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UNIDAD 9 DILIGENCIA PRELIMINAR

1)CONCEPTO: Las "diligencias preliminares" son todas aquellas medidas que se


pueden pedir y diligenciar antes de la iniciación del proceso.
Normalmente el proceso comienza con la interposición de la demanda, pero en muchos
casos, antes de presentar la demanda, es necesario conocer ciertos datos de la
contraparte (ej.: si es mayor de edad, si es casado, etc.). determinadas circunstancias
sin las cuales la cuestión no podría ser planteada correctamente (ej: examinar un
testamento, examinar documentos de una sociedad, etc.). o producir anticipadamente
una prueba cuando se tema que más adelante va a ser imposible o muy difícil producirla.
Por estos motivos, el Código autoriza a realizar, antes de presentar la demanda, estas
diligencias preliminares reguladas en los arts. 323 a 329 del CPCCN.
Lo fundamental de las medidas preliminares, en orden a su naturaleza, es que son
previas a la promoción del proceso, es decir que por principio se realizan antes de
deducirse la demanda. La petición de tales medidas ante los tribunales no constituye un
acto formal de demanda judicial, y las actuaciones que ellas motivan no constituyen un
verdadero proceso.
Aquel acto contiene una mera petición, diferenciándose de la demanda al no portar la
pretensión, y la actividad que origina constituye tan sólo un procedimiento, es decir, un
conjunto ordenado de actos procesales con objeto de practicar dichas medidas y el
modo de ejecutarlas.

2) DISTINCION ENTRE DILIGENCIA PRELIMINAR Y PRODUCCION ANTICIPADA


DE PRUEBA:
-LAS MEDIDAS PRELIMINARES son medidas que se pueden pedir antes de interponer
la demanda. Tienen por objeto "preparar" el proceso mediante la obtención de datos e
informes que sean necesarios para entablar el juicio de una forma más precisa y eficaz.
Puede ser pedida "por el que pretenda demandar'" (futuro actor) y también, "por quien,
con fundamento, prevea que será demandado" (futuro demandado).
La prueba no tiene por función preparar o adquirir el conocimiento de hechos
necesarios para entablar o contestar una demanda, sino apunta más bien al
aseguramiento preventivo de pruebas que pueden estimarse fundadamente que habrán
de resultar de producción imposible o infructuosa en la etapa correspondiente, de
manera que se vincula más a la medida precautoria que a la preliminar.
-LA PRODUCCION DE PRUEBA ANTICIPADA tienen por objeto evitar que se pierdan
elementos probatorios. Determinadas pruebas se pueden pedir anticipadamente,
cuando haya motivos justificados para temer que va a ser imposible o muy difícil
producirlas durante el período de prueba. Las pruebas anticipadas pueden ser pedidas
por "los que sean o vayan a ser parte" en un proceso de conocimiento.
Este procedimiento constituye un instituto de la teoría de la prueba, pues, la anticipación
de un testimonio, de una confesión o de una pericia no quita en absoluto a éstos su
categoría de medios probatorios. Es, simplemente, un modo excepcional de producir la
prueba entablado o no el proceso, de acuerdo con la urgencia para la ejecución de la
medida.
Se pueden pedir anticipadamente:
1) La declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente
enfermo o próximo a ausentarse del país.
2) el Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de
documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o lugares.
3) un Pedido de informes.
4) La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la
pretensión, conforme lo dispuesto por el artículo 325.
La absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado.
Respecto a la “edad avanzada”, el Código no establece una edad, por lo cual, si el
testigo es de edad avanzada o no, es algo que queda librado a la apreciación del juez,
aunque por lo general se considera edad avanzada a partir de los sesenta o setenta
años.
En el supuesto de testigo gravemente enfermo, la gravedad de la enfermedad debe ser
acreditada mediante certificado médico.
El inc., 4 permite pedir como prueba anticipada que se exhiban, resguarden o
secuestren documentos importantes pava la causa.
Respecto a la prueba de "absolución de posiciones", el Código expresa que sólo puede
pedirse después de iniciado el proceso, y no antes. ¿Por qué? Porque la absolución de
posiciones sólo puede pedirse a quien sea "parte" en el proceso, y recién hay "partes"
en el proceso después de iniciado el mismo.
Prueba anticipada después de trabada la litis (art. 328). La prueba anticipada debe
pedirse antes de trabada la litis. Pero también es posible pedirla después de trabada la
litis si existen las razones de urgencia indicadas en el art. 326; si no existe dicha urgencia
la prueba anticipada no procede (salvo que el juez -conforme al art. 36 inc. 2" ordene
las diligencias que fuesen necesarias para establecer la verdad de los hechos
controvertidos, en cuyo caso se pueden producir, aunque no haya urgencia).
Trámite para la prueba anticipada. El trámite surge del ART. 327 última parte:
"Si hubiere de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare
imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El
diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el
caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, designado de oficio ".
Agreguemos, que la prueba debe llevarse a cabo con intervención de la parte contraria,
salvo razones de urgencia.
Las diligencias preliminares (sean medidas preparatorias o de prueba anticipada) deben
pedirse por escrito, en el cual se indicará: a) el nombre de la parte contraria: b) su
domicilio si fuese conocido; y c) los fundamentos de la petición.
El juez admitirá el pedido si estima justas las causas en que se funda. En caso contrario,
lo denegará. La resolución sólo es apelable cuando denegare la diligencia.

3)CARACTERES:
1)SON PETICIONES, que por sí solas no importan el ejercicio de la pretensión y que,
por ser previas, no introducen la instancia principal. Esta última característica permite la
distinción entre diligencia preparatoria del juicio y otros actos que se ejecutan ya iniciado
el proceso, pero anticipándose a la etapa correspondiente.
2)SON ACCESORIAS, corresponden a la competencia del juez competente para
conocer en el proceso principal.
3) La enumeración legal de ellas en los códigos procesales es meramente
ENUNCIATIVA, donde pueden decretarse válidamente otras diversas en circunstancias
similares, a criterio del juez.
4) Pueden disponerse respecto de todo tipo de proceso de conocimiento, estando
facultadas para solicitarlas ambas partes, actor y demandado. Tampoco se advierten
razones para excluir la admisión a este tipo de medidas respecto de los procesos
ejecutivos.
5) Deben ser FUNDADAS requiriendo justa causa. Admitir lo contrario importaría que
los futuros litigantes crearan arbitrariamente peticiones innecesarias, recurriendo a la
jurisdicción sin la seriedad correspondiente.
Sólo para las situaciones en que la carga que pesa sobre el futuro litigante de obtener
extrajudicialmente la información necesaria para preparar el juicio resulte de imposible
o insuficiente cumplimiento, el ordenamiento procesal autoriza la diligencia judicial o
preliminar. Por ej., del requisito exigido para la exhibición del testamento, cuando el
peticionante “no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia”.
6) Lo expresado anteriormente de ningún modo significa que el otorgamiento judicial de
una diligencia preliminar deba estar regido por un criterio restrictivo. Porque es todo lo
contrario: el criterio es amplio.
7) NO SON PROVISIONALES, sino que cuando han sido producidas se incorporan al
proceso definitivamente, bien que sujetas a la prudente estimación del juez.

4) ENUMERACION DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES (ART. 323 CPCCN):


INC. 1° Declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad:
"Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada,
por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su
personalidad, sin cuya comprobación no pueda entablarse el juicio..."
Cuando no puede entrarse en juicio sin el previo conocimiento de una cualidad esencial
de la futura contraparte, procede disponer que ésta preste declaración jurada sobre tales
hechos por escrito y dentro del plazo que prudencialmente se fije por el juez.
Se puede pedir que el futuro demandado preste "declaración jurada" sobre "hechos
relativos a su personalidad", o sea. sobre los relacionados con su capacidad y
legitimación. Ej.: si es casado o soltero, viudo o divorciado; si es padre o tutor de tal
menor; si es heredero: si es comerciante; si es propietario del camión que causó los
daños; etc.
El concepto complejo de “personalidad” debe ser interpretado con amplitud, como
referido no sólo a la individualización de la futura parte contraria, sino también al
conocimiento tanto sobre su capacidad procesal como a la legitimación para obrar.
INC. 2° Exhibición de cosa mueble:
"Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real sin perjuicio de su
depósito o de la medida precautoria que corresponda".
La exhibición como diligencia preparatoria del proceso de conocimiento tiene por objeto
facilitar el examen de la cosa mueble que se va a reclamar, a fin de cerciorarse acerca
de la identidad de ella y de que se encuentra en poder del requerido (para poder plantear
con la claridad necesaria la demanda), además de cumplir la función de prevenir su
mutación, adulteración o destrucción.
Para obtener esta medida previa —actio ad exhibendum — basta que quien la pida
tenga un interés sobre la cosa, fundado sobre un derecho.
INC. 3° Exhibición de testamento:
"Que se exhiba un testamento, cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o
legatario, si no pudiera obtenerlo sin recurrir a la justicia".
Procede si se trata de un testamento ológrafo o cerrado. Como requisito específico es
necesario que exista un interés concreto en el solicitante (pues, no puede constituir el
medio para que por mera curiosidad extraños se inmiscuyan en cuestiones familiares
ajenas) y que no fuese posible obtener el testamento por otro medio (registros,
protocolos, expedientes, sucesorios), lo que acontece cuando el acto ha sido otorgado
en instrumento público.
INC. 4° Exhibición de títulos en supuestos de evicción:
"Que, en caso de evicción, el enajenante o el adquiriente exhiba los títulos u otros
instrumentos referentes a la cosa vendida".
El enajenante por título oneroso en general está obligado frente al adquirente a exhibir
la documentación necesaria para actuar con relación a las cuestiones originadas por su
responsabilidad respecto de la pérdida, turbación o perjuicio sufrido por causas
anteriores a la adquisición.
El principio general en materia de evicción comprende, además, otras situaciones
particulares, ya con relación al socio que hubiese aportado a la sociedad un bien cierto,
frente a la transacción y a la cesión de créditos.
INC. 5° Presentación de documentos y cuentas de la sociedad o comunidad:
"Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o
comunidad, los presente o exhiba ".
Los documentos sociales no pertenecen sólo al socio que los tenga en su poder, sino a
todos los socios e interesados en la sociedad. Por ello, el socio que los tenga en su
poder debe exhibirlos si alguno de los socios o interesados los solicita para hacerlos
valer en juicio.
Además, la Ley de Sociedades (19.550) en su art. 55, autoriza a los socios a examinar
los libros y papeles sociales y a solicitar al administrador los informes que estimen
pertinentes.
INC. 6° Determinación del carácter de ocupante:
"Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija
conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a
qué título la tiene ".
Cuando se va a demandar por reivindicación o por desalojo, es necesario saber en virtud
de qué carácter el ocupante ocupa la cosa. Ejemplo: si lo hace como propietario,
tenedor, poseedor, poseedor a nombre del dueño, poseedor a nombre propio y está
prescribiendo, si lo hace como intruso, etc. En caso de que haya dudas sobre estas
cuestiones se puede pedir que exprese en virtud de qué carácter o título tiene u ocupa
la cosa.
Esta diligencia tiene por finalidad posibilitar la determinación de la legitimación
sustancial respecto de la cosa, cualquiera sea su naturaleza (mueble, inmueble), que
será pretendida en un proceso futuro por reivindicación u otro título.
INC. 7° Nombramiento de tutor:
"Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate".
La medida tiene lugar cuando se va a demandar a un incapaz o inhabilitado y éste
carece de representante legal. Como ocurre cuando existe oposición de intereses entre
incapaz y representante legal o cuando los padres se niegan a dar su consentimiento al
menor adulto para iniciar una demanda civil.
Justificando el interés de la petición, se solicitará el nombramiento judicial del
representante.
INC. 8° Constitución de domicilio:
"Que, si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio
dentro de los 5 días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41".
Esta medida tiende a evitar los inconvenientes, gastos y demoras que se producirían si
se tuviese que notificar en el extranjero la demanda. Si el eventual demandado no
constituye su domicilio dentro de los 5 días de notificado, conforme al art. 41 las
resoluciones judiciales que se dicten lo que darán notificadas “ministerios legis”.
Esta no es exactamente una diligencia preliminar, puesto que no es un medio necesario
para constituir regularmente un proceso, o para requerir informaciones con el fin de
exponer los hechos y el derecho en la demanda.
INC. 9° Mensura judicial:
"Que se practique una mensura judicial".
"Mensura": procedimiento que tiene por objeto medir un inmueble, sea para comprobar
su superficie o para establecer sus límites con exactitud (art. 658). En muchos casos, la
mensura es indispensable antes de iniciar el proceso. Ej: antes de demandar por
reivindicación, por deslinde, por división de cosas comunes, etc.
INC. 10° Reconocimiento de obligación de rendir cuenta:
"Que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas".
El supuesto de citación para el reconocimiento de obligación de rendir cuenta se justifica
a los efectos de preparar el posterior juicio de rendición de cuenta, evitando que el
demandado deduzca defensa alegando la inexistencia de tal obligación.
Si el citado reconoce su obligación de rendir cuentas, se evita el juicio sumario y se logra
que la rendición de cuentas tramite por sumario, pero -entre otras causas- tramitará por
incidente cuando el obligado haya admitido su obligación al ser requerido por diligencia
preliminar.
INC. 11° Reconocimiento de mercadería:
"Que se practique reconocimiento de mercaderías en los términos del art. 182".
Procede, por ejemplo, en los casos en que un comprador no acepta recibir la mercadería
que ha comprado alegando que ella no es de la calidad estipulada: también es
procedente en los casos en que. quien entregue o reciba mercaderías, por alguna razón
quiera dejar constancia de la calidad o estado de las mercaderías entregadas o
recibidas.

5) CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS:


Cumplidas las medidas preparatorias, debe presentarse la demanda dentro de los 30
días de su realización. En caso contrario, las diligencias realizadas ya no podrán ser
invocadas, o sea, caducan. La caducidad se opera sobre todas las medidas (salvo las
preparatorias de los incs. 9, 10 y 11, y las medidas de prueba anticipada del art. 326).
La caducidad en este caso, se fundamenta en que el transcurso del tiempo puede hacer
variar las situaciones de hecho.
La caducidad de las medidas preparatorias ha sido prevista por la parte final del art. 323
del CPCCN.

6) PROCEDIMIENTO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES:


1. Trámite en el supuesto de declaración jurada:
Notificado por cédula, con entrega del interrogatorio, el requerido debe prestar la
declaración jurada, por escrito, dentro del plazo señalado por el juez.
Si el citado no contesta en plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en
forma asertiva, pero tal certeza lo será con respecto a la diligencia preliminar, vale decir,
no es definitiva, ya que en proceso futuro se podrá probar todo lo contrario.
2. Trámite para exhibición de testamento, instrumento y cosas
Ordenada la exhibición de títulos, testamentos, instrumentos o cosas, el requerido debe
presentarla en la forma, lugar, y oportunidad determinada por el juez, o señalar el lugar
donde se halla o quién la tiene para el caso de no poseerla. Frente a la negativa de
exhibir o presentar documento o cosa mueble, la decisión se hará efectiva mediante el
secuestro y allanamiento de lugares, si fuera necesario. Además, la omisión de la orden
de exhibir, o el dar informaciones falsas o que pudieran inducir a error, o el destruir u
ocultar la cosa o instrumento cuya exhibición se trata autoriza la aplicación de una multa
al requerido.
3. Procedimiento en el supuesto de citación para el reconocimiento de la
obligación de rendir cuenta
El citado debe comparecer en el plazo fijado por el juez a efecto de reconocer o
desconocer la obligación de rendir cuenta.
Si el citado no compareciera, se tendrá por admitida dicha obligación, y el proceso de
rendición de cuenta tramitará por la vía de los incidentes. Por el contrario, si el citado
comparece y niega que debe rendir cuenta, ello es suficiente para dar por concluido el
procedimiento preliminar cabiéndole al peticionario de la diligencia iniciar la demanda
por rendición de cuentas.
Proceso plenario éste en el que el juez, de declarar que al demandado le corresponde
tal obligación, podrá imponer una multa al justiciable cuando su negativa hubiere sido
maliciosa.