de los
derechos fundamentales, tomando en cuenta las particularidades del caso

36
Corte Constitucional. Sentencias SU-573 de 2017, C-590 de 2005, SU-159 de 2002, SU-1702 de 2000 y C-984 de
1999.
36
concreto”37. De manera específica, este defecto se configura, entre otros
supuestos, en los siguientes:

- Por la aplicación de una norma que requiere de interpretación sistemática


con otras normas pero estas no se tienen en cuenta en la decisión 38.
- Cuando el juez desconoce la normatividad aplicable al caso concreto 39.
- Cuando el juez interpreta o aplica la norma de manera errónea 40.
- Cuando la interpretación que el juez hace de la norma es evidentemente
perjudicial para los intereses de una de las partes, a pesar de la legitimidad
de que estos gocen, o resulta injustificadamente regresiva o contraria a la
Constitución41.
- Cuando dejan de aplicarse normas constitucionales o legales
pertinentes42.

A continuación se mostrará cómo la Sección 5ª incurrió en defecto sustantivo por


cuanto realizó una interpretación extensiva del numeral 12 del artículo 107
Superior, cuando la causal de inelegibilidad allí contenida no podía ser aplicada a
los candidatos que aspiran a ocupar la Presidencia y la Vicepresidencia de la
República.

La doble militancia apareció por primera vez en el Acto Legislativo 01 de 2003, que
introdujo, en el artículo 107 de la Constitución, la prohibición de pertenecer de
forma simultánea a más de un partido o movimiento político con personería
jurídica. Esta figura se concretizó y aclaró luego con la modificación que se le hizo
al artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2009 en donde se precisó que quien
siendo miembro de una corporación pública y decida presentarse a la siguiente
elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos con un (1)
año de antelación del primer día de inscripciones. La reforma constitucional
realizada en el 2009 prescribe lo siguiente:

37
Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 2017.
38
Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 2017.
39
Corte Constitucional. Sentencia SU-770 de 2014.
40
Corte Constitucional. Sentencia SU-770 de 2014.
41
Corte Constitucional. Sentencias SU-050 de 2017 y T-344 de 2015.
42
Corte Constitucional. Sentencias SU-050 de 2017 y T-344 de 2015.
37
“Artículo 1°. El artículo 107 de la Constitución Política quedará así:

Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar


partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a


más de un partido o movimiento político con personería jurídica.
(…)
Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la
siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al
menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”. (Resaltado y
destacado fuera del texto)

La doble militancia como prohibición, consagrada en el mencionado precepto


constitucional, está destinada a proteger la confianza de la ciudadanía en las
personas que se postulan bajo las banderas de un partido o movimiento político.
En ese sentido, tiene una doble dimensión: por un lado, protege y fortalece el
régimen de bancadas en las corporaciones públicas (Congreso de la República,
asambleas departamentales y concejos municipales); y, por el otro, garantiza la
vigencia del voto programático y la imposición del programa de gobierno por
mandato electoral a alcaldes y gobernadores. Nótese que ninguna de estas
finalidades es relevante para el Presidente o el Vicepresidente de la República.

Si bien la Constitución, mediante el Acto Legislativo 02 de 2015, estableció una


prohibición de doble militancia y un mandato para los integrantes de las
corporaciones públicas de renunciar a su curul doce meses antes de inscribirse
para la siguiente elección si lo iban a hacer por un partido o movimiento político
diferente, no existía sanción o consecuencia jurídica alguna por no hacerlo. En ese
entendido, las personas que ignoraran este mandato constitucional no veían
afectada su elegibilidad y, por lo tanto, la inhabilidad todavía no había tomado
forma completa.

Esto cambió con la expedición de dos normas en el año 2011: (i) La Ley 1437 de
2011 (CPCA), que estableció la doble militancia como causal de anulación
electoral en el numeral 8 del artículo 275, cuyo contenido establece:

“ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de


elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137
de este Código y, además, cuando:
(…)

38
8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble
militancia política.

Luego, (ii) la Ley 1475 de 2011, por la cual se adoptaron reglas de organización y
funcionamiento de los partidos y movimientos políticos y los procesos electorales,
dispuso en su artículo 2º:

“ARTÍCULO 2o. PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA. En ningún caso se


permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o
movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político,
se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva
organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte
para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en
materia de protección de datos.

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o


control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser
elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar
candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se
encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren
inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los
inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a
la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán
renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de
inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en
cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos
políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de
dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse
o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será


sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos
será causal para la revocatoria de la inscripción”.

En su decisión, la Sección Quinta fue tajante en afirmar que la discusión de doble


militancia es distinta del debate sobre inhabilidades:

“Subraya la Sala que la existencia de dicho régimen de inhabilidades no


excluye la vigencia de la doble militancia para tales cargos, como lo admitió
esta corporación en sentencia de noviembre 12 de 2015 al asumir el estudio de
aplicación de dicha figura respecto de la elección de esos altos dignatarios del
Estado.

La posibilidad de configuración de doble militancia en los casos de los


aspirantes a Presidente y Vicepresidente de la República obedece
precisamente a que se trata de una prohibición con efectos generales para
cualquier cargo de elección popular, según los alcances fijados en los
artículos 107 de la Carta y 2º de la Ley 1475 de 2011”. (Resaltado y destacado
fuera del texto)
39
Sin embargo, como bien explica la magistrada disidente del fallo, aun cuando
formalmente posea su propio peso jurídico, materialmente termina siendo una
causal de inelegibilidad específica. En el salvamento de voto se lee:

“En los estudios realizados por la Sala Electoral del Consejo de Estado, la
doble militancia, aun cuando formalmente posea su propio peso jurídico,
materialmente termina siendo una causal de inelegibilidad específica, que a
las voces de lo normado en el numeral 8º del artículo 275 del CPACA se predica
de las elecciones por voto popular, lo que implica que la infracción de esta regla
por el acceso a dignidades bajo otras formas de designación no constituye per se
causal de anulación, como ocurre con el acto demandado que reconoce un
derecho personal que es diferente al que declaró el resultado de la elección, ya
que no materializó la voluntad popular de forma directa, al responder a un
mandato estatuido en la Constitución y la Ley”43. (Resaltado y destacado fuera del
texto)

Una lectura conjunta de las disposiciones mencionadas lleva a concluir que, con la
expedición de las leyes 1437 y 1475 de 2011 se impuso una consecuencia jurídica
para la doble militancia, consistente en la inelegibilidad del candidato o candidata
por no haber renunciado a tiempo a su curul y, por lo tanto, se configuró una
causal de inhabilidad. Si la doble militancia tiene como consecuencia, derivada de
la ley, que una persona no pueda ser elegida para un cargo público o que su
elección pueda ser anulada por este hecho, entonces, se está en presencia de
una causal de inelegibilidad o inhabilidad. Si esto es así, no le asiste razón a la
Sección Quinta al escindir el estudio de la doble militancia como un instituto
jurídico autónomo, paralelo a las causales de inelegibilidad para desempeñar
cargos públicos.

El asunto que queda pendiente entonces es determinar si esa causal de


inelegibilidad por doble militancia es aplicable a los candidatos y candidatas a la
Presidencia y Vicepresidencia de la República.

De acuerdo con la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional las causales


de inhabilidad son de carácter taxativo y de interpretación restringida, en especial
cuando su origen es constitucional:

43
Salvamento de Voto presentado por la Magistrada Lucy Jeannette Bermuó dez Bermuó dez a la Sentencia del 25 de
abril de 2019.
40
“Las causales constitucionales de inhabilidad e incompatibilidad tienen en unos
casos carácter taxativo. En los demás casos pueden ser establecidas o ampliadas
por el legislador, por disposición expresa del constituyente o en virtud de la
cláusula general de regulación de la función pública”.44

El Legislador cuenta con una competencia general para regular el acceso a la


función pública, a partir de los artículos 123 y 150 de la Constitución. Pero dicha
competencia está restringida, porque no puede modificar los límites fijados
directamente por el Constituyente. Los puntos impuestos por la Carta Política al
respecto fueron dos: (i) el régimen de inelegibilidades aplicables a los cargos de
Congresista de la República y (ii) el régimen de inelegibilidades aplicables a los
cargos de Presidente y Vicepresidente de la República. Veamos:

No era competencia, ni podía el Legislador extender la doble militancia como


causal de inelegibilidad a los cargos de Presidente y Vicepresidente de la
República. Luego la intención del legislador siempre fue consagrarla para los
cargos de elección popular a corporaciones públicas y a ciertos cargos
uninominales, concretamente, a gobernaciones departamentales y alcaldías
municipales. Por lo tanto, el régimen de inelegibilidades para los candidatos que

44
Corte Constitucional. Sentencia C-903 de 2008. M.P. Jaime Araujo Renteríóa.
41
aspiran a la Presidencia y Vicepresidencia quedaría conformado únicamente por
aquellas casuales contenidas en la propia Constitución.

Lo que queda por dilucidar entonces es si lo dispuesto en el artículo 107 de la


Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, le es aplicable a los
candidatos que aspiran a la máxima magistratura del Estado. Para ello vale la
pena preguntarse ¿por qué el constituyente derivado, al modificar el artículo 197 a
través del Acto Legislativo 02 de 2015, no decidió incluir la doble militancia dentro
del régimen de inhabilidades para la Presidencia y Vicepresidencia de la
República y mantenerla sólo en el artículo 107?

Si bien la prohibición de doble militancia está contenida en la Constitución desde


mucho tiempo atrás, la causal de inelegibilidad nunca fue consagrada
expresamente para estas dignidades. El Constituyente derivado ha modificado dos
veces el artículo 197: en los Actos Legislativos 02 de 2004 y 02 de 2015 y en
ninguna de esas ocasiones incluyó disposición alguna relacionada con la doble
militancia como impedimento para ser elegido como Presidente o Vicepresidente
de la República. La respuesta a la pregunta es, entonces, sencilla: nunca fue la
intención del Constituyente, ni primario ni derivado, que la doble militancia
constituyera una inelegibilidad para estas dignidades.

De ahí deriva que esta inhabilidad es aplicable a quienes pretendan ser elegidos
congresistas más no Presidente o Vicepresidente de la República. El tenor literal
de la norma no deja espacio para este tipo de interpretaciones, especialmente, si
se tiene en cuenta que las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de
interpretación restringida.

Como se explicó, la inelegibilidad consagrada en el Acto Legislativo 02 de 2015


solo puede ser aplicada, a nivel nacional, para el Congreso de la República pues
los candidatos que pretendan obtener el cargo de Presidente y Vicepresidente
tienen un régimen constitucional taxativo. Sin embargo, como nos encontramos
frente a un régimen especial que deviene de la creación del líder la oposición
ocupando una curul en el Parlamento. Por lo tanto, conviene realizar una distinción
con más detalle de las principales características que existen entre los
congresistas elegidos por voto popular y la persona que ocupa una curul en el
42
Congreso, consecuencia de haber quedado en segundo lugar en las elecciones
presidenciales, como se muestra en el siguiente cuadro:

Contrario a lo afirmado por la Sección Quinta, la doble militancia tiene el efecto


material de una causal de inelegibilidad. En ese sentido, eran pertinentes los
estándares constitucionales aplicables a las mismas, que establecen que el
régimen de inhabilidades para Presidencia y Vicepresidencia de la República es
constitucional, taxativo y cerrado. Si se revisa lo dispuesto en la Constitución, no
existe previsión alguna que establezca que quien se postule al cargo de
Presidente o Vicepresidente de la República tiene la obligación de renunciar a su
curul doce meses antes de la inscripción si se postulará por un partido o
movimiento político diferente. Todo lo contrario, dicha disposición está consagrada
es para quienes quieran ocupar nuevamente un puesto en el Congreso de la
República, pero quieren hacerlo en una contienda electoral por un partido o
movimiento político distinto al que los avaló inicialmente.

Para el caso en concreto, la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ


debía renunciar a su curul y al Partido Alianza Verde si pretendía inscribirse a las
elecciones para Congreso de la República por un partido o movimiento político
distinto. Pero esto no fue lo que ocurrió, pues nunca se postuló al cargo de
43
congresista. La accionante acudió a las urnas como candidata a la
Vicepresidencia de la República, una dignidad para la cual la doble militancia no
estaba consagrada en la Constitución como causal de inelegibilidad. Por lo
anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado no debió declarar la nulidad de
la Resolución 1595 de 2018 del Consejo Nacional Electoral.

D. Cargo tercero: Desconocimiento del precedente de la Corte


Constitucional en materia de inhabilidades y del Consejo de Estado.

Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente se configura


cuando un juez o tribunal se aparta de las sentencias emitidas por los órganos de
cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal)
al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los
decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique
el cambio de jurisprudencia45.

En ese sentido, a continuación se mostrará cómo la Sección 5ª del Consejo de


Estado desconoció de un lado, (i) el precedente constitucional con respecto de la
interpretación que se le debe dar a las inhabilidades para ocupar cargos de
elección popular; y de otro (ii) el propio precedente de la Sección Quinta respecto
de la expresión “siguiente elección” contenida en el inciso 12 del artículo 107 de la
Carta Política.

(i) Desconocimiento del precedente constitucional sobre la


interpretación del régimen de inhabilidades a cargos públicos.

La indebida interpretación del alcance dado por la Sección 5ª al artículo 107


constitucional también configura defecto sustantivo. La jurisprudencia
constitucional ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas
jurídicas es una causal de estructuración de dicho defecto evento en el que se
exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del
precepto y su aplicación por parte de la autoridad 46.

45
Corte Constitucional. Sentencia T-459 de 2017.
46
Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2011.
44
La Corte Constitucional ha sido insistente en señalar que las inhabilidades para el
ejercicio de cargos y funciones públicas deben interpretarse en forma restrictiva,
pues por su naturaleza implican la restricción al ejercicio de derechos 47. Al
respecto, en la Sentencia C-147 de 1998 se precisó que ello se predica también
de las inhabilidades de rango constitucional, o de otro modo “estaríamos corriendo
el riesgo de convertir la excepción en regla”. Dijo entonces:

“Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango


constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los
cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP arts
13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción
misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el
alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional,
debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos
corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en
función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones
alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir
aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a
los cargos públicos”. (Resaltado y destacado fuera de texto)

Con esa premisa fundamental, en la Sentencia T-284 de 2006 la Corte


Constitucional dejó sin efecto una providencia de la Sección 5ª del Consejo de
Estado que “efectuó una interpretación extensiva no permitida para esta clase de
procesos sancionatorios violando en consecuencia el principio de legalidad que
los rige” y a la postre “implicó la consecuente transgresión al actor del derecho
fundamental a ser elegido”. La providencia de la Sección 5ª del Consejo de
Estado, había anulado la elección del actor como Gobernador del Departamento
de Córdoba para el periodo 2004-2007. Dijo entonces la Corte:

“Las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el


ejercicio hermenéutico de las mismas, más aún si se trata de aplicar
inhabilidades que exige una interpretación restrictiva. Aunque para otros
casos la exigencia de una interpretación sistemática con el fin de superar vacíos
de la ley remitiéndose a la aplicación de principios y valores superiores para
alcanzar el propósito teleológico de las reglas de derecho, permitan al operador
jurídico pronunciarse con precisión sobre los conflictos jurídicos que sean
sometidos a su conocimiento.
(…)
La Sección Quinta del Consejo de Estado en esta ocasión, tratando de armonizar
la inhabilidad del numeral 4° del art. 30 de la Ley 617 de 2000 con el parágrafo del
art. 2° de la Ley 80 de 1993, efectuó una interpretación extensiva no permitida
para esta clase de procesos sancionatorios violando en consecuencia el
principio de legalidad que los rige.

47
Corte Constitucional, Sentencias C-147/98, T-637/03, T-1093/04, T-282 de 2006 y T-1039/06, entre muchas
otras.
45
(…)
5.9. Corolario de todo lo anterior, el que la Sección Quinta se haya apartado de la
definición que la Ley 79 de 1988 y el Decreto-Ley 1482 de 1989 dio a las
Cooperativas y su naturaleza de persona jurídica de derecho privado, y se haya
remitido al parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993 para concluir que la
asimilación de las mismas a entidades estatales, además de los solos efectos
contractuales, también implicaba inhabilidades electorales, como la contenida en
el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, la hizo incurrir en una
violación al principio de legalidad que prohíbe para este tipo de casos la
analogía o las interpretaciones extensivas, lo que se traduce en concreto a
una vía de hecho por defecto sustantivo.
(…)
Por todo lo anterior, teniendo en cuenta que la conducta imputada al actor no
conllevaba, por virtud de las normas aplicadas a su caso, a la declaratoria de
nulidad de su elección como Gobernador, con lo cual se presenta una violación del
principio de legalidad como del debido proceso y con ello un defecto sustantivo, la
Sala revocará la sentencia de tutela proferida por el H. Consejo de Estado Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del veinte (20) de octubre del año
dos mil cinco (2005), que decidió negar el amparo de los derechos
constitucionales fundamentales al señor Libardo José López Cabrales y en su
lugar concederá el amparo solicitado en cuanto a los derechos al debido proceso,
acceso a cargos y funciones públicas y elegir y ser elegido. En consecuencia
dejará sin efectos la sentencia del 24 de agosto de 2005, proferida por la Sección
Quinta del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, que
declaró la nulidad del acto de elección del señor Libardo José López Cabrales
como Gobernador del Departamento de Córdoba, para el periodo constitucional
2004-2007 y canceló su credencial para actuar como Gobernador expedida por la
Organización Electoral”. (Resaltado y destacado fuera de texto)

Como se vio, la Sección Quinta no sólo fue en contra del tenor literal de la
Constitución sino que extendió su significado para abarcar un supuesto de hecho
no contemplado en ellas. Algo que es especialmente grave cuando se entiende
que, por la índole excepcional de las inhabilidades e incompatibilidades, las
normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio
restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo, tal como lo aclaró la
Corte Constitucional en los apartes del caso citado.

A continuación se muestran los elementos de la prohibición de la doble militancia


contenidos en el numeral 12 del artículo 107 Superior, que refuerzan la
imposibilidad de darle un alcance extensivo a su contenido:

46
Se tiene entonces que las disposiciones constitucionales referenciadas no
mencionan la doble militancia para los candidatos que pretenden acceder a la
Presidencia y Vicepresidencia de la República, toda vez que, como puede
constatarse, de su literalidad no puede desprenderse tal restricción.

Para el caso bajo estudio, ese desconocimiento es evidente desde dos puntos de
vista. Por un lado, al ignorar aplicar la regla de interpretación restrictiva de las
inhabilidades, arriba referenciada. Por otro lado, al ignorar el precedente
constitucional que ha sido claro en establecer que el régimen de inhabilidades
para ocupar los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República son
constitucionales, taxativos y cerrados, pues la doble militancia no tiene
consecuencia jurídica sancionatoria o anulatoria para el caso de quienes se
presenten a una elección presidencial, como la ciudadana ÁNGELA MARÍA
ROBLEDO en los comicios de 2018.

(ii) La decisión de la Sección Quinta desconoce su propio precedente


respecto del alcance de la expresión “siguiente elección” y realiza
una variación drástica de su jurisprudencia.

47
Además de los defectos generados por la decisión de decidir el caso con base en
una causal de inelegibilidad que no era aplicable para el cargo que pretendía
ocupar la accionante. La Sección Quinta del Consejo de Estado también erró al
llevar a cabo un cambio intempestivo de jurisprudencia que afectó derechos
fundamentales de la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO respecto de la
expresión “siguiente elección”. Lo anterior, implicó apartarse de decisiones previas
a su inscripción como candidata y que daban a entender que no le era aplicable la
obligación de renunciar a su curul al menos doce meses antes del primer día de
inscripciones.

Uno de los problemas neurálgicos de la discusión que llevó a la Sección a declarar


la nulidad de la Resolución 1595 de 2018 del Consejo Nacional Electoral tuvo
lugar en torno al alcance hermenéutico que se le debe conferir a la expresión
“siguiente elección” contenida en el inciso 12 del artículo 107 de la Constitución
Política.

La Sección Quinta concluye que dicha expresión debe entenderse necesariamente


como aquella que sigue ya sea para ocupar el cargo en una corporación pública o
para cualquier otro cargo de elección popular. La sentencia aprobada por la
mayoría dice reiterar una postura de esa misma Sección contenida en la sentencia
de 6 de octubre de 201648.

Sin embargo, lo primero que se debe señalar es que la invocación de dicho


antecedente jurisprudencial se realiza de una manera equívoca, confundiendo el
sentido de la verdadera tesis expuesta en esa ocasión. A continuación se
transcribe el texto de la sentencia en cita:

“Advierte la Sala que la regulación establecida en el artículo 2º de la Ley 1475 de


2011, en materia de doble militancia política, está dirigida especialmente a
quienes aspiren a ser elegidos en los cargos de elección popular y en las
corporaciones públicas y a quienes ya fueron elegidos y ostentan la
investidura en dichas modalidades.

Respecto de quienes resultaron elegidos en las corporaciones públicas, conserven


la investidura y luego decidan presentarse a la siguiente elección por un partido o
movimiento político diferente al cual representan, la norma señaló que deberán

48
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccioó n Quinta. Sentencia del 6 de octubre de 2016.
Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado. 05001-23-33-000-2015-02592-01.
48
renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de
inscripciones al nuevo debate electoral.

A partir de este marco específico, considera la Sala que la siguiente elección


prevista en la norma, para efectos de la prohibición legal, está referida a los
comicios fijados por la ley para la elección de los miembros de las
corporaciones públicas y los diferentes cargos de elección popular”.

Aunque de la anterior cita podría inferirse que, en efecto, la expresión “siguiente


elección” puede aludir a cualquier otro certamen electoral (sea para la misma
corporación o para otro cargo de elección popular), el párrafo inmediatamente
siguiente del fallo que se trae como antecedente y que sirve de fundamento para
la tesis que supuestamente se reitera, expresa lo siguiente:

“El sentido de la norma no puede ser entendido de otra manera cuando su


texto fue claro al establecer pautas destinadas a quienes ocupan un cargo
en las corporaciones públicas y buscan alcanzar una dignidad de
similar naturaleza, por otro partido, en el periodo que sigue al que está en
curso”.

La inclusión del anterior párrafo hubiera supuesto un giro contundente a lo que la


mayoría de la Sección 5ª tuvo como “reiteración” del precedente. Pues, contrario a
lo aducido en el fallo que declaró la nulidad de la Resolución 1595 de 2018, lo que
se determina en el antecedente citado es que las “pautas” que enmarcan la doble
militancia en la causal de los congresistas que deben renunciar 12 meses antes de
las inscripciones se dirige a aquellos que buscan alcanzar una dignidad de
similar naturaleza.

La transliteración de dicho precedente en la sentencia de la Sección objeto de esta


acción constitucional, dejaría entrever prima facie que se trata de cualquier otra
elección la que obliga al congresista a renunciar. Pero de haberse extraído la idea
completa del antecedente en cita, se habría llegado a la conclusión de que la
expresión “siguiente elección” cobija a quienes pretenden continuar en el
congreso, pero no para quienes aspiren a un cargo de elección popular diferente.

Adicionalmente, el mencionado fallo del 6 de octubre de 2016 ya había sido objeto


de pronunciamiento por parte del Consejo Nacional Electoral en la Resolución que
resolvió la solicitud de revocatoria de inscripción de VIVIANE MORALES, decisión
administrativa que si bien no resulta vinculante, permite reforzar el argumento que
49
de una lectura integra de dicha providencia judicial, se llega a una conclusión
diametralmente opuesta a la que se demostró en la providencia del 25 de abril de
2019, por parte de la Sección Quinta. Veamos lo que manifiesta dicha autoridad:

“Conforme al precedente señalado, es claro que la prohibición de doble


militancia está dirigida tanto a miembros de corporaciones públicas, como a
quienes ostentan cargos uninominales de elección popular. No obstante,
cuando el alto tribunal señala que el concepto siguiente elección lleva
implícito que se pretenda ‘alcanzar una dignidad de similar naturaleza’, se
podría colegir una hermenéutica dirigida a que la renuncia al menos
12 meses antes del primer día de inscripciones de candidaturas, solo
debe ser exigible en tratándose de miembros de corporaciones
públicas que aspiran a ser reelegidos”49.

Si la Sección Quinta hubiera realizado este análisis, su conclusión sería que la


ciudadana ÁNGELA MÁRIA ROBLEDO se inscribió como candidata dentro de un
proceso electoral para elegir presidente y vicepresidente de la República
(aspiración que no concretó). Empero, en virtud del artículo 112 de la Constitución
Política y 24 de la Ley 1909 de 2018 obtuvo su curul en la Cámara de
Representantes como reconocimiento de un derecho personal.

En suma, no es admisible afirmar que a partir del pronunciamiento invocado, la


Sección hubiera fijado su postura en el sentido de entender que la expresión
“siguiente elección” aluda a cualquiera a la que el congresista decida participar,
como lo quiere hacer entender la Sección 5ª en la sentencia. Por el contrario,
dicha providencia, más bien puede conducir a la intelección opuesta, como lo es
que el obligado a renunciar es aquel que desea cambiar de partido para continuar
en el Congreso de la República.

Todo lo explicado en precedencia pone de relieve la existencia de un complejo


entramado de razones jurídicas que le restaban claridad y contundencia a la
decisión adoptada por la mayoría de la Sección Quinta, las cuales terminan
trivializándose ante la supuesta aplicación de un precedente, que como se adujo,
no determina el alcance de la expresión “siguiente elección” en dicho fallo.

49
Consejo Nacional Electoral. Resolución 1743 de 2017. Por la cual se mantuvo la curul de la
Senadora Viviane Morales.
50
El espectro jurídico subyacente a la problemática descrita imponía que, por lo
menos, se acudiera a la figura que la jurisprudencia de la Sección Quinta del
Consejo de Estado ha desarrollado bajo el rótulo de jurisprudencia anunciada50.
En efecto, lo mínimo que debió haber hecho la Sección si tenía la intención de
variar su jurisprudencia era tomar medidas para que el cambio repentino no
afectara los derechos de una ciudadana que actuó de buena fe y, en todo caso,
justificar su apartamiento de dicho precedente.

Así pues, en caso de que un estudio profundo de los aspectos mencionados a lo


largo de esta acción condujera indefectiblemente a la configuración de la doble
militancia, endilgada a la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO, existían motivos
suficientes para considerar que no era dable acceder a la pretendida nulidad
electoral, con miras a diferir la aplicación de la ratio decidendi a casos futuros.

En conclusión, si la Sección Quinta pretendía modificar su postura respecto de un


asunto de la trascendencia jurídica, política y social como la primera manifestación
del derecho a la oposición política como generador de derechos a ocupar una
curul en el Congreso de la República, debía haber diseñado un esquema
decisional que no vulnerara los derechos de ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ.
Es decir, podía cambiar su jurisprudencia, pero no debería habérsela aplicado a
ella, que obró de buena fe y con base en la confianza legítima que le daban las
decisiones previas de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

VIII.- MEDIDAS DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

De conformidad con los planteamientos expuestos me permito solicitar lo


siguiente:

1. AMPARAR los derechos fundamentales de la ciudadana ÁNGELA MARÍA


ROBLEDO GÓMEZ al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva
(art. 229 CP), al ejercicio de sus derechos políticos (art. 40-1 CP), el acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 CP), a la oposición

50
A manera de ejemplo se citan los siguientes procesos que han culminado con la aplicacioó n de esta figura: Rads.
Nos: 2015-2491-00, M.P. Rocíóo Arauó jo Onñ ate; 2015-00051-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro y; 2014-0061-00, M.P.
Susana Buitrago Valencia.
51
política (art. 112), así como los derechos políticos de más de 8 millones de
electores que depositaron su confianza en ella.

2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por la


Sección 5ª del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la Resolución
1595 de 2018, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral determinó que la
ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ tiene el derecho personal a
ocupar una curul en la Cámara de Representantes durante el periodo
constitucional 2018 – 2022.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección 5ª del Consejo de


Estado que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución
y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales de la ciudadana ÁNGELA
MARÍA ROBLEDO GÓMEZ.

4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren


necesarias.

IX.- SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL

De conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 51, el juez
constitucional puede, cuando lo considere necesario y urgente para la protección
del derecho, suspender la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con esto se busca
evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o,
habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más
gravosa52, siempre que se pueda apreciar la necesidad y urgencia de la medida 53.
51
“ARTICULO 7o. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentacioó n de la solicitud,
cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderaó la aplicacioó n
del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a peticioó n de parte o de oficio, se podraó disponer la ejecucioó n o la continuidad de la ejecucioó n, para
evitar perjuicios ciertos e inminentes al intereó s puó blico. En todo caso el juez podraó ordenar lo que considere
procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.
La suspensioó n de la aplicacioó n se notificaraó inmediatamente a aqueó l contra quien se hubiere hecho la solicitud por
el medio maó s expedito posible.
El juez tambieó n podraó , de oficio o a peticioó n de parte, dictar cualquier medida de conservacioó n o seguridad
encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros danñ os como consecuencia de los hechos
realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podraó , de oficio o a peticioó n de parte, por resolucioó n debidamente fundada, hacer cesar en cualquier
momento la autorizacioó n de ejecucioó n o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”.
52
Corte Constitucional. Sentencia SU-695 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
53
Corte Constitucional. Auto 040A de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
52
En el presente caso la necesidad y urgencia de la suspensión de la sentencia a
través de la cual la Sección Quinta del Consejo declaró la nulidad de la Resolución
1595 de 2018 del Consejo Nacional Electoral y, en consecuencia, ordenó la
cancelación de la credencial que la acredita como congresista, se da en términos
de la materialización de un perjuicio irremediable. Concretamente, si no se
suspende esta providencia, la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ
dejará de ejercer las funciones de congresista que le fueron atribuidas en atención
a la voluntad del constituyente derivado, el derecho a la oposición política y la
manifestación electoral de más de ocho millones de ciudadanos.

Por ello respetuosamente me permito solicitar que con el Auto admisorio de la


acción de tutela se ordene SUSPENDER PROVISIONALMENTE los efectos de la
Sentencia de nulidad de la Resolución 1595 de 2018, mediante la cual el Consejo
Nacional Electoral declaró que la ciudadana ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ
tiene el derecho personal a ocupar una curul en la Cámara de Representantes
durante el periodo constitucional 2018 – 2022, proferida por la Sección 5ª del
Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.

Ello mientras se decide sobre esta solicitud de amparo y en consecuencia, se


permita a la accionante continuar ejerciendo la dignidad que le corresponde por
ocupar el segundo lugar en las elecciones presidenciales de 2018.

X.- PRUEBAS Y ANEXOS

Con la presente acción de tutela se adjuntan y solicitan se decreten las siguientes


pruebas:

- ANEXO 1. Poder para actuar.

- ANEXO 2. Sentencia de nulidad. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 25 de abril de 2019. Magistrado
Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado: 11001-03-28-000-2018-
00074-00 (acumulado).

53
- ANEXO 3. Salvamento de Voto presentado por la Magistrada Lucy Jeannette
Bermúdez Bermúdez a la Sentencia del 25 de abril de 2019. Magistrado
Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado: 11001-03-28-000-2018-
00074-00 (Acumulado)

- ANEXO 4. Copia de algunas piezas procesales correspondientes al proceso


de nulidad que se surtió ante la Sección 5ª del Consejo de Estado.

XI.- COMPETENCIA

Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991, el


artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017
(modificatorio del Decreto 1069 de 2015) y el reglamento interno del Consejo de
Estado, corresponde a la esta Corporación conocer de la presente acción de
tutela, en primera instancia.

XII.- JURAMENTO

Manifiesto que, de acuerdo con la información suministrada por mi poderdante, no


se ha instaurado acción de tutela por los mismos hechos, ni entre las mismas
partes.

XIII.- VINCULACIÓN DE TERCEROS

De considerarlo pertinente, por tener interés directo en la decisión, solicito la


vinculación oficiosa de quienes fungieron como accionantes dentro de la demanda
de nulidad electoral aquí impugnada.

XIV.- NOTIFICACIONES

Las notificaciones serán recibidas de la siguiente manera:

54
1. La accionante, ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ, en la carrera 4 #
70A-82 Interior 2 Apto 403 y el correo electrónico amrobledo1@gmail.com y
angelarobledocamara@gmail.com.

2. El suscrito apoderado judicial de la accionante, en la Carrera 11 B # 99-54


oficina 601 ciudad de Bogotá D.C. y el correo electrónico
palaciojorgeivan@gmail.com

3. La accionada, Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo


del Consejo de Estado, en la Calle 12 No. 7 – 65, Palacio de Justicia
“Alfonso Reyes Echandía” y el correo electrónico
ces5secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y
cese05@notificacionesrj.gov.co

Con dicciones de comedimiento,

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO


C.C. 8.299.453 de Medellín
T.P. 12.100 del C. S. de la J

55