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Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: 44216370012009100195 Audiencia Provincial Teruel 1 136/2009 167/2009 Recurso de apelación JUAN CARLOS HERNANDEZ ALEGRE Sentencia

Voces: • x ACUERDOS SOCIALES (SOCIEDAD LIMITADA) x • x IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES (SOCIEDAD LIMITADA) x • x JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA x • x TRANSFORMACIÓN x Resumen: Sociedades: nulidad de acuerdos sociales. Convocatoria. Derecho de información: sociedad familiar. Informe de los administradores. Prohibición de competencia de éstos. Auditoría y socios minoritarios.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 TERUEL SENTENCIA: 00167/2009 AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL Rollo de apelación civil núm. 136/09 Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Teruel Procedimiento ordinario núm. 442/08 SENTENCIA NÚM 167 En la Ciudad de Teruel a siete de septiembre de dos mil nueve. Esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados Ilmos. Señores D. Fermín Francisco Hernández Gironella, presidente, D.ª María de los Desamparados Cerdá Miralles, y D. Juan Carlos Hernández Alegre, suplente y ponente en estos autos, ha examinado el rollo de apelación civil núm. 136/09, incoado para la resolución del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Teruel en el Procedimiento Ordinario núm. 442/08, seguido, en el ejercicio de una acción de nulidad de acuerdos sociales, a instancia de D. Jenaro y D.ª María Rosa , mayores de edad, casados, vecinos de Valencia, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , representados por la Procuradora D.ª Asunción Lorente Bailó, y asistidos por el Letrado D. Carlos Carratala Marco; contra la demandada la mercantil "GRUPO GARZA, S.L.", con domicilio social en Teruel, C/ Ronda Ambeles, núm. 44 bajo, representada por la Procuradora Dª. Juana María Galvez Almazán, y defendida por la Letrada D.ª Lucía Solanas Marcellán. Han sido apelantes los demandantes, y apelada la mercantil demandada. Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer unánime del Tribunal, con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Teruel dictó sentencia el día 25 de marzo de 2009 en el juicio ordinario núm. 442/08 , con la siguiente parte dispositiva: "FALLO.- Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Asunción Lorente Bailo, en nombre y representación de D. Jenaro y Dª. María Rosa , absuelvo a la demandada GRUPO GARZA S.L. de las pretensiones en ella contenidas.Con imposición de costas a la parte actora." SEGUNDO.- Publicada y notificada la anterior sentencia, la Procuradora D.ª Asunción Lorente Bailó, en la representación que ostenta de los demandantes D. Jenaro y D.ª María Rosa , presentó el día 24 de abril de 2009 escrito solicitando del Juzgado que tuviera por preparado recurso de apelación contra la sentencia. En providencia del Juzgado del día 5 de mayo se tuvo por anunciada la apelación y se concedió a la parte apelante el plazo de 20 días para que interpusiera por escrito el correspondiente recurso; trámite que evacuó mediante la presentación del correspondiente escrito de alegaciones el día 4 de junio de 2009, en el que, tras exponer como fundamento del mismo error en la apreciación de la prueba e infracción legal por indebida aplicación de las normas que regulan las convocatorias de las juntas sociales y las de los acuerdos de las mismas, solicitaba de la Sala una sentencia que estimara las pretensiones de la demanda, acordando la nulidad de la convocatoria de la junta celebrada en fecha 7 de febrero de 2008 y la de los acuerdos alcanzados en la junta ordinaria y extraordinaria de 30 de junio de 2008, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.. Dicho recurso fue admitido en providencia de fecha 8 de junio de 2009, en la que se acordaba dar traslado del recurso a la otra parte para que en el plazo de diez días pudiera presentar escrito de impugnación o de adhesión al mismo. TERCERO.- El día 24 de junio de 2008 la representación procesal de la mercantil demandada "Grupo Garza, S.L" presentó escrito de impugnación del recurso interpuesto por los demandantes, solicitando, tras exponer las alegaciones que consideró pertinentes en defensa de sus pretensiones, la desestimación de aquel recurso, y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte demandante. El día 25 de junio el Juzgado acordó elevar las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial competente para la resolución del recurso, previo emplazamiento a las partes. CUARTO.- El día 1 de julio de 2009 se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones originales, junto con los escritos de interposición y de impugnación del recurso, donde se acordó, en providencia de la Sala del día siguiente, la incoación del oportuno rollo para la tramitación del recurso, designándose al mismo tiempo, por turno de reparto, magistrado ponente. No estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para deliberación y votación el día 1 de septiembre de 2009. En fecha 29 de julio se acordó, dado que el magistrado designado ponente se encontraría en esa fecha disfrutando de su licencia anual vacacional, completar la Sala con el magistrado suplente que se hizo cargo de la ponencia, y en cuyo poder quedaron las actuaciones para sentencia el día 1 de septiembre , tras la deliberación y votación de los miembros del Tribunal.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En la demanda se ejercitó, en primer lugar, una acción de nulidad de la convocatoria de la Junta General extraordinaria de la mercantil "Grupo Garza, S.A.L." celebrada el día 7 de febrero de 2008 y, consecuentemente de los acuerdos adoptados en la misma, al considerar que en dicha convocatoria se había infringido el derecho a la información de los accionistas minoritarios. En segundo lugar, se ejercitó una acción de nulidad de diversos acuerdos adoptados en la Junta General ordinaria y extraordinaria celebrada en fecha 30 de junio de 2008 por dicha mercantil, ya transformada en sociedad anónima; en concreto, de los acuerdos que se tomaron de transformar la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, al no haberse presentado el preceptivo informe de la necesidad de dicha trasformación; de aprobación de los estatutos sociales, por incluir en los mismos dos artículos que menoscababan los derechos de los socios minoritarios; y de la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de los administradores correspondientes al ejercicio 2007, al haber sido aprobadas sin la presentación de la propuesta de aplicación de los resultados y sin la del informe de la auditoria solicitada por los socios ahora demandantes. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que en la convocatoria de la primera junta no se conculcaron los derechos de los demandantes como socios minoritarios, al haber obtenido de los administradores, con antelación a la celebración de la junta, toda la información que sobre la misma

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interesaron; y los acuerdos adoptados en la segunda no adolecen de los vicios denunciados pues son una manifestación de la potestad soberana de la junta. Contra dicha sentencia se alzan ahora los demandantes con la pretensión de que se revoque la misma y se estime íntegramente la demanda declarando la nulidad de la convocatoria de la junta celebrada en fecha 7 de febrero de 2008 y la de los acuerdos alcanzados en la junta ordinaria y extraordinaria de 30 de junio de 2008, reiterando la infracciones denunciadas en la demanda. La mercantil demandada se opone al recuso al considerar que el mismo no desvirtúa los argumentos, plasmados por la juzgadora de instancia en su sentencia, que llevaron a la desestimación de la demanda. SEGUNDO.- Con respecto a la nulidad de la convocatoria de la junta de 7 de febrero de 2008, hay que indicar que nada de lo que se alega en el recurso desvirtúa la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia ni la fundamentación jurídica que le llevó a la desestimación de esta acción, cuya argumentación, ampliamente desarrollada en el fundamento jurídico segundo, se da aquí por reproducida en evitación de repeticiones innecesarias. En efecto, ninguno de los defectos en la convocatoria que los apelantes refieren conducen, en el presente supuesto, a la declaración de nulidad de la misma al no verse conculcado el derecho a la información de los socios minoritarios que se alega como infringido. Han de tenerse en cuenta dos hechos incuestionables, en primer lugar, que nos encontramos ante una sociedad de carácter familiar constituida por los tres hermanos Jenaro y sus respectivos cónyuges, en la que cada uno de los matrimonios ostenta un tercio de las participaciones sociales; y en segundo lugar que el ahora demandante D. Jenaro ostentaba el cargo de administrador solidario, junto a sus otros dos hermanos, de la sociedad hasta la junta cuya convocatoria se impugna celebrada el día 7 de febrero de 2008. Se alega que en la convocatoria se omite el derecho de información de los accionistas respecto a algunos de los asuntos que se iban a tratar en la junta, que se omite toda referencia explicita al texto de los dos artículos de los estatutos que se iban a modificar, y que no se menciona el derecho de los socios a solicitar el informe de la modificación de la sociedad que se proponía ni el derecho al envía gratuito de dichos documentos, infringiendo lo establecido en el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas . Tesis que no puede ser asumida por esta Sala, pues las prevenciones que en dicho artículo se recogen tiene como finalidad garantizar el derecho de información de los socios minoritarios sobre el alcance de la modificación de los estatutos que se pretende, y dicho derecho no se ha vulnerado en el presente supuesto, no solo por el hecho de que el ahora apelante que alega, junto a su cónyuge, esa vulneración era administrador solidario en el momento de la convocatoria, con lo que pudo -y debió- conocer el alcance de dicha modificación; sino por cuanto que, como ha quedado acreditado, ejercitó ese derecho solicitando a los otros administradores diversa información sobre las repercusiones que la modificación iba a tener sobre la situación laboral de su cónyuge, información que le fue cumplidamente suministrada por la Letrada que asesora a la sociedad, lo que demuestra que los demandantes tuvieron cabal conocimiento del alcance de la modificación de la sociedad que se proponía, la transformación de sociedad anónima laboral en sociedad anónima, eliminando el carácter "laboral", lo que implicaba la necesidad de modificar determinados artículos de los estatutos sociales para adecuarse a la legalidad vigente. No es aceptable que ahora se alegue vulneración al derecho de información del socio cuando ese derecho se ha ejercitado, pues, al igual que interesó de los otros administradores información sobre la repercusión laboral de la modificación, pudo solicitarla sobre el texto de los artículos que se iban a modificar. TERCERO.- Para resolver el recurso que se interpone contra la desestimación de la acción de nulidad de los acuerdos adoptados en el Junta General Ordinaria de 30 de junio de 2008, procede analizar por separado los distintos acuerdos que se impugnan. El primero de los acuerdos es el que aprobó la transformación de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, con las modificaciones que dicha transformación conllevaba respecto a la denominación de las participaciones sociales. Se alega que el acuerdo es nulo al haberse adoptado sin que los Administradores formularan un informe escrito con la justificación de la misma tal como ordena el artículo 144.1 a) de la Ley de Sociedades Anónimas ; alegación que debe decaer, pues es evidente que el precepto del artículo 144 se conecta a uno de los aspectos del derecho de información que el artículo 48.2.d) Ley de Sociedades Anónimas reconoce a todo accionista y consiste en el conocimiento concreto de los asuntos que han de tratarse en Junta General (artículo 112 LSA ) y se concreta en la información detallada que señala el artículo 144.1 LSA (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1997) para garantizar a los socios un adecuado y oportuno conocimiento de la trascendencia de las modificaciones propuestas que posibilite el ejercicio

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consciente y reflexivo del derecho de voto (RDGRN de 29 de marzo de 1993), a cuyo efecto la vigente Ley de Sociedades Anónimas ha producido lo que se ha denominado un robustecimiento del derecho de información (RRDGRN 9 de enero de 1998, 2 de junio de 2003). En el presente caso en la convocatoria de la Junta se ofreció el derecho de información, tal como exige el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas , y el ahora apelante, que no alega ningún defecto en la convocatoria, no interesó ante los administradores, en el periodo comprendido entre esa convocatoria y la celebración de la Junta, el mencionado informe, por lo que hay que suponer que tenía noticia de la situación y de la propuesta; informe que, por otra parte, fue rendido, tal como consta en el acta notarial levantada de la Junta, por los Administradores al comienzo de la misma. CUARTO.- El segundo acuerdo de los aprobados en la junta que se impugna es el acuerdo que aprobaba los Estatutos por los que se regiría la sociedad tras la transformación en sociedad de responsabilidad limitada. Se fundamenta dicha impugnación en la nulidad de dos artículos de los mismos, el 24 , que otorga con carácter general a los administradores la dispensa de la prohibición de competencia; y el 28 que impone que el coste de las auditorias solicitadas por los socios minoritarios al amparo del artículo 86.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada sea a cargo del socio que la solicita. Con respecto al primero de dichos artículos, que literalmente dice "No se establece pacto de prohibición de competencia de los administradores, por lo que éstos podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social", hay que indicar que esta Sala no puede acoger el argumento de la sentencia recurrida de que la legalidad del mismo viene impuesta por ser una decisión "soberana" adoptada por la mayoría de los socios, pues ello no implica que sea una decisión legal, la ley impone límites al contenido de los estatutos sociales que no pueden ser rebasados aunque los acuerdos hayan sido adoptados por mayoría o incluso por unanimidad. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece con carácter general la prohibición de competencia a los administradores en su artículo 65 , salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo de la Junta General; acuerdo para cuya adopción no podrá ejercer su derecho de voto el socio administrador incurso en el conflicto de intereses tal como se establece en al artículo 52 . De la literalidad del artículo 65 , es especial de la expresión que utiliza "autorización expresa", y de lo establecido en el artículo 44.1 c) que otorga a la Junta General la competencia para la autorización a los administradores para el ejercicio, por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social, cabe deducir que la salvedad al principio de prohibición de competencia ha de autorizarse para cada caso concreto, sin que sea posible una autorización general como se contempla en este artículo de los Estatutos. Con esta autorización general se está privando a la Junta General de una de las competencias que la Ley le otorga, y su finalidad no puede ser otra que la de evitar la prohibición al socio o socios administradores incursos en el conflicto de intereses de ejercer el derecho de voto en la Junta General cuando se delibere y acuerde sobre esta cuestión. Los propios Estatutos son contradictorios, pues en el artículo 14 c) se reconoce la competencia de la Junta General para otorgar estas autorizaciones, y el artículo 24 obvia la necesidad de esa autorización expresa de la Junta otorgando una autorización con carácter general. Igual suerte ha de correr el artículo 28 de los Estatutos, pues con la previsión que contiene de que la auditoria solicitada por los socios minoritarios sea abonada por ellos, en contra de lo que establece el artículo 86.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , se está limitando el derecho de la minoría al examen y análisis de la contabilidad. La Dirección General del Registro y del Notariado en su resolución de 1 de diciembre de 2003 ya señaló que siempre ha sostenido que, cuando se trata del nombramiento de auditor solicitado por las minorías al amparo de lo establecido en el artículo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas o del 86.3 de la de Responsabilidad Limitada, no cabe alterar la previsión legal de que los gastos han de ser a cargo de la sociedad. No puede servir para justificar esa alteración de la previsión legal la alegación de la mercantil demandada de evitar un ejercicio abusivo por parte de aquéllas, por cuanto que, como recoge la resolución de 26 de septiembre de 1991 de esa Dirección General, la posible utilización abusiva que el socio hiciere con el resultado de la auditoria o las razones que le hayan impulsado a solicitarla no obstaculizan la pertinencia de su derecho a obtener el nombramiento de auditor, pues la mala fe no puede presumirse, sin perjuicio de que si se probare el daño para la sociedad, ésta pueda repetir de aquél su reparación o su resarcimiento. El hecho que los Estatutos contengan estos dos artículos contrarios a las previsiones legales, no puede tener el alcance que pretenden los demandantes de que se declare nulo el acuerdo que la Junta General que aprobó los Estatutos, sino que la consecuencia debe quedar limitada a la declaración de nulidad de esos dos concretos artículos de los Estatutos Sociales. QUINTO.- Por último, se impugna el acuerdo que aprobó la gestión de los administradores y las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2007; impugnación que no puede prosperar, no solamente por el hecho de que, como ya se ha dicho, el ahora impugnante D. Jenaro , ostentaba durante

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ese ejercicio el cargo de administrador solidario, por lo que es responsable del estado contable, sino por cuanto que los motivos que se alegan no tienen la entidad suficiente como para declarar nulos dicho acuerdo. En primer lugar se alega que las cuentas se aprobaron sin que el auditor nombrado por el Registrador a instancia de la minoría hubiera presentado el correspondiente informe de auditoria. Sobre este extremo, sobre qué consecuencias tiene, en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, el hecho de que no se haya realizado la auditoría de cuentas impuesta por la minoría, como es el caso de autos No puede darse, como dijo la sentencia de la A.P. de Madrid, sección 28 de 16 de marzo de 2006 , una única respuesta, pues son varios los matices a apreciar y muy variados los supuestos que pueden presentarse. Aunque las sentencias sobre este particular no son muy abundantes, suele observarse dos tipos de soluciones. Cuando los administradores han obstaculizado de modo relevante e injustificado que la junta sobre aprobación de cuentas anuales pueda celebrarse estando ya emitido el informe de auditoría por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría, de tal modo que la junta se ha celebrado sin que tal informe haya sido emitido o puesto a disposición de los socios, la solución suele ser la de la declaración de nulidad del acuerdo por entender que se ha infringido el derecho de información del socio (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, núm. 457/2004, de 23 septiembre, Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, núm. 698/1998, de 21 diciembre, Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 22 junio 1993 , entre otras). Pero si la junta se ha celebrado sin que tal informe haya sido emitido porque el nombramiento de auditor no había sido realizado todavía, por no haberse dictado la resolución del Registrador Mercantil accediendo a tal nombramiento o no ser la misma firme, o porque el mismo no ha elaborado aún el informe sin que se haya producido obstaculización de la sociedad, no procede la anulación del acuerdo pues no existe norma legal que imponga que en estos casos haya de emitirse informe de auditoría previo a la celebración de la junta de aprobación de las cuentas anuales y sin embargo las Leyes societarias sí obligan a los administradores a convocar tal junta de aprobación de las cuentas anuales para que la misma se celebre dentro de los 6 primeros meses del siguiente ejercicio. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, núm. 446/1997, de 4 de abril de 2000 . En el presente caso, en el que ninguna acción obstruccionista a la labor del auditor puede ser imputada a los administradores de la sociedad, y en el que la única razón por la que la auditoría solicitada no se presentó antes de la aprobación de las cuentas fue debida al retraso del auditor en realizar y presentar su informe, no puede tener, en aplicación de la doctrina sentada en esas sentencias, la consecuencia de la declaración de nulidad del acuerdo; máxime si tenemos en cuenta que una vez presentado el informe del auditor se le dio traslado a los ahora demandantes, sin que ninguna objeción al fondo de las cuentas hayan alegado. Queda por contestar a la alegación de nulidad de este acuerdo por no haber presentado los administradores a la Junta la propuesta de adjudicación del resultado, infringiéndose así el artículo 171 de la Ley de Sociedades anuales, aplicable por la remisión que hace el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . La alegación debe ser rechazada pues dicha exigencia debe darse por cumplida, en el presente caso, desde el momento en que los Administradores en la junta explicaron que los resultados negativos quedaban, tal como se reflejaba en las cuentas presentadas, contablemente pendientes de amortizar, lo que significa que los mismos se trasladan al año siguiente para amortizarlos, en su caso, con los resultados de ese ejercicio, sin que los socios que lo impugnan realizaran en dicha Junta ninguna propuesta diferente o alternativa a esa. Es por ello por lo que no procede declarar la nulidad del acuerdo que aprobó las cuentas anuales. SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes. No obstante, como la estimación del recurso ha supuesto la estimación parcial de la demanda, procede dejar sin efecto la condena de la actora al pago de las costas de la primera instancia, de modo que cada parte deberá abonar las ocasionadas a su instancia y la mitad de las comunes (arts. 394 y 397 LEC ). Por todo cuanto antecede,

FALLAMOS
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Asunción Lorente Bailó, en nombre y representación de D. Jenaro y D.ª María Rosa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Teruel en el procedimiento ordinario núm. 442/08, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la referida procuradora en la representación que ostenta de los demandantes, debemos declara y

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declaramos la nulidad de los artículos 24 y 28 de los Estatutos Sociales de la mercantil "Grupo Garza, S.L." aprobados en la Junta General de socios de 30 de junio de 2008, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda; todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias. Una vez notificada esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia junto con una certificación de la presente para su conocimiento y cumplimiento. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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